Sub Tema 3: LAS CORRIENTES JURISPRUDENCIALES ENEL SISTEMA JUDICIAL

PRESENTACIÓN

En la teoría general del derecho, las diferentes escuelas jurídicashan promovido determinados métodos de interpretación jurídica que,en tanto pautas de aplicación del ordenamiento jurídico, han fomentadopor extensión diversas corrientes jurisprudenciales. En esa perspectiva,dependiendo de las tendencias formativas de los magistrados se hanido configurando espontáneamente vertientes claramente definidas enla forma de aplicar el Derecho, más o menos creativas, más o menossensibilizadas con el contexto en el cual las sentencias van a seraplicadas, entre otras variables. Entonces, es necesario que el futuromagistrado tenga conocimiento de las pautas para clasificar lajurisprudencia en función a la corriente jurídica de la que es tributaria.

Preguntas Guía

¿En qué consiste la doctrina del uso alternativo del Derecho?

¿En qué consiste el "no interpretativismo"?

c) ¿En qué consiste la tesis "Constitución cambiante"?

SAGÜEZ, Néstor Pedro. "La interpretación de la Constitución"(Poder Judicial versus Poder Constituyente). En: Lecturassobre temas constitucionales, N° 07, Lima, CAJ, 1991.

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN (PoderJudicial versus Poder constituyente)

ÁREAS SEGURAS Y ÁREAS CONFLICTIVAS ENMATERIA DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La interpretación del derecho es uno de los territorios másconvulsionados del mundo jurídico. Eso es muy explicable, desde elmomento en que se advierta que la interpretación de la norma es unpaso previo a su aplicación, y que por ende, quien controla lainterpretación controlará la efectividad misma de los preceptos jurídicos.

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En el caso de la Constitución, obviamente, el problema es másgrave todavía: si la Constitución es la ley suprema, en su interpretaciónestá en juego tanto la suerte del principal documento jurídico del Estado,como también el proyecto político del que es portadora (es decir, el planbásico de gobierno de ese sistema político) y en definitiva, todo elordenamiento, jurídico del país. Así, un viraje en la interpretación deuna cláusula de la Constitución puede demoler una significativa cantidadde preceptos legales subconstitucionales.

En la interpretación constitucional hay muy pocas áreas seguras.esto es, donde el jurista pueda transitar pacíficamente, sinperturbaciones. Una región tranquila, por ejemplo, es la de lainterpretación sistemática. Nadie discute, normalmente, que laConstitución debe entenderse de modo integral, orgánico, como un todo.Esto impone que la exégesis de cada artículo de la Constitución debecoordinarse con los demás, y advierte también que no existen artículossolitarios en la Constitución, o "ínsulas normativas" aisladas entre sí oseparadas del cuerpo constitucional.

Otra regla generalmente aceptada es la de interpretarequilibradamente a la Constitución: ningún artículo tiene que magnificarseo mínificarse frente a los demás; en lo posible, tampoco cabe enfrentarlosentre sí (tesis de la interpretación armónica, o equilibrada, de laConstitución). Paralelamente, la Constitución "debe ser objeto de unainterpretación práctica", como enseñó la Corte Suprema de los EEUUen "Unión vs. Peniston", o en "Pollock vs. Farmers". Es la tesis de lainterpretación útil de la Carta Magna.

Pero fuera de esas reducidas zonas de las interpretacionessistemática, armónica, equilibrada y útil de la Constitución, el juristadeberá circular con precaución. En el resto del territorio, por cierto, reinala discordia. Así, la opción entre una exégesis literal, y otra histórica (osea, la preferencia entre una lectura gramatical de la Constitución, uotra volitiva, de la intención del constituyente), no está completamentedilucidada. A su turno, !a acalorada discusión entre una interpretaciónestática y otra dinámica de la Constitución, aunque casi siempre terminaen favor de los evolucionistas, no tiene claros los extremos de sudinamismo. ¿Hasta dónde puede el intérprete "progresar" en eldespliegue interpretativo de la Constitución? ¿Cuál puede -y cual debe-ser su radio máximo de acción?

El tema que aquí nos ocupa es, precisamente, la atención de dosposturas evolucionistas -el uso alternativo del derecho, y el nointerpretativismo-que en sus versiones extremas y desde marcosideológicos bastante diferentes (el eurocomunismo, y el pensamientoliberal norteamericano) han propuesto o admiten, de ser necesario, laemancipación del intérprete de la voluntad, y llegado el caso. del textodel constituyente. El objeto de esta exposición será determinar los rasgosesenciales de ambos movimientos y sus eventuales coincidencias.

Interesa apuntar que las dos posturas citadas tienen un destinatariopriorizado, como es el Poder Judicial. Tal vez esa coincidencia no escasual, y puedan aventurarse algunas conjeturas que puedan explicarla.

II. USO LIBRE, USO EVOLUTIVO Y USO ALTERNATIVODEL DERECHO

La doctrina del "uso alternativo del derecho" no se encuentradiseñada exclusivamente para el Derecho Constitucional: es una teoríade proyecciones en cualquier ámbito del mundo jurídico. No obstante,como se verá, tal como fue formulada por alguno de sus propulsores,cuenta con una apoyatura específica en y para el Derecho Constitucional.

Conviene previamente presentarla, dada la todavía reducidadifusión que ha tenido en Latinoamérica, a pesar de la existencia detextos específicos sobre el tema, incluso traducidos al español.

En concreto, la doctrina del "uso alternativo del Derecho" proponeel llamado "uso indirecto" de la norma, esto es, su empleo según losfines políticos del intérprete, con objetivos distintos a los concebidospor su autor. Conforme con la mayor parte de sus inspiradores, ese finpolítico de la teoría del uso alternativo del derecho consiste en laemancipación económica y social de las clases disminuidas (Barcelona).

El "uso alternativo del Derecho" puede darse en distintos estratosjurídicos (v. gr., en la función administrativa y en el tramo de formaciónde la ley), y desde luego en la función judiciaria. Aquí -y pese a que el"espacio" donde es factible operar es menos amplio que el existente enla etapa de creación de la norma-, se postula pensar en una judicatura"alternativa" que haga a su vez una "jurisprudencia alternativa"; valedecir, una justicia que realice, cuando hace funcionar la norma, "unaopción en favor de las clases sometidas".

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Conviene aclarar que esta posición se manifiesta opuesta a lasdoctrinas de la "aplicación libre del Derecho", o de un "uso evolutivo" dela norma. No es "libre creación del Derecho", porque el jurista intérpreteno debe aquí hacer funcionar la norma en cualquier sentido, o en el quea dicho intérprete le parezca discrecionalmente mejor, sino que le asignaun rol político específico, como es, v. gr., la instrumentación del derechoburgués en favor del proletariado. Tampoco es un "uso evolutivo"(entendido éste como una tendencia que sin fracturas y sin solucionesde continuidad con el status jurídico anterior, intenta realizar unmovimiento de progreso social), sino que, como un verdadero shockjurídico, se desprende de la voluntad del legislador histórico y trata dehacer funcionar la norma según un legislador ideal, políticamenteidentificado con los sectores sociales explotados, lo que implica pensaren un legislador políticamente definido y hasta presuntamente futuro.

Luigi Ferrajoli, aclarando este ritmo de la doctrina del usoalternativo, destaca que ella, "lejos de proponerse la mediación de losconflictos sociales en clave reformista-racionalizadora, se dirige, por elcontrario, a abrir y a legitimar en el piano legal, utilizando todas lasposibilidades técnicas ofrecidas por el ordenamiento, nuevos y másamplios espacios a las luchas de masas con vista a nuevos y alternativosequilibrios de poder".

III. UN CASO PARTICULAR DE USO ALTERNATIVO DELDERECHO: OPOSICIÓN ENTRE LA NORMAINFRACONSTITUCIONAL PREEXISTENTE Y LACONSTITUCIÓN

La doctrina del uso alternativo del derecho tiene una aplicaciónhistórica particular, ya que surge, en parte, ante la contradicciónideológica existente entre la legislación italiana fascista vigente antesde la Constitución de 1948, y la ideología de ésta, que es propia de unEstado pluriclasista democrático social de Derecho.

Obviamente, las normas infraconstitucionales preexistentes podíanmanipularse con diversos destinos. Entre esos posibles "usos" de lanormatividad subconstitucional, cabrían dos alternativas principales:hacer "el mayor uso posible" de la filosofía política de la Constitución(cosa que implicaba hacer "el menor uso posible" de la filosofía políticade la ley ordinaria anterior), o su inversa: hacer "el mayor uso posible"

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de la filosofía o mentalidad política de la ley o código preexistente. y el"menor uso posible" del mensaje político de la Constitución. Para ladoctrina que analizamos, el dilema se resuelve haciendo un "usoalternativo" de esa legislación previa a la Constitución,contemporalizándola y hasta retorciéndola según las pautas ideológicasdel texto constitucional; y en especial profundizando la efectivizacióndei art. 3 0 , segunda parte, de ésta, que prescribe, al decir de lossostenedores de la doctrina, una decidida posición liberalizadora de lossectores sociales sometidos ("Constituye obligación de la Repúblicasuprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando dehecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el plenodesarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos lostrabajadores en la organización política, económica y social del país").

La doctrina del uso alternativo del Derecho constata que en ciertosmedios jurídicos italianos hay una tendencia a resistir la "actuación"completa de la Constitución, por ejemplo al acentuarse el carácterprogramático (en vez de operativo) de ciertas normas constitucionales,o al impregnar de formalismo las decisiones de la Corte Constitucional.Según Ferrajoli, los avances y retrocesos entre las interpretaciones "proConstitución" y "pro ley infraconstitucional", "no pueden ser comprendi-das si no es como fruto de opciones políticas opuestas en materia deautoridad y libertad, inspiradas en los también opuestos valores queinforman normas que están en profunda contradicción".

IV. BASE IDEOLÓGICA DE LA DOCTRINA DEL "USOALTERNATIVO DEL DERECHO"

Esta posición tiene raigambre marxista. Parte como unapreocupación destinada a inquirir si es factible la actualización de unapolítica marxista del derecho en el serio de una comunidad estatal conestructuras jurídicas burguesas, o de derivación burguesa. En definitiva,se pregunta si es posible la utilización -en sentido marxista- de lasinstituciones jurídico-constitucionales de un Estado pluralista como, porejemplo, el italiano. La duda surge porque todo sistema jurídico tiene,según esta tesis, una función política, un rol político determinado: ¿Quépasa, entonces, si se intenta emplear un derecho con un fin distinto (yhasta opuesto) al previsto por el legislador? ¿El derecho no marxista,puede servir exitosamente para fines marxistas? Y en su caso, ¿cómo?

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Sobre el punto, conviene advertir que si bien la formulación deesta doctrina se plantea generalmente "en el ámbito de una inspiraciónmarxista", su aplicación puede concretarse, en rigor de verdad, al serviciode cualquier otra ideología. Hablando de "uso" del derecho, en efecto,también cabe preguntarse si un derecho de raigambre liberal o socialpuede ser manipulado para fines fascistas (los casos de la Alemania deWeimar y el nazismo; o de la Italia del Estatuto Albertino y Mussolini,brindan buen material para este tema); o si un derecho de vertebracióncorporativista, v. gr., es útil para metas neoliberales (como la normatividaddictada durante el gobierno de Francisco Franco, subsistente en granmedida después de la Constitución de 1978). También, desde luego, esposible inquirir si un derecho marxista o con fuerte connotación socializan-te, puede ser aprovechado para una instrumentación neoliberal- social(quizá el caso de la Constitución portuguesa de 1976 puede servir aquícomo hipótesis de trabajo. Dicha Constitución se propuso lograr "latransformación en una sociedad sin clases", y "asegurar la transición haciael socialismo mediante la creación de condiciones para el ejerciciodemocrático del poder por las clases trabajadoras": arts. 1 y 2)

El "uso alternativo del Derecho", en síntesis, es eventualmenteoperable en perjuicio de cualquier ideología (aquella para la cual la norma"deja de usarse"), y en favor también de cualquier ideología (aquellapara la cual el derecho "es usado"). Por eso puede hablarse -segúncómo se lo manipule- de un uso alternativo de izquierda o de derecha,del derecho, como habla Ugo Ruffolo.

V. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA

Los supuestos básicos de la doctrina del uso alternativo delDerecho son los siguientes:

a) Rol político del Derecho

Para esta tendencia, el Derecho no es neutro sino instrumento dela política. Las categorías jurídicas no son pues esterilizadas de laPolítica, y todo el Derecho cumple connaturalmente una funciónpolítica. Puede hablarse así de un "rol político" del Derecho, deuna "orientación jurídico-política" o de una "utilización política" de

las normas.

Precisamente, la doctrina del uso alternativo del Derecho explica

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que la teoría clásica de la "apoliticidad" del Derecho (en el sentidode presentar a éste como un material políticamente aséptico) es,en verdad una posición perfectamente política. Para los cultoresde la apoliticidad del Derecho, cuenta Luigi Ferrajoli, "ser apolíticoo declararse tales no significa en efecto estar fuera o por encimade la política, sino aceptar pasivamente los valores políticosideológicos dominantes, por cuya virtud el Poder es siempreapolítico, mientras que políticas son sólo las oposiciones". Sopretexto de una fidelidad abstracta a la "ley", o "a! derecho", eljurista intérprete hace aquí,' merced a la máscara de la"apoliticidad", un acto de servicio político al orden constituido,que por supuesto es tributario de una ideología política.

b) Rol político de la interpretación.

Desde luego, si el Derecho cumple fines políticos, la interpretaciónde la norma estará también teñida de politicidad. Siempre hay un"momento político" en la interpretación.

La doctrina del uso alternativo del Derecho subraya que el juristaintérprete (y en particular, el juez), siempre se encuentra ante variasopciones interpretativas entre las cuales debe escoger alguna.La interpretación no es una tarea exclusivamente técnica, basadaen un supuesto derecho ecuánime creado por un Estadosuperpuesto a las clases sociales, y mediador imparcial entreéstas. En particular, el resultado de la interpretación dependeráde la selección de valores que realice el jurista intérprete, quientendrá que elegir, inevitablemente, entre aplicar pasivamente losvalores políticos e ideológicos imperantes, o algunos distintos,tributarios de otra concepción política. Habrá pues un "ineliminablemomento político" en la interpretación, con la consiguienteresponsabilidad por las opciones (la teoría que comentamos exige,según se vió, realizar una opción en favor de los sectoresoprimidos, y no una "interpretación burguesa").

Para efectivizar esa mutación, dice Claudio Varrone, el juezintérprete debe salir de su limbo normativo y descubrir el peculiarrol político del jurista.

Estos cimientos de la doctrina del uso alternativo del Derecho sonincompatibles con la teoría de la certeza del Derecho que aquélla

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se ocupa prestamente de impugnar. Para Ferrajoli, v. Gr., la tesisde que el juez es "la bouche de la loi", al estilo Montesquieu, partede un "mito iluminista" basado en tres dogmas positivistas comoson los de rigor, completud, y coherencia del ordenamiento jurídico.Según tales hipótesis, ese ordenamiento es perfecto, lógicamentehermético y sin contradicciones, ambigüedades o lagunas. Peroesto último no se da en ninguna parte, e incluso los textosconstitucionales contienen normas elásticas, multifacéticas, quedejan al Poder Legislativo la posíbilidad de adoptar decisionesideológicamente diversas (Achile Chiappetti).

La tesis clásica de la "certeza del derecho" se denuncia aquí comosimplemente una posición continuista destinada a sostener laperdurabilidad de una doctrina interpretativa y jurisprudencialpreexistente, generalmente involutiva y estática, que por lo demásestá al servicio de las ideologías tradicionales. O, en una posturamás revolucionaria, la doctrina del uso alternativo postula un nuevoconcepto de "certeza del derecho", entendido ahora como"consenso y participación del pueblo", en el mundo jurídico; ideaemparentada con la interpretación de la norma según los valoresy requerimientos reales de una sociedad, en un momento dado.

En resumen, para la doctrina del uso alternativo del Derecho, éstenecesariamente se instrumenta con sentido político; ynecesariamente también el jurista intérprete deberá concebir yaplicar la norma con un sentido político: ya de tutela de los sectoresoprimidos, ya de los sectores opresores. Su opción definirá lautilización de la ley con uno u otro objetivo. Y aunque la normatenga una mentalidad y una finalidad a, el Jurista intérprete puedeválidamente conferirle la finalidad b, alternativa que es legítima sise emplea en favor del grupo explotado.

VI. METODOLOGiA

Esta doctrina reclama, según se advirtió, una decisión sobre elcontenido del pronunciamiento del intérprete (la opción en pro del sectorsocialmente oprimido, dentro de un esquema de lucha de clases). Perotambién sugiere un método de funcionamiento de la norma.

Respecto a este último, la doctrina alternativa entiende que laconcepción tradicional parte de la norma como objeto natural y primario

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del conocimiento jurídico; esto es, como lo jurídicamente relevante. Larealidad, las relaciones económico-sociales, pasan a ser allí ingredientessecundarios, subsumidos bajo la norma, y jurídicamente accesorios.Esto produce, para Luigi Ferrajoli, una "violencia de lo jurídico sobre loreal" ya que los hechos son "filtrados a través de las normas y asídepurados de sus connotaciones materiales efectivas".

La jurisprudencia alternativa, por el contrario, invierte esa relación:los hechos son asumidos "como objeto primario y privilegiado deconocimiento", en tanto que la norma se pliega a esos hechos. Conformecon esta visión. no es la realidad la que se adapta a la ley, sino la ley ala realidad; se trata de "obtener de las normas, mediante unprocedimiento dirigido a reconocer y resolver cada vez sobre la basedel caso concreto, las innumerables ambigüedades y contradicciones,los criterios de valoración y de juicio fácticamente relevantes". Lainterpretación, pues, parte de una verdad: la visualización de la realidad"en su integridad comprensiva de un orden social discriminatorio e injusto,de los impulsos que el mismo genera y de los mecanismos de represiónimperantes en él". Para Ferrajoli, en síntesis, esa metodología estáauspiciada por la ya mencionada segunda parte del artículo 3 de laConstitución Italiana, que denuncia una situación de injusticia presente(en especial, de desigualdad), y apunta hacia una superación de talrealidad, tarea en la que desde luego deberá participar el juristaintérprete.

VII. FACTIBILIDAD DE LA DOCTRINA

Por supuesto, cabe preguntarse si la doctrina del uso alternativodel Derecho puede ser exitosa. En concreto, ¿es realmente posibleinstrumentar una norma ideológicamente orientada hacia determinadoobjetivo, con uno distinto? ¿En qué medida el ordenamiento jurídicopuede reprimir ese "uso indirecto" o infiel de una norma concreta?

Para esta tesitura, y dentro de un marco ideológico propio (empleodel Derecho burgués con sentido marxista), la operación es factiblecuando el intérprete se aprovecha de las contradicciones internas delDerecho burgués, contradicciones explicables en parte porque eseDerecho, en algún momento dado, no es únicamente expresión de laclase dominante (capitalista), sino también producto de la lucha de lasdos clases (capitalista y proletariado). Además, el Derecho capitalista

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no es tal porque defienda siempre sólo los intereses de la clasedominante, o porque subyugue siempre a la clase dominada, sino porquecondiciona el modo de producción que constituye a una clase dominantey a otra dominada. Así, será posible encontrar resquicios legales enfavor de esta última.

Dentro de los intersticios normativos que deja el sistema, Varronedestaca que el mencionado artículo 3 de la Constitución italiana abrelas puertas para una estrategia compleja y articulada en pro de un usoalternativo del Derecho infraconstitucional, según los móviles político-ideológicos que patrocina esta teoría.

Sin embargo, las dudas sobre la eficacia total de una posiciónalternativista no son pocas. Ricardo Guastini, por ejemplo, piensa queesa doctrina puede ser útil como una "práctica específica" dentro delescenario interior de una lucha de clases: pero en definitiva, agrega, laconstitución de una nueva sociedad sólo podrá lograrse mediante ladestrucción del estado capitalista. y no usándolo a él y a su derecho"alternativamente".

VIII. EVALUACIÓN

La doctrina del "uso alternativo del Derecho" suscita cuestionesde indudable interés.

1. Uso alternativo y supremacía constitucional

En primer término, alerta que pueden existir contradiccionesideológicas entre la norma constitucional y la norma infraconstitucional.Tales oposiciones deben resolverse -entendemos- en virtud del principiode supremacía constitucional, privilegiando a la Constitución por sobrela ley o código común, sean éstos previos o posteriores a la Constitución.

Esa prioridad ideológica y normológica de la Constitución escorrecta, y se manifiesta de dos maneras diferentes: por un lado, en lamedida en que sea razonablemente posible, el intérprete debe conformarla norma infraconstitucional con la constitucional (interpretación"armonizante"). Si esa adaptación no es razonable -ante el claro contrasteideológico o normativo entre ambas- el intérprete debe pronunciar lainconstitucionalidad de la norma infraconstitucional.

Pero tal como fue expuesta, la doctrina del uso alternativo del

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Derecho, no resuelve el problema de la confrontación ideológica entreun texto constitucional descalificable ideológicamente por el intérprete(Constitución opresora, v. gr.), y una normatividad infraconstitucionalvista ideológicamente como positiva (protectora de un sector oprimido,v. gr.) En tal hipótesis, el texto inferior "vale" -en la estimativa jurídicadel alternativismo- más que el texto superior, pese a que la Constitucióntenga una gradación jerárquica más elevada. Es de imaginar que antetal conflicto el alternativismo privilegiará de cualquier modo la ideologíaasumida por el intérprete, y entonces "usará" alternativamente a lacláusula constitucional molesta, adaptándola a la ley inferior. El principiode supremacía constitucional, concluimos, valdrá para el "uso alternativodel Derecho" como herramienta ideológica, y en cuando le seaprovechoso; no así si le perjudica.

También es de suponer que si el conflicto ideológico se planteaentre dos normas constitucionales de igual gradación, el alternativismohará prevalecer aquella más propicia para la ideología del intérprete,"usando" alternativamente la cláusula opuesta según convenga a lafiliación ideológica de ese exégeta.

2. Aternativismo expreso, tácito y necesario

La doctrina del "uso alternativo del Derecho" presenta de modoconfeso y orgánico tendencias que flotan, conscientemente o no, en laexperiencia jurídico- política. Existen juristas que hacen "alternativismo"sin darse cuenta de ello, y otros que lo practican a sabiendas, pero sinadmitirlo, o incluso reconociéndolo. Ciertas versiones extremas de ladoctrina de la interpretación mutativa, por ejemplo, se aproxima a lacorriente que comentamos. La novedad de la teoría está en susistematización y fundamentación ideológica, de tipo marxista, que a suturno puede ser aprovechada por otras ideologías.

Un alternativismo espontáneo e inevitable se presenta, por lodemás, cuando la norma deja abierta -connotaciones ideológicas aparta-dos o más posibilidades exegéticas. En tal caso, el intérprete deberáoptar ineludiblemente por una de ellas, presentándose así un "usoalternativo del Derecho" en sentido material, bien dentro del campo devariables querido o permitido por el legislador.

Debe advertirse, al respecto, que el alternativismo, siempreencuentra la posibilidad (y si no, la fabrica) de realizar una opción en la

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interpretación de la norma, ya que ésta. se afirma, puede emplearseideológicamente en pro o en contra de los sectores oprimidos; y bregapor su utilización en favor de los últimos. El "uso alternativo" surge aquínecesariamente, en última instancia por obra y gracia del intérprete.

Aplicación intraideológica, ideológica y multiideológicadel "uso alternativo del Derecho"

En sentido amplio, el "uso alternativo" del Derecho se da cuando,desde cualquier perspectiva ideológica, una norma -constitucional oinfraconstitucional- es interpretada adrede de modo distinto al que fueconcebida. Se trata pues de una interpretación infiel, pero legitimadaideológicamente.

Pueden visualizarse diferentes clases de aplicación de estadoctrina. Es posible que dentro de una misma concepción ideológica, lanorma sea interpretada apartándose del mensaje del legislador,constituyente y ordinario (así, por ejemplo, cuando se falsea el art. 6 dela Constitución argentina, posibilitando causales de intervención a lasprovincias no imaginadas por el constituyente, y contrarias al espíritufederalista de la ley suprema). Aquí hay un "uso alternativo" (puesto quese emplea la norma con un sentido diferente al de su autor), pero no poreso "ideológicamente" comprometido en un sentido ideológico diferenteal de ese legislador. El ejemplo dado sería un supuesto de "usoalternativo" intraideológico.

Lo dicho no importa desconocer que el "uso alternativo deiDerecho" es más llamativo y diáfano cuando la manipulación de la normase hace con sentido ideológico preciso: en favor de cierta ideología ycontra otra. En tal supuesto, la instrumentación infiel de la normatividadtiende a practicarse no con relación a un segmento específico del ordenjurídico, sino al mismo en su integridad.

La teoría del uso alternativo del Derecho" puede tener unaoperatividad multiideológica, ya que es utilizable por cualquier doctrinapolítica, pro domo sua. Así, un texto legal fascista es potencialmentemanipulabie en sentido liberal o marxista, por ejemplo y viceversa.

Uso alternativo y valores del Derecho

La doctrina del "uso alternativo del Derecho" perjudica, desdeluego, la certeza (o el cupo de certeza) de ese Derecho. La teoría es

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feliz al afirmar que la certeza de la norma es relativa -muy relativa, enciertos casos- debido a las lagunas, incoherencias o redundancias delaparato jurídico. Pero al afirmar que el intérprete puede y debe manipularla ley en el sentido ideológico que la doctrina propone (tesis que deaceptarse será desde luego usufructuada también por los adherentes aotras ideologías en circulación), esta doctrina suma a la imprecisiónlatente en una norma, un abanico de posibilidades (alternativas)ideológicas de utilización.

En definitiva, la norma deja de ser aquí un mensaje más o menosdefinido de regulación del comportamiento humano, para convertirseen una especie de mecano jurídico, armable y orientable según lasconveniencias ideológicas del intérprete. Esto importa torpedear al menostres valores claves, corno son los de verdad, orden y seguridad, yaque tuerce el sentido de la norma (incluso su gradación, comoadvertimos) y le hace decir lo que el intérprete quiera, según su ideología.

5. Conclusión

La doctrina del uso alternativo del Derecho exige una cuidadosaatención. Si la norma deja abiertas varias posibilidades hermenéuticas,como a menudo lo hace, habrá forzosamente que realizar una opción,inevitablemente influida por los valores jurídico-políticos asumidos porel intérprete. El aporte más contundente de esa doctrina es -nos parece-mostrar cómo, en efecto, quiéralo o no, a menudo el jurista hará un "usoalternativo" (en uno u otro sentido) de la norma.

Por el contrario, si la norma tiene un mensaje claro, la manipulaciónideológica que propone la doctrina aludida (vale decir, "usar" la norma.de ser necesario, incluso contra la ideología del legislador y en favor dela ideología del intérprete) resulta desvaliosa, por afectar gravementelos valores de verdad, orden y seguridad. El "uso indirecto", ointerpretación infiel, conduce a la postre a la multidireccionalidad de lanorma, esto es, a su aplicación plural, según el gusto y paladar ideoló-gico del intérprete. De hecho, no habrá en cada norma una norma, sinouna diversidad de directrices normativas según las diferentes ideologíasque puedan efectivizar los intérpretes-operadores.

Lo dicho, sin embargo, no importa propiciar por nuestra parte unainterpretación pasiva y mecánica de la norma. El intérprete debedescartar por inconstitucional a la norma inferior opuesta en su letra,

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espíritu e ideología a la Constitución, tema en el que la doctrina del usoalternativo del Derecho brinda sugestivas contribuciones, y también debeinaplicar la norma infraconstitucional (e incluso, de haberla, la normaconstitucional) que por resultar irremediablemente injusta, deja de serderecho en sentido propio y (según el iusnaturalismo al que adherimos),conserva sólo la apariencia de derecho. Pero en tales situacionesextremas, conviene subrayarlo, no se trata de falsear a la norma, o de"usarla" en otro sentido ideológico del previsto por su autor, sino dedesconocerla francamente como derecho válido para regular elcomportamiento social.

IX. NO INTERPRETATIVISMO. EL ESCENARIOESTADOUNIDENSE

La polémica hoy existente en los EEUU en torno a los alcances yfronteras de la interpretación constitucional es, probablemente, el frentede batalla más importante entre las posturas "progresistas" y lasconservadoras" del mundo jurídico de aquel país.

Naturalmente, no hay una sola versión "progresista", ni una sola"conservadora". Existen tendencias más o menos moderadas en ambosmandos, pero interesa auscultar a qué extremos llegan ellas.

El pensamiento constitucionalista más conservador -denominadopor Nixon de los strict constructionists- responde asimismo a los rótulosde textualistas y originalistas, aunque estos vocablos pueden no ser deltodo coincidentes en su contenido. Maneja como piezas clave para elproceso interpretativo de la Constitución, las siguientes:

Respeto absoluto al texto constitucional y en particular, a lavoluntad del constituyente histórico (origina! intent: Bork).

El intérprete de la Constitución debe manejar sólo "principiosneutrales" (Wechsler), que son los postulados e ideas de los padresfundadores (framers), sin el añadido de los principios o fines delintérprete. La Constitución, en otras palabras, debe entendersecon ingredientes constitucionales, y no extraconstitucionaies.

c) La interpretación de la Constitución debe ceñirse a lo previsto ocontemplado como posible por el constituyente histórico, yefectivizar su mensaje, sin añadirle al texto derechos noprogramados por aquél.

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El juez constitucional no tiene opciones exegéticas discrecionales:una interpretación estricta demanda efectivizar la única respuestaconstitucional correcta, según surja de la misma Constitución.

Si un tribunal se aparta del mensaje del constituyente histórico,invade competencias constituyentes y atenta contra la soberaníapopular, que encomendó al primero la sanción de la Constitución.

f) En definitiva, al juez le corresponde aplicar la Constitución, y nomodificarla (Wheare). Incluso, no le toca "mejorarla", salvo queel constituyente haya programado tal tarea. Se impone, por ende,una autorrestricción judicial (judicial deference), en su trabajoexegético constitucional.

BASES IDEOLÓGICAS DEL NOINTERPRETATIVISMO

En la vereda de enfrente de los strict constructionists, la posicióndenominada "no interpretativismo" (o de los board constructionists)levanta sus estandartes propios, bajo directrices audaces y polémicas.

Al revés del textualismo y del originalismo, identificadosgeneralmente con posiciones conservadoras, el "no interpretativismo"se aproxima a la tesis liberal (en el sentido norteamericano: deizquierdas).

LA ÉTICA DEL CAMBIO Y EL ACTIVI c i1A0 JUDICIAL

El supuesto básico del "no interpretativismo" es el derecho de cadageneración a vivir, a su modo, la Constitución. El constituyente histórico,dicho de otra manera, carece del derecho a imponer a la actual sociedadsu visión y su entendimiento de la Constitución.

Los tribunales, por ende, tienen no sólo la facultad, sino el deber,de desarrollar y evolucionar al texto constitucional en función de losrequerimientos del presente, incluso según pautas ni imaginadas por elconstituyente histórico. En ese quehacer, el juez tiene que descubrir losvalores consensuados existentes en el medio social, y proyectarlos enla tarea interpretativa. La revisión judicial de la Constitución (judicialreview) importa así una función ética, legítima como tal (Perry).

Por supuesto, todo esto se asocia con el llamado activismo judicial,

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doctrina que confiere a la judicatura un protagonismo decisivo en loscambios sociales y en la incorporación de nuevos derechosconstitucionales a los ya existentes, partiendo del supuesto de que elPoder Judicial está generalmente más potenciado que los otros poderesdel Estado para la empresa de plasmar en normas y conductas losactuales valores de la sociedad norteamericana. Tal metodologíaactivista, que habla incluso del fracaso del Congreso y de la presidenciaen esa gesta de actualización, provocó, al decir de Enrique AlonsoGarcía, que desde 1954 hasta 1970 la Corte Suprema de los EEUU"literalmente cambió la Constitución".

XII. LA CONSTITUCIÓN CAMBIANTE

Desde la perspectiva no interpretativista, el documentoconstitucional es algo vivo (living constitution), cambiante y mutable,cuyo sentido varía según los tiempos (Miller). En rigor de verdad, "hayque romper definitivamente con el texto y con la voluntad de losconstituyentes", de tal modo que la revisión judicial no consiste, enrealidad, en interpretar preceptos del texto constitucional, porque eljuez puede manejarse con juicios de valor, con palabras cuyo sentidoes ahora otro, y con conceptos opuestos a los del constituyente histórico(de ahí lo de "no interpretativismo").

Para el "no interpretativismo", esa reprogramación constante dela Constitución estaría incluso pensada y admitida por el constituyentehistórico, dado que éste habría pretendido que los preceptosconstitucionales "deberían ser definidos y redefinidos a la luz de lasexperiencias y exigencias de sucesivas generaciones".

Años ha, Charles y William Beard condensaron con precisión elconcepto de "Constitución cambiante": "La teoría de que la Constituciónes un documento escrito es una ficción legal. La idea de que ella puedeser comprendida mediante el estudio de su texto y fa historia de sudesarrollo en el pasado es igualmente mística. Una Constitución es loque el gobierno y el pueblo, que gravitan en los asuntos públicos,reconocen y respetan como tal; lo que piensan que es...".

La tesis de la "Constitución cambiante" es vital para la legitimacióndel "no interpretativismo", ya que si se consiente que la Constitucióncarece de una estructura y de un mensaje estable, apartarse del

constituyente histórico no importa un acto de evasión o de traición

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constitucional, sino incluso de lealtad constitucional (es decir, de sumisióna la Constitución actual).

A la tesis de la "Constitución cambiante" se suma provechosamentela tesis del "constituyente actual", que si bien no ha sido enunciadainicialmente por el "no interpretativismo", le es útil. Inglis Clark, porejemplo, décadas atrás, enseñaba que una Constitución no debía serleída ni interpretada según la voluntad de sus fundadores, sino según"la voluntad e intenciones de los actuales herederos y poseedores delpoder soberano, quienes mantienen la Constitución, tienen el poder dealterarla y se hallan en la inmediata presencia de los problemas quedeben ser resueltos. Son ellos los que confirman las cláusulasconstitucionales y hacen una fuerza viviente de lo que de otro modosería un documento mudo y sin vida".

Cabe recordar que para la doctrina del "constituyente actual" ladetectación de la voluntad de éste, si bien ofrece dificultades, no presentaun obstáculo insalvable. Así se ha dicho, por ejemplo, que el intérpreteconstitucional "podrá determinar cuál es la solución que más razonabley probablemente se deba considerar querida por el pueblo como constitu-yente actual".

XIII. EVALUACIÓN

Frente a ciertas exageraciones del originalismo y del textualismo,el "no interpretativismo" formula algunos aportes refrescantes parademostrar que una Constitución no es ni debe ser una especie de cadáverembalsamado.

Como contribución altamente positiva del "no interpretativismo"cabe destacar el papel significativo que asigna a la judicatura pararemozar un texto constitucional algunas veces antiguo (piénsese,por ejemplo, en las constituciones de EEUU y de Argentina, dedos centurias la primera, y más de una la segunda), documentosa los que, o se los aggiorniza con una exégesis dinámica yevolutiva, o se los condena a perecer o incumplir.

En segundo término, el "no interpretativismo", a través de unahermenéutica amplia (tarea de los board constructionists) advierteque el sentido de muchos términos empleados por la Constituciónha cambiado con el tiempo, y que la Constitución centenaria cuenta

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con lagunas de gran extensión, que tendrán que ser cubiertasmediante procedimientos de integración (y no mera"interpretación") constitucional a cargo, principalmente, de losjueces.

c. Por lo demás, el "no interpretativismo" servido para atajar a ciertastesis descabelladas del tradicionalismo estadounidense, comosuponer que toda regla de la Constitución admite sólo una exégesiso interpretación, ignorando así las ambigüedades del lenguaje,las variaciones semánticas, los silencios y errores del constituyenteo los cambios en el ámbito existencial.

En cuarto lugar, es mérito del "no interpretativismo" alertar que laConstitución no debe jamás pensarse hacia atrás, sino haciaadelante, y que la exégesis no tiene por meta satisfacer un culto alos muertos (entiéndase: el constituyente histórico y lasgeneraciones pasadas), sino un servicio a los vivos (es decir, lasociedad actual). Como cualquier precepto jurídico, la Constituciónestá para operar hoy, y no para el pasado.

También es alentador el "no interpretativismo" al destacar que lainterpretación de la Constitución requiere a menudo ir a datos yvaloraciones extra-constitucionales, emergentes de la realidadfáctica, de la conciencia colectiva y de requerimientoscontemporáneos de bien común. La Constitución, en resumen, nogoza de autosuficiencia; no es un documento hermético y perfecto,que abarque todo el derecho constitucional.

c. Por último, el "no interpretativismo "subraya la presencia en laConstitución de numerosas "cláusulas abiertas", cuyo contenidoel propio constituyente ha dejado inconcluso, y para ser cubiertopor los futuros operadores de la ley suprema (v. gr., la cláusula delos "derechos no enumerados", que permite reputar comoconstitucionales a derechos que el constituyente histórico no pudoconocer, pero que el desarrollo jurídico exige que sean incluidosen la Constitución).

El pasivo del "no interpretativismo" -en sus versiones más radicales-comienza por la problemática del vaciamiento de la Constitución queinevitablemente provoca. Las cláusulas de ésta, en efecto, pierdencontenido concreto, al no existir texto ni mensaje estable para elintérprete-operador. El mismo rótulo de la corriente -"no

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interpretativismo"- da a entender, precisamente, que poco hay parainterpretar.

Simultáneamente, la tiranía de los muertos programada por lasversiones extremas del originalismo y del textualismo (es decir, la de laautoridad suprema del constituyente histórico) es reemplazada ahorapor la valoración discrecional de los nuevos intérpretes judiciales: eliudex pasa así a princeps. La Constitución se convierte en una suertede cheque en blanco, a llenar en cada caso por su actual librador: elmagistrado que debe aplicarla.

Esto acarrea una transferencia del poder constituyente, que pasaasí, del constituyente histórico a I operador actual. Por supuesto, esimposible negar que (especialmente) el órgano máximo de lamagistratura judicial constitucional ejerce papeles constituyentes, enmayor o menor medida, y que ello es algunas veces inevitable (porejemplo, para el llenado de las lagunas constitucionales, o para laelección, entre las varias alternativas exegéticas que presente unacláusula constitucional, de una de ellas). Pero lo que añade comopropuesta el "no interpretativismo", es el desempeño liso y llano, ademásde constante y absoluto, de dicho poder constituyente por la judicatura,desde el momento en que ella puede emanciparse cuando quiera delconstituyente histórico, y decidir según su criterio sobre el contenido dela Constitución.

XIV. PARALELISMOS ENTRE EL "USO ALTERNATIVO DELDERECHO" Y EL "NO INTERPRETATIVISMO"

Si bien surgen en ámbitos geográficos y académicos diferentes,cabe constatar un apreciable cupo de coincidencias o similitudes entrelas dos posturas que citamos.

En una aproximación liminar, el alternativismo y el nointerpretativismo se sitúan en aquellas posiciones que divisan en lainterpretación constitucional una "creación" antes que un "hallazgo", parautilizar el esquema de Wróblewsky. Esto es, que ven en la operacióninterpretativa la construcción de una regla jurídica antes que el

descubrimiento de una ya hecha.

En segundo lugar, puede visualizarse una ubicación ideológicade algún modo similar, "de izquierdas" (ei pensamiento euromarxista y

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el liberal estadounidense), aunque tal inserción común es relativa, yaque no impide la existencia de gruesas diferencias en cuanto fines,metodologías y valores entre uno y otro pensamiento. No obstante,ambos coparticipan de un rechazo hacia posturas conservadoras,tradicionalistas y, en general, de "derechas".

En tercer término, alternativistas y no interpretativistas provocanuna importante crisis en el concepto de certeza jurídica, entendida éstaal estilo tradicional, ya por atacarlo directamente y pretender sustituirlo(el alternativismo), ya por vaciar a las normas constitucionales decontenido y color ideológico estable (el no interpretativismo). Se sumanasí a las posturas mutativistas existentes en el mercado jurídico con-temporáneo.

En cuarto lugar, estos dos movimientos asignan a la judicatura unrol fundamental en la interpretación de la Constitución, dándole, dehecho, el manejo del poder constituyente actual, salvo que entre a operarel poder constituyente formal (Asamblea Constituyente, Poder Legislativocon mayoría calificada, referéndum, etc.) Al respecto, puede conjeturarseque al no haber alcanzado (por lo común) triunfar en el Parlamento, elEjecutivo o el órgano constituyente formal, las ideologías que animan alalternativismo y al no interpretativismo han procurado actuar a travésde un Poder Judicial (no electivo), eventualmente más permeable a recibiry practicar su mensaje doctrinario.

XV. CONCLUSIÓN. PODER JUDICIAL VERSUS PODERCONSTITUYENTE

Al fin de cuentas, alternativismo y no interpretativismo nos llevana un problema más general, cual es el grado de sumisión del PoderJudicial respecto al poder constituyente. Ambos postulan, como se sabe,el despegue de la judicatura.

En este tema, conviene distinguir oposiciones y pseudooposiciones. Citaremos tres de estas últimas:

a) Si un juez de la magistratura constitucional elige (en función,precisamente, de las necesidades actuales. de los requerimientoscomunitarios, del desarrollo jurídico, del bien común, de la índoley jerarquía de los valores e intereses en juego, etc.) una de entrelas varias opciones o variables que permite una norma

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constitucional, obviamente no provoca colisión alguna entre elPoder Judicial y el poder constituyente.

Si el mismo juez elabora (crea) una norma constitucional anteuna norma constitucional faltante (caso de las lagunasconstitucionales), mediante el trámite de integración normativa,tampoco hay conflicto.

Otra hipótesis de pseudo conflicto ocurre cuando el juez adoptauna solución contraria a la norma formal de la Constitución, eincluso opuesta a la voluntad del constituyente histórico, peroacorde con una regla vigente de derecho constitucionalconsuetudinario que ha desplazado a la regla original del derechoconstitucional formal. En tal caso, podrá haber enfrentamiento entreel juez y el constituyente histórico, pero no entre el juez y laConstitución realmente en vigor.

Ei conflicto real, por tanto, aparece cuando el juez de lamagistratura constitucional falla contra la regia constitucionalefectivamente vigente, despejadas las variables de pseudo conflicto.

Sentenciar contra la regla constitucional (de derecho formal oinformal) vigente, en resumen, significa resolver en oposición a susprescripciones (entendidas primero según la letra, pero dando primacíaa la voluntad de sus autores, cuando ésta es realmente detectable), otambién contra su ideología, ya que la Constitución no es sólo unaestructura de poder, sino también una estructura de valores (aquéllosque conforman su "techo ideológico"), tan importante (y tal vez másdecisiva) que la primera.

Pues bien: esa operación de interpretación contranormativapuede encontrar únicamente explicación y legitimidad en el supuestode que la norma constitucional -caso raro, pero no imposible-, seaderecho impropio, esto es, inexcusablemente absurdo o injusto, violatoriode derechos naturales innegables. Como tal, ese derecho injusto provocalo que Werner Goldschmidt llama una "laguna dikelógica" en elordenamiento constitucional, al resultar derecho axiológicamenteinválido, inobligatorio e inexigible.

De no darse ese supuesto, interpretar a la Constitución enoposición al programa normativo que ella efectivamente contiene, importaun cambio constitucional -cuando no, una perversión constitucional- que

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no encuentra asidero, porque de operarse así, la Constitución deja detener entidad y consistencia, para transformarse en aquello que suoperador - intérprete quiera que sea. En esta última etapa, no hay enrigor de verdad allí "Constitución", ni "supremacía constitucional", sino"constituyentes" (dichos operadores- intérpretes).

Se dirá, y no sin cierta razón, que en algunos casos unainterpretación judicial evasiva de la Constitución puede dar de inmediatofrutos positivos (por ejemplo, si se trata de normas constitucionales torpeso anacrónicas). Para estos extremos, el órgano de la magistraturaconstitucional debe enfrentar lealmente el caso, siguiendo esta ruta:

Agotar primero todas las alternativas exegéticas sensatas que eltexto constitucional pueda razonablemente dar;

Descartar las normas constitucionales intrínsecamente absurdaso incuestionablemente injustas, como derecho impropio;

c) Reconocer que hay casos de imposibilidad material, o deimposibilidad racional, de cumplimiento de la Constitución (casosen que, de efectivizarse !a regla constitucional, se produciría laquiebra del sistema político, el caos social o entraría en juego lasupervivencia misma del Estado). En estas hipótesis, emergenteel derecho de necesidad (de darse las demás condiciones querequiere esta excepcional figura), el operador podrá dar solucionesextra constitucionales o supra constitucionales. Desde luego, estoes mucho más sincero y genuino que autorizar interpretacionesadulterantes de la Constitución, disfrazándolas de interpretaciones"constitucionales".

Por último, y en tren de repartir responsabilidades, el juristadebe advertir que el Poder Judicial no es culpable si, ante normasconstitucionales inconvenientes, los responsables del proceso de reformaconstitucional miran hacia otro lado y permanecen de brazos cruzados.Si la Constitución indica cómo reformarse, el principio de correcciónfuncional (tan subrayado por Hesse), aconseja que cada uno asumasus obligaciones y que el autorizado a cambiar la Constitución, pongaen marcha el trámite de enmienda; y no que, ante su inacción, sea lajudicatura quien lo reemplace.

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Sub Tema 4: EL. PODER DE LOS JUECES

PRESENTACIÓN

Como dijimos, el magistrado administra justicia (juez) o contribuyedecididamente a hacerlo (fiscal) ejercitando una parcela importante depoder, que debe ser adecuadamente administrada para consolidar elEstado de Derecho. Una de las pautas para conseguir este objetivo estener en cuenta el impacto que sus decisiones van a generar en elcontexto social en el que van a ser aplicadas. El conocimiento de esta yotras variables resulta ineludible para una adecuada formación del futuromagistrado.

,eguntas Guía

¿Cómo el juez es poder y gobierno?

¿Cómo el juez es control y garantía?

c) ¿Cuáles son los rasgos que caracterizan la figura institucional deljuez?

DROMI 9 Roberto. "Los Jueces". ¿Es la lusticla un tercio delpoder? (Caps. II y ifi). Buenos Aíres Ciudad, Argentina, 1993.

CAPITULO EL PODER DE LOS JUECES

La Nación Argentina "adopta para su gobierno la forma republicana"que implica, en esencia, la división del poder en Ejecutivo, Legislativo yJudicial. La Constitución define los cometidos de cada uno de ellos y fijasus atribuciones.

La expresión división de poder, de uso habitual, no correspondecon exactitud a su contenido. El poder es único e indivisible, aunquepara su ejercicio sea conveniente la distribución de facultades entre losórganos jerarquizados del Estado.

Se trata sólo de una separación de funciones y, correlativamente,de una separación de órganos con misiones institucionales específicas,de gobierno y de control.

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La separación de poderes es un instrumento sin el cual no podríafuncionar el sistema republicano.

Lo cierto es que no hay libertad si el Poder Judiciai no está separadodel Legislativo y del Ejecutivo, pues la independencia del sistema judiciales la base fundamental de la República.

Sin los jueces, la Constitución es una obra frustrada.

1. El juez es poder.

Según la Constitución, el gobierno está integrado por los tresórganos máximos del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.

Si bien las funciones de tales órganos se diferencian, entre ellasexiste una interdependencia y un equilibrio que aseguran el debidocumplimiento de los cometidos constitucionales. Cada uno, dentro desu órbita, actúa en tareas propias que incluyen un control recíproco,que no afecta la coordinación y armonía que debe vincularlos.

Tal equilibrio ha sido instituido para impedir que se subordinen osupraordinen los poderes entre sí. Por ello, se pone el acento tanto enel equilibrio como en la separación de poderes.

A tales fines es preciso que uno de los órganos del Estado ejerzala función judicial como competencia especializada, de modo exclusivoy excluyente.

La jurisdicción, la justicia administrada por el juez, es parte delpoder, es un tercio del poder.

Contrariamente a la opinión general, la justicia posee, en derecho,un tercio del poder, que de ninguna manera significa que sea el tercertercio. En el ranking del poder ocupa un lugar indistinto respecto de losotros poderes, con la salvedad de que es el Presidente el que tiene a sucargo la Administración General de la Nación. Algo así como larepresentación legal de la República. Por ello tiene un plus de poder enel reparto.

La justicia es poder porque los jueces son los guardianes de lasoberanía del pueblo y de la supremacía constitucional y, enconsecuencia, custodios de los derechos reconocidos, de las garantíasconferidas y de los poderes constituidos.

Por último, por la autoridad de su decisión los jueces también

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son parte del poder.

El Poder Judicial, además de ser independiente y de ser el custodiode la Constitución Nacional, tiene una particularidad: la autoridad de sudecisión. Esto significa que cuando el juez interpreta la ley, crea elderecho. Los jueces expresan su parecer mediante decisiones quellamamos sentencias, las que fundadas en las leyes, revisten autoridadde cosa juzgada.

Sólo los jueces juzgan, y sólo ellos pueden hacer verdadera cosajuzgada. Precisamente por esto son parte, en tercios iguales, del poder.

2. El juez es gobierno.

En estricta interpretación constitucional, al gobierno lo conformanlos tres órganos máximos del Estado. De este modo se evita laconcentración autoritaria o la "suma del poder público", expresamenteprohibida por la Constitución (art. 29).

Por eso el Poder Judicial es también gobierno, al lado del Ejecutivoy del Legislativo. En mérito a ello, la Corte Suprema de Justicia de laNación es la cabeza de uno de los tres poderes del Estado. En razón desu jerarquía, la Corte Suprema tiene un rol gubernativo análogo al delos titulares de los otros poderes.

La administración de justicia es gobierno, por su especialidad ypor su autoridad.

La justicia es gobierno, con identidad de quehacer, conespecificidad esencial de objeto. Garantiza tanto la autoridad de los quemandan, como la libertad de los que obedecen, tanto las prerrogativaspúblicas como los derechos privados.

En el juego equilibrado de los tres poderes de gobierno, la Justiciatiene asignado un rol de singular significación. La Constitución le otorgacategoría de poder político como requisito esencial de nuestro Estadode Derecho democrático, para que sea justamente este poder, quien lotutele. En tal sentido, el Poder Judicial debe asumir el verdaderoprotagonismo de gobierno que le compete, superando sus prevencionesy temores frente a los otros poderes.

A los jueces les está confiada la verdadera vigencia de las garantíasy derechos de los ciudadanos. Ello es prioritario para que las sociedadesorganizadas republicanamente rescaten su te en la justicia, sin caer en

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el riesgo "del gobierno de los jueces".

La especialidad de su poder es una demostración de su calidad degobierno. Para garantizar su efectivo funcionamiento, el Poder Judicialposee cualidades singulares, que lo diferencian del Ejecutivo y delLegislativo. Entre ellas se destaca su carácter independiente.

Es por ello que, aunque en la designación de los jueces participenel Poder Ejecutivo, que los propone, y el Poder Legislativo, que les prestaacuerdo, la Constitución se encarga de indicar que los magistrados gozande inamovilidad en sus funciones. Ello significa que conservarán susempleos mientras dure su buena conducta. Además, se les garantizaque sus remuneraciones no podrán ser disminuidas por motivo alguno.Son cualidades esenciales de su investidura, la estabilidad en susfunciones y la intangibilidad de sus remuneraciones (art. 96, Const. Nac.).

Mientras que el Presidente de la Nación y !os Legisladores tienenlimitada en el tiempo la duración en sus cargos, los jueces sonpermanentes, inamovibles y poseen garantía constitucional respecto desus retribuciones.

De esta manera, los constituyentes buscaron apartar a aquéllosde los vaivenes políticos que provocan las renovaciones periódicas delos cargos, pues el ejercicio de la función judicial demanda el resguardoante cualquier tipo de interferencia. Pero, es necesario señalar que laindependencia e imparcialidad de los jueces, no implica que debanconstituirse obligadamente en combatientes y opositores de los otrospoderes.

3. El juez es control.

La Constitución garantiza la revisión judicial amplia en salvaguardade nuestro estilo democrático, cuando somete todas las causas queversan sobre puntos regidos por la Constitución (art. 100, Const.Nac.) ala competencia de los jueces. De allí que el Poder Judicial, al ejercer lafunción de control, integra el gobierno.

La Corte Suprema de Justicia es, a través de los casos que decide,la intérprete final de la Constitución por cuya supremacía debe velar. Deeste modo, la jurisprudencia de la Corte se transforma, para todos, enun criterio obligado y permanente que no puede ni debe desconocerse.Esta función de control forma parte del cuidadoso equilibrio que los

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constituyentes establecieron entre los tres poderes del Estado.

Por ello, debe tenerse en cuenta que el rol de garante y de contralordebe desempeñarse en concordancia con la labor constructiva degobierno que despliegan los otros poderes del Estado.

La custodia de la Constitución, conferida de manera exclusiva yexcluyente a los jueces, les acuerda una fuerza de control demostrativade la calidad de poder que inviste la justicia. Esto le permite a los juecesdecidir sobre la constitucionalidad de las leyes y sobre la legalidad delos actos de la administración.

En el primer caso, su poder moderador se ejercerá sobre los actosdel Poder Legislativo y en el segundo, sobre los actos del Ejecutivo.

La Justicia es por lo tanto un verdadero poder de control, uncustodio sin custodia, pues si bien su poder es de igual jerarquía que elde los otros, se magnifica cuando se trata de salvaguardar el ordenjurídico.

El objeto del control constitucional no es mantener petrificado eltexto de la Constitución Nacional. Por el contrario, la tarea de los jueceses vivificarlo, dinamizarlo y extenderlo a las nuevas circunstancias. LaCorte debe guardar la Constitución, pero no como un cadávermomificado, sino como un organismo viviente. Su oficio es hacer flexiblee! texto, adaptarlo a la situaciones nuevas, imprevistas o imprevisibles.

Dentro de la organización institucional, no hay un orden deprelación jerárquica. Aunque, en el orden del poder real, dentro de laorganización social, las facultades de control de la justicia se confundenmuchas veces con las funciones de control social que ejerce la prensa.Por ello. algunos llegan a afirmar que la prensa es el "segundo poder ".

Sin embargo, se trata de dos órdenes distintos de poder, el formal-institucional, por una parte, y el real-social, por la otra. Cada orden tienesus relaciones y eventualmente sus reglas de equilibrio. En la realidad,se manifiestan en situaciones concretas cuando determinados hechosy actos, incluidos los de los poderes formales, llegan al conocimientodel público a través de la información que brinda la prensa. Esta seerige así, en una especie de fiscalizador-informador de la sociedad.

Aunque cada uno de estos órdenes hace lo suyo, el control de laprensa no es excluyente del que efectúan los jueces. El control social

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existe y tiene innegable importancia, pero a veces, por su inmediatez, sele asigna un impacto mayor que el que le corresponde. Los poderesformales son a veces más lentos, sin embargo son más acertados, másseguros, más científicos; por ello la infinitud del sistema republicano.

De todos modos no podemos negar la envergadura de la prensa,cuando controla a los que controlan, cuando fiscaliza, en nombre de lainformación, a los que mandan.

4. El juez es garantía.

La justicia es custodia de los derechos reconocidos, de lasgarantías conferidas y de los poderes constituidos.

La administración de justicia es una de las garantías del ordensocial. En épocas de violencia y gran tensión política, donde peligra lasupervivencia del mismo Estado, se han tomado en algunas ocasiones,decisiones extremas para garantizar la efectiva administración de justicia.

En Perú, por ejemplo, se han instituido los llamados "jueces sinrostro", magistrados investidos como tribunales anónimos, civiles ymilitares, destinados a juzgar a los acusados por delitos de terrorismo.

Por decreto ley 25.475 del 5 de mayo de 1992 se designarontribunales secretos, en los que la identidad de los magistrados, fiscalesy demás auxiliares no se dio a conocer públicamente. Además, sedeterminó que las resoluciones judiciales no llevarían firmas ni rúbricas,sino sólo códigos y claves secretas. Tal es la respuesta del gobiernoperuano frente al caos social que impera en ese país, en un esfuerzopor proteger la vida e integridad de los jueces con el objetivo degarantizar, más allá de la lucha contra la subversión, la administraciónde justicia y la persistencia del orden político instituido.

Por otra parte, nada importan las máximas libertades cuando elque hace la ley es el que la ejecuta y la aplica.

El Ejecutivo debe abstenerse de mezclarse en funciones judiciarias,porque la independencia del juez es la única y verdadera salvaguardade la libertad del pueblo. Además, la Constitución, al establecer los límitesal poder, le encomienda al Poder Judicial la misión trascendente degarantizar los derechos fundamentales de la persona.

Por ello, la independencia orgánica y funcional de la justicia es un

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presupuesto político que garantiza la defensa y la libertad.

CAPITULO lile IDENTIKIT DEL JUEZ

La independencia es un atributo esencial de los jueces, quepresupone su autarquía, entendida ésta como la facultad paragobernarse a sí mismos. Ello quiere decir, además, que los jueces, enla administración de justicia, deben tener capacidad para bastarse consus propios recursos.

La autonomía judicial debe enfocarse desde la política y desde laeconomía pues, si el Poder Judicial fuera unido al Poder Legislativo, elpoder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario; y sifuera unido al Poder Ejecutivo, el juez podría convertirse en un opresor.

Por ello, la independencia política, la autarquía económica y laidentidad institucional son atributos que especifican la existencia deijuez verdadero, el juez de la Constitución.

El secreto para la identificación del juez radica, entonces, en laexistencia y concurrencia de las cualidades que le confierenespecificidad.

1. independencia política.

La independencia es requisito esencial para la correctaadministración de justicia. Es condición de existencia del Poder Judicialcomo poder del Estado.

La independencia le es exigida por la misma esencia de sucometido: dar y hacer justicia.

Ya hemos visto que al Poder Judicial se le ha encomendado, pormandato constitucional, la realización de uno de los objetivosfundamentales de la comunidad política: "afianzar la justicia". Por ellosu independencia es exigida por la propia finalidad, a efectos de podercumplir con esa alta misión política del Estado.

Independencia no significa que el juez deba desentenderse de laresponsabilidad política y republicana de su obrar y de susconsecuencias. La independencia de los jueces respecto del Ejecutivoes una consecuencia lógica, pero su independencia respecto de lavoluntad de la nación sería una incongruencia republicana.

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Los jueces no son independientes de la Constitución ni del ideariopolítico de la Nación.

2. Autarquía económica.

Para que la independencia política sea efectiva es preciso que elPoder Judicial cuente con disponibilidad patrimonial propia, para evitarla dependencia de los otros poderes, En otras palabras, la independenciapolítica debe ir acompañada de la autarquía económica, aunque éstapor sí sola no alcance para asegurarla.

La cuestión económica de! Poder Judicial, si bien no está previstaen la Constitución Nacional, está plasmada en las constitucionesprovinciales de antigua y nueva data, con mayor o menor intensidad.

Así, la constitución del Neuquén (art. 469, inc. d) determina que elTribunal Superior de Justicia propondrá "anualmente a la Legislatura elpresupuesto del Poder Judicial, que será suficiente y adecuado a lasnecesidades de la administración de justicia y que no podrá ser vetadototal ni parcialmente".

En sentido similar se pronuncia la constitución de La Pampa (art.90, inc. 50) En tanto que el artículo 48 de la constitución del Chubutestabiece que "la iey podrá organizar un sistema de percepción de gravá-menes por el propio Poder Judicial tendiente a acordarle plenaautonomía financiera, económica y funcionar

Las nuevas constituciones provinciales, dictadas entre 1986 y1991, le otorgan al Poder Judicial la atribución de preparar supresupuesto; así lo disponen los textos de Catamarca (art. 206, inc. 5);Córdoba (art. 166, inc. 4); Formosa (art. 467, inc. 6); Jujuy (art. 147); LaRioja (art. 140, inc. 7); Rio Negro (art. 224); Salta (art. 149, inc. d); SanJuan (art. 207, inc. 5); Santia go del Estero (art. 175, apartado f) y Tierradel Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur (art. 156, inc 7).

A nivel nacional, el vacío constitucional sobre el tema fue cubiertopor la ley 23.853, promulgada parcialmente en octubre de 1990 pordecreto 2.190. Ella establece que la Corte Suprema de Justicia de laNación elaborará el presupuesto de gastos y recursos deil. Poder Judicial,el que deberá ser remitido al Ejecutivo para su incorporación al proyectode ley de presupuesto general, Determina que el presupuesto del PoderJudicial será atendido con cargo a rentas generales y con recursos

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específicos, tales como: tasas de actuación judicial; el producto de laventa o locación de bienes muebles o inmuebles afectados al PoderJudicial de la Nación; material de rezago; cosas perdidas; donaciones,multas, fianzas cumplidas o prescriptas 1 etc. (art. 3) Todo ello integraráuna cuenta especial denominada Fondo Nacional de la Justicia.

La misma ley faculta a la Corte a fijar las remuneraciones demagistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación,manteniendo un sistema salarial que tome como referencia io que portodo concepto perciba un ministro de la Corte.

El decreto de promulgación de la ley mantiene intacta la primeraparte del artículo que le confiere autarquía al Poder Judicial. Pero observala segunda parte, por considerar que la discrecionalidad en la fijaciónde los sueldos, importa un régimen discriminatorio con relación a lasituación de emergencia económica que se aplica a los funcionarios yempleados de los otros poderes. Así expresa: "no resulta razonableexcluir a uno de los poderes del Estado -en este caso el Poder Judicial-de un régimen que comprende a todo el personal de la AdministraciónPública Nacional".

En virtud del artículo 7° de la ley, la Corte dicta las acordadas 32 y38 de 1991, por las que fija las remuneraciones de los integrantes delPoder Judicial. Un vía crucis particular vivió la autarquía judicial eseaño, en una puja entre decretos por un lado y acordadas por otro, quefinalmente tuvo una feliz conclusión a favor de la justicia.

Poco antes de cumplirse el año de la promulgación de la ley deautarquía, el Poder Ejecutivo por decreto 2.071/91 la suspende por unaño, luego de que la Corte fijara los sueldos, al considerar "que el AltoTribunal ha hecho un uso de sus atribuciones no compatibles, y en esamedida excesivo, con el plan de estabilización en marcha adoptado porel Gobierno Nacional...".

Pocos días después la Corte Suprema dicta la acordada 42 por laque declara nulo este decreto del Ejecutivo y asimismo suspende porsesenta días las acordadas 32 y 38/91, exclusivamente en la medida enque excedan los recursos disponibles y a fin de que el Ejecutivo seexpida al respecto.

Pero el Ejecutivo Nacional ratifica el decreto 2.071. lntertanto seproducen paros y manifestaciones, pues se deja entrever que la facultad

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de la Corte Suprema de fijar salarios judiciales, no alcanzaría a los em-pleados del sector,

Finalmente, el Poder Ejecutivo por decreto 2.356/91 devuelve laautarquía financiera suspendida, entendiendo que "han desaparecidolas causas que dieron lugar al dictado del decreto 2.071".

Una breve historia, en suma, de entrecasa institucional. Ella esdemostrativa de las acechanzas que experimenta la independenciajudicial, debido a la puja por consolidar planes económicos de estabilidady crecimiento.

3. Identidad :nsfitucionai.

Se trata aquí de determinar los rasgos distintivos que caracterizanla figura institucional del juez. Elías son las cualidades que individualizanla identidad de un magistrado judicial.

Corno veremos, la falta o el irregular cumplimiento de alguna deestas cualidades empalidece su verdadera esencia.

Convengamos en que es la Constitución la que caracteriza el perfilindependiente del juez, a través de un decálogo en el que se definen lasnotas de especificidad de la investidura ,de un juez verdadero, de unjuez del Poder judicial. Estas son:

a) Exclusividad: la identidad del Poder Judicial se manifiesta ensus competencias exclusivas para. interpretar y aplicar la ley y además,para declarar la inconstitucionalidad de las normas.

Las constituciones locales contemplan expresamente laexciusividad de competencia del Poder Judicial y la Constitución Nacionallo hace cuando dice, en su artículo 95, que "en ningún caso el Presidentede la Nación puede ejercer funciones judiciales..."

Está claro, los verdaderos jueces son los judiciales, A los juecesadministrativos, aduaneros, fiscales, tributarios, militares, de , altas, etc.,justamente, les falta para ser jueces, la concurrencia de estas cualida-des

b Ele ib lidad: la Constitución prevé el método para la seleccióny designación de los jueces. Así, en el artículo 86, inc. 5, dispone que elPresidente de la Nación "nombra los magistrados de la Corte Suprema

y de los demás tribunales federales interiores, con acuerdo de; Senado".

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Se configura, de este modo, la designación a través de un actocomplejo en el que intervienen dos órganos del poder. No depende dela única voluntad del Presidente, pues también participa el Senado otor-gando su acuerdo.

Siguen el modelo nacional las constituciones de Buenos Aires (art.165); Entre Ríos (art. 154); La Pampa (art. 82, inc. 8); Misiones (art.116, inc. 10); Córdoba (art. 144, inc. 90); Catamarca (art. 149, inc. 18);Mendoza (art. 150); Salta (art. 152); Tucumán (art. 99) y Santiago delEstero (art. 165) para los miembros del Superior Tribunal de Justicia yel fiscal del cuerpo.

Otras constituciones provinciales tienen un modelo diferente. Porejemplo, la de Corrientes agrega: "El Superior Tribunal de Justicia puedeproponer al Poder Ejecutivo uno o más candidatos para ocupar lasvacantes y el Senado escuchará al Colegio de Abogados de lacircunscripción judicial correspondiente" (art. 142). En forma similar sepronuncia la constitución de Jujuy (art. 158).

La constitución del Chubut establece que: "Los miembros delSuperior Tribunal y el Procurador General serán designados por el PoderEjecutivo con acuerdo de la Legislatura. Los jueces de primera instanciay demás funcionarios letrados de la administración judicial, seránnombrados por e! Superior Tribunal, que deberá solicitar terna a loscolegios de abogados y a los profesionales del foro, donde no existaaquella entidad. La designación de los jueces de primera instanciarequerirá el acuerdo de la Legislatura . ' (art. 169).

La del Chaco determina que: "Los miembros del Superior Tribunalde Justicia y el Procurador General serán nombrados por el PoderEjecutivo a propuesta del Consejo de la Magistratura" (art. 164). Losdemás miembros de la administración de justicia serán designados apropuesta del mismo Consejo por el Superior Tribunal de Justicia.

La constitución de Formosa indica que: "Los jueces letrados ydemás funcionarios... serán designados por la Cámara deRepresentantes a propuesta del Superior Tribunal de Justicia, mientrasno exista Consejo de la Magistratura creado por ley" (art. 166). Tambiénlas constituciones de Río Negro ,San Luis, San Juan, Santiago del Esteroy Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur prevén ladesignación a través de un Consejo de la Magistratura.

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La de la Rioja fija: "Los miembros del Tribunal Superior y fiscalgeneral serán designados por la Cámara de Diputados a propuesta delGobernador. Los restantes magistrados... por la Cámara de Diputadosprevio concurso abierto" (art. 136).

Por todo lo expuesto, la elegibilidad de los jueces requiere de unprocedimiento especial que le es propio, donde concurren la voluntaddecisiva de los poderes Ejecutivo y Legislativo y, en algunos casos, laconsultiva de los Consejos de la Magistratura, Colegio de Abogados yforos profesionales.

En este sentido, y con el fin de asesorar al Presidente de la Naciónsobre la designación y promoción de los miembros del Poder Judicial,el decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nro. 1.179/91 crea, en el ámbitodel Ministerio de Justicia, la Comisión Asesora de la Magistratura,integrada por un representante del Ministerio de Justicia, unrepresentante de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación yun representante de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia. Seinvita también a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a laAsociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de laNación, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y a laFederación Argentina de Colegios de Abogados a designar, cada unode ellos, un representante para integrar esta Comisión.

Los "otros jueces" no son nominados, regularmente, por estosprocedimientos.

c) Estabilidad: con el objeto de lograr su independencia respectode los otros poderes, los jueces son inamovibles. La estabilidad judicialno es solamente un derecho del magistrado; es, por sobre todo, unagarantía para el ciudadano a quien la Constitución le asegura eljuzgamiento de sus asuntos por jueces que no dependen de los gobiernosde turno.

Además, la inamovilidad y estabilidad es requisito propio de suindependencia. Es más, la hace efectiva y la actualiza desde elnombramiento mismo. Implica la no subordinación del iuez a los poderescompetentes que lo designaron. Asimismo, significa que los jueces nopueden ser destituidos, suspendidos o desplazados sino en lascondiciones previstas por la Constitución.

En consecuencia, no pueden recibir tampoco, sin su

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consentimiento, una nueva afectación, destino o traslado, auimporte un ascenso.

El principio de la estabilidad va unido a la irreductibilidadremuneratoria.

Irreductibilidad: la garantía de la intangibilidad salarial significaque la remuneración de los jueces no puede ser alterada en su perjuicio.Es esta una consecuencia lógica que acompaña y complementa laestabilidad y la independencia del Poder Judicial.

La Constitución establece que los jueces de la Corte Suprema yde los tribunales inferiores de la Nación "recibirán por sus servicios unacompensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida enmanera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones" (art. 96). Enidéntico sentido se pronuncian las constituciones de las provincias deMisiones (art. 140); Neuquén (art. 153); Mendoza (art. 151); Santa Cruz(art. 126); Tucumán (art. 101) y Tierra del Fuego, Antártida e Islas delAtlántico Sur (art. 144).

Otras constituciones contemplan que el pago se hará en épocasfijas (Corrientes, art. 143; Entre Ríos, art. 156) o mensualmente (SanLuis, art. 192). La constitución de Santiago del Estero en su artículo 164dice que "ningún miembro del Supremo Tribunal de Justicia cobraráuna retribución inferior a la que perciba por todo concepto un legisladorprovincial". La del Chubut, en el artículo 175 afirma que los sueldos "nopueden ser demorados ni reducidos".

Debido al proceso inflacionario, los jueces llegaron a demandarla actualización de sus sueldos, lo que llevó a la Corte Suprema deJusticia de la Nación a resolver, el 15 de noviembre de 1985 (en elcaso "Bonorino Peró, Abel y otros vs. Gobierno Nacional-Ministerio deEducación y Justicia s/cobro de Australes", ED, 116-321) que lossueldos judiciales debían ser actualizados pues la inflación los habíaafectado.

La sentencia confirma así el principio constitucional de que lossueldos no pueden ser reducidos, disposición válida tanto para la Nacióncomo para las Provincias.

Imparcialidad:: el juez debe ser imparcial en todos los casos.Este proceder reviste un doble aspecto: político y técnico.

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La imparcialidad política obliga al juez a abstenerse de participaren actividades partidarias o sociales que por su índole encierren un finpolítico. No obstante, esta imparcialidad no supone una despreocupaciónni un desentendimiento de los principios políticos o de la integridad dela comunidad.

Pero de todas formas, los jueces no pueden intervenir en políticaen ningún caso, ni directa ni indirectamente, salvo en la emisión delvoto. Tampoco pueden ejecutar o participar en actos que afecten sucircunspección y la imparcialidad de sus funciones o las menoscabenen público o en privado del buen concepto que debe rodear su personay el cargo que desempeñan. En ese sentido se pronuncian las consti-tuciones de Río Negro (art. 201); Neuquén (art. 157); Corrientes (art.148); Catamarca (art. 202); Entre Ríos (art. 157); Jujuy (art. 169); LaRioja (art. 139); Santa Fe (art. 89); Santiago del Estero (art. 172); SanLuis (art. 193) y Tucumán (art. 109).

Por otro lado, la imparcialidad técnica significa que el juez no esparte ni debe tener interés en el proceso. Su actuar debe ser neutral,equitativo y ecuánime.

Los jueces no sólo deben ser buenos ciudadanos, hombres probose instruidos sino también hombres de Estado y no únicamente delEstado". Es preciso que sepan discernir el espíritu de su tiempo dadoque a ellos se les ha confiado decidir sobre la libertad, el honor y lapropiedad de los ciudadanos.

f) Inmunidad: los jueces gozan del privilegio de la inmunidad. Nopueden ser arrestados salvo que sean sorprendidos en el momento decometer un delito castigado con pena de prisión; no pueden seracusados, ni interrogados judicialmente, ni molestados por las opinionesque den en sus fallos.

Los actos personales del juzgador, en lo individual o social, entanto afecten al orden, la moral pública o las buenas costumbres, estánsujetos al control de superintendencia administrativa que ejerce la CorteSuprema.

Cuando el juez dicta sus resoluciones no puede ser atacado pero,si a través de ellas comete algún delito (por ejemplo, contra el honor),queda sometido a la justicia común, previo enjuiciamiento y destituciónpor vía de juicio político.

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Esta es la inmunidad funcional que se complementa con lainmunidad personal, que garantiza la inviolabilidad de las opiniones quemanifiesten y de los votos que emitan en el desempeño de su cargo.Este privilegio, que no debe sorprender, es precisamente una protecciónconstitucional para que el juez administre justicia con equidad y enbeneficio de todos los ciudadanos.

Moralidad: la Magistratura requiere del buen juez, que es aquelque actúa de conformidad a los preceptos de la sana moral. Es, endefinitiva, el juez justo, el que con prudencia resuelve los casos dando acada uno lo suyo.

El magistrado es un funcionario público al que la comunidad le habrindado autoridad para que, en ejercicio de ella, resuelva con justicialos casos llevados a su consideración. Su vida, tanto personal comopública, debe trasuntar virtud. Es ese señor, de imagen serena ycircunspecta del cual uno acata su resolución porque representa a SuSeñoría: La Justicia.

Sin duda, la idoneidad moral y profesional es una cualidaddeterminante de la independencia y autoridad de poder del juez judicial.

Incompatibilidad: es un requisito que se deriva de la calidadética de este tipo de magistratura. Por aquello del juez circunspecto,que sólo debe prestar atención exclusiva a su función, desvinculándoseincluso de la política y del comercio. De esta suerte, el juez está sometido,en garantía de su identidad funcional, a una serie de incompatibilidadesconstitucionales e inhabilidades legales.

La Constitución Nacional establece que "...los jueces de las cortesfederales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales deprovincia..." (art. 34, Const. Nac.). Este precepto encuentra sufundamento en la forma federativa de gobierno.

Asimismo, el Decreto Ley 1.285/58 de Organización de la JusticiaNacional, ratificado por la ley 14.467, incluye otras incompatibilidadescomo que los jueces del mismo tribunal colegiado sean, simultáneamenteparientes o afines dentro del cuarto grado civil (art. 8). Tampoco puededesignarse secretario o prosecretario de un tribunal nacional a unpariente del juez, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundode afinidad (art. 12). A su vez es incompatible con la magistratura judicialtoda actividad política, el ejercicio del comercio, la tarea profesional,

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salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, delcónyuge, de los padres y de los hijos.

También le es incompatible el desempeño de empleos públicos oprivados excepto la comisión de estudios de carácter honorario. Sólopodrán ejercer la docencia universitaria con previa autorización de laautoridad judicial que ejerza la superintendencia. Además, les estáprohibido practicar juegos de azar, concurrir habitualmente a lugaresdestinados a ellos o ejecutar actos que comprometan la dignidad de sucargo (art. 9).

Concordantemente, la ley 22.192 de ejercicio de la abogacía vedaa los magistrados, a los integrantes del Ministerio Público, a losfuncionarios y a los empleados del Poder Judicial de la Nación y de lasprovincias, el ejercicio de la profesión (art. 16, inc. c).

La mayoría de las constituciones provinciales y de los reglamentoslocales concernientes a la administración de justicia, contienen normasexpresas sobre las incompatibilidades para los jueces y funcionariosjudiciales, con el sano propósito de garantizar su independencia.

Seguridad: como decían los visigodos en el Liber ludidorum(año 654), "en ningún caso debe volverse sobre los causas terminadas".Esta expresión que en lenguaje técnico ha sido llamada cosa juzgada,traduce seguridad en las decisiones del juez, ya que la sentencia de unjuez que pasa en autoridad de cosa juzgada, no puede ser desconocidaen sus efectos por ningún otro poder estatal, ni siquiera por una ley delCongreso.

La cosa juzgada es la verdad pragmática contenida en unasentencia que no puede impugnarse, pues ya está precluida, es decirterminada.

Ella es presupuesto y garantía de la independencia judicial yreaseguro de la estabilidad de los derechos individuales, toda vez queestá vedado desconocer su fuerza legal. Tiene raigambre constitucionalpues asegura la estabilidad de los derechos individuales e impide eldesconocimiento del derecho adquirido en virtud de una sentencia firme.

La cosa juzgada es el imperium del juez, sin irreversibilidades,para el caso concreto.

Autoridad: esta característica se puede analizar desde dos

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ópticas: por un lado, la que ejerce el juez cuando dicta sentencia; por elotro, la que lleva a cabo la Corte Suprema o el Superior Tribunal quecorresponda, como órgano supremo de toda la estructura que conformala organización judicial.

La Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial y, como tal,tiene la misión de salvaguardar la investidura del juez, la protección dela eficacia de la función judicial y la superintendencia sobre toda laadministración de justicia (Fallos, 256:114; 246:237).

La superintendencia implica la facultad de poder aplicarcorrecciones y medidas disciplinarias por transgresiones cometidas porlos funcionarios judiciales. Tanto la Corte Suprema de Justicia de laNación como los Superiores Tribunales de Provincia tienen la atribuciónde dictar su reglamento interno y el de todas las oficinas del Poder Judicial.

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