Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES REC~PROCAS

Dentro del tema de ineficacia contractual uno de los más importantes y complejos es el de la resolución de los contratos con prestaciones reciprocas, denominados tradicionalmente contratos sinalagmáticos, debido a los diferentes supuestos de resolución que se presentan en este ámbito y los diferentes efectos de los mismos. Así el aspirante podrá distinguir nítidamente los supuestos de resolución judicial de aquellos de resolución de pleno derecho, como los requisitos de aplicación de cada una de las excepciones sustantivas o medios de defensa que se conceden a cada una de las partes que celebran dichos contratos cuando la contraparte no cumple o no ha cumplido la prestación recíproca a su cargo. asimismo se estudiaran los requisitos de exigibilidad de la denominada cláusula resolutoria expresa.

Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES REC~PROCAS

Lectura con preguntas guía:

1 .- 'Qué es la resolución judicial por incumplimiento? 2.- 'Cómo se distingue la resolución judicial por incumplimiento de la

cláusula resolutoria expresa? 3.- ¿Cuáles son los diferentes efectos jurídicos de la resolución por

incumplimiento y la cláusula resolutoria expresa? 4.- ¿Qué es el mutuo disenso?

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Francesco Messineo. "Doctrina General del Contrato".

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

(Por mutuo disenso; Por incumplimiento de la contraparte; Por imposibilidad sobreviniente de la prestación; Por excesiva onerosidad sobreviniente)

Sumario

, Premisa. Resolución, en general, del contrato. 2.1) El mutuo disenso. -3.11) La resolución judicial, por incumplimiento de la contraparte. Premisas. Inadecuación del concepto de "condición" resolutoria. Principios fundamentales. Opción por la demanda de cumplimiento coactivo. Opción por la demanda de resolución. Presupuestos y efectos en ambos casos. -4 (Continuación). La resolución judicial por incumpli- .miento de la contraparte: incidencia de la culpa y del dolo sobre el incumplimiento. La obligación del incumpliente de resarcir el daño. -5. La resolución por incumplimiento de la contraparte: intimación a cumplir; efecto de la tenuidad del incumplimiento. -6. Cláusula resolutoria expresa. -7. Resolución en el caso de inobservancia del término, esencial para el acreedor. -8. Curso de los efectos de la resolución entre las partes. La resolución respecto de los terceros (en especial, de los subadquirentes). Función de la transcripción al respecto. -9. Casos concretos de apli- cación y de no aplicación de la resolución por incumplimiento. -10. La resolución y otros remedios afines (redhibitoria y anulación). La resolución y la reivindicación. -11.III) Resolución por causa de incumplimiento involuntario, por imposibilidad sobreviniente total o parcial de la prestación: A) en general. -1 2.8) La imposibilidad sobreviniente de la prestación y el contrato con efecto traslativo o constitutivo que tenga por objeto una cosa determinada. -1 3.C) La imposibilidad sobreviniente de la prestación y el contrato con efecto traslativo que tiene por objeto una cosa designada por su género, entregada o individualizada, o sometido a una condición suspensiva o a un término inicial. La posibilidad

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sobreviniente de la prestación, inicialmente imposible. - 14. IV) La - resolución del contrato con prestaciones recíprocas, por excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación (llamada cláusula sobreentendida rebus sic stantibus). Presupuestos. -1 5. Necesidad del juicio para obtener la resolución. Límites de proponibilidad de la acción. Excesiva onerosidad dependiente de la desvalorización monetaria; casos de resolubilidad y de irresolubilidad del contrato. Efectos de la resolución por excesiva onerosidad. -16. Oferta de equitativa modificación del contenido contractual. Excesiva onerosidad del contrato con obligación de una sola parte: reducción de la prestación o modificación de las modalidades de ejecución. lnadmisibilidad de la resolución del contrato aleatorio excesivamente oneroso. -1 7. Fundamento de los remedios contra la excesiva onerosidad. -1 8. Diferencias entre la resolución por excesiva onerosidad y la resolución por incumplimiento. Diferencias entre la resolución por excesiva onerosidad y la resolución por imposibilidad sobreviniente de la prestación. Diferencias entre la resolución por excesiva oneroskiad y la rescisión por lesión.

1. PREMISA. RESOLUCIÓN, EN GENERAL, DEL CONTRATO.- Como ya se ha señalado (retro. Cap. XIV. n. l ) , el contrato puede sufrir la influencia de circunstancias o de hechos sobrevinientes o de un comportamiento de la contraparte posterior a la formación del mismo; todos los cuales se diferencian de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad e ineficacia (de las que se ha hablado en el Capítulo precedente) porque, en tanto que éstas se originan en hechos (defectos o vicios intrínsecos o extrínsecos) anteriores o contemporáneos a la formación del contrato y son el presupuesto indeclinable de los remedios susodichos, la resolución, por el contrario, no es incompatible con la plena validez del contrato; porque si el contrato fuese inválido no es preciso accionar por resolución; bastaría invocar su invalidez. Lo mismo cabe decir también respecto del contrato rescindible o ineficaz.

Las circunstancias, los hechos o los comportamientos que dan lugar a la resolución se toman en consideración por la ley porque alteran las relaciones entre los contratantes, tales como se habían constituido inicialmente, o bien perturban el normal desenvolvimiento (ejecución) delcontrato, de modo que éste no puede continuar vinculando las partes en el modo originario por cuanto ha venido a modificarse o -lisa y llanamente- ha venido a faltar la composición de intereses de la que el mencionado contrato constituía expresión (véase ADICIÓN 1).

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Precisamente por eso la resolución pone fin al contrato; pero ella importa, implícitamente, que pone fin también a la relación obligatoria engendrada por el contrato. Sólo que la resolución suele ser referida lógicamente al contrato, ya porque éste no ha sido todavía ejecutado, ya porque él es de ejecución continuada. No es concebible la resolución de un contrato ya ejecutado o de la parte ya ejecutada del mismo.

Varias son las razones por las que un contrato puede resolverse, es decir, disolverse.

O interviene la voluntad concordante de las partes, o bien se tiene un incumplimiento voluntario o involuntario (por imposibilidad [sobreviniente] de la prestación), o, finalmente, existe una dificultad de cumplimiento a causa de una excesiva onerosidad (sobreviniente). De cada una de ellas habrá de tratarse en particular.

2. 1) EL MUTUO DISENSO. - La primera hipótesis de resolución es la que se verifica en virtud del llamado mutuo consentimiento, esto es (con expresión más propia) de "consentimiento" o "voluntad concordante" ("mutuo" consentimiento es o una expresión pleonástica o de todos modos, imprecisa, porque mutuo consentimiento quiere significar en efecto voluntad recíproca). Suele emplearse también la expresión mutuus dissensus o contrarius consensus, aludiéndose en el primer caso al efecto que se provoca en el contrato; en el segundo caso, al medio que se emplea para eliminar los efectos ulteriores del contrato originario.

El mutuo disenso está previsto indirectamente por el art. 1372, parágrafo primero (segundo inciso); y está concebido como primera derogación al principio de la irresolubilidad del contrato (véase retro, Cap. XII, n. 2).

El presupuesto de orden prácticoque sirve de base al mutuo disenso es la rec@roca conveniencia de las partes -debida a razones sobrevinientes- de no dar curso ulterior al contrato; sin tal presupuesto sería inexplicable que un contrato, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto. O bien, si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes y, por consiguiente, en una voluntad unilateral de resolución, recobraría vigor el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato.

Jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo contrato (solutorio y liberatorio: véase retro, Cap. 1, n. 4) de contenido

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igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de disolverse; por lo que debe revestir igual forma (véase AD. 11).

En apariencia, todos los contratos serían susceptibles de mutuo disenso; pero en todo caso no se presta a él el contrato con efectos reales (art. 1376; véase retro, Cap. XII, ns. 5 y sigtes.), puesto que, en orden a éste, el mutuo disenso no podría no ejercitar el efecto de la retrocesión del derecho transferido o de la elisión (a favor del ex constituyente) del derecho constituido, por cuanto desaparece el título de adquisición o de constitución. Lo que, teóricamente, no es concebible en modo alguno; pero la circunstancia de que no se haya ordenado en el art. 2643 la publicidad de la retrocesión cuando el contrato originario se refiera a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a registro (y no se podría sino con un evidente esfuerzo hermenéutico hacer entrar el caso bajo la figura de la renuncia de que habla el art. 2643, n. 5), deja entender claramente que no es susceptible de mutuo disenso, en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato con efectos reales cuando tenga por objeto inmuebles o muebles registrados (véase AD. 111).

Y no parece que pueda invocarse el art. 2645, que declara sujetos a transcripción, a los efectos del art. 2644, a todo acto que produzca uno de los efectos de los contratos mencionados en el art. 2643. Tal asidero textual no serviría puesto que el mutuo disenso no es un acto, sino técnicamente una virtud del segundo inciso del art. 1454, de la posibilidad o no de su transcripción, ha de resultar del art. 2643 y no del 2645; y hemos visto que el texto del art. 2643 no se presta a ello.

Parece, en cambio, que es susceptible de mutuo disenso el contrato real (véase retro, Cap. II, n. 10 y Cap. XII, n. 12), con tal que le acompañe la retrocesión de lo que fue entregado (bien mueble) para la constitución del correspondiente contrato originario (véase AD. IV).

El mutuo disenso va dirigido a disolver (arg. art. 1399, tercer inciso) el contrato precedente, en el sentido de que lo neutraliza mediante una nueva manifestación'de voluntad contractual, la que tiene presente que existe entre las partes un contrato de contenido contrario al que ahora se estipula. Como consecuencia indirecta, resulta que también los efectos del contrato Originario se detienen.

El mutuo disenso no es un caso de renuncia; y, por lo tanto, se diferencia de la remisión de la deuda que es precisamente una forma de renuncia (véase AD. V).

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El mutuo disenso opera sin necesidad de pronunciamiento judicial. La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc; por

consiguiente, si se trata de un contrato de ejecución continuada o periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de ejecución.

Resulta asimismo que los derechos del tercero subadquirente adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposición del causante del tercero) no son afectados por el mutuo disenso (véase AD. VI).

En cuanto contrato, el mutuo disenso está sujeto a todas las causas de invalidez (nulidad y anulabilidad) y puede ser también ineficaz (véase retro, Cap. XIV).

Un caso particular de mutuo disenso se tiene en el art. 1399, tercer inciso (véase retro, Cap. IV, n. 18) (véase AD. VII).

Si bien se le llama mutuo disenso, no ha de confundirse con el disenso del que se habló en su lugar (en el Cap. 11, n. 18), que es un disenso inicial (no sobreviniente, como el que ahora nos ocupa) y obra como razón originaria de invalidez del contrato, no como razón sobreviniente de resolución, como lo es el mutuo disenso, con el cual son compatibles la validez y la eficacia del contrato.

3. 11) LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE. PREMISAS. INADECUACI~N DEL CONCEPTO DE "CONDICION" RESOLUTORIA. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. OPCIÓN POR LA DEMANDA,DE CUMPLIMIENTO COACTIVO. OPCIÓN POR LA DEMANDA DE RESOLUCI~N. PRESUPUESTOSY EFECTOS EN AMBOS CASOS.- Para el contrato con prestaciones reciprocas, en el que como se ha setialado (retro, Cap. VIII, n. 3) existe interdependencia entre las prestaciones, se ha preparado el remedio de la resolución a demanda y en beneficio de aquella de las partes respecto de la cual el contrato -a causa del comportamiento de la contraparte o por otra razón objetiva- viene a ser un motivo de sacrificio patrimonial soportado sin retribución o bien si11 retribución adecuada en lugar de ser el instrumento para la consecución del fin que la parte se había propuesto.

Se excluye, pues la resolubilidad por incumplimiento en los contratos con prestación de una sola parte (véase AD. y 111).

La resolución aludida puede tener lugar en los casos: 1) de incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) de incumplimiento (involuntario) por imposibilidad sobreviniente de la prestación; 3) de

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dificultadde cumplimiento por excesiva onerosidad dela prestación. Pero todas las formas de resolución importan una ~niciativa del

contratante no incumpliente; en ningún caso la resolución actúa automáticamente (véase AD. IX) .

A) En el nuevo código, la resolución por incumplimiento voluntario ha sido regulada orgánicamente y se ha hecho autónoma respecto del concepto de "condición"reso1utoria tácita, al que había sido reducida en el código abrogado (art. 11 65).

No se puede concebir la resolución del contrato por incumplimiento como efecto de la realización de la condición resolutoria, porque los efectos de la resolución se verifican solamente por iniciativa del interesado y no ope legis (como es propio de la condición resolutoria, que actúa por el impulso originario recibido de la voluntad de los sujetos que han subordinado a dicha condición la eficacia del contrato, véase retro, Cap. III, n. 2); además, porque la resolución del contrato se hace depender de eventos típicos como son el incumplimiento de la contraparte o la excesiva onerosidad de la prestación debida por la contraparte, etc., y no de cualquierevento (futuro e incierto), como puede ser el contenido de la condición resolutoria (véase AD. X).

La institución de la que ahora hablamos, es, en cambio, un poder de resolución proveniente de la ley (y justificado por el elemento "interdependencia entre las prestaciones": véase supra e infra) y con función equilibradora en beneficio de la parte no incumplidora damnificada por el incumplimiento. Se puede decir que si la parte hubiese podido prever el incumplimiento de la contraparte, no habría estipulado el contrato (véase AD. XI).

Como se ha señalado en su lugar (retro, Cap. II, n. 12), la resolución por incumplimiento de la contraparte se reduce bien al concepto de falta sobreviniente de causa de la obligación, esto es, de falta de fundamento de la obligación de cumplir en vista del hecho de que la contraparte no cumple.

La resolución del contrato con prestaciones reciprocas no es sino el corolario indeclinable de una situación en la que uno de los Contratantes no ejecuta el Contrato, de modo que, desde ese momento el otro tiene el derecho de verse liberado, sin perjuicio del derecho al resarcimiento del daño, como veremos.

La nueva disciplina (que ha modificado notablemente a la precedente) tiene en cuenta una cantidad de elementos que el código abrogado había desatendido y que sirven para configurar la resolución

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como un instrumento singularmente flexible, según la variedad de las circunstancias, si bien quede firme su común criterio inspirador.

a) En el contrato con pretensiones reciprocas, cada una de las partes puede -si la contraparte es incumpliente- pedir (inclusive bajo forma de excepción) que el juez condene a dicha parte incumpliente al cumplimiento o -a su elección- pedir que el juez pronuncie la resolución del contrato (es el llamado pacto comisario tácito).

b) En el concepto de "incumplimiento de la contraparte", de que habla el art. 1453 primer inciso, entra, como es obvio, tanto el (ordinario) que consiste en no entregar o en no hacer, como el consistente en hacer lo que se está obligado a no hacer, esto es, el incumplimiento de la obligación negativa. Así, es incumplimiento que legitima la demanda de resolución del contrato, también el comportamiento del deudor que realiza actos que le han sido prohibidos en virtud del contrato: por ejemplo, en el contrato de suministro, el recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza que las reservadas al suministrador (art. 1567), o el efectuar prestaciones de la misma naturaleza que las reservadas al' destinatario del suministro (art. 1568, primer inciso); en el contrato de locación, el modificar unilateralmente el uso a que está destinada la cosa o alterar el estado de ésta, salvo (en este último caso) que se trate de mejoras (arg. arts. 1590, primer inciso y 1592, primer inciso), etc. (véase AD. XII).

a) Puede ocurrir que, teniendo interés (especialmente si se trata de una prestación debida en un término no esencial), la parte -frente al incumplimiento- prefiera pedir la condena del incumpliente al cumplimiento. La sentencia (favorable) que se dicte será titulo para la ejecución forzada en forma específica o en forma genérica (es decir, por equivalente), a cargo de la contraparte. Y en este caso, si se trata de una obligación de hacer fungible, será posible (art. 2931) obtener la ejecución por terceros pero a costa del obligado; si se trata de una obligación de no hacerse podrá (art. 2933) proceder a la destrucción (a costa del obligado) de lo que se hizo en violación de la obligación; si se trata de la obligación de concluir un contrato se procederá (art. 2932) del modo indicado en su lugar (véase retro, Cap. VI, n. 6); finalmente, si se trata de la obligación de entregar una cosa determinada, se provocará la entrega forzada (art. 2930). Se procederá a la expropiación forzada genérica (arts. 2910 y sigtes.) para obtener el cumplimiento por

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equivalente, solamente en los casos en que se trate de obligación de entregar una cosa indeterminada o de una obligación de hacer infungible (véase AD. XIII).

b) Pero es verosímil que la parte no incumpliente prefiera, por lo general, la vía de la resolución del contrato (la llamada resolución en perjuicio del incumpliente), cuando se trate del incumplimiento de la obligación de entregar una cosa indeterminada (cosa designada por su género) o de hacer infungible, puesto que en tales casos la ejecución forzada se resolvería en el procurarle el equivalente en dinero y no le permitiría nunca el resultado propio de la ejecución en forma específica (consecución de una cosa determinada o de una prestación determinada, por obra de un sujeto determinado), posible en los otros casos indicados más arriba.

El poder de pedir la resolución es, pues, el otro término de la alternativa respecto de la demanda por incumplimiento: término que presenta para el actor la ventaja de liberarlo de las obligaciones del contrato (como se ha señalado hace un momento) con la consecuencia de que, si él hubiese cumplido, tiene derecho a la restitución de lo que hubiera prestado (véase AD. XIV).

c) Salvo algunos casos de resolución de derecho (véase infra, ns. 5, 6 y 7), la resolución del contrato no puede ser sino obra del juez (carácter contencioso de la resolución), la que debe ser estimulada por l a actividad del interesado desarrollada mediante demanda judicial (prohibición de la resolución por iniciativa del juez). Es preciso, pues, una demanda de resolución y el juicio consiguiente.

d) Acerca del primer presupuesto de la demanda de resolución, esto es, acerca del incumplimiento, nótese que no constituye incumplimiento la voluntad de una de las partes de ejecutar el contrato de un modo dado, que es discutido por la contraparte, de tal manera que se origine un juicio destinado a hacer decidir de qué modo el contrato ha de interpretarse y ejecutarse.

No constituye incumpiimiento la proposición de la demanda de anulación del contrato y, por consiguiente, no es un hecho idóneo para legitimar la resolución por culpa del peticionante, que haya sido vencido, ya que es preciso que éste no haya respetado o no respete o no pueda en lo sucesivo respetar el contrato.

Además es necesario que el incumplimiento esté en acción; no es tal si hubiera sido subsanado o hubiese perdido importancia en relación con el art. 1455 (véase infra, n. 5) o si, faltando un término para el

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cumplimiento, no se hubiera dado un aviso previo al deudor o no se hubiese instado para que el juez fije previamente el término.

Se ha considerado sin embargo, que la resolución puede pronunciarse aún antes del vencimiento del término cuando fuere patente el incumplimiento.

Es incumpliente, y no escapa a la resolución, el deudor que, aún intimando al acreedor para que reciba la prestación, no se valga de la oferta real o de alguna forma equivalente (arts. 1208, 1209 y 121 4) (véase AD. XV) .

e) Debe observarse además que si bien el art. 1453 habla de falta de cumplimiento como presupuesto de la demanda de resolución, también el simple retardo en el cumplimiento (demora del deudor) puede legitimar dicha demanda. En efecto, cuando el deudor no cumple, no es dado concluir sin más que él ya no cumplirá nunca: puede ocurrir que falta de cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la conducta posterior del deudor permitirá establecer si su estado es ab origine un incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal incerteza no puede impedir al acreedor el demandar la resolución (véase AD. XVI).

En cambio, puesto que la ley (art. 1453, primer inciso.) habla de incumplimiento, no se puede extender el remedio general de la resolución a los casos de inexacto cumplimiento, los cuales implican que se cumple, si bien se cumple mal desde el punto de vista del lugar del cumplimiento o desde el punto devista del modo. En tales casos el remedio no es la resolución general contemplada en el art. 1453, sino algo diferente (cfr. acerca de un caso, infra, n. 10 y, respecto de otro, Cap. XVI, n. 7) (véase AD. XVII).

f ) Se ha planteado la duda de sí, para pedir la resolución del contrato por incumplimiento, es preciso la previa constitución en mora delincumpliente.

Si bien la ley guarda silencio en la que podría considerarse la sedes materiae (es decir, en el art. 1453), se ha considerado indispensable la constitución en mora (mediante intimación o requerimiento por escrito: art. 121 9) salvo los casos en que el deudor incurra de derecho en el estado de mora (art. 1219, parágrafo), por cuanto sin mora no hay incumplimiento porque no se ha evidenciado todavía la eventual voluntad de no cumplir. Por lo que el deudor no constituido en mora podría ofrecer su prestación hasta la primera audiencia.

Pero se ha opuesto que la mora del deudor es una posible consecuencia del inexacto cumplimiento; pero no es un presupuesto esencial de la resolución y a veces (en el caso de la resolución a raíz de

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una intimación: véase infra, n. 5) es lisa y llanamente incompatible con ' la resolución (véase AD. XVIII).

g) La posibilidad de elección (concurso electivo) ya señalada entre demanda de resolución y demanda para obtener la ejecución (cumplimiento) se ofrece al acreedor, como una alternativa, cuyos términos conviene, sin embargo, fijar.

Si el acreedor hubiese instado para obtener el cumplimiento, le sera permitido -en cuanto perdure el incumplimiento- optar por la resolución (art. 1453, segundo parágrafo, primera parte) (ius variandi); en tal caso, la demanda originaria debe entenderse abandonada y sustituida por la nueva, de modo que el juez no puede ya proceder a ordenar al deudor el cumplimiento.

En cambio, si el acreedor hubiese demandado la resolución, no podrá ya pedir el cumplimiento (exclusión del ius variandi) (art. 1453, parágrafo segundo, inciso segundo); y la demanda de resolución seguirá su curso, salvo la renuncia a los actos del juicio, de acuerdo y bajo las condiciones establecidas en el art. 306 del Cód. proc. civil.

Las dos reglas expuestas (y especialmente la segunda) encuentran explicación en la eficacia que podríamos llamar ablativa de la demanda de resolución respecto de ambos contratantes: el acreedor, al demandar la resolución, demuestra con eso mismo que quiere renunciara obtener el cumplimiento; pero sentado esto, él no puede pretender que el deudor lo efectúe, una vez que, a través de la demanda de resolución, este ha tenido noticia de que el acreedor ha renunciado al cumplimiento y ha extraído las consecuencias de ello; y que, subsistiendo los presupuestos de la demanda de resolución, el final del juicio no puede ser sino el pronunciamiento de la resolución. Por el contrario, la demanda de cumplimiento no obsta a que el acreedor cambie de pensamiento y pida la resolución, por cuanto el incumplimiento de la contraparte y la consiguiente modificación de las relaciones entre las partes perdura (véase AD. XIX).

Lo que hemos dicho explica además que (art. 1453, tercer inciso) desde la fecha de la demanda de resolución (entiéndase: desde la fecha de la notificación de ella) ya no le está permitido al incumpliente el cumplir, es decir, purgar la mora. De lo que se infiere, por argumentación a contrario, que antes de la demanda de resolución (o de la conversión de la demanda de cumplimiento en demanda de resolución) todavía le está

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permitido al deudor el cumplir, aunque hubiese vencido el término. Pero el deudor ya no está obligado al cumplimiento después que se haya verificado la resolución (véase AD. XX).

Si ésta es la situación normal del deudor, es preciso agregar que la demanda de resolución propuesta contra él no le exime de las prestaciones que, mientras perdure la relación, está obligado a efectuar (véase AD. XXI).

No puede pedir la resolución la parte que, a su vez, sea incumpliente (arg. art. 1386) (véase AD. XXII).

El término de prescripción de la acción de resolución es el término ordinario (diez años, a contarse desde el día en que se debía cumplir).

La demanda de resolución puede ser acogida por el juez si, habiéndose subordinado la resolución a la persistencia del incumplimiento durante cierto período, éste se ha cumplido en el curso del juicio en el que se había constatado la persistencia del incumplimiento.

Generalizando una regla que, bajo la legislación abrogada regía solamente en materia comercial (art. 42 Cód. com.), el código nuevo, con su silencio, ha quitado al juez la facultad de conceder al incumpliente la llamada dilación (término) de gracia que en materia civil había sido acordada por el art. 1165 del Código de 1865 (véase AD. XXIII).

4. (Continuación) LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE: INCIDENCIA DE LA CULPA O DEL DOLO SOBRE EL INCUMPLIMIENTO. LA OBLIGACI~N DEL INCUMPLIENTE DE RESARCIR EL DANO.- La referencia (contenida en el primer inciso del art. 1453) al resarcimiento del daño, el que se debe "en todo caso" por el incumpliente (acerca de lo cual véase más adelante) es síntoma cierto de la necesidad de que el incumplimiento, para dar lugar al deber de resarcir, sea imputable a culpa (o a dolo) del incumpliente, es decir, a un hecho de éste. Por consiguiente, no hay lugar a resolución sin culpa (o dolo) del incumpliente (véase AD. XXIV).

También sobre eso, así como a propósito de la necesidad de la mora debendi, el art. 1453 guarda silencio. Pero es preciso reflexionar que si el resarcimiento fuese debido aun en el caso de incumplimiento inculpable, es decir, por imposibilidad objetiva, tendríamos un caso injustificado de responsabilidad (contractual) sin culpa; que además, la

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facultad concedida por el primer inciso del art. 1453 al acreedor, de pedir el cumplimiento, demuestra que no puede tratarse del incumplimiento involuntario o sea debido a imposibilidad; y finalmente, que la coordinación sistemática entre la resolución por incumplimiento de la contraparte y los efectos de la imposibilidad sobreviniente (arts. 1463 y sigtes.) lleva a establecer la distribución de las hipótesis en el sentido de que al incumplimiento culposo (o doloso) corresponde el poder de pedir el cumplimiento o la resolución, mientras que al incumplimiento involuntario, es decir, imposible, corresponde la liberación de las partes, con los efectos de que hablaremos infra, en los números 11 y siguientes.

Se sigue de ello que la falta de culpa del incumpliente es un impedimento al curso de la demanda judicial de resolución, de modo que se ha resuelto con justicia que también después de la demanda de resolución le está permitido al deudor el cumplir, si el retardo en el cumplimiento hubiera sido determinado por imposibilidad temporaria de la prestación derivada de una causa no imputable a él (véase AD. XXV).

Sin embargo, frente a un incumplimiento, el acreedor que accione por resolución no está sujeto -según el art. 121 8- a hacerse cargo de la prueba de que el incumplimiento de la contraparte es debido a un hecho culposo (o doloso) de ésta; la culpa se presume y corresponde, en todo caso, al incumpliente, probar -para liberarse y escapar a la resolución- que el incumplimiento se ha debido a imposibilidad y pedir, por lo tanto, la aplicación de los arts. 1643 y sigtes. en lugar del art. 1453 (véase AD. XXVI).

La justificación de la resolución del contrato, por lo demás, ha de buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o dolo; estado subjetivo de la contraparte), cuanto en el hecho objetivo delincumplirniento considerado en sí mismo. En realidad, la exigencia a la que satisface el instituto de la resolución por incumplimiento es que la parte respecto de la cual viene a faltar el beneficio causado por el cumplimiento, sea puesta encondiciones de procurarse eventualmente aliunde la prestación que ha venido a faltar; y esto exige, ante todo, que dicha parte quede liberada del actual vínculo. Por lo tanto yo diría que la resolución no es una sanción a cargo del incumpliente, sino -sobre todo- un medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que le ha faltado. Se entiende que, de este modo, viene a quedar liberado también el incumpliente, salvo su obligación de resarcir el daño (véase hfra, letra d).

Por esto la resolución, en definitiva, favorece a ambas partes. Y

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no habría razón para mantener en vida el contrato, precisamente cuando una de dichas partes demuestra, con su comportamiento, que no quiere cumplir. La resolución sirve justamente para liberar de modo solemne (mediante providencia del juez) a uno y otro contratante.

La sanción ha de buscarse en otra parte y precisamente en el deber de resarcir el daño, que es un deber autónomo pero indefectible. Que se vea en la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte una sanción, precisamente cuando la ley hace deriva: de la resolución el derecho a los daños en favor de la parte cumpliente (o dispuesta a cumplir), me parece insostenible. Cuando coexiste una de las que pueden llamarse sanciones típicas, cual es el resarcimiento del daño, sería extraño ver una sanción también en la resolución (véase AD. XXVII).

d) En realidad, el art. 1453, primer inciso, impone a cargo del deudor incumpliente por culpa (o dolo), también el deber de resarcir el daño (que ha de probarse -en sus componentes, esto es, en su quantum- por el acreedor).

Ninguna regla especial rige en esta materia; por consiguiente, serán aplicables los criterios normales establecidos en los arts. 1223 y sigtes.

Pero en el caso en examen, el resarcimiento del daño (como se ha observado) constituye el equivalente del sacrificio derivado de la desaparición del contrato, no el equivalente de la prestación faltante; la utilidad del contrato, en efecto, no se agota totalmente en la prestación: puede consistir también en otras utilidades consiguientes. Podría decirse, con otra terminología, que el resarcimiento del daño incluye no solamente el llamado daño contractual negativo, sino además, el daño contractual positivo. Sin embargo, puede ocurrir que, en concreto, el monto del uno equivalga en algún caso al monto del otro: dependerá de la naturaleza del contrato y de los elementos de hecho.

5. B) LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE: I N T I M A C I ~ N A CUMPLIR; EFECTO DE LA TENUIDAD DEL INCUMPLIMIENTO.- Otro modo de resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte -al que puede recurrirse en lugar de la demanda judicial de resolución, mientras dure el estado de incumplimiento- está constituido por un acto unilateraly extrajudicial, a saber, por la intimación (escrita) hecha a la parte incumpliente para que cumpla: intimación acompañada por la declaración (apercibimiento) de que, transcurrido el término (que se asignará al deudor) sin que se

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verifique el cumplimiento, el contrato se entenderá resuelto (art. 1454 primero y segundo incisos) (resolución por autoridad del acreedor) (véase AD. XXVIII).

~ i c h o término, por lo general (es decir, salvo estipulación en contrario o salvo que la naturaleza del contrato o el uso permitan un término más breve), no puede ser inferior a quince días (computables desde el siguiente a la recepción del apercibimiento).

Pero al deudor incumpliente se le acuerda el derecho a una eventual oposición contra dicho apercibimiento (arg. art. 564, Cód. proc. civ.); como consecuencia de la oposición se desarrollará un juicio regular en contradictorio, en el que las partes podrán hacer valer sus respectivas razones (por ejemplo, el incumpliente podrá invocar la invalidez del contrato); y de ello ernergerá -o no- el derecho a la resolución del contrato. Porque si la oposición no se hubiese desarrollado o el contrato no se hubiera cumplido en el término asignado para el cumplimiento, la resolución tiene lugar de derecho (art. 1454, tercer inciso), o sea sin necesidad de pronunciamiento judicial (véase AD. XXIX).

Con la intimación a cumplir, el intimante se priva por todo el período de tiempo concedido a la contraparte en virtud del segundo inciso del art. 1454, de la posibilidad de elección entre el requerimiento de cumplimiento y la resolución; esta segunda, sin embargo, se producirá automáticamente si transcurriese inútilmente el término.

La intimación de que trata el art. 1454 se asemeja al procedimiento de inyunción (arts. 641 y sigtes. del Cód. proc. civ.), del cual hemos señalado que es aplicable a la intimación el remedio de la oposición.

Ejemplos de resolución de derecho los hay en el art. 151 7 (véase infra, nota 24) y en el art. 1924, parágrafo (véase AD. XXX).

En los dos casos indicados más arriba (letras A y B), el contrato no puede ser resuelto si el incumplimiento fuese de tenue magnitud, habida cuenta de la entidad del interés del acreedor (art. 1455) y prescindiendo de las condiciones económicas del deudor. La apreciación de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente arbitrio del juez (véase AD. XXXI).

La razón por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta a la resolución reside en el principio de la buena fe contractual; y, por lo tanto, la regla ha de considerarse de orden público. Dicha regla se refiere sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica también a la prestación principal si el cumplimiento es de leve entidad.

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Casos de aplicación: art. 1525 (compraventa); art. 1564 a contrario (suministro); en este último caso, para la resolución es preciso, además, que el incumplimiento sea tal que disminuya la confianza de la contraparte en la exactitud de los cumplimientos posteriores (véanse ADS. XXXII- XXXI 11).

6. C) CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA.- Un tercer modo de resolución está constituido por la cláusula (no "condición") resolutoria expresamente convenida en el acto de la estipulación del contrato (pacto cornisorio expreso): la cual opera en el caso de que determinada obligación sea cumplida de modo disconforme con las modalidades (especialmente relativas al tiempo y al modo del cumplimiento) establecidas entre las partes (art. 1456 primer inciso).

Es como si las partes declarasen esenciales dichas modalidades de cumplimiento e hiciesen depender de ellas la suerte del contrato.

Pero la cláusula resolutoria expresa debe contener la indicación concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera esencial por las partes; porque si la cláusula se refiriese de modo genérico a todos los eventuales incumplimientos, se convierte en una cláusula de estilo y tendría la misma eficacia que la cláusula resolutoria tácita, esto es, del remedio contemplado en el art. 1453 y, por consiguiente, sería superflua e inútil su inclusión en el contrato.

La resolución se verifica, también aquí, de derecho y obra inmediatamente con tal que, sin embargo, la parte interesada declare (extrajudicialmente) a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria (art. 1456, parágrafo), es decir, que quiere ejercitar el derecho de resolución; la declaración no es una constitución en mora sino una notificación.

En cambio, si la declaración no se hiciese, es como si la parte que tiene derecho a hacerla renunciara a valerse de la resolución (arg. a contrarioart. 1456): el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de ejecución de los contratantes subsisten (véase AD. XXXV).

En sustancia, la necesidad de la declaración de querer valerse de la cláusula resolutoria expresa podría parecer una superfetación si se reflexiona que precisamente con dicha cláusula cada parte ha querido asegurarse previamente un medio rápido de resolución extrajudicial. Sin embargo, esa declaración sirve para impedir que la cláusula obre mecánicamente y salvaguarda al cumpliente de la desventaja de la

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. .. . ' ' resolución automática en los casos en que desapareciese su interés en

tal resolución y subintrase el interés en el cumplimiento, aunque fuese tardío; la falta de declaración sirve precisamente para tal objeto. Además, antes que el derechohabiente declare que quiere valerse de la cláusula resolutoria, el deudor está siempre en condiciones de purgar la mora y, por lo tanto, de cumplir tardíamente.

La cláusula resolutoria expresa no puede ser invocada por el acreedor, si él hubiese renunciado (especialmente en un contrato de prestaciones continuadas) a la observancia rigurosa de los pactos relativos a ciertas modalidades, dado que se ha consentido en el inexacto incumplimiento.

La cláusula resolutoria expresa, para obrar, presupone que el incumplimiento de la contraparte sea culposo (o doloso); pero la culpa se presume, como en el caso del art. 1453; y la prueba de la eventual falta de culpa incumbe al incumpliente.

Por lo tanto, el hecho de que el acreedor considere que ha obrado la cláusula resolutoria expresa no quita al deudor la posibilidad de instar (o de oponerse) a que el juez declare que el incumplimiento no fue culposo y que, por tanto, no había motivo para la resolución de derecho.

La circunstancia de que el art. 1456 siga, en lugar de preceder, al art. 1455 (que excluye la resolubilidad del contrato cuando sea escasa la importancia del incumplimiento) podría dar argumento para sostener que la cláusula resolutoria expresa obra también en caso de incumplimiento de escasa importancia. Pero, considerándolo bien, el principio contenido en el art. 1455 tiene alcance general en materia de resolución por incumplimiento, atento al fundamento de la resolución que reposa sobre la buena fe; fundamento que faltaría en los casos de incumplimiento en los que el daño económico de la contraparte es mínimo o irrelevante (véase supra, n. 5).

Así, en el caso de resolución consiguiente a una intimación a cumplir no seguida de cumplimiento, como en el caso de cláusula resolutoria expresa, el incumpliente debe el resarcimiento del daño.

En verdad, ni el art. 1454 ni el art. 1456 hablan de resarcimiento del daño, en tanto que, como se ha visto, habla de él el primer inciso del art. 1453; pero tal silencio no obsta, ya que también en las dos hipótesis antes recordadas se trata de un incumplimiento que desemboca en la resolución por culpa del incumpliente; tales hipótesis no son sino variantes de la principal, prevista por el art. 1453; también respecto de ellas debe considerarse impuesta la obligación de resarcimiento del daño.

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7. D) RESOLUCI~N EN CASO DE INOBSERVANCIA DE TÉRMINO ESENCIAL PARA EL ACREEDOR.- a) Hay casos en los que el término fijado para la ejecución del contrato ha de considerarse esencialen interés del acreedor, en el sentido de que el eventual retardo en el cumplimiento (mora solvendi) provoca para el acreedor consecuencias comparables a las del incumplimiento, por cuanto el retardo con el que conseguiría la prestación le quita todo interés a la misma (cfr. la fórmula del art 1256 parágrafo in fine), haciendo desaparecer el fin económico de! contrato, o sea su causa (llamado Fixgeschuíi o contrato a término fijo).

Dicho término -que ha de considerarse como subespecie del término para el cu1nplimie17to y no del término para la eficacia (véase re!/-o, Cap. 111, n. 12)- ha sido disciplinado por el art. 1457, que tiene su asidero histórico en el art. 69 del código de comercio abrogado (véase AD. XXXVI).

Por antítesis, es término no esencial el que, eventualmente no respetado, determine únicamente la consecuericia de la mora del deudor (retardo, de que tratan los artículos 121 8-1 221), sin excluir la posibilidad de un cumplimiento tardío (véase infra, letra c) (véase AD. XXXVII).

En el art. 1457 resalta la proveniencia del término esencial, de la voluntad de las partes; su esencialidad, por lo tanto, concierne a la función que él ejercita en el complejo contractual, pero no le quita el carácter de elemento accidental, connatural a toda especie de término, mirado desde el punto de vista de la estructura; salvo que se convirtiese en esencial en casos particulares, por efecto de la naturaleza de la figura singular de contrato en el que se insertase (como por ejemplo, en el caso del reporto o del contrato de bolsa a término); pero en tal caso se está fuera de la figura contemplada en el art. 1457.

b) La jurisprudencia suele asimilar, en cuanto a los efectos, el término esencial a la condición resolutoria expresa y. por lo tanto, no es casual que el art. 1457 siga inmediatamente después del art. 1456, el que disciplina, como hemos visto, la condición resolutoria expresa.

También se ha recurrido a la asimilación con el término de caducidad; éste está aquí pactado por las partes en lugar de derivar de la ley.

En materia de término esencial no hay lugar (como lo hay respecto del término no esencial) para la apreciación por el juez de si la violación de dicho término importe un incumplimiento de tal índole que justifique la demanda de resolución de la contraparte. Cuando el término es

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esencial, la intervención del juez no es nec'esaría a los fines de la resolución, que se opera de derecho; podrá recurrirse al pronunciamiento del juez únicamente para que establezca, frente al disenso de las partes, si el término es esencial o no esencial: lo que es, además, una cuestión de hecho (véase AD. XXXVIII).

c) Otra consecuencia del carácter esencial del término es la imposibilidad de purgar la mora, en tanto que tal posibilidad, esto es el cumplimiento tardío, está permitido si el término es no esencial, aunque sea mientras la contraparte no haya pedido la resolución judicial; con lo que el incumpliente se pone en condiciones de cumplir y de evitar las consecuencias del incumplimiento que, de otro modo, son a su cargo (véase AD. XXXIX).

En cambio, no existe diferencia entre término esencial o no esencial, en orden al elemento "culpa" en el retardo en cumplir, en el sentido de que aunque se trate de un término esencial (y tanto más si se trata de uno no esencial), no hay resolución si el deudor pudiese demostrar (pero la prueba queda a su cargo: véase supra n. 3) que está exento de culpa.

Para que el acreedor pueda valerse del poder acordado por el art. 1457, es preciso que, a su vez, no sea incumpliente.

Además las partes pueden modificar (expresa o tácitamente) el término convenido originariamente como esencial, transformándolo en uno no esencial; en tal caso, los efectos de la inobservancia del término habrán de apreciarse de acuerdo con los principios propios del término no esencial (véase AD. XL).

d) Si bien es consecuencia normal la de que el acreedor en caso de inobservancia del término esencial, puede rechazar la prestación que el deudor quisiese cumplir con retardo, no ha de excluirse, sin embargo, que el acreedor pueda juzgar conveniente para sí obtener el cumplimiento tardío; y la ley (art. 1457 primer inciso) no le quita seme- jante posibilidad; pero la subordina al hecho de que el deudor pueda llegar a tener conocimiento de la voluntad del acreedor de recibir con retardo la prestación. Para procurar tal conocimiento la ley (artículo citado) impone al acreedor la carga de dar, al deudor noticia de su intención, pero dentro de tres días del vencimiento del término esencial. Con eso, el deudor está todavía en condiciones de cumplir y si cumple,

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lo hace con eficacia liberatoria (véase AD. XLI). Pero queda bien sentado que si bien -antes de los tres días- la

suerte del contrato queda suspendida, depende siempre de la voluntad de la parte acreedora el decidir (dentro del brevísimo término ya indicado) dicha suerte y que la misma parte tiene el derecho de optar por la resolución por lo que aquello de que habla el art. 1457 primer inciso no es solamente una carga, sino un poder; y durante los tres días no le está permitido al incumpliente el cumplir tardíamente; podrá hacerlo solamente después que -y si- se le hubiese dado noticia, no más allá de los tres días, de la voluntad del acreedor de aceptar el cumplimiento tardío.

Si el acreedor no quisiese el cumplimiento tardío o si, queriéndolo, no diese la noticia requerida por el art. 1457, primer inciso, o la diese después de tres días (término de caducidad), se entiende que el contrato ha quedado resuelto de derecho, aunque la resolución no hubiese sido pactada expresamente (art. 1457, parágrafo); salvo que un pacto (o un uso) contrario dispense al acreedor de dar al deudor noticia de su voluntad de consentir el cumplimiento tardío (art. 1457, primer inciso) en cuyo caso, no se produce la resolución de derecho, a pesar de la falta de noticia de que hemos tratado; la parte en mora está siempre obligada a cumplir y, a la vez, tiene derecho de cumplir para poderse liberar.

La razón por la que se requiere la pronta decisión del acreedor acerca de la suerte de la prestación (véase supra) ha de buscarse en la intención de impedir que el acreedor especule sin límite de tiempo sobre la posibilidad alternativa de conseguir la prestación o el resarcimiento del daño en orden a prestaciones que, como en el contrato a término esencial, tienen un valor sumamente variable.

e) Pero en todos los casos queda a salvo la responsabilidad (resarcimiento del daño) por la mora. Se ha decidido que el resarcimiento del daño no corresponde a la parte cumpliente cuando el contrato se ha mantenido en vida por iniciativa del mismo cumpliente y no obstante que, por parte del deudor, haya existido inobservancia del término esencial; pero la premisa de la que parte tal aserto -como si la declaración con la que se da noticia al incumpliente de admitir todavía el cumplimiento fuese una prórroga del término ya vencido- no es exacta. No quedan eliminados los efectos del incumplimiento inexacto, esto es, de la mora, permitiendo al deudor que cumpla, puesto que ha habido retardo en el cumplimiento; y de éste deriva siempre la obligación de resarcir el daño.

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Lo que la parte cumpliente consiente a la incumpliente, permitiéndole el cumplimiento tardío, es solamente la posibilidad de escapar a la resolución de derecho o a la ejecución coactiva; el deber de resarcir el daño por el retardo es independiente y queda indemne (salvo el caso de renuncia expresa), puesto que, tratándose de un término esencial, se ha causado un daño (y quizá no leve) incluso por efecto del simple retardo (art. 121 8 y véase supra).

Y no podría argumentarse, en el sentido aquí rechazado, con el silencio que (a diferencia del art. 1453) guarda respecto del resarcimiento el art. 1457, dado que sería fácil replicar que también los arts. 1454 y 1456 callan, lo que no obsta a que en dichos casos (intimación a cumplir seguida por incumplimiento y cláusula resolutoria expresa, cuando fuesen inobservadas las modalidades establecidas por las partes) resulte que se debe el resarcimiento.

El régimen de la esencialidad del término es derogable, en el sentido de que las partes pueden modificarlo; pero no, sin embargo, hasta el punto de desnaturalizar el dispositivo legislativo.

8. CURSO DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ENTRE LAS PARTES. LA RESOLUCI~N RESPECTO DE LOS TERCEROS (EN ESPECIAL, DE LOS SUBADQUIRIENTES). FUNCIÓN DE LA TRANSCRIPCIÓN AL RESPECTO.- a) La resolución cubre indistintamente a todas las cláusulas contractuales; por lo tanto, también a las que tienen alcance de ejecución continuada o periódica, pero, respecto de éstas, en la parte todavía no ejecutada.

b) La resolución (judicial o de derecho) del contrato por incumplimiento en uno cualquiera de los casos indicados en los ns. 3, 4, 5,6y 7, tiene (salvo pacto en contrario) entrelaspartes eficacia retroactiva (opera ex tunc); sin embargo, en los contratos de ejecución continuada o periódica quedan a salvo, entre las partes, las prestaciones ya ejecutadas ("disolución" y no "resolución") (art. 1458, primer inciso; cfr. art. 1360 parágrafo). Consecuencia general de la resolución entre las partes es la restitución de todo lo que una parte haya recibido, en el ínterin, de la otra (arg. Arts. 1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (véanse ADS. XLII-XLIII- 1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (véanse ADS. XLII-XLIII-XLIV).

c) En cambio, respecto de los terceros, especialmente de los subadquirientes de una de las partes, la resolución carece de eficacia sobre los derechos ya adquiridos por ellos antes de la resolución

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(retroactividad llamada obligatoria) salvo los efectos de la transcripción de la demanda de resolución (art. 1458, parágrafo), si el contrato tuviera por objeto derechos sobre inmuebleso sobre muebles registrados (véase AD. XLV).

A tal respecto, el art- 2652 n. 1 (Y cfr. art. 2690, n. 1) dispone que se transcriba la demanda de resolución del contrato; los efectos son los mismos que fueron indicados a propósito de la transcripción de la demanda de rescisión (cfr. retro, Cap. XIV, n. 10); es decir, una vez transcrita la demanda de resolución, la sentencia que pronuncie la resolución perjudica -o no- los actos transcritos o inscritos por el tercero subadquiriente según la prioridad de la transcripción de la demanda de resolución o de la del título de adquisición del mencionado tercero subadquiriente.

Además debe darse lugar a la anotación prevista en los arts. 2654 y 2655 (acerca de la cual, véase retro, cap. XIV, n. 6, in fine).

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Sub-Tema 6: LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES REC~PROCAS

Lectura con preguntas guía:

1 .- ¿Qué se entiende por resolución judicial? 2.- ¿Qué se entiende por resolución de pleno derecho? 3.- ¿Qué es la excepción de incumplimiento?

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Renato Scongnamiglio. "Teoría General del Contrato". Capítulo: La ineficacia del Contrato

LA INEFICACIA DEL CONTRATO

El art. 1451 cód. civ. estatuye que el contrato rescindible no puede ser convalidado. Esta solución es absolutamente correcta dada la naturaleza del vicio que afecta al contrato en este caso: se trata de un defecto que se refiere principalmente a la iniquidad objetiva (desproporción de las prestaciones), que ino encontraría remedio adecuado en el acto de confirmación del contrato por parte del lesionado, pues en esta forma no se removería en medida alguna la Iesióri. Por las mismas razones ha de considerarse inoperante la renuncia a la acción rescisoria, e inclusive, aun cuando se haya sostenido lo contrario, la transacción sobre la pretensión.

En fin, configurada la acción rescisoria como un medio de iinpug- nación de la eficacia de las disposiciones, se explica que, al tenor del art. 1452 cód. civ., la rescisión no afecta los derechos adquiridos medio tempore por los terceros, salvos los efectos de la inscripción de la demanda correspondiente (cfr. también el art. 2652, 11.1 cód. civ.).

76.-La resolución por incumplimiento.- La rescindibilidad, como se ha visto, afecta al contrato desde su nacimiento, de ella se diferencian todas [as hipótesis de resolubilidad, en las cuales, la reacción adversa a los efectos finales del contrato, en los varios modos en que se presenta (v. en breve), encuentra su explicación en el advenimiento de una situación de hecho que puede incidir en múltiples formas sobre la realización de su función. Esto se comprende considerando que en la mayor parte de los contratos la ejecución se realiza, como en otra oportunidad lo expusimos, en un momento posterior al acuerdo, en tanto que en otros casos, también mencionados, la propia eficacia se encuentra diferida o destinada a proyectar en el tiempo.

Esta relevancia respecto de la realización de los efectos de un hecho sobrevenido, es el rasgo común a todas las hipótesis de resolución y justifica la unidad de la terminología. Pero la diferencia de los presupuestos y de la propia disciplina de la acción en los distintos supuestos de hecho prevenidos por el código, aconseja prescindir de la construcción unitaria, que podría conducirnos a una generalización falsa. Nos parece mucho mejor orientar separadamente la investigación de

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cada una de las figuras de resolución (y de cualquiera otra instit~ción,~ ,, ..

conexa), adelantando el examen en el orden que trae la ley: resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por excesiva onerosidad.

La resolución por incumplimiento opera, según el art. 1454 cód. civ., en el ámbito de los contratos de prestaciones correlativas, para el caso de que uno de los contratantes incumpla sus obligaciones (pero debe recordarse que el art. 793-4 extiende el remedio a la donación rnodal y el art. 1820 cód. civ,, al mutuo con intereses). En tales casos se permite al otro contratante que demande para la caricelación de los efectos del contrato (pero si el mismo contratante lo prefiere, podrá obtener la condena de la contraparte al cumplimiento. V. en seguida), con preservación cierta del derecho a la reparación del dalio padecido.

La resolución del contrato en esas hipótesis y conforme a las reglas indicadas, tiene su fundamentación en el mecanismo funcional de los contratos de prestaciones correlativas. En ellos cada parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, y el incumplimiento de uno de los contratantes repercute, pues, en forma inmediata sobre el sinalagma contractual, comprometiendo su funcionalidad; así se entiende, en consecuencia, que se debe autorizar al otro contratante para que se sustraiga al contrato y, por ende, a la obligación de ejecutar la prestación delante de quien se colocó como incumplido.

Dentro de ese orden de ideas nos parece que la solución más correcta es la que basa la resolubilidad por incumplimiento en una anomalía funcional sobrevenida del contrato. En esta orientación está acorde la opinión prevaleciente en la doctrina, que además, y según una concepción que ya reprochamos, tiende a considerarla como vicio de la causa.

No nos convencen las otras teorías principales que se proyectan a propósito en la doctrina, a las cuales nos referiremos brevemente. No nos satisface la concepción, superada ya en el derecho vigente, que ve el fundamento de la resolución en el principio de la tutela de la voluntad de las partes, quienes celebrarían el contrato bajo la condición resolutoria tácita de la falta de cumplimiento. En efecto, dicha teoría se funda en una ficción injustificada e inadmisible: suponer, frente a una turbación tan grave de la función contractual, una pretendida condición resolutoria, en tanto que de otro lado se pone en contradicción con el propio régimen normativo de la condición que debe operar con eficacia automática,

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cosa que no sucede con la hipótesis que estudiamos (que apenas da lugar a una acción resolutoria). Más interesante es otra teoría más reciente que contempla el remedio resolutorio como una verdadera sanción impuesta por el legislador a la conducta ¡lícita y culposa del incumplido, en forma adicional a la medida del resarcimiento del daño que el mismo art. 1453 cit. preve; pero a ella replicamos que no es acertada la visión de tal remedio como una sanción que, exclusiva o principalmente, va contra el comportamiento del incumplido, porque en rigor su función es la de disolver el contrato, con liberación de ambas partes. Lo cierto, en cambio, es que el legislador tiene en cuenta entonces el incumplimiento, no en atención a su ilicitud, sino en cuanto turbación del equilibrio contractual; de suerte que la sanción contra el incumplimiento no consiste en la acción resolutoria, sino en el resarcimiento del daño, que es la reacción típica frente al ilícito civil y que la ley consagra expresamente como la consecuencia posterior y autónoma del incumplimiento. Esto explica, desde el punto de vista práctico, que para la resolución del contrato no sea necesario que medie culpa del deudor y que para dicho fin sea suficiente el incumplimiento, objetivamente considerado. Lo que no impide, óigase bien, que las más de las veces el incumplimiento provenga de la culpa, caso en el cual los dos remedios habrán de coincidir, pero este es un asunto que deberá tratarse en materia de culpa contractual.

Sentadas las bases anteriores pasamos a analizar los presupuestos de la institución y, ante todo, de la propia noción de incumplimiento contractual, a la luz de las consideraciones expuestas.

Comenzamos: debe considerarse incumplido el contrato que no ha ejecutado la prestación del modo y en el término fijados, y así, también, a quien paga con retardo, prescindiendo de cuanto se refiere a la determinación del incumplimiento definitivo. Se discute si para la resolución es necesaria, cuando menos, la constitución del deudor en mora. Alguno se ha pronunciado por la afirmativa, pensando en que mientras no sobrevenga la mora no es posible hablar de incumplimiento (no aparecería lavoluntad de no cumplir). Pero en su contra viene el argumento suministrado por el art. 1453 cit. que presupone tan solo el estado de incumplimiento, al paso que el art. 121 9 cód. civ., en materia de incumplimiento de la obligación requiere además la mora para varios efectos allí contemplados (entre los cuales no se encuentra la facultad de demandar la resolución del contrato). Fuera de ello creemos que para poder demandarla no basta un incumplimiento cualquiera, así sea de mínima entidad. Es preciso fijar un

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límite y un criterio de juicio, y de ello se ocupa el art.1455 cód. civ. al establecer que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento es de escasa importancia con relación a los intereses de la otra parte. Es esta una solución bastante elástica, que requiere alguna precisión, considerando las dificultades y las dudas a que ha dado lugar su aplicación. Así, nos parece que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto no signi.fica que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para qué agregar, luego de todo lo diclio, que para determinar la gravedad del incumpliiniento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).

Al Magistrado le corresponde decidir dentro de los límites descritos, según su prudente arbitrio, sobre la relevancia o irrelevancia del incumplimiento: una solución equitativa que es la que responde mejor a la finalidad que debe realizar la institución en la práctica. Más, esta es simplemente la regla para la generalidad de los casos, pues no faltan disposiciones especiales respecto de tipos contractuales singulares, que ofrecen un criterio de determinación más preciso (cfr. arts. 1584-2,1618, 1820, etc. cód. civ.). De otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han procurado, inspirándose principalmente en estas disposiciones, esbozar algún criterio suficientemente detallado para valorar la gravedad del incumplimiento. Así, se ha afirmado que, delante de una pluralidad de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en esa forma es igualmente útil dentro del mareo de la ejecución del contrato,

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y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en cl cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica, demuestra no tener ya interés en su respeto. (C.C. col. arts. 1990, 1996, 1612).

La ley, por el contrario, no dispone nada sobre el modo como debe comportarse el otro contratante para que se le estime legitimado en su acción. No es menester, así, haber cumplido o, cuando menos, estado listo a cumplir, salva, claro está, la facultad de la contraparte de oponer la excepción de incumplimiento, y excluida también la hipótesis de imposibilidad sobrevenida de la prestación (pero sobre esto, v. en seguida). (C.C. col. arts. 1609 y 1729 y SS.).

Antes de concluir, hagamos algunos comentarios sobre el carácfery la disciplina de la acción resolutoria. Esta acción es, corno se ha advertido, el medio que confiere el legislador al contratante para destruir la eficacia del contrato, cuando su permanencia no revista ya para él un interés apreciable (se trata de una acción constitutiva), por causa del incumplimiento de la contraparte. El hecho de que la resolución no opere automáticamente, se explica, en nuestro concepto, por la necesidad práctica de obtener un pronunciamiento del Magistrado, que sirve para decidir, en una situación que se presta a no pocas dudas, si efectivamente se ha presentado el incumplimiento de la otra parte y en una medida tal que justifique la disolución del contrato. De otro lado, a la demanda de resolución se le atribuye un valor decisivo para la suerte del contrato, porque desde entonces ya no se permite el cumplimiento, que paralizaría el remedio resolutorio, como tampoco le es dado al juez acordar una dilación del cumplimiento, como expresión de su buena voluntad (el llamado término de gracia). (C.C. col. arts. 1551).

La alternativa que se plantea entre la acción resolutoria y la de cumplimiento, conforme a todo lo dicho, está regulada ordinariamente en el sentido de atribuirle prevalencia al remedio resolutorio. A propósito establece el art. 1453 cit. Inc. 2" que el contratante que demanda la

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resolución no puede ya reclamar el cumplimiento. Pero se ha sostenido" también que dicha preclusión (del derecho a solicitar el cumplimiento) no debe entenderse en una forma categórica, y que siempre se ha de permitir la demanda de cumplimiento, si resurge el interés del acreedor en la prestación, venido a menos por causa independiente de él, o, pasando a otro ejemplo, si el juicio de resolución se extinguió (pero en tal caso debe tenerse en cuenta también el interés del deudor que, delante de las circunstancias, creyó firme la solicitud de resolución). La misma norma estatuye, además, y esta es otra muestra de la prelavencia del remedio resolutorio, que siempre queda abierta la posibilidad de pasar del juicio de cumplimiento al juicio para la resolución. La norma ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, y con razón en nuestro sentir, en su acepción más lata, aceptándose que la facultad de cambiar la demanda pueda ser ejercitada en cualquiera fase del proceso y, naturalmente luego de la condena al cumplimiento, si el incumplimiento perdura.

En fin, se ha sostenido que el art. 1453 cit. no impide la proposición simultánea de la demanda de resolución y de cumplimiento, subordinada esta a aquella, lo que constituye un expediente muy socorrido en la práctica y, a la postre, da mayor movimiento al contratante a quien se desea tutelar frente al incumplimiento del otro.

77.- El requerimiento para el pago. La cláusula resolutoria expresa. El término esencialpara una de las partes. - El derecho vigente prevé otra hipótesis de resolución del contrato, a la que nos referiremos aquí, siguiendo el orden del código. En primer término, el efecto resolutorio se puede alcanzar por medio del requerimiento para el pago tratado en el art. 1454 cód. civ. Es esta una ultimación que se hace por acto escrito, con la cual se invita a la contraparte a cumplir en un término congruo, y que debe contener, además, la advertencia de que transcurrido inútilmente el término, el contrato se considerará resuelto sin más ni más. El efecto de esta declaración, cuya naturaleza es controvertida (se discute si es un acto jurídico o un negocio), es el de que al expirar el término, ante la falta de cumplimiento, el contrato se resuelva de derecho. También este remedio encuentra su fundamento en el elemento objetivo de la turbación por el incumplimiento de la prestación correlativa, que en este caso permite ver más inmediato todavía el nexo entre el vicio funcional del contrato y su ineficacia

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sobrevenida. De otra parte, la configuración de un procedimiento distinto de

resolución se justifica adecuadamente con la ventaja que logra el contratante interesado, de poder realizar rápidamente la disolución del contrato, con ahorro de los gastos y dificultades de una litis; ventaja a la que corresponde el interés mayor de lograr que se salve la eficacia contractual en aquellas ocasiones en las cuales el deudor, acicateado por el requerimiento, se decide a cumplir.

En torno a la disciplina del remedio se presenta alguna discusión acerca de si para la disolución del contrato, en caso de requerimiento, debe también tenerse en cuenta el factor de la entidad del incumplimiento (de que trata el art. 1455 cód. civ.).

A nuestro parecer debe optarse. sin vacilaciones, por la afirmativa, sea argumentando sobre la base de la colocación de la norma sobre la importancia del incumplimiento en seguida de los medios de resolución; sea porque teniendo en cuenta la ratio unitaria de las dos figuras, lo natural es que sea idéntica la disciplina de ambas en este punto fundamental.

El art.1454 cit. no demanda un contenido especial para el requerimiento. Lo que importa es que aparezca en él con claridad la intención de que el contrato deba ejecutarse dentro de un determinado término, so pena de que e le considere resuelto de plano. Es oportuno destacar aquí que el requerimiento, mientras está pendiente el término, vincula al sujeto que lo hace, para quien precluye la facultad de optar a su guisa por la resolución o por el cumplimiento, que ordinariamente compete al contratante. Según una opinión bastante acogida, por ese carácter compromisorio, el requerimiento no puede ser revocado o modificado, p. ej. en el sentido de dilatar indefinidamente su duración (porque debe tener en mente el interés de la otra parte en ver restablecida la certidumbre de la relación).

Por lo demás, el término de la intimación no puede ser inferior a quince días, según el art. 1454-2, aun cuando se acepta que pueda ser inferior, de conformidad con la naturaleza del contrato o según los usos. En todo caso es necesario que el término pueda determinarse con suficiente certeza, por la razón obvia de que al requerido se le debe dar oportunidad de conocer nítidamente el tiempo dentro del cual puede cumplir.

Una vez expirado el término fijado, el contrato se resuelve ipso iure, solo que esto no puede ocurrir, a la luz de la mejor opinihn, si el

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contratante-que requiere se encuentra a su ver en condiciones de incumplimiento. El requerido, por su lado, puede resistirse a la intimación, negando que pueda operar el requerimiento o rechazando el cargo de incumplimiento. Según una orientación, que aduce en su favor el art. 645 cód proc. civ., el contratante requerido puede formular una verdadera oposición contra el aviso de la contraparte, instaurando con ese fin un proceso contradictorio ordinario en donde se deberá decidir sobre la resolución del contrato. Pero, en nuestro concepto, dicha solución, que sin duda es sugestiva, no es acogible por falta de una disposición legislativa a propósito, por lo cual, en cambio, ha de considerarse que el contratante interesado puede proponer en ese caso la acción de determinación (accetfamento) para establecer si operó el requerimiento ciertamente, y se realizó entonces el efecto resolutorio (con todas las consecuencias desfavorables para quien requirió, en el caso de que la sentencia se pronuncie por la negativa). (C.C. col. art. 326).

Otras figuras de resolución; subordinadas esta vez a la presencia de pactos especiales ad hoc, se encuentran previstas en los arts. 1456 y 1457 cód. civ. El art. 1456, titulado de la cláusula resolutoria expresa, se refiere a la hipótesis de que las partes hayan convenido expresamente que el contrato se resolverá si no se cumple una determinada obligación del modo establecido. En este caso podría pensarse que el contrato está llamado a desaparecer de pleno derecho por el simple acaecer del incumplimiento, que operaría en todo sentido como una condición resolutoria. Sin embargo, nuestro legislador no acogió esa solución, que, plenamente admisible en abstracto, podría suscitar preocupaciones acerca de la eficacia automática y, po r ello, demasiado brusca del mecanismo condicional, y conduciría, así, al eventual sacrificio del interés del acreedor en la conservación del contrato, que corresponde también a un interés general. De allí que sea justificada la disposición del art. 1456-2 cit. con arreglo a la cual, la resolución no se efectúa de pleno derecho, sino "cuando la parte interesada declara a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria".

De donde se sigue que a dicha intimación, que puede practicarse en cualquiera forma adecuada a su fin, corresponde la misión de hecho resolutorio de la eficacia contractual y que, por ello, el deudor podrá siempre cumplir con su prestación, aún tardíamente, hasta cuando se produzca la determinación del contratante interesado. De este modo la

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cláusula expresa adquiere principalmente el valor de una predeterminación de las hipótesis de incumplimiento que, según el pacto de los interesados, pueden determinar la resolución; y se explica que en presencia de una cláusula de tal índole, no se permita averiguación alguna sobre la entidad mayor o menor del incumplimiento. Pero para que ello ocurra es precisa la referencia expresa a las hipótesis de incumplimiento a las cuales se atribuye esa relevancia; de manera que si los estipulantes se limitan a indicar en términos genéricos que el contrato se considerará resuelto en caso de incumplimiento, lo natural es pensar que ellos pretendieron simplemente aludir superfluamente al remedio general del art. 1453 cit., por medio de una cláusula de estilo (y entonces corresponderá al Magistrado valorar concretamente la entidad del incumplimiento). (C.C. col. arts. 1546, 1930, 1935 y SS.).

Pero, según la opinión más acreditada, el juez no se puede reducir a establecer si se ha verificado o no el hecho contemplado en la cláusula; porque su deber es adelantar el examen sobre la culpa del obligado, como factor indispensable para justificar la resolución. Pero esa opinión no es convincente por las razones que expusimos a propósito de la resolución por incumplimiento, que nos parecen más fuertes en el caso de la cláusula aquí estudiada. Consideramos que para el efecto, lo fundamental es el incumplimiento del deudor, con la sola exclusión de la hipótesis en que no se le pueda imputar a él el hecho (caso fortuito, fuerza mayor), todo, además, en el entendimiento de que al deudor no se le puede cargar el incumplimiento originado y justificado en la conducta del acreedor o en la tolerancia de este.

El art. 1457 cód. civ. disciplina el caso de la falta de cumplimiento a la expiración del término esencial (en interés de la contraparte), ya considerada atrás por otros aspectos. Allí, teniendo presente la relevancia peculiar del término, el incumplimiento se considera definitivo desde un principio, y da suficiente razón para resolver el contrato; de donde se sigue, entre otras cosas, que el efecto resolutorio se produce inmediatamente con prescindencia de cualquiera intimación del interesado y más aún, de su declaración de querer valerse de la resolución: no hay necesidad alguna de un acto de tal orden, por lo menos en principio, porque habiendo expirado inútilmente el término esencial, no se puede suponer interés del contratante en el cumplimiento tardío. Esto siempre que se trate efectivamente de un término esencial; de suerte que el análisis de la materia debe dirigirse ahora a la puntualización de ese carácter (del término), que podrá resultar de pacto

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expreso de las partes, como también de la naturaleza y del objeta del - contrato. Inclusive, puede darse el caso de que el contratante interesado decida insistir en el cumplimiento, en vista de una razón sobrevenida o porque cambió de pensar, y a su protección proveé el art. 1457 cit. estableciendo que, salvo pacto o uso contrarios, la parte puede exigir siempre el cumplimiento con posterioridad a la expiración del término de cumplimiento (pero ella debe comunicar a la otra parte dicha intención dentro del paso brevísimo de tres días). (C.C. col. art. 1984).

Para concluir con tales hipótesis de resolución, debemos anotar que, a más de los casos de alcance general considerados hasta ahora, hay otros, disciplinados en nuestro derecho con relación a tipos singulares de contrato, que deberán contemplarse en su oportunidad respectiva (cfr. p. ej. arts. 1479, 1480, cód. civ.). (C.C. col. Art. 1870).

La disciplina de la resolución en general se complementa con las disposiciones que se refieren a todos los medios resolutorios hasta aquí mencionados. El art. 1458 cód. civ. estatuye que la resolución opera, en principio, retroactivamente entre las partes, pero sin perjudicar los derechos adquiridos por terceros, aún cuando otra cosa se haya pactado (salvo, naturalmente, los efectos de la inscripción de la demanda de resolución).

Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental, porque permite distinguir nuevamente la retroactividad, la impugnabilidad (en este caso, de la resolución), de la retroactividad absoluta de la anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter partes sea en verdad real o solo ex nunc, o, en fin, simplemente obligatoria. Esta cuestión debe ser resuelta, en nuestro criterio dentro del espíritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solución compatible con la noción de ineficacia posterior). El mismo art. 1457 resuelve explícitamente el interrogante que surge en torno a los efectos de la resolución en materia de contratos de ejecución continuada o periódica estableciendo, como ya lo notamos, que el efecto resolutorio no se extiende entonces a las prestaciones ya ejecutadas.

Otra disposición del cód. mira a la operatividad de la resolución en materia de contratos pluritaterales: el art. 1459, explicando un principio ya mencionado, establece que el incumplimiento de una de las partes no acarrea la disolución del contrato frente a las demás, salvo que la prestación haya de considerarse esencial, según las circunstancias de la economía del acto.

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78.- Excepción de incumplimiento y suspensión del cumplimiento.- El cód. no solamente toma en consideración la posición del contratante que pretende obtener la resolución (O el cumplimiento), pues debe tutelar al propio tiempo al otro contratante, que puede oponer la excepción de incumplimiento o de cumplimiento inexacto.

La excepción de incumplimiento se refiere a la hipótesis más difundida y de mayor interés, dentro de la cual deben ejecutarse simultáneamente las prestaciones correlativas, y se expresa en el regla antigua y fundamental de "inadimplenfinon est adimp/endum"conforme a la cual, cada contratante debe considerarse autorizado para no cumplir, si de su lado la contraparte no cumple o no ofrece cumplir la prestación al mismo tiempo (cfr. art. 1460 cód. civ.). Consecuencia de tal principio es que, salva otra razón o derecho, el deber de cumplimiento queda suspendido para ambas partes, y en este sentido puede acogerse la idea de que la defensa acordada al exigido obra como una excepción de derecho sustancial, frente a la cual bien puede replicar el actor con la prueba de haber cumplido o de estar presto a cumplir (C.C. col. art. 1609).

Este poder de excepción del exigido no tiene por qué constituir, sin embargo, fuente de abusos, y para satisfacer, esta necesidad, del art. 1460-2 cód. civ. dispone que "no se puede rehusar la ejecución de la prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias, el rechazo aparece contrario a la buena fe. Así, no podrá operar útilmente la excepción de incumplimiento cuando el incumplimiento del actor no sea grave, y, usualmente, cuando no exista relación de causalidad y proporcionalidad entre los dos incumplimientos; e inclusive, según alguna opinión, cuando el incumplimiento provenga de un error o de una omisión involuntaria. En fin, por otras razones, tampoco se puede proponer la excepción, por lo menos en principio, cuando se han señalado distintos términos para una y otra prestación (así el propio art. 1460-1 cit.).

La otra excepción, de cumplimiento inexacto, está sometida en términos generales a la misma disciplina. Sin embargo, el excepcionante, por cuanto admite el cumplimiento, asume la carga de la prueba de la defectuosidad de éste.

Nuestro derecho dispensa otro medio de defensa a favor del contratante que debe cumplir: la facultad de suspender la ejecución de la prestación, que se le concede en el caso de cambio de las condiciones patrimoniales del otro contratante, de modo que pongan en peligro evidente el logro de la contraprestación (art. 1461 cód. civ.). (C.C. col. 1882, inc. 4".

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Esta facultad; análoga a la excepción de incumplimiento, puede emplearse por el contratante que debe cumplir, frente a la contraparte que todavía no está obligada a hacerlo (por la expiración posterior del término para su prestación), y tiene por efecto hacer legítima la suspensión del cumplimiento hasta cuando haya cesado el peligro o se preste una garantía idónea. Es claro, que los efectos de la suspensión cesan y cl contratante deberá cumplir de todas maneras, cuando a la exigibilidad de su prestación la otra parte se muestra dispuesta a cumplir. También, para la aplicación de este remedio ha de tenerse en cuenta el criterio de la buena fe, conforme al cual, lo único que puede justificar la suspensión es un apreciable cambio de las condiciones económicas del deudor, cuando comprometan gravemente la probabilidad de su cumplimiento (pero se ha sostenido, así mismo, que puede bastar el temor fundado de esa eventualidad). (C.C. col. arts. 1929, 4983, 2026).

Otro medio de defensa, distinto de los precedentes, que solo puede emanar de pacto expreso de las partes, es el de la cláusula solve et repete, con la cual uno de los contratantes provee a asegurarse una posición de privilegio en torno a la realización de su prestación. Según esta cláusula, la parte vinculada a ella está en la obligación de ejecutar su prestación de todos modos, y solo después de ello podrá reclamar la restitución de cuanto haya realizado indebidamente por el incumplimiento ajeno o por la ineficacia del contrato, etc. El caso se encuentra regulado en el art. 1462 cód. civ., que sin embargo, deniega todo efecto a la cláusula frente a las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisión, las cuales, no obstante pacto en contrario, se pueden siempre hacer valer (y el contratante se podrá sustraer entonces a la obligación de cumplimiento preventivo. Dicha norma agrega que, también fuera de esas hipótesis, el juez puede suspender la condena al cumplimiento (pedida en razón de las cláusula cuando ocurran motivos graves, imponiendo eventualmente una caución.

79.- La resolución por imposibilidad sobrevenida. Una figura de resolución completamente diferente de los medios de reacción fundados en el incumplimiento, es la que proviene de la hipótesis de imposibilidad sobrevenida de la prestación. Una imposibilidad de ese orden (de cumplir) arranca del plano de la obligación, siendo una causa típica de extensión de la misma, s e g h los arts. 1256 y SS. cód. civ. La imposibilidad vuelve sobre el propio contrato en cuanto acaba con la

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obligación de prestación de la otra parte, comprometiendo el nexo de correlatividad entre las dos prestaciones contempladas en el contrato. Así se explica lo dispuesto por el art. 1463 cód. civ., que refiriéndose a la hipótesis de imposibilidad total y, por ende, plenamente extintiva de las obligaciones, establece que la parte que queda así exonerada de su vínculo, no puede reclamar la prestación que le era debida y debe restituir cuanto haya recibido. (C.C. col. arts. 1729 y SS., 1988, 2055, 2059).

La hipótesis encaminada se aproxima a la de resolución por incumplimiento, pero la diversidad de causas de la disolución del contrato repercute sobre la disciplina de la propia resolución, que en el caso de la imposibilidad opera inmediata y automáticamente, sin que sea necesario obrar en juicio o practicar ningún requerimiento para destruir los efectos del contrato. La solución normativa se justifica con sencillez, pensando en que el hecho contemplado (la imposibilidad), golpea en forma completa y definitiva a una de las prestaciones, sin que quede duda alguna de la interrupción del sinalagma. Las objeciones no podrán surgir no de la efectividad de la presencia de la imposibilidad y darán lugar a un juicio de precisión (accertamento) promovido por quien tenga interes en establecer si efectivamente ocurrió el hecho resolutorio. Y a este propósito conviene puntualizar que la imposibilidad a que se refiere el art. 1463 cit. (si que también la extintiva de la obligación) debe ser absoluta y definitiva.

Especialmente en el caso de que la imposibilidad sea transitoria, debe tenerse en cuenta lo estatuido por el art. 1256.2 cód. civ. el cual, el deudor no responde del retardo mientras subsista la imposibilidad, de donde se sigue que la propia ejecución del contrato debe permanecer suspendida durante ese periodo. Pero, si la imposibilidad transitoria continúa, pasa a ser, conforme a la disposición citada, causa de liberación del deudor, es decir, que el contrato viene a resolverse cuando, dependiendo al título de la obligación o a la naturaleza del sujeto, no hay manera de mantener obligado al deudor o de exigirle la prestación, o bien, el creedor ya no está interesado en obtenerla.

Puede darse también el caso de que la imposibilidad sea única- mente parcial, y entonces, la obligación se conserva en pie, en arreglo al art. 1258 cód. civ., pero el deudor solo está obligado a ejecutar la prestación en la parte cuyo cumplimiento sea posible, y el contrato, en principio, no se resuelve. Sin embargo, el art. 1464 cód. civ. dispone que el otro contratante tiene derecho en ese caso a una reducción de la

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prestación debida, correspondiente a la medida en que la contraprestación se merma por la imposibilidad (así se opera una modificación, pero no la resolución del contrato) pudiendo llegar a la renuncia del contrato, cuando no tenga un interés apreciable en el cumplimiento parcial. Esta otra facultad concierne solo al acreedor de la prestación parcialmente imposible, cuyo interés es el que en principio se debe tener en cuenta al decidir sobre la suerte del contrato, en el bien entendido de que en tal valoración no puede estar ausente el criterio de la buena fe, con el consabido fin de compaginar justamente las posiciones encontradas de los contratantes. En estas hipótesis de imposibilidad, la disolución del contrato puede presentarse, ordinariamente, solo por iniciativa del acreedor legitimado con dicho objetivo, quien la debe manifestar por medio de una declaración extrajudicial la renuncia, contra la cual podrá reaccionar el otro contratante, recurriendo a juicio para hacer valer su negación del hecho que constituye el presupuesto de la resolución.

Hasta ahora hemos pensado siempre en la relevancia de la imposibilidad de cumplir frente a la eficacia obligatoria del contrato, pero para completar el análisis, hemos de referirnos también a las repercusiones de la imposibilidad sobre la eficacia real. La materia está disciplinada por el art. 1465 cód. civ., que dispone que en los contratos traslaticios de la propiedad y traslaticios o constitutivos de otros derechos reales, la pérdida de la cosa no libera al adquirente de la obligación de ejecutar su prestación (obviamente, cuando se trata de una cosa determinada solo en su género, es indispensable que para entonces ya se haya especificado). (C.C. col. arts. 1607, 1543, 1876, 1731).

La solución parece elemental en el caso de que el objeto haya sido entregado al adquirente, por cuanto el otro contratante concluyó definitivamente su prestación. El art. 1465 cit. la extiende expresamente a la hipótesis en que la cosa no haya sido todavía entregada, lo cual requiere alguna explicación. Conforme al criterio más acreditado, dicha regla se justifica pensando en que el adquirente, así no se le haya hecho todavía la entrega, es ya titular del derecho real, y de ese modo puede considerarse satisfecho el sinalagma contractual, por este aspecto, que es el fundamental con relación a la obligación de entrega en una oportunidad posterior y secundaria (dentro de los efectos del contrato). El mismo art. 1465 aplica en su inc. 2do. esa solución al caso en que la eficacia real haya sido remitida a la expiración de un término (la razón

se encuentra allí evidentemente, en la certidumbre de la eficacia, así sea posterior). En cambio, para las hipótesis en las cuales el contrato está sometido a condición suspensiva, la norma cit. dispone en su inc. 4to. que el adquirente, queda liberado de su prestación, en el caso de imposibilidad sobrevenida. La disparidad de reglas se explica a la vista de la incertidumbre sobre la eficacia real que aquí se plantea, delante de la cual el legislador creyó adecuado resolver el conflicto de intereses entre las partes con base en la circunstancia real de la pérdida de la cosa con anterioridad a la producción de los efectos; sin necesidad de pensar en una ficción normativa de que, ocurrida la condición, los efectos deben retrotraerse al momento de la celebración de la cosa.

En lo que hace a la naturaleza de la acción resolutoria y también los efectos de la resolución, podemos remitirnos a las soluciones acogidas en materia de resolución por incumplimiento. Por último, el art. 1466 cód. civ. dispone respecto de los contratos plurilaterales, dentro de un criterio ya analizado, que la imposibilidad de la prestación de una de las partes puede dar lugar a la disolución del contrato también frente a las otras solo cuando haya de considerarse que la prestación faltante era esencial para la finalidad pretendida por todos los contratantes,

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