SUMARI Núm. 8 - Abril 2009 · 2009-04-30 · Miquel Caminal Badia Catedràtic de Ciència...

SUMARILA REFORMA DEL FEDERALISMO EN ALEMANIA. FINES,NEGOCIACIONES, RESULTADOSHans-Peter Schneider

UNIÓN EUROPEA Y FINANCIACIÓN AUTONÓMICA: LAJURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE LOS SISTEMASTRIBUTARIOS DE LOS ENTES TERRITORIALES SUBESTATALESJosé Martín y Pérez de Nanclares, Mariola Urrea Corres

LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN EL CONSEJO DE LA UNIÓNEUROPEA: LA REPRESENTACIÓN DE CATALUÑALorena Elvira Ayuso

LA FEDERALIZACIÓN DE LA ESPAÑA PLURALLuis Moreno

LA LLENGUA DE L’ENSENYAMENT A LES COMUNITATSAUTÒNOMES AMB LLENGUA PRÒPIAJaume Vernet, Eva Pons

LOS DIFERENTES MODELOS DE PARTICIPACIÓN LOCAL EN LOSNUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍATomàs Font i Llovet, Marc Vilalta Reixach

UNA REGIÓN, UNA FORMA DE PARTICIPACIÓN EN LA UNIÓNEUROPEA: LA ESTRATEGIA ALSACIANA DE INFLUENCIA ENBRUSELASCristina Ares Castro-Conde

REFORMAS AUTONÓMICAS Y ASPECTOS PROGRAMÁTICOS DELEMPLEO Y DE LAS RELACIONES LABORALES: UNA APROXIMACIÓNAL HILO DE SU TRATAMIENTO EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍADE ANDALUCÍAFrancisco Alemán Páez

SOBRE LES COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES I LOCALS EN LAGOVERNANÇA DEL DESPLEGAMENT D’INFRAESTRUCTURES DETELEFONIA MÒBIL A CATALUNYARamon J. Moles Plaza, Anna Garcia Hom

Generalitat de CatalunyaDepartament d’Interior,Relacions Institucionals i Participació

Núm. 8 - Abril 2009

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ISSN 1886-2630

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Revista d’EstudisAutonòmics i Federals

Núm. 8 - Abril 2009

Revista semestral

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Directors

Carles Viver Pi-SunyerCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i director de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Miquel Caminal BadiaCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Barcelona

Secretari

Miguel Ángel Cabellos EspiérrezProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Girona i cap de l’Àrea de Recerca de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Comitè de Redacció

Alfredo Galán GalánProfessor titular de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona

Markus González BeilfussProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona i lletrat del Tribunal Constitucional

Mireia Grau CreusResponsable d’Investigació de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Eduard Roig MolésProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

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Revistad’EstudisAutonòmicsi Federals

Núm. 8 - Abril 2009ISSN 1886-2630

Comitè Científic

Eliseo Aja FernándezCatedràtic de Dret Constitucionalde la Universitat de Barcelona i director de l’Institut de Dret Públic

Enoch Albertí RoviraCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Miguel Ángel Aparicio PérezCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Xavier Arbós MarínCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Girona

Enric Argullol MurgadasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat Pompeu Fabra i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Mercè Barceló SerramaleraCatedràtica de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

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Francesc de Carreras SerraCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Marc CarrilloCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya

Carlos Closa MonteroProfessor titular de Ciència Política de la Universitat de Saragossa i subdirector general d’Estudis i Investigació del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

Pedro Cruz VillalónCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Madrid i conseller electiu del Consell d’Estat

Víctor Ferreres ComellaProfessor associat de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i professor de Dret Constitucional de l’Escola Judicial

Joaquim Ferret JacasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Tomàs Font LlovetCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona i president de la Comissió Jurídica Assessora

Enric Fossas EspadalerCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Alain-G. GagnonProfessor titular al Departament de Ciència Política de la Universitat del Quebec a Mont-real

Manuel Gerpe LandínCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

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Montserrat GuibernauProfessora de Ciència Política de la Universitat Queen Mary de Londres

John KincaidDirector del Meyner Center for the Study of State and Local Government del Lafayette College, de Filadèlfia

Jesús Leguina VillaCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat d’Alcalá de Henares

Guillem López CasasnovasCatedràtic d’Economia Aplicada de la Universitat Pompeu Fabra

Ramón Maiz SuárezCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Santiago de Compostel·la

Isidre Molas BatlloriCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Ferran Requejo CollCatedràtic de Ciència Política de la Universitat Pompeu Fabra

Cesáreo R. Aguilera de PratCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Barcelona

Cheryl A. SaundersDirectora del Centre for Comparative Constitutional Studies de la Universitat de Melbourne

Joaquín Tornos MasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona

Josep M. Vallès CasadevallCatedràtic de Ciència Política de la Universitat Autònoma de Barcelona

Jaume Vernet LlobetCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Rovira i Virgili i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya

Jacques ZillerCatedràtic de Dret Públic Comparat a l’European University Institute

Coordinació editorial

Jesús Solé FarràsResponsable de Comunicació, Publicacions i Documentació de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Sumari La reforma deL federaLiSmo en aLemania. fineS, negociacioneS, reSuLtadoS

Hans-Peter Schneider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

unión europea y financiación autonómica: La juriSprudencia deL tribunaL de juSticia Sobre LoS SiStemaS tributarioS de LoS enteS territoriaLeS SubeStataLeS

José Martín y Pérez de Nanclares, Mariola Urrea Corres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LaS comunidadeS autónomaS en eL conSejo de La unión europea: La repreSentación de cataLuña

Lorena Elvira Ayuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La federaLización de La eSpaña pLuraL

Luis Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La LLengua de L’enSenyament a LeS comunitatS autònomeS amb LLengua pròpia

Eva Pons, Jaume Vernet . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LoS diferenteS modeLoS de participación LocaL en LoS nuevoS eStatutoS de autonomía

Tomàs Font i Llovet, Marc Vilalta Reixach . . . .

una región, una forma de participación en La unión europea: La eStrategia aLSaciana de infLuencia en bruSeLaS

Cristina Ares Castro-Conde . . . . . . . . . . . . . . . .

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reformaS autonómicaS y aSpectoS programáticoS deL empLeo y de LaS reLacioneS LaboraLeS: una aproximación aL hiLo de Su tratamiento en eL eStatuto de autonomía de andaLucía

Francisco Alemán Páez . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sobre LeS competèncieS autonòmiqueS i LocaLS en La governança deL deSpLegament d’infraeStructureS de teLefonia mòbiL a cataLunya

Ramon J. Moles Plaza, Anna Garcia Hom . . . . .

autors Francisco Alemán Páez

Catedràtic acreditat de Dret del Treball, llicenciat en Dret, en Sociologia i en Ciències Polítiques. És autor de setanta publicacions, entre les quals destaquen El encuadramiento profesional, Las comisiones paritarias, Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales en Espa ña, La movilidad geográfica. Problemática social y régimen jurídico, Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa (amb Castán Pérez Gómez) i Dos Modelos de Reforma Laboral (amb Leopoldo Gamarra Vilches). Pel que fa a publicacions i materials docents, és autor de Derecho del Trabajo (amb Juan Jiménez García i Julio Vega López) i del manual Lecciones de Derecho del Trabajo, entre altres.

Cristina Ares Castro-Conde

Doctora en Ciències Polítiques i de l’Administració i diplomada en Estudis Europeus pel Col·legi d’Europa de Bruges. És professora del Departament de Ciència Política i de l’Administració de la Universitat de Santiago de Compostel·la. La seva àrea principal de recerca és la d’estudis europeus. Entre les seves obres destaquen The role of the regions in the new Constitutional Treaty: The participation of the regional legislative assemblies in the “early warning system” and other tools for democratizing the new politeia, “El `diálogo territorial’: génesis y primeros pasos de un nuevo instrumento de gobernanza en la elaboración de las políticas públicas de la UE”, “El sistema de alerta temprana para el control del principio de subsidiariedad en la Unión Europea y los Parlamentos Autonómicos: diagnosis y prognosis” i “Las regiones en el proceso de debate sobre el futuro de Europa”.

Lorena Elvira Ayuso

Llicenciada en Dret a la Universitat de Barcelona, doctoranda en Relacions Internacionals i Integració Europea de l’Institut Universitari d’Estudis Europeus de la Universitat Autònoma de

Barcelona, i responsable jurídica de la Direcció General de Participació Ciutadana de la Generalitat de Catalunya.

Tomàs Font i Llovet

Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona, exmembre de la Comissió d’Experts per a la Reforma del Model d’Organització Territorial de Catalunya, membre del Comitè d’Experts Independents del Congrés de Poders Locals i Regionals del Consell d’Europa per a l’Aplicació de la Carta Europea de l’Autonomia Local i president de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya. Les seves publicacions se centren, entre altres, en els àmbits de l’organització administrativa, la justícia administrativa, la funció consultiva, la contractació pública, els béns públics i l’empresa pública, i, en particular, el dret autonòmic i el dret local. Recentment ha publicat Gobierno local y Estado autonómico. Dirigeix Anuario del gobierno local, publicat per l’Institut de Dret Públic de Barcelona i la Fundación Democracia y Gobierno Local.

Anna Garcia Hom

Doctora en Prevenció i Seguretat Integral i investigadora principal del programa de recerca NEGRISC que porta a terme el Centre de Recerca en Governança del Risc (UAB/UOC). És especialista en l’anàlisi de la configuració i percepció del risc en l’àmbit social i en models de governança del risc. És autora de Negociar el riesgo.

José Martín y Pérez de Nanclares

Catedràtic de Dret Internacional Públic de la Universitat de La Rioja i titular d’una càtedra Jean Monnet de Dret Comunitari Europeu. En l’actualitat és Visiting Scholar a la Fordham Law School de Nova York. Ha estat secretari general, vicerector de Recerca i vicerector de Relacions Internacionals i Institucionals de la Universitat de La Rioja. És autor de diversos estudis monogràfics, publicats en espanyol i alemany, com també d’una

àmplia selecció d’articles científics i contribucions en obres col·lectives nacionals i estrangeres en temes europeus i autonòmics.

Ramon J. Moles Plaza

Professor titular de Dret Administratiu a la Universitat Autònoma de Barcelona i director del Centre de Recerca en Governança del Risc (UAB/UOC). Les seves línies de recerca són l’autoregulació i la governança del risc. És autor de Derecho y Calidad, Derecho y Control en Internet i Universidad S.A.

Luis Moreno

Professor de recerca del Consell Superior d’Investigacions Científiques (CSIC) a Madrid (Centre de Ciències Humanes i Socials). És autor d’un centenar de publicacions científiques. Coordina amb César Colino el projecte internacional Diversity and Unity in Federal Countries, sota el patronatge del Forum of Federations, en què es desenvolupa una anàlisi comparativa de dotze països federals.

Eva Pons

Professora titular de Dret Constitucional a la Universitat de Barcelona. A més d’altres publicacions en l’àmbit del dret públic, pel que fa al dret lingüístic, és coautora de Dret lingüístic i autora dels articles “L’estatut jurídic de les llengües a Catalunya”, “El principi de respecte de la diversitat lingüística i la seva projecció sobre les institucions de la Unió Europea” i “International Legislation and the Basque Language”, entre d’altres. Realitza la crònica de jurisprudència a Revista de Llengua i Dret.

Hans-Peter Schneider

Catedràtic emèrit de Dret Constitucional i Administratiu de la Universitat de Hannover. Va ser magistrat dels tribunals constitucionals de la Baixa Saxònia i de Saxònia. Ha actuat com a expert assessor en diversos processos constituents, entre

els quals, l’espanyol, i processos de reforma constitucional a Alemanya, incloent l’actual procés de reforma del federalisme. Ha escrit nombrosos llibres i articles en els àmbits del dret constitucional, administratiu, eclesiàstic i de la filosofia del Dret.

Mariola Urrea Corres

Professora contractada doctora de la Universitat de La Rioja. Ha estat Jean Monnet Fellow a l’Institut Universitari Europeu de Florència i Emile Noel Fellow a la Universitat de Nova York. És autora d’estudis monogràfics i d’una selecció d’articles sobre aspectes relacionats amb la participació de les regions en el procés d’integració europea, la fiscalitat basca i la seva compatibilitat amb el Dret Europeu o el sistema de reforma dels Tractats de la Unió Europea i la retirada d’estats.

Jaume Vernet

Catedràtic de Dret Constitucional a la Universitat Rovira i Virgili i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya. Entre d’altres àmbits del dret públic, amb un total de cent cinquanta publicacions, en relació amb el dret lingüístic destaquen les obres següents: Normalització lingüística i accés a la funció pública, Dret lingüístic (coord. i autor) i Lenguas y Constitución (amb Ramon Punset). És el secretari de Revista de Llengua i Dret.

Marc Vilalta Reixach

Llicenciat en Dret per la Universitat Autònoma de Barcelona i doctorand per la Universitat de Barcelona. S’ha especialitzat en les àrees de Dret Administratiu i Dret Local. És professor ajudant a la Universitat Oberta de Catalunya i membre de l’Institut de Dret Públic de Barcelona. Entre les seves publicacions destaca El Consejo de Gobiernos Locales: La nueva participación de los entes locales en las Comunidades Autónomas.

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La reforma deL federaLiSmo en aLemania. fineS, negociacioneS, reSuLtadoS

hans-peter SchneiderCatedrático emérito de Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad de Hannover

SUMARIO: 1. Advertencia preliminar. – 2. Planteamiento del problema. – 3. Retros-pectiva y necesidad de la reforma. – 4. Los trabajos de la Comisión sobre el Federa-lismo. – 5. El cambio del proyecto de reforma con la Gran Coalición. – 6. Objeto de la reforma del federalismo. – 7. Ganadores y perdedores en la reforma del federalis-mo. – 8. Recapitulación. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Advertencia preliminar

Cuando uno ha de escribir sobre las reformas del federalismo alemán y se da cuenta de cómo éstas se llevan a cabo, le sobreviene la impresión de que tenemos un Estado federal sin federalistas. En efecto: se ha dicho siempre de la República de Weimar que era una democracia sin demócratas; aplicado a nuestro actual Estado federal, esto vale especialmente para la segunda fase de la reforma del fede-ralismo, actualmente en discusión, cuyo objeto central son las relacio-nes financieras entre Bund y Länder y donde, como punto de encuen-tro de los diferentes intereses en juego, aparece en última instancia el mantenimiento del statu quo no sólo entre ambos niveles territo-riales, sino también entre Gobiernos y Parlamentos, así como entre Länder “pobres” y “ricos”; es decir, la voluntad de que se llegue a un mínimo común denominador y de que todo siga igual.

Artículo recibido el 13/11/2008; aceptado el 19/12/2008.

Traducción de Miguel Ángel Cabellos Espiérrez, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Girona.


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2. Planteamiento del problema

El objeto del presente artículo es, sin embargo, la primera fase de reforma del federalismo, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006, y que, partiendo de las numerosas reformas constitucionales acometidas desde la creación de la República Federal de Alemania, ha llevado a la reorganización del sistema de distribución de compe-tencias entre Bund y Länder. Para comenzar, hemos de partir de una premisa de carácter general: la tarea de llevar a cabo una reforma de la estructura interna de una Federación es la más compleja que pueda plantearse. En las reformas del Parlamento estarán interesados los propios Parlamentos y los grupos parlamentarios; quizá incluso los Gobiernos. Se pueden llevar a cabo reformas en ámbitos políticos con-cretos, por ejemplo el de la política tributaria, las pensiones de jubi-lación o el mercado de trabajo, y todo ello ocupará únicamente a quie-nes actúen políticamente en estos ámbitos. En una reforma de la estructura territorial, en cambio, no habrá nadie que renuncie a par-ticipar, y los diferentes intereses deberán ser reconducidos a un pun-to común. Se podría hablar de un “octógono de intereses”: tenemos primero la oposición Bund-Länder; en segundo lugar, los diferentes intereses de los partidos, que actúan también en el ámbito federal y de los Länder; en tercer lugar, las diferencias entre los propios Länder (tanto entre ricos y pobres como entre Länder del este y del oeste), y finalmente los diferentes intereses de los diputados y sus parlamen-tos, de una parte, y de los gobiernos, de otra, tanto en el ámbito federal como de los Länder.

Los gobiernos de los Länder tienen naturalmente intereses dis-tintos a los del gobierno federal. Éste no querrá por lo general ceder competencias y, al mismo tiempo, habrá gobiernos de los Länder que querrán obtenerlas. Otros no querrán ninguna competencia adicional, porque considerarán que asumirla no sólo les costaría más dinero, sino que les supondría más responsabilidades, y por ello se preguntarán por qué la competencia que se les quiere ofrecer no puede ser asumi-da por el Bund. La población, por su parte, quiere en buena medida que todo se regule del modo más homogéneo posible. En tal situación, en la práctica, todo permanecerá igual. Entonces, determinar si se da una verdadera necesidad de reforma deviene siempre algo muy dis-cutido. Por ello, hasta que en Alemania, tras la reunificación, se llegó al convencimiento de que era necesaria una reforma a fondo del orden federal, hizo falta antes un complicado y difícil proceso de discusión.

La reforma del federalismo en Alemania

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Si miramos otros países, podemos decir que, con muy pocas excepciones, todos los Estados compuestos han fracasado en sus re-formas del federalismo. Veamos en primer lugar el caso de Austria, donde se convocó una gran Convención, que finalmente tuvo que concluir que no había nada que hacer en este ámbito, y está por ver si se iniciará ahora un nuevo proceso. Los canadienses llevan ya 16 años desde el fracaso del Acuerdo de Charlottetown (Consensus Re-port On The Con stitution).1 En Australia se fracasó también en el in tento de reformar el sistema de financiación; en India fracasó el in-tento de reformar la estructura provincial, que pretendía reforzar las provincias frente a los municipios. En Pakistán fracasó la construcción de una autonomía local. Muchos Estados, pues, se han esforzado en vano en reformar su estructura interna. Frente a este cúmulo de fra-casos, los resultados alcanzados en Alemania con esta primera fase de reforma del federalismo pueden ser vistos desde una óptica algo más favorable.

3. Retrospectiva y necesidad de la reforma

¿De qué se trata? Podría pensarse que un Estado federal es algo tan complicado que realmente necesita de permanentes reformas para poder reaccionar adecuadamente frente a nuevos acontecimien-tos. Dicho de otro modo: foederatio reformata, sem per reformanda. Este proceso permanente de reforma, en realidad, lo está llevando a cabo Alemania desde la creación de la República Federal. El Consejo Parlamentario creó en 1948/49 un Estado federal incompleto e im-perfecto. Hubo especialmente tres problemas esenciales que no fue-ron definitivamente resueltos: en primer lugar, la Constitución finan-ciera (aspecto que fue, en parte, regulado en 1955 y completado, finalmen te, con la denominada gran reforma financiera de 1969); en segundo lugar, el tema del ejército, que igualmente fue objeto de refor ma constitucional en 1956 procediéndose a la formación del Ejército Federal; y en tercer lugar, la regulación del estado de emer-gencia, que una vez culminada conllevó la desaparición de los dere-chos de intervención que los aliados conservaban en virtud del esta-tuto de ocupación.

1. Vid. http://www.solon.org/Constitutions/Canada/English/Proposals/CharlottetownCon-sensus.html.


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Así pues, Alemania ha estado permanentemente ocupada con re formas de su estructura federal. De las más de 50 reformas de la Cons-titución, 46 han afectado a la relación entre Bund y Länder. Esto mues-tra cuán cambiante y susceptible de evolución puede ser el sistema federal alemán. Si observamos desde esta perspectiva la reforma que será objeto de estas páginas, deberemos ante todo afirmar que en principio nuestro orden federal ha sido manteni do en el tiempo y que, salvando algunas deficiencias de funcionamiento, po demos globalmente otorgarle una valoración positiva. No obstante, ya se había señalado desde los años 80 que ciertos fallos de desarrollo estaban llamados a provocar en el futuro problemas crecientes. Nos referimos, en primer lugar, a los lentos y trabajosos procesos de coordinación y acuerdo entre Bund y Länder, hasta tal punto gra-vosos que exigen la superación de una multiplicidad de complejas fases donde la actuación de todos los entes se entrelaza de modo continuo. Con la reforma constitucional de 1969 también se había dado entrada en Alemania al Estado federal cooperativo, lo que generó numerosas mezclas o entrelazamientos de competencias sobre todo en el ámbito de la financiación (las llamadas financia-ciones mixtas) y también en el ámbito ejecutivo (las tareas comunes), que impiden la atribución de las concretas decisiones a uno u otro nivel y con ello también dificultan la posibilidad de exigir respon-sabilidades políticas. Se hablaba no sólo de interdependencia polí-tica, sino incluso de la “trampa de la interdependencia política”. Éste ha sido un punto importante a la hora de determinar la necesidad de la reforma.

A ello se sumó el hecho de que el número de leyes necesitadas del consentimiento del Bundesrat ha ido creciendo fuertemente desde la entrada en vigor de la Constitución. Si uno se fija en la concepción originaria de la Convención Constitucional de Her-renchiemsee y del Consejo Parlamentario de Bonn, ve que ambos rechazaban expresamente el modelo de Senado configurado como una “auténtica” segunda cámara, y que finalmente fue aceptado que la necesidad de consentimiento del Bundesrat abarcara, como máximo, el 20 o 25 por ciento de todas las leyes. Ya en los años 80, esa cifra creció hasta más del 50%, y con tendencia a seguir cre-ciendo, y finalmente más del 60% de las leyes acabaron por nece-sitar el consentimiento del Bundesrat. Con ello éste se convirtió de hecho en una segunda cámara, lo que originariamente no estaba previsto.


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Finalmente, con el transcurso de los años, se discutió cada vez más sobre las competencias legislativas de los Länder, que origina-riamente, en el artículo 30 GG, aparecían incluso como la tarea prin-cipal de estos, pero que sin embargo el Bund ha acabado por vaciar al haber hecho un uso casi exhaustivo de sus competencias concu-rrentes; por cierto, no sin la colaboración de los Gobiernos de los Länder en el Bundesrat, pues estamos hablando por lo general de leyes federales que precisan el consentimiento de éste. Aquí se ma-nifiesta claramente una “funesta alianza” entre los Gobiernos de los Länder y el del Bund, a costa de los Parlamentos de los Länder. Estos han sido los grandes perdedores en este proceso de desplazamiento de las competencias legislativas hacia arriba, que aún se agudizó y aceleró más en la medida en que con el creciente protagonismo del Derecho comunitario muchas competencias legislativas que corres-pondían a los Parlamentos de los Länder emigraron directamente hacia Bruselas, sin necesidad de pasar siquiera por el nivel federal. Lo mismo ocurrió en ámbitos donde la competencia de los Länder era exclusiva, como por ejemplo la televisión, en que la Comisión Europea reclamó su propia competencia legislativa en el marco de la regulación de la libre circulación de servicios en el mercado in-terior.

Por último, los fallos de desarrollo se pusieron de manifiesto también en el ámbito de la financiación con la llamada financiación mixta, y en el hecho de que la gestión de las tareas comunes a través de comisiones entre Bund y Län der complicaba extraordinariamente las cosas, y precisaba de un difícil proceso de acuerdo en el que con frecuencia al Bund le resultaba fácil, con los votos de los Länder pe-queños, obtener mayoría frente a los Länder de gran tamaño. Todo ello tenía como consecuencia que la financiación llegaba la mayor parte de las veces tarde, y que los proyectos ya habían quedado ob-soletos para cuando finalmente se llegaba al acuerdo definitivo. Si se piensa en los diversos proyectos marco en el ámbito de las univer-sidades, se comprueba que el dinero, con frecuencia, llegaba cuatro o cinco años después del planteamiento del proyecto, cuando fre-cuentemente la necesidad inicial ya no existía o el problema ya había sido solucionado de otro modo.

El último motivo para la reforma del federalismo lo dio la reunificación alemana en los años 90. A través de la misma se incor-poran cinco Länder, cada uno de ellos con dificultades bien conoci-


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das, con los cuales la vieja República Federal había estado enfren-tada desde la década de los 70 de modo creciente. Se planteaba la incógnita de cómo los nuevos Länder podían encajar en el sistema de compensación o perecuación financiera. Estaba totalmente claro que, si los nuevos Länder se incorporaban a dicho sistema tal como estaba, nunca más ninguno de los viejos Länder volvería a percibir fondos procedentes del sistema de compensación. Los viejos Länder debían de inmediato cofinanciar cuantiosamente a los nuevos, y esto no resultaba, desde luego, aceptable para aquellos de los viejos Länder que hasta ese momento estaban recibiendo fondos. El pro-blema tuvo que ser discutido en el proceso que condujo al tratado de unificación, pero la solución del problema fue aplazada. Nadie quería redactar una nueva Constitución, sino por contra mantener la Ley Fundamental, pero reformándola para afrontar las nuevas necesidades. Con tal fin, en los años 1992/93 se dio el primer paso y se formó una “Comisión constitucional mixta” Bund-Länder, que debía ocuparse de dar pasos hacia una pequeña reforma del fede-ralismo.

Sin embargo, no se llegó muy lejos. Es cierto que el acceso del Bund a la técnica de la legislación concurrente fue dificultado, por cuanto en el futuro no le bastaría para legislar la mera “necesidad” de dictar una norma federal para garantizar la igualdad jurídica y económica o el establecimiento de condiciones de vida equivalentes en el ámbito federal, sino que tal norma federal debería ser “im-prescindible” para lograr la consecución de dichos fines. Y es cierto también que se elevaron los obstáculos o requisitos a superar por el Bund. Pero no lo es menos que todos estos cambios no llevaron a que los Länder recibieran más competencias, porque la nueva regu-lación sólo desplegaba sus efectos pro futuro, y el Bund ya había agotado con anterioridad todos los ámbitos de legislación concu-rrente. Debieran haberse retornado ámbitos competenciales del Bund a los Länder, pero esto nunca sucedió, por más que se introdujo una previsión en la Constitución que posibilitaba tal transferencia. Ade-más los Länder podían, allá donde el Bund, en ámbitos de legislación concurrente, hubiera dictado normas que si hubieran de dictarse ahora ya no cumplirían las nuevas exigencias constitucionales, dictar las suyas propias que las sustituyeran, pero no se hizo apenas uso de esta posibilidad. Como resultado podemos decir que tras la reunifi-cación, en los años 1992/93, se llegó a una inacabada reforma del federalismo, que encalló en su puesta en práctica, y que ya desde su


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entrada en vigor en 1994 reclamaba nuevas medidas.2 Las discusiones sobre nuevas reformas se concentrarían en lo sucesivo en el problema de cómo reforzar el rol de los Parlamentos de los Länder.

El menos interesado en tal reforma era desde luego el Bund, que se había adaptado muy bien a la insuficiente reforma de 1994. Aunque naturalmente también él sufría la erosión competencial cau-sada por el Derecho comunitario, los principales damnificados eran los Länder. Fueron dos los actores institucionales que impulsaron de nuevo la discusión: por un lado, la Conferencia de Ministros Presiden-tes, que desde 1998 comenzó a advertir que la reforma de 1992/93 había embarrancado y debía ser de nuevo puesta en marcha.3 Por otra parte (y esto es muy importante y suele ser con frecuencia ob-viado), los Parlamentos de los Länder, que siempre estuvieron movi-lizados y comprometidos en pro de una reanudación del proceso de reforma. Su brazo organizado, la Conferencia de Presidentes de Par-lamentos de Länder, había abogado, en numerosos documentos y memoranda, por una reforma a fondo del orden federal. Casi todos los Parlamentos de los Länder aprobaron al mismo tiempo en nume-rosas sesiones plenarias, resoluciones y decisiones relativas a esta cuestión4 desde finales de los 90 e inicios de la presente década. Pero fueron los Ministros Presidentes de los Länder quienes con sus pro-posiciones, comisiones y grupos de trabajo acabaron por preparar la nueva reforma.

El Bund, en cambio, se mostró, frente a tales pretensiones, rela-tivamente indiferente y reaccionó tercamente cuando el tema de la reforma del federalismo fue finalmente puesto sobre la mesa. Pero –ironías del destino– fue precisamente la inacabada reforma de 1994 la que finalmente, con ayuda del Tribunal Constitucional federal (en adelante, TCF), llevó a que el Bund tuviera que plantearse en serio la

2. Cfr. Hans-Peter Schneider, “Das Grundgesetz – auf Grund gesetzt? Die Deutschen haben wenig Talent zur Verfassungsreform”, NJW, 1994, págs. 558-561.

3. Vid. el documento conjunto de los Ministros-Presidentes de los Länder de 5 de julio de 1990 (“Eckpunkte der Länder für die bundesstaatliche Ordnung im vereinten Deutschland”), en ZfParl, 21, 1990, págs. 461 y ss.

4. Vid. sobre ello, en detalle, Hans-Peter Schneider, “Gestaltungsföderalismus statt Verwal-tungsföderalismus. Chancen und Risiken der Landesparlamente bei der Föderalismusre-form II”, en Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften, 6, 2008, págs. 331-355 (esp. 333 y ss.).


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necesidad de empezar a dar algunos pasos. Ocurrió que algunos Län-der –y aquí debemos citar a Baviera como pionera– comenzaron a po ner en tela de juicio ante el TCF el cumplimiento por el Bund de la cláusula de imprescindibilidad del artículo 72.2 GG, premisa de la po-sibilidad de que el Bund dictara normas en los ámbitos relativos a las competencias concurrentes. Ello comenzó con la ley de asistencia a la tercera edad del Bund, que Baviera recurrió ante el TCF.5 Tras ello si-guieron el mismo camino normas federales en materia de universida-des como la relativa a los catedráticos júnior (Juniorprofessur)6 y la relativa a las tasas académicas.7 Lo mismo pasó con las previsiones relativas a los perros peligrosos en la ley federal de protección de animales. Todas ellas fueron llevadas ante el TCF para que las enjui-ciara.8 Y el TCF comenzó a interpretar de modo restrictivo el criterio de la “imprescindibilidad” de una ley federal, lo que constituyó para el Bund el aviso de que sus leyes no serían ya viables si no tenía una com-petencia real sobre la materia de que se tratara. Y esto valía para la ley de asistencia a la tercera edad, la de los catedráticos júnior, la de tasas y la de perros peligrosos. Los Länder vieron cómo se les daba la razón, y ahora era el Bund quien veía erosionadas sus competencias. Y de repente todo pasó a estar claro: mientras esto siguiera así, los Länder irían a reclamar sus competencias, y las obtendrían, sin nece-sidad de reforma constitucional alguna, con la ayuda del TCF. El Bund se dio cuenta del problema que se le presentaba, se alarmó y comen-zó a ocuparse seriamente de la necesidad de reformar el federalismo. Y así fue cómo, tras largos preparativos y negociaciones en torno a la creación de una segunda comisión de reforma, los días 16 y 17 de octubre de 2003, a través de un acuerdo conjunto del Bundestag y el Bundesrat, se dio luz verde a la misma.

4. Los trabajos de la Comisión sobre el Federalismo

Esta “Comisión del Bundestag y el Bundesrat para la moderni-zación del orden federal” –su nombre oficial– se compuso de 32 miem-bros de pleno derecho y sus suplentes, esto es, 16 miembros (y otros

5. Sentencia de 24/10/2002, BVerfGE 106, págs. 62-166 (esp.148 y ss.).

6. Sentencia de 27/07/2004, BVerfGE 111, págs. 226-286.




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tantos suplentes) en representación de los Länder, y 16 diputados (con sus suplentes) elegidos por los grupos parlamentarios. Junto a estos miembros de pleno derecho había, con voz pero sin voto, otros 4 representantes del Gobierno federal, 6 representantes de los Par-lamentos de los Länder y 3 de las asociaciones de municipios, todos ellos con sus suplentes, y finalmente 12 expertos, que podían asistir y emitir su parecer en las materias de su conocimiento. Aun cuando no estaba previsto, también las intervenciones orales de estos exper-tos fueron transcritas literalmente y distribuidas en todos los casos como documentos de la Comisión, de modo que su papel en el pro-ceso resultó mayor que el inicialmente previsto. En conjunto la Co-misión, si se cuenta a los diversos titulares y suplentes (que no obs-tante su condición de tales podían asistir a todas las reuniones) y a los expertos, reunía a 102 participantes. Se constituyó en noviembre de 2003 y, hasta mediados de diciembre de 2004 celebró once reunio-nes plenarias, algunas de ellas de carácter público. El trabajo más especializado se desarrolló en dos tandas de reuniones de trabajo sobre “competencias legislativas y derechos de participación [de los Länder en el procedimiento legislativo]” y “relaciones financieras” con siete y seis sesiones respectivamente, así como en cinco grupos de trabajo sobre ámbitos políticos concretos, que se reunieron seis veces de media.9

En el lado de los Länder fueron problemáticos los cambios que se producían entre sus representantes. En función de lo importante que fuera un concreto punto del orden del día para un Land, estaba o el Ministro-Presidente o bien un representante del Land, que no tenía capacidad de decisión. Ello hacía algo difícil mantener la nece-saria continuidad y coherencia en los debates. También en el lado del Bundestag fue frecuente el cambio de representantes y suplentes, por lo que (a diferencia de lo que ocurría con los expertos) siempre había que tratar con nuevas personas. Pero esto es seguramente con-sustancial al hecho de que los representantes fueran del más alto rango.

9. Vid. la “Documentación de la Comisión del Bundestag y el Bundesrat sobre la moder-nización del orden federal”, aparecida en Zur Sache, 1, Berlin, 2005. Sobre los informes de los miembros de la Comisión vid. Rainer Holtschneider/Walter Schön (ed.), Die Reform des Bundesstaates. Beiträge zur Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundessta-atlichen Ordnung 2003/2004 bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens 2006, Baden-Baden, 2007.


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De modo inesperado para todos, la Comisión atravesó para em-pezar una muy optimista, incluso eufórica, primera fase, y todos sus miembros comenzaron con gran ímpetu el trabajo. Ya en febrero de 2004 se visualizaron los primeros resultados, y se llegó a la conclusión de que en el tema de la necesidad de consentimiento en el Bun des rat sobre ciertas leyes, se podía llegar a una situación en que todos ga-naran. Si se quería reducir el número de tales leyes (como era voluntad de todos) los Länder perderían influencia, pero por otra parte, como compensación, el Bund estaba dispuesto a que los Länder, respecto de aquellas leyes que antes de la reforma hubieran precisado de su consentimiento, tuvieran derecho a apartarse de ellas. Los Länder tendrían, pues, en estos casos, la posibilidad de apartarse de dicha ley del Bund mediante una ley suya. Ambos, pues, ganaban: tanto el Bund como los Länder obtenían más espacio de juego político: estos con el derecho a apartarse; el Bund por el hecho de que una buena parte de sus leyes ya no precisarían más (ni dependerían) del consentimien-to del Bundesrat.

Los trabajos sólo se complicaron en el momento en que las bu-rocracias del Bund y los Länder debieron ocuparse de concretar lo acordado para resolver los detalles prácticos y tuvieron que determi-nar qué suponía cada propuesta en cada ámbito material concreto una vez que se pusiera en práctica. Y entonces el Bund dijo de repen-te que lo acordado no podía ser. Había leyes del Bund respecto de las que éste no quería dar a los Länder bajo ningún concepto un derecho a apartarse, incluso si el no dárselo suponía el mantenimiento de la necesidad de consentimiento en el Bundesrat. Y entre los Länder hubo quienes dijeron que renunciar al derecho a prestar consentimiento, en ciertos ámbitos, podía no ser ni fácil ni ventajoso. A finales de marzo/principios de abril se instaló la decepción, y la eufórica y opti-mista primera fase concluyó rápidamente.

La Comisión llegó con ello a un punto difícil y optó por la fór-mula de los cinco grupos de trabajo. En ellos se trataría cada uno de los concretos ámbitos políticos con tal de alcanzar soluciones ponde-radas y razonables. Algunas cosas estuvieron claras y fuera de discusión relativamente pronto: primero, que los Länder, en cuanto a las leyes de contenido financiero, ni querían ni podían renunciar a su derecho a otorgar consentimiento. Y segundo, que los Länder, en el ámbito educativo, no estaban dispuestos por más tiempo a aceptar que el Bund, usando su “rienda de oro” siguiera actuando a través de la


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cofinanciación en materia de construcción de centros.10 Y pronto todos en la Comisión vieron que tarde o temprano acabarían topando con un problema irresoluble.

Los trabajos de la Comisión siguieron no obstante conforme a lo programado, porque se optó por aplazar el problema. La Comisión iba igualmente a alcanzar resultados estimables porque a final de 2004 se impuso entre sus miembros la opinión de que, tras más de un año de trabajo, se podía concluir y presentar los resultados. Los dos presidentes de la Comisión, el Ministro-Presidente bávaro Edmund Stoiber y el presidente del grupo parlamentario del SPD en el Bun-destag, Franz Müntefering, habían prometido además presentar el 17 de diciembre de 2004 los resultados a través de un informe que contendría las diferentes conclusiones y sería sometido a votación. Como ambos tuvieron que presentarse con las manos vacías dado el fracaso de su compromiso de lograr un acuerdo aceptable sobre el pa-quete global de reformas, la insatisfacción fue grande. Además, no hubo un informe conclusivo; se podían haber reunido, al menos, los resultados en un informe conclusivo y decir “en este punto hay pro-blemas, o falta de acuerdo”. Pero no: los presidentes anunciaron al sorprendido auditorio: “No ha habido nada que hacer; no nos hemos puesto de acuerdo”. Se ha dicho que la política educativa fue la cau-sa del desacuerdo. Yo tengo mis dudas. Había otras muchas diferen-cias políticas de fondo sobre las que nadie quiso hablar. Se hubiera podido llegar a un acuerdo, si hubiera habido voluntad política para ello.

5. El cambio del proyecto de reforma con la Gran Coalición

Con el fin de la actividad de la Comisión de Trabajo se verificó también el fin provisional del proceso de reforma del federalismo en Alemania. La comisión había avanzado en aspectos concretos,

10. El desencadenante de esta rígida postura de los Länder fue el llamado programa del Bund de escuelas abiertas todo el día, programa denominado “Futuro, cultura y asistencia” (IZBB), con el cual el Bund ayudaba a los Länder en caso de necesidad a construir y ampliar tales escuelas. Desde 2003 se realizaron con los medios del programa IZBB 15.790 actua-ciones en todo el territorio federal, y se construyeron o anunciaron para los siguientes años 6.918 escuelas.


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pero cerró sus deliberaciones sin presentar y explicitar sus resultados. Esto es muy poco común: nunca antes en Alemania una comisión de reforma había renunciado a presentar los resultados de su trabajo. No obstante, los expertos del Bund y de los Länder siguieron traba-jando en el tema, para intentar aclarar las discrepancias y controver-sias en el campo de la política educativa. Se partía de la base de que no todo estaba perdido y de que más tarde o más temprano se lle-garía a algún acuerdo; incluso el Presidente de la República había intervenido en el debate para pedir nuevos esfuerzos.

El momentáneo fin de los esfuerzos de reforma lo trajeron fi-nalmente las elecciones al parlamento de Nordrhein-Westfalen y la advertencia del Canciller del Bund de que, en caso de no tener ma-yoría en el Parlamento federal, disolvería el Bundestag y convocaría nuevas elecciones. Desde entonces hubo en Alemania campaña elec-toral, y todos los análisis coincidieron en que aún podía haber algu-na esperanza para la reforma del federalismo. A veces se dan en política casualidades que hacen bueno el dicho de que “los presun-tos muertos viven más tiempo”. Y la casualidad, o la suerte, vino de la mano de las siguientes elecciones al Bundestag, que llevaron a los contendientes a una situación sorprendente: con la Gran Coalición a que forzaron los resultados electorales, se dio por primera vez en el Bundestag una mayoría suficiente por sí sola para reformar la Constitución. Y una tal mayoría clamó con rapidez en pro de la re-forma constitucional. Los políticos que habían construido la coalición ya no tenían que buscar más: tenían el motivo para reformar, y tenían una serie de puntos sobre los que se había estado discutiendo y trabajando, lo que hacía fácil poner de nuevo en el orden del día la reforma del federalismo. Esto se vio por ejemplo en el modo como en el Comité de Coalición de los partidos gobernantes fue acordado de nuevo todo lo que en la Comisión del Federalismo ya había sido adoptado.

El acuerdo final sobre el paquete de reformas fue anunciado el 14 de diciembre de 2005 mediante una declaración conjunta de la Canciller y de los Jefes de Gobierno de los Länder, en la cual se des-cribieron las metas de la reforma del siguiente modo:

1. Fortalecimiento de la legislación de Bund y Länder a través de una delimitación más clara de las competencias y la eliminación de la competencia marco.


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2. Desactivación de los bloqueos recíprocos a través de la reela-boración de la necesidad de consentimiento de las leyes federales en el Bundesrat.

3. Desmantelamiento de la financiación mixta y nueva redac-ción de las posibilidades de financiación a través de ayudas finan-cieras del Bund previstas en el Pacto de Solidaridad II para los nue-vos Länder.

Estos objetivos de la coalición gubernamental coincidían exac-tamente con lo que la comisión de reforma ya había acordado, con alguna pequeña modificación: la eliminación de la legislación marco, aunque había sido un primer resultado de la comisión de reforma, dejó de ocupar luego los trabajos de ésta. Además, no figuraba ini-cialmente la renuncia a cambiar determinados aspectos de la Consti-tución financiera hasta 2019, año en que acabaría el Pacto de Solida-ridad II a favor de los nuevos Länder. En cuanto a esto, se quería sobre todo que por el momento nada cambiase en el sistema de compen-sación financiera, y por eso naturalmente el tema de la mejora de las relaciones financieras entre Bund y Länder fue tabú para los subsi-guientes debates en Bundestag y Bundesrat; sólo con la actual segun-da fase del proceso de reforma se ha vuelto sobre el tema. Por tanto: se presentó muy rápidamente un proyecto de reforma por parte de la Gran Coalición,11 que recogía en lo esencial los resultados de la Comisión de Trabajo, y que fue aprobado por el Bundestag y el Bun-desrat en junio de 2006.12 La reforma entró en vigor el 1 de septiem-bre de 2006. Ésta fue la historia de la reforma.13

6. Objeto de la reforma del federalismo

Aun cuando todavía es muy pronto para hacer una valoración global de la primera fase de la reforma del federalismo e incluso para llevar a cabo una evaluación de los cambios derivados de su puesta

11. Vid. expediente del Bundestag núm. 16/813.

12. Vid. Winfried Kluth y Günter Krings, en: W. Kluth (ed.), Föderalismusreformgesetz. Einführung und Kommentierung, Baden-Baden 2007, esp. págs. 43 ss. y 61 ss.

13. BGBl, I, pág. 2034.


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en práctica,14 debe avanzarse cuán equivocadas están las opiniones de quienes sostienen que los Länder sólo han ganado competencias en concretos ámbitos marginales mientras que el Bund sería el au-téntico vencedor en esta reforma. Por contra, se han transferido a los Länder numerosas materias, antes contenidas en el catálogo de competencias concurrentes del art. 74.1 GG, y que han pasado a ser ob jeto de competencias exclusivas suyas, entre ellas materias como la ejecución penal, el derecho de reunión, horarios comerciales, vi-vienda, restau rantes, casas de juego, ferias y exposiciones, concen-tración parcelaria, transacciones de inmuebles rústicos, arrendamien-tos, urbanizaciones, deporte, tiempo libre y contaminación acústica ligada a actividades sociales. Y especialmente significativa para la política de personal de los Länder resulta la transferencia a estos de la competencia en materia de remuneración y de una buena parte de la competencia en materia de función pública, lo que les ofrece un gran potencial de dirección y gestión en este ámbito, e incluso les permite competir en la selección del personal más adecuado.

Merecen en cambio una valoración más ambivalente las normas relativas al “derecho a apartarse”. Aunque fijan cláusulas de apertu-ra para el legislador del Land, y le posibilitan sustituir o complemen-tar leyes federales, siempre le quedará al Bund la última palabra. Tales derechos de apartarse de la normativa del Bund se encuentran por un lado en el art. 84.1.2 GG, que regula la ejecución por los Län-der del derecho federal como si fuera derecho propio, regulando en consecuencia aquellos las autoridades competentes y el procedimien-to para la ejecución. En los casos en que por excepción sea la propia ley federal la que regule ella misma estos aspectos de autoridades y procedimiento, y dicha ley federal no tenga durante su proceso de aprobación que obtener el consentimiento del Bundesrat, los Länder tendrán en cambio derecho a apartarse de la norma federal en los citados aspectos (en cuanto a las leyes necesitadas de aprobación del Bundesrat, recuérdese que han pasado de aproximadamente el 60% del total de leyes a aproximadamente el 40%, entre ellas las leyes de contenido financiero, respecto de las que los Länder no quieren re-

14. Se está desarrollando un proceso de seguimiento de tales resultados bajo el título “El nuevo Estado federal alemán. Investigación de seguimiento de la reforma del federalismo” desarrollado por parte del Deutschen Institut für Föderalismusforschung de Hannover, por encargo de la Fundación Fritz Thyssen y del Land de Niedersachsen. Véase también Hans Meyer, Die Föderalismusreform 2006: Konzeption, Kommentar, Kritik, Berlin, 2008.


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nunciar a su facultad de otor garles o no el consentimiento). Asimismo, hay en el art. 72.3 una serie de materias donde también se reconoce ese derecho a apartarse de los Länder, y donde igualmente el Bund se reserva la posibilidad de dictar nuevas normas que se aparten a su vez de las normas de los Länder que se apartaron de las primeras del Bund, y así sucesivamente.

De esta manera se ha hablado de sistema o efecto “ping-pong”: valdrá siempre la ley posterior, de modo que los Länder sustituyen la normativa del Bund y este puede hacer lo propio con la de los Länder, etc. Es esta, desde el punto de vista del sentido común, una construcción discutible, que sólo podía ocurrírsele a los políticos, para quienes un mal compromiso es siempre mejor que ningún compromiso. Creará una considerable inseguridad jurídica, lo que es criticable, y probable-mente no funcionará. Sólo cabe esperar que el menor número posible de Länder hagan uso de su derecho a apartarse de las leyes federales, y que si lo hacen, el Bund no se aparte de nuevo, pues en tal caso crearía más confusión que otra cosa, y no haría más que dar ocupación y entretenimiento a la doctrina y al Tribunal Constitucional federal.

Con ello se llega a la crítica más difundida y formulada a la Co-misión y al resultado de sus trabajos:15 la lista de elementos negativos de la reforma es como mínimo tan larga y de tanto alcance como la lista de elementos positivos, y manifestada además de una manera especialmente drástica en relación con las carencias que afectan al principio federal. En particular, el principal objetivo, hacer que las relaciones Bund-Länder estén menos centradas en la cooperación (y haya por tanto menos interdependencia y entrelazamiento) y se dis-tingan mejor los ámbitos de actuación de cada uno, no se ha conse-guido en la práctica. En cuanto a las tareas comunes del art. 91 a) y b) GG, cuya total eliminación llegó incluso a plantearse, sólo fueron finalmente suprimidas la construcción de universidades y la planifi-cación de la educación. La eliminación de la competencia marco lle-vó a nuevas competencias concurrentes.16 En el art. 72.2 GG, la tra-

15. Vid. entre otros Fritz W. Scharpf, “Föderalismusreform: Weshalb wurde so wenig errei-cht?”, en Aus Politik und Zeitgeschichte, 50/2006, págs. 6-11.

16. Vid. art. 74.1.27 (estatuto de derechos y obligaciones de los funcionarios), 28 (caza), 29 (protección de la naturaleza y cuidado del paisaje), 30 (distribución del suelo), 31 (or-denación del territorio), 32 (administración del agua), 33 (acceso y conclusión de la ense-ñanza universitaria).


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dicionalmente incontrolada (con la ayuda activa del TCF) cláusula de imprescindibilidad, pasa de referirse a 26 títulos competenciales a hacerlo, dentro de un listado de 32, a 10, y para los otros 22 títulos se reconoce la libre actuación del Bund, desligada de la cláusula. En el ámbito de la defensa frente al peligro del terrorismo internacional, se crean incluso nuevas formas de entrelazamiento o interdependen-cia entre las autoridades policiales del Bund y los Länder (vid. art. 73.1.9.a GG).

La tímida tentativa de dar a los Länder más autonomía tributaria, bien a través del derecho a imponer recargos sobre los tributos, bien a través de darles competencias legislativas al menos sobre los impues-tos que les corresponden en exclusiva, fracasaron ya al principio ante el miedo de los Länder “pobres” de que se generara dumping tribu-tario. Ni siquiera los impuestos locales, que se proyectan generalmen-te sobre objetos tributarios inamovibles y de naturaleza fácilmente delimitable, pasaron a la competencia normativa de los Länder. Final-mente, fue también desperdiciada la ocasión de mejorar el tratamien-to en la Constitución de la pertenencia a la UE. El déficit, lamentado con frecuencia, en la coordinación de la política europea en el plano federal o entre Bund y Länder así como en la defensa en Bruselas de una posición alemana unitaria y previamente consensuada, permane-ce sin resolver.

Fritz Scharpf atribuyó el fracaso de la Comisión a tres factores: “dificultades objetivas y obstáculos, que se opusieron a una reforma justificada; un planteamiento inadecuado, que evitó un final exitoso del intento de reforma; y finalmente una constelación de intereses entre los titulares del veto, que cerró la puerta a una posición común ante las reformas a acometer”.17 Aun cuando este diagnóstico pueda resultar correcto, parece insuficiente para explicar la postura y las premisas de las partes intervinientes. Prescindiendo de algunos (pocos) Ministros-Presidentes de Länder y de representantes de Parlamentos de Länder, apenas nadie se esforzó seriamente por orientar sus pro-puestas y decisiones a las exigencias básicas que permiten fijar cons-titucionalmente el principio federal con sus cuatro elementos esen-ciales: la capacidad de diferenciar (diversidad), la capacidad de distinguir entre diversos planos y niveles (subsidiariedad), la capacidad

17. Vid. F. Scharpf, ob. cit., pág. 6, nota a pie 15.


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de distribuir el poder (distribución) y la capacidad de competir (com-petitividad). Incluso el anterior gobierno federal mantuvo hasta el final a la Comisión en la incertidumbre sobre la presentación de sus resultados y sólo poco antes de la ruptura de las deliberaciones, en diciembre de 2004, se presentó el gobierno ante la opinión pública pero con propuestas propias. Fueron, en definitiva, menos los intere-ses políticos opuestos y mucho más, en cambio, la falta de sentido y conciencia federal y de cultura federal los responsables de los modes-tos resultados de la Comisión.

7. Ganadores y perdedores en la reforma del federalismo

“Donde las dan, las toman”, dice un conocido proverbio, que puede, en sentido figurado, aplicarse bien al proceso de reforma del federalismo en Alemania. Es éste un proceso en el que puede haber no sólo ganadores, sino también perdedores, e incluso acumularse ambas condiciones al mismo tiempo. Para entender hasta qué punto resulta poco claro atribuir las ganancias y pérdidas a uno (Bund) u otros (Länder) contendientes, sólo hace falta echar un vistazo al pa-sado y contemplar las difíciles y controvertidas negociaciones sobre este proyecto llevadas a cabo entre los distintos actores.

Y hay que explicar este largo y complejo proceso de consulta sobre todo para entender que en absoluto los diferentes intereses de Bund y Länder o las peticiones de los entes locales se formularon en cada caso de modo homogéneo y separado. De modo no infrecuente se establecieron frentes de modo transversal entre dichos grupos: especialmente entre viejos y nuevos Länder, Parlamentos y Gobiernos, diferentes partidos e incluso entre concretos negociados administra-tivos del ámbito del Bund y/o los Länder. Aunque esta falta de claridad de las líneas de conflicto ha contribuido por una parte a hacer posible el acuerdo en el ámbito político, también ha impedido, por otra par-te, que problemas que todos los participantes veían desde el principio como irresolubles pudieran ser planteados. Por ejemplo, la nueva es-tructuración del territorio federal, que está así desde 1949, la demo-cratización del Bundesrat a través de la elección directa de sus miem-bros (la llamada solución senatorial), y especialmente una reforma radical de las relaciones financieras entre Bund y Länder. La justifica-ción para rechazar esta última fue clara y concisa: hasta la expiración


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del Pacto de Solidaridad II en 2019 y de una sólo entonces posible revisión de la normativa recientemente entrada en vigor sobre equi-paración financiera de los Länder, no podrían ser cambiadas las actua-les reglas de la Constitución financiera.

Con todo, la reciente reforma del federalismo ha servido para reflexionar sobre esas relaciones financieras. En primer lugar, se han encomendado a los Länder nuevas funciones que (de acuerdo con el principio de conexión entre tareas y gastos del art. 104.a.1 GG) han traído consigo cargas suplementarias para aquellos. En segundo lugar, se ha tomado conciencia de que la pretendida separación de materias competenciales entre Bund y Länder requiere, para ser suficientemen-te real, de una separación de las finanzas alemanas, estrechamente entrelazadas desde 1969 (a causa de las tareas comunes y de impues-tos compartidos). En tercer lugar, se ha reconocido que la responsa-bilidad financiera de Länder y entes locales, que no pueden decidir sobre sus propios impuestos, debe ser urgentemente reforzada, bien a través de la posibilidad de aplicar recargos sobre impuestos del Bund, bien reconociéndoles un campo de juego tributario propio, a fin de que puedan obtener los estímulos necesarios para un desarro-llo dinámico. Y en cuarto lugar se ha puesto de manifiesto que hace falta también que la compensación financiera horizontal entre Länder (única en el mundo tal como se plantea) sea de nuevo sometida a examen, llevada a una estructura exclusivamente vertical y sustituida por asignaciones financieras diferenciadas del Bund a los Länder necesi tados.

Así pues, con la actual reforma del federalismo no habría hasta ahora en realidad ningún ganador sino que, teniendo en cuenta el déficit de la misma en todos los aspectos descritos, sólo hay potencia-les perdedores. Considérense, por ejemplo, las múltiples críticas a pro-puestas concretas, como por ejemplo las que califican la disminución del número de leyes necesitadas de consentimiento del Bundesrat de “golpe fallido”; las que rechazan el desplazamiento de determinadas competencias legislativas hacia los Länder porque afirman que se frag-menta y quiebra el Estado federal; las que califican la renuncia del Bund a competencias relativas al sistema educativo de muestra de “provincianismo”; las que se refieren al derecho de los Länder de apar-tarse de la normativa de Bund como “torre de Babel”, o las que aluden al insuficiente reforzamiento del Bund en la representación de la vo-luntad alemana en el ámbito comunitario como “autodebilitamiento”


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del Bund. De todo ello uno puede extraer fácilmente la conclusión de que la actual reforma del orden federal en Alemania, que ha sido calificada como “la madre de todas las reformas”, no pasa de ser una pobre anciana.

No obstante, con estas críticas tampoco se valoran adecuadamen-te las mejoras esperadas en las relaciones entre Bund y Länder, que pudieran ser alcanzadas con las actuales reformas. Y esto tanto más por cuanto el orden federal en Alemania, cuando menos desde la re-unificación, se ha instalado en una crisis estructural, en cuya rectifica-ción fracasó ya la “Comisión constitucional conjunta de Bundestag y Bundesrat” de 1992-1993, porque en aquel momento no pudo haber acuerdo ni siquiera sobre la eliminación de la competencia marco sobre universidades. Por tanto toda reforma, en la que se dan cita distintos autores con intereses divergentes, consiste en un toma y daca recípro-co, en el que al final nadie aparece como claro ganador o perdedor.

Esto se muestra por ejemplo con aquellas normas que sustituyen a las competencias marco del Bund (art. 75 GG), que hasta ahora no han sido probadas, porque por ejemplo el Bund en el ámbito de las universidades y de la función pública, aunque tenía competencia mar-co, en la práctica había dictado normas exhaustivas. Ahora, desde sus competencias concurrentes sólo podrá regular el acceso y la salida de la universidad así como el estatuto jurídico de los funcionarios. La práctica totalidad de la materia universidades así como el resto de la materia sobre función pública de los Länder (incluida la carrera profesional) va a parar a la exclusiva responsabilidad de estos.18 A primera vista, pues, los Länder parecen haber ganado poderes de actuación. Pero también es cierto que los Länder pobres comienzan a percibir esta ganancia en materia de función pública como un regalo envenenado, porque temen que, si se genera una competencia de salarios entre territorios, puedan perder la posibilidad de retener al mejor personal.

Algo semejante pasa con una parte importante del derecho del medio ambiente (protección de la naturaleza y del paisaje, adminis-tración del agua), que ha sido llevada también al catálogo de compe-

18. Cfr. art. 74.1.27 (estatuto de derechos y deberes de los funcionarios), 28 (caza), 29 (protección de la naturaleza y el paisaje), 30 (distribución del suelo), 31 (ordenación terri-torial), 32 (administración del agua), 33 (acceso y finalización de estudios universitarios).


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tencias concurrentes. Con ello, si bien se ofrece al Bund por una par-te la posibilidad de dictar una regulación total, por ejemplo bajo la forma del largamente reclamado Código de Medio Ambiente, y esto incluso sin necesidad de que concurra la cláusula de imprescindibilidad del art. 72.2 GG, al mismo tiempo se permite a los Länder apartarse de las normas del Bund, lo que causa no sin razón cierta intranquilidad, por cuanto con el fin de atraer inversores e industrias se podría gene-rar una carrera entre Länder por rebajar el estándar de protección del medio ambiente. Si el Bund lo quiere evitar, debe estar atento y co-rregir a su vez la normativa de los Länder que considere insuficiente, pero nuevamente los Länder podrán apartarse de sus normas. Este ejemplo muestra cómo las reformas en el ámbito de las competencias se basan siempre en renuncias y reivindicaciones de ambas partes y se puede acabar afectando a la seguridad jurídica, en detrimento de los ciudadanos.

Otras materias, que por su carácter regional o la falta de nece-sidad de una normativa de ámbito federal se han llevado totalmente a la competencia de los Länder, están siendo objeto de un controver-tido debate. Me refiero especialmente a la ejecución penal, el nota-riado y el derecho de reunión. En cuanto a la ejecución penal, se teme no sólo una desigualdad en las condiciones de la misma de Land en Land, sino incluso nuevos obstáculos para la hasta ahora relativamen-te exitosa cooperación entre Länder en este campo. El régimen del notariado, aunque tradicionalmente ha sido plural y no unitario, pre-cisará no obstante, en el futuro, de normas comunes que regulen el acceso así como la formación continua. En cuanto al derecho de re-unión, se pueden generar diferentes criterios en cuanto a condiciones y prohibiciones e incluso producirse problemas en las manifestaciones de ámbito federal por lo que se refiere a la coordinación entre Länder y al auxilio administrativo. Se han defendido estas transferencias com-petenciales a los Länder, pese a los peligros descritos, especialmente con el argumento del fortalecimiento de la posición de los Parlamen-tos de los Länder. Pero puede ponerse en duda que tal efecto vaya a producirse realmente, pues con frecuencia las mencionadas dificulta-des han sido resueltas en la práctica de manera tal que en vez del Parlamento han sido las burocracias de los Länder, a través de conve-nios entre estos o acuerdos administrativos, las que se han puesto de acuerdo en adoptar reglas conjuntas o en elaborar proyectos que después los Parlamentos apenas pueden hacer otra cosa que asumir tal cual.


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Por otro lado, las ganancias competenciales del Bund son de muy escasa significación. Pasan al plano de las competencias exclusivas las hasta ahora competencias marco sobre documentos de identidad y empadronamiento y sobre protección de bienes culturales alemanes contra su evasión al extranjero. Además el Bund tendrá en el futuro la competencia sobre regulación de permisos de armas y explosivos, pensiones de los mutilados de guerra, asistencia a antiguos prisione-ros de guerra, así como producción y uso de energía nuclear, que en el futuro serán reguladas ya no como hasta ahora como competencias concurrentes, sino como competencias exclusivas. Pero en la práctica poco cambia, pues en todos estos ámbitos existía ya una regulación federal más o menos exhaustiva.

Lo mismo vale para otras materias objeto de la competencia concurrente, como por ejemplo el derecho civil, penal, laboral o pro-cesal, el derecho de asociación y el derecho de la economía, que aunque permanecen en el art. 74.1 GG, son exceptuados de la apli-cación del examen de la imprescindibilidad del art. 72.2 GG, porque Bund y Länder han llegado al acuerdo en estos ámbitos acerca de la necesidad de una regulación federal. Dejando aparte la nueva cláu-sula sobre capitalidad contenida en el nuevo art. 22.1 GG, que prevé para Berlín una compensación financiera por las cargas que le supo-nen sus funciones de representación, las nuevas competencias para el Bund se reducen únicamente a la competencia exclusiva en mate-ria de tareas de prevención de la oficina federal criminal para evitar los peligros del terrorismo internacional, una atribución que en la práctica ya era llevada a cabo en cooperación con las oficinas homó-logas de los Länder.

Si ponemos en la balanza únicamente las competencias, y com-paramos las que han ido a parar a manos de los Länder con las que han ido al Bund, vemos que los Länder salen ganando ligeramente. Pero es dudoso concluir si los Länder perciben ese leve aumento como una ganancia y no como una carga. Pues con todo incremento de poder va aparejado un incremento de responsabilidad, que no es seguro en modo alguno que todos los Länder estuvieran impacientes por poder asumir. Sea como fuere, una cosa es segura: con la actual reforma se consigue sin duda distribuir mejor las competencias legis-lativas, evitar el peligro de la invasión por el Bund de ámbitos com-petenciales de los Länder, anular parcialmente la concentración de competencias concurrentes y marco que el Bund apuraba al máximo,


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y con ello colaborar en conjunto a una clara descentralización y dis-tribución de funciones y una mayor transparencia en la relación Bund/Länder.

Este resultado positivo se extiende sólo parcialmente a las pocas normas nuevas en materia financiera y tributaria que se han aproba-do. De la financiación mixta derivada de las tareas comunes del art. 91.a GG se ha excluido sólo la relativa a la construcción de universi-dades, que pasa íntegramente a manos de los Länder. Se mantiene también como siempre la responsabilidad financiera conjunta para la mejora de la estructura económica regional, la estructura agraria y la protección del litoral. En cuanto al desarrollo de la investigación, según el art. 91.b el Bund y los Länder podrán actuar conjuntamente, en casos de significación supraregional y sobre la base de un convenio previo, en materia de instalaciones y proyectos en centros no univer-sitarios, así como de proyectos, construcciones y grandes aparatos en universidades. Asimismo se permite al Bund, también previo convenio, intervenir en la financiación de estudios comparativos sobre la capa-cidad y rendimiento del sistema educativo (por ejemplo el informe PISA).

Más allá de esto se le prohíbe expresamente al Bund, mediante una especie de “prohibición de cooperación” introducida en el nuevo art. 104.b.1.1 GG, toda ayuda financiera a los Länder en los ámbitos correspondientes a sus competencias exclusivas (por ejemplo la edu-cación, la cultura o la televisión). Podemos preguntarnos perfecta-mente si esta victoria de los Länder sobre un Bund siempre presto a gastar no habrá sido en realidad una victoria pírrica, si tenemos en cuenta los enormes costes de las reformas educativas pendientes. Por otra parte, el Bund ha arrancado a los Länder, con la vista puesta en Bruselas, un pacto nacional de estabilidad y el correspondiente deber de asumir las cargas financieras derivadas de las infracciones de obli-gaciones supranacionales o internacionales. Pero la mayor parte de las relaciones financieras entre Bund y Länder, y entre estos últimos entre sí, hasta ahora dejadas de lado en su mayor parte, serán puestas sobre la mesa con la segunda fase de reforma del federalismo, actual-mente en curso.

Una valoración global de las reformas constitucionales aquí des-critas sería no obstante incompleta si no nos refiriéramos brevemen-te al elemento realmente desencadenante de la reforma del federa-


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lismo, es decir, el intento de reducir las posibilidades de bloqueo del Bundesrat a través de una limitación del número de leyes necesitadas de su consentimiento. De esa manera debe conseguirse que las leyes federales que, pese a la competencia general de los Länder para crear autoridades administrativas y establecer el procedimiento administra-tivo, regulan tales cuestiones, ya no estén más sujetas en el futuro al consentimiento del Bundesrat, sino que en tales casos los Länder es-tarán autorizados a apartarse de la normativa del Bund. Sólo en casos excepcionales puede el Bund “a causa de una especial necesidad de una regulación unitaria a nivel federal” regular el procedimiento ad-ministrativo sin posibilidad de que los Länder se aparten. Pero enton-ces tales leyes federales necesitarán del consentimiento del Bundesrat siempre que conlleven cargas financieras para los Länder. En adelan-te, pues, seguirán estando necesitadas de consentimiento del Bundes-rat todas las leyes federales que impongan a los Länder el deber de aportar prestaciones en dinero o prestaciones materiales con valor monetario en favor de terceros.

Si (y en qué medida) esta disminución de la influencia del Bun-desrat y con ello de los gobiernos de los Länder ha de llevar realmen-te a la esperada disminución del número de leyes necesitadas de con-sentimiento, es algo que desde luego se discute. Los pronósticos optimistas prevén la disminución a la mitad del actual 55%. Los pe-simistas hablan de cómo mucho un tercio. No obstante podemos, haciendo abstracción de todas las incertidumbres sobre el éxito de la reforma del federalismo, decir ya que pese, o incluso gracias, a la ausencia de ganadores y perdedores claros, se ha hecho frente al me-nos al intento de preparar el federalismo alemán para el reto del siglo XXI, es decir, hacerlo más transparente, más capaz de actuar y más responsable, y en definitiva, también más adaptado a las necesidades de los ciudadanos.

8. Recapitulación

Alemania: ¿un Estado federal sin federalistas? Así parece al me-nos, si hemos de dar crédito a lo que dicen los ciudadanos. Según una encuesta de la Fundación Bertelsmann, la cuarta parte de ellos consi-dera a los Länder prescindibles; la mayoría de los que así responden reside en Nordrhein-West falen y Sachsen-Anhalt. Sólo el 3% de los ciudadanos de los Länder piensan en la política del Land, si se les pre-


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gunta por características específicas que identifiquen a su Land fren-te a otros. En Nordrhein-Westfalen y Niedersachsen una cuarta parte de los encuestados no puede mencionar ninguna característica distin-tiva de su Land. Los ciudadanos se identifican primero con su ciudad o pueblo, y luego con el plano federal o comunitario; el plano de los Länder es, en más de la mitad de los Länder (sin tener en cuenta a Bayern y a Mecklenburg-Vorpommern) mencionado en último lugar. Finalmente, el 91% de los encuestados son partidarios de estándares comparables a nivel federal en materia de jardines de infancia, escue-las y universidades, y el 85%, de que las tarifas impositivas se fijen a nivel federal.19 Es cierto: el federalismo en Alemania nunca fue muy popular. Pero entonces, ¿no deberían al menos los políticos predicar con el ejemplo y velar por el carácter federal de Alemania, proteger-lo y, siempre que puedan, defenderlo frente a sus detractores ante la opinión pública? En vez de eso, en ocasiones plantean propuestas de reforma que, desde la perspectiva de la para ellos necesaria preserva-ción y desarrollo de la estatalidad de los Länder, se acercan en algunos aspectos a los límites de la reforma constitucional. ¿Cómo va la po-blación a aprender a apreciar el federalismo, si ni siquiera los políticos se lo toman en serio? Hoy tendría el máximo sentido un compromiso activo por el federalismo, pues vivimos cada vez más en un mundo en el que según Kant “cuando se hace el mal o se ejerce la violencia en un lugar del mundo, ese hecho es sentido en todos”,20 y en el que “una situación conforme a Derecho de la Federación”21 sólo puede asegurar paz y libertad.

19. Vid. Ole Wintermann/Thieß Petersen, Bürger und Föderalismus. Eine Umfrage zur Rolle der Bundesländer, Gütersloh, 2008, págs. 16 ss.

20. Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten. 2ª ed. ,1798. Primera parte: Teoría del Derecho, § 62, en Kant-Studienausgabe, IV, Wiesbaden, 1956, pág. 476.

21. Immanuel Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (1793), edición de Julius Ebbinghaus, Frankfurt am Main, 1968, pág. 65.


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Resumen

El objeto del artículo es el estudio de la primera fase de reforma del fede-ralismo, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006, y que, partiendo de las numerosas reformas constitucionales acometidas desde la creación de la República Federal de Alemania, ha llevado a la reorganización del sistema de distribución de competencias entre Bund y Länder. Tras estudiar las cau-sas últimas de la reforma, el autor analiza el procedimiento para llevarla a cabo, los trabajos de la Comisión sobre el federalismo y la culminación de la reforma tras las elecciones generales. Después de considerar tanto los logros como las cuestiones no resueltas por la reforma, el autor concluye que no puede considerarse que haya habido un ganador claro como conse-cuencia de los cambios introducidos, y se muestra crítico con algunos resul-tados de la reforma, especialmente en el ámbito competencial y, en particu-lar, en relación con la nueva técnica competencial que permite en cier tas materias al Bund y a los Länder dictar normas que sustituyan sucesivamente a las del otro ente.

Palabras clave: reforma constitucional; Alemania; competencias; procedi-miento legislativo.

Resum

L’objecte de l’article és l’estudi de la primera fase de reforma del federa-lisme, que va entrar en vigor l’1 de setembre de 2006, i que, partint de les nombroses reformes constitucionals empreses des de la creació de la Re-pública Federal d’Alemanya, ha portat a la reorganització del sistema de distribució de competències entre Bund i Länder. Després d’estudiar les causes últimes de la reforma, l’autor analitza el procediment per dur-la a terme, els treballs de la Comissió sobre el federalisme i la culminació de la reforma després de les eleccions generals. Després de considerar tant els assoliments com les qüestions no resoltes per la reforma, l’autor conclou que no es pot considerar que hi hagi hagut un guanyador clar com a con-seqüència dels canvis introduïts, i es mostra crític amb alguns resultats de la reforma, especialment en l’àmbit competencial i, en particular, en rela-ció amb la nova tècnica competencial que permet en certes matèries al Bund i als Länder dictar normes que substitueixin successivament les de l’altre ens.

Paraules clau: reforma constitucional; Alemanya; competències; procediment legislatiu.


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AbSTRACT

The object of the article is to study the first phase in the reform of federal-ism, which came into force on 1 Sept 2006 and that, based on the numerous constitutional reforms undertaken since the creation of the Federal Republic of Germany, has led to reorganization of the system to distribute compe-tences between Bund and Länder. After studying the ultimate causes of the reform, the author analyses the procedure to carry it out, the work by the Commission on federalism and the culmination of the reform after the gen-eral elections. After considering both the achievements as well as the matters not resolved by the reform, the author concludes that one may not consider a clear winner has appeared due to the changes enacted and he is also critical about some results of the reform, especially in the field of compe-tences and, in particular, in relation to the new competence technique, that allows the Bund and Länder to issue regulations on certain matters that suc-cessively substitute those of the other body.

Key words: constitutional reform; Germany; competences; legislative proce-dure.

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unión europea y financiación autonómica: La juriSprudencia deL tribunaL de juSticia Sobre LoS SiStemaS tributarioS de LoS enteS territoriaLeS SubeStataLeS

josé martín y pérez de nanclaresCatedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de La Rioja

mariola urrea corresProfesora contratada doctora de Derecho Internacional Público de la Universidad de La Rioja

SUMARIO: 1. Aspectos generales: la creciente incidencia del Derecho Comunitario en las competencias de los entes territoriales subestatales. – 2. Los sistemas tributarios de los entes territoriales subestatales: una cuestión interna con ciertos límites comu-nitarios. 2.1. Las amplias competencias comunitarias en el ámbito económico: un importante límite general a la acción de los entes territoriales subestatales. 2.2. La competencia comunitaria para una armonización fiscal de las normas tributarias na-cionales: una competencia tenue y escasamente ejercida. 2.3. La competencia comu-nitaria para el control de las ayudas públicas: un ámbito de importancia creciente para los entes territoriales subestatales. – 3. La existencia de un sistema tributario propio de un ente territorial subestatal y su compatibilidad con el Derecho Comuni-tario: la equilibrada posición del Tribunal de Justicia. 3.1. La existencia de un tipo impositivo diferente en un determinado ente territorial subestatal: posible pero con límites. 3.2. Requisitos para que el tipo impositivo diferente sea compatible con el Derecho Comunitario: la doctrina Azores. 3.2.1. La coexistencia de diferentes escena-rios normativos: la necesaria inserción del tipo impositivo diferente en un marco nacional de asimetría competencial. 3.2.2. Los elementos que configuran la autono-mía suficiente del ente subestatal responsable del tipo impositivo: autonomía insti-tucional, procedimental y económica. – 4. La aplicación de la jurisprudencia comu nitaria al caso español: el sistema foral vasco a examen ante el Tribunal de Justicia. 4.1. El sistema fiscal de las haciendas forales vascas: una competencia constitucionalmente aceptada objeto de continua conflictividad. 4.1.1. La competencia fiscal de las hacien-das forales vascas: un subsistema fiscal único dentro del territorio nacional. 4.1.2. El


Este trabajo de investigación es uno de los resultados del proyecto financiado por la Con-sejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León (Grupo de Excelencia Gr. 247, 2008-2010).

José Martín y Pérez de Nanclares, Mariola Urrea Corres

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ejercicio de la competencia fiscal vasca y la conflictividad jurisdiccional: la pluralidad de recursos planteados en el ámbito nacional y europeo. 4.2. La compatibilidad del régimen fiscal vasco con el Derecho Comunitario: la autonomía de las haciendas fo-rales vascas ante el Tribunal de Justicia. 4.2.1. El Tribunal de Justicia y la aplicación del test de autonomía a las haciendas forales vascas: un proceso con algunas incerti-dumbres. 4.2.2. La autonomía económica de las haciendas forales: el (pequeño) mar-gen de apreciación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. – 5. Considera-ciones finales: la posible extensión de la doctrina Haciendas Forales vascas a otras Comunidades Autónomas. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Aspectos generales: la creciente incidencia del Derecho Comunitario en las competencias de los entes territoriales subestatales

A estas alturas del proceso de integración europea ya nadie puede poner en duda que todas las actuaciones que emprendan las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competen-cias han de ajustarse escrupulosamente a las exigencias marcadas por el ordenamiento jurídico comunitario. En este sentido, como conse-cuencia del irrenunciable principio de primacía del Derecho Comuni-tario1 y como consecuencia también del precepto constitucional na-cional que autoriza ad hoc la atribución de competencias internas –del Estado y de las Comunidades Autónomas– a la Unión Europea,2 la

1. Como se sabe, se trata de un principio de configuración jurisprudencial que, aunque no tiene acogida expresa en la letra de los tratados constitutivos, se ha erigido, junto a sus “principios-hermanos” de autonomía y eficacia directa, en los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico comunitario; Sentencia de 15 de julio de 1964, Costa c. ENEL (6/64, Rec., p. 1141).

2. El alcance particular del artículo 93 de nuestra Constitución de 1978 ya ha sido tratado con profusión y brillantez por la doctrina más reputada. Una referencia muy recomenda-ble sigue siendo el clásico trabajo de Mangas Martín, A., Derecho comunitario europeo y derecho español, Tecnos, 2ª ed., Madrid, 1987. Igualmente, entre otros, López Castillo, A., Constitución e integración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996; Muñoz Machado, S., El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1986; Pérez Tremps, P., Constitución española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994; Sánchez Rodríguez, L. I., “El artículo 93 CE y el bloque de la constitucionalidad: algunos problemas”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, 1991, vol. I, pp. 219-250.En este momento, quizá convenga resaltar que nuestro Tribunal Constitucional por fin parece haber superado su anquilosada –y a nuestro entender insostenible– consideración de que este precepto constitucional era únicamente de índole “orgánico-procedimental”,

Unión Europea y financiación autonómica

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actuación de las instituciones comunitarias en el ejercicio de las com-petencias que los Estados le han encomendado a través de los tratados constitutivos marcan claramente el ámbito de actuación tanto del Estado como también de las Comunidades Autónomas.

El ejercicio, pues, que las Comunidades Autónomas hagan de las competencias que se les ha atribuido a través de la Constitución y de los respectivos Estatutos de Autonomía debe ajustarse a las exi-gencias derivadas del Derecho Comunitario. Ello obviamente entraña una sustancial limitación del ámbito de actuación propio de las Co-munidades Autónomas y es precisamente lo que justifica que en las dos últimas décadas las regiones con competencias legislativas propias existentes en al menos siete de los veintisiete Estados miembros hayan logrado adquirir una cierta presencia en el ámbito comunitario.3 De

a la par que consideraba el Derecho Comunitario como un Derecho “infraconstitucional”; Declaración 1/1992, FJ 4 y Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4. Así, en su Declaración 1/2004, a propósito del malogrado Tratado Constitucional, el Tribunal Constitucional dio un giro copernicano a su anterior jurisprudencia y afirmó que el artículo 93 está revestido también de una dimensión material.En concreto, el Tribunal Constitucional estableció de manera intachable que “[p]roducida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Consti-tución exige que el ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compa-tible con sus principios y valores básicos”. Y el Tribunal Constitucional añade con toda claridad que “[c]omo se deriva del mecanismo contenido en el propio precepto constitu-cional, tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internacio-nales en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos indis-pensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado, función que sólo puede verse obstaculizada por un entendimiento inadecuado de citado precepto consti-tucional y de su sustancia integracionista. De ahí que sea imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto cons-titucional comporta”; Declaración TC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, FJ 2. La Decla-ración está acompañada, empero, de tres votos particulares cuyo contenido resulta real-mente preocupante, al menos desde un estricto punto de vista técnico-jurídico. Esta declaración y sus consecuencias ha sido tratada con mayor detalle por el primero de los autores de este trabajo en: “Hacia una nueva concepción del artículo 93 de la Constitución: Comentario a la declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional”, Revista Española de De-recho Internacional 2005, pp. 799-818.

3. Así, por lo que respecta a la dimensión comunitaria, son avances indudables en la ma-teria la creación de un Comité de las Regiones (arts. 263 a 265 TCE), la representación en el Parlamento Europeo de los “pueblos” de la Unión y no de los Estados (art. 189 TCE) o la presencia directa de representantes de las regiones en el Consejo actuando en nombre y representación de su Estado (art. 203 TCE). Tampoco pueden pasar desapercibidos los mecanismos de colaboración directa o indirecta que en la práctica se dan entre las regio-nes y las instituciones comunitarias, en especial con la Comisión.


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hecho, con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007 –actual-mente a la espera de entrada en vigor a la luz de lo que ocurra en un segundo referéndum en Irlanda–, la dimensión regional adquirirá carta de naturaleza propia dentro de los enunciados programáticos generales de los tratados constitutivos e incluso se permitirá por pri-mera vez una cierta participación de los parlamentos regionales en el control político ex ante de la aplicación del principio de subsidia-riedad a través del llamado “mecanismo de alerta temprana”.4 Con todo, es evidente que la regulación de mecanismos compensatorios de participación regional en los temas europeos es fundamentalmen-te una cuestión interna de los Estados miembros de corte descentra-lizado5 y, por lo que aquí más interesa, en modo alguno afecta al

4. En efecto, el Tratado de Lisboa (DO L 115 de 9.5.2008) incluye por primera vez una no-vedosa referencia a las regiones en la parte del Tratado relativa a los principios generales. Así, el artículo 4.2. TUE, siguiendo la estela dejada por el fallido Tratado Constitucional, prevé que la Unión respetará la identidad nacional de los Estados “inherente a las estruc-turas fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional” (la cursiva es nuestra). Igualmente, al regular en el que será el futuro artículo 5.2 TUE el principio de subsidiariedad, a diferencia de lo que ocurre con la regulación actual (art. 5 TCE), se hace también alusión expresa al “nivel regional”. Cfr., aunque referido al Tratado Constitucional, Morata, F. y Ramón, R., Regiones y Constitución europea, Institut Universitari d’Estudis Europeus, Barcelona, 2005; Pérez Medina, J. M., “Tratamiento de la cuestión regional en el proyecto de Tratado constitucional de la Unión Europea”, Revista General de Derecho Europeo 2004, núm. 4, www.iustel.com; Sobrido Prieto, M., “El papel de las regiones en la Constitución Europea”, Revista General de De-recho Europeo 2005, núm. 8, www.iustel.com.Por otro lado, el Tratado de Lisboa refuerza igualmente la dimensión regional en los nuevos mecanismos de control del principio de subsidiariedad. A este respecto, el nuevo Protocolo sobre la subsidiariedad y la proporcionalidad prevé una importante participación de los parlamentos regionales dentro del “mecanismo de alerta temprana”, encaminada a examinar si las propuestas legislativas que se presenten en el seno de la Unión cumplen, desde la perspectiva regional, los criterios exigidos por el principio de subsidiariedad (con-trol político ex ante). Igualmente en el nuevo recurso judicial por violación de la subsidia-riedad se reconoce legitimación activa al Comité de las Regiones para interponer tal re-curso contra los actos jurídicos comunitarios que, en su caso, hayan podido violar el principio de subsidiariedad (control judicial ex post). Cfr. Pérez González, M., “La inciden-cia del principio de subsidiariedad en las regiones”, en Martín y Pérez de Nanclares, J. (coord.), El Tratado de Lisboa – La salida de la crisis constitucional, Aepdiri-Iustel, Madrid, 2008, pp. 295-308.

5. España no ha sido lógicamente una excepción y, aunque de forma más deslavazada y menos depurada que otros Estados federales europeos, ha dado avances sustanciales en la materia. Probablemente el paso más relevante se produjo el 9 de diciembre de 2004 con el Acuerdo de la CARCE que articulaba los mecanismos de participación de las CC.AA. en el Consejo y sus grupos de trabajo, así como de representación en la REPER. Véase en este sentido Martín y Pérez de Nanclares, J., “Comunidades Autónomas y Unión Europea: hacia una mejora de la participación directa de las Comunidades Autónomas en el proce-so decisorio comunitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 22, 2005, pp.


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pleno sometimiento de las Comunidades Autónomas al Derecho Co-munitario.

En todo caso, en relación con la delimitación de los efectos que el Derecho Comunitario pueda tener sobre el ámbito de competencias de los entes territoriales subestatales conviene además tener pre sente que no existe una relación lineal entre los ámbitos materiales propios de aquéllos y sus correlativos ámbitos competenciales atribuidos a la Unión Europea.6 Así, en el caso español, mientras las competencias de

759-805; Urrea Corres, M., “La participación directa de las Comunidades Autónomas en la Unión Europea: un importante paso adelante. Comentario a los acuerdos de 9 de diciem-bre de 2004, de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas”, Revista General de Derecho Europeo, (www.iustel.com), núm. 8, 2005.Perviven, con todo, peculiaridades de nuestro sistema autonómico (asimetría competen-cial, inexistencia de una cámara de auténtica representación territorial, imprevisión cons-titucional sobre participación autonómica en temas europeos, etc.), que en buena medi-da condicionan la adopción de una adecuada solución a esta cuestión y que ya hemos tratado con detalle en anteriores trabajos. En general, sobre esta cuestión puede verse, entre la abundante literatura existente, Alonso García, R., y Díez-Hochleitner, J., “El mar-co jurídico”, en Rubio Llorente, F (coord.), La Comunidad de Madrid en la Unión Europea, Consejo Económico y Social, Madrid, 2000; Biglino Campos, P. (coord.), La política europea de las comunidades autónomas y su control parlamentario, Tirant lo blanch, Valencia, 2003; Díez-Hochleitner, J. y Martínez Capdevila, C., “La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos de la Unión Europea”, en http://www.iustel.com; Mangas Martín, A., “Comunidades Autónomas e integración europea: balance general y perspec-tivas de la presencia directa en las Instituciones, en especial en el Consejo”, en Liñán Nogueras, D. J. (dir.) y López Jurado, C. (coord.), La reforma de la delimitación compe-tencial en la futura Unión Europea, Universidad de Granada, 2003, pp. 183-206; Roig Molés, E.: Las Comunidades Autónomas y la posición española en asuntos europeos, Barcelona, 2002.

6. Sobre el peculiar y complejo sistema actual de competencias de la Unión Europea puede verse como acercamiento general a la materia la monografía del primero de los autores de este trabajo, El sistema de competencias de la Comunidad Europea, McGraw Hill, Madrid, 1997. Para profundizar a propósito de los cambios que introducirá en esta materia el Tra-tado de Lisboa, puede verse del mismo autor “La nueva regulación del régimen de com-petencias en el Tratado de Lisboa: especial referencia al control del principio de subsidia-riedad”, en Martín y Pérez de Nanclares, J. (coord.), El Tratado de Lisboa..., pp. 273-294.Con todo, pese a que el Tratado de Lisboa modifica radicalmente la ubicación sistemática de la regulación que preveía al respecto el Tratado Constitucional, se mantienen sin alte-raciones sustanciales las novedades que recogió el Tratado Constitucional a partir de los valiosos trabajos presentados por el Grupo I de la Convención. Siguen, por tanto, siendo de gran valor los trabajos científicos que se publicaron al arropo de los trabajos de la Convención y la posterior Conferencia Intergubernamental. Véase, a título de ejemplo, en nuestra doctrina: Albertí Rovira, E., “La delimitación de las competencias entre la Unión y los Estados miembros”, Revista de Estudios Políticos, núm. 119, 2003, pp. 81-110; Beneyto, J. M. y Giering, C., “El establecimiento de una delimitación más precisa de las competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros”, Instituto de Estudios Europeos, San Pablo CEU, núm. 3, Madrid, 2002; Bogdandy, A. y Bast, J., “El orden competencial vertical de la


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las Comunidades Autónomas corresponden a ámbitos materiales en general razonablemente bien perfilados por los artículos 148 y 149 de nuestra Constitución y por los respectivos Estatutos de Autonomía –clásica técnica del catálogo o listado de competencias–, las compe-tencias en manos de la Unión Europea, por el contrario, no aparecen agrupadas en catálogo alguno y en buena medida son además de carácter horizontal y funcional, especialmente en lo relativo al ambi-cioso objetivo de lograr un mercado único sin fronteras interiores. Además, como excepción relevante al principio básico de que la Unión Europea tan sólo puede intervenir en los ámbitos que tenga expresa-mente atribuida competencia para ello en los tratados constitutivos (art. 5 TCE), existe una relevante cláusula de imprevisión que permite intervenir a la Unión aunque no tenga una competencia expresa al respecto.7 Todo ello es, en suma, una sucinta muestra del potencial competencial comunitario para adentrarse dentro de ámbitos mate-riales regionales de lo más variados.

Los entes territoriales subestatales se encuentran, por tanto, ante una notable erosión competencial propia a través de un sistema co-munitario de competencias con una configuración material notable-

Unión Europea: contenido y perspectivas de reforma”, en García de Enterría, E. (dir.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-67; Diez Hochleitner, J., “El futuro sistema competencial comunitario: algunas propuestas de re-forma”, en García de Enterría, E. (dir.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pp. 85-102; Mangas Martín, A., “La Unión Europea y su futuro: el debate competencial”, Noticias de la Unión Europea, núm. 218, 2003, pp. 79-93; Martín y Pérez de Nanclares, J., “La delimitación de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros: sobre el difícil equilibrio entre la flexibilidad, la eficacia y la transpa-rencia”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2002, pp. 343-391; ibid., “El nuevo sistema de competencias en el proyecto de Constitución Europea”, Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 30, 2004, pp. 75-114.

7. En este sentido el artículo 308 TCE prevé que “cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los ob-jetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes”. Como ha esta-blecido el Tribunal de Justicia, esta importante cláusula sirve para “suplir la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente a las instituciones comunitarias por disposiciones específicas del Tratado, en la medida en que dichos poderes resulten, no obstante, necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr alguno de los objetivos establecidos por el Tratado”; Dictamen de 28 de marzo de 1996, (2/94, Rec., p. 1763), apartado 29. El Tratado de Lisboa mantiene esta cláusula (art. 352 TFUE), mejorando la participación del Parlamento Europeo (necesidad de aprobación previa) y ampliando su ámbito de actuación más allá del “funcionamiento del mercado común” (“en el ámbito de las políticas definidas en los Tratados”).


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mente diferente a las conocidas en los ámbitos federales y con una elevada dosis añadida de opacidad e indeterminación que convierte en tarea bien difícil tratar de determinar a priori los contornos preci-sos de la pérdida de competencias por parte de esos entes subestata-les.8 En realidad, como consecuencia de la vasta atribución de compe-tencias expresas desperdigadas a lo largo de los tratados constitutivos y como consecuencia añadida de las cláusulas horizontales o de im-previsión, el Derecho Comunitario puede afectar a cualquier materia, por muy alejada que prima facie pueda estar del núcleo de actuación típico de las instituciones comunitarias. Por tanto, como es obvio, puede afectar también a la delicada cuestión de los sistemas tributa-rios de los entes territoriales subestatales.

Es más, no cabe tampoco duda de que, junto a las normas jurí-dicas que elaboren esas instituciones europeas (básicamente regla-mentos, directivas y decisiones) con base en las atribuciones de com-petencia previstas en los tratados constitutivos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es también un elemento de referencia ineludible para los entes territoriales subestatales. La interpretación que este Alto Tribunal haga del Derecho Comunitario –como una suerte de Tribunal Constitucional de la Unión Europea– es también un límite infranqueable para cualquier actuación estatal o subestatal.9 Por ello, dejando de lado las estériles discusiones doctrinales a propósito de si

8. Este complejo sistema de competencias comunitario será objeto de cierta simplificación si finalmente entra en vigor el Tratado de Lisboa. No desaparecerá en modo alguno la dimensión funcional y horizontal de las competencias comunitarias ni tampoco la cláusu-la de imprevisión del actual artículo 308 TCE, ya que ello privaría a la Unión de la necesa-ria flexibilidad en su intervención, pero por primera vez se caracterizarán jurídicamente las competencias comunitarias (exclusivas, compartidas y complementarias). Se incluirá además un catálogo de competencias que, aunque no son numerus clausus (salvo el caso de las competencias exclusivas), sí introducirá cierta transparencia en relación con las competencias materiales de la Unión (arts. 2 a 6 TFUE).

9. De entre la ingente literatura existente sobre el relevante papel del Tribunal de Justicia en el proceso de integración europea podríamos destacar por su relevancia en la consideración de este tribunal como una suerte de Tribunal Constitucional de la Unión a Donner, A., “The Constitutional Powers of the Court of Justice of the European Communities”, Common Market Law Review, 1974, pp. 127-140, Rodríguez Iglesias, G. C. y Baquero, J., “Funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas”, en Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Dere-cho Público e Historia Constitucional, núm. 4, 2006, pp. 291-346; Kakouris, C.N., “La Cour de Justice des Communautés européennes comme Cour Constitutionelle”, en AA.VV., Festschrift für U. Everling, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995, vol. 1, pp. 629-640.


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el Tribunal de Justicia se ha extralimitado o no en sus funciones interpretativas,10 es de especial trascendencia conocer la posición man-tenida por él a propósito de cualquier materia que desee ser regulada por el Estado –o los entes territoriales que lo compongan– para poder establecer los límites que fija el Derecho Comunitario a la intervención nacional.11

Así las cosas, para intentar calibrar adecuadamente el marco de actuación que el Derecho Comunitario deja a nuestro Estado para regular la delicada cuestión de la financiación autonómica conviene, sin duda, conocer los límites normativos que marca el ordenamiento jurídico comunitario a los sistemas tributarios de los entes territoria-les subestatales (2) a través de las competencias comunitarias en el ámbito económico (2.1), en el de la armonización fiscal (2.2) o en el del control de las ayudas de Estado (2.3) para, a continuación,

10. Más allá de la satisfacción académica e intelectual que proporciona este debate no nos parece, en modo alguno, fructífero seguir enzarzándose dialécticamente en si la interpre-tación dinámica y conforme al principio del efecto útil que ha desplegado el Tribunal de Justicia sobrepasa la función judicial para adentrarse en terrenos que corresponderían más al legislador que a un tribunal de justicia. Ciertamente, no han sido infrecuentes las oca-siones en las que se ha definido la integración comunitaria como “el gobierno de los jueces” y se ha hecho referencia a los poderes del Tribunal de Justicia, no sin cierta dosis de humor, como “a genetic code transmited to the Court by the founding fathers”; Man-cini, F. y Keeling, D., “Democracy and the European Court of Justice”, Modern Law Review, 1974, p. 175. Incluso, entre nosotros, se ha hablado de la supuesta “agenda política” del Tribunal de Justicia; Estella de Noriega, A., El dilema de Luxemburgo-El Tribunal de Justi-cia de las Comunidades Europeas ante el principio de subsidiariedad, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, especialmente pp. 166-173. Pero lo cierto, por lo que aquí interesa, es que, sea como fuere, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es vinculante para todos los Estados miembros y hoy por hoy marca los mojones que en todo caso han de ser respetados por cualquier intervención de los Estados miembros o, cómo no, de sus entes territoriales subestatales.

11. Quizá no esté de más recordar, aunque probablemente resulte de sobra conocido, que las regiones con competencias legislativas propias siguen careciendo de ius standi propio ante el Tribunal de Justicia más allá de su posible legitimación activa en los re-cursos de anulación u omisión como una persona jurídica; esto es, con el “cerrojo” que su pone la exigencia de la “afectación directa e individual” por el acto comunitario en cuestión. Sobre esta cuestión puede verse Martín y Pérez de Nanclares, J., La posición de las CC.AA. ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (propuestas para una reforma), Instituto Vasco de Administración pública, Oñate, 1996; Ortega Santiago, C., Las Comunidades Autónomas ante la jurisdicción comunitaria, Iustel, Madrid, 2005; Sobrido Prieto, M., Las Comunidades Autónomas ante el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Ins tancia de las Comunidades Europeas, Tirant lo blanch, Valencia, 2003; Urrea Corres, M., “La capacidad procesal de las Comunidades Autónomas en el Derecho Comunitario Europeo”, Anuario Jurídico de La Rioja 2005, núm. 10, pp. 147-171.


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poder concretar con carácter particular los límites que ha impuesto el Tribunal de Justicia en esta materia a través de una jurisprudencia que se ha ido consolidando en los últimos años. En este sentido, el Alto Tribunal ha examinado la compatibilidad de tipos impositivos diferentes dentro de un mismo Estado con el régimen europeo de ayudas públicas comunitarias (3), admitiendo esta posibilidad (3.1) siempre que se cumplan una serie de requisitos como son, de una parte, la existencia de un marco normativo aplicable a la región por aplicación de una asimetría competencial y, de otra parte, la autono-mía suficiente del ente subestatal (3.2). A partir de esta jurispruden-cia comunitaria, el Tribunal de Justicia también ha tenido la ocasión de analizar si el peculiar sistema foral vasco del Concierto resulta compatible con el Derecho Comunitario (4) para lo cual ha tenido que analizar la competencia fiscal de las Haciedas forales materia (4.1), además del grado de autonomía del que disponen tales Hacien-das para ejercitar su competencia fiscal de forma compatible con el Derecho Comunitario Europeo (4.2). En todo caso, la conclusión final que puede anticiparse ya desde un principio –especialmente para quienes puedan pensar por ejemplo en posibles peculiaridades fisca-les autonómicas de otra índole– es que la jurisprudencia desplegada por el Tribunal de Luxemburgo fija un marco jurídico que, a diferen-cia de lo que ocurre en otros muchos ámbitos, sigue dejando amplio margen de actuación a los Estados miembros de estructura descen-tralizada. El trabajo concluye con una reflexión acerca de la aplicación de la jurisprudencia del TJUE a otras CC.AA. (5).

2. Los sistemas tributarios de los entes territoriales subestatales: una cuestión interna con ciertos límites comunitarios

2.1. Las amplias competencias comunitarias en el ámbito económico: un importante límite general a la acción de los entes territoriales subestatales

En este contexto, a nadie se le escapa que, de entrada, la cuestión de la financiación de los entes territoriales subestatales y, por ende, su autonomía financiera es un tema clave que en España actualmente está siendo objeto de controvertido debate político y cierto estudio doctri-


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nal.12 En principio, nos encontramos obviamente ante una cuestión meramente interna y será cada Estado miembro –en nuestro caso el español– el que regule su articulación conforme a su marco constitu-cional nacional13 y conforme a los criterios políticos que en cada mo-mento se estime pertinentes.14 A este respecto, el Tribunal de Justicia

12. Sin ánimo exhaustivo, para una visión general de la incidencia de las reformas estatu-tarias realizadas durante los últimos años, puede verse Girón Reguera, E., “La incidencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 80, 2007, pp. 75-111.

13. No faltan posiciones doctrinales que consideran inadecuada la vía de los Estatutos de Autonomía para recoger en su seno el modelo de financiación concreto de la Comunidad Autónoma en cuestión; vid., por ejemplo, García Ruiz, J. L. y Girón Reguera, E., “La financia-ción autonómica: ¿competencia constitucional o estatutaria?, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 75, 2005, pp. 33-58. Con todo, para valorar adecuadamente esta cues-tión quizá convenga no perder de vista la peculiaridad del paradigma autonómico español, así como la función que los Estatutos de Autonomía han ido asumiendo en nuestro sistema constitucional como consecuencia de que la Constitución recoge el modelo territorial espa-ñol de manera abierta y tan sólo en sus líneas maestras por lo que el peso fundamental de su regulación “constitucional” reposa más sobre los Estatutos de Autonomía, como parte integrante del llamado bloque de constitucionalidad, que sobre la propia Constitución, como es el caso en otros modelos federales, como por ejemplo el alemán. Como afirmaba Enoch Albertí en un interesante y muy recomendable estudio comparativo entre las reformas te-rritoriales en Alemania y España a propósito de la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA., otra cuestión es que probablemente haya llegado el momento de re-flexionar con sosiego académico y político a propósito de “si es posible mantener las carac-terísticas esenciales que presenta el sistema autonómico” y si, por ende, resulta o no ade-cuada la alternativa de “colocar la Constitución en el centro del sistema”; Albertí Rovira, E., “Las reformas territoriales en Alemania y en España y la sostenibilidad del paradigma auto-nómico español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78, 2006, pp. 9-42.

14. El sistema de financiación autonómica en España está compuesto por un sistema de ré-gimen común y un sistema de régimen foral aplicable exclusivamente al País Vasco y a Na-varra. El sistema de financiación de régimen común está regulado en la Ley orgánica 7/2001 de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas –LOFCA– (BOE núm. 236, de 1 de octubre de 2001). La LOFCA está actualmente en proceso de reforma con el propósito de dar cumplimiento a las exigencias establecidas en la disposición final primera del Estatuto de Cataluña aprobado por Ley orgánica 6/2006, de 17 de julio (BOE, núm. 172, de 20 de julio de 2006). En el momento de concluir la redacción de este trabajo, se conoce la segunda propuesta de negociación presentada el 30 de diciembre de 2008 por parte del Ministro de Economía y Hacienda, así como las correcciones que se han ido formulando por el presidente del Gobierno una vez celebrados los encuentros bilaterales con todos los presi-dentes de las Comunidades Autónomas. El sistema de régimen foral aplicable a País Vaco está regulado en la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOE, núm. 124, de 24 de mayo de 2002) y en la Ley 29/2007, de 25 de octubre, por la que se aprueba la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2007-2001 (BOE, núm. 257, de 26 de octubre de 2007). El sistema foral aplicable a Navarra está regulado, por su parte, mediante Ley 28/1990, de 26 de diciembre, por la que se aprueba el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra (BOE núm. 309, de 27 de diciembre de 1990), con las modificaciones apor-


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de la Unión Europea ha establecido con toda contundencia que “cada Estado miembro es libre de atribuir como juzgue oportuno las compe-tencias en el plano interno”15 y, por tanto, la Unión está obligada a respetar el irrenunciable principio de autonomía institucional interna.

No obstante, como ya se ha apuntado, esta libertad de regulación interna ha de ajustarse en todo caso al marco jurídico comunitario y no entrar, por tanto, en contradicción con ninguna norma comunitaria. Por lo que aquí nos va a ocupar, lo verdaderamente relevante es no perder de vista que ningún Estado miembro “puede alegar disposiciones, prác-ticas o situaciones de su ordenamiento jurídico interno, ni siquiera las que derivan de su organización federal, para justificar el incumplimien-to de las obligaciones y plazos establecidos”.16 Resulta, pues, pertinente comenzar por preguntarse acerca de si la Unión Europea tiene algún tipo de norma en la materia y, en su caso, en qué medida esas disposiciones podrían constreñir el ámbito de actuación nacional en materia fiscal.

En este sentido, en términos generales puede establecerse como punto de partida que la Unión Europea ostenta importantes competen-cias en el ámbito económico. En primer lugar, la Unión Europea tiene, sin duda, una importante competencia exclusiva en materia mone taria (arts. 105 a 111 TCE) que despoja a los quince Estados que han ac cedido a la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria de cualquier tipo de actuación en política monetaria. Y, por ende, pone límite también por ejemplo a la capacidad de endeudamiento de los entes te r ri toriales subestatales a través de sus respectivos presupuestos anuales.

En segundo lugar, la Unión goza también de muy intensas com-petencias para dejar inaplicada cualquier norma de los Estados miembros que directa o indirectamente entrañe un obstáculo a la libre circulación de mercancías (arts. 23 a 31 TCE), trabajadores (arts. 39 a 42 TCE), ser-vicios (arts. 43 a 55 TCE) o capitales (arts. 56 a 60 TCE) propios del mer-cado interior (art. 14 TCE). Este amplio elemento finalista (conseguir un

tadas, entre otras, por la Ley 48/2007, de 19 de diciembre (BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2007; corrección de errores en BOE núm. 24, de 28 de enero de 2008).

15. Sentencia de 25 de mayo de 1982, Comisión c. Países Bajos (97/81, Rec., p. 1819), fto. 12.

16. Sentencia de 11 de octubre de 2001, Comisión c. Austria (C-110/00, Rec., p. 7548), fto. 12; sentencia de 12 de diciembre de 1996, Comisión c. Alemania (C-298/95, Rec., p. I-6747), fto. 18; sentencia de 7 de julio de 2000, Comisión c. Bélgica (C-236/99, Rec., p. I-5657), fto. 23. La cursiva es nuestra.


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mercado único sin fronteras interiores), unido a la amplia competencia horizontal para armonizar las disposiciones nacionales que tengan por objeto el establecimiento del mercado interior (art. 95 TCE),17 pueden afectar de manera muy intensa a actos normativos elaborados por los entes territoriales subestatales. Y puede hacerlo en ámbitos competen-ciales aparentemente bien alejados de la materia estrictamente econó-mica, como podría ser por ejemplo la salud pública18 o incluso el eti-quetado en una lengua regional.19

17. En este sentido, el artículo 95 TCE prevé que el Consejo, empleando el procedimiento de codecisión con el Parlamento Europeo previsto en el artículo 251 TCE, “adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-nistrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcio-namiento del mercado interior”. Caben, pues, medidas armonizadoras de amplio espectro y no se precisa ya la unanimidad en el Consejo, sino que pueden aprobarse por mayoría cualificada. Esta es básicamente la diferencia fundamental con el artículo 94 TCE, que sigue exigiendo la unanimidad a la hora de adoptar “directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común”.

18. Así se puso de manifiesto, por ejemplo, en el controvertido asunto Aragonesa de Publi-cidad; Sentencia de 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior S.A. y Publivía c. Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña (1/90 y 176/90, Rec., p. I-4151). De entre la amplia doctrina que trató esta conocida sentencia pueden en-tresacarse, por su diferente enfoque, las notas de Pellisé, C., en Revista Jurídica de Catalu nya, 1992, pp. 1128-1131 y O’Keeffe, D., Common Market Law Review, 1992, pp. 1215-1228.En concreto, se trataba de tres cuestiones prejudiciales planteadas, conforme a lo previsto en el artículo 234 TCE (en aquel momento artículo 177 TCEE), por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación con la interpretación de las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de mercancías. En el marco del procedimiento nacional las empresas Aragonesa de Publicidad y Publivía impug-naban los actos del Departamento de Salud y Seguridad Social de la Generalitat que impo-nía a estas empresas de publicidad un sanción en aplicación de las disposiciones de la Ley catalana 20/85, de 25 de julio (DOG, núm. 572, de 7 de agosto de 1985, p. 465). Esta ley prohibía la publicidad de bebidas alcohólicas de más de 23º en las medios de comunicación, carreteras (salvo para indicar la presencia de centros de producción o venta), en los cines y en los medios de transporte. Las empresas recurrentes en el proceso nacional consideraban las referidas disposiciones legales sobre las que se sustentaba la actuación del Departamen-to de Salud y Seguridad Social de la Generalitat como una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación y, por tanto, contraria a la libertad comunitaria de circulación de mercancías. El Tribunal de Justicia resolvió la cuestión prejudicial conside-rando que, efectivamente, podía considerarse una medida de efecto equivalente prohibida por el Tratado constitutivo de la CE, si bien en este caso estaba amparada por la excepción prevista en el artículo 30 (entonces artículo 36 TCEE) de razones de salud pública.Este fallo sirvió, en todo caso, de “alerta regional” ante normas comunitarias de aparen-te carácter técnico de las que en la práctica se pueden derivar importantes límites a la actuación legislativa subestatal.

19. Es éste un tema complejo y con múltiples aristas, pero en todo caso con carácter general el Tribunal de Justicia ha establecido, por ejemplo, que las exigencias lingüísticas


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Y, en tercer lugar, la Unión Europea tiene atribuida también una competencia extremadamente intensa para controlar los acuerdos entre empresas que puedan resultar colusorios (art. 81 TCE) o actua-ciones de esas mismas empresas que puedan representar un abuso de posición dominante en el mercado (art. 82). Y afecta de igual modo a empresas privadas que a empresas públicas. En este sentido, cualquier empresa pública ligada a un ente territorial subestatal está tan some-tida a las normas comunitarias como cualquier otra empresa privada.20 Y por empresa pública ha de entenderse, no el concepto que el orde-namiento nacional –o en su caso regional– en cuestión tenga al res-pecto, sino cualquier empresa sobre la que las autoridades públicas –sean estatales, regionales o locales– puedan ejercitar directa o indi-rectamente una influencia dominante en virtud de la propiedad sobre ellas, la participación financiera en la misma o de las reglas que la gobiernan.21 Nos encontramos, pues, ante un concepto extensivo de empresa pública de un ente territorial subestatal que también cons-triñe notablemente las posibilidades de intervención regional a través de empresas creadas ad hoc o simplemente controladas por las auto-ridades regionales en cuestión.

nacionales aplicables a una sola región tendentes a exigir que los productos deban llevar un etiquetado diferente que incluya la lengua regional pueden constituir un obstáculo a la libertad de circulación de mercancías, y resultar, por tanto, contrario al Derecho Comunitario. No obstante, el Alto Tribunal comunitario admite estas exigencias lingüís-ticas si pudieran estar justificadas por razones de interés general, como podría ser la protección de la salud pública, de forma que la composición y demás datos obligatorios del etiquetaje pueda ser comprendida por los consumidores a los que se destina el pro-ducto. Véase, por ejemplo, la sentencia de 3 de junio de 1999, Colim (C-33/97, Rec., p. I-3175), apdo. 44; sentencia de 13 de septiembre de 2001, Schwarzkopf (C-169/99, Rec., p. I-5901), apdo. 39. Sobre esta interesante jurisprudencia, puede verse, por ejemplo, Baquero Cruz, J., “Etiquetado en catalán. Derecho constitucional español y Derecho Comunitario”, GJ de la CE, abril de 1994, B-122, pp. 13-20; González Vaqué, L., “El Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas confirma y precisa su jurisprudencia re-lativa a la lengua obligatoria en el etiquetado”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1999, pp. 429-442.

20. En general sobre estas cuestiones puede verse, entre la abundante literatura existente, Ordóñez Solís, D., Intervención pública, libre competencia y control juris-diccional en el mercado único europeo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004.

21. Así lo estableció el artículo 2 de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados y las empresas públicas; DO L 195 de 29.7.1980. Y la jurisprudencia del Tribunal de Jus-ticia no ha dejado tampoco dudas a este respecto.


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Sin embargo, por extraño que pueda parecer, esta competencia exclusiva en materia monetaria y estas extensas competencias com-partidas en relevantes ámbitos de la vida económica de los Estados no se han visto acompañadas de una verdadera competencia sobre la política económica stricto sensu.22 Y, por lo que aquí más interesa, tampoco de una competencia comunitaria en materia fiscal.

2.2. La competencia comunitaria para una armonización fiscal de las normas tributarias nacionales: una competencia tenue y escasamente ejercida

Sorprende sobremanera, por tanto, que, a la vista del amplio elenco de competencias económicas en manos comunitarias, la Unión no tenga atribuida una competencia fiscal en sentido propio.23 El Derecho originario actualmente en vigor es, en efecto, extremada-mente cicatero a la hora de prever la intervención de la Unión en cuestiones fiscales. Ciertamente, la atribución competencial prevista en la actualidad es muy restrictiva. De hecho, el artículo 93 TCE atri-buye a la Comunidad Europea competencia para armonizar tan sólo los impuestos indirectos;24 por tanto, para la eventual armonización

22. Incluso el Tratado de Lisboa sigue considerando la competencia comunitaria sobre política económica como de mera coordinación de las políticas de los Estados miembros (art. 2.3 y 5 TFUE). En efecto, el artículo 2.3 TFUE establece una simple competencia de coordinación en la materia (“los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas y de empleo”) cuyo alcance específico se concreta en los artículos 120 a 126 TFUE. Pos-teriormente el artículo 5 TFUE deja en manos del Consejo un instrumentario jurídico muy tenue (“el Consejo adoptará medidas, en particular las orientaciones generales de dichas políticas”) que se define con precisión en el artículo 121 TFUE. Las cursivas son nuestras.

23. Entre la abundante literatura existente al respecto, podrían verse, entre otros, Apari cio Pérez, A., La fiscalidad en la Unión Europea, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2000; Collado Yurrita, M. A. y Moreno González, S., Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria, Colex, Madrid, 2005; Cordón Ezquerro, T. y Gutiérrez Loosa, M. (coords.), Manual de fis calidad internacional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2007; Hinojosa Martínez, L. M., “El Derecho fiscal comunitario”, en López Escudero, M. y Martín y Pérez de Nanclares, J. (coords.), Derecho comunitario material, McGraw Hill, Madrid, 2000, pp. 252-267.

24. El artículo 93 TCE prevé, en este sentido, que el “Consejo, por unanimidad, a propues-ta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, adoptará las disposiciones referentes a la armonización de las legislaciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos específicos y otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armonización sea necesaria para garan-tizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”.


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de los impuestos directos habría que recurrir a las disposiciones ge-nerales horizontales ya citadas en el marco del mercado único.25 Es más, aun la base competencial del artículo 93 TCE no lo es de carác-ter general, sino que la capacidad de regulación comunitaria se limi-ta únicamente a las normas fiscales que resulten necesarias para el establecimiento del mercado interior. Se trata, pues, de atribuciones competenciales instrumentales de muy tenue intensidad que además en la práctica no han sido aprovechadas en toda su extensión. Y no parece que la situación vaya a cambiar sustancialmente en un futuro inmediato.26

No obstante, esto en modo alguno quiere decir que la Unión Eu-ropea no haya aprovechado los escasos resortes que le ofrecen los trata-dos constitutivos y haya adoptado acciones puntuales en materia tribu-taria que podrían tener potenciales efectos sobre los entes territoriales subestatales. Así, existen ya todo un conjunto de directivas comunitarias en el ámbito de la fiscalidad indirecta. Entre ellas, sin duda, la conocida Directiva sobre el IVA es la más emblemática,27 pero junto a ella existen otras directivas que regulan los llamados impuestos especiales28 –aplica-

25. Vid. supra, 2.1.

26. En efecto, el Tratado de Lisboa mantiene en el que sería el futuro artículo 113 TFUE el requisito de la unanimidad, la limitación a los impuestos indirectos y la exigencia de que la armonización resulte exigible por el objetivo del mercado interior; añade eso sí a este objetivo material también la posibilidad de que venga exigido para evitar distorsiones a la competencia. En concreto, este precepto prevé que el “Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, adoptará las disposiciones referentes a la armonización de las legislaciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos específicos y otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armo-nización sea necesaria para garantizar el establecimiento y funcionamiento del mercado interior y evitar las distorsiones a la competencia”.

27. Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto del valor añadido; DO L 347 de 11.12.2006; modificada posteriormen-te por la Directiva 2006/138/CE (DO L 384 de 29.12.2006). Esta importante directiva codi-fica las disposiciones que regulan el IVA aplicable a la producción y la distribución de bienes y servicios comprados y vendidos con fines de consumo dentro del territorio de la Unión Europea. El IVA recae en el consumidor final en forma de un porcentaje sobre el precio final del bien o del servicio.

28. Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales; modifi-cada posteriormente por Directiva 92/108/CEE (DO L 390 de 31.12.1992), 94/74/CE (DO L 365 de 31.12.1994), 96/99/CE (DO L 8 de 11.1.1997), 96/99/CE (DO L 8 de 11.1.1997), 2000/44/CE (DO L 161 de 1.7.2000), 2000/47/CE (DO L 193 de 29.7.2000), 2004/106/CE (DO L 4.12.2004), así como por el Reglamento (CE) núm. 807/2003 (DO L 122 de 16.5.2003).


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bles al tabaco,29 alcohol30 o productos energéticos31–, así como también directivas que tratan aspectos diversos tales como la fiscalidad de los vehículos pesados (la Directiva Euroviñeta)32 o, en el futuro, los impuestos aplicables a los automóviles de turismo.33 En relación con estos impuestos y su incidencia en los entes territoriales subestatales quizá pueda traerse a colación la agria polémica que en alguna Comunidad Autónoma espa-ñola levantó el reciente intento de la Unión Europea de fijar una tribu-tación sobre el vino.

Con todo, incluso en el ámbito de los impuestos directos, que son competencia exclusiva de los Estados, existe también cierta actua-ción comunitaria. Esta intervención deriva de exigencias propias del mercado interior y afecta tanto a la fiscalidad de las empresas, como a los particulares. Entre las primeras, destacarían la supresión de la doble imposición por los beneficios distribuidos en forma de dividen-

29. Directiva 95/59/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 1995, relativa a los impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocio que gravan el consumo de labores del tabaco; DO L 29 de 6.12.1995; modificada posteriormente por las Directivas 1999/81/CE (DO L 211 de 11.8.1999) y 2002/10/CE (DO L 46 de 16.2.2002). Directiva 92/79/CEE del Conse jo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aproximación de los impuestos sobre los cigarrillos; DO L 316 de 31.12.1992; modificada posteriormente por las Directivas 1999/81/CE (DO L 211 de 11.8.1999), 2002/10/CE (DO L 46 de 16.2.2002) y 2003/117/CE (DO L 233 de 20.12.2003); y Directiva 92/80/CEEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aproximación de los impuestos sobre el tabaco elaborado, excluidos los cigarrillos; DO L 316 de 31.12.1992); igualmente modificada por las tres Directivas de 1999, 2002 y 2003 ya citadas.

30. Directiva 92/83/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la armonización de las estructuras de los impuestos especiales sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas, DO L 316 de 31.10.1992; Directiva 92/84/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, rela-tiva a la aproximación de los tipos impositivos de los impuestos especiales sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas, DO L 316 de 31.10.1992.

31. Directiva 2003/96CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se estructura el mar co comunitario de tributación de los productos energéticos y la electricidad, DO L 283 de 31.10.2003; modificada posteriormente por las Directivas 2004/74/CE (DO L 195 de 2.6.2004) y 2004/75/CE (DO L 195 de 2.6.2004). Igualmente Directiva 95/60/CE del Consejo, de 27 de noviem bre de 1995, relativa al marcado fiscal del gasóleo y del queroseno, DO L 291 de 6.12.1995).

32. Directiva 1999/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 1999, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, DO L 187 de 20.7.1999; posteriormen-te modificada por las Directivas 2006/38/CE (DO L 157 de 9.6.2006) y 2006/103/CE (DO L 363 de 20.12.2006).

33. Propuesta de Directiva del Consejo sobre los impuestos aplicables a los automóviles de turismo, COM (2005) 261 final, de 5.7.2005.


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dos por una filial situada en un Estado miembro a su sociedad matriz situada en otro Estado miembro,34 el establecimiento de un régimen fiscal común para las operaciones transfronterizas de reestructuración35 o la fijación de régimen fiscal común para el pago de intereses y cá-nones entre sociedades de Estados miembros diferentes para evitar la doble imposición.36 Y dentro de las que afectan a los particulares presenta particular importancia la Directiva sobre rendimientos del ahorro.37

En suma, en contra de lo que prima facie podría pensarse, más allá de estas acciones puntuales y aisladas, la competencia comu-nitaria en materia fiscal no entraña en sí misma un límite relevan-te para la regulación que los Estados miembros deseen hacer en relación con los sistemas tributarios de los entes territoriales sub-estatales. En realidad, el verdadero límite para estos sistemas fis-cales regionales proviene de ámbitos que no son específicamente

34. Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, DO L 225 de 20.8.1990; modificada posteriormente por las Directivas 2003/98/CE (DO L 7 de 13.1.2004) y 2006/98/CE (DO L 363 de 20.12.2006).

35. Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, DO L 225 de 20.8.1990; modificada posteriormente por las Directivas 2005/19/CE (DO L 58 de 4.3.2005) y 2006/98/CE (DO L 363 de 2012.2006).

36. Directiva 2003/49/CEE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asocia-das de diferentes Estados miembros, DO L 157 de 26.6.2003; modificada posteriormente por las Directivas 2004/66/CE (DO L 168 de 1.5.2004), 2004/76/CE (DO L 157 de 30.4.2004, rectificación de errores en DO L 195 de 2.6.2004) y 2006/98/CE (DO L 363 de 20.12.2006).

37. Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses, DO L 157 de 26.6.2003; pos-teriormente modificada por las Directivas 2004/66/CE (DO L 168 de 1.5.2004) y 2006/98/CE (DO L 363 de 20.12.2006).Incluso se detectan también interesantes trabajos de la Comisión encaminados a coordinar –en este caso no se trata de una armonización y por tanto la competencia de los Estados o sus entes territoriales no quedaría afectada– los impuestos directos. Véase, por ejemplo, las iniciativas para lograr la coordinación de los sistemas de imposición directa de los Es-tados miembros para suprimir obstáculos fiscales como las discriminaciones y las dobles imposiciones dentro de la Unión Europea; COM (2006) 823 final de 19.12.2006. Igualmen-te destacables son las iniciativas para coordinar las normas estatales en materia de doble imposición para eliminar las posibles discriminaciones existentes en la actualidad; COM (2006) 825 final de 19.12.2006.


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fiscales. No cabe duda que, en este sentido, es la competencia co-munitaria para el control de las ayudas públicas la que va a marcar los límites más severos en materia de fiscalidad subestatal en los términos que tendremos oportunidad de señalar a lo largo del pre-sente estudio.

2.3. La competencia comunitaria para el control de las ayudas públicas: un ámbito de importancia creciente para los entes territoriales subestatales

Junto a las intervenciones comunitarias en materia tributaria que acabamos de reseñar, existe, en efecto, otro importante ámbito de actuación de la Unión Europea que resulta extraordinariamente relevante para los sistemas tributarios de los entes territoriales subes-tatales y que en la práctica ha merecido una particular atención por parte del Tribunal de Justicia. Se trata, obviamente, de la actuación desplegada por la Unión Europea en el ejercicio de la amplia compe-tencia que los tratados constitutivos atribuyen a la Comisión para, dentro del Derecho de la Competencia comunitario, controlar las ayu-das que los poderes públicos nacionales conceden a las empresas. En este sentido, como principio general el artículo 87 TCE prohíbe cate-góricamente todas las ayudas a empresas, con independencia del ente público que las conceda.38

A partir de la lacónica regulación en los tratados constitutivos, la rica jurisprudencia del Tribunal de Justicia existente en la materia ha desplegado un concepto muy amplio de “ayuda”,39 entendién-dose por tal cualquier ventaja económico-financiera otorgada por el Estado o mediante fondos estatales a determinadas empresas que

38. De esta forma, el artículo 87 TCE establece en su apartado primero que “salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o produc-ciones”.

39. Resulta inabarcable la literatura especializada existente sobre esta cuestión. Quizá, entre ella, convenga destacar por lo que respecta a este trabajo las puntuales crónicas jurisprudenciales que Fernando Castillo de la Torre ha ido publicando anualmente –en coautoría con Jean Paul Kepenne primero y con Carlos Urraca más recientemente– en la revista Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia.


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falseen o amenacen falsear la competencia y que afecten a los in-tercambios comerciales entre los Estados. Cinco son, pues, las carac-terísticas que el Tribunal de Justicia exige para que concurra el con-cepto comunitario de ayuda pública: representar una ventaja económico-financiera,40 ser imputable al Estado en cualquiera de sus niveles (incluido obviamente el regional),41 tener como beneficiario a una empresa,42 existir un efecto sobre la competencia43 y tener igualmente un efecto sobre el comercio interestatal comunitario.44 De estos requisitos va a resultar particularmente relevante en este trabajo la exigencia de que la ayuda tenga como destinataria a una o varias empresas, es decir, que cumpla la exigencia de tener carác-ter selectivo.

Estas ayudas públicas están, pues, prohibidas por el Derecho Comunitario (art. 87.1 TCE), salvo que concurra alguna de las excep-

40. Puede verse, por toda la amplia jurisprudencia existente, la sentencia de 29 de junio de 1999, Déménagements-Manutention Transport SA (C-342/96, Rec., p. I-2459), fto. 41. Algunas manifestaciones típicas de este concepto amplio de ventaja econó-mico-financiera podrían ser, además de la típica subvención, las siguientes: un prés-tamo concedido sin interés o a intereses notablemente reducidos, sentencia del TPI de 30 de abril de 1998, Cityflyer Express Ltd c. Comisión (T-16/96, Rec., p. II-760), ftos. 51 y 52; bonificaciones del interés, Sentencia del TPI de 8 de marzo de 1988, Exécutiv regional wallon y Gaverbel c. Comisión (62 y 62/87, Rec., p. 1589), fto. 13; las adqui-siciones masivas de productos o servicios de una determinada empresa, Sentencia del TPI de 28 de enero de 1999, BAI c. Comisión (T-14/96, Rec., p. II-139), fto. 71; y un amplio etcétera.

41. Cfr. sentencia de 14 de octubre de 1987, Alemania c. Comisión (248/84, Rec., p. 4036) fto. 17.

42. Obviamente, en el caso de las empresas públicas el problema fundamental radi-ca en poder diferenciar entre lo que es una legítima inversión pública para mantener la competitividad de la empresa y la concesión de ayudas públicas privilegiadas más allá de lo que podrían considerarse inversiones empresariales. Para lograr en cada caso concreto esa diferenciación, el Tribunal de Justicia ha desarrollado una intere-sante jurisprudencia en torno al concepto de “inversor privado”, es decir, determinar si esa decisión la adoptaría razonablemente un propietario privado en una situación semejante; sentencia de 3 de octubre de 1991, Italia c. Comisión (C-261/89, Rec., p. I-4455), fto. 8; sentencia de 21 de mar zo de 1990, Bélgica c. Comisión (C-142/87, Rec., p. I-1005), fto. 26.

43. Por tal ha de entenderse un falseamiento real o potencial de la competencia como efecto de la concesión de la ayuda.

44. Este requisito se ha objetivado totalmente en el Derecho Comunitario de manera que entrará dentro del concepto de ayuda cualquier tipo de ventaja económico-financiera siempre que esté por encima del montante económico mínimo que fija la Comisión con-forme al clásico principio de minimis non curat lex.


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ciones expresamente previstas en el propio Tratado, sean de iure y operen ope legis sin necesidad de intervención comunitaria –por estar destinadas a consumidores (y no a empresas) o por mediar un desastre naturales (art. 87.2 TCE)– o, por lo que aquí más interesa, puedan ser autorizadas por la Comisión para favorecer el desarrollo regional o promocionar la cultura (art. 87.3 TCE).45

Lógicamente, es en este marco de las ayudas públicas donde más limitaciones aparecen para la acción de los entes territoriales subes-tatales.46 Y, en concreto, por lo que específicamente se refiere a los sistemas tributarios en sentido propio, ha surgido en los últimos años un campo muy problemático que además ha tenido a nuestro Estado como uno de sus protagonistas principales. Nos referimos, evidente-mente, a la existencia de tipos impositivos diferentes dentro del terri-torio de un mismo Estado. Esto es, la existencia de un sistema fiscal propio de un ente territorial subestatal diferente del existente para el resto del territorio nacional.

45. El artículo 87.3 TCE prevé a este respecto lo siguiente: “Podrán considerarse com-patible con el mercado común: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo eco-nómico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de desempleo; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones econó-micas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común; e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión”.

46. Véase, entre otros, los trabajos de Martínez Caballero, R. y Ruiz Almendral, V., “Ayu-das de Estado selectivas y poder tributario de las Comunidades Autónomas”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 20, 2006, pp. 593-649; Soler Roch, M. T., “Las me-didas fiscales selectivas en la jurisprudencia del TJCE sobre ayudas de Estado”, Quincena Fiscal, núm.14, 2006, pp. 13-23; Urrea Corres, M., “Ayudas de Estado y capacidad fiscal de los entes subestatales: la doctrina del caso Azores y su aplicación a las Haciendas Forales Vascas”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, (www.reei.org), núm. 14, 2007.


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3. La existencia de un sistema tributario propio de un ente territorial subestatal y su compatibilidad con el Derecho Comunitario: la equilibrada posición del Tribunal de Justicia

3.1. La existencia de un tipo impositivo diferente en un determinado ente territorial subestatal: posible pero con límites

Así es, el límite del Derecho Comunitario más relevante para los sistemas tributarios de los entes territoriales subestatales apare-ce cuando en un Estado se plantea la modificación de un determi-nado tipo impositivo cuya aplicación se realiza tan sólo para parte de su territorio, pongamos por caso, en nuestro sistema autonómico, para una sola de las Comunidad Autónomas. En este supuesto, surge inexorablemente la duda de si tal aplicación fiscal a un solo ente subestatal podría ser considerada una ayuda pública en el sentido del artículo 87.1 TCE y, por tanto, quedar prohibida por el ordena-miento jurídico comunitario, salvo que lógicamente concurriese al-guna de las ya aludidas excepciones que operan bien ope legis (art. 87.2 TCE) o bien con autorización previa de la Comisión (art. 87.3 TCE).

Este caso no es, en absoluto un ‘supuesto de laboratorio’. Se ha dado en la práctica comunitaria con alguna frecuencia, si bien hasta el año 2006, el Tribunal de Justicia nunca había fijado siste-máticamente los principios que han de aplicarse para determinar si las modificaciones en los tipos impositivos nacionales adoptados únicamente para una región concreta de un Estado se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las normas comu-nitarias sobre las ayu das de Estado. Con anterioridad a esta fecha y ya bien entrada la década de los noventa, el Abogado General responsable de conocer de un asunto que tuvo como protagonista a nuestro Estado, examinó la compatibilidad de determinadas me-didas fiscales de apoyo a la inversión e impulso de la actividad eco-nómica en el País Vasco con el Derecho Comunitario. El citado Abo-gado General consideró que las normas sometidas a examen eran normas coyunturales destinadas a mejorar la competitividad de las empresas a las que se aplicaban, consideración que permitió al ci-tado Abogado General no verse en la necesidad de articular princi-pios generales para analizar diferencias tributarias geográficamen-


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te limitadas.47 Tampoco tuvo ocasión de hacerlo el Tribunal de Justicia encargado de dictar la sentencia en el mismo asunto porque –aunque en ocasiones se olvida– el referido caso hubo de ser sobre-seído una vez que, allanada la abogacía del Estado en sus preten-siones dentro del procedimiento interno que había desencadenado la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, había desaparecido el objeto de la cuestión prejudi-cial y, por tanto, no procedía que el Alto Tribunal comunitario dic-tase sentencia.48

Con estos antecedentes, fue el Abogado General Geelhoed quien en 2005, con ocasión de sus conclusiones generales al llamado asunto Azores, propuso por primera vez al Tribunal de Justicia el establecimien-to de unos principios claros que pudieran satisfacer el lógico “derecho de los Estados miembros a la seguridad jurídica al regular sus propios regímenes tributarios”.49 Y el Tribunal de Justicia cogió el guante que le había tendido el Abogado General y, por primera vez, se adentró en la senda de fijar de forma sistemática los referidos principios básicos. Así, el Alto Tribunal estableció en su Sentencia de 6 de septiembre de 200650 las exigencias que ha de cumplir la normativa de un ente subes-tatal que establezca para su territorio un tipo impositivo diferente al

47. Conclusiones generales del Abogado General Saggio de 1 de julio de 1999, Administra-ción del Estado c. Juntas Generales de Guipúzcoa y otros, (as. ac. C-400/97 a C-402/97, Rec.,) especialmente, apdo. 38; disponibles en http://curia.europa.eu. No obstante lo dicho, en modo alguno debe interpretarse que el citado Abogado General considerara que las normas de las Haciendas forales fuesen compatibles con el Derecho Comunitario. Antes al contra-rio, en unas conclusiones generales extremadamente rígidas en su interpretación estimó que las referidas normas forales eran contrarias al régimen comunitario de ayudas públicas e incluso se mostraba partidario de que también pudieran ser contrarias a las normas del mercado interior, en concreto a la libertad de establecimiento (art. 43 TCE).

48. Quizá a la Abogacía del Estado –y tras ella al Gobierno español– no se le escapara el detalle de que una sentencia desfavorable del Tribunal de Justicia en los duros términos propuestos por el Abogado General hubiera podido desencadenar en nuestro Estado un conflicto de naturaleza constitucional de primer orden. De un lado, una norma de rango constitucional como es la disposición adicional de la Constitución de 1978 que da cober-tura al mantenimiento y desarrollo del régimen fiscal del País Vasco sobre el que se sus-tenta la normativa en cuestión, y de otro lado, una norma de Derecho Comunitario, el régimen de ayudas públicas, que en caso de colisión con la citada norma constitucional habría de aplicarse con carácter preferente (principio de primacía).

49. Conclusiones presentadas el 20 de octubre de 2005, Portugal c. Comisión (as. C-88/03, Rec., p. I-7115), apdo. 43.

50. Sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal c. Comisión (C-88/03, Rec. p. I-7115).


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existente en el resto del Estado.51 Así, las condiciones establecidas al respecto por el Tribunal de Justicia pueden sistematizarse en torno a dos ideas que son complementarias. De una parte, que el tipo impo-sitivo acordado por el ente subestatal sea la expresión de una asimetría competencial que pueda convertir al sistema fiscal subestatal en marco normativo de referencia propio. De otra parte, que el ente subestatal disponga de una autonomía suficiente para afrontar el diseño jurídico y las consecuencias económicas de la adopción de un tipo impositivo inferior al nacional compatible con el Derecho Comunitario.

3.2. Requisitos para que el tipo impositivo diferente sea compatible con el Derecho Comunitario: la doctrina Azores

3.2.1. La coexistencia de diferentes escenarios normativos: la necesaria inserción del tipo impositivo diferente en un marco nacional de asimetría competencial

En efecto, resulta perfectamente posible que un ente territorial subestatal mantenga un tipo impositivo diferente al existente en el resto del territorio nacional, pero para que pueda considerarse compa-tible con el Derecho Comunitario ha de cumplir una serie de requisitos. Como ya hemos adelantado, tanto el Abogado General como posterior-mente el Tribunal de Justicia en la citada sentencia dictada en el asunto Azores52 abordaron por primera vez los requisitos que deben concurrir en una normativa fiscal adoptada por un ente subestatal para que ésta no sea considerada como una ayuda de estado incompatible con el Derecho Comunitario. Así, el Abogado General Geelhoed centró con precisión la cuestión jurídica que en el fondo se dilucidaba con motivo del recurso de anulación presentado por Portugal. Se trataba de aclarar

51. En nuestra doctrina, esta importante sentencia ha sido comentada, entre otros, por Calderón Carrero, J. M. y Ruiz Almendral, V., “Autonomía fiscal de las CC.AA. vs. Derecho Comunitario (La doctrina del TJCE en el caso Azores)”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi 2006, núm. 17, pp. 13-21; García Nova, C., “La sentencia del caso Azores y su influencia en el poder normativo de las Comunidades Autónomas en España”, Dereito 2006, vol. 15, núm. 1, pp. 203-239; Martínez Caballero, R. y Ruiz Almendral, V., loc. cit. (“Ayudas de Estado selectivas y poder tributario de las…”); Soler Roch, M. T., loc. cit. (“Las medidas fiscales selectivas en la jurisprudencia del TJCE sobre…”); Urrea Corres, M., loc. cit. (“Ayudas de Estado y capacidad fiscal de los entes subestatales: la doctrina del caso Azores y…”).

52. Sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal c. Comisión (C-88/03, cit.).


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en qué supuestos un sistema normativo en el que se estableciera un tipo impositivo diferente y aplicable a una zona geográfica determinada dentro de un Estado –en aquel caso la Región Autónoma de Azores– debe ser considerado como un beneficio selectivo. Para obtener una respuesta, el Abogado General construyó su argumentación ofreciendo una sistematización de tres modelos fiscales posibles y diferenciados en función de la simetría o asimetría competencial de los entes nacionales y, en su caso, subestatales encargados de adoptarlos.53

El primero de estos tres modelos es aquél en el que la reducción de un tipo impositivo nacional es adoptado por el gobierno central de un Estado miembro con efectos en una zona geográfica determinada. En esta hipótesis conviven un tipo impositivo nacional aplicado con carác-ter general y otro tipo impositivo también nacional aplicable a una deter-minada zona o región. En esta hipótesis la medida en cuestión es selec-tiva “ya que la adopta un único órgano y se aplica sólo a aquella parte del territorio geográfico comprendido dentro de su jurisdicción”.54

El segundo escenario es aquel en el que todas las entidades subestatales de un determinado nivel tienen atribuida constitucional-mente competencia para fijar un tipo impositivo para la zona sujeta a sus competencias. En este supuesto no existe una imposición nacio-nal, sino una multiplicidad de imposiciones adoptadas por entidades subestatales. En esta situación de total simetría competencial de los entes subestatales, las medidas adoptadas por una entidad no se con-sideran selectivas a los efectos del artículo 87.1 del TCE ya que “cuan-do cada entidad local está facultada para establecer su tipo impositi-vo con independencia del gobierno central, no tiene sentido tomar todo el territorio del Estado miembro como marco de referencia para examinar la cuestión del carácter selectivo”.55

53. El Tribunal de Justicia reproduce en su sentencia la construcción teórica elaborada por el Abogado General. Así, por ejemplo, en los fundamentos 63 y 64 de la sentencia el Tribunal de Justicia se afirma que “el Abogado General ha identificado, en los puntos 50 y siguientes de sus conclusiones, tres situaciones en las que puede plantearse la cues-tión de la clasificación como ayuda de Estado de una medida que fije, para una zona geográfica limitada, tipos impositivos reducidos en comparación con los vigentes a nivel nacional”. También reproduce la argumentación en los fundamentos 65, 66 y 67 de la sentencia.

54. Conclusiones del Abogado General Geelhoed, cit., apdo. 51.

55. Ibidem, apdos. 52 y 53. De hecho, el argumento del Abogado General continua preci-sando que “la idea de una excepción sólo tiene sentido conceptual si es posible establecer


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Finalmente, el tercer escenario es aquél en el que existe un tipo impositivo aplicable a nivel nacional y también un tipo impositivo adop-tado por una entidad subestatal aplicable sólo a una determinada zona geográfica o región. En este escenario de asimetría competencial en el que conviven un marco fiscal nacional con un sistema impositivo regio-nal –como era el caso de la Región Autónoma de Azores– no resulta automática la respuesta. De hecho, antes de poder concluir el alcance selectivo de la medida fiscal es necesario determinar un criterio que nos permita definir el marco de referencia –el sistema fiscal nacional o el sistema fiscal regional– a partir del que declarar la selectividad o no de la medida fiscal a los efectos del artículo 87.1 del TCE.

El criterio que tomó como base el Abogado General para consi-derar la selectividad de un tipo impositivo inferior al existente a nivel nacional y que después asumió como propio el Tribunal de Justicia es el de autonomía de la entidad subestatal,56 alejándose así de la posi-ción defendida por la Comisión en la Decisión objeto del recurso que generó el asunto en cuestión.57 De tal forma que si la autonomía es total58 no hay razón para distinguir entre el escenario dos y tres.59 En

una norma nacional, lo cual es imposible en una situación en la cual cada entidad local puede fijar libremente sus propios tipos impositivos”.

56. El TJCE reconoció que “el marco jurídico pertinente para apreciar la selectividad de una medida fiscal podría limitarse a la zona geográfica de que se trate en el caso de que la entidad infraestatal, por su estatuto o sus atribuciones, desempeñe un papel funda-mental en la definición del medio político y económico en el que operan las empresas localizadas en el territorio”. Y añade, “como ha señalado el Abogado General en el pun-to 54 de sus conclusiones, para que pueda considerarse que una decisión que se haya adoptado en estas circunstancias lo ha sido en ejercicio de atribuciones lo suficientemen-te autónomas es necesario…”; sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal c. Comisión (C-88/03, cit.), ftos. 66 y 67.

57. Decisión 2003/442/CE, de 11 de diciembre de 2002, apartado 31 (“la autonomía fiscal de la autoridad regional que concede los beneficios nunca fue considerada como un ele-mento que permitiese excluir la calificación de las ayudas”).

58. Conclusiones del Abogado General Geelhoed, cit., apdo. 54 (“cuando hablo de ‘auto-no mía total’ aquí, me refiero a la autonomía institucional, de procedimiento y econó-mica”).

59. Conclusiones del Abogado General Geelhoed, cit., apdo. 60. El Abogado General con-sidera, en concreto, que “cuando una entidad local adopta una decisión con verdadera autonomía del gobierno central (…) no hay razón lógica ni doctrinal para distinguir entre una delegación ‘simétrica’ de atribuciones en materia tributaria –segunda situación a la que me he referido antes, en la que cada entidad local tiene las mismas competencias en materia fiscal–, y una delegación ‘asimétrica’ de competencias tributarias, –tercera situación descrita, en la que sólo algunas entidades locales tienen competencias en materia tribu-tarias”. Y ello sería así porque “la elección de las regiones de un Estado miembro en las


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este contexto, el marco de referencia para evaluar la selectividad de la medida no es el sistema nacional, sino el sistema regional y, en consecuencia, no habrá selectividad geográfica.60

En efecto, de lo dicho hasta ahora se deduce la posibilidad de que un ente territorial subestatal mantenga un tipo impositivo dife-rente al existente en el resto del territorio nacional. Sin embargo, para que ello resulte compatible con el Derecho Comunitario, el ente subestatal debe disponer de autonomía total o, si se prefiere, de autonomía suficiente en los términos definidos primero por el Abo-gado General y más tarde asumidos por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En suma, parece evidente que es la mayor asimetría competen-cial en materia tributaria la que garantiza al ente subestatal la po-testad de su ejercicio sin riesgo de que su actuación sea considera da como una ayuda a los efectos del Derecho Comunitario Europeo.61

3.2.2. Los elementos que configuran la autonomía suficiente del ente subestatal responsable del tipo impositivo: autonomía institucional, procedimental y económica

Por tanto, resulta muy relevante concretar el grado de autonomía exigible al ente territorial subestatal para que pueda ser considerada como autonomía suficiente en el sentido comentado. El Tribunal de

que deben delegarse tales competencias tributarias es evidentemente una cuestión de política constitucional que depende de las características históricas y económicas de cada región. En la medida en que la decisión sobre el tipo impositivo es una decisión verdade-ramente autónoma, debe quedar al margen de las normas reguladoras de las ayudas de Estado”. La Comisión mantuvo, sin embargo, una posición contraria a esta interpretación al apli-car consecuencias jurídicas bien diferentes atendiendo al escenario fiscal que hemos des-crito como dos o tres. De hecho, para la Comisión únicamente no constituye una conce-sión selectiva de ventajas a los efectos del artículo 87.1 TCE, la situación en virtud de la cual “todas las entidades locales del mismo nivel dentro del territorio de un Estado miembro tuvieran las mismas facultades para establecer y fijar los tipos de determinados impuestos”.

60. Ibidem, apdo. 55.

61. A esta misma opinión llega Ruiz Almendral, V., “¿Vuelta a la casilla de salida? El con-cierto económico vasco a la luz del ordenamiento comunitario”, Revista Española de De-recho Europeo, 2008, pp. 499-528, en p. 506.


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Justicia ha considerado, a este respecto, los criterios establecidos por el Abogado General para atender el grado de autonomía del que dispo-ne el ente subestatal62 y ha señalado que una decisión adoptada por el citado ente habrá sido adoptada en ejercicio de sus atribuciones lo suficientemente autónomas63 siempre que concurran tres elementos. Así, se requiere que “en primer lugar, sea obra de una autoridad regio-nal o local que, desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo diferente al del Gobierno central [au-tonomía institucional]. Además, la decisión en cuestión debe haber sido adoptada sin que el Gobierno central haya podido intervenir directa-mente en su contenido [autonomía procedimental]. Por último, las con-secuencias financieras de una reducción del tipo impositivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse com-pensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno central [autonomía económica]”.64

De cumplirse todos y cada uno de los criterios contemplado por el pronunciamiento del Tribunal de Justicia,65 la decisión adoptada

62. Conclusiones del Abogado General Geelhoed, cit., apdo 54.

63. El Abogado General Geelhoed afirma que “la cuestión esencial es si un tipo impositi-vo reducido deriva de una decisión adoptada por una entidad local que goza de total autonomía con respecto al gobierno central del Estado miembro”; conclusiones generales, cit., apdo. 54. Sin embargo, el Tribunal de Justicia prefiere expresarse en los siguientes términos: “para apreciar si es selectiva una medida adoptada por una entidad infraestatal (…) ha de examinarse (…) si la medida ha sido adoptada por dicha entidad en el ejercicio de facultades lo suficientemente autónomas del poder central (…)”; sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal c. Comisión (C-88/03, cit.), fto. 62 (el énfasis también es añadido). El Tribunal de Justicia vuelve a utilizar la expresión suficientemente autónoma en el fundamento 67. Las cursivas son nuestras.

64. Sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal c. Comisión, (C-88/03, cit.), ftos. 62 y 67.

65. En el asunto que motivó este pronunciamiento del Tribunal de Justicia quedó consta-tado que el ordenamiento jurídico portugués reconoce a la Región Autónoma de las Azores un estatuto político-administrativo propio, así como cierta autonomía en materia fiscal. Así, la Ley 30/98 le reconoce la capacidad para adaptar el sistema fiscal nacional a las particularidades de las Azores. Sin embargo, el Decreto Legislativo 2/99/A, por el que se adapta el sistema fiscal nacional a las particularidades de las Azores, establece en su artículo 5 un mecanismo de financiación a nivel central en virtud del cual los efectos eco-nómicos de la reducción de tipos adoptada por la Región Autónoma de las Azores se ven repercutidos al gobierno central como expresión de la falta de suficiente autonomía eco-nómica de Azores. Por ello, el Tribunal de Justicia entendió –siguiendo la posición mani-festada por el Abogado General– que el marco jurídico para apreciar la selectividad de las medidas fiscales adoptadas por la Región Autónoma de las Azores en el Decreto Legisla-tivo 2/99/A “no puede circunscribirse a los límites geográficos de la región de las Azores”, sino que tales medidas “deben apreciarse en relación con la totalidad del territorio por-


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por el ente subestatal no sólo no debe ponerse en relación con un marco fiscal nacional sino que es ella misma el sistema normal de tributación y, en consecuencia, no podrá ser considerada como selec-tiva a los efectos de la aplicación del régimen jurídico de las ayudas de Estado establecido en el TCE.

A la vista de todo ello, es obvio que en aquellos supuestos en los que no existe una simetría competencial de las entidades subes tatales, el Tribunal de Justicia entiende necesario valorar el grado de autonomía constitucionalmente reconocida al citado ente antes de con siderar el carácter selectivo de la medida. Aunque parece evidente que el concep-to de autonomía se convierte así en un concepto jurídico indetermina-do cuya aplicación corresponde efectuar en cada caso al Tribunal de Justicia,66 entendemos que su argumentación resulta de enorme impor-tancia por, al menos, dos razones. En primer lugar, porque al valorar el grado de autonomía, el Tribunal de Justicia está integrando en su aná-lisis la estructura interna del Estado en materia fiscal a los efectos de la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario, algo que no había realizado en su jurisprudencia anterior.67 Y, en segundo lugar, al aceptar que una asimetría competencial en materia fiscal comunitaria puede excluir la aplicación del régimen de ayudas de Estado, el Tribunal de Justicia podría acaso estar invitando indirectamente a una armonización fiscal como solución a las distorsiones que una asimetría fiscal puede generar en el correcto funcionamiento del mercado.68

tugués, marco en el que se presentan como selectivas”. Sentencia del TJCE de 6 de sep-tiembre de 2006, República Portuguesa c. Comisión (C-88/03, cit.), fto. 78.

66. No compartimos la conclusión a la que llega Martínez caballero y Ruiz-Almendral para quienes el Abogado General “ha introducido un elemento adicional de confusión (…): el tipo e intensidad de la autonomía financiera del ente que establece la medida que puede ser calificada de Ayuda”; en Martínez Caballero, R. y Ruiz Almendral, V., loc. cit. (“Ayudas de Estado selectivas y poder tributario de las …”), en p. 605.

67. En este mismo sentido, véase García Nova, C., loc. cit. (“La sentencia del caso Azores y su influencia en el poder…), p. 232.

68. Así parecen sugerirlo las conclusiones del Abogado General Geelhoed al considerar que “mientras que las normas sobre las ayudas de Estado son aplicables a las medidas selectivas de ayuda, los artículos 94, 96 y 97 pueden utilizarse para eliminar las distorsiones derivadas de medidas fiscales distintas de las cubiertas por las normas sobre las ayudas de Estado (…)”; conclusiones generales, cit., apdo. 58. Es decir, cabría utilizar la competencia comunitaria horizontal a la que hemos hecho alusión ut supra en el apartado 2 para ar-monizar por exigencias diferentes a las del régimen de ayudas públicas.Esta interpretación no debería considerarse atípica ya que se ha dado con cierta frecuen-cia en el pasado. Piénsese, por ejemplo, que al encontrarse el Tribunal de Justicia en la década de los setenta y ochenta con los primeros casos en que se veía obligado a examinar


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4. La aplicación de la jurisprudencia comunitaria al caso español: el sistema foral vasco a examen ante el Tribunal de Justicia

4.1. El sistema fiscal de las haciendas forales vascas: una competencia constitucionalmente aceptada objeto de continua conflictividad

4.1.1. La competencia fiscal de las haciendas forales vascas: un subsistema fiscal único dentro del territorio nacional

La Constitución Española establece en su disposición adicional pri-mera que “ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales”.69 En su desarrollo, el Estatuto de Autonomía del País Vasco añade que su aceptación no implica una “renuncia del pueblo vasco a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia” (art. 41). En este marco, las relaciones fiscales concretas entre el Estado español y la Comunidad Autónoma del País Vasco se regulan por ley a través del denominado Concierto Económico Vasco,70 cuyo contenido específico se va renovando con cierta regularidad.71 Así, en virtud del Concierto, son competencia del Estado los tributos que gravan la renta de aduanas, los derivados de monopolios fiscales y los gra vámenes sobre alcoholes. Por su parte, son competencia de los Territo-

si determinadas restricciones a la emisión transfronteriza de programas de televisión eran compatibles con la libertad de prestación de servicios, realizó una clara invitación al legis-lador comunitario a armonizar la materia que dio como resultado la aprobación en octu-bre de 1989 de la llamada Directiva “televisión sin fronteras”. Situaciones semejantes se han dado también en otros ámbitos.

69. Sobre la disposición adicional véase, por todos, Coello Martín, C., La disposición adi-cional primera y la organización autonómica vasca. La quiebra del modelo vasco, Univer-sidad de La Rioja, Logroño, 1997; Herrero de Miñón, M., Derechos históricos y Constitución, Taurus, Madrid, 1998.

70. Sobre ello, véase, por todos, Zubiri, Y., El sistema del concierto económico en el con-texto de la Unión europea, Círculo de empresarios vascos, Bilbao, 2000, especialmente pp. 19-66. Una visión crítica de este sistema puede encontrarse, por su parte, en Fernández Barbadillo, P., “El concierto económico vasco, ¿pacto entre iguales o concesión?, Revista de Estudios Políticos, 2004, pp. 207-228.

71. Fue, en concreto, la Ley 12/1981, de 13 de mayo, la que reguló estas relaciones fiscales en-tre el Estado español y la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOE núm. 127, de 28 de ma yo de 1981), modificada posteriormente por diferentes leyes en 1990 (BOE núm. 140, de 16 de junio de 1990 y BOE de 27 de diciembre de 1990), 1993 (BOE núm. 298, de 14 de diciem bre de 1993) ó 1997 (BOE núm. 186, de 5 de agosto de 1997). Para consultar la última reno vación del Concierto, véase la ley 28/2007, de 25 de octubre (BOE núm. 257, de 26 de octubre de 2007).


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rios Forales vascos el resto de tributos como, por ejemplo, el IRPF o el Im puesto de Sociedades para las entidades que tributen exclusivamen-te a las Diputaciones Forales del País Vasco. Además, el Estado tiene compe tencia exclusiva para la gestión, recaudación, inspección y revisión de to dos los tributos en los que el sujeto pasivo no sea residente en territorio español.

Con base en este peculiar reparto competencial entre el Estado y las Haciendas forales, las Juntas Generales de las tres Diputaciones Forales han adoptado una pluralidad de Normas sobre medidas urgentes de apo-yo a la inversión e impulso de la actividad económica, a través de las cua-les se han establecido determinados beneficios fiscales en el impuesto de sociedades y en el impuesto de la renta de las personas físicas (deduccio-nes por creación de nuevas empresas, por la realización de determinadas inversiones, por la contratación y formación de personal, etc.).72 Estas Normas, resultado del ejercicio de la competencia fiscal que el ordena-miento jurídico español atribuye de forma exclusiva a las Haciendas Fo-rales vascas (sólo la Hacienda Foral navarra dispone de una competencia fiscal similar), han sido objeto de una permanente controversia jurisdic-cional, tanto ante tribunales nacionales como ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos que detallaremos a continuación.

4.1.2. El ejercicio de la competencia fiscal vasca y la conflictividad jurisdiccional: la pluralidad de recursos planteados en el ámbito nacional y europeo

En efecto, en el ámbito nacional el régimen fiscal que han ido tejiendo las Haciendas Forales vascas ha generado una importante conflictividad política y jurídica con el conjunto de Comunidades Au-tónomas vecinas y, en ocasiones, también con el Estado central. Tal conflictividad jurídica se ha ido dilucidando, según los casos, ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco73 o ante el Tribunal Su-

72. Véase, entre otras, Normas forales de 1988 (6/1988 de Guipúzcoa, 28/1988 de Álava y 8/1988 de Vizcaya); Normas forales de 1993 (18/1993 de Álava, 5/1993 de Vizcaya y 11/1993 de Guipúzcoa) y Normas forales de 1996 (24/1996 de Álava, 3/1996 de Vizcaya y 7/1996 de Guipúzcoa). Más recientemente, Normas forales de 2005 (2/2005 de Álava, 7/2005 de Viz-caya y 32/2005 de Guipúzcoa).

73. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de octubre de 1999 en virtud de la cual se declaró nulo el artículo 26 de las Normas Forales 3/1996, de 26 de


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premo;74 o, quizá sería más adecuado decir, ante el Tribunal Superior de Justicia primero y el Tribunal Supremo después sin excluir, en oca-siones, al propio Tribunal Constitucional.75

junio (Vizcaya), 7/1996, de 4 de julio (Guipúzcoa) y 24/1996, de 5 de julio (Álava). El 27 de julio de 2005 la Comunidad Autónoma de Castilla y León interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recurso contencioso administrativo contra la Norma Foral 7/2005 de 23 de junio de medidas tributarias aprobada por las Juntas Generales de Vizcaya. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tras conocer el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Azores, decidió suspender la tra-mitación del proceso principal para remitir cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia que se pronunció mediante sentencia de 11 de septiembre de 2008. El 22 de di ciembre de 2008, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco resolvió el recurso princi pal que mo-tivó la citada cuestión prejudicial desestimando el recurso contencioso-administrativo planteado y, en definitiva, confirmando la legalidad de la Norma foral cues tionada.

74. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004 que confirma la sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de octubre de 1999. Más reciente, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (Repertorio 2005, 130, pp. 353-366). Para un análisis de la sentencia de 9 de diciembre de 2004 nos remi-timos a los trabajos de Cienfuegos Mateo, M. y Armengol Ferrer, F., “El régimen tribu-tario foral del País Vasco frente a la prohibición de ayudas de Estado en la Unión Euro-pea en el caso de las mini vacaciones fiscales. Comentario a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de septiembre de 1999 y del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 7, 2005, www.iustel.com; Falcón y Tella, R., “En torno a la STS 9 de diciembre de 2004 relativa a las normas forales de 1996 (I): los efectos de la declaración de nulidad y el papel del Tri-bunal Supremo en el control de las ayudas de Estado”, Quincena Fiscal, 2005, núm. 2, pp. 5-10. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 provocó la declaración de nulidad de varios preceptos de la Norma foral 7/2005 por la vía incidental (median-te Autos de 14 de noviembre de 2005 y 17 de marzo de 2006). Sin embargo, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2008 ha revocado tales pronunciamientos incidentales. Ello no prejuzga, como indica el propio Tribunal Supremo en su funda-mento quinto, la impugnación de las disposiciones forales “hecha efectiva en el pre-sente caso a través de los recursos contencioso-administrativos interpuestos ante el Tribunal Superior de Justicia por las Comunidades Autónomas de La Rioja y Castilla y León y por la Unión General de Trabajadores de La Rioja y sin que por ello tampoco, la conclusión que alcanzamos suponga prejuzgar el resultado de los mismos, una vez quede resuelta la cuestión prejudicial de interpretación planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao”.

75. Es el caso, por ejemplo, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Es-tado ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra las Normas Forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa (núm. 6/88), Vizcaya (núm. 8/88) y Álava (núm. 28/88) sobre medidas urgentes de apoyo a la inversión e impulso de la actividad económica. El citado recurso fue desestimado por el citado Tribunal y recurrido posteriormente ante el Tribunal Supremo, quien anuló las normas impugnadas mediante sentencia de 7 de febrero de 1988 (Repertorio 1998, 1111, pp. 1752-1754). El recurso planteado por España contra las citadas Normas Forales fue una de las dos actuaciones que encuentran su justificación en la Deci-sión 93/337/CE de la Comisión (DO L 134, de 3 de junio de 1993, pp. 25-29). La segunda actuación fue la adopción de la disposición adicional 8ª a la Ley 42/1994 de 30 de diciem-


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Por lo que respecta al ámbito europeo tampoco han faltado los con flictos de los que de una forma u otra han ido conociendo las dos ins tituciones con competencia en la materia. En primer lugar, la Co-misión, en cuanto responsable del control del régimen de ayudas pú-blicas.76 Y, después, el Tribunal de Justicia al conocer de los recursos de anulación (art. 230 TCE) interpuestos ante el Tribunal de Primera Instancia contra de cisiones previamente adoptadas por la Comisión,77 ante el Tribunal de Justicia propiamente en relación con los recursos de casación contra sen tencias dictadas por Tribunal de Primera Instan-cia78 o, en su caso, me diante el planteamiento –conforme a las previ-

bre (Ley de acompañamiento de los presupuestos) con la que se elimina la discriminación por razón de la nacionalidad apreciada en la normativa foral originaria al reconocer tal disposición el derecho de los residentes en el resto de Estados de la Unión Europea que no lo sean en territorio español al reembolso por la administración tributaria del Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supues-to de haberse podido acoger a la legislación propia de los Territorios Históricos Vascos. Contra la disposición adicional 8ª de la Ley 42/1994 la Comunidad Autónoma de La Rioja planteó un recurso de inconstitucionalidad que fue resuelto mediante STC 96/2002 de 25 de febrero de 2002. El Tribunal Constitucional apreció la disposición adicional inconstitu-cional en un fallo que contó con dos votos particulares. Uno de ellos formulados por los magistrados Vives Antón y Casas Baamonde con la adhesión de García Manzano y Pérez Vera y, el otro, formulado por el magistrado Gay Montalvo.

76. Se trata, por ejemplo, de la Decisión 2002/820/CE de la Comisión de 11 de julio de 2001 relativa al régimen de ayudas estatales ejecutado por España a favor de las empre-sas de Álava en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones (DO L 296, de 30.10.2002, pp. 1-19); Decisión 2002/892/CE de 11 de julio de 2001 relativa al régimen de ayudas estatales aplicado por España a algunas empresas de reciente creación en Álava (DO L 314, de 18.11.2002, p. 1-16); Decisión 2003/27/CE de la Comisión de 11 de julio de 2001 relativa al régimen de ayudas estatales ejecutado por España a favor de las empresas de Vizcaya en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones (DO L 17, de 22 de enero de 2003, pp. 1-19); Decisión 2002/806/CE, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales aplicado por España a favor de algunas empresas de reciente creación en Vizcaya (DO L 279, de 17 de octubre de 2002, pp. 35-49); Decisión 2002/894/CE de la Comisión, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales ejecutado por España a favor de las empresas de Guipúzcoa en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones (DO L 314, de 18 de noviembre de 2002, pp. 26-44); Decisión 2002/540/CE de la Comisión, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales aplicado por España a algunas empresas de reciente creación en Guipúzcoa (DO L 174, de 4 de julio de 2002, pp. 31-45).

77. Es el caso de la sentencia del TPI de 6 de marzo de 2002, Ramondín y otros c. Comisión (T-92/00 y T-103/00, Rec., p. II-1385); y también el de la sentencia del TPI de 6 de marzo de 2002, Daewoo Electronics Manufacturing España y otros c. Comisión (T-127/99, T-129/99 y T-148/99, Rec., p. II-1275).

78. Véase, por ejemplo, sentencia de 11 de noviembre de 2004, Demesa y otros. c. Comisión (C-183/02 P y C-187/02 P) y la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006, Comisión c. España, (C-485/03 a C-490/03). En la última de estas sentencias se condena a España por no suprimir el régimen de ayudas previamente denunciado en varias Decisiones de la


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siones del artículo 234 TCE– de la oportuna cuestión prejudicial por parte de tribunales nacionales.79

A la vista de esto, parece pertinente advertir que el control ju-risdiccional comunitario que se había realizado hasta la actualidad sobre la capacidad fiscal de las Haciendas Forales vascas se había cen-trado en enjuiciar la compatibilidad del ejercicio de la competencia fiscal que han realizado las citadas Haciendas forales a favor de de-terminadas empresas situadas en el País Vasco con el régimen jurídico comunitario de ayudas de Estado. En este sentido, las desgravaciones fiscales de las que fueron beneficiarias las empresas Ramondín80 y Daewoo81 son, probablemente, los dos casos más emblemáticos. Sin embargo, ni la Comisión ni el Tribunal de Justicia habían emitido has-ta el año 2008 un juicio general de compatibilidad del régimen fiscal autónomo existente en los territorios forales con el régimen jurídico de ayudas de Estado contemplado en el TCE, aunque, como ya hemos apuntado, el Tribunal de Justicia estuvo a un paso de poder hacerlo en 1999.82

Comisión (Decisiones 2002/820/CE; 2002/892/CE; 2003/27/CE; 2002/806/CE; 2002/894/CE y 2002/540/CE), así como por no adoptar todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de las ayudas que habían sido puestas a su disposición ile-galmente y cuya devolución exigió la Comisión.

79. Es el supuesto planteado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante Auto de 20 de septiembre de 2006.

80. Sentencia de 6 de marzo de 2002, Ramondín y otros c. Comisión (T-92/00 y T-103/00, cit.). Un comentario al respecto se encuentra en Urrea Corres, M., “El ejercicio de la com-petencia del País Vasco en materia fiscal y su compatibilidad con el Derecho Comunitario Europeo”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2002, pp. 525-545. La citada senten-cia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronunció mediante sentencia de 11 de noviembre de 2004, Ramondín y otros. c. Comisión (as. ac. C-186/02 P y C-188/02 P, cit.). Véase de la misma autora, “Las medidas fiscales adoptadas por el País Vasco y su consideración como ayudas de estado: a la espera de una respuesta definitiva del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista General de Derecho Europeo 2005, núm. 7 (www.iustel.com).

81. Sentencia del TPI de 6 de marzo de 2002, Daewoo Electronics Manufacturing España y otros c. Comisión (T-127/99, T-129/99 y T-148/99, cit.). La citada sentencia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pro-nunció mediante sentencia de 11 de noviembre de 2004, Demesa y otros. c. Comisión (C-183/02 P y C-187/02 P, cit.).

82. En efecto, la cuestión prejudicial que remitió el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 30 de julio de 1997 no tuvo pronunciamiento del Tribunal de Justicia porque el Estado desistió del proceso principal que se sustanciaba en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, motivando la pérdida del objeto de la cuestión prejudicial. Con todo, como hemos adelantado anteriormente, en 1999 se hicieron públicas las conclusiones generales


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La situación da un giro copernicano con el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco83 aplicando la doc-trina Azores para enjuiciar la capacidad fiscal de las Haciendas Forales vascas.84 De esta forma, como quiera que la situación fiscal del País Vasco en relación con el resto de España puede ser subsumida sin di-ficultad alguna dentro del tercer escenario al que se refería la jurispru-dencia Azores,85 el Tribunal de Justicia analiza en qué medida es facti-

elaboradas por el Abogado General Saggio (vid. supra) en las que –para sorpresa de mu-chos– se proponía al Tribunal de Justicia la declaración de incompatibilidad de la norma foral con el ordenamiento jurídico comunitario prejuzgando, en cierta media, el alcance real de la competencia tributaria de las Haciendas Forales. Tanto es así que el Abogado General llegó a afirmar a este respecto que “el hecho de que las medidas examinadas sean adoptadas por colectividades territoriales dotadas de competencia exclusiva con arreglo al Derecho nacional parece, como ha señalado la Comisión, una circunstancia meramente formal que no es suficiente para justificar el trato preferencial dado a las empresas com-prendidas dentro del ámbito de aplicación de las Normas Forales. De no ser así, el Estado podría fácilmente evitar la aplicación, en parte de su propio territorio, de las disposiciones comunitarias en materia de ayudas de Estado simplemente introduciendo modificaciones al reparto interno de competencias en determinadas materias, para poder invocar el ca-rácter ‘general’ para ese determinado territorio, de las medidas de referencia”; Conclu-siones generales de 1 de julio de 1999, Administración del Estado c. Juntas Generales de Guipúzcoa y otros, (as. ac. C-400/97 a C-402/97, cit.), apdo. 37.

83. En el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de septiembre de 2006 se acuerda “plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas con sede en Luxemburgo en los términos que siguen: si es contrario a los artículos 87.1 y 88 del Tratado de la Unión Europea (sic!) relativos a las ayudas de Estado la promul-gación de las medidas tributarias adoptadas por las Juntas Generales del territorio histó-rico de Bizkaia mediante Norma Foral 7/2005, de 23 de junio, dando nueva redacción a los artículos 29.1ª y 37 de la Normativa del Impuesto sobre Sociedades, sin procederse a la comunicación con la debida antelación de las mismas a la Comisión Europea” (acuer-do segundo).

84. Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histó-rico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.). Una primera valoración de este senten-cia puede encontrarse en Ruiz Almendral, V., loc. cit. (“¿Vuelta a la casilla de salida?...”); Urrea Corres, M., “La autonomía fiscal del País Vasco a examen por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Comentario a la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja y otros c. Juntas Generales del Territorio His-tórico de Vizcaya y otros, (as. ac. C-428/06 a C-434/06)”, Revista General de Derecho Euro-peo, núm. 17, 2008 (www.iustel.com).

85. Véase supra, apartado 3.2.1. Recuérdese que por tercer escenario se entendía aquél en el que existe un tipo impositivo aplicable a nivel nacional y también un tipo impositivo adoptado por una entidad subestatal aplicable sólo a una determinada zona geográfica o región. Así, la calificación de la capacidad fiscal de las Haciendas Forales dentro de este tercer escenario fue considerado desde un principio por la Abogada General Kokott en-


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ble admitir en España la existencia de dos sistemas fiscales: un sistema fiscal general (aplicable a todo el territorio nacional) y un susb sistema fiscal vasco (aplicable sólo a dicho territorio). Para que ello resulte posible en términos jurídicos, el Tribunal de Justicia procede a la apli-cación del test de autonomía elaborado en el asunto Azores a las Haciendas Forales vascas.86 Sólo si fuera posible justificar que tales entes subestatales disponen de una autonomía suficiente desde un punto de vista institucional, procedimental y económico podría excluir-se el carácter selectivo de las disposiciones fiscales vascas resultando, en consecuencia, compatibles con el régimen jurídico de ayudas de Estado.

4.2. La compatibilidad del régimen fiscal vasco con el Derecho Comunitario: la autonomía de las haciendas forales vascas ante el Tribunal de Justicia

4.2.1. El Tribunal de Justicia y la aplicación del test de autonomía a las haciendas forales vascas: un proceso con algunas incertidumbres

En esta línea, el Tribunal de Justicia ha confirmado en su pronun-ciamiento de 11 de septiembre de 2008 la jurisprudencia elaborada con ocasión del asunto Azores y, en consecuencia, acepta la posible compatibilidad con el Derecho Comunitario de un sistema fiscal sub-estatal que conviva en perfecta armonía jurídica con el sistema fiscal general o nacional siempre que tal subsistema fiscal tenga una auto-nomía total o suficiente.87

cargada de la presentación de las conclusiones generales en el asunto que nos ocupa. A este respecto, Kokott consideró que “al igual que sucedía en el asunto Azores, parece que, en el caso de los Territorios Históricos, cabe afirmar la existencia de un reparto de competencias asimétrico en el sentido de la situación 3 (…). Por tanto, el hecho de que las disposiciones tributarias controvertidas en los procedimientos principales deban ponerse en relación con las normas aplicables en el resto de España o, por el contrario, deban ser consideradas normas autónomas, dependerá decisivamente de la autonomía con que cuenten dichos territorios al ejercer sus competencias”; Conclusiones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06), apdo. 53.

86. Véase infra apartado 4.2

87. Para ello, antes del pronunciamiento del Tribunal de Justicia la Abogada General Kokott había considerado en sus conclusiones generales que “la novedad decisiva de la sentencia Azores es que el Tribunal de Justicia no consideró que el conjunto del territorio nacional


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Al abordar los criterios que configuran el grado de autonomía y su aplicación a las haciendas forales vascas, el Alto Tribunal no duda en reconocerles una autonomía institucional suficiente al entender, siguiendo también en esto lo propuesto por la Abogada General Kokott, que tales entes (Territorios Históricos y Comunidad Autónoma del País Vasco)88 poseen “un estatuto político y administrativo distin-to al del Gobierno central”.89

Por lo que respecta a la llamada autonomía procedimental, el Tribunal de Justicia aborda estos aspectos en dos etapas. En primer

tuviera que ser forzosamente el marco de referencia. Al contrario, consideró posible que el territorio de una entidad infraestatal constituyera por sí solo el marco de referencia cuando dicha entidad fuera suficientemente autónoma del gobierno central del Estado miembro”. Conclusiones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdo.43.

88. El Tribunal de Justicia entiende que deben ser ambos entes, Territorios Históricos (com petentes en materia tributaria) y Comunidad Autónoma del País Vasco (competen-tes en materia económica), las entidades infraestatales a considerar para analizar la autonomía institucional a los efectos de evaluar la compatibilidad del subsistema fiscal vasco con el Derecho Comunitario Europeo. El reparto de competencias entre ambos entes exige, como ha señalado el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de septiembre de 2008, “una estrecha colaboración entre las diversas entidades”; Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 70. Esta colaboración a la que hace mención el Tribunal de Justicia se manifiesta, entre otros elementos, en la Comisión Mixta que con-trola la correcta ejecución del Concierto Económico Vasco y en la que encuentran repre-sentación los Territorios Históricos, la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Admi-nistración del Estado.

89. Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Tra -bajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 87. La Abogada General Kokott había reformulado la denominación de autonomía institucional y procedimental en autonomía de configuración formal o material respectivamente para, a continuación, entender que “de las disposiciones de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y del Concierto Eco-nómico no se desprende que el Gobierno central tenga la facultad de decidir en última instancia” y añade que aunque “es cierto que el artículo 4 del Concierto Económico im-pone a las administraciones tributarias la obligación de coordinarse y colaborar, para lo cual se establece el marco institucional de la Comisión de Coordinación y Evaluación Formativa a la que se refieren los artículos 63 y 64 del Concierto Económico, sin embargo, la coordinación y colaboración no parece suponer una vinculación de los Territorios His-tóricos a las exigencias del Estado central en contra de la voluntad de aquéllos”. Conclu-siones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdo. 87.


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lugar, analiza los potenciales límites al ejercicio de competencias por parte de las Haciendas Forales vascas y, en según lugar, los mecanismos que pudieran existir y, en virtud de los cuales, el Estado podría influir en la decisión de los órganos subestatales restándoles autonomía pro-cedimental. Por lo que atañe a la primera cuestión, relacionada con algunos límites de la competencia de las Haciendas Forales vascas, el Tribunal de Justicia analiza, como potenciales límites al ejercicio de las competencias de los entes subestatales, el principio de solidaridad previsto en el artículo 138 de la Constitución o el principio de armo-nización fiscal derivado del artículo 3 del Concierto. El Tribunal con-cluye a este respecto que “el hecho de que deban respetarse ciertos límites preestablecidos a la hora de adoptar una decisión no implica, en principio, que se menoscabe la autonomía de decisión de la entidad que adopte aquélla”.90

En relación con la segunda cuestión, centrada en el análisis de determinados mecanismos en virtud de los cuales el Estado podría influir en la decisión de los órganos subestatales restándoles autono-mía procedimental, el Tribunal de Justicia deduce, en términos más expresos que los utilizados al respecto por la Abogada General,91 que no se puede concluir –a pesar de la existencia de un órgano como la Comisión de Coordinación y Evaluación Normativa92– “que a falta de acuerdo en el seno de dicha Comisión, el Gobierno central pueda im-poner la adopción de una norma que tenga un contenido determi-nado”.93 De hecho, la citada Comisión “es solamente un órgano con-sultivo y de conciliación, y no un mecanismo a través del cual el gobierno central imponga su propia decisión en el caso de que exista

90. Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histó-rico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), ftos. 81 y 104.

91. Vid. conclusiones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Tabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdos. 88-103.

92. Se trata de un órgano consultivo y de conciliación competente para examinar no sólo los proyectos de normas forales sino también los proyectos remitidos por la Administración del Estado. No es, por tanto, un mecanismo a través del cual el Gobierno pueda imponer su propia decisión en el caso de que exista un conflicto entre un proyecto de normas fo-rales y la normativa tributaria del Estado español.

93. Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histó-rico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 99.


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un conflicto entre un proyecto de normas forales y la normativa tri-butaria del Estado español”.94

Finalmente, el Alto Tribunal comunitario analiza de forma con-junta ambos elementos (el de los límites a las competencias y el de la existencia de órganos de coordinación) para terminar afirmando que “el criterio esencial para determinar la existencia de autonomía en materia de procedimiento no es la amplitud de la competencia reconocida a la entidad infraestatal, sino la posibilidad de que esta entidad adopte, en virtud de esa competencia, una decisión de ma-nera independiente, es decir, sin que el Gobierno central pueda intervenir directamente en su contenido”.95 Por tanto, “la obligación de que una entidad infraestatal tome en consideración el interés del Estado al objeto de respetar los límites de las competencias atribuidas a dicha entidad no constituye, en principio, un elemento que menoscabe la autonomía en materia de procedimiento de ésta cuando adopte una decisión dentro de los límites de sus competencias”.96 A mayor abundamiento, el Tribunal señala que de los artículos 63 y 64 del Concierto Económico “no cabe concluir que el Gobierno central pueda intervenir directamente en el proceso de adopción de una norma foral para imponer la observancia de prin-cipios como el de solidaridad, el de armonización fiscal u otros prin-cipios como los invocados por las demandantes en el procedimien-to principal”.97 De todo lo expuesto, parece razonable pensar que la argumentación del Alto Tribunal conduce a considerar las Hacien-das Forales como entes con autonomía procedimental. Sin embargo, como acertadamente nos recuerda el propio Tribunal, al estar re-solviendo una cuestión prejudicial, “es al órgano jurisdiccional remi-tente [de la cuestión] a quien incumbe, basándose en los elementos examinados y en cualquiera otros elementos que considere perti-nentes, verificar si se cumple en los asuntos principales el segundo criterio enunciado (…), a saber, el de la autoría en materia de procedimiento”.98

94. Ibidem, fto. 100.






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En relación con la apreciación de la autonomía económica de las haciendas forales vascas, entendida ésta como la capacidad de la entidad infraestatal para asumir las consecuencias políticas y finan-cieras de una reducción del tipo impositivo, el Tribunal de Justicia ha abordado la cuestión analizando el sistema de transferencias finan-cieras entre el Estado español y la Comunidad del País Vasco, es decir, analizando el cupo y su método de cálculo por si tal sistema pudiera tener como efecto la compensación del Estado español a las autori-dades forales por las consecuencias financieras de una medida tribu-taria adoptada por éstas.

En este sentido, el Tribunal de Justicia se detiene a analizar las dos etapas en las que se puede dividir el método de cálculo aplicable al cupo. Así, según detalla la sentencia, la primera parte del citado método consiste en valorar los importes de las cargas asumidas por el Estado en el conjunto del Reino de España correspondientes a las competencias no asumidas por la Comunidad Autónoma del País Vas-co. A estas cargas se les aplica un coeficiente de imputación que ne-gocia el Estado español y la Comunidad Autónoma del País Vasco (actualmente fijado en el 6’24%) en virtud del cual se pretende refle-jar el peso relativo de la economía vasca en el conjunto de España. La segunda parte del cálculo del cupo implica diversos ajustes con obje-to de perfeccionar la evaluación de los ingresos percibidos por las diferentes entidades en concepto de diversos impuestos.

El Tribunal de Justicia indica que una infravaloración del coefi-ciente de imputación –en los términos que planteó la Comisión du-rante el proceso judicial– sólo podría constituir un indicio de una falta de autonomía económica de los Territorios Históricos.99 Es más, el Tribunal advierte que incluso podría demostrarse esta circunstancia sin que ello empañara la autonomía económica de las Haciendas Fo-rales vascas ya que, a su juicio, “debe existir una compensación, es decir, una relación de causa a efecto entre una media tributaria adop-tada por las autoridades forales y los importes puestos a cargo del

99. La Abogada General Kokott había llamado la atención sobre el hecho de que el índi-ce de imputación “no se haya modificada desde hace más de 25 años, a pesar de que probablemente los ingresos fiscales hayan sufrido, de hecho, oscilaciones”. Conclusiones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdo.116.


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Estado español”.100 Es más, como añade el citado Tribunal, aunque se consiga demostrar la existencia de transferencias financieras del Esta-do hacia las entidades subestatales objeto del recurso –en los términos que sugiere la Comisión Europea cuando menciona la caja única de Seguridad Social o el Fondo de Compensación Interterritorial– “éstas últimas no bastan, en cuanto tal, para demostrar que dichas entidades no asumen las consecuencias financieras de las medi das fiscales que adoptan y, por tanto, que no gozan de autonomía financiera ya que tales transferencias pueden explicarse por motivos que no tengan relación alguna con las referidas medidas”.101

4.2.2. La autonomía económica de las haciendas forales: el (pequeño) margen de apreciación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

A diferencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto Azores, cuyo régimen jurídico fue declarado incompatible con el régimen jurídico de ayudas de Estado por no poder acreditarse la autonomía económica del ente infraestatal, en el caso de las Hacien-das Forales vascas el pronunciamiento del Tribunal comunitario úni-camente describe los elementos que configuran la autonomía de las referidas Haciendas Forales a los efectos de convertir en compatible el subsistema fiscal vasco. El Tribunal no confirma, sin embargo, el re sultado de la aplicación del criterio de la autonomía procedimental y económica a las Haciendas Forales. Sí lo hace, como ya hemos indi-cado anteriormente, en relación a la autonomía institucional.

Esta autolimitación que se impone el Tribunal de Justicia encuen-tra su explicación en el instrumento procesal, la cuestión prejudicial, que permite el pronunciamiento del Tribunal de la Unión Europea. De hecho, por tratarse de un reenvío prejudicial, no es el Tribunal de Justicia el que debe dar una respuesta definitiva al asunto principal del que aquel reenvío trae causa. El Tribunal de Luxemburgo debe limitarse únicamente a ofrecer una interpretación del Derecho Comu-

100. Sentencia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 130.



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nitario en los términos que el órgano jurisdiccional nacional le plantea en el incidente procesal que constituye la cuestión prejudicial. Por tanto, es el órgano jurisdiccional remitente de la citada cuestión quien tiene atribuida la competencia para subsumir las claves que aporta la interpretación que contiene la sentencia del Tribunal de Justicia al caso principal del que aquél está conociendo.102

En definitiva, por lo que aquí nos afecta, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es el competente para considerar las reflexiones vertidas por el Tribunal de Justicia sobre la autonomía procedimental y económica de las Haciendas Forales vascas hasta concluir que el sub-sistema fiscal vasco puede ser considerado como un sistema fiscal ple-namente compatible con el Derecho Comunitario Europeo por dis poner las Haciendas Forales de una autonomía suficiente y, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado contra la normativa fiscal vasca.

Partiendo de esta base, se puede constatar que el margen de maniobra del que dispone el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco resulta nulo en lo referente a la apreciación de la autonomía institucional. No en vano, el Tribunal de Justicia ya la reconoce expre-samente en su sentencia.103 También resulta muy limitado el margen del órgano jurisdiccional nacional en lo que respecta a la apreciación de la autonomía procedimental. De hecho, aunque el Tribunal no reconoce expresamente la existencia de tal autonomía, ésta parece posible apreciarla sin demasiada dificultad del argumentario que el propio Tribunal maneja.104

102. Esta diferencia entre el asunto Haciendas forales vascas y el anterior asunto Azores fue tempranamente señalada por la Abogada General Kokott en sus conclusiones genera-les ya que consideró que “en los presentes procedimientos prejudiciales con arreglo al artículo 234 CE, la tarea del Tribunal de Justicia se limita a interpretar el artículo 87 CE, apartado 1. Aunque, para ello, haya de tener encuentra la situación específica de los pro-cedimientos principales, el órganos jurisdiccional nacional sigue siendo el único competen-te para pronunciarse definitivamente sobre si las medidas controvertidas de los Territorios Históricos son medida selectivas y, por consiguiente ayudas de Estado”; Conclusiones ge-nerales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdo. 60.

103. Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histó-rico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 87.

104. Vid. supra, 4.2.1, donde hemos desarrollado esta argumentación.


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Finalmente, por lo que respecta al margen de apreciación del que dispone el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco respecto a la autonomía económica de las Haciendas Forales vascas, éste podría existir siquiera formalmente en relación con algunos elementos que determinan el método del cálculo del cupo. Nos referimos, por ejem-plo, a la fijación del coeficiente de imputación,105 así como a la finali-dad de algunas transferencias económicas del Estado hacia los entes subestatales.106 Sin embargo, el Tribunal de Justicia –también la propia Abogada General107– han puesto de manifiesto en sus pronunciamien-tos algunos aspectos que, a nuestro entender, también reducen el margen de interpretación a la mínima expresión.108 Así, el Tribunal advierte que “una decisión de reducción del tipo impositivo no tiene necesariamente que influir en el porcentaje de ese coeficiente [de imputación]”.109 Y añade que el hecho de que existan “transferencias

105. De hecho, el Tribunal de Justicia subrayando que “el coeficiente de imputación se fija partiendo de datos económicos en el marco de negociaciones políticas en las que participa el Estado español y en las que éste defiende tanto el interés nacional como el de las demás regiones del Reino de España” concluye que “corresponde al órgano juris-diccional remitente determinar si tal proceso de fijación tiene por objeto permitir al Gobierno central compensar el coste de una subvención o de una medida tributaria favorable a las empresas adoptadas por los Territorios Históricos”; Sentencia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 130.

106. El Tribunal de Justicia consideró en este mismo sentido que “es preciso examinar si de terminadas normas forales adoptadas por los Territorios Históricos pueden implicar com pensaciones ocultas en sectores como la Seguridad Social o la garantía por parte del es tado español de un servicio público mínimo, o incluso en el funcionamiento del Fondo de compensación interterritorial, como afirma la Comisión. A este respecto, hay que seña-lar que esta última no ha explicado sus alegaciones de manera precisa”; ibidem, fto. 137.

107. La Abogada General Kokott consideró que del conjunto de las “explicaciones pro-porcionadas por quienes han presentado observaciones, tanto en éstas como en sus res-puestas a las preguntas formuladas en la vista por el Tribunal de Justicia, dan la impresión de que la determinación del cupo obedece, en definitiva, a un compromiso político y no es consecuencia directa de la modificación de determinados parámetros económicos, como, por ejemplo, la cuantía de los ingresos tributarios”. Conclusiones generales de 8 de marzo de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja UGT-Rioja c. Juntas Generales del Territorio Histórico, (as. ac. C-428/06 a C-434/06, cit.), apdo. 115.

108. En contra de se manifiesta Ruiz Almendral para quien “el criterio de la autonomía económica es interpretado en la Sentencia dejando el camino abierto a que se cuestio-ne el propio sistema del cupo”; loc. cit. (“¿Vuelta a la casilla de salida? El concierto…”), en p. 524.

109. Sentencia de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) y otros contra Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y otros, (C-428/06 a C-434/06, cit.), fto. 127.


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financieras de dicho Estado hacia estas últimas [entidades infraestata-les] no basta, en cuanto tal, para demostrar que dichas entidades no asumen las consecuencias financieras de las medidas fiscales que adop-tan y, por tanto, que no gozan de autonomía financiera, ya que tales transferencias pueden explicarse por motivos que no tengan relación alguna con las referida medidas fiscales”.110

En definitiva, nadie duda de que es al Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco a quien corresponde decidir si las Haciendas Fora-les disponen de una autonomía suficiente dado que esta calificación determina el resultado del proceso judicial que el órgano jurisdiccio-nal nacional está conociendo. Para ello debe recurrir a los conceptos de autonomía institucional, procedimental y económica que el Tribu-nal de Justicia dispuso en Azores y que ahora confirma para el caso que nos ocupa en la sentencia de 11 de septiembre de 2008. Por ser la respuesta a una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia no pre-cisa, en términos definitivos, si los tres elementos que configuran el concepto de autonomía suficiente (procedimental y económica, sí lo hace en el caso de la institucional) confluyen en el caso vasco. Sin embargo, de una lectura atenta de la sentencia resulta sencillo de-ducir que el margen de apreciación que el Tribunal de Justicia ha dejado en manos Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es bas-tante más reducido de lo que aparentan algunos apartados de la sentencia prejudicial. De hecho, si bien el Tribunal de Justicia deja en manos del órgano jurisdiccional nacional dudas en relación con al-gunos aspectos relacionados con la autonomía procedimental o, en su caso, económica, éstas no deben ser consideradas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco salvo que se admita una modifica-ción sustancial del objeto del litigio principal.111 Como certeramente ha señalado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la re-


111. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia de 22 de diciembre de 2008 advierte que “desconoceríamos el sentido y finalidad de las consultas prejudiciales del art. 234 TCEE (sic!), si entendiésemos que el procedimiento incidental ante el Tribunal de Justicia CE es el principal, y que dicha institución es el juzgador último de las cuestiones del presente litigio y quien mediante “mandatos” dirigidos a este órga-no judicial interno le está requiriendo a investigar nuevos hechos, debiendo éste empren-der una instrucción judicial de oficio para, en suma, resolver sobre los supuestos de hecho inciertos que de ello resulten, al margen de los que enmarcan la pretensión revisora ac-tuada por las partes mediante las alegaciones y pruebas contenidas en el proceso”; fto. 3º, párrafo séptimo.


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ciente sentencia de 22 de diciembre de 2008 que resuelve el proceso principal, “el litigio principal no deja de ser por ello el que era, ni amplía su ámbito subjetivo y objetivo en relación con esos otros ac-tores, cuestiones, e incógnitas a los que da respuesta inmediata, o se abstiene de darle el TJCEE, pues se abordan en la Sentencia [se refie-re a la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008] con la exclu-siva finalidad de dar una completa directriz y orientación, con todos los posibles matices, a la petición de interpretación del órgano judi-cial soli ci tante”.112

Con todo, por lo que a este trabajo atañe, parece fuera de dis-cusión que una vez se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a favor de las tesis de las Haciendas Forales vascas, el asunto terminará recalando con toda seguridad en el Tribunal Su-premo.113 Sólo entonces comprobaremos si los términos que definen la autonomía de un ente subestatal como las Haciendas forales en la sentencia de 11 de septiembre de 2008 introduce en el plano interno nacional un elemento de claridad o, por el contrario, trae nueva con-fusión en el reparto de competencias en materia tributaria entre el Estado y algunos entes subestatales. Sea como fuere, de la posición del Tribunal de Justicia parece fuera de discusión el hecho de que corresponde a los tribunales nacionales (Tribunal de Justicia del País Vasco y, en su caso, Tribunal Supremo) resolver el contencioso en tor-no a la legalidad o no de la Norma foral vascas aplicando para ello la jurisprudencia comunitaria. Parece lo más lógico y prudente. Tanto desde una perspectiva jurídica, como también política.

5. Consideraciones finales: la posible extensión de la doctrina Haciendas Forales vascas a otras Comunidades Autónomas

Como principal conclusión de lo expuesto hasta ahora puede con-siderarse sin excesivo margen para el error que la jurisprudencia del

112. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de diciembre de 2008, fto. 3º, párrafo quinto.

113. Una vez conocido el fallo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimando los recursos contenciosos-administrativos, el Gobierno de La Rioja, mediante declaraciones emitidas a través del Consejero de Administraciones Públicas y Política Local, expresó la voluntad de plantear el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo.


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Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido particularmente escru-pulosa en no entrometerse para nada en la estructura territorial inter-na por la que opte cada Estado miembro. Conforme al irrenunciable principio de autonomía institucional, cada Estado miembro es libre de organizar internamente su sistema fiscal como estime más oportuno. A cambio, eso sí, esos mismos Estados y, en su caso, los entes territoria-les que lo compongan también habrán de respetar escrupulosamente las obligaciones derivadas del Derecho Comunitario. Dicho de otro modo, la libertad de cada Estado para articular sus respectivos sistemas fiscales regionales tiene como único límite infranqueable el no contra-venir las pocas normas comunitarias de Derecho originario o de Derecho derivado existentes en la materia y cuyos límites materiales específicos ya han sido establecidos con bastante precisión por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En este sentido, las competencias comunitarias en materia fiscal, en sí mismas consideradas (art. 93 TCE), no entrañan un límite relevan-te para la regulación que los Estados miembros deseen hacer en relación con los sistemas tributarios de sus entes territoriales subestatales. En realidad, el verdadero límite para estos sistemas fiscales regionales pro-viene de ámbitos del ordenamiento jurídico comunitario que no son específicamente fiscales. Así, al margen de las normas horizontales re-lativas al mercado interior o de las limitaciones de déficit presupuesta-rio autonómico derivadas de la pertenencia a la Unión Económica y Monetaria, es la amplia competencia comunitaria en materia de control de ayudas públicas la que en la práctica ha generado la más importan-te limitación para la regulación de los sistemas tributarios de los entes territoriales subestatales. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha prestado particular atención en los últimos tiempos a la cuestión de si la existencia de tipos impositivos diferentes en el territorio de un Esta-do, que obviamente es uno de los instrumentos más elementales para facilitar la financiación autonómica, representa una ayuda pública pro-hibida por el Derecho Comunitario. En concreto, ha examinado con atención si la existencia de un sistema fiscal propio de un determinado ente territorial subestatal diferente del existente para el resto del te-rritorio nacional es compatible con el Derecho Comunitario.

En la compleja contestación a esta sencilla pregunta, el Tribunal de Justicia ha mantenido a nuestro entender un posición bastante prudente y equilibrada, expresada en dos importantes sentencias de 6 de septiembre de 2006 (asunto Azores) y de 11 de septiembre


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de 2008 (asunto UGT-Rioja y otros), que configuran la jurisprudencia en la materia. Así, para el Tribunal de Justicia, resultará compatible con el Derecho Comunitario un sistema fiscal de un ente subestatal que establezca un tipo impositivo inferior al establecido con carácter ge neral en el sistema fiscal nacional siempre que se cumplan las si-guientes dos condiciones. En primer lugar, siempre que el sistema fiscal sub estatal sea la expresión normativa de una asimetría compe-tencial aplicable al ámbito territorial del ente subestatal beneficiario de la competencia. Y, en segundo lugar, siempre que el ente subesta-tal disponga de una autonomía suficiente –en el sentido de autonomía institucional, procedimiental y económica– en lo que se refiere a la elaboración de la normativa fiscal, así como para la asunción de las consecuencias económicas que tal normativa lleva implícita.

Es decir, de la aplicación de tales criterios jurisprudenciales co-munitarios al caso de España, es posible concluir que sólo la Comuni-dad Autónoma del País Vasco y la de Navarra disponen de una asime-tría competencial en materia fiscal reconocida constitucionalmente que permitiría considerar su capacidad normativa como un marco normativo normal de tributación, en lugar del marco normativo ge-neral establecido por el Estado. Además, de la jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia es posible concluir que el régimen fiscal de las Ha-ciendas forales vascas es compatible con el régimen de ayudas de Estado previsto en los tratados constitutivos por disponer de una au-tonomía institucional, procedimental y económica en los términos requeridos por el Tribunal de Justicia.

En suma, siempre que se respeten los límites fijados por el orde-namiento comunitario en materia de armonización fiscal, funciona-miento del mercado interior y derecho de la competencia, decidir si un determinado territorio puede tener un sistema fiscal propio es una cuestión política puramente nacional que exige el reconocimiento de una asimetría competencial a favor del ente subestatal, además de que tal ente disponga de una autonomía suficiente en los términos que ha determinado con claridad meridiana el Tribunal de Justicia.


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RESUMEN

La cuestión de la financiación de los entes territoriales subestatales es un relevante tema que en España está siendo objeto de controvertido debate político y jurídico. Nos encontramos ante una cuestión interna y, por ello, cada Estado miembro es el encargado de regular su articulación conforme a su marco constitucional nacional. Sin embargo, esta libertad de regulación interna ha de ajustarse en todo caso al marco jurídico comunitario y no entrar en contradicción con ninguna norma comunitaria, muy en particular, con aquéllas relativas al régimen jurídico de las ayudas de Estado.

Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido elaborando una juris-prudencia que inició en el caso Azores (2006) y que ha confirmado en el asunto UGT-Rioja (2008) en virtud de la cual se determinan los criterios que deben concurrir para que un subsistema fiscal autonómico –como el que disponen País Vasco y Navarra– pueda convivir armónicamente con el sistema fiscal nacional sin incurrir en vulneración del régimen jurídico de las ayudas de Estado previsto en los Tratados constitutivos. Tales criterios pueden siste-matizarse en dos: de una parte, la existencia de una asimetría competencial reconocida constitucionalmente entre el territorio subestatal y el territorio nacional en el que se integra y, de otra parte, que el ente subestatal dispon-ga de una autonomía suficiente tanto en el ámbito institucional como en el procedimental y en el económico.

Palabras clave: financiación autonómica; subsistemas fiscales; competencias de la Unión Europea; armonización fiscal; ayudas de Estado; asimetría com-petencial; Concierto vasco; autonomía total; autonomía suficiente; autonomía institucional; autonomía procedimental; autonomía económica.

RESUM

La qüestió del finançament dels ens territorials subestatals és un tema relle-vant que a Espanya és objecte d’un controvertit debat polític i jurídic. Ens trobem davant d’una qüestió interna i, per això, cada estat membre és l’encarregat de regular-ne l’articulació, de conformitat amb cada marc cons-titucional nacional. Tanmateix, aquesta llibertat de regulació interna ha d’ajustar-se en tot cas al marc jurídic comunitari i no entrar en contradicció amb cap norma comunitària, molt en particular, amb les relatives al règim jurídic dels ajuts d’Estat.

Així, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea ha anat elaborant una juris-prudència que es va iniciar en el cas Açores (2006) i que s’ha confirmat en l’assumpte UGT-Rioja (2008), en virtut de la qual es determinen els criteris


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que s’han de presentar perquè un subsistema fiscal autonòmic –com el del País Basc i Navarra– pugui conviure harmònicament amb el sistema fiscal nacional sense incórrer en la vulneració del règim jurídic dels ajuts d’Estat previst en els tractats constitutius. Aquests criteris es poden sistematitzar en dos: d’una banda, l’existència d’una asimetria competencial reconeguda cons-titucionalment entre el territori subestatal i el territori nacional al qual s’integra i, de l’altra, que l’ens subestatal disposi d’una autonomia suficient tant en l’àmbit institucional com en el procedimental i en l’econòmic.

Paraules clau: finançament autonòmic; subsistemes fiscals; competències de la Unió Europea; harmonització fiscal; ajuts d’Estat; asimetria competencial; concert basc; autonomia total; autonomia suficient; autonomia institucional; autonomia procedimental; autonomia econòmica.

AbSTRACT

The matter of financing sub-State territorial entities is a relevant matter in which Spain is becoming subject to a controversial political and juridical debate. We find ourselves faced with an internal matter and, due to this, each Member State is charged with regulating its articulation according to its national constitutional framework. However, that freedom of internal regulation must be adapted to the Community juridical framework in all cases and not clash with any Community regulations, most particularly, with those related to the juridical regime on State subsidies.

Thus, the Courts of Justice of the European Union have successively prepared jurisprudence that began with the Azores case (2006) and was confirmed in the UGT-Rioja case (2008), by virtue of which certain criteria are determined that must coincide in order that a tax subsystem in the autonomous regions – such as that available in the Basque Country and Navarra – may cohabit harmoniously with the national tax system without incurring breach of the juridical regime of State aid foreseen in the Constituting Treaties. Such cri-teria may be considered as a two-fold system: on one hand, the existence of an asymmetry of competences recognized in constitutional terms between the sub-State territory and the national territory in which it is integrated and, on the other hand, for the sub-State entity to have sufficient autonomy, both in institutional terms, as well as in procedural and economic ones.

Key words: regional financing; tax subsystems; competences of the Euro-pean Union; tax harmonization; State subsidies; asymmetry of competences; Basque concert; total autonomy; sufficient autonomy; institutional autono-my; procedural autonomy; economic autonomy.

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LaS comunidadeS autónomaS en eL conSejo de La unión europea: La repreSentación de cataLuña

Lorena elvira ayusoDEA en Relaciones Internacionales e Integración Europea (IUEE),responsable jurídica de la Dirección General de Participación Ciudadana de laGeneralitat de Cataluña

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Los Acuerdos de la CARCE de 9 de diciembre de 2004. 2.1. Antecedentes. 2.2. Sobre el sistema de representación autonómica en las forma-ciones del Consejo. 2.3. Sobre la participación autonómica en los grupos de trabajo del Consejo. – 3. Funcionamiento de los Acuerdos de 2004. 3.1. En las formaciones del Consejo. 3.2. En los grupos de trabajo del Consejo y en el Coreper. – 4. Ca taluña, re-presentante autonómica directa. 4.1 Incidencia de la reforma del Estatuto de Auto-nomía de Cataluña. 4.2. Aplicación de los Acuerdos de 2004. – 5. Conclusión. – Biblio-grafía. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

La adopción de los Acuerdos de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE) de 9 de diciem-


Este artículo prosigue la investigación iniciada con la Memoria de Máster en Relaciones Internacionales e Integración Europea con título “La participación directa de las Comuni-dades Autónomas en el Consejo de la Unión Europea. Atención especial a Cataluña”, que dirigida por la Profesora Susana Beltrán en el marco del Doctorado de Relaciones Inter-nacionales e Integración Europea del Instituto Universitario de Estudios Europeos de la Universidad Autónoma de Barcelona, fue leída en la Facultad de Derecho de la citada Universidad en marzo de 2008, ante un Tribunal compuesto por la Profesora Blanca Vilá, la Profesora Montse Pi y la Profesora Susana Beltrán y cuya calificación fue de sobresalien-te. Agradezco las aportaciones realizadas por todas ellas aquel día. Con el fin de conocer el funcionamiento de los Acuerdos de 2004 me entrevisté con personal de las oficinas autonómicas en Bruselas de Galicia, Andalucía, La Rioja, Euskadi; con Sagrario Pérez Cas-tellanos, consejera para asuntos autonómicos de la REPER; con José María Pérez Medina, asesor del Ministerio de Administraciones Públicas; y con Imma Buldú y Guillem Rovira, de la Secretaría para la UE de la Generalitat de Cataluña. Les muestro mi gratitud a todos ellos por su colaboración.

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bre de 20041 ha supuesto un triunfo de las históricas reivindicaciones autonómicas de participación en la toma de decisiones del Consejo de la Unión Europea (UE). El modelo acordado, sin embargo, ha com-portado una implementación compleja y desigual, dependiendo de la formación del Consejo, en estos primeros años de puesta en marcha. Pese a que los Acuerdos establecen la participación autonómica en el seno de la delegación estatal, de forma idéntica, en cuatro formacio-nes del Consejo y en los grupos de trabajo adscritos, es necesario co-nocer la interpretación y aplicación dada a los mismos para evaluar su relevancia y constatar el grado de intervención alcanzado.

Tras las elecciones del 9 de marzo de 2008 y la renovación de la confianza en el ejecutivo que impulsó la adopción de los Acuerdos de la CARCE de 2004, ha llegado el momento de dar mayor empuje al modelo tomado, no siendo conveniente el estancamiento y solidi-ficación del mismo, puesto que la satisfacción moderada de las Co-munidades Autónomas (CC.AA. en adelante) del primer período de implementación se convertiría en desencanto total a corto o medio plazo.2 Por ello, el nuevo gobierno debe apostar de una manera más deci dida por la participación autonómica en el Consejo, eliminando los escollos que han existido en su puesta en práctica. Transcurridos los primeros años de implementación del modelo español de partici-pación es imprescindible renovar la voluntad política para superar las dificultades que aquí se expondrán.

De esta forma, este artículo tiene como objeto analizar la par-ticipación de las CC.AA. en el Consejo de la Unión Europea a través del examen de su aplicación. Así, éste se ha dividido en cinco aparta-dos, el primero introductorio, el segundo describe los Acuerdos de

1. Los Acuerdos de la CARCE de 2004 comprenden: el Acuerdo sobre la Consejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea y sobre la participación de las Comunidades Autónomas en los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea (Resolución de 28 de febrero de 2005) (BOE de 16.3.2005, núm. 64); y el Acuerdo sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea (Resolución de 28 de febrero de 2005) (BOE de 16.3.2005, núm. 64).

2. Un ejemplo que contribuye a avalar esta afirmación fue el fracaso de la sesión del Ple-no de la CARCE de 12 de diciembre de 2007, la cual no pudo constituirse por la ausencia de más de la mitad de las CC.AA., en parte como muestra de descontento con el modelo general de participación autonómica en la UE y como táctica política ante las elecciones que se estaban a punto de celebrarse.

Las CC.AA. en el Consejo de la UE: la representación de Cataluña

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2004, el tercero analiza el funcionamiento de los mismos, el cuarto pone el punto de mira en la participación de Cataluña como Comu-nidad Autónoma designada para la representación autonómica direc-ta en los tres primeros semestres de funcionamiento de los Acuerdos y la incidencia de la reforma de su Estatuto de Autonomía en la re-gulación marco, y un último apartado de presentación de conclusiones y propuestas de mejora del modelo con el fin de atenuar o eliminar las deficiencias y disfunciones observadas.

2. Los Acuerdos de la CARCE de 9 de diciembre de 2004

2.1. Antecedentes

El amplio período transcurrido hasta la adopción de un modelo español de participación de las CC.AA. en el Consejo de la Unión Euro-pea ha sido consecuencia de la falta de voluntad política del Gobier-no estatal3 para permitir esta intervención en la institución más influyen te de la Unión. El miedo a una pérdida de poder y, en todo caso, a una “rendición de cuentas” ante las CC.AA. de las posturas es-tatales defendidas en aquellas materias de competencia autonómica, ya fuera exclusiva, concurrente o compartida, han sido factores deci-sivos en esta larga espera.

Desde la modificación del artículo regulador de la composición del Consejo por el Tratado de Maastricht,4 las CC.AA. reivindicaron con mayor ahínco su participación en esta institución europea, ofre-ciendo propuestas sobre el marco que debía propiciar su ejercicio.5 No obstante la voluntad política necesaria no llegó hasta la vuelta al

3. Roig Molés, E., “La conferencia paras asuntos relacionados con la Unión Europea en el año 2001”, en Informe Comunidades Autónomas 2001, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2002, p. 24

4. El Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 introdujo el artículo 146, actualmen-te 203 TCE, en el que se dispone que “el Consejo estará compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro”.

5. Vid. antecedentes en Martín y Pérez de Nanclares, J., “Las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario: Balance crítico y propuestas de reforma (DT)”, La Rioja, Real Instituto Elcano, 2004, p. 9.http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CON-TEXT=/Elcano_es/Zonas_es/Europa/DT55-2004

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poder del Partido Socialista de manos de José Luís Rodríguez Zapate-ro. Entre las múltiples causas que dieron origen a la adopción de los Acuerdos de la CARCE de 2004 en menos de un año desde la consti-tución del nuevo gobierno, cabe destacar que durante el período de gobierno del Partido Popular, las CC.AA. con ejecutivos socialistas abanderaron la reivindicación de esta intervención, que en el progra-ma político del entonces candidato socialista aparecía este compro-miso6 y, sin duda, la principal, que el partido político que ganó las elecciones de marzo de 2004 formó un gobierno en minoría, depen-diente de apoyos de Esquerra Republicana de Cataluña y Izquierda Unida-Iniciativa per Cataluña Verds.

De este modo, el gobierno estatal tomó la iniciativa de abrir un proceso para acordar el modelo de la participación autonómica en el Consejo. El Ministerio de Administraciones Públicas elaboró un pri-mer borrador con la consulta clave sobre la materia al Embajador Permanente de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (REPER),7 posteriormente abrió una ronda de nego-ciaciones sobre el mismo con las CC.AA. y con el resto de Ministerios de la Administración del Estado. Las rectificaciones o enmiendas al borrador inicial fueron escasas, si bien es cierto que se introdujeron algunos aspectos menores reivindicados por las CC.AA., como la es-pecificidad de Euskadi y Navarra, la condición de región ultraperifé-rica de Canarias y los regímenes e instrumentos bilaterales reclama-dos por Cataluña. Sin embargo, la ampliación de las materias objeto de participación, como la de energía, reclamada por Asturias, o la de transportes, por Cataluña, no tuvieron reflejo en los Acuerdos fina-les. Pese a todo, las CC.AA. contribuyeron a la adopción de los Acuer-dos, y se pudo destacar el papel de las CC.AA. históricas catalana y vasca, y sobre todo Galicia, puesto que fue la Comunidad Autónoma del Partido Popular que ejerció el liderazgo del resto de Comunida-des gobernadas por este partido para ofrecer su apoyo.

6. Roig Molés, E., “La conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea en el año 2004”, en Informe Comunidades Autónomas 2004, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2005, p. 1.

7. Creada por el Real Decreto 260/1986, de 17 de enero, de creación de la Representación Permanente de España ante las Comunidades Europeas (BOE de 13.2.1986, núm. 38), modificado mediante el Real Decreto 2077/1995, de 22 de diciembre (BOE de 23.12.1995, núm. 306).


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Finalmente, los Acuerdos se adoptaron en el Pleno de la CARCE de 9 de diciembre de 2004. Éstos fueron firmados por todas las CC.AA., las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y la Administración Ge-neral del Estado, y se publicaron en el mes de marzo de 2005 en el Boletín Oficial del Estado. Pese a las previsiones de revisión de su ar-ticulado, únicamente se han elaborado informes anuales del Ministe-rio de Administraciones Públicas.8 en los que se analiza el cumplimien-to de los Acuerdos, y posteriormente, la CARCE ha confeccionado una “Guía de Buenas Prácticas”9 para aclarar e interpretar algunos aspec-tos que inducían a controversia, poniendo de relieve aquellos aspectos protocolarios o formales.

En el lapso de tiempo entre la adopción de los Acuerdos y el comienzo del segundo semestre de 2007 todas las CC.AA. han dis-frutado de, al menos, una designación como representante del res-to en alguna de las formaciones del Consejo.10 Así, en los momentos iniciales de puesta en práctica de los Acuerdos, las CC.AA. han debi-do ejercer las nuevas facultades de participación y diseñar los meca-nismos necesarios para la cooperación autonómica de las diecisiete CC.AA., ya que éstos eran prácticamente inexistentes.11 De este modo, se ha puesto a prueba la capacidad de reacción y de cooperación autonómica, siempre bajo la atenta mirada de los Ministerios afec-tados por la coparticipación de la delegación estatal en el seno del Consejo.

8. MAP, Informe sobre la participación de las Comunidades Autónomas en el Consejo de la Unión Europea. Año 2007; MAP, Informe sobre el cumplimiento de los Acuerdos de la CARCE, de 9 de diciembre de 2004, referentes a la participación de las Comunidades Autónomas en el Consejo de Ministros de la Unión Europea, 2006 y 2005. http://www.map.es

9. “Guía de buenas prácticas” para la aplicación del Acuerdo sobre el sistema de repre-sentación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea. Adoptada por el Acuerdo de la CARCE de 12 de diciembre de 2006.

10. Vid. MAP, Informe sobre la participación…, ob. cit., p. 5.

11. Así Albertí Rovira sostiene que “prácticamente no existen mecanismos de cooperación horizontal, entre las propias Comunidades, o, al menos, no existen con el grado de for-malización e institucionalización que sería necesario para conseguir que las Comunidades lleguen a posiciones comunes, que después deban ser, según los casos, aceptadas o nego-ciadas con el Estado”, Albertí Rovira, E., “Las Comunidades Autónomas en la Unión Euro-pea: las nuevas perspectivas del Tratado Constitucional y la participación interna”, en Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 17.

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Estos Acuerdos abren la representación autonómica directa en cuatro formaciones del Consejo. El modelo del Acuerdo de la CARCE sobre la participación interna de las CC.AA. en los asuntos comunita-rios europeos a través de las Conferencias Sectoriales,12 de 30 de no-viembre de 1994,13 constituye el único medio de participación de las CC.AA. en el resto de formaciones. Del mismo modo, algunos aspectos regulados en este Acuerdo de la CARCE de 1994 y el sistema repre-sentado por las Conferencias Sectoriales se utilizan en los Acuerdos de 2004 como elementos previos a la posterior presencia directa de representantes autonómicos en el Consejo.

2.2. Sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo

El Acuerdo sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo14 de la UE ha sido uno de los más ansiados por las CC.AA. en su intervención en la toma de decisiones de las po-líticas públicas de la UE. Hasta entonces, la representación española en las formaciones del Consejo se ha ejercitado mediante los Ministros del Gobierno estatal, los Secretarios de Estado, el Embajador Repre-sentante Permanente e incluso por Directores Generales. A partir de su adopción, la delegación española en las formaciones abiertas la componen, como norma general, el Ministro estatal del ramo, el Em-

12. Acuerdo de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales (Resolución de 10 de marzo de 1995) (BOE de 22.3.1995, núm. 69).

13. Este Acuerdo de 1994 crea el mecanismo de participación indirecta o interna de las CC.AA. en los asuntos comunitarios que regula la participación en fase ascendente o des-cendente y establece el procedimiento marco de cooperación que todas las Conferencias Sectoriales deben aplicar en su labor de formación de voluntad del Estado en el seno de la UE y de aplicación de la normativa y políticas comunitarias. Asimismo condiciona el grado de participación autonómica al tipo de competencia de la materia en cuestión y establece las formas de incidencia autonómica en la posición estatal una vez iniciado el proceso de negociación. Este Acuerdo político ha tenido una aplicación desigual, estando supeditado al buen funcionamiento de las Conferencias Sectoriales.

14. La regulación exhaustiva del funcionamiento de esta institución se haya en su Regla-mento interno aprobado por Decisión del Consejo de 15 de septiembre de 2006 (DO L 285 de 16.10.2006, p.47), modificado por Decisión del Consejo de 1 de enero de 2007 (DO L 1 de 4.1.2007, p.9) y por Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2007 (DO L 346 de 29.12.2007, p. 17).


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bajador Representante Permanente, el “Ministro regional”15 repre-sentante de todas las CC.AA. y el consejero sectorial de la REPER.

Este Acuerdo establece las reglas aplicables a la representación autonómica directa, que consiste en la incorporación a la delegación española en las reuniones de las cuatro formaciones abiertas del Con-sejo de un miembro que represente a las CC.AA. en los asuntos que afecten a sus competencias, es decir, la única participación autonómi-ca es aquella que realizan los miembros de las CC.AA. con rango de Consejero o miembro de un Consejo de Gobierno autonómico.

Las formaciones del Consejo16 abiertas a la participación autonó-mica son las siguientes: Empleo, Política Social, Sanidad y Consumido-res (EPSSCO); Agricultura y Pesca (AGRIPESC); Medio Ambiente (ENV), y Educación, Juventud y Cultura (EJC), todas correspondientes al Core-per I, de tratamiento de temas más “técnicos”. En cualquier caso, la selección de las cuatro formaciones indicadas de las nueve existentes en el Consejo responde a áreas temáticas de competencia de las CC.AA. En efecto, los temas abiertos a colaboración autonómica son materias de competencia autonómica, pero el tipo varía, habiéndose recogido materias de competencia exclusiva autonómica, concurrente y com-partida, sin agotarse las materias de su interés o con título competen-cial habilitante. Así, las CC.AA. tienen materias de su compe tencia en otras formaciones, especialmente, en la de Competitividad (Mercado Interior, Industria e Investigación) y en la Transporte, Telecomunica-ciones y Energía.

Esta participación autonómica directa tiene en cuenta los prin-cipios generales siguientes: el principio de la unicidad de representa-ción de España en el seno de la UE, el principio de unidad de acción de España en el exterior, el principio de la necesidad de mantener y facilitar la capacidad de propuesta y de reacción de España en el sis-tema de adopción de decisiones del Consejo, el principio de lealtad y mutua confianza entre las instancias autonómicas y estatal, el princi-

15. Utilizando la terminología comunitaria, los Consejeros de las CC.AA. son Ministros regionales. Esta expresión también facilita la diferenciación de los Consejeros para Asun-tos Autonómicos de la REPER.

16. El Anexo I de la Decisión del Consejo de 15 de septiembre de 2006 por la que se aprue-ba su Reglamento interno (DO L 285 de 16.10.2006, p. 61) establece la lista de formaciones del Consejo y detalla qué materias pertenecen a cada formación.

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pio de corresponsabilidad a la hora de lograr el mayor grado de efi-cacia en la participación autonómica en los asuntos de la UE, el prin-cipio general de representación conjunta de las CC.AA. y el principio de responsabilidad del Estado en el resultado de las negociaciones. Estos principios orbitan alrededor del principio general de primacía de la postura de la Administración General del Estado frente a las po-siciones del conjunto de CC.AA., aun tratándose de competencias ex-clusivas de éstas.

El modo de designación del representante autonómico que se incorporará a la delegación española como miembro de pleno derecho en representación del conjunto de CC.AA. se confía a las Conferencias Sectoriales, ya que se les encarga fijar el procedimiento de nombra-miento y la elección en si misma, a partir de la propuesta acordada por las CC.AA. Los procedimientos de designación deben garantizar la es-tabilidad de la representación autonómica, que suponga al menos un semestre de presidencia del Consejo17 y un sistema de sucesión de los representantes.

La representación autonómica directa en el Consejo implica los siguientes cometidos para la Comunidad Autónoma designada al efec-to: la coordinación del proceso previo a la incorporación a la delega-ción española; la concertación con la Administración del Estado, la designación del responsable técnico que asistirá a las reuniones pre-paratorias del Consejo, y la asistencia al Consejo de Ministros por el Con sejero correspondiente del Gobierno autonómico. Asimismo, la representación autonómica, tanto en los grupos de trabajo como en las sesiones del Consejo de Ministros, comporta una tarea de devolu-ción de los resultados del proceso de participación al resto de CC.AA. y a la Consejería para Asuntos Autonómicos. Para tal efecto se elabo-ran Notas-resumen o Informes. La representación conlleva para las CC.AA., del mismo modo, disponer de la documentación sobre la ma-teria, conocer la evolución del asunto y de las negociaciones, y en el caso que se vean concernidas, participar en el proceso de fijación de

17. El periodo semestral propuesto por el Acuerdo ha sido matizado por la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, que estableció la sucesión para cada una de las reuniones del Consejo de esta formación, mientras que la Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural flexibilizó el periodo permitiendo la participación puntual para casos concretos cuando se debatan temas de especial interés para una Comunidad Autónoma. Vid. MAP, Informe sobre la participación…, ob. cit., p. 7.


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una posición común; todo a través del órgano especializado que de-termine cada Conferencia Sectorial.

Por otro lado, el representante autonómico como miembro de pleno derecho de la delegación española presta asesoramiento direc-to al jefe de la delegación en relación a la posición común. Además podrá tomar el uso de la palabra si se cumplen los tres requisitos si-guientes: que se traten materias que afecten a competencias autonó-micas; que exista posición común autonómica, que es aquel texto escrito que tenga la conformidad previa de las CC.AA. por un medio u otro, entendiéndose en todo caso adoptado si no existe manifesta-ción en contra de ninguna de ellas,18 y que el jefe de delegación esti-me oportuna la cesión de la palabra para la “mejor defensa de los intereses españoles”.

2.3. Sobre la participación autonómica en los grupos de trabajo del Consejo

El conocimiento del funcionamiento del Consejo de la UE ha aconsejado que la participación autonómica en esta institución no se reduzca a las formaciones del mismo, sino que se defienda la inter-vención en los grupos de trabajo y en el Coreper para alcanzar unos resultados mínimamente congruentes. Los grupos de trabajo despe-jados a la participación autonómica son aquellos que corresponden a las cuatro formaciones del Consejo abiertas a la representación auto-nómica directa anteriormente mencionadas.

En el preámbulo del Acuerdo de 2004, referente a la participación autonómica en los grupos de trabajo, la CARCE establece dos me-canismos: el ordinario, que consistente en la incorporación a la de-legación española de los consejeros de la Consejería para Asuntos Autonómicos19 de la REPER, que son funcionarios propuestos por las

18. Conforme al punto 14 del procedimiento de coordinación interautónomica de la “Guía de buenas prácticas”…, ob. cit., p. 16.

19. Creada por el Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre. (BOE de 21.9.1996, núm. 229). Acuerdo de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas sobre la creación de una Consejero para Asuntos Autonómicos en la Representación Per-manente de España ante la Unión Europea (Resolución de 5 de diciembre de 1996) (BOE de 16.12.1996, núm. 302).

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CC.AA.; y el extraordinario, en el cual es un responsable técnico de la Comunidad Autónoma que ejerce la representación autonómica di-recta quién se unirá a la delegación estatal. Como veremos, el sistema ordinario inicial se ha visto superado en la práctica por el extraor-dinario.

Tal y como se ha avanzado, la restricción de la participación de las CC.AA. a las instancias preparatorias de las cuatro formaciones li-mita la asistencia a treinta y cuatro20 grupos de trabajo sobre los alre-dedor de ciento sesenta cuerpos preparatorios21 existentes. No obstan-te, el Acuerdo dispone que el Embajador Representante Permanente y el Representante Permanente Adjunto puedan designar otros grupos en los que se considere de utilidad o interés la asistencia de un con-sejero de la Consejería para Asuntos Autonómicos.

La participación de las CC.AA. en los grupos de trabajo se hace en nombre de todas ellas, sujetándose, en todo caso, a la afectación de competencias autonómicas y supone: recibir información sobre el calendario de reuniones de los grupos, su convocatoria, los respecti-vos órdenes del día y la documentación de los asuntos que afecten a las competencias autonómicas; asistir a las reuniones formando par-te de la delegación española; intervenir en las reuniones en los mismos términos que en el Consejo; asistir al Coreper; recibir toda la infor-mación y documentación disponible relativa a su participación en los gru pos de trabajo. La inserción en la delegación estatal, ya sea del conse jero de la Consejería para Asuntos Autonómicos como del res-ponsable técnico designado por las CC.AA., supone integrar ésta bajo la dirección del Consejero sectorial de la REPER que asume la jefatu-ra de la delegación y junto al representante del Ministerio correspon-diente. La frecuencia en las reuniones de los grupos de trabajo varía según la formación del Consejo que se trate, constituyendo la fre-

20. Vid. Institut d’Estudis Autonòmics, Evolució de l’Estat autonòmic 2006. Document conclusiu del seminari permanent de l’IEA. Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 2007, p. 66.

21. Así, Westlake, M. y Galloway, D., “éste es el número sobre el papel, su existencia prác-tica depende del flujo de trabajo dentro de cada particular área de responsabilidad”. En: Westlake, M. y Galloway, D., The Council of the European Union. Londres, John Harper Publishing, 2004, p. 217. Asimismo, “la Secretaría General actualizará y hará pública la lista de los órganos preparatorios. Sólo podrán reunirse en calidad de órganos preparato-rios del Consejo los comités y grupos de trabajo que figuren en la lista” según el artículo 19.3 del Reglamento interno del Consejo.


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cuencia media de algunas, dos reuniones semanales durante períodos de dos meses.

Antes de adentrarnos en el funcionamiento de los Acuerdos, conviene hacer un breve inciso y subrayar las funciones de la Conse-jería para Asuntos Autonómicos en el proceso de toma de decisiones del Consejo. Así, esta Consejería apoya la participación directa y la indirecta ascendente22 de las CC.AA. en el Consejo, siendo éstos sus cometidos: transmisión de la información y documentación generada en relación con las actividades y propuestas normativas de las institu-ciones comunitarias que puedan afectar a las competencias o los in-tereses de las CC.AA.; seguimiento de la participación autonómica en los asuntos europeos dentro de las Conferencias Sectoriales y contri-bución al desarrollo de dicha participación; seguimiento, detección y comunicación de puntos críticos en las negociaciones de los diferentes asuntos, e incorporación a la delegación española en algunos grupos de trabajo cuando no se haya acordado la representación autonómi-ca directa.

3. Funcionamiento de los Acuerdos de 2004

Los Acuerdos de la CARCE de 2004 han inaugurado una nueva vía de intervención de las CC.AA. en la adopción de las posiciones estatales y en su defensa ante el Consejo de la UE. La puesta en prác-tica de estos Acuerdos ha conducido tanto a la Administración del Estado como a las Administraciones de las CC.AA. a alterar sus pape-les en este proceso. Así, por ejemplo, la asistencia del “Ministro regio-nal” a las formaciones del Consejo ha “estimulado” la presencia del Ministro estatal en materias en las que nunca antes había acudido, como en el caso de juventud. La valoración de estas variaciones en la forma de actuación estatal es positiva, por cuanto son el resultado de

22. La “participación interna o indirecta” de las Comunidades Autónomas en la integración europea es aquella que se realiza a través del Estado sin posibilidad de presencia directa ante las instituciones de la Unión Europea. En esta participación indirecta Mangas Martín distingue dos fases, una “ascendente” y otra “descendente”, según se trate de la influen-cia “en la elaboración de la posición nacional” o en “el desarrollo legislativo y reglamen-tario de las normas comunitarias no directamente aplicables que afecten a competencias autonómicas asumidas en sus respectivos Estatutos”, respectivamente. En: Mangas Martín, A.: “La participación de las Comunidades Autónomas en la integración europea”. En: Instituciones y derecho de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2004, p. 529.

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una presión autonómica que, a través de una información de primera mano, puede controlar de forma más adecuada las posiciones defen-didas por la delegación estatal.

No obstante, la articulación de los Acuerdos ha puesto de relieve que en caso de discrepancia en la interpretación de los mismos entre la Administración del Estado y las CC.AA., el criterio aplicable ha sido siempre el de la primera. Además de los principios de participación autonómica directa claramente favorables a primar las posturas esta-tales, es necesario destacar que este factor, junto a la falta de previsión de algún mecanismo o comisión de seguimiento y/o de interpretación de los Acuerdos, ha conducido a una posición de interpretadora su-prema de los mismos a la Administración estatal. De este modo, ésta ha hecho valer su facultad de permitir la participación de las CC.AA. dentro de la delegación estatal. Esta característica del sistema coloca a las CC.AA. en una posición endeble y atribuye unas facultades apre-ciativas exorbitadas a múltiples actores de la Administración del Esta-do. De este modo, el contenido de la participación autonómica en los grupos de trabajo, en el Coreper y en las formaciones del Consejo se ha ido reduciendo, por la interpretación restrictiva adoptada.

Como ya señalamos, el modelo de participación de las CC.AA. se ha vehiculado a través de las Conferencias Sectoriales,23 no interfirien-do la CARCE en el funcionamiento de los Acuerdos sino es para eva-luarlos y, en su caso, proponer mejoras o documentos de aclaración de los mismos como la “Guía de Buenas Prácticas”, que pretendería paliar la falta de un mecanismo o comisión de interpretación antes sugerido, aunque sólo logre poner un parche a algunas de las situa-ciones conflictivas. Por ello, la buena marcha del patrón ha depen dido del desarrollo adecuado de las Conferencias. No obstante, la continui-dad en las dinámicas de las Conferencias24 ha sido uno de los graves lastres del sistema. El poder de convocatoria por parte de los Minis-

23. En 2007 las Conferencias Sectoriales celebraron 64 reuniones, y en 2006 fueron 68, mientras que las Comisiones Sectoriales, órganos de apoyo de debate técnico de las Con-ferencias, celebran en torno a 200 reuniones anuales. En: MAP, Informe sobre la actividad de las Conferencias Sectoriales durante 2007, pp. 1-16.

24. Aunque, como Duque Villanueva afirma, “cualquier intento de valoración global del funcionamiento de las conferencias sectoriales tropieza en nuestro sistema con la dificul-tad derivada de la falta de información pública sobre sus actividades”. En: Duque Villa-nueva, J.C., “Las conferencias sectoriales”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 79, 2007, p. 146.


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terios, la falta de coordinación entre las CC.AA. y la ausencia de ini-ciativa y/o de liderazgo autonómica ha conducido a la Administración del Estado a continuar soportando el peso de las mismas. Las CC.AA., en general, han seguido con un rol poco activo, por falta de recursos y/o desinterés.

Otra perspectiva que cabe tener en cuenta es que el Consejo fue diseñado en su momento para la participación de “delegaciones esta-tales compactas”. Ello hace de la labor iniciada por las CC.AA. una misión cuanto menos complicada por varios aspectos: la agilidad de las deliberaciones, consecuente con la eficacia de la institución, no facilita a las diecisiete CC.AA. adoptar posiciones comunes durante la marcha de las negociaciones; el interés por agrupar las posiciones de las dele-gaciones y sus usos de palabra en beneficio de la brevedad de las se-siones, difumina el papel de las CC.AA., que verán reducidas sus inter-venciones.

No ayuda tampoco la rotación de la Comunidad Autónoma de-signada cada seis meses, ya que lo que en un primer momento podía parecer interesante con el fin de que todas se habituaran a la actividad de la institución, no deja de ser poco efectivo,25 por cuanto algunos asuntos requieren más tiempo para su adopción, se desperdician las ventajas de las relaciones informales entre representantes técnicos y, con todo, no se aprovechan al máximo los esfuerzos técnicos y econó-micos. Así, las representaciones deberían instaurarse de forma más continuada, más espaciada, superior al período del semestre, facilitan-do, del mismo modo, la obtención de aportaciones más sustantivas.

3.1. En las formaciones del Consejo

Las CC.AA. han primado su participación en las formaciones del Consejo en detrimento de la de los grupos de trabajo. Es decir, en

25. Así, Castellà Andreu considera que “se impone a partir de ahora la combinación del criterio de la representación con el de la eficacia para optimizar la posición negociadora española (...). Para ello han de conjugarse criterios de interés político, eficacia negociado-ra y competencia técnica y evitar la duplicación de esfuerzos”. En: Castellà Andreu, J. M., “Las Comunidades Autónomas en Bruselas: dimensión externa de la participación auto-nómica en la Unión Europea”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, núm. 6, 2008, p. 63.

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nues tra opinión, las CC.AA. han apostado por el impacto visual y sim-bólico de la asistencia de los “ministros regionales” a las formaciones del Consejo y por la búsqueda de posiciones comunes autonómicas de baja intensidad antes que incidir realmente en la formulación de las políticas públicas comunitarias desde su fase más inicial en las instan-cias preparatorias. Dicho sea de paso, este camino opuesto y de resul-tados a más largo plazo, pero más consistentes, no suele proporcionar noticias para los medios de comunicación ni llegar a los ciudadanos de a pie. Con ello no se pone en duda la voluntad autonómica de apro-vechar su asistencia a los grupos de trabajo, sino que los esfuerzos han distado de mucho para ser suficientes o equivalentes a los de las for-maciones del Consejo para lograr, de una forma habitual, posiciones autonómicas comunes y usos de la palabra en esa fase preliminar.

De esta forma, las CC.AA. han centrado su intervención en las formaciones del Consejo, siendo su caballo de batalla el uso de la palabra en las mismas. Por contra, la Administración del Estado ha usado reiteradamente la carta blanca del requisito de “la mejor de-fensa de los intereses españoles”26 para no autorizar las intervenciones de los “ministros regionales” por medio de la discrecionalidad del jefe de delegación. En efecto, se han producido situaciones, cuanto menos, curiosas, ya que tratándose de materias de competencia autonómica y habiéndose adoptado una posición por el conjunto de las CC.AA., se ha negado el uso de la palabra al representante autonómico alegan-do la cláusula citada.27 Echando un vistazo a las posiciones comunes adoptadas, que en líneas generales destilan unos posicionamientos fáciles de asumir, aún se consideran más sin fundamento estas nega-tivas. En efecto, la necesidad de llegar a un consenso de todas las CC.AA. y la voluntad de que la postura se recoja en la delegación estatal ha empujado a adoptar posiciones comunes de un contenido substancial bastante bajo. Su correspondencia, en muchos casos con declaraciones programáticas de buenas intenciones, ha sido, por otro

26. La “Guía de Buenas Prácticas” no reduce la discrecionalidad, ya que establece el con-dicionamiento de las intervenciones orales en las reuniones del Consejo o de sus grupos de trabajo a la existencia de determinados requisitos (existencia de posición común y conformidad previa del jefe de la delegación en la reunión) “bien previos o a considerar durante el desarrollo de la reunión”.

27. En el año 2005 se adoptaron siete posiciones comunes y se usó la palabra en dos oca-siones; en el año 2006 se consiguieron trece posiciones y se intervino diez veces, y en 2007 se obtuvieron catorce posiciones y se intervino en once ocasiones. Vemos que se ha incre-mentado la proporción de uso de la palabra cuando existe posición común.


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lado, uno de los aspectos peor valorados de la participación autonó-mica, ya que la falta de valor añadido cualitativo ha disminuido su relevancia en la adopción final de la política comunitaria.

Este uso de la “última palabra” independiente del tipo de com-petencia afectada se entiende como una salvaguarda estatal fruto de los recelos históricos a la participación autonómica directa en las ins-tancias europeas. Para nosotros, esta prerrogativa debería desapare-cer en aquellas materias cuya competencia es exclusiva de las CC.AA., logrando así la posición autonómica común un valor superior a la vinculación respecto a la posición inicial negociadora estatal actual. Así, esta modificación debería conllevar, además, el poder de dirección de las negociaciones en estos asuntos, algo ya contemplado en los modelos alemán, austriaco y belga,28 sin necesidad de implicar la di-rección de la delegación estatal ni la emisión del voto español. Este paso es necesario para dar mayor sentido a los esfuerzos organizativos, personales y económicos autonómicos, puesto que el valor “simbólico” de la participación directa de los primeros años no deja de ser insufi-ciente para las autonomías. Por todo ello, esta modificación debería contemplarse en una futura revisión de los Acuerdos de 2004.

Por lo que a las relaciones informales respecta, su gran inciden-cia en el logro de acuerdos solicita una especial atención. De esta forma, el modo de trabajo y el método de negociación del Consejo requieren la necesidad de desarrollar unas relaciones formales e in-formales con el resto de delegaciones estatales. De esta suerte, en este nivel los contactos personales, telefónicos y de cualquier otro tipo entre los Ministros del ramo, las “giras de capitales” del Presidente del Consejo, los contactos bilaterales, las “reuniones informales de Ministros”, los “almuerzos informales”, etc. son esenciales para una participación efectiva.29 Por ello, ha sido preocupante la denegación

28. Vid. Morata, F. y Ramón, R., Regiones y Constitución europea, Barcelona, Institut Uni-versitari d’Estudis Europeus, 2005, pp. 7-10; y Nagel, K. J., “Experiencias comparadas de participación regional”, en La participación de las regiones en Europa, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 2003.

29. Así, Morata expone que los medios existentes para alcanzar consensos son “la media-ción, negociación multilateral, bilateral y a varias bandas, la persuasión, las presiones, la construcción de coaliciones, todos ello en el seno del Consejo o a través de contactos in-formales, en Bruselas o en las distintas capitales, con anterioridad o durante el transcurso de las reuniones”, en Morata, F., “El Consejo de Ministros”. En: La Unión Europea. Proce-sos, actores y políticos, Barcelona, Ariel Ciencia Política, 1999, p.181.

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estatal de la asistencia a reuniones bilaterales o trilaterales con la Comisión y/u otro Estado miembro a “Ministros regionales” cuya Co-munidad Autónoma era la coordinadora de los temas que iban a ser tratados y que estaban abiertos a participación.

Este aspecto, a nuestro modo de ver, clave para superar la inter-vención meramente “decorativa“ de las CC.AA. no viene recogido en el modelo español, pero una interpretación amplia de los Acuerdos lo acogería sin problemas. Sin un avance en este sentido, difícilmente se podrá llegar a hablar de una influencia autonómica real en la toma de decisiones de la UE. Este cambio es preciso, ya que abrir un mode-lo de participación incapacitado para conseguir los propósitos decla-rados no deja de ser una forma de comprometer recursos públicos en un juego cuyos movimientos están vetados a algunos participantes.

3.2. En los grupos de trabajo del Consejo y en el Coreper

Ya se ha subrayado que las CC.AA. no han tenido en cuenta suficientemente que es, en este primer nivel, representado por los grupos de trabajo, donde se consensúan el contenido de las propues-tas o se resuelven en gran medida las diferencias de intereses entre delegaciones. Por ello, la falta de posiciones comunes autonómicas, la escasa importancia dada a las relaciones informales y la continua rotación de los expertos autonómicos en los grupos de trabajo ha conducido a una participación importante como primer paso en un largo camino, pero esencialmente anecdótica.

Asimismo, la información recibida sobre las reuniones del grupo de trabajo por los representantes autonómicos, ha continuado siendo incompleta, pues no incluye ni todas las comunicaciones ni las nego-ciaciones que se dan entre las delegaciones estatales en el período comprendido entre las diferentes sesiones de trabajo, ni los documen-tos que se puedan transmitir entre ellas por cualquier medio. Esta falta de igualdad con el Consejero Sectorial y con el representante del Ministerio supone que el homólogo autonómico no pueda seguir las sesiones de los grupos de una forma, como mínimo, equivalente a la del resto de miembros de la delegación.

Es, también, imprescindible referir que “la supuesta negociación en el grupo no es sino la repetición formal de posiciones conocidas


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de antemano y negociadas de manera más restringida en contactos bilaterales con otras delegaciones, la Presidencia o la Comisión”.30 De esta manera, si la participación autonómica no alcanza los canales informales habituales de comunicación y negociación entre las dele-gaciones de los Estados miembros, Presidencia y Comisión, su concu-rrencia no dejará de ser nunca netamente testimonial. El éxito depen-derá, en gran medida, de la postura del Gobierno estatal, por cuanto si no hay una tolerancia implícita, el resto de delegaciones no se aven-turará a tratar determinados asuntos con las regiones por temor a una desautorización posterior.

En cuanto a la intervención del representante autonómico en los grupos de trabajo la situación no deja margen al optimismo, ya que para que el jefe de delegación pueda plantear la oportunidad de ceder el uso de la palabra se requiere una posición autonómica común. Su adopción para cada una de las reuniones, cuya frecuencia es muy elevada, es altamente improbable. Además, en los escasos supuestos en que se ha conseguido, el Ministerio correspondiente ha puesto barreras de tipo formal para su admisión, como la necesidad de con-secución en una reunión presencial. Así, los conocimientos técnicos y las posturas autonómicas, cuando se han tenido en cuenta, se han introducido, más bien, a título de buena voluntad del jefe de la dele-gación, habiéndola mostrado de forma más frecuente el personal de algunos Ministerios frente a la de otros.31

Así, en la práctica, la participación de las CC.AA. en los grupos de trabajo del Consejo abiertos se ha reducido a recibir información incompleta, a la asistencia del responsable técnico a las reuniones como mero observador y a ofrecer las posiciones autonómicas y cono-cimientos técnicos al Consejero sectorial de la REPER, jefe de la dele-gación, quién ha tenido total libertad para incorporar u obviar las aportaciones autonómicas. Esta participación discreta de las CC.AA. ha propiciado que, en algunos casos, se haya puesto en cuestión la

30. Gonzalez Sánchez, E., Manual del negociador en la Comunidad Europea, Madrid, 1992, p. 68.

31. En particular, la participación autonómica en la formación de Agricultura y Pesca del Con sejo ha sido complicada por las numerosas resistencias mostradas por el personal del Mi-nisterio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que por otro lado, era la formación que ofre cía el mayor número de grupos de trabajo abiertos a participación. En la misma línea Castellà Andreu, J. M., “Las Comunidades Autónomas…”, ob. cit., p. 60.

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proporcionalidad de los beneficios en relación con los recursos huma-nos y económicos empleados al efecto.

Por otro lado, la participación en grupos de trabajo de otras formaciones reservada a los Consejeros para Asuntos Autonómicos previa autorización de los responsables de la REPER no se ha conside-rado oportuna, ya que si ha existido interés autonómico en algún asunto de otra formación, se ha transmitido la información sin más. De todos modos, la relación entre el volumen de trabajo de la Conse-jería para Asuntos Autonómicos y sus dos consejeros no permitiría esta asistencia de modo frecuente, además de la necesidad de contar con un elevado conocimiento técnico de las materias para poder estar en disposición de seguir las reuniones con un mínimo de garantías.

Nuestro criterio es que para llevar a cabo una participación cua-litativa en los grupos del Consejo, las CC.AA. deberán profundizar sus mecanismos de cooperación horizontal y apostar fuerte por un siste-ma que permita mayor margen de maniobra a la Comunidad desig-nada para la representación autonómica directa. En otras palabras, resulta complicado la adopción de posiciones comunes para todas y cada una de las reuniones en los grupos de trabajo. Por ello, al inicio del semestre se deberían dar unas instrucciones genéricas a la Comu-nidad representante para que dentro de unos parámetros suficiente-mente amplios y delimitados tuviera cierto margen de maniobra. Este método de “cooperación horizontal reforzado” aumentaría el núme-ro y alcance de las intervenciones autonómicas y llevaría aparejado un control del resto de CC.AA. a través de la transmisión de la infor-mación completa y de las posiciones autonómicas defendidas. Esto demandaría un cumplimiento escrupuloso del principio de lealtad y mutua confianza en las actuaciones entre CC.AA.

En cuanto a la participación de los consejeros para asuntos auto-nómicos en los grupos de trabajo, ésta ha sido escasa, siendo en ex-clusiva, en materia de pesca en los grupos de trabajo “Política Interior de Pesca” y “Política Exterior de Pesca”, y en algunos grupos de tra-bajo de otras formaciones del Consejo como apoyo a la representación autonómica directa. Su asistencia en exclusiva en los grupos de pesca mencionados se ha debido al veto estatal a la asistencia de los repre-sentantes de las CC.AA. Por ello, la participación de los miembros de la Consejería para Asuntos Autonómicos, en esencia, en los grupos de trabajo cerrados “de facto” a la participación autonómica directa


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demuestra el éxito de esta representación ejercida por las CC.AA. Nuestro parecer es que la Consejería para Asuntos Europeos debe continuar apoyando la participación autonómica en el Consejo, sobre todo teniendo en cuenta las disparidades organizativas y técnicas en-tre CC.AA., pero su intervención en los grupos de trabajo debería li-mitarse a aquellos supuestos en los que los técnicos de las CC.AA. no pueden ser sustituidos de otra manera.

En referencia a la participación en el Coreper, resulta significa-tivo que el único inciso que se hace de este órgano en los Acuerdos obvie la posibilidad de cualquier tipo de intervención en las reuniones, estableciendo que “la participación autonómica llevará consigo la asistencia al Coreper, de conformidad con la práctica institucional exis-tente, cuando en el Comité se examinen asuntos que afecten a las competencias autonómicas”. Pese a la literalidad del redactado, no se ha dado en ningún caso la asistencia a reuniones del Coreper por parte de ningún responsable técnico de una Comunidad Autónoma. En cambio, sí han asistido a algunas sesiones los consejeros para asun-tos autonómicos, al igual que al Comité Especial de Agricultura (ór-gano equivalente al Coreper respecto a la formación de Agricultura y Pesca). Así, la “participación autonómica” se “cubre” con la partici-pación de los consejeros de la Consejería para Asuntos Autonómicos, que no es suficiente ni satisfactoria por los motivos de sobrecarga de trabajo anteriormente indicados.

De esta suerte, las CC.AA. deberían insistir en la posibilidad de asistir a las reuniones del Coreper. Del mismo modo que conviene profundizar la intervención autonómica en los grupos de trabajo, conviene abrir la práctica de estar presente en el Coreper, al menos en la calidad de observador que enuncian los Acuerdos. Esto posibi-litaría que las CC.AA. ahondaran en el conocimiento de las materias y en el curso de las negociaciones,32 puesto que la visión en profun-didad y global del Coreper sobre todos los asuntos a tratar por el Consejo le dota de unas atribuciones notables y de un papel central en el seno de la institución. La necesidad del Coreper de perseguir una coordinación horizontal del conjunto de cuestiones sectoriales

32. Sin embargo, se es consciente de la dificultad de la misión puesto que, como afirman Hayes-Renshaw, F., Wallace, H., las discusiones en este órgano “son generalmente envuel-tas de secretismo y los miembros del comité operan en casi total anonimato”. En: Hayes-Renshaw, F., Wallace, H., The Council of Ministers, Palgrave Macmillan, 2006, p. 81.

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contribuye a la influencia y/o toma de decisiones “de facto” para garantizar la consistencia y compatibilidad de las políticas europeas. El poder real del Coreper surge de la aplicación de las funciones del órgano, especialmente, su tarea de negociación permite a sus miem-bros conocer la trascendencia de los distintos temas y los márgenes de maniobra existentes. Con todo, resultaría un gran progreso la presencia de miembros de las CC.AA. en este órgano privilegiado del Consejo.

4. Cataluña, representante autonómica directa

4.1. Incidencia de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña

El Estatuto de Autonomía de Cataluña33 (EAC)34 dedica el Capí-tulo II del Título V a las relaciones de la Generalitat con la UE. Cabe destacar que los artículos previstos no dejan de recoger en gran me-dida la práctica vigente35 y la doctrina constitucional en esta materia, elevándola a rango estatutario. Cuando se amplia el derecho de par-ticipación de la Generalitat en algún ámbito de relación de la UE, este paso adelante se ve supeditado en varios artículos a la modificación de la normativa europea36 o a la consecución de un acuerdo con el Estado.37 Sin embargo, las previsiones estatutarias suponen un man-

33. Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Catalu-ña (BOE núm. 172 de 20 de julio de 2006).

34. Se han admitido a trámite siete recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Éstos han sido interpuestos por el Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por el Defensor del Pueblo, por el Consejo de Gobierno de las Illes Balears, por el Consejo de Gobierno de la Diputación General de Aragón, y por el Consejo de la Genera-litat de la Comunitat Valenciana.

35. Ordóñez Solís, D.:”Las relaciones entre la Unión Europea y las Comunidades Autónomas en los nuevos Estatutos”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, núm. 4, abril 2007, p. 97.

36. El artículo 191 EAC supedita el acceso de la Generalidad al Tribunal de Justicia de la UE a lo que establezca la normativa europea. Actualmente la normativa europea no per-mite la legitimación activa de las regiones frente al Tribunal de Justicia, ni se ha previsto esta posibilidad en el Tratado constitucional ni en el Tratado de Lisboa.

37. El artículo 187.2 EAC condiciona la representación y presidencia de las delegaciones españolas ante la UE por parte de la Generalidad a un acuerdo previo con el Estado.


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dato jurídico vinculante dirigido a los poderes públicos para estable-cer los dispositivos de participación adecuados.38

De esta forma, el EAC regula de una forma detallada la partici-pación de la Generalitat en las posiciones y delegaciones estatales ante la UE39 haciendo especial hincapié en la institución del Consejo de Ministros de la UE. Así, en primer lugar recoge la participación de la Generalitat en la formación de las posiciones estatales ante la UE cuando se traten competencias o intereses de Cataluña. Esta partici-pación se hará dentro del marco de los procedimientos multilaterales que se establezcan (entiéndase Conferencias Sectoriales) y de manera bilateral cuando se trata de asuntos europeos que afecten exclusiva-mente40 a la Generalitat (entiéndase Comisión Bilateral Generalitat-Estado).41

La posición de la Generalitat será “determinante”42 para la for-mación de la posición estatal cuando se cumplan dos requisitos: la

38. Así, Viver Pi-Sunyer: “El número y relevancia de estos mecanismos de participación son tan importantes que permiten afirmar que el Estatuto de Cataluña, juntamente con las tres competencias clásicas (exclusivas, compartidas y ejecutivas), crea un nuevo tipo de competencia autonómica: la de participación”. Viver Pi-Sunyer, C.: “Les competències de la Generalitat a l’Estatut de 2006: objectius, tècniques emprades, criteris d’interpretació i comparació amb els altres Estatuts reformats“. En: La distribució de competències en el nou Estatut, Barcelona, IEA, 2007, pp. 46-48.

39. El EAC determina en el artículo 186 la participación en la formación de las posiciones del Estado y en el artículo 187 la participación en instituciones y organismos europeos.

40. Como afirma Martín Pérez Nanclares, el mecanismo bilateral “debería limitarse, por tanto, única y exclusivamente a aquellas cuestiones que de manera palmaria afecten al núcleo central de la competencia que sólo ostenta alguna Comunidad Autónoma y su uso debería ser también lo más prudente posible”. En: Martín y Pérez de Nanclares, J.: “Co-munidades Autónomas y Unión Europea: Hacia una mejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, Revista de Derecho Comu-nitario Europeo, Madrid, núm. 22, septiembre-diciembre 2005, p. 779.

41. Entre las funciones que el artículo 183.2 del EAC encomienda a la Comisión Bilateral Generalidad-Estado se encuentra en el apartado g) la de deliberar, hacer propuestas y adoptar acuerdos en el ámbito de seguimiento de la política europea para garantizar la efectividad de la participación de la Generalidad en los asuntos de la UE. Vid. Resolución IRP/3007/2007, de 28 de septiembre, por la cual se da publicidad al Acuerdo de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado por la cual se adopta el Reglamento de la Comisión (DOGC núm. 4986 de 11.10.2007).

42. D. adicional II EAC establece que “si el Estatuto establece que la posición del Gobierno de la Generalitat es determinante para conformar un acuerdo con el Gobierno del Estado y éste no la acoge, el Gobierno del Estado debe motivarlo ante la Comisión Bilateral Ge-neralitat-Estado”.

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afectación de competencias exclusivas de la Generalitat y la derivación de la propuesta o iniciativa europeas de posibles consecuencias finan-cieras o administrativas especialmente relevantes para Cataluña. Cuan-do no se dé este doble supuesto la posición catalana será escuchada por el Estado. De forma general, se impone al Estado la obligación de informar a la Generalitat de forma completa y actualizada sobre las iniciativas y propuestas presentadas ante la UE y serán el Gobierno de la Generalitat y el Parlamento de Cataluña43 las instituciones encar-gadas de dirigir al Gobierno estatal y a las Cortes Generales las obser-vaciones y las propuestas que consideren pertinentes.

En segundo lugar, se establece el principio de participación de la Generalitat en las delegaciones españolas ante la UE cuando se traten asuntos de su competencia legislativa, volviéndose a insistir en la inciden-cia de este principio ante el Consejo de Ministros y sus órganos consul-tivos y preparatorios.44 Cuando se traten competencias legislativas ex-clusivas de la Generalitat se permite ejercer la representación y la presidencia de las delegaciones en los órganos, siempre que exista un acuerdo previo, no en las formaciones del Consejo de Ministros. Asi-mismo, la Generalitat participa en la designación de representantes en el marco de la REPER ante la UE, siempre de acuerdo con el Estado.

De este modo, el Estatuto catalán reproduce, en esta ley orgá-nica de tipo paccionada, aquellos acuerdos de la CARCE que ya venían sien do de aplicación, y afianza el desarrollo participativo alcanzado. Por consiguiente, los artículos introducidos en el Estatuto no son in-novadores en cuanto al contenido, pero su inclusión en la norma institucional básica de Cataluña permite elevar su fondo a rango es-tatutario y, por lo tanto, de obligado cumplimiento jurídico, y ya no solamente político. Además conviene tener presente que con la apro-bación del Estatuto se modifica el bloque de la constitucionalidad y en caso de futuras discrepancias entre el Estado y Cataluña en el ám-bito de la participación europea, el Tribunal Constitucional deberá dirimir observando la Constitución Española y el Estatuto de Autono-mía Catalán de 2006.

43. En el artículo 186.4 del EAC no se habla de la Generalitat de forma genérica, sino que se hace referencia a dos instituciones de la Generalitat, el Gobierno y el Parlamento.

44. La incidencia del artículo 187 EAC respecto a la participación ante los órganos consul-tivos y preparatorios también se hace en relación a los de la Comisión Europea.


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Entre los avances del EAC respecto a los Acuerdos de 2004, cabe destacar la ampliación del derecho de la Generalitat a participar en los asuntos relacionados con la UE que afecten a los “intereses” de Cata-luña, el carácter de” determinante” de la posición de la Generalitat en la formación de la posición estatal en determinados supuestos y la obligación estatal de informar sobre el conjunto de iniciativas y pro-puestas que presente ante la UE. Asimismo, en la posibilidad de desig-nar representantes de la REPER, no se alude de forma exclusiva a aque-llos de la Consejería para Asuntos Autonómicos. Del mismo modo que se abre la puerta a ejercer la representación y la presidencia de las delegaciones españolas en los grupos de trabajo del Consejo.

La incidencia del EAC al igual que el resto de Estatutos de Au-tonomía de nueva generación en el modelo de participación auto-nómico en el Consejo de la UE empuja, en nuestra opinión, al Go-bierno estatal a promover una ley recopiladora de estas nuevas regulaciones. En efecto, los progresos en el mecanismo de cooperación multilateral de los Acuerdos de 2004 deben homogeneizarse para el conjunto de CC.AA. De este modo, las mejoras en la intervención en la toma de decisiones europeas de los Estatutos deben ser respetadas por los poderes públicos y conducir a una generalización de los avan-ces. La nueva regulación estatutaria catalana tendría también un papel singular mediante la Comisión Bilateral Generalitat-Estado en el supuesto de hallarse algún asunto europeo que afectara en exclu-siva a Cataluña frente al resto de CC.AA.

4.2. Aplicación de los Acuerdos de 2004

Cataluña se ha destacado por su papel muy activo y voluntarioso en la búsqueda de fórmulas y métodos de trabajo en los primeros momentos de implementación de los Acuerdos. Este dinamismo ha sido posible gracias a la alta participación como coordinadora de las posiciones autonómicas en los tres primeros semestres de aplicación de los mismos (enero 2005 hasta julio 2006).45 Sin embargo, esta ac-tuación temprana y la entrada en vigor del Estatuto de Autonomía de

45. El hecho de que el 1 de noviembre de 2006 hubiera elecciones en el Parlamento de Cataluña fue tenido en cuenta para la designación anterior de Cataluña como represen-tante del resto de Comunidades Autónomas en las formaciones del Consejo de la Unión Europea.

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Cataluña posterior a las designaciones como representante autonó mica directa en las formaciones del Consejo no han ofrecido la oportunidad de vislumbrar los nuevos efectos de la regulación de la in tervención catalana hasta el momento.

Cataluña ha representado al conjunto de CC.AA. en las cuatro formaciones abiertas46 del Consejo tras su designación por la respec-tiva Conferencia Sectorial. Aunque su participación no se ha dado en todas las materias de cada formación; se han quedado pendientes de coordinar los asuntos de sanidad. Una vez más, se debe reiterar la necesidad de modificar los criterios de designación de las Conferencias Sectoriales, la singular situación catalana con representaciones en un año y medio y sin otras posteriores es una muestra de lo ilógico del sistema.

Esta alta participación inicial supuso pasar del papel a la prácti-ca de la gestión de mecanismos de cooperación horizontal entre las CC.AA., la concertación de la posición con el Estado y la asistencia al Consejo. En la búsqueda de mecanismos de cooperación interautonó-mica ágiles, Cataluña fue pionera en la creación de la primera comu-nidad virtual para apoyar la formación del Consejo de Educación, Juventud y Cultura, concretamente en materia de cultura. Cabe tener presente que las prácticas que iniciaron las primeras CC.AA. designa-das han ido consolidándose con posterioridad.

Del mismo modo que Cataluña tuvo el privilegio de representar, por primera vez, al resto de CC.AA. en los grupos de trabajo y en las reu niones de algunas formaciones del Consejo, también recibió las pri-meras resistencias por parte de funcionarios y responsables políticos de los Ministerios, y los primeros vetos o problemas en la aplicación de los Acuerdos. Pero la rápida aplicación de éstos y la acumulación de re pre-sentaciones en un breve período de tiempo también sacaron a la luz algunas disfunciones de nivel interno de la Generalitat de Cataluña.

Al comienzo de 2005 la Generalitat no tenía un procedimiento de actuación prefijado para ejercer la representación autonómica di-recta, de modo que sus actuaciones se dirigieron sobre la marcha. Así,

46. C.A. designada en la formación del Consejo en: primer semestre de 2005 AGRIPESC y ENV, segundo semestre 2005 en EJC, primer semestre de 2006 en EJC y EPSSCO.


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cuando Cataluña designada una representante en una formación del Consejo, la Secretaría de Relaciones Internacionales (ahora correspon-de a la Secretaría para la UE)47 daba soporte técnico en temas institu-cionales de la UE al Departamento de la Generalitat competente en la materia, siendo éste el encargado de adoptar la posición catalana a defender con la previa concertación interdepartamental para ase-gurarse que no hubieran otros órganos afectados por el asunto a tratar. Pese a lo lógico de esta concertación, se dio algún supuesto que puso en entredicho la existencia de un protocolo de actuación para la adopción de posiciones del Gobierno de la Generalitat y no únicamente del Departamento competente.

Sin ir más lejos, durante el primer semestre de 2005 cuando Ca-taluña ejercía la representación en el Consejo de Medio Ambiente, el Consejero catalán de Medio Ambiente, Sr. Salvador Milá, contribuyó a la adopción de una posición común48 consensuada por las CC.AA., aun-que la postura catalana no había sido objeto de concertación interde-partamental, de forma que se podría señalar que en su intervención se defendieron posturas que pudieron ser no del todo coincidentes con las del Departamento de Industria de la Generalitat. Resulta evidente que este acuerdo inicial en el seno de cualquier Comunidad Autónoma sobre la postura a defender por el Gobierno en su conjunto es impres-cindible, aunque abundan las muestras de comunicaciones poco fluidas entre Departamentos o Consejerías de los Gobiernos autonómicos.

En referencia a la asignación de la dirección de la representación al Departamento de la Generalitat competente en la materia, esta adscripción sectorial es consecuencia de la tecnicidad de los asuntos, de la necesidad de expertos cualificados y de la apuesta de impregnar al personal de una visión completa en temas comunitarios, que les permita sensibilizarse con las acciones que se lleven a cabo en las ins-tituciones europeas en los ámbitos de su competencia.

En cuanto a la fórmula adoptada por Cataluña para la designa-ción de técnicos participantes en los grupos de trabajo, ésta optó por

47. Creada por el Decreto 631/2006, de 27 de diciembre (DOGC núm. 4789 de 29.12.2006), modificado por el Decreto 157/2007, de 24 de julio (DOGC núm. 4934 de 26.7.2007).

48. Reunión celebrada en Barcelona el 13 de junio de 2005 en relación con la iniciativa REACH.

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la coordinación de la participación por la Delegación del Gobierno de la Generalitat en Bruselas.49 En la mayoría de casos la participación estuvo a cargo de técnicos de los Departamentos competentes, aunque en algunas reuniones participaron miembros de la propia Delegación, cuando no fue posible el desplazamiento de los primeros y, de forma residual, en dos ocasiones, un consejero de asuntos autonómicos de la REPER.

El modelo descrito requiere unos recursos económicos elevados y un sobreesfuerzo de los técnicos desplazados. Desde luego, no es una fórmula a copiar para la mayoría de CC.AA. A nuestro parecer, re sulta más eficiente el modelo adoptado por otras Comunidades que para la representación autonómica directa en los grupos de trabajo han opta-do por especialistas, en las áreas abiertas a participación, que trabajan en su oficina en Bruselas, sin perjuicio del mantenimiento de comuni-caciones ágiles y fluidas con los técnicos expertos de la Administración en el territorio, y de la recepción de instrucciones de la Consejería del Gobierno autonómico responsable en la materia. Ade más del aspecto monetario, un punto fuerte del patrón es el de favorecer las relaciones informales, tan esenciales en la búsqueda de acuerdos.

Centrándonos en la participación de expertos técnicos de Cata-luña en los grupos de trabajo, sus intervenciones se han producido en las reuniones con representación autonómica directa de Cataluña y, de forma singular, en el primer semestre de 2007. En total, han inter-venido en las reuniones preparatorias de ochos grupos de trabajo, no sin contratiempos. En efecto, Cataluña ha recibido la negativa del Minis-terio de Agricultura a la presencia en los grupos de trabajo del Con sejo de AGRIPESC durante el primer semestre de 2005 con la excusa de la reciente puesta en práctica de los Acuerdos, y el veto a la asis tencia al grupo “Protección e Información de los Consumidores” del Consejo de EPSSCO durante el primer semestre de 2006, aún habiendo asistido a dos reuniones, con el pretexto del cambio de adscripción de formación del Consejo de los temas de consumo.50

49. Creada por el Decreto 314/2004, de 22 de junio (DOGC núm. 4165 de 1.7.2004) modi-ficado por el Decreto 321/2006, de 22 de agosto (DOGC núm. 4704 de 24.8.2006) y que depende de la Secretaría para la UE de la Generalitat de Cataluña.

50. Vid. MAP, Informe sobre las relaciones de colaboración entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Cataluña 2006, p. 131.


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Cabe mencionar como ejemplo de flexibilidad del sistema de designación de la Comunidad Autónoma en la representación auto-nómica directa, la cesión de la representación a Cataluña por parte de Asturias en el grupo de trabajo de “Frutas y Hortalizas” del Consejo de AGRIPESC. Esta cesión aceptada por el resto de CC.AA. fue debida a la reducida estructura de la Administración asturiana, a la falta de expertos cualificados en la materia y al escaso interés en la misma. Este tipo de prácticas debería abundar en las relaciones de colaboración de las CC.AA. pero, lamentablemente, con demasiada frecuencia son dificultadas por motivaciones políticas.

Por lo que a la asistencia a las formaciones del Consejo respecta, en siete ocasiones un Consejero catalán ha representado a las CC.AA. El liderazgo de la coordinación de posiciones autonómicas ha logrado la adopción de un alto número de posiciones comunes; concretamen-te, el empuje catalán ha llevado a la consecución de cinco, de las cuales la delegación española vetó el uso de la palabra51 en dos oca-siones. Las negativas se dieron, en el primer caso, en el Consejo de EJC (Educación) de 14-15 de noviembre de 2005, optando la Consejera de Educación, Sra. Marta Cid, por no asistir al mismo como muestra de su descontento,52 una vez se habían producido los dos primeros requisitos para la toma de la palabra y la autorización informal de la Ministra del ramo. El segundo caso fue en la coordinación de Juventud, auto-rizándose únicamente la asistencia al Consejo de EJC de 23 de febrero de 2006. Como respuesta se procedió a formalizar la petición del uso de la palabra. Resulta paradójico que en el proceso de toma de decisiones de la institución europea donde se impulsan todo tipo de métodos de trabajo entre delegaciones estatales de fomento de la confianza, re-ducción de los trámites y de los tiempos en adopción de consensos, haya tantas cortapisas a una labor útil y adicionadora en el seno de una misma delegación.

51. Los representantes de la delegación española pueden utilizar el catalán en su uso de la palabra gracias al Acuerdo administrativo entre el Reino de España y el Consejo de la Unión Europea (DO C 40 de 17.2.2006, p. 2), firmado el 7 de noviembre de 2005. Los con-sejeros catalanes intervinieron la primera vez en castellano y en catalán las dos poste-riores.

52. Vid. “La consellera Cid critica y planta a la ministra por no poder hablar ante la UE”, La Vanguardia de 16 de noviembre de 2005; “La consejera Marta Cid abandona Bruselas tras acusar a San Segundo de impedirle hablar”, El País de 16 de noviembre de 2005. MAP, Informe sobre las relaciones de colaboración…, ob. cit., p. 131.

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Vale la pena subrayar que de los siete temas (cinco Consejos de Ministros) que se han coordinado por Cataluña, en cinco ocasiones se haya conseguido una posición común, exceptuando en dos ocasiones que era prácticamente imposible por los impedimentos a la asistencia a los grupos de trabajo. Para conseguir este promedio tan elevado de posiciones comunes y de intervenciones se han invertido muchos es-fuerzos en la coordinación de las CC.AA., convocando, en algunos ca-sos, hasta dos reuniones de coordinación de posición autonómica por materia. No obstante, la fragilidad de las posiciones orientan el futuro de la coordinación interautonómica hacia la creación de procedimien-tos que sirvan a la obtención de posiciones comunes sustanciales con independencia de la Comunidad representante, ya que al fin y al cabo los resultados conseguidos revierten en beneficio de todas las CC.AA.

De la experiencia catalana se desprenden los siguientes rasgos a tomar en cuenta: primero, la designación de Comunidad represen-tante requiere de unos recursos económicos y humanos fuera del al-cance de algunas CC.AA., ello debe empujar a un mayor trabajo en equipo;53 segundo, las CC.AA. deben mostrar cuáles son sus intereses y limitaciones de forma clara para realizar las designaciones de con-formidad con las posibilidades reales de ejercicio; tercero, los esfuer-zos en la coordinación interautonómica no son suficientes, recomen-dándose evitar gestos grandilocuentes y centrarse en el trabajo constructivo en común con los representantes de la Administración del Estado, ya que, hoy por hoy, depende de su voluntad la participa-ción autonómica efectiva.

5. Conclusión

La adopción de los Acuerdos de la CARCE de 9 de diciembre de 2004 ha supuesto un avance sin precedentes en la participación de las CC.AA. en la toma de decisiones de la UE. La posibilidad de asistir,

53. En la línea del Acuerdo de colaboración de las oficinas regionales españolas (CORE) de 23 de julio de 2002, que tiene como objetivo, en el marco de sus competencias, intensifi-car sus relaciones de un modo más estructurado con el objetivo de mejorar sus sistemas de información y potenciar sus respectivos recursos humanos. Este acuerdo no conlleva obligaciones jurídicas o económicas, sino que se basa estrictamente en criterios de volun-tariedad. Del mismo modo, se valora positivamente el trabajo de troicas previsto por al-gunas Conferencias Sectoriales.


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asesorar al jefe de delegación, conseguir información de primera mano, controlar la defensa de la postura autonómica y tomar el uso de la palabra en las formaciones del Consejo y en sus grupos de trabajo ha constituido un hito de la participación autonómica en la organización supranacional. Sin embargo, las afirmaciones anteriores no dejan en-trever la complejidad que ha supuesto la implementación de los Acuer-dos ni el grado de participación efectiva alcanzado.

De esta suerte, las propuestas formuladas para mejorar el mo-delo de participación autonómica en el Consejo y con ello su funcio-namiento se dividen en dos grupos, según si es la Administración General de Estado o las CC.AA. su destinataria. Las medidas a adoptar por la primera son: limitar el veto al uso de la palabra a casos excep-cionales y con una causa justificada; tolerancia, al menos, implícita de las relaciones informales de las CC.AA. con el resto de delegaciones estatales y actores del proceso de toma de decisiones, y autorización de asistencia de representantes de las CC.AA. al Coreper. Éstos serían algunos de los pasos previos necesarios para una posterior atribución del poder de dirección de las negociaciones a las CC.AA. en aquellas materias de su competencia exclusiva.

En lo que a las CC.AA. se refiere, éstas deben: adoptar un rol más activo en las Conferencias Sectoriales; acoger un sistema de rotación de las CC.AA. más acorde con los debates por materias y facilitador de las relaciones informales; progresar en la consecución de posiciones comunes más valiosas y significativas en el contexto comunitario; es-tudiar el mecanismo de cooperación horizontal reforzada propuesto para mejorar los resultados de la intervención en los grupos de traba-jo, y profundizar los sistemas de trabajo conjuntos para que las diná-micas que lleven al consenso en las diferentes materias sean cada vez más ágiles y duraderas.

Respecto a la participación de Cataluña en el Consejo, ésta ha sido meritoria: ha consiguido dinamizar la participación autonómica en sus semestres y ha obtenido un elevado número de posiciones comunes. Este empuje, acompañado de los recursos adecuados para seguir el ritmo de las sesiones, no puede hacer olvidar las realidades y medios desiguales de las diecisiete CC.AA. La diferente intensidad en la búsqueda de las intervenciones autonómicas y la desigual calidad de las aportaciones redunda en el conjunto de las autonomías y en el Estado, porque la mejor defensa de los intereses autonómicos no deja

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de ser la mejor contribución al provecho del Estado autonómico y, al final, a un fortalecimiento de su posición.

Con todo, la articulación de los Acuerdos de 2004 ha mostrado un modelo frágil debido a la primacía de la posición estatal en todas las materias y en todos los órganos del Consejo, y a la gran sujeción a la discrecionalidad estatal. De este modo, la capacidad autonómica de influencia real en las políticas europeas es muy limitada. Esta de-bilidad fruto del carácter político y la configuración del modelo se ha visto superada por la elevación a rango estatutario de estas previsio-nes por parte de algunas CC.AA. Por ello, ahora, el Gobierno del Es-tado puede optar por dar pasos firmes con la promulgación de una ley que perfeccione los Acuerdos e introduzca las nuevas previsiones estatutarias o por hacer encajes de bolillos con las situaciones previs-tas en los pactos y las diversas normativas legales autonómicas. Una coordinación interautonómica destacable que haga valer la fuerza de las diecisiete CC.AA. y que perfeccione la participación del Estado en el Consejo contribuirá a la selección estatal de la opción más consis-tente y comprometida.

bibliografía

ALBERTÍ ROVIRA, E. “Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea: las nuevas perspectivas del Tratado Constitucional y la participación interna”. En: Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

CARCE. “Guía de buenas prácticas” para la aplicación del acuerdo sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea, 2006.

CASTELLÀ ANDREU, J. M. “Las Comunidades Autónomas en Bruselas: dimen-sión externa de la participación autonómica en la Unión Europea”. Revista d’Es tudis Autonòmics i Federals, núm. 6, 2008, p. 37-91.

DUQUE VILLANUEVA, J. C. “Las conferencias sectoriales”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 79, 2007, pp. 113-153.

GONZÁLEZ SÁNCHEZ, E. Manual del negociador en la Comunidad Europea. Madrid, 1992.

HAYES-RENSHAW, F., WALLACE, H. The Council of Ministers. Palgrave Mac-millan, 2006.


115

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 85-118

INSTITUT D’ESTUDIS AUTONÒMICS. Evolució de l’Estat autonòmic 2006. Do-cument conclusiu del seminari permanent de l’IEA. Barcelona: Institut d’Es-tudis Autonòmics, 2007.

MANGAS MARTÍN, A. “La participación de las Comunidades Autónomas en la integración europea”. En: Instituciones y derecho de la Unión Europea. Ma-drid: Tecnos, 2004.

MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. “Comunidades Autónomas y Unión Eu-ropea: Hacia una mejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”. Revista de Derecho Comunitario Euro-peo, núm. 22, septiembre-diciembre 2005, pp. 759-805.

—. “Las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario: Balance crítico y propuestas de reforma (DT)” [en línea]. La Rioja: Real Insti-tuto Elcano, 2004. http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/Elcano_es/Zonas_es/Europa/DT55-2004 [Consulta: 28-08-2008].

MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Informe sobre la participación de las Comunidades Autónomas en el Consejo de la Unión Europea. Año 2007 [en línea]. http://www.map.es [Consulta: 28-08-2008].

—. Informe sobre la actividad de las Conferencias Sectoriales durante 2007 [en línea].

—. Informe sobre el cumplimiento de los Acuerdos de la CARCE, de 9 de diciembre de 2004, referentes a la participación de las Comunidades Autónomas en el Consejo de Ministros de la Unión Europea, 2006 [en lí-nea].

—. Informe sobre las relaciones de colaboración entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Cataluña 2006 [en línea].

—. Informe sobre el cumplimiento de los Acuerdos de la CARCE, de 9 de diciembre de 2004, referentes a la participación de las Comunidades Autó-nomas en el Consejo de Ministros de la Unión Europea, 2005 [en línea].

MONTILLA MARTOS, J. A. “Apuntes sobre colaboración y participación en el Estado autonómico. A propósito de la propuesta de reforma del Estatuto de Cataluña”. Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, 2005, 131-161.

MORATA, F. “El Consejo de Ministros”. En: La Unión Europea. Procesos, ac-tores y políticos. Barcelona: Ariel Ciencia Política, 1999, pp. 175-200.

MORATA, F. y RAMÓN, R. Regiones y Constitución europea. Barcelona: Insti-tut Universitari d’Estudis Europeus, 2005.

Lorena Elvira Ayuso

116

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 85-118

NAGEL, K. J. “Experiencias comparadas de participación regional”. En: La participación de las regiones en Europa. Barcelona: Institut d’Estudis Autonò-mics, 2003.

ORDÓÑEZ SOLÍS, D. “Las relaciones entre la Unión Europea y las Comunida-des Autónomas en los nuevos Estatutos”. Revista d’Estudis Autonòmics i Fe-derals, núm. 4, abril 2007, pp. 69-128.

ROIG MOLÉS, E. “La conferencia paras asuntos relacionados con la Unión Europea en el año 2004”. En: Informe Comunidades Autónomas 2004. Bar-celona: Instituto de Derecho Público, 2005.

—. “La conferencia paras asuntos relacionados con la Unión Europea en el año 2001”. En: Informe Comunidades Autónomas 2001. Barcelona: Insti-tuto de Derecho Público, 2002.

VIVER PI-SUNYER, C. “Les competències de la Generalitat a l’Estatut de 2006: objectius, tècniques emprades, criteris d’interpretació i comparació amb els altres Estatuts reformats“. En: La distribució de competències en el nou Es-tatut. Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2007, p. 13-51.

WESTLAKE, M. y GALLOWAY, D. The Council of the European Union. Londres: John Harper Publishing, 2004.


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RESUMEN

La adopción de los Acuerdos de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE) en 2004 ha configurado el modelo español de participación directa de sus regiones en el Consejo de la Unión Europea. Estos Acuerdos admiten la participación autonómica dentro de la delegación estatal en cuatro formaciones del Consejo de Ministros, en los grupos de trabajo correspondientes, y dotan de mayores atribuciones a la Consejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea. Este artículo hace una descripción de los Acuerdos de la CARCE de 2004, analiza su funcionamiento, examina la par-ticipación de Cataluña como Comunidad Autónoma designada para la re-presentación autonómica directa y la incidencia de la reforma de su Estatu-to de Autonomía, y finalmente hace propuestas de mejora del modelo con el fin de atenuar o eliminar las deficiencias observadas.

Palabras clave: Acuerdos CARCE 2004; participación de las Comunidades Au-tónomas en los asuntos europeos; Consejo de la Unión Europea; Estatuto de Autonomía.

RESUM

L’adopció dels Acords de la Conferència per a Assumptes Relacionats amb les Comunitats Europees (CARCE) el 2004 ha configurat el model espanyol de participació directa de les seves regions en el Consell de la Unió Europea. Aquests Acords admeten la participació autonòmica dins de la delegació esta-tal en quatre formacions del Consell de Ministres, en els grups de treball cor-responents, i doten de més atribucions la Conselleria per a Assumptes Autonò-mics en la Representació Permanent d’Espanya davant de la Unió Europea. Aquest article fa una descripció dels Acords de la CARCE de 2004, n’analitza el funcionament, examina la participació de Catalunya com a comunitat autònoma designada per a la representació autonòmica directa i la incidèn-cia de la reforma de l’Estatut d’autonomia, i finalment fa propostes de mi-llora del model a fi d’atenuar-ne o eliminar-ne les deficiències observades.

Paraules clau: Acords CARCE 2004; participació de les comunitats autòno-mes en els assumptes europeus; Consell de la Unió Europea; Estatut d’auto-nomia.

AbSTRACT

The adoption of the Accords of the Conference for Affairs Related to the European Community (CARCE) in 2004 has configured the Spanish model of

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direct participation by its regions in the European Union Council. These ac-cords admit participation by the Autonomous Communities within the state delegation in four formations of the Council of Ministers, in the relevant working parties, and they provide greater attributions to the Council for Autonomous Affairs within the Permanent Delegation of Spain before the European Union. This paper describes the CARCE Accords of 2004, analyses their operation, examines the participation by Catalonia as an Autonomous Community appointed for direct regional representation and the effect of the reform of its Statute of Autonomy and, finally, it makes proposals for improvement of the model in order to attenuate or eliminate the deficiencies observed.

Key words: CARCE Accords 2004; participation by the Autonomous Com-munities in European affairs; Council of the European Union; Statute of Autonomy.

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La federaLización de La eSpaña pLuraL

Luis morenoProfesor de investigación, Centro de Ciencias Humanas y Sociales (CSIC)

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Poder y territorio: el peso de la historia. – 3. Lengua, políticas identitarias y lealtades compartidas. – 4. ¿Confederalización o federaliza-ción? – 5. Comentarios finales. – 6. Referencias bibliográficas. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

Cabe considerar el reino de España como una Estado nacional compuesto (“nación de naciones y regiones”)1 que incorpora diversos grados de pluralidad etnoterritorial interna, incluyendo naciones mi-noritarias (“sin Estado”) y regiones. En algunas de las naciones mino-ritarias se reclama un mayor grado de autogobierno y que se facilite un reacomodo territorial dentro de España. Las regiones, a su vez, también pretenden profundizar en el autogobierno en un ciclo de emulación o “mímesis autonómica” generalizado (Moreno, 1995, 1997, 2008; Lecours, 2004). Las actitudes manifestadas por los españoles corroboran tales deseos por la autonomía (véase Cuadro I).


Agradezco los comentarios de César Colino y Salvador Giner, así como de dos evaluadores anónimos de esta revista. De gran utilidad han sido, igualmente, los intercambios de ideas realizados en el simposio internacional, Federalism and Democracy, organizado por Michael Burgess y el Centre for Federal Studies de la University of Kent at Canterbury en 2006, y en la reunión del proyecto, Diversity and Unity in Federal Countries (Forum of Federations) celebrada en Bruselas en 2008. Las opiniones y análisis normativos son responsabilidad exclusiva del autor.

1. Con tal denominación se pretende reflejar, aún insatisfactoriamente, una realidad etno-territorial plural que incorpora naciones minoritarias (también autodefinidas como nacio-nes sin Estado propio) y regiones en el seno de una nación mayoritaria (con Es tado).

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En términos comparados con otros países descentralizados y fe-derales, el proceso de self-rule ha sido intenso en España, con la trans-ferencia de sustanciales competencias desde el Estado central a las Comunidades Autónomas (educación, sanidad y servicios sociales, por ejemplo).2 No ha sido igual el proceso de consolidación del shared rule (gobierno compartido).3 Ello es debido, en buena medida, a los efec-tos perversos de las prácticas del bilateralismo. Tales prácticas coadyu-varon a una eficaz transferencia de poderes y competencias desde la administración central a las CC.AA. durante –y con posterioridad a– la transición democrática. Recuérdese que la federalización en España sólo podía realizarse de manera inductiva, paso a paso, y no como resultado de un pacto constitutivo territorial inicial, con competencias previamente establecidas entre los diferentes niveles de gobierno.

Cuadro 1. Preferencias públicas por la organización territorial de España (%)

1984 1990 1996 2002 2005

Un Estado sin Comunidades Autónomas 29 17 13 9 9

Comunidades Autónomas como en la actualidad 31 41 47 48 51

Comunidades Autónomas con más autonomía 20 19 22 27 26

Comunidades Autónomas con posibilidad de secesión 10 7 7 6 7

No sabe/No contesta 10 16 11 10 7

Fuente: CIS (varias fechas).

Pero el bilateralismo, lejos de aportar un método virtuoso de carácter instrumental, ha tendido a consolidarse como el método “nor-mal” de gestionar conflicto y cooperación autonómica en España. A tal estado de cosas ha contribuido considerablemente la acción com-binada de buena parte de las élites políticas centralistas y la de los particularismos autonómicos. Ambos actores –centralistas de la admi-nistración general del Estado y centrifugalistas autonómicos– han sido responsables, en no poca medida, del magro desarrollo de la puesta

2. De acuerdo a datos gubernamentales de 2002, desde 1981 el porcentaje del gasto pu-blico de la administración central había descendido desde el 87,3% al 48,7% del total español; el autonómico había crecido desde el 3,0% al 35,5% y el local, desde el 9,7% al 15,8% (MAP, 1997, 2002).

3. Tales son los dos principios fundamentales constitutivos del federalismo (Elazar, 1987). Como textos introductorios sobre el federalismo, véanse Watts (1999) y Anderson (2008).

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en común territorial en España basada en la multilateralidad, el mul-tigobierno y la cultura del pacto federal.

2. Poder y territorio: el peso de la historia

España es un país de países. A pesar de ser el Estado más longe-vo de Europa en tiempos modernos,4 sólo asistió al desarrollo de un programa de construcción nacional en los tiempos contemporáneos (siglos XIX y XX). La diversidad interna de España ha pervivido duran-te largo tiempo manifestándose en sus variadas formas e idiosincrasias. En sus celebradas Cartas Marruecas, José Cadalso (1741-1782) describía así el mosaico de los pueblos de España:

“[...] un andaluz en nada se parece a un vizcaíno, un catalán es totalmente distinto de un gallego; y lo mismo sucede entre un valenciano y un montañés. Esta península, dividida tantos siglos en diferentes reinos, ha tenido siempre variedad de trajes, leyes, idiomas y moneda” (Cadalso, 1978: 85).

A pesar de su secular diversidad etnoterritorial, España es hoy una entidad históricamente identificable. Su unidad va más allá de la mecánica agregación de pueblos y territorios sin otra afinidad que su coexistencia económica, política y social bajo el gobierno de un monar-ca o de instituciones políticas comunes. Tal unidad no esconde oposicio-nes internas, las cuales han estimulado, en ocasiones, un incentivo ex-tra de creatividad y civilización, y han provocado confrontación, en otras. Desde una perspectiva histórica, cabe observar que las élites cen-trales y los actores, instituciones y partidos políticos españoles han sido generalmente débiles e ineficaces y han recurrido a menudo al uso de la fuerza y la violencia para imponer su visión, lo que ha dañado la unidad en la diversidad de España. Desde su formación como Es tado moderno, las tendencias centrífugas y la falta de un acomodo territorial interno han encontrado una trágica expresión en numerosas guerras civiles (por ejemplo, en la Guerra de Els Segadors (1640-52), la Guerra

4. Como es sabido, la unión política moderna de España fue establecida mediante el ma-trimonio dinástico de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón en 1469. La conquista de la Granada musulmana en 1492, y la incorporación de Navarra en 1515 fue completada por el Rey Católico Fernando a quien se conocía allende la península ibérica como “el Rey de España” (Moreno, 2008: 51).

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de Sucesión Española (1701-14), la Guerras Carlistas (1833-40, 1846-48 y 1872-75) o la Guerra Civil Española (1936-39). En estos conflictos las divisiones etnoterritoriales jugaron un papel preponderante, si bien no pueden considerarse como la única causa de las confrontaciones.

Históricamente, la primera unidad política de Hispania se forjó en tiempos de la antigua Roma y se mantuvo durante cinco siglos y medio hasta el año 404 de nuestra era. Las invasiones bárbaras pre-cedieron a un nuevo proceso de unificación política que los visigodos fortalecieron desde el año 540. Desde el siglo octavo, el espíritu cru-zado frente a los invasores musulmanes y, fundamentalmente, la uni-dad de la fe cristiana articuló un grado de entendimiento mutuo entre los pueblos y territorios de España antes del descubrimiento del “Nuevo Mundo” en 1492.5 Con la Edad Moderna, España protagoni-zó el auge y declive del primer imperio de alcance mundial en la historia de la humanidad.

Al analizar los procesos internos de conflicto y cooperación en España, las interpretaciones realizadas sobre eventos pasados han provisto de potentes argumentos respecto al reclamo de “hechos di-ferenciales” u “orígenes distintos” con el fin de obtener mayores co-tas de poder institucional en los tiempos presentes (Aja, 1999). No sólo los nacionalismos minoritarios sino también los regionalismos han encontrado en la fértil y compleja historia de España sobradas razones para legitimar sus aspiraciones por la autonomía, el autogobierno o la autodeterminación. Tales referencias históricas se retrotraen al mun-do anterior a la civilización de la antigua Roma. Por ejemplo, el pen-sador nacionalista catalán, Enric Prat de la Riba (1870-1917), describía cómo el viajante fenicio del siglo VI antes de Cristo, encontró la etnos ibérica que se extendía desde Murcia hasta el Ródano. Este era “el primer anillo [...] de la cadena de generaciones que han forjado el alma catalana” (1917: 99-102).

El nacionalismo mayoritario español ha encontrado igualmente numerosas razones históricas para implementar políticas de construc-ción nacional (nation-building) de corte centralizador. Durante el siglo

5. Lo que, posteriormente, se ha reflejado en la práctica ausencia política del cleavage religioso en la España moderna y contemporánea. Así, el marcador cultural (cultural mar-ker) de la religión no es crucial en la diversidad etnoterritorial española, como sucede en otros países de composición plural (Barth, 1969; Roosens, 1989).


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XIX, los intentos de estandarización institucional fueron llevados a cabo por liberales españoles que habían sido altamente influidos por los desarrollos post-revolucionarios de la Francia jacobina. Para buena parte de estos liberales españoles su programa político era el de trans-formar una “monarquía de agregación” en un Estado-nación institu-cionalizado (Álvarez-Junco, 2001). Los efectos de tales reformas y po-líticas de construcción nacional fueron, sin embargo, ambivalentes. Por su parte, para las fuerzas reaccionarias autoritarias y los partidarios del “Antiguo Régimen”, la nación unitaria y jerarquizada española debía prevalecer por encima de las diversidades regionales. A excep-ción de la breve experiencia de la I República Federal (1873),6 las ideas federalistas fueron combatidas tanto por las fuerzas liberales como por las conservadoras.

El centralismo fue tal vez el factor más constante en la historia política de la España ochocentista (Linz, 1973). Tras la humillante de-rrota militar ante Estados Unidos en 1898, España abandonó el redu-cido grupo de las potencias coloniales en el concierto de la política internacional, lo que generó gran frustración en las económicamente pujantes de Cataluña y el País Vasco. La mal integración territorial y la ausencia de un acomodo interno continuaría siendo un problema irre-suelto durante la mayor parte del siglo XX (Giner y Moreno, 1990).

La II República (1931-39) auspició la democratización en España y posibilitó la resolución de los conflictos etnoterritoriales. Pero el golpe militar encabezado por el General Franco provocó una devastadora Guerra Civil que fue preludio de la Segunda Guerra Mundial (1939-45). Posteriormente se produjo un intento fallido de imponer a la fuerza una idea exclusiva y excluyente de España durante la larga dictadura franquista (1939-75), lo que entrelazó tanto las aspiraciones democra-tizadoras como las descentralizadoras.7 En tiempos recientes, España ha

6. Recordemos que tras su elección, las Cortes Constituyentes de 1873 aprobaron solemne-mente la República federal como forma del Estado en su primera sesión parlamentaria. La Asamblea estaba dominada por los republicanos. Sin embargo, “estos republicanos necesi-taban de una fuerza antagonista, y ya que no la tenían en otros partidos, se dividieron entre ellos” (Trujillo, 1967: 188).

7. El franquismo creó la atmósfera necesaria para el regionalismo, el autonomismo y el na-cionalismo minoritario de hoy, aunque cabe recordar que el separatismo y el federalismo propiamente dichos poseen raíces más antiguas. El nacionalismo periférico, merced a su ca-pacidad de superar las divisiones ideológicas y políticas, produjo casos de notable consenso entre las fuerzas de oposición al régimen franquista (Moreno, 2008).

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logrado una transición pacífica y consensuada a la democracia (1975-79) y ha desarrollado un papel activo en la Unión Europea tras su ingreso en la CEE (1986). La prosperidad económica sostenida de España se ha reflejado en las altas tasas de crecimiento de los últimos decenios.8

Después de las primeras elecciones generales de 1977, tras la muerte del General Franco, un amplio consenso político hizo posible el modelo autonómico del Título VIII de la Constitución de 1978. Cen-tristas, comunistas, conservadores, nacionalistas y socialistas articularon un acuerdo de tono federalizante que extendía implícitamente los pro-cedimientos de consenso político al futuro de la vida parlamentaria española. Así, en muchos apartados constitucionales las disposiciones quedaron más abiertas que las recogidas en las constituciones nominal-mente federales. Tal modelo “abierto” del Estado de las Autonomías concitó el apoyo de las fuerzas políticas y sociales más representativas y de la mayoría de los ciudadanos españoles.9 El subsiguiente proceso de descentralización ha legitimado el acomodo territorial interno de España, que combina ambos principios federales de autogobierno (self rule) y, en menor medida, gobierno compartido (shared-rule). Ello se ha sustentando en un afán por combinar unidad y diversidad mediante el pacto político, a pesar de que la palabra “federal” siga estando au-sente de iure en la semántica jurídica y constitucional española.10 En la sección que sigue se analizan algunos factores clave que caracterizan el desenvolvimiento del modelo autonómico según un entendimiento federalista de la situación territorial de España.

3. Lengua, políticas identitarias y lealtades compartidas

La diversidad interna de España está territorialmente radicada.11 A diferencia de otras federaciones y países federales, donde las dife-

8. En 1959, el PIB per cápita de España era el 58,3% del promedio europeo, el cual creció hasta el 70,6% en 1985 y al 98,8% en 2005 (UE-25) (Moreno, en línea, 2008).

9. Recuérdese que, en el referéndum popular celebrado el 6 de diciembre de 1978, la Constitución Española recibió el 87,9% de “síes”, el 7,8% de “noes” y el 4,3% de votos nulos o en blanco. La abstención fue del 32,9% del electorado censado.

10. Para una revisión historiográfica sobre el tema, véase Arbós (2006).

11. La minoría no-territorial de los gitanos constituye el 1,5% del total poblacional espa-ñola, alcanzando el 5% de la población de Andalucía.


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rencias primordiales internas se basan en divisiones por razones de raza o religión, no siempre adscritas espacialmente, la diversidad en España se manifiesta en la relevancia dada en sus territorios consti-tutivos a las diversas interpretaciones históricas, así como a la cons-trucción de políticas de identidad en razón a las distintas lenguas autóctonas españolas. Así, tras la Constitución de 1978, las aspiracio-nes políticas de “nacionalidades y regiones” se han articulado me-diante interpretaciones comunes con base etnoterritorial respecto a la cultura, la historia y la lengua. Pero cualquier persona en las nacio-nalidades y regiones española puede identificarse con tales “marca-dores” culturales, históricos y lingüísticos sin tener en cuenta su lugar de nacimiento, su origen familiar o sus ancestros.

La población española en su conjunto está considerablemente mezclada. No sorprende que las tasas de matrimonios mixtos sean altas si las comparamos con otros países federales con fuerte polarización etnoterritorial.12 A ello ha contribuido en los últimos siglos una alta migración poblacional interna, cuyos flujos se han efectuada tradicio-nalmente desde las territorios más pobres de sur y el interior central a las zonas más industrializadas del norte y nordeste. En Cata luña, por ejemplo, el 70 por ciento de su población tiene antepasados en otras parte de España y el exterior, mientras que el 45 por ciento de sus re-sidentes han nacido fuera del principado (Moreno y Colino, 2009).

En España, las políticas identitarias están basadas fundamental-mente en la proyección de actitudes, ideas y percepciones sociales ancla das en la diversidad de las lenguas. Como es bien sabido, la len-gua ofi cial en todo el Estado español es el castellano, pero aproxima-damente una cuarta parte de los españoles son bilingües, o viven en comunida des autónomas donde la lengua vernácula también es oficial junto al cas tellano.13 Ciertamente la lengua es el principal recurso

12. En Bélgica, por ejemplo, sólo hay un 1% de matrimonios mixtos de la población total entre flamencos y valones. En el País Vasco, por contraposición, del medio millón de pa-rejas conviviendo en hogares, el 43% tiene algún miembro nacido fuera de la comunidad vasca. Asimismo, una cuarta parte de los residentes censados ha nacido fuera de Euskadi (Aranda, 1998: 121-180).

13. Son el aranés, una variante del occitano en Cataluña; el euskera, en el País Vasco y Navarra; el català en Cataluña, las Islas Baleares y la Comunidad Valenciana (cuya forma dialectal es reconocida oficialmente como valencià, y en donde es considerado por algunos como una lengua por derecho propio), y el galego en Galicia. El asturianu, aunque no tiene estatus oficial, está protegido como lengua en Asturias. Han sobrevivido otras len-

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societario que ha fomentado los sentimientos nacionales y regionales en España. Es res ponsable, en buena parte, de la diversidad interna española que se ma nifiesta en la existencia de partidos nacionalistas y regionalistas con ám bito de actuación en las comunidades autóno-mas, pero con vocación de influencia y poder a nivel de España e in-cluso de la Unión Europea.14

Bien sea en Estados-unión, bien en otros federales (ej. India, Rei-no Unido, Bélgica o Canadá), se constata la ausencia de una omniabar-cante identidad exclusiva nacional (Barth, 1969; Hobsbawm y Ranger, 1983; Brass, 1991; Moreno, 2005). Ello también es característico del caso español.15 Los países mencionados incorporan dentro de sus fronteras una pluralidad de demos (demoi) (Requejo, 2007). Pero sus ciudadanos se identifican simultáneamente como, por ejemplo, galeses y británicos, tamiles e indios, vascos y españoles, valones y belgas o quebequeses y canadienses, sin ninguna aparente contradicción entre ambas perte-nencias.16 En realidad, cabe argüir que un sentido de congruencia y complementariedad es ideal para cimentar y fortalecer las federaciones democráticas (Linz, 1997; Gagnon y Tully, 2001; Moreno, 2005, 2007b).

guas, dialectos o hablas romances vernáculas tales como la llingua llïonesa, el extremeñu, el cántabru y el aragonés, los cuales no tienen el mismo el reconocimiento formal debido al menor número de sus practicantes en sus Comunidades Autónomas, en contraste con la situación del aranés, el euskera, el català/valencià y el galego (Moreno y Colino, 2009).

14. Los Partidos de Ámbito No Estatal (PANE) recibieron el 7 por ciento de los votos po-pulares en la elecciones generales de 2008. A pesar de ser formaciones minoritarias en el contexto español, los PANE juegan a menudo un papel decisivo en la gobernación de España, en particular, cuando sus apoyos parlamentarios son requeridos para la estabilidad de ejecutivos minoritarios.

15. El análisis de las identidades colectivas se basa en una pregunta referente a los senti-mientos de los individuos como españoles o como andaluces, extremeños, vascos, gallegos, etc. Es una pregunta estándar que ha sido empleada en distintas encuestas, lo que permi-te comparar su variación entre diferentes territorios y fechas: “En general, ¿diría Vd. que se siente sólo (andaluz, catalán, gallego, valenciano, etcétera); más (andaluz, catalán, gallego, valenciano, etcétera) que español; tan (andaluz, catalán, gallego, valenciano, etcétera) como español; más español que (andaluz, catalán, gallego, valenciano, etcétera); o sólo español? (Moreno, 2002).

16. En 1983-86, y en el contexto de Escocia/Reino Unido, realicé esta investigación durante el desarrollo de mi tesis doctoral en la Universidad de Edimburgo (Moreno, 1986). Fue la primera vez que –la que posteriormente se ha acuñado como “the Moreno question”– se utilizaba en el ámbito británico. Juan Linz y sus colaboradores en DATA ya habían empleado dichas escalas de autoidentificación en encuestas de opinión pública realizadas en España en 1979 (Linz et al. 1981: 519-548), así como en su posterior estudio comprehensivo del País Vasco (Linz et al., 1986). Para una valoración y evaluación de la “Moreno question” (o “Moreno scale”, así aludida en otros estudios), véase Moreno (2006, 2007a).


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Muy al contrario de lo sugerido por científicos sociales funcio-nalistas anglosajones,17 la lógica federalista en España implica una compatibilidad en la pertenencia a diferentes comunidades políticas. Las identidades colectivas no son contradictorias necesariamente en-tre sí y su coexistencia legitima la gobernanza multinivel. Por ello, los análisis de los cambiantes niveles de dualidad en las identidades co-lectivas constituyen un útil metodológico adecuado para la interpre-tación de los diferentes grados de consenso y disenso etnoterritorial en el seno de la politeya española.

Las “identidades duales” expresadas por los ciudadanos de las Comunidades Autónomas ilustran cómo el federalismo es la forma institucional óptima para un país de textura federal como España. Como resultado de tal autoidentificación, los españoles comparten sus lealtades institucionales entre ambos niveles de legitimidad polí-tica (estatal y autonómico) sin aparente fractura. Recuérdese que tres de cada cuatro españoles manifiestan un grado de “identidad dual” o “doble nacionalidad”, según se reproduce en el Cuadro II.

Cuadro II. Autoidentificación de los españoles (1990-2005) (%)

1990 1996 2002 2005

Sólo de su Comunidad Autónoma 9 5 6 5

Más de su Comunidad Autónoma que español 16 16 14 14

Tan de su Comunidad Autónoma como español 39 50 54 57

Más español que de su Comunidad Autónoma 12 11 8 10

Sólo español 21 15 14 10

No sabe/No contesta 3 3 4 4

Identidad exclusiva 31 21 21 16

Identidad dual 69 79 79 84

Nota: Los porcentajes de NS/NC no han sido tenidos en cuenta.Fuente: Moreno (2008: 131).

17. Científicos sociales de la American School of Comparative Politics interpretaron que los grandes trasvases de tipo humano desde la periferia a los centros urbanos difuminarían las identidades adscriptivas en favor de nuevos lazos asociativos de tipo funcional. No pocos sociólogos y politólogos funcionalistas estadounidenses han reiterado las tesis de Talcott Parsons y Karl Deutsch en el sentido de que el progreso universal requería de la integración asimilacionista (Moreno, 1988).

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La mutabilidad que se produce en la manera de autoidentifica-ción de los españoles denota la diversa interiorización ciudadana del proceso de federalización. Así, a mayor prevalencia de la identidad etnoterritorial sobre la caracterización producto de los procesos de construcción estatal y formación nacional moderna, mayor suelen ser las aspiraciones y movilización sociales por un alto grado de autono-mía política. Una identificación exclusiva autonómica de una mayoría de los ciudadanos de cualquier grupo etnoterritorial subestatal inte-grado en un Estado pluriétnico sería indicativa de una potencial frac-tura sociopolítica. De producirse ésta, las demandas por el autogo-bierno asumirían su máxima expresión en la aspiración por la secesión política. A su vez la hipotética identificación exclusiva ciudadana con el ámbito nacional-estatal sería indicativa de un unitarismo político homogéneo y vertical.

Euskadi ofrece un ejemplo interesante con relación al carácter dual de identificación de los vascos. Se trata de la Comunidad Autó-noma con mayores niveles de identidad exclusiva autonómica, los cuales alcanzan porcentajes en torno al 25%-30% (véase cuadro III). A modo de hipótesis, se puede argüir que su evolución se halla sujeta a un proceso de distorsión y alta volatilidad impuesto por un nivel de violencia política incrementado tras la transición política democrática.18 Pero la distribución de las categorías de autoidentificación territorial ha mostrado pocas variaciones entre 1986 y 2005, precisamente en un período durante el cual, según algunos pensadores independentistas, la persistencia del fenómeno del terrorismo habría propiciado una decisiva polarización. Empero, el porcentaje de aquellos que han in-corporado algún grado de lealtad compartida se ha mantenido esta-ble en torno al 60%.

El caso catalán merece una atención puntual dado su carácter de Comunidad Autónoma “espejo” para muchas otras en sus aspira-ciones y ejercicio del autogobierno (véase Cuadro IV). Durante los últimos decenios, el modo de autoidentificación de los catalanes se ha mantenido parejo, si bien cabe apreciarse un leve incremento en

18. Tras la muerte de Franco, y especialmente en el período 1977-79, ETA confrontó una situación de creciente aislamiento de la población vasca: “El grado de violencia física que el núcleo armado necesitaba desarrollar para mantener la cohesión de la comunidad na-cionalista que la legitimaba fue mucho mayor que durante la época del franquismo” (Letamendía, 1994: 261).


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su catalanidad (categorías “sólo catalán” y “más catalán que español”), lo que parece corroborar un mayor deseo por la autonomía y gestión de nuevas competencias, y que tuvo su correlato en la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006. Pese a las diferencias internas, se denota en Cataluña una extendida asunción de que aque-llas se articulan en un proyecto político común, y que el sincretismo es un elemento constituyente de la cultura política catalana.19 Sin embargo, algunos políticos nacionalistas se han decantado por la “ex-clusividad” de la identidad catalana.20

Cuadro IV. Autoidentificación de los catalanes (1986-2005) (%)

1986 1991 1994 1998 2002 2005

Sólo catalán 11 15 10,5 11,5 16,2 14,3

Más catalán que español 19 20,6 20,5 23,4 24,3 23,4

Tan catalán como español 48 36,8 42,0 43.1 37,3 44,8

Más español que catalán 8 7,5 14,9 7,6 7,7 8,2

Sólo español 11 18,4 11,3 13,0 12,4 7,7

No sabe/No contesta 3 1,7 0,8 1,4 2,1 1,6

Total (N) 2.380 2.190 1.703 911 922 920

Fuente: Moreno (2008: 135).

19. Véase Moreno, Arriba y Serrano (2007: 199-224).

20. Según Joaquim Triadú i Vila-Abadal, a la sazón miembro del Comitè Executiu Nacional de Convergència Democràtica de Catalunya: “Quizá el casi 50% de catalanes que se consi-deran tanto catalanes como españoles deberían decantarse paulatinamente hacia una ma-yor catalanidad. La bigamia patriótica no es una buena solución para los problemas de pervivencia para las naciones sin Estado” (El País, 26.10.96).

Cuadro III. Autoidentificación de los vascos (1986-2005) (%)

1986 1991 1994 1998 2002 2005

Sólo vasco 28 27,9 29,7 24,1 24,7 24,3

Más vasco que español 20 20,5 18,2 24,6 18,8 21,5

Tan vasco como español 36 31,6 30,2 38,0 33,7 33,2

Más español que vasco 4 7,2 5,9 3,3 3,3 5,9

Sólo español 10 10,2 12.8 4,9 4.5 5,6

No sabe/No contesta 2 2,6 3,2 5,1 15 9,5

Fuente: Moreno (2008: 134).

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El modo de autoidentificación dual en España es un argumento poderoso para la consolidación de un tipo de federalismo basado en las lealtades políticas compartidas de sus ciudadanos y en la natura-leza competitiva de sus relaciones internas territoriales. Refleja, en suma, el solapamiento de las afinidades territoriales entre lo general y lo particular produciéndose una congruencia espontánea y simultá-nea entre lo español y lo andaluz/catalán/vasco/etc. que está en la base y el desarrollo federales del futuro Estado de las Autonomías.

4. ¿Confederalización o federalización?

De acuerdo a una cierta visión de pensadores y políticos naciona-listas catalanes, gallegos y vascos, España debería organizarse territo-rialmente como una confederación de acuerdo a criterios lingüísticos. Cabe considerar la confederación como una resultante institucional de un acuerdo previo entre entidades territoriales a fin de constituir una unión entre ellas.

La propuesta confederalizadora, auspiciada por formaciones políticas aglutinadas en el ideario Galeusca,21 entiende que el acomo-do político e institucional de España habría de adecuarse a las líneas divisorias de las lenguas autóctonas españolas: Cataluña, Galicia, País Vasco y resto de la España castellanoparlante. Tal visión, se arguye, ofrecería una clara estructuración institucional de la diversidad en base al elemento “objetivo” de la diversidad lingüista de España, lo que conllevaría la asunción política de una “soberanía compartida”. En evitación del “trágala” centralista característico de la España con-temporánea, se arguye que no caben imposiciones unilaterales me-diante la visión unitarista y homogeneizadora de España justificada en la unidad de la lengua común del castellano.

Ya en 1980 Jordi Pujol, en su propio entendimiento federalista de España, expresó gráficamente la concepción nacionalista confede-ral de Es paña: “En el caso concreto de España yo podría llegar a ser federalista, si la federación se hiciera entre las nacionalidades autén-

21. Tal actitud se reflejó en la denominada “Declaración de Barcelona”. El 16 de julio de 1998, el Partido Nacionalista Vasco (PNV-EAJ), Convergència i Unió (CiU), y el Bloque Na-cionalista Galego (BNG) reclamaron el establecimiento de un modelo confederal de aco-modo político en España.


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ticas y reales del Estado, es decir, Euskadi, Galicia, Castilla y toda su área de proyección y los Países Catalanes (o estrictamente Cataluña, si el País Valenciano y las islas [...] rehusaran el entendimiento con el Principado)” (1980: 26).

Tales visiones confederales ponen de manifiesto la sospecha de que el proceso federalizante del Estado de las Autonomías pudiese derivar en un tipo de federalismo uninacional que algunos autores han analizado en el caso de sociedades etnoterritorialmente homo-géneas como Alemania, Australia o los Estados Unidos de Norteamé-rica, y en contraposición a federaciones plurinacionales y asimétricas (Forsyth, 1981; Fossas y Requejo, 1999; Caminal, 2002). Además, los en cajes institucionales podrían simplificarse notablemente mediante la confederalización de España, como sería el caso de la tributación y financiación autonómica, que se comenta a continuación.

Ciertamente el tema de la financiación autonómica es uno de los más espinosos por sus implicaciones directas en el ejercicio de au-togobierno de las CC.AA., así como por la dificultad de conciliar pos-turas entre todas ellas. Si se considera al gasto público como un buen indicador del nivel de la autonomía de los territorios de una federación (Watts, 2001), debería concluirse en perspectiva comparada interna-cional que las Comunidades Autónomas disponen de un grado alto de autogobierno en contraste con otras unidades federadas en fede-raciones nominalmente federalistas pero centralizadas, como es el caso de buena parte de las repúblicas latinoamericanas.

Parece que la alternativa a un método de corresponsabilidad fiscal y de transferencias financieras podría ser uno de “confederación tributaria” en la línea de los conciertos establecidos con Navarra y el País Vasco. Habría, pues, cuatro territorios concertados (Cataluña, Ga-licia, País Vasco/Navarra y el resto), al tiempo que podría mantenerse un régimen especial para el caso de las Islas Canarias. Se aduce que tal posibilidad sería factible y deseable por su mejor comprensión ciuda-dana, ya que delimitaría más nítidamente las responsabilidades en la elaboración e implementación de las políticas públicas por cada ente confederado, así como su financiación con impuestos pagados por los ciudadanos en cada territorio confederado. Todo ello acrecentaría la rendición de cuentas o responsabilidad democrática (democratic ac-countability) en la gobernanza multinivel, y permitiría a los votantes enjuiciar mejor las actuaciones públicas por su propio mérito, bien

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fuesen centrales, autonómicas o locales. La implantación de la “con-federación tributaria” requeriría, asimismo, de una más ajustada plas-mación del principio de solidaridad al explicitar las transferencias en-tre comunidades ricas y pobres en base a las balanzas fiscales entre las CC.AA. y los niveles de gobierno. Por último, las eventuales asimetrías en las capacidades de ingreso y gasto de nacionalidades y regiones podrían reforzar aún más la naturaleza competitiva del modelo auto-nómico de federalismo concurrente y hacer más eficiente, así, la gestión pública auspiciadora del crecimiento económico.

Empero, la plausibilidad política de la confederalización de Espa-ña encuentra en la definición y número de los territorios confederados su mayor dilema político. La posibilidad de constituir políticamente una entidad confederada castellanoparlante se presenta como alta-mente implausible. La dinámica socializadora y los efectos del proce-so autonómico han contribuido a una construcción de confines inter-nos (boundary building) y a visibilizar la diversidad etnoterritorial entre las diversas Comunidades Autónomas, incluidas las castellano-parlantes. Recuérdese que la intervención de los mesogobiernos de las Comunidades Autónomas en la producción y reproducción de la identidades “propias” ha sido muy activa (Martínez-Herrera, 2002).

Así, no sólo una mayoría de ciudadanos navarros o valencianos no contemplan la posibilidad de formar demoi junto a vascos y cata-lanes, o de formar meso-politeyas que pudieran confederarse con otras ibéricas. También los ciudadanos en, por ejemplo, Andalucía, Aragón o Extremadura, se comportan políticamente en menor medi-da como castellanoparlantes que como miembros de sus respectivas nacionalidades o regiones. Debe constatarse, además, que en las na-cionalidades con lengua “propia” mayorías, o amplios sectores de la población, utilizan el castellano como lengua materna y de comuni-cación cotidiana.22

La implausibilidad de constituir una entidad confederada caste-llanoparlante no es el único elemento que lastra las propuestas con-federales de estructuración política de España. Ciertamente podría hacerse referencia a otros aspectos relativos a encajes institucionales

22. Este es el caso del 50% de residentes en Cataluña y el 70% de vascos (Moreno y Colino, 2009).


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de difícil estructuración tales como la formación del ejecutivo estatal o la implementación de políticas públicas comunes para todos los ciudadanos españoles. Sea como fuere, el tempo del proceso federa-lizador no impide su eventual transformación futura, si bien está en mayor sintonía con los procesos de gobernanza multinivel en la Unión Europea y con desarrollos intergubernamentales supranacionales de carácter integrador en otros continentes.

El 40 por ciento de la población mundial vive en países con sis-temas federales, pero no existe en el mundo un tipo ideal de federa-ción que pudiera servir de modelo de referencia con carácter univer-sal. Cabe argüir que España forma ya parte de la categoría de sistemas federales como una “federación embozada”, la cual deja entrever un desarrollo institucional de acuerdo a un tipo de federalismo “devolu-cionista” (top-down). Su evolución desde el pacto constitucional de 1978 ha respondido a un criterio federalista de holding together (man-tenerse unido) y no de coming together (juntarse).23

Ciertamente, y de acuerdo a criterios federales básicos y gene-rales, España cumple con todos los “requisitos” formales:

a) El Estado de las Autonomías combina ambos principios de “autogobierno” y “gobierno compartido”.

b) España es una democracia donde los niveles central y auto-nómico de gobierno están dotados de instituciones parlamentarias y de competencias y poderes amparados constitucionalmente.

c) La Constitución Española es la fuente de legitimidad del de-recho a la autonomía de las Comunidades Autónomas. La autoridad del nivel autonómico no es un subrogado del gobierno central.

d) España está compuesta de 17 Comunidades Autónomas, todas y cada una de las cuales se regulan por Estatutos de autonomía cons-titucionalmente democráticos para su propia organización interna.

e) El Tribunal Constitucional es el árbitro supremo en la delimi-tación de las competencias compartidas, así como de los conflictos de

23. Según la distinción conceptual de Alfred Stepan (1999).

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competencia entre la Administración General del Estado y las Comu-nidades Autónomas, o de los de estas entre sí.

f) El Parlamento es bicameral y el Senado está considerado cons-titucionalmente como la “cámara de representación territorial”.

Ciertamente, y a pesar de su definición “como Cámara de repre-sentación territorial” (art. 69, Constitución de 1978), el Senado no es el garante institucional del gobierno compartido en la España de las Autonomías.24 En realidad las labores del Senado van poco más allá de las relativas a una cámara legislativa replicadora del Congreso de los Diputados. El valor e utilidad de la Cámara Alta dentro del sistema político español ha sido meramente instrumental, al ofrecer a los par-tidos políticos y formaciones parlamentarias una “segunda posibilidad” para llegar a acuerdos o introducir enmiendas de “última hora” a proyectos legislativos. Ello ha contribuido a la muy baja reputación que tiene entre la ciudadanía, la cual no entiende cuál es su real con-tribución al la gobernabilidad del Estado de las Autonomías.

Si la participación de la Comunidades Autónomas en el Senado no es todo lo efectiva que podría ser, las relaciones intergubernamen-tales han auspiciado otros foros horizontales de consulta en la toma de decisiones estatales como son las Conferencias Sectoriales. El inter-cambio de información entre los diferentes niveles de gobierno es un elemento crucial en el contexto de la elaboración e implementación de las políticas públicas. En particular, el Consejo de Política Fiscal y Financiera ha desarrollando un labor de primer orden en la discusión de los asuntos concernientes a la financiación y corresponsabilidad fiscal de las Comunidades Autónomas.

De igual manera, la progresiva institucionalización de la Con-ferencia de Presidentes desde 2004, al modo a como se desarrollan en otros países federales (Alemania, Australia, Austria o Canadá, por ejemplo), aparece como un hito en el proceso de federalización auto-nómica en España. La Conferencia se presenta como una institución para alcanzar acuerdos en línea con la cultura del consenso y de aco-modo de las élites autonómicas inaugurados por la Constitución de

24. Deben hacerse notar las carencias institucionales de otras cámaras altas de represen-tación territorial en países nominalmente federales, tales como Austria o Canadá.


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1978.25 Dado su carácter eminentemente deliberativo, sin votos ni vetos, la conferencia puede cumplir un rol muy importante al derivar posteriormente los acuerdos alcanzados a otras instituciones y, en particular al Senado, para que procedan a su posterior debate y for-malización jurídica.

Sin embargo, la federalización de la Cámara Alta española no debiera quedar a expensas solamente de la iniciativa política y los acuerdos alcanzados en la Conferencia de Presidentes. Su verdadero cometido legislativo sería el relativo a la “especialización autonómica”. Es decir, la Cámara debatiría sobre materias que afectasen directa-mente a las competencias de las Comunidades Autónomas. Según la Constitución de 1978, en caso de discrepancia en la tramitación legis-lativa con el Congreso de los Diputados éste tiene la “última palabra”, pero en el futuro convendría que el criterio del Senado prevaleciera sobre el de la Cámara Baja en aquellos asuntos de su máxima compe-tencia, es decir los más específicamente autonómicos y territoriales.

Como ejemplo de una reforma deseable en la línea con las prác-ticas en otros países federales, además de sus atribuciones autonómi-cas y territoriales, el Senado debería asumir otros cometidos que real-zasen su labor de control político. Entre estos destacaría la potestad de valorar las propuestas de candidatos para los cargos constitucio-nales (Casa del Rey, Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional,26 Tribunal de Cuentas), así como de aquellos nombramientos de mayor relevancia institucional (Fiscal General del Estado, Gobernador del Banco de Es-paña, o altos responsables de las Fuerzas armadas y Cuerpos de la Seguridad del Estado). Un dictamen negativo, razonado, debería cerrar el paso al nombramiento.

25. El sistema autonómico español y la política territorial en España ha provisto a los eje-cutivos –y, por ende, presidentes– autonómicos de una gran influencia también en asuntos afectos al conjunto del Estado. El hecho de que los presidentes autonómicos suelan ser los responsables políticos de las organizaciones regionales partidarias, junto a los efectos del sistema parlamentario, hacen de ellos principales exponentes de los intereses territoriales en España. Su influencia se incrementa especialmente cuando sus propios partidos no tienen poder o influencia en el gobierno central (Moreno y Colino, 2009).

26. Recuérdese que, para la elección de sus cuatro candidatos al Tribunal Constitucional, y tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2007 (24 de mayo), ya se estable-ce que “los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas” (art. 16.1).

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5. Comentarios finales

El federalizador Estado de las Autonomías ha superado los se-culares patrones de confrontación interna en España. Ha revitalizado la creatividad de las idiosincrasias españolas y es responsable principal del espectacular crecimiento económico producido tras la muerte del General Franco. El afán durante los siglos XIX y XX de modelar una España unitaria, a menudo mediante la práctica política del “trágala” centralista violento o antidemocrático, llevaba en sí mismo el germen de la disgregación. Además, provocó en buena medida la reacción del particularismo separatista, la desunión y el conflicto etnoterritorial.

Cabe interpretar la profunda descentralización autonómica como un proceso de federalización de facto que asume la heteroge-neidad y pluralidad interna de España. Su objetivo fundamental es el de acomodar diversidad y unidad auspiciando el autogobierno y el gobierno compartido. El caso de España es motivo creciente de estu-dio y debate académico en foros y reuniones científicas internacio-nales al ofrecer un ejemplo plausible y eficaz de concertar identida-des varias y aspiraciones diversas en el seno de politeyas plurales como la española.

Dentro de una situación caracterizada durante un dilatado pe-ríodo de tiempo (1978-2008) por los acuerdos y las prácticas consocia-cionales responsable del proceso federalizador español, el terrorismo de ETA sigue incidiendo no sólo en el conflicto interno del País Vasco, sino que condiciona el clima general de acuerdo interpartidario fuera del País Vasco. Los eventos protagonizados por ETA producen efectos a menudo contraproducentes en la visión del pacto por la unidad y diversidad inaugurado por la Constitución de 1978. En realidad la reticencia mostrada por los grandes partidos a reeditar el consenso que hiciese posible una reforma constitucional de profundización fe-deral está altamente condicionada por la acción terrorista de ETA, la cual provoca tensiones e interpretaciones divergentes entre ellos.

La lógica de la emulación o “mímesis autonómica”27 inducirá con toda probabilidad a una multiplicación de las reivindicaciones de otras

27. Véase la regla (i) del modelo explicativo de concurrencia múltiple etnoterritorial (Mo-reno, 2008: 122-124).


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Comunidades Autónomas reacias a constituirse en un ente confede-rado castellanoparlante y dispuestas a igualarse activamente con las “nacionalidades históricas”. Los partidos nacionalistas, especialmente en Cataluña y el País Vasco, podrían confrontar en un futuro no muy lejano la aceptación de la lógica federal de la Constitución de 1978 y su profundización o, alternativamente, optar por la opción “salida” dentro de la Europeización (Colino, 2005). El nacionalismo español unitarista también podría encarar un escenario de recentralización interna y externa de acuerdo a un entendimiento equívoco de su poder y protagonismo en la construcción europea. Ambos nacionalis-mos mayoritarios y minoritarios maximalistas28 pondrían a prueba la continuidad no sólo del proceso de federalización de la España plural y su perfeccionamiento posterior, sino también el del devenir político del “Viejo Continente”.

6. Referencias bibliográficas

AJA, Eliseo, El Estado Autonómico. Federalismo y hechos diferenciales. Ma-drid: Alianza, 1999.

ÁLVAREZ JUNCO, José, Mater dolorosa. La idea de España en el siglo XIX. Madrid: Taurus, 2001.

ANDERSON, George, Federalism: An Introduction. Don Mills, ON: Oxford University Press, 2008 [Ed. Castellano: Una introducción al federalismo. Ma-drid: Marcial Pons, 2008].

ARANDA, José, “La mezcla del pueblo vasco”. Empiria: Revista de metodo-logía de ciencias sociales, 1: 121-180, 1998.

ARBÓS, Xavier, Doctrinas constitucionales y federalismo en España [WP núm. 245], Barcelona, Institut de Ciències Polítiques i Socials, 2006.

BARTH, Fredrik (ed.), Ethnic Groups and Boundaries. The Social Organization of Culture Difference. Boston: Little, Brown & Co, 1969 [Ed. castellano: Los gru pos étnicos y sus fronteras. México, D.F., Fondo de Cultura Económica, 1987].

28. Sean de carácter estatal o minoritario, los nacionalismos tratan de articular la solidaridad de los insolidarios (Giner, 1986). Su legitimación se basa en una percibida opresión externa, o en la acción de un adversario exterior, y no tanto en una pretendida esencia nacional (Solé Tura, 1985)

Luis Moreno

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REAF, núm. 8, abril 2009, p. 119-143

BRASS, Paul, Ethnicity and Nationalism: Theory and Comparison. Londres: Sage, 1991.

CADALSO, José, Cartas marruecas. Noches lúgubres (2ª edición) [Textos com-pletados originalmente en 1774]. Madrid: Cátedra, 1978.

CAMINAL, Miquel, El federalismo pluralista. Del federalismo nacional al fe-deralismo plurinacional. Barcelona: Paidós, 2002.

CIS (Centro de Investigaciones Sociológicas), Datos de Opinión, núm. 5 y Estudios 2286, 2455 y 2610 (varias fechas).

COLINO, César, Teoría y realidad del cambio institucional de las federaciones: España y Alemania en perspectiva comparada (1987-2003). Tesis Doctoral, Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2005.

ELAZAR, Daniel, Exploring Federalism. Tuscaloosa, AL: University of Alabama Press, 1987 [Ed. castellano: Exploración del Federalismo. Barcelona, Hacer/Fundació Rafael Campalans, 1990].

FORSYTH, Murray, Union of States: the Theory and Practice of Confederation. Leicester: Leicester University Press, 1981.

FOSSAS, Enric y REQUEJO, Ferran (eds.), Asimetría federal y Estado plurina-cional. El debate sobre la acomodación de la diversidad en Canadá. Bélgica y España. Madrid: Trotta, 1999.

GAGNON, Alain-G. y TULLY, James (eds.), Multinational Democracies. Cam-bridge: Cambridge University Press, 2001.

GINER, Salvador, “Nacionalismo étnico: centro y periferia en España”. En: HERNÁNDEZ, Francesc y MERCADÉ, Francesc (eds.), Estructuras Sociales y Cuestión Nacional en España. Barcelona: Ariel, pp. 436-460, 1986.

GINER, Salvador y MORENO, Luis, “Centro y periferia: La dimensión étnica de la sociedad española”. En: GINER, Salvador (ed.), España. Sociedad y po-lítica. Madrid: Espasa-Calpe, pp. 169-197, 1990.

HOBSBAWM, Eric y RANGER, Terence (eds.), The Invention of Tradition. Cam-bridge: Cambridge University Press, 1983.

LECOURS, André, “Moreno’s multiple ethnoterritorial concurrence model: A re-formulation”. Regional & Federal Studies, 14 (1): 66-88, 2004.

LETAMENDÍA, Francisco, “On Nationalisms in Situations of Conflict (Reflections from the Basque Case”. En: BERAMENDI, Justo; MÁIZ, Ramón, y NÚÑEZ-SEIXAS, Xosé Manoel (eds.), Nationalism in Europe. Past and Present (Vol. I). Santiago, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 247-275, 1994.


139

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 119-143

LINZ, Juan José, “Early State-Building and the Late Peripheral Nationalisms against the State: the Case of Spain”. En: EISENSTADT, Shmuel y ROKKAN, Stein (eds.), Building States and Nations. Models, Analyses and Data across Three Worlds. 2 vols. Beverly Hills, CA: Sage, pp. 32-116, 1973.

—, Conflicto en Euskadi, Madrid: Espasa-Calpe, 1986.

—, “Democracy, multinationalism and federalism”. Documento de Traba-jo, 103. Madrid: Ceacs – Fundación Juan March, 1999.

LINZ, Juan José, GÓMEZ-REINO y CARNOTA, Manuel, ANDRÉS ORIZO, Fran-cisco y VILA CARRO, Darío, Informe Sociológico sobre el cambio político en España 1975-1981: IV Informe FOESSA (Vol. I). Madrid: Euroamérica, 1981.

MAP, Estudio sobre reparto del gasto público en 1997 entre los distintos ni ve les de administración. Madrid: Ministerio de Administraciones Públicas, 1997.

—, Estimación del reparto del gasto público entre los subsectores de ad-ministraciones públicas (1982-2002). Madrid: Ministerio de Administraciones Públicas, 2002.

MARTÍNEZ-HERRERA, Enric (2002), “From nation-building to building iden-tification with political communities: consequences of political decentraliza-tion in Spain, the Basque Country, Catalonia and Galicia, 1978-2001”. Euro-pean Journal of Political Research, 41: 421-453, 2002.

MORENO, Luis, Decentralisation in Britain and Spain: the cases of Scotland and Catalonia. Edimburgo: National Library of Scotland, 1986

—, “Identificación Dual y Autonomía Política”. En: Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 42: 155-174, 1988.

—, “Multiple Ethnoterritorial Concurrence in Spain”. Nationalism and Ethnic Politics, vol. 1 (1): 11-32, 1995.

—, “Federalization and Ethnoterritorial Concurrence in Spain”. Publius. The Journal of Federalism, 27 (4): 65-84, 1997.

—, “Global y local: Identidades territoriales y mesogobiernos”. En: SAFRAN, William y MÁIZ, Ramón (coords.), Identidad y autogobierno en sociedades multiculturales. Barcelona: Ariel, pp. 97-111, 2002.

—, “Multiple identities and global meso-communities”. En: LACHAPELLE, Guy y PAQUIN, Stéphane (eds.), Mastering Globalization. New Sub-States’ Governance and Strategies, Londres, Routledge, pp. 127-140, 2005.

—, “Scotland, Catalonia, Europeanization and the Moreno question”. Scottish Affairs, 54, 2006: 1-21, 2006.

Luis Moreno

140

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 119-143

—, “Identités duales et nations sans État (la Question Moreno)”. Revue Internationale de Politique Comparée, (monográfico: La concurrence des identités? Débats à propos de l’utilisation de la “Question Moreno”; coords.: FROGNIER, André-Paul y BAUDEWYNS, Pierre), 14 (4): 497-513, 2007a.

—, “Federalization in multinational Spain”. En: BURGESS, Michael y PIN-DER, John (eds.), Multinational Federations. Londres: Routledge, pp. 86-107, 2007b.

—, [en línea], “The Nordic Path of Spain’s Mediterranean Welfare”. Center for European Studies Working Paper Series #163, Harvard University, URL: http://www.ces.fas.harvard.edu/publications/docs/pdfs/CES_163.pdf [Consulta: 04-08-2008].

—, La federalización de España. Poder político y territorio. Madrid: Siglo XXI, 2008 [2ª edición, revisada y actualizada] [Ed. Inglés: The Federalization of Spain. Londres: Frank Cass/Routledge, 2001].

MORENO, Luis; ARRIBA, Ana y SERRANO, Araceli, “Identidades múltiples en la España descentralizada: El caso de Cataluña”. En: ESCOBAR, Modesto, El análisis de segmentación: técnicas y aplicaciones de los árboles de clasificación, Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas, pp. 199-224, 2007.

MORENO, Luis y COLINO, César, “Spain”. En: MORENO, Luis y COLINO, César (eds.) (2008), Diversity and Unity in Federal Systems (Vol. VII, “A Global Dia-logue on Federalism”). Montreal & Kingston/Londres/Ithaca: McGill-Queen’s University Press, 2010 (en preparación).

PRAT DE LA RIBA, Enric, La Nacionalidad Catalana. Valladolid: Imprenta Cas-tellana, 1917 [Ed. Original en catalán: Barcelona, L’Anuari de la Exportació, 1906].

PUJOL, Jordi, Construir Catalunya. Barcelona: Pòrtic, 1980.

REQUEJO, Ferran, Federalismo plurinacional y pluralismo de valores. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

ROOSENS, Eugen, Creating Ethnicity. The Process of Ethnogenesis. Londres: Sage, 1989.

SOLÉ TURA, Jordi, Nacionalidades y nacionalismos en España. Autonomías, federalismo, autodeterminación. Madrid: Alianza, 1985.

STEPAN, Alfred, “Toward a New Comparative Analysis of Democracy and Federalism: Demos Constraining and Demos Enabling Federations”. Ponencia presentada en el congreso, Federalism, Democracy and Public Policy, Centro de Investigación y Docencia Económicas, México D.F. (junio 14-15, 1999).


141

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 119-143

TRUJILLO, Gumersindo, Introducción al federalismo español. Madrid: Edicu-sa, 1967.

WATTS, Ronald, “Models of federal power-sharing”. International Social Science Journal, 167: 23-32, 2001.

—, Comparing Federal Systems. (2ª ed.) Kingston, ON: Institute of Inter-governmental Relations – Queen’s University, 1999 [Ed. Castellano: Sistemas federales comparados. Madrid: Marcial Pons, 2006].

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RESUMEN

En este artículo se analiza descriptiva y normativamente el proceso de fe-deralización de España. Se presta atención inicial al considerable peso de la historia y las interpretaciones históricas en la conformación de actitudes, ideas y percepciones sobre la unidad y pluralidad territorial de España. En la subsiguiente sección se analizan los efectos de la diversidad de las lenguas españolas, de las políticas identitarias y de las identidades duales como basamento cultural y social de la lógica federal en España. A continuación se discute acerca de las opciones de estructuración confederal o federal del Estado autonómico en la España del siglo XXI. Los comentarios finales inci-den en la conveniencia de profundizar la federalización de facto, como evolución derivada de la lógica autonómica. Se trataría de proseguir, en la realidad de las cosas, la vía de acomodación e integración de la pluralidad interna de España y la consolidación de un proyecto político compartido en clave federal.

Palabras clave: autogobierno; confederalización; Estado de las Autonomías; federalización; gobierno compartido; identidades duales.

RESUM

En aquest article s’analitza de manera descriptiva i normativa el procés de federalització d’Espanya. Al principi es presta atenció al considerable pes de la història i a les interpretacions històriques en la conformació d’actituds, d’idees i de percepcions sobre la unitat i la pluralitat territorial d’Espanya. En la secció subsegüent s’analitzen els efectes de la diversitat de les llengües espanyoles, de les polítiques identitàries i de les identitats duals com a base cultural i social de la lògica federal a Espanya. A continuació, es discuteix sobre les opcions d’estructuració confederal o federal de l’Estat autonòmic a l’Espanya del segle XXI. Els comentaris finals incideixen en la conveniència d’aprofundir la federalització de facto, com a evolució derivada de la lògica autonòmica. Es tractaria de prosseguir, en la realitat de les coses, la via d’acomodació i d’integració de la pluralitat interna d’Espanya i la consolida-ció d’un projecte polític compartit en clau federal.

Paraules clau: autogovern; confederalització; Estat de les autonomies; fede-ralització; govern compartit; identitats duals.

AbSTRACT

This paper provides a descriptive and normative analysis of the federalization process in Spain. Initial attention is paid to the considerable weight of his-


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tory and historical interpretations on the shaping of attitudes, ideas and perceptions concerning the territorial unity and plurality of Spain. The fol-lowing section analyses the effects of the diversity of the Spanish languages, the identity policies and the dual identities as a cultural and social basis for the federal logic in Spain. Then there is discussion of the options of confed-eral or federal structuring of the Spanish “State of Autonomies” in the 21st century. The conclusions emphasize the convenience of in-depth examination of de facto federalization, as an evolution arising from the regional logic. The aim would be to continue, in the reality of matters, the path of accom-modation and integration of the internal plurality of Spain and consolidation of a shared political project in federal terms.

Key words: self-government; confederalization; Autonomous Community based State; federalization; shared government; dual identities.

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La LLengua de L’enSenyament a LeS comunitatS autònomeS amb LLengua pròpia

eva ponsProfessora titular de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

jaume vernetCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Rovira i Virgili, i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya

SUMARI: 1. Introducció. – 2. La llengua a l’ensenyament. 2.1. Antecedents. 2.2. Marc constitucional i internacional. 2.3. Marc competencial. – 3. Sistemes i models lingüís-tics educatius. 3.1. Diversitat i evolució. 3.2. Sistemes de conjunció lingüística. 3.2.1. Catalunya. 3.2.2. Illes Balears. 3.2.3. Galícia. 3.2.4. Aran. 3.3. Models de separació lingüística. 3.3.1. País Basc. 3.3.2. Navarra. 3.3.3. País Valencià. – 4. Consideracions finals. – 5. Suggeriments de lectura. – Resum-Resumen-Abstract.

1. Introducció

El tema de la llengua a l’ensenyament ha estat, des de la tran-sició política, una qüestió interessadament polèmica1 per a torpe-dinar els progressos normatius més o menys efectius que, en aquest àmbit, les comunitats autònomes han anat aprovant a fi d’incorporar plenament les llengües pròpies a la tasca educativa. La Constitució, parca i dilatòria en relació amb el règim juridicolingüístic,2 tanma-

Artícle rebut el 10/12/2008; acceptat el 19/01/2009.

1. Vid. Michael Billig, Nacionalisme banal, València, UV, 2006, p. 66, qui diu que: “Els con-flictes sobre la llengua són llocs comuns al món contemporani [...] Aquests conflictes no són només disputes obre la llengua, sinó que, significativament, es condueixen mitjançant la llengua”.

2. Vid. Luciano Parejo, “El sistema de conjunción lingüística en la enseñanza no universi-taria”, Estudios jurídicos sobre la Ley de Política Lingüística, Madrid-Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics-Marcial Pons, 1999, p. 308, on diu que el marc constitucional és, a

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teix, respecte a l’ensenyament de la llengua pròpia (a diferència de la segona República)3 estableix que les comunitats autònomes poden assumir competències pel que fa al foment de l’ensenyament de la llengua de la comunitat autònoma (art. 148.1.17.a CE). En altres aspectes en què la llengua que es declari oficial té també una gran incidència, com ara els drets dels ciutadans, els usos en les adminis-tracions públiques o els que es desenvolupin en el poder judicial, la Constitució no regula res explícitament, sinó que remet la seva or-denació al que estableixin els estatuts d’autonomia (art. 3.2 CE), cosa que el Tribunal Constitucional ha entès, no sense vacil·lacions, com una competència de les comunitats autònomes per decidir “l’abast i els efectes de la cooficialitat” (STC 82/1986, de 26 de juny; 83/1986, de 26 de juny; 123/1988, de 23 de juny; 74/1989, de 24 d’abril; 56/1990, de 29 de març, i 337/1994, de 23 de desembre), entenent que, en aquells àmbits de competència estatal, l’Estat es limita a “l’ordenació concreta de la posada en pràctica” de l’oficialitat (STC 82/1986).4

Tot i així, l’Estat, en l’àmbit educatiu, no ha cessat d’intervenir de forma intensa, més enllà de les previsions, segons el nostre pa-rer, a partir d’un títol competencial concret i finalista (art. 149.1.30 CE). A vegades, aquesta extralimitació s’ha fet palesa fins i tot amb relació als efectes de l’oficialitat i de la propietat de les llengües en l’ensenyament, cosa que, al nostre entendre, és competència exclusiva de les comunitats autònomes, d’acord amb els seus esta-tuts d’autonomia. La connexió entre el dret a l’educació (art. 27

més a més de “parco y de planteamiento y formulación abierto y flexible, más bien poco expresivo (y desde luego nada preciso) en punto a la articulación del modelo lingüístico con el derecho a la educación y la actividad de la enseñanza”.

3. L’art. 50 de la Constitució de la II República de 1931 establia la possibilitat que les regions organitzessin l’ensenyament en les seves llengües i l’obligatorietat de l’estudi de la llengua castellana i que “aquesta s’usarà també com a instrument d’ensenyament en tots els cen-tres d’instrucció primària i secundària de les regions autònomes” i afegeix: “L’Estat podrà mantenir o crear en elles institucions docents de tots els graus en l’idioma oficial de la República”. Tot i així, el desplegament de l’art. 7 de l’Estatut d’autonomia de 1932 evità la creació d’una doble xarxa educativa a Catalunya. Vid. J. Vernet, E. Pons, A. Pou, J. R. Solé, i A. M. Pla, Dret Lingüístic, Valls, Cossetània, 2003, p. 190-191. Igualment, també A. M. Pla, “L’ordenació de la qüestió lingüística a Catalunya de 1892 a 1936: el procés de reconeixement de l’estatut d’oficialitat del català”, Revista de Llengua i Dret, núm. 43, 2005, p. 195-203.

4. Vid. J. Vernet, E. Pons et al., ob. cit., Dret Lingüístic, p. 96-101.

Eva Pons, Jaume Vernet

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CE) i la competència sobre llengua a l’ensenyament la va delimitar amb una certa amplitud el Tribunal Constitucional en la STC 337/1994.

Atesos aquests antecedents i altres que aniran apareixent en aquest article ens proposem tractar la llengua de l’ensenyament no universitari en aquelles comunitats que disposen d’una llengua prò-pia, distinta de la castellana, i que, en virtut d’això, tenen una com-petència general de normalització lingüística que s’aplica en l’àmbit educatiu. Ho centrem en l’ensenyament primari i secundari obliga-tori, perquè en el batxillerat, la formació professional, l’ensenyament universitari o el d’adults hi ha unes especificitats que ens podrien desviar de l’objectiu principal d’aquest treball, que no és altre que donar una panoràmica actual de les qüestions més destacades que es plantegen en l’àmbit d’estudi, del qual, a més, per la seva complexi-tat i amplitud, en donarem notícia, com hem apuntat, d’una forma general i forçosament descriptiva, ja que altrament es necessitaria una extensió que depassaria del tot la finalitat d’un article de revis-ta com aquest.

Les circumstàncies polítiques i les regulacions jurídiques a les comunitats autònomes amb llengua pròpia diferent de la castellana (sintèticament “amb llengua pròpia”, com es diu en el títol d’aquest treball) són molt diferents, tot i que és possible, atenent els temes més significatius, albirar distintes tipologies. En aquest article, de cara a una millor comprensió, ens hem decidit per fer servir el criteri més utilitzat, que és el de la llengua vehicular i que és, a més, el que ha ge nerat més debat, tant constitucional com social. El criteri de la llen-gua docent predominant permet fer una primera divisió entre sistemes educatius, però, no obvia l’explicació dels concrets models lingüísti-coeducatius de cada comunitat autònoma, cosa a la qual dedicarem el gruix d’aquest article. Hi ha però altres criteris en què prima una altra perspectiva, com ara la dels itineraris curriculars en les diferents etapes educatives o la de la titularitat pública o privada del servei educatiu que es tractaran al fil del discurs.

Les comunitats autònomes que seran objecte de tractament són les de Catalunya, País Valencià, Illes Balears, País Basc, Navarra i Galí-cia. De manera que no s’examinaran les d’Astúries o d’Aragó, on la llen gua asturiana, aragonesa o catalana no tenen estatutàriament o legal la condició de llengua pròpia.


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2. La llengua a l’ensenyament

2.1. Antecedents

La llengua pròpia no castellana a l’ensenyament ha estat en retrocés des de les primeres normatives, que l’han pretès foragitar com a llengua del poble.5 Ja Carles III (1768) imposava la llengua cas-tellana seguint l’estela del que van decidir a la Catalunya del Nord les autoritats franceses (1672).6 L’escola a Espanya, fins fa tres dècades (si no comptem el segon període republicà espanyol), ha estat exclusiva-ment al servei de les polítiques de castellanització de la població.7

Aquests processos d’uniformització imposada sota el patró d’una sola llengua “nacional” s’han desenvolupat paral·lelament a la cons-trucció dels “Estats-Nació”, també en altres països europeus,8 fins a l’eclosió i la protecció de la diversitat, en un procés llarg que s’inicia a partir de la primera guerra mundial i que s’ha accentuat en els anys noranta del passat segle, si atenem a la recepció del plurilingüisme a les constitucions contemporànies.9

5. Vid. Pere Anguera, El català al segle XIX, Barcelona, Empúries, 1997.

6. Sobre els inicis de la imposició del castellà i francès a l’ensenyament, vid. Francesc Ferrer i Gironés, La persecució política de la Llengua catalana, Barcelona, Edicions 62, 1985. Res-pecte a la Reial Cèdula d’Aranjuez signada per Carles III, vid. p. 35-41, i respecte a la de-cisió de Lluís XIV, p. 24. Més endavant, pel que fa a la prohibició del català durant el franquisme, es pot consultar Josep Benet, L’intent franquista de genocidi cultural contra Catalunya, Barcelona, Abadia de Montserrat, 1995; i Josep M. Solé i Sabaté i Joan Villar-roya, El catalán, una lengua asediada, Barcelona, Columna, 1995.

7. Altres mostres de castellanització imposada són la Llei Moyano d’instrucció pública, de 7 de setembre de 1857, que introdueix l’educació universal, obligatòria i en llengua cas-tellana, o la Reial Ordre del Ministeri d’instrucció pública de 1926 en què es preveu expe-dientar, destituir i/o deportar a terres castellanes els mestres que ensenyessin el català o en català. Amb tot, hi ha exemples en sentit contrari en els quals, a partir de la segona meitat del s. XIX, amb l’embranzida de la “Renaixença”, reclamen l’ensenyament del ca-talà. Vid. F. Xavier Vila i Moreno, “Les politiques linguistiques dans les systèmes d’éducation des territoires de langue catalane” Terminogramme, núm. 103-104, 2002, p. 45-49.

8. Per Michael Billig, ob. cit., Nacionalisme banal, p. 58: “La creació d’una hegemonia nacional implica sovint una hegemonia lingüística”. Igualment, per tots, respecte a la relació entre un determinat tipus d’Estat i llengua, E. J. Hobsbawn, Naciones y nacionalis-mo desde 1780, Barcelona, Crítica, 1991. Per contra, hi ha autors que sostenen que es tracta d’un procés modernitzador que es produeix de forma “natural”, sense culpables ni responsables, com ara Juan Ramón Lodares, El paraíso políglota, Madrid, Taurus, 2000.

9. Vid. Anthony D. Smith, Il revival etnico, Bolonia, Il Mulino, 1984. Per una visió constitu-cional comparada, vid. Jaume Vernet, “Principios y derechos constitucionales en un estado


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2.2. Marc constitucional i internacional

La Constitució estableix, d’un costat, el dret a l’educació a l’article 27.1 CE i, de l’altre, la possible oficialitat d’altres llengües a més a més de la castellana (art. 3.2 CE). De la declaració d’oficialitat i dels inhe-rents drets a conèixer i fer ús de les llengües oficials en relació amb el dret a l’educació se n’ha extret doctrinalment i jurisprudencial, com a conseqüència, el dret i deure d’ensenyament de les llengües oficials (STC 337/1994, FJ 4).10

La Carta Europea de les Llengües regionals o minoritàries (en endavant, CERLRM), aprovada pel Consell d’Europa i ratificada per Espanya,11 estableix en el seu article 8 que, en matèria de l’ensenyament, les parts es comprometen a que es garanteixi l’educació “en” les llen-gües regionals en diversos nivells educatius (educació preescolar, en-senyament primari, ensenyament secundari i ensenyament tècnic i professional, segons els subapartats a, b, c, d de l’art. 8.1 CELRM), d’acord amb la situació de cadascuna de les llengües i sense perjudici de l’ensenyament de la llengua oficial de l’Estat. Les conclusions de l’informe del Comitè d’experts sobre l’aplicació de la Carta a Espanya, de 21 de setembre de 2005, determinen que no es compleix l’objectiu d’oferir “sistemàticament un model d’‘immersió lingüística’ juntament

plurilingüe”, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pàg. 11-42.

10. Vid. Antoni Milian i Massana, “Ordenament lingüístic“ (art. 3 de l’EAC) Comentaris sobre l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, vol. I, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1988, p. 177, que considera que de l’oficialitat se’n deriva la incorporació de la llengua catalana com a assignatura obligatòria en el sistema d’ensenyament de Catalunya. Per a Luciano Parejo, ob. cit., “El sistema de conjunción lingüística...”, p. 274, el dret-deure d’accedir al coneixement i domini d’una llengua d’ús normal del grup social del que forma part una persona està íntimament lligat a la llibertat de la llengua, als drets lingüístics i a la formació de la per-sonalitat, encara que la Constitució no ho estableixi. Per a José Antonio González Casa-nova, “Derecho a la educación y pluirilingüismo”, Revista de Occidente, núm. 10-11, p. 167 ss., l’ensenyament de la llengua és precís per al lliure desenvolupament de la perso-nalitat. Finalment, es connecta el dret de conèixer amb la inclusió obligatòria de l’estudi d’una assignatura de llengua en el currículum escolar, a Jaume Vernet i Agustí Pou, “De-rechos y deberes lingüísticos”, Estudios sobre el estatuto jurídico de las lenguas en España, de J. M. Pérez (coord.), Barcelona, Atelier, 2006, p. 158-159.

11. Va ser aprovada pel Consell d’Europa el 25 de juny de 1992 i ratificada el 9 d’abril de 2001. En l’àmbit educatiu, vid. Iñaki Agirreazkuenaga, “La Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias del Consejo de Europa como Derecho interno”, dins de l’obra col·lectiva citada en la nota anterior, Estudios sobre el estatuto jurídico..., de J. M. Pérez (coord.), p. 117-119.


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amb el model bilingüe”, a les comunitats autònomes balear, gallega i valenciana,12 de manera que es dedueix que en aquestes comunitats, en l’àmbit educatiu, hi ha un compliment deficient dels postulats de la CELRM del qual en són responsables les comunitats autònomes. Més intensa és la crítica en relació amb l’eusquera, ja que fins hi tot el Comitè de Ministres del Consell d’Europa ha adoptat la Recomanació RecChL (2005) 3, en què es recomana a les autoritats espanyoles que “augmentin l’oferta de l’ensenyament en basc al País Basc, en parti-cular respecte l’ensenyament de secundària” (punt 3) i que s’apliqui de forma apropiada, tal i com contempla la legislació, l’ensenyament de la llengua basca a la zona mixta de Navarra (punt 5). En canvi, la valoració és elogiosa respecte dels resultats de la immersió a Catalun-ya.13 El segon informe publicat el proppassat 11 de desembre de 2008 reitera les crítiques al fet que no s’ofereixi un model impartit en la llengua regional o minoritària.14

La jurisprudència del Tribunal Constitucional ha deslligat el dret a l’educació de la llengua vehicular de l’ensenyament,15 de manera que ha afirmat que no es deriva de cap dels apartats de l’article 27 de la Constitució un dret de ser instruït en la llengua de preferència dels pares, tutors o alumnes (STC 195/1989, de 27 de novembre, FJ

12. L’informe del Comitè d’experts d’aplicació de la Carta [ECRML (2005) 4] i les recoma-nacions del Comitè de Ministres a Espanya [Recomanació RecChL (2005) 3] es poden trobar a: http://www.coe.int/t/dg4/education/minlang/Report/default_fr.asp.

13. L’informe d’experts diu, a la p. 32, punt 208: “El Comité de Expertos observa que este sistema apunta a una admirable inversión de la tendencia: una lengua regional/minorita-ria que seguía oprimida hace apenas treinta años se ha convertido en la lengua de oficio del sistema educativo en su territorio tradicional, y en la primera lengua de enseñanza para la mayor parte de la última generación de jóvenes que han sido educados en Cata-luña. Esta evolución es sumamente excepcional en la historia de Europa y confirma el interés especial de España en este ámbito”.

14. Les conclusions del Comitè d’Experts en el segon informe diuen: “En la mayoría de las comunidades autónomas, la enseñanza en la lengua cooficial se basa en un modelo bilin-güe estructurado. Sin embargo, esto no corresponde con los compromisos elegidos por el Gobierno español, que conllevan ofrecer asimismo modelos de enseñanza impartida esen-cialmente en las lenguas regionales o minoritarias. La elaboración de un modelo de ‘ple-na inmersión’ sumado al modelo bilingüe es el objetivo que todas las comunidades autó-nomas interesadas deberían tratar de alcanzar con miras a cumplir gradualmente los compromisos suscritos” (lletra H) [ECRML (2008) 5] p. 149.

15. No existeix un dret fonamental a rebre l’ensenyament en una determinada llengua. Sobre aquesta qüestió vid. Antoni Milian i Massana, Drets lingüístics i dret fonamental a l’educació, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 1992, p. 354-364.


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3, STC 19/1990, de 12 de febrer, FJ 4, i STC 337/1994, FJ 9).16 Cosa que no obsta perquè sigui preceptiu l’ensenyament de les llengües oficials per tal que, en finalitzar el sistema educatiu obligatori, els alumnes tinguin coneixement suficient de les dues llengües (STC 87/1983).17

La Sentència més important sobre la matèria va ser la STC 337/1994, en què, separant-se parcialment d’argumentacions anteriors,18 es va es tablir de forma clara que era constitucional el model educatiu de con junció lingüística o de bilingüisme integral que es desenvolu-pava a Ca talunya i que determinava que la llengua vehicular de l’ensenyament fos la llengua pròpia de Catalunya, tot i tenint en comp-te el propòsit do ble de la llei catalana: la normalització lingüística (STC 337/1994, FJ 7 i 8)19 i la integració i cohesió social a la Comunitat autònoma (STC 337/1994, FJ 10).20 Aquest pronunciament anava més enllà del que va ser vir per avalar igualment el model educatiu d’Euskadi on, en determi nades escoles, però no totes, s’utilitzava l’euskera com

16. El fet, però, que no sigui un dret constitucionalment reconegut no vol dir que no es pu gui reconèixer per llei autonòmica, com ha succeït a Euskadi o a la Comunitat Valen-ciana.

17. El Tribunal diu: “el Estado en su conjunto (incluidas las Comunidades autónomas) tiene el deber constitucional de asegurar el conocimiento tanto del castellano como de las lenguas propias de aquellas Comunidades que tengan otra lengua como oficial. Una regulación de horarios mínimos que no permita una enseñanza eficaz de ambas lenguas en esas Comunidades incumpliría el artículo 3 de la Constitución” (FJ 5).

18. El Tribunal Constitucional coneixia perfectament la STC 6/1982, de 22 de febrer, FJ 10, en la qual s’havia pronunciat en el sentit que a l’alta inspecció de l’Estat li corresponia vetllar “por el respeto de los derechos lingüísticos [...] y en particular [por el] de recibir la enseñanza en la lengua del Estado”, sense que l’única derivació d’aquesta afirmació fos que tot l’ensenyament s’havia de fer en llengua castellana, ja que la llengua docent pot ser diferent en distintes assignatures. Igualment se cita com a sentència amb una argu-mentació diferent la STC 137/1986, de 6 de novembre, que es referia a Euskadi, i en què el Tribunal feia referència a la llibertat d’elecció com a un dels elements de la seva decisió, prevista en la legislació autonòmica, la qual no és prevista en el model català. En aquest sentit, en una posició molt crítica respecta la doctrina de la STC 337/1994, en base a la jurisprudència anterior, es pot consultar Ramón Punset, “Algunas cuestiones controverti-das en materia de cooficialidad lingüística”, Lenguas y Constitución, Madrid, Iustel, 2007, p. 89-96.

19. El Tribunal ha acceptat les regulacions que estableixen una discriminació positiva en favor de l’ensenyament en l’idioma territorial, segons Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. III, Madrid, Iustel, 2009, p. 186, a partir de la Sentència esmentada.

20. Per a Jesús Prieto de Pedro, “Libertad de la lengua y derecho a la educación en la ju-risprudencia”, Cuadernos de derecho judicial, núm. 17, 1993, p. 161-163, la integració social és un bé constitucionalment protegit.


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a llengua docent (STC 137/1986, de 6 de novembre, FJ 1). En conclusió, es considerava, en ambdós casos, que el dret a l’educació és un dret prestacional i que era competència de cada comunitat autònoma or-ganitzar la prestació del servei educatiu i, consegüentment, determi-nar el model lingüístic a l’ensenyament, tot i que havia de respectar determinats límits.

La limitació més clara es lligava al fet que el català constituís “el centre de gravetat” del model, cosa que no havia de comportar “l’exclusió del castellà com a llengua docent” (STC 337/1994, FJ 10). Això efectivament no succeeix quan no s’impedeix la utilització del castellà en la mesura que la llengua catalana és la “normalment” utilitzada, però no l’exclusivament emprada.21 Igualment la STC 337/1994 (FJ 11) tenia una especial consideració, d’una banda, amb els que s’incorporaven al sistema educatiu d’una comunitat autònoma amb dues llengües oficials, atès que aquests alumnes “han de rebre l’educació en una llengua en què puguin comprendre i assumir els continguts dels ensenyaments que s’imparteixen; ja que en un altre cas podrien quedar desvirtuats els objectius propis del sistema educa-tiu i afectada la plenitud del dret a l’educació que la Constitució re-coneix”. I, de l’altra, la sentència també feia referència a aquells que ja han cursat estudis en una comunitat autònoma on només el caste-llà és matèria obligatòria i passen a integrar-se en centres educatius

21. La doctrina que s’ha mostrat més reticent a acceptar la legislació catalana (i ara també l’Estatut d’autonomia), així com la jurisprudència constitucional, no s’adona prou de la importància del mot “normalment” que evita justament l’ús exclusiu d’una llengua i n’evita la inconstitucionalitat, a parer del Tribunal Constitucional. De manera que s’haurien d’esvair els prejudicis que destil·len articles com el de Germán Fernández Farreres, “La lengua de la enseñanza”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 11, 2007, p. 345, en el qual conclou que “En tanto que el catalán se ha configurado como la lengua exclusiva de la enseñanza en todos los niveles y modalidades educativas, debiendo utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje sin dejar otra opción al castellano que la de ser ‘ense-ñado’, como una asignatura más, resulta obligado concluir que el deber de todos los espa ñoles de conocer el castellano y el derecho a usarlo que proclama el art. 3 de la Cons-titución no parece estar suficientemente garantizado para los españoles que, circunstancialmente o no, residen en Cataluña”. En la mateixa direcció, s’expressa també R. Punset, “Algunas cuestiones...”, qui diu que el fet que la llengua catalana es configuri com a centre de gravetat és un objectiu polític mitjançant “el que se persigue la fomación de una entidad ‘nacional’ sobre bases culturalmente homogéneas”, p. 94. Aquest autor, més endavant, es pregunta “¿Se pasa del centro de gravedad al monopolio excluyente?”, p. 95. I es respon, en nota a peu de pàgina (núm. 20), que segons Thomas Jefrey Miley, Nacionalismo y política lingüística: el caso de Cataluña, Madrid, CEPC, 2006, això ja s’ha produït des de 1992 i, segons sembla, amb l’aval del Tribunal Constitucional.


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on hi ha doble oficialitat. En ambdós supòsits fa una crida al fet que els poders autonòmics atenguin el procés de formació de la persona-litat dels estudiants i apliquin mesures de caràcter flexible per atendre aquestes especials situacions personals, respectivament. D’aquestes darreres matisacions es pot derivar del dret fonamental a l’educació un dret a ser educat en una “llengua comprensible”, cosa que faran possible els poders públics corresponents22 i que ha de garantir la formació progressiva dels discents.

En qualsevol cas, les diferents regulacions autonòmiques han de respectar uns objectius generals que són a la Constitució i als Estatuts d’autonomia, així com a la regulació bàsica del dret a l’educació. Con-cretament, la finalitat primera del sistema educatiu des de la perspec-tiva lingüística és que les llengües oficials siguin realment i efectiva apreses en el període educatiu obligatori, com també va assentar la jurisprudència constitucional des de bon principi (STC 87/1983, de 27 d’octubre, FJ 5).23 Una regulació que no permetés aquest objectiu ressaltat per la doctrina jurisprudencial seria inconstitucional per in-compliment de l’article 3 de la Constitució. Amb tot, la comprovació del compliment d’aquest objectiu precisa d’una avaluació fàctica, no exclusivament jurídica.

Igualment, les disposicions internacionals relatives als drets edu-catius no recullen tampoc el dret a ser instruït en la llengua de pre-ferència,24 tant en el marc de l’ONU, on es limita a proscriure la dis-criminació en l’àmbit educatiu i a reconèixer els drets de les minories, com en l’àmbit europeu. Així, l’antiga Sentència del TEDH, de 23 de juliol de 1968, sobre el règim lingüístic de l’ensenyament a Bèlgica,

22. Vid. Antoni Milian, “La intervención de los poderes públicos en las determinacio-nes lingüísticas relativas a al enseñanza: modelos y límites”, Revista Vasca de Adminis-tración Pública, núm. 42, 1995, p. 56; i J. Vernet, E. Pons, et al., ob. cit., Dret Lingüís tic, p. 192.

23. La STC 87/1983, a partir dels art. 3, 27 i 149.1.30 CE va afirmar que “el Estado en su conjunto (incluidas las Comunidades Autónomas) tiene el deber constitucional de asegu-rar el conocimiento tanto del castellano como de las lenguas propias de aquellas Comu-nidades que tengan otra lengua como oficial. Una regulación de los horarios mínimos que no permita una enseñanza eficaz de ambas lenguas en esas Comunidades incumpliría el artículo 3 de la Constitución” (FJ 5).

24. Vid. Eva Pons, “Los derechos lingüísticos en el marco internacional y comunitario europeo”, en l’obra col·lectiva citada en la nota 10, Estudios sobre el estatuto jurídico..., de J. M. Pérez (coord.), p. 74-77.


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no deduïa pas la garantia d’un dret d’elecció lingüística dels alumnes o dels seus pares en matèria educativa, sinó tot el contrari, ja que va excloure les preferències lingüístiques dels pares. Més recentment s’ha plantejat un cas diferent i molt específic en relació amb la supressió de l’ensenyament del grec per les autoritats turques al nord de Xipre (STEDH de 10 de maig de 2001), del qual es pot deduir que la llengua vehicular no pot estatuir-se de manera arbitrària,25 cosa que no es produeix quan la llengua docent és la llengua pròpia del grup lingüís-tic i es tria com a eina de normalització.

2.3. Marc competencial

En l’àmbit educatiu l’Estat es reserva, en qualsevol cas, a partir de l’article 149.1.30 CE, les “condicions d’obtenció, expedició i homo-logació de títols acadèmics i professionals” i “les normes bàsiques per al desenvolupament de l’article 27 de la Constitució”. Aquestes normes bàsiques s’han entès legislativament com la fixació dels objectius ge-nerals de coneixement de les llengües oficials per als diferents nivells educatius26 i dels corresponents ensenyaments mínims27 curriculars que, en relació amb l’ensenyament de les llengües, vol assegurar l’obligatorietat de conèixer les llengües oficials al finalitzar l’educació secundària. L’aplicació concreta d’aquests ensenyaments mínims s’ha

25. Vid. Eva Pons, ob. cit., “Los derechos lingüísticos en el marco internacional y comu-nitario europeo”, p. 76-77 i, en el mateix sentit, Antoni Milian, “L’ordenació lingüística: Estudi jurídic de vint-i-cinc anys de normalització del català a partir de l’article 3 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya. virtuts i dèficits d’aquest precepte”, Vint-i-cinc anys d’Estatut d’Autonomia de Catalunya: balanç i perspectives, Barcelona, IEA, 2005, p. 355-356.

26. L’art. 17 e) de la Llei orgànica d’educació, de 6 d’abril de 2006 (LOE), per a la primària, i art. 23.h per a la secundària obligatòria.

27. En l’art. 6 LOE es diu que “Con el fin de asegurar una formación común y garantizar la validez de los títulos correspondientes, el Gobierno fijará [...] los aspectos básicos del currículo que constituyen las enseñanzas mínimas”. Aquesta llei sembla preferir el terme “mínims” en comptes del de “comuns”, que feia l’anterior llei i que hauria de ser menys constrenyedora de les polítiques lingüístiques. Igualment, pel que fa a les competències de l’Alta Inspecció atribuïda a l’Estat, se suprimeix ara la referència literal que introduïa la LOCE a la funció de la mateixa de “vetllar” pel dret de rebre ensenyament “en” la llengua oficial de l’Estat (art. 104 LOE). Com hem vist, la STC 87/1983, FJ 5, afirma que: “Una regulación de los horarios mínimos que no permita una enseñanza eficaz de ambas lenguas en esas Comunidades incumpliría el artículo 3 de la Constitución” (la cursiva és nostra).


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realitzat a través d’un conjunt de normes reglamentàries estatals,28 que fixen el tant per cent del temps lectiu que s’ha de dedicar a les matèries objecte d’ensenyament. Això pot comportar un detall exces-siu que ultrapassi la definició d’unes bases, les quals poden estar ja àmpliament establertes a la llei orgànica que desplega el dret a l’educació, ja que aquesta llei ja determina uns criteris bàsics i un mínim d’homogeneïtat del sistema educatiu. Cal notar que la norma-tiva bàsica estatal no diu, ni ho ha de dir, en quina llengua es desple-garà l’ensenyament de les matèries –ja que aquesta és una competèn-cia autonòmica exclusiva, com veurem més endavant– sinó que es refereix als continguts mínims dins dels quals hi ha la regulació de les llengües curriculars. Ultra això, no és d’aplicació l’article 149.1.1 CE, en tant que l’article 149.1.30 és més específic, d’acord amb la jurispru-dència constitucional citada (STC 337/1994, FJ 18).29

A través de les diverses vies d’accés a l’autonomia, totes les comunitats autònomes estudiades han desenvolupat, des del princi-pi, la competència sobre ensenyament (llevat de les Illes Balears),30 a

28. El Reial Decret 1513/2006, de 7 de desembre, que desenvolupa els ensenyaments comuns de l’educació primària. En matèria de llengua és una novetat el darrer paràgraf de l’annex III del RD 1513/2006, de 7 de desembre, que partint de la disponibilitat del 10% addicional del currículum per les comunitats amb doble oficialitat, disposa: “Los contenidos referidos a las estructuras lingüísticas que puedan ser compartidos por varias lenguas en un mismo ciclo podrán impartirse de forma conjunta. En este caso, si la lengua de enseñanza de estas estructuras comunes fuera diferente del castellano, deberá garantizarse que el alum-nado recibe enseñanza de lengua y literatura castellana o en lengua castellana en un número de horas en un número no inferior al que corresponda al área en aplicación de los criterios anteriores.” El Govern de la Generalitat ha interposat un conflicte de compe-tències contra el Reial Decret, que restringeix el marge de què disposaven les comunitats autònomes amb dues llengües oficials per a configurar el currículum de les matèries lin-güístiques, amb l’obligació d’incrementar les hores de castellà. Per a l’ESO es tracta del Reial Decret 1631/2006, de 29 de desembre, pel qual s’estableixen els ensenyaments mínims corresponents a l’educació secundària obligatòria.

29. Únicament, d’acord amb la primerenca jurisprudència constitucional (STC 6/1982, FJ 10), es podria afirmar que de l’art. 149.1.1 CE se’n deriva que l’Estat pot establir garanties del compliment del deure de coneixement del castellà, però mai “regular, con carácter general, siquiera en sus aspectos básicos, la cooficialidad” (STC 82/1986, FJ 4), com també diu Miguel Ángel Cabellos, “La competència en matèria de llengua pròpia en el nou Es-tatut”, Revista de Llengua i Dret, núm. 49, 2008, p.75.

30. Les Illes Balears van haver d’esperar l’impuls competencial de la primera onada de reformes estatutàries de les comunitats autònomes de via lenta, a partir de la qual van assumir competències en ensenyament, de forma que s’equiparaven, en aquest camp, les competències de totes les comunitats autònomes. Específicament, pel que fa a les compe-tències educatives, es va reformar l’EAIB, el 24 de març de 1994.


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banda de la competència sobre usos oficials i normalització lingüís-tica. En el cas de Catalunya, cal fer un esment especial a la reforma estatutària conclosa el 2006, la qual, respecte a la distribució de com-petències, ha estat molt significativa,31 especialment pel que fa a la introducció d’uns criteris generals que defineixen els tipus competen-cials (en especial, article 111 EAC, el qual preveu el desenvolupament de les bases per llei) i també amb relació a la descripció de les sub-matèries que integren cadascuna de les matèries (en concret, les de l’art. 131 EAC), cosa que pot implicar la inaplicació de previsions es-tatals homogeneïtzadores amb pretensió de ser bàsiques, també en el camp educatiu.

Les competències en matèria lingüística tampoc no han estat uniformes per dues raons principals. Primerament perquè aquesta competència inicialment no estava reconeguda de forma explícita en els estatuts i segonament perquè no ha estat exercida normativa ment de la mateixa manera. Tot i així, des de la perspectiva constitu cional, amb jurisprudència clara al respecte, correspon a la Consti tució, i en la mesura que aquesta no ho faci, als estatuts, establir directament i expressar les “línies mestres del model lingüístic” (STC 82/1986, FJ 1 i 4). És sabut que, malgrat que els estatuts d’autonomia (i no tots, l’excepció ara és el de Navarra)32 fan referència a la llengua pròpia, no de tots ells la legislació de normalització lingüística de desenvolu-pament n’ha tret les mateixes conseqüències normatives (ni s’hi ha aplicat amb la mateixa diligència).

En l’actualitat, Comunitat Valenciana, Catalunya i Illes Balears han modificat l’Estatut en la darrera onada de reformes (2006-2007) i, en el cas de Catalunya, s’ha posat negre sobre blanc respecte l’existència d’una veritable competència lingüística (art. 143 EAC),33 que reforça l’acció de les institucions, a banda del reconeixement i de la garantia d’uns drets

31. Vid. Carles Viver Pi-Sunyer, “Les competències de la Generalitat a l’Estatut de 2006: ob jectius, tècniques emprades, criteris d’interpretació i comparació amb altres estatuts re formats”, La distribució de competències en el nou Estatut, Barcelona, IEA, 2007, p. 13-52.

32. L’art. 2 de la Llei foral 18/1986, de 15 de desembre, del “vascuence”, declara el castellà i l’euskera llengües pròpies de Navarra.

33. Vid. Miguel Ángel Cabellos, ob. cit., “La competència en matèria de llengua pròpia en el nou Estatut”, p. 76-85. La competència en matèria lingüística es reconeix a l’art. 27.20 EAG, a l’art. 71.4 EA d’Aragó i a l’art. 10.21 EA d’Astúries.


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lingüístics34 (art. 33-38 EAC,35 entre els quals hi ha el reconeixement de drets lingüístics en l’àmbit de l’ensenyament, com es fa a l’art. 35 EAC i 6.2 EACV). Així mateix, opta per la llengua catalana com a llengua vehicular de l’ensenyament (art. 6.1 i 35.1 EAC, com a principi i com a dret, respectivament).36 En aquest cas, l’elecció de la llengua docent ve establerta a l’Estatut reformat i es connecta amb el caràcter de llengua pròpia, així com el dret dels alumnes de no ser separats en centres ni en grups de classe diferents per raó de la seva llengua habitual (art. 35.3 EAC). Aquestes dues previsions xoquen frontalment amb la pro-posta no reeixida d’incloure en una llei estatal el dret a rebre ensenya-ment en la llengua vehicular que l’alumne esculli, decisió que es pren en virtut de la competència exclusiva de la comunitat autònoma sobre la llengua pròpia (art. 143 EAC). Certament l’Estatut empara el “dret a no ésser separats” i no prescriu que “no seran separats”, però una ex-cepció que convertís en regla l’existència d’altres llengües vehiculars a l’ensenyament (sigui en centres educatius o classes diferents), de ma-nera que condicionessin els sistema educatiu previst estatutàriament en el seu conjunt, seria clarament atemptatòria amb l’Estatut,37 si no es trobés en aquest un fonament per a l’excepció.

També a Catalunya s’ha previst el repartiment competencial so-bre els itineraris curriculars a l’article 131.3.c EAC i l’afectació dels serveis educatius públics i privats s’observa a l’article 131.3.h EAC,

34. A altres estatuts d’autonomia també es reconeixen drets lingüístics com ara el dret de conèixer i usar les dues llengües oficials (art. 6.1 EACV; 4.2 EAIB; 5.2 EAG; 6.1 EAPB), a rebre l’ensenyament (art. 6.2 EACV, amb l’excepció de l’art. 6.7 EACV), a no ser discriminats (art. 6.4 EACV; 4.2 EAIB; 5.4 EAG; 6.3 EAPB) i el dret de dirigir-se i ser atesos en la llengua oficial utilitzada (art. 9.2 EACV; 14 EAIB).

35. Sobre els drets lingüístics recollits a l’Estatut, vid. Mercè Barceló, “Els drets lingüístics com a drets públics estatutaris”, Revista de Llengua i Dret, núm. 47, 2007, p. 265-286.

36. Per contra, la Llei estatal 27/2007, de 23 d’octubre, de llengües de signes, en l’article 7, relatiu a l’aprenentatge d’aquestes llengües estableix que: “2. Las Administraciones educativas ofertarán, en los centros que se determinen, entre otros, modelos educativos bilingües, que serán de libre elección por el alumnado sordo, con discapacidad auditiva y sordociega o sus padres o representantes legales, en el caso de ser menores de edad o estar incapacitados.” D’aquesta manera, el legislador estatal prescriu un model educatiu de tria lingüística per als alumnes sords, que xoca amb el model lingüístic de conjunció vigent a Catalunya, Galícia i les Illes Balears. Específicament sobre la llengua de signes hi ha noves prescripcions estatutàries a l’EAC (art. 50.6), l’EAIB (art. 19.3), l’EACV (art. 13.4) i l’EA d’Aragó (art. 25.2) amb una dicció ben diferent i, en alguns casos, confusa.

37. Vid. Miguel Ángel Cabellos, ob. cit., “La competència en matèria de llengua pròpia en el nou Estatut”, p. 86-90, que tracta la qüestió amb profusió d’arguments.


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entre d’altres qüestions d’interès38. Per la seva banda, a les Illes Balears, l’article 35 EAIB concreta una competència exclusiva per a l’ensenyament de la llengua catalana i, a Galícia, l’article 27.20 EAG també reconeix la competència autonòmica en la promoció i ensenyament de la llen-gua gallega. Aquestes previsions parteixen de l’article 148.1.17 CE que preveu l’assumpció de competències autonòmiques en el foment de l’ensenyament de la llengua de la comunitat autònoma. De manera que l’elecció de la llengua vehicular és una competència lingüística que afecta l’àmbit educatiu, mentre que la determinació de les llen-gües curriculars és una competència educativa que té efectes lingüís-tics. En el primer supòsit es tracta d’una competència exclusiva de la comunitat autònoma i en el segon és compartida amb l’Estat.

D’aquesta manera, tant a partir de les previsions genèriques com de les més específiques, ve fonamentada una gran diversitat en la regulació (i aplicació) de les politiques lingüístiques en l’àmbit de l’ensenyament, que ha estat, com hem dit, avalada jurídicament per la jurisprudència constitucional.39 Entre les decisions que es poden prendre en l’àmbit lingüístic està l’elecció de la llengua docent, que és la que té més incidència en el sector educatiu i que, als nostres efectes, configura un sistema, però també es poden optar per altres determinacions que concretaran el model específic. Així, les polítiques lingüísticoeducatives són diferenciades, perquè naturalment també han tingut en compte fenòmens no jurídics com és la situació socio-lingüística de les llengües en conflicte (en tant que competeixen per un mateix espai), el compromís dels operadors polítics i de l’aparell administratiu i l’exigència ciutadana en pro de les llengües minorit-zades (i excloses llargament i absoluta del sistema educatiu). Aquesta diversitat és un dels motius pels quals exposarem un doble sistema educatiu i una munió de models que els concreten, els quals estan en contínua transformació i debat.

38. Vid. les competències en matèria d’ensenyament menys detallades tant als estatuts reformats com els que es mantenen en la seva redacció original: art. 36 EAIB i art. 53 EACV, d’una banda; i art. 31 EAG, art. 47 LORAFNA i art. 16 EAPV.

39. A partir de la STC 337/1994 el legislador autonòmic gaudeix d’un marge força ampli de decisió per a organitzar i configurar el model lingüísticoeducatiu. Entre altres, Enoch Albertí Rovira, “El régimen lingüístico de la enseñanza (Comentario a la STC 337/1994, de 23 de diciembre)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 44, 1995, p. 247-261. Des de la perspectiva politològica, la política lingüística a l’ensenyament es considera exitosa i amb poca conflictivitat, d’acord amb Jordi Argelaguet, Partits, Llengua i Escola, Barcelona, Mediterrània - Ciemen, 1999, p. 270.


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3. Sistemes i models lingüístics educatius

3.1. Diversitat i evolució

En analitzar la regulació de la llengua pròpia a l’ensenyament per les diferents comunitats autònomes,40 cal tenir en compte dues consideracions prèvies: d’una banda, encara que puguem parlar de models lingüístics predominants en un territori, la diversitat interna d’algunes comunitats autònomes fa que resulti impropi d’assimilar un model determinat amb tot el seu sistema d’ensenyament; d’altra ban-da, la configuració dels diversos models lingüístics és relativament recent, i encara es produeixen evolucions a diversos territoris, la qual cosa fa difícil parlar de sistemes tancats i establerts definitivament.41

Així, s’han configurat dos grans sistemes lingüístics escolars: el sistema de conjunció lingüística (o de bilingüisme integral)42 i el siste-ma de separació lingüística. Com a característica general comuna, es pot destacar que ambdós sistemes es basen en la relació establerta entre la llengua pròpia i la llengua castellana. En aquest sentit, la presència d’altres llengües estrangeres no s’ha considerat, en general, un element definitori dels models lingüístics escolars,43 en la mesura

40. La regulació lingüística de l’ensenyament en les diferents comunitats autònomes, que serà examinada aquí des de la perspectiva prioritària del tractament de la llengua vehicu-lar, s’inclou en una pluralitat de normes de diferent rang i contingut: a partir de les de-terminacions lingüístiques incloses en els estatuts d’autonomia, com s’ha apuntat, totes les lleis de normalització lingüística hi dediquen un capítol; les lleis educatives autonòmi-ques existents i el seu desplegament reglamentari es refereixen sobretot als aspectes cur riculars de les llengües i la formació lingüística del professorat, si bé poden incloure especificacions ulteriors sobre els usos lingüístics –sempre condicionades per la normativa bàsica estatal, que sovint és d’un abast molt superior al que sembla desprendre’s de l’art. 149.1.30 CE–; i, per últim, els ordenaments autonòmics reconeixen un marge a l’autonomia pedagògica dels centres educatius per a complementar les determinacions normatives i adaptar-les al seu entorn sociolingüístic.

41. Vid. F. Xavier Vila, “Les polítiques lingüístiques als sistemes educatius dels territoris de llengua catalana”, Revista de Llengua i Dret, núm. 34, 2000, p. 171-172.

42. La darrera denominació, acollida per la STC 337/1994, FJ 7, no és posteriorment utilit-zada en el present treball, en considerar que la caracterització de “conjunció lingüística” és la que millor reflecteix la característica bàsica d’aquests sistemes, enfront dels de sepa-ració. L’origen conceptual d’aquesta distinció la trobem, entre nosaltres, a Antoni Milian i Massana, ob. cit., Drets lingüístics i dret fonamental a l’educació, p. 317-318.

43. A mode d’element de contrast es pot citar el sistema lingüístic educatiu d’Andorra, que articula la presència de les llengües estrangeres com un element definitori dels models lingüístics escolars (art. 3.k de la Llei de l’escola andorrana, de 2 de maig de 1989, art. 18


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que l’atenció dels poders públics s’ha centrat en garantir el coneixe-ment i l’ús de les llengües oficials.44 Tanmateix, arran de les directrius europees sobre la necessitat que els ciutadans coneguin dues llengües europees, a més de la pròpia,45 s’està produint un cert canvi que es tradueix en les mesures d’ampliació i avançament de la docència de llengua o llengües estrangeres (fonamentalment l’anglès) i en la in-troducció de programes que en fomenten l’ús vehicular en algunes matèries.46 Aquesta nova orientació vers l’educació en el multilingüis-me de les generacions actuals d’escolars, que a Catalunya obté un suport estatutari (art. 44 EAC),47 tindrà repercussions creixents sobre els models educatius del territoris amb doble oficialitat, atesa la ne-cessitat de planificar un horari adequat i preveure els mitjans neces-saris per a l’adquisició per l’alumnat d’una tercera o quarta llengua.

Un segon element que, en major o menor grau segons les comu-nitats autònomes, està afectant l’aplicació dels models lingüístics es-colars és l’arribada d’infants procedents de les noves migracions llati-noamericanes, afroasiàtiques o d’altres països europeus. Respecte de períodes anteriors, un tret característic del context actual és la diver-sitat lingüística de l’alumnat nouvingut, diferent de les migracions

de la Llei qualificada d’educació, de 3 de setembre de 1993; i art. 3 de la Llei d’ordenament del sistema educatiu andorrà, de 9 de juny de 1994).

44. Els anomenats models escolars d’enriquiment en llengua estrangera han constituït una opció molt minoritària en totes les comunitats autònomes, emmarcada en alguns centres concrets, que normalment imparteixen ensenyament conforme a sistemes educatius es-trangers.

45. Cf. la Resolució del Consell de 31 de març de 1995, relativa a la millora de la qualitat i la diversificació de l’aprenentatge i l’ensenyament de les llengües en els sistemes educa-tius de la Unió Europea; la Resolució del Consell de 16 de desembre de 1997 relativa a l’ensenyament precoç de les llengües a la Unió Europea; i la Resolució del Consell de 14 de febrer de 2002 relativa a la promoció de la diversitat lingüística i l’aprenentatge de llengües en el marc de la realització dels objectius de l’Any Europeu de les Llengües 2001.

46. El Reial Decret 1631/2006, de 29 de desembre, que estableix els ensenyaments mínins de l’ ESO, determina que “las administraciones educativas podrán autorizar que una par-te de las materias del currículo se impartan en lenguas extranjeras sin que ello suponga modificación de los aspectos básicos del currículo” (disposició addicional 3ª).

47. L’art. 44.2 EAC, ubicat dins dels principis rectors de la política social i econòmica, dis-posa que: “Els poders públics han de promoure el coneixement suficient d’una tercera llengua en finalitzar l’ensenyament obligatori”. El plus del mandat estatutari respecte de la inclusió actual en els plans educatius de l’ensenyament d’altres llengües es pot identi-ficar en la voluntat de garantir la “suficiència” del coneixement lingüístic, concepte d’altra banda indeterminat.


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internes anteriors, la qual cosa comporta la necessitat d’adoptar me-sures específiques adreçades a l’objectiu bàsic d’assegurament de l’aprenentatge, mitjançant l’accés a la comprensió de la llengua docent,48 a més de la conveniència d’aproximacions de tipus intercul-tural. No es pot oblidar que l’escolarització obligatòria dels infants és l’instrument principal, i gairebé únic –a banda de molt més efectiu i de més fàcil implantació que l’alfabetització d’adults- de què disposen les comunitats autònomes per a estendre el coneixement de la llengua oficial pròpia entre les persones nouvingudes.49 Els darrers anys s’han assajat ja diverses experiències amb resultats positius, com les aules d’acollida.50 En qualsevol cas, es tracta d’un terreny que continuarà requerint, en el futur, d’una atenció especial per part de les adminis-tracions educatives, per tal d’assolir els múltiples fins de tipus peda-gògic, cultural i social que hi concorren.

Pel que fa als dos grans sistemes lingüístics escolars esmentats, de conjunció lingüística i de separació lingüística, el criteri fonamen-tal per a distingir-los és el tractament dispensat a la llengua vehicular

48. Els Reials Decrets núm. 1513 i 1631/2006, reguladors dels ensenyaments mínims de la primària i l’ESO preveuen els alumnes que s’incorporen tardament al sistema educatiu, quan presentin mancances greus en la llengua d’escolarització del centre, “recibirán una atenció especializada que será en todo caso, simultanea a su escolarización en los grupos ordinarios, con los que compartirán el mayor tiempo posible del horario semanal”. A Catalunya l’art. 33.4 EAC estableix, com a dret estatutari, que “els alumnes que s’incorporen més tard de l’edat corresponent al sistema escolar de Catalunya, gaudeixen del dret a rebre un suport lingüístic habitual si la manca de comprensió els dificulta seguir amb normalitat l’ensenyament” (anteriorment art. 21.8 LPL).

49. Enfront d’això, d’entre els importants mecanismes en mans de l’Estat per a exigir el coneixement de la llengua castellana per part dels immigrants, sens dubte l’instrument més decisiu és el control de l’accés a la nacionalitat en el marc del qual, a partir de l’exigència genèrica de l’article 22 del Codi Civil d’acreditar la integració a la societat espanyola, la pràctica politicoadministrativa i jurisprudencial ha consolidat el caràcter de requisit essen-cial i ineludible del coneixement del castellà per a demostrar la integració requerida. Vid., entre moltes altres, la Sentència del Tribunal Suprem de 5 de març de 2008, i el comenta-ri d’E. Pons i A. Pou en la crònica de “Jurisprudència” de la Revista de Llengua i Dret, núm. 51 (en premsa).

50. Es pot fer referència a les aules d’acollida, com a eines que poden contribuir a l’èxit de l’acollida i integració de l’alumnat nouvingut, i que es plantegen com un marc de re-ferència i un entorn de treball obert dins del centre educatiu que facilita l’atenció imme-diata i més adequada de l’alumnat nouvingut i que ajuda a resoldre les inquietuds del conjunt del professorat davant la nova realitat. Per a una valoració d’aquesta experiència, vid. la tesi doctoral de Carina Siqués Jofre, Les aules d’acollida d’educació primària a Ca-talunya: descripció i avaluació de resultats, consultable a http://www.tdx.cbuc.es/TDX-0716108-130234/.


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de l’ensenyament, el qual té conseqüències sobre l’organització del conjunt del sistema escolar. Així, el sistema de conjunció es caracterit-za per la no separació dels estudiants en centres o grups classe diferents per raó de llengua emprada en la docència. A partir d’aquesta idea central, cadascun dels models concrets pot regular de forma no neces-sàriament coincident la utilització de les llengües oficials com a llengües docents i el seu ensenyament com a matèria d’estudi. Diversament, el sistema de separació lingüística es caracteritza per l’escolarització dels estudiants en línies o centres diferents en funció de la llengua o llen-gües oficials emprades com a vehiculars de l’ense nyament, sens per-judici de l’estudi com a matèria de les dues llengües oficials. Es tracta en tots els casos de models de separació lingüística electiva, atès que s’atribueix als pares o als mateixos estudiants optar per una de línies previstes pel sistema, a diferència d’altres models comparats on l’orde-nament jurídic condiciona o restringeix l’opció per una de les línies o tipus de centre.51

Dins les motivacions complexes que determinen l’adopció pels poders públics d’un o altre sistema s’hi entrecreuen les consideracions de tipus lingüístic o pedagògic, amb d’altres concepcions més àmplies sobre el model de societat. En tres comunitats autònomes (Catalunya, Galícia i Illes Balears) el legislador ha establert models de conjunció lingüística, amb la previsió d’adaptacions per a l’ensenyament prima-ri i secundari, la inclusió dels centres públics i privats i el reconeixement als centres educatius d’un marge variable d’intervenció en la seva aplicació. És possible que la proximitat entre el català i el gallec res-pecte del castellà –al capdavall, totes elles llengües romàniques amb un grau considerable d’intercomprensió– hagi facilitat, juntament amb factors polítics i socials, la implantació del model. En les comuni-tats bascófones del País Basc i Navarra regeix, en canvi, el sistema de separació, que comporta l’establiment de tres models diferents, amb una incidència social diversa, segons el grau de presència de les dues llengües com a vehiculars. A diferència dels casos precedents, la dis-tància lingüística més marcada entre el basc i el castellà, i una exten-sió menor del seu coneixement en el moment de la implantació dels models, hauria afavorit aquesta opció inicial, que abasta l’ensenyament

51. És el cas del Quebec, que condiciona el dret dels pares a demanar l’ensenyament en anglès a l’acreditació d’una sèrie de condicions, majoritàriament vinculades al fet que els pares reberen l’ensenyament en anglès (art. 73 de la Carta de la Llengua francesa, de 26 d’agost de 1977).


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públic i el privat. El cas valencià se situa en una posició intermèdia, ja que si bé es preveuen models lingüístics distints per raó de la llengua vehicular, amb una implantació territorial diferenciada, la seva apli-cació real és força matisada, la qual cosa provoca que la separació dels alumnes per raons lingüístiques sigui sovint més teòrica que real.

3.2. Sistemes de conjunció lingüística

3.2.1. Catalunya

L’article 3 EAC de 197952 declarava el català llengua pròpia i ordenava la Generalitat, per una banda, a prendre mesures per tal d’assegurar el coneixement de les dues llengües oficials, i per altra banda, a crear les condicions que permetessin d’arribar a llur igualtat plena quant als drets i deures dels ciutadans. Aquest precepte va em-marcar l’establiment, per la Llei 7/1983, de 14 d’abril, de normalització lingüística (LNL), de les bases d’un model lingüístic escolar de conjun-ció, en tant que l’Administració havia d’evitar la separació dels alum-nes per raons lingüístiques (art. 14.5 LNL). Posteriorment, per la Llei 1/1998, d’1 de gener, de política lingüística (LPL), va recollir aquesta prohibició (art. 21.5 LPL) i va fixar clarament el català com a llengua ve hicular (art. 21.1 LPL). L’actual article 6.1 EAC de 2006 especifica que, com a llengua pròpia de l’ensenyament, el català “és la llengua nor-malment emprada com a vehicular i d’aprenentatge en l’ensenya-ment”,i l’article 35 EAC ho reitera en proclamar els drets lingüístics educatius. Es ratifiquen així les bases d’un model lingüístic escolar que, atesa la situació sociolingüística de Catalunya, i per a complir el man-dat estatutari de normalització, fa del català centre de gravetat del model, sense excloure el castellà.

El caràcter propi del català, que té com a primer referent les ins titucions educatives,53 es reitera i troba una correspondència sub-jectiva en l’article 35.1 EAC, que estableix que “totes les persones tenen dret a rebre l’ensenyament en català, d’acord amb el que esta-

52. Anteriorment, amb l’aprovació del Reial Decret 2092/1978, la llengua catalana s’incorporava oficialment al sistema educatiu no universitari.

53. Pel que fa a l’administració dels centres educatius, l’art. 20 de la LPL estableix que aquests han de fer del català el vehicle d’expressió normal en llurs activitats administrati-ves, tant internes com externes.


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bleix aquest Estatut.” D’acord amb una interpretació sistemàtica del text, aquest dret no comporta l’obligació d’utilitzar exclusivament el català a les aules, atès que el castellà ha de tenir una “presència ade-quada” per tal d’assolir l’objectiu de coneixement de les dues llengües oficials en finalitzar l’ensenyament obligatori (art. 35.2 EAC).54 Adme-sa la constitucionalitat del sistema de conjunció lingüística i la inexis-tència d’un dret constitucional a rebre l’ensenyament en una llengua oficial determinada, el dret de l’article 35.1 EAC s’ha de connectar amb la competència exclusiva autonòmica sobre la llengua catalana (art. 143.1 EAC), i comporta una obligació correlativa de la Generalitat de garantir l’ús de la llengua pròpia en el sistema escolar català.55 Igualment s’estableix que “els alumnes tenen dret a no ésser separats en centres ni en grups classe diferents per raó de la seva llengua ha-bitual” (art. 35.3 EAC, que es correspon amb l’art. 21.5 LPL), la qual cosa implica sancionar estatutàriament el model de conjunció, en la mesura que del dret en sorgeix el deure dels poders públics d’assegurar una organització del sistema educatiu conforme al principi de no se-paració de l’alumnat.

En el marc de la LNL, i posteriorment de la LPL, la regulació de l’ús de la llengua catalana com a llengua vehicular es va regular per diverses normes reglamentàries,56 d’acord amb les quals les àrees de llengua castellana i de llengua catalana s’impartiran, respectivament,

54. L’art. 35.2 EAC (que té com a precepte paral·lel l’art. 21.3 LPL) diu: “També tenen el dret i el deure de conèixer amb suficiència oral i escrita el català i el castellà en finalitzar l’ensenyament obligatori, sigui quina sigui llur llengua habitual en incorporar-se a l’ensenyament. L’ensenyament del català i del castellà ha de tenir garantida una presència adequada en els plans d’estudi”.

55. Indirectament, el reconeixement d’aquest dret contribueix també a delimitar l’acció estatal adreçada a garantir la presència del castellà a través de la fixació dels ensenyaments mínims, a partir de la competència de l’Estat sobre la legislació bàsica de l’art. 149.1.30 CE. De fet, la majoria d’apartats de l’art. 35 EAC no impliquen una modificació substancial respecte de la legislació preexistent, per bé que el canvi de tipus normatiu (de principis legals a drets estatutari) determina unes majors garanties (arts. 37-38 EAC).

56. L’art. 9 del Decret 362/1983, de 30 d’agost, modificat pel Decret 576/1983, de 6 de desembre. Actualment, es fa referència al català com a llengua vehicular a l’art. 3.3 del Decret 282/2006, de 4 de juliol de 2006, pel qual es regulen el primer cicle de l’educació infantil i els requisits dels centres, i a l’art. 4.1 del Decret 181/2008, de 9 de setembre de 2008, pel qual s’estableix l’ordenació dels ensenyaments del segon cicle de l’educació in-fantil. Altrament, quan es tracta de l’ensenyament d’idiomes de règim especial, l’art. 3, del Decret 4/2009, de 13 de gener de 2009, pel qual s’estableix l’ordenació i el currículum dels ensenyaments d’idiomes de règim especial, distingeix aquest idiomes en tant que llengua vehicular, mentre que la llengua catalana serà la de referència.


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en aquesta llengua, i es farà una extensió progressiva del català com a llengua d’ensenyament.57 La determinació de la llengua vehicular pels poders públics i els centres educatius és modulada pel reconeixe-ment del dret a rebre l’ensenyament infantil en la llengua habitual de l’alumne (art. 21.2 LPL),58 que manté la seva vigència, tot i que no s’ha incorporat a l’Estatut, i que s’ha de satisfer a través de mesures adoptades pels centres i per l’administració educativa, de forma no contradictòria amb el dret i principi de no separació dels alumnes per raons idiomàtiques.59

En coherència amb les disposicions anteriors, s’estableix l’obligació del professorat dels centres docents de Catalunya de qualsevol nivell de l’ensenyament no universitari de conèixer les dues llengües oficials i aquest ha d’estar en condicions de poder fer-ne ús en la tasca docent (art. 24.1 LPL); coneixement que s’ha de garantir en l’accés,60 i s’hauria de consolidar mitjançant una formació permanent adequada.

57. El desplegament reglamentari previst pel Decret 576/1983 s’establí per l’Ordre de 8 de setembre de 1983, posteriorment modificada per l’Ordre de 6 de desembre de 1983, on es determinaven un nombre d’àrees que a partir del curs 1983-1984 s’haurien d’impartir en català a l’EGB i el Batxillerat, amb la previsió que, com a llengua pròpia de l’ensenyament, el català seria emprat de manera progressiva i generalitzada a tots els nivells, graus i cursos de l’ensenyament no universitari, per tal d’aconseguir un coneixement de la llengua catalana i castellana ponderat i compensatori en el marc de l’ensenyament obligatori.

58. Regulat per a l’educació infantil i el cicle inicial de primària per l’article 6 del Decret 362/1983 i desenvolupat per l’article 7 de l’Ordre de 8 de setembre de 1983, que encoma-na als centres, amb el suport del Departament d’Ensenyament, adoptar les mesures orga-nitzatives i didàctiques necessàries per aquest fi. Únicament un màxim d’una desena d’alumnes per any demanen l’educació individualitzada en castellà.

59. El TSJC, en la Sentència de 14 de maig de 2008, es va pronunciar a favor de l’obligació de l’Administració educativa d’incloure formalment en els documents de preinscripció en els centres l’opció dels pares quant a la llengua del primer ensenyament, sense qüestionar el sistema de conjunció lingüística. En aquest punt ens sembla que el més adequat és re-flexionar sobre quin és el mètode educatiu més productiu, tenint en compte la finalitat de l’educació pel que fa a les llengües oficials d’acord amb la doctrina constitucional. A més, el català és una llengua fàcilment comprensible per als castellanoaparlants, donada la similitud entre les estructures lingüístiques, cosa que pot afavorir que es continuï triant la llengua pròpia com a llengua vehicular, ja que altrament es dificultaria l’aprenentatge suficient i real de la llengua catalana i no és una mesura discutida significativament.

60. El Decret 244/1991, de 28 d’octubre, sobre el coneixement de les dues llengües oficials per a la provisió de llocs de treball docents dels centres públics d’ensenyament no univer-sitari de Catalunya, dependents del Departament de la Generalitat, exigeix el certificat C de català, que és el nivell reconegut automàticament als qui han cursat l’ensenyament secundari obligatori a Catalunya.


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L’aplicació d’aquest model de conjunció, que prioritza el català com a llengua docent, s’ha vist condicionada per la regulació estatal dels ensenyaments mínims, pel que fa a les àrees lingüístiques.61 La Generalitat ha dut a terme una aplicació flexible d’aquesta regulació bàsica –afavorida per la proximitat de les llengües catalana i castella-na–, amb la qual s’evita la reiteració de l’estudi de les estructures lingüístiques comunes en les dues àrees. La intervenció recent del Govern estatal a través del Reial Decret 1513/2006, de 7 de desembre, relatiu a l’educació primària, ha introduït un nou criteri de còmput de les hores corresponents a l’àrea de llengua castellana que suposa un increment d’aquestes, la qual cosa ha obligat a reformular el mo-del curricular de l’administració educativa catalana. La normativa re-coneix un marge a l’autonomia pedagògica dels centres per adaptar aquests ensenyaments a la realitat lingüística de l’alumnat,62 i per tal de poder aplicar metodologies d’immersió lingüística en llengua ca-talana amb la finalitat de potenciar-ne l’aprenentatge.63

En definitiva, el model de conjunció lingüística a Catalunya, que fa del català la llengua vehicular d’ús normal de la docència, acompleix raonablement els objectius de garantia del coneixement de les dues llengües oficials i de cohesió social, com també els compromisos in-ternacionals en el marc de la CELRM. Nogensmenys, es tracta d’un model enfrontat a nous reptes, derivats de l’evolució sociolingüística i de la demanda d’afavorir l’accés a una tercera llengua,64 a banda de

61. Cf. Eva Pons Parera, “La llengua catalana a l’escola després de la Llei de qualitat de l’educació”, Llengua, societat i comunicació, núm. 1, 2004, p. 16-28, http://www.ub.edu/cusc/LSC/hemeroteca.html.

62. El Decret 142/2007, de 26 de juny, pel qual s’estableix l’ordenació dels ensenyaments de l’educació primària. L’article 4 del Decret regula el projecte lingüístic del centre, asse-nyalant com a objectiu fonamental “que tot l’alumnat assoleixi una sòlida competència comunicativa en acabar l’educació obligatòria, de manera que pugui utilitzar normalment i de manera correcta el català i el castellà, i pugui comprendre i emetre missatges orals i escrits senzills en una llengua estrangera decidida pel centre. Durant l’educació primària es farà un tractament metodològic de les dues llengües oficials, tenint en compte el con-text sociolingüístic, per garantir el coneixement de les dues llengües per part de tot l’alumnat, independentment de les llengües familiars.”(art. 4.3).

63. L’art. 5 del Decret 142/2007, de 26 de juny. El novembre del 2007 el Departament d’Educació va aprovar el “Pla per a l’actualització de la metodologia d’immersió en l’actual context sociolingüístic, 2007-2013).

64. La Generalitat ha convocat ajuts per als centres públics i privats concertats d’educació in fantil i primària i d’educació secundària de Catalunya per a participar en un pla experimen-tal de llengües estrangeres (que abasta un total de 800 centres durant el curs 2007-2008).


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la pressió contrària de sectors polítics minoritaris, la qual cosa plante-ja l’oportunitat de reformes legals que reforcin i concretin alguns dels aspectes del model lingüístic escolar vigent.65

3.2.2. Illes Balears

L’article 3 EAIB de 1983 establí que la llengua catalana, pròpia de les Illes, tindria, juntament amb el castellà, caràcter oficial, així com el dret de conèixer-la. La modificació de l’Estatut de l’any 1999 hi va afegir un mandat als poders públics de garantir l’ús normal i oficial dels dos idiomes i d’assegurar-ne el coneixement, cosa que s’ha man-tingut en la reforma de 2007.66 A més, s’explicita la competència au-tonòmica sobre l’ensenyament de la llengua catalana, vinculant-la amb un objectiu normalitzador (anterior art. 14, actual art. 35 EAIB). Els principis bàsics del model lingüístic de l’ensenyament no universi-tari es van formular per la Llei 3/1986, de 19 d’abril, de normalització lingüística de les Illes Balears (LNLIB), si bé la introducció definitiva de la llengua catalana en el sistema escolar de les Illes Balears fou retar-dada per la manca de transferència de les competències educatives, que no es produí fins l’any 1994.

La LNLIB fixa entre els seus objectius, en l’article 1.2.b “assegurar el coneixement i l’ús progressiu del català com a llengua vehicular en l’àmbit de l’ensenyament”, i en l’article 2.1 recorda que “la llengua catalana és la pròpia de les Illes Balears i tots tenen el dret de conèixer-

Tots els projectes recullen uns trets comuns que s’emmarquen dins unes actuacions pro-posades pel Departament d’Educació. En el cas de l’educació primària, es contempla l’avançament de l’aprenentatge de la llengua estrangera a l’educació infantil, la introduc-ció de la segona llengua estrangera a 5è i 6è curs, i el seu ús vehicular en continguts cur-riculars d’àrees no lingüístiques. A l’ESO es treballarà a l’aula de llengua estrangera a partir de projectes sobre temes diferents i se’n preveu l’ús vehicular en assignatures no lingüístiques.

65. Actualment es tramita pel Parlament de Catalunya el Projecte de llei d’educació de Catalunya, que dedica el títol II al “Règim lingüístic del sistema educatiu català” (BOPC núm. 317, de 8 de setembre de 2008, p. 7 a 9).

66. L’art. 3 EAIB disposa: “3. Les institucions de les Illes Balears garantiran l’ús normal i oficials dels dos idiomes, prendran les mesures necessàries per assegurar el seu coneixement i crearan les condicions que permetin arribar a la igualtat plena de les dues llengües en quant als drets dels ciutadans de les Illes Balears.” L’aspecte principal a notar és la intro-ducció d’un criteri d’igualtat material de les dues llengües, que ha de guiar l’actuació dels poders públics autonòmics.


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la”, tot precisant en l’apartat 2 que “aquest dret implica […] rebre l’ensenyament en català”. Més concretament, l’article 22.1 LNLIB de-termina que “el Govern de la Comunitat Autònoma, a fi de fer efectiu el dret a l’ensenyament en llengua catalana, ha d’establir els mitjans necessaris encaminats a fer realitat l’ús normal d’aquest idioma com a vehicle usual en l’àmbit de l’ensenyament en tots els centres docents”, i l’apartat 3 estableix que “l’Administració ha de posar els mitjans necessaris per a garantir que els alumnes no seran separats en centres diferents per raons de llengua”. Per tant, es configura legalment un model de conjunció,67 si bé condicionat pel concepte jurídic indeter-minat de “progressivitat” en la seva aplicació, que deixa un marge a l’Administració a l’hora de fixar la llengua de la docència, tot respec-tant els objectius esmentats.68

La regulació de l’ús vehicular del català, en el marc de la LNLIB, s’establí pel Decret 92/1997, de 4 de juliol, conegut com “Decret de mínims”, aplicable a centres públics i privats concertats. D’acord amb aquesta norma, i en el termini de quatre anys, com a mínim la meitat de les àrees de l’educació infantil, primària, secundària obligatòria69 i secundària postobligatòria s’han d’impartir en català, tot permetent que potestativament pels centres s’incrementi aquest mínim.70 Al ser-vei del model lingüístic escolar, l’article 23 LNLIB, i altres disposicions concordants, exigeixen als mestres i professors una competència oral i escrita en les dues llengües oficials, tot i que la manca de competèn-

67. Aquesta qualificació del model no era tan clara en la precedent Ordre del Conseller de Cultura de 12 d’agost de 1994, que va suposar un desplegament inicial qüestionable de la LNLIB. Vid. Bartomeu Colom Pastor, “El model lingüístic educatiu a les Illes Balears en l’ensenyament no universitari”, Revista de Llengua i Dret, núm. 29, p. 81-94, qui cita el Dictamen del Consell Consultiu de les Illes Balears 39/1997, de 24 de juny.

68. Pel que fa a l’administració dels centres, l’art. 22.2 LNLIB recull també de la idea de progressivitat, en dir que “l’Administració ha de prendre les mesures adequades perquè la llengua catalana sigui emprada progressivament en tots els centres d’ensenyament, a fi de garantir el seu ús com a vehicle d’expressió normal, tant a les actuacions internes com a les externes i a les actuacions i documents administratius.”

69. Pel que fa a l’educació primària i secundària obligatòria la norma fixa un mínim d’àrees que s’impartiran en llengua catalana: en la primera, medi natural, social i i cultural (art. 17.c); i en la segona, ciències socials, geografia i història i ciències de la natura (art. 18.a).

70. D’acord amb l’art. 10 del Decret 92/1997, s’afirma que “fins a arribar a la meitat del còmput horari, el Projecte lingüístic especificarà quines àrees, a més de les que s’indiquen en aquest Decret, s’impartiran en llengua catalana, pròpia de les illes Balears, i quines en llengua castellana”, i l’art. 11 determina que els centres, tot cercant el consens majoritari dels pares, poden decidir vehicular més de la meitat del còmput horari en català.


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cies plenes en educació va retardar la capacitació d’un nombre suficient de professorat, impedint així l’aplicació plena del model lingüístic escolar.71

Per al primer ensenyament es reconeix legalment el dret dels alumnes a rebre’l en la seva llengua, sigui la catalana o la castellana (art. 18.1 LNLIB), sense concretar les mesures a adoptar per a satisfer-lo.72 L’any 2004 Conselleria d’Educació va fer un desplegament regla-mentari del dret dels pares a elegir la llengua del primer ensenyament dels alumnes (entès essencialment com l’etapa d’educació infantil, és a dir, entre 3 i 6 anys), el qual fou qüestionat pels sectors educatius i socials més compromesos amb la normalització de la llengua, en en-tendre que es fomentava una opció oposada als programes d’immersió lingüística, i que endarreriria l’aprenentatge de la lectura i escriptura en català.73 També va suscitar dubtes inicials l’aprovació del Decret 52/2006, de 16 de juny, sobre mesures per a fomentar la competència lingüística en llengua estrangera (anomenat Decret de trilingüisme), en relació a la seva compatibilitat amb el Decret de mínims,74 si bé fi-nalment es preveia l’aplicació voluntària pels centres com a pla pilot.

Pel que fa a l’ensenyament obligatori de la llengua i literatura catalanes en tots els nivells, graus i modalitats de l’ensenyament no

71. La LNLIB de l’any 1986 dedicà una especial atenció a la capacitació progressiva del professorat que ja prestava serveis a les Illes o procedents d’altres comunitats autònomes (art. 23.3, disposicions addicionals 6ª, 7ª i 8ª i disposició transitòria 4ª), però caldrà esperar fins l’any 1993 perquè el Ministeri d’Educació estableixi el requisit lingüístic en els concur-sos de trasllat i en els concursos-oposició al cos de mestres i de professorat de secun-dària.

72. Sobre la polèmica provocada per la redacció divergent d’aquest precepte en la versió catalana i en la castellana de la LNLIB, Vid. Bartomeu Colom, ob. cit., “El model lingüístic educatiu...”, p. 87-88.

73. L’Ordre de 13 de setembre de 2004, que preveia l’adhesió voluntària dels centres a les seves previsions, va tenir una recepció molt minoritària en els centres públics i més signi-ficativa en els centres concertats, la qual cosa no ha impedit que la majoria dels infants continuïn rebent la lectorescriptura en català. Els centres rebien, en aquest cas, un incre-ment de personal i de recursos materials.

74. En aquest sentit, segons el Decret, l’ensenyament en llengua estrangera pot ser entre 1/5 i una 1/3 part de les hores lectives, i la resta de currículum s’ha de repartir de manera “equitativa” entre el català i el castellà segons criteris d’“eficiència i racionalitat” (art. 2 del Decret). El pla pilot d’ensenyament trilingüe no aconseguí una adhesió majoritària, i en l’actualitat el Govern s’està replantejat la metodologia orientada a reforçar la tercera llengua.


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universitari, la previsió legal que la dedicació horària serà com a mínim igual a la destinada a l’estudi de la llengua i literatura castellanes (art. 10 LNLIB) s’ha vist també condicionada pel grau notable de detall de la normativa estatal reguladora dels ensenyaments mínims. El dit re-glamentisme ha condicionat l’aplicació de models d’immersió en l’aprenentatge de la lectoescriptura al primer cicle de l’educació pri-mària i ha incidit negativament sobre el tractament conjunt de les estructures lingüístiques comunes en els diferents nivells educatius.75

D’aquesta manera, l’aplicació del sistema educatiu de conjunció a les Illes Balears, condicionada per la relativa joventut del model, ha estat menys ambiciosa a l’hora de garantir la presència del català com a llengua vehicular del que exigiria la CELRM. Nogensmenys, i malgrat que els darrers anys s’han qüestionat certes iniciatives governamentals perquè tendirien a erosionar la presència del català en el sistema educatiu balear, s’observen uns resultats globalment positius del mo-del en termes d’integració i de capacitació dels estudiants en les dues llengües oficials.76

3.2.3. Galícia

L’article 4 EAG de 1980 definí el gallec com la llengua pròpia de Galícia, i va establir el dret de conèixer els dos idiomes oficials i l’obligació dels poders públics de garantir-ne l’ús normal i oficial i de disposar el mitjans necessaris per a facilitar-ne el coneixement.77 Més tard, la Llei 3/1983, de 15 de juny, de normalització lingüística (LNLG), va declarar que el gallec, com a llengua pròpia de Galícia, es també

75. El TSJIB va anul·lar parcialment, a través de la Sentència de 15 de desembre de 2005, el Decret 111/2002, de 2 d’agost, pel qual s’estableix l’estructura i l’ordenació dels ense-nyaments de Batxillerat a les Illes Balears, en concloure que la regulació de l’ensenyament dels aspectes comuns de la llengua i literatura catalana i castellana contradeia la confi-guració dels ensenyaments mínims establerta pel Reial decret 3474/2000, de 29 de de-sembre.

76. Una mostra d’això seria l’increment de la utilització del català a les proves de selec-tivitat. Del 65,8% que feren les proves en català a la convocatòria de juny de 2004 s’ha passat al 70,9% del 2005 i al 72,4 del 2006. Aquests valors se situen per damunt del 90% entre els alumnes procedents de centres de Menorca i de centres dels pobles de Ma-llorca.

77. Prèviament, la introducció de l’estudi i l’ús del gallec tingué lloc pel Decret de bilin-güisme, curs 1979-1980.


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llengua oficial en l’ensenyament en tots els nivells educatius (art.12.1), i fixà les bases d’un model de conjunció. A partir de la remissió que feia la Llei a normes posteriors per a reglamentar l’ús de les llengües oficials en l’ensenyament (art. 12.2), la lentitud d’aquest desplegament normatiu ha condicionat l’efectivitat de les previsions legals fins a èpoques molt recents.78

En efecte, la LNLG constitueix en si mateixa un marc normatiu genèric i ambigu per a la configuració del model lingüístic educatiu, en establir un manament a les autoritats educatives de la Comunitat Autònoma perquè arbitrin les mesures encaminades a promoure l’ús progressiu del gallec en l’ensenyament (art. 13.2), i afirmar que: “Els alumnes no podran ser separats en centres diferents per raó de llen-gua. També s’evitarà, si no és que amb caràcter excepcional les ne-cessitats pedagògiques ho aconsellin així, la separació en aules dife-rents” (art. 13.3). Per al primer ensenyament, en termes similars a les altres comunitats autònomes, es reconeix el dret dels infants a rebre’l en la llengua materna, amb l’adopció de les mesures necessàries pel Govern (art. 13 LNLG). Aquestes previsions es complementen per l’obligació de les autoritats educatives de garantir que al final dels cicles en què l’ensenyament del gallec és obligatori, els alumnes co-neguin aquesta llengua, en el nivell oral i escrit, amb igualtat amb el castellà (art. 14.3), per la qual cosa ha d’incloure’s com a matèria en el currículum dels nivells no universitaris, aplicable a centres públics i privats (art. 14.1).

En el desplegament de la LNLG, pel que fa a l’ús i l’ensenyament del gallec en la docència no universitària, es poden distingir tres eta-pes següents: a) la incorporació del gallec com a llengua vehicular a les classes d’algunes àrees, especialment les humanístiques (Ordre d’1 de març 1988); b) l’equiparació de les hores d’ensenyament amb el castellà i la incorporació del gallec com a llengua vehicular a les clas-ses d’una bateria més àmplia de matèries –diferents àrees científiques–

78. Cf. Alba Nogueira López, “La legislació lingüística a Galícia, especialment en l’àmbit de l’educació: crònica d’un declivi consentit”, Vint anys de la Llei d’Ús i Ensenyament del Valencià, Alzira, Bromera, 2005, p. 139-167. Igualment d’aquesta autora, a l’obra citada abans “Estatuto jurídico de la lengua gallega”, en la obra col·lectiva citada en la nota 10, Estudios sobre el Estatuto jurídico..., de J. M. Pérez (coord.), p. 457-466. També es pot consultar més recentment d’aquesta autora “Dereito á educación, garantía de competen-cia lingüística e contido dos dereitos lingüísticos”, A Convivencia plural: dereitos e politi-cas de xustiza, Xunta Galicia, 2008, p. 85-99.


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del currículum, i l’obertura de la possibilitat d’aconseguir un ús pari-tari de les dues llengües (Decret 247/1995, modificat per Decret 66/1997);79 i c) l’extensió del gallec com a llengua vehicular en els di-ferents nivells en tota una sèrie de matèries, arribant a un mínim del 50% de la docència (Decret 124/2007, de 28 de juny, pel qual es regu-la l’ús i la promoció del gallec en el sistema educatiu).80 A partir de l’article 17 LNL, l’ordenament gallec preveu l’acreditació del coneixe-ment del gallec per part dels docents en l’accés als diversos cossos docents, que té caràcter eliminatori en aquelles especialitats relacio-nades amb matèries que s’han d’impartir necessàriament en gallec.81

Tot i que des de l’any 1995 la normativa citada admetia que l’adquisició pels alumnes d’una competència comunicativa en gallec era indestriable de la utilització vehicular d’aquesta llengua en una part significativa del currículum, els problemes principals sorgiren per l’aplicació deficient de què fou objecte el Decret 247/1995 per part de l’Administració autonòmica,82 i pel dictat d’altres normatives que feien una interpretació bastant generosa de la possibilitat de dispensa als alumnes de la matèria de gallec (art. 14.2 LNLG).83 Davant

79. El Decret 247/1995 equiparava el nombre d’hores d’ensenyament de la llengua gallega i de la llengua castellana (art. 3), que serien impartides en la mateixa llengua (art. 3). En educació infantil i primer cicle de primària s’hauria d’utilitzar la llengua materna predo-minant entre l’alumnat, encara que caldria vetllar perquè els alumnes adquirissin de forma oral i escrita el coneixement de l’altra llengua oficial de Galícia (art. 4.1) i caldria prestar atenció individualitzada als alumnes que no tinguin coneixement suficient de la llengua materna predominant (art. 4.2). En el segon i tercer cicles de primària haurien d’impartir-se en gallec dues àrees de coneixement, com a mínim, essent una d’aquestes l’àrea de coneixement del medi natural, social i cultural (art. 4.3). A l’ESO, es proclamava, s’impartirà en gallec l’àrea de ciències socials (geografia i història) i l’àrea de ciències de la naturale-sa (art. 5.1). I dins les optatives, es preveia impartir en gallec les ciències mediambientals i de la salut i, si és el cas, l’optativa oferta pel centre (art. 5.2.).

80. Aquesta norma es refereix també a l’ús de la llengua gallega en l’Administració edu-cativa de Galícia, els centres educatius que en depenen i del personal al seu servei, amb la previsió d’utilitzar amb caràcter general la llengua gallega i fomentar-ne l’ús oral i escrit en els diversos àmbits (art. 2 Decret 124/2007).

81. L’art. 4 del Decret 124/2007 preveu una formació lingüística específica del professorat, un cop s’ha incorporat a la plaça.

82. Vid. una descripció crítica de tot el procés a Emilio Xosé Ínsua, “Entre la esperanza, el escepticismo y algunas resistencias: el idioma gallego en el sistema educativo actual”, Revista de Llengua i Dret, núm. 50, p. 257-272.

83. Si bé la LNLB configurava amb caràcter excepcional aquesta possibilitat, excloent els alumnes que hagin cursat sense interrupció els seus estudis a Galícia, el Decret 79/1994, desenvolupat per l’Ordre de 30 de juny, permetia ampliar fins a 4 anys la dis-


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d’això, el nou Decret 124/2007 (en sintonia amb el Pla de Normalitza-ció Lingüística, aprovat per unanimitat al Parlament gallec el 21 de setembre de 2004), que deroga les disposicions precedents, pretén impulsar la igualtat plena i efectiva entre les dues llengües oficials per part de tota la població escolar i garantir la mateixa competència en ambdues llengües, mitjançant l’especificació de les matèries que s’han d’impartir en gallec en els diferents nivells,84 la introducció de modu-lacions per al primer ensenyament,85 i una regulació més detallada del contingut i el procediment d’elaboració del projecte lingüístic dels centres (art. 14).

En suma, tot i partir d’una situació sociolingüística favorable per l’extensió social del coneixement de la llengua, la introducció del gallec en el sistema educatiu ha estat un procés normatiu lent i marcat per un cert desinterès i falta de planificació de les autoritats educatives a l’hora d’aplicar les disposicions normalitzadores en l’àmbit de l’ensenyament. L’increment de l’ús vehicular del gallec introduït per la normativa més recent, inferior als nivells exigits per la CELRM, ha motivat que des d’alguns sectors polítics i socials es tracti de crear conflictivitat en relació amb el model educatiu, que ofereix actualment uns resultats no prou satisfactoris en termes de

pensa (que actualment l’art. 15 del Decret 124/2007 redueix a dos anys) i preveia con-cedir automàticament l’exempció a aquells que presentessin deficiències auditives, as-pecte que fou anul·lat pel TSJG. Cal notar que l’exempció no està concebuda com una exempció de l’estudi, ja que cal assistir a les classes de gallec, sinó de l’avaluació de la matèria.

84. Pel que fa a l’ensenyament primari, dins del 50 %, a part de les àrees de coneixement del medi natural, social i cultural, es fomentarà la impartició en aquesta llengua de matèries troncals en tota l’etapa, com les matemàtiques (art. 8 i punt 2.1.26 de l’Annex). En l’educació secundària obligatòria, on regeix també el mínim del 50%, s’impartiran en gallec les ma-tèries de ciències de la naturalesa (també quan es desdobli en biologia i geologia, per un costat, i física i química, per l’altre), ciències socials, geografia i història, matemàtiques i educació per a la ciutadania. A més de les anteriors, el claustre completarà el nombre de matèries, excloent les que es configuren legalment com a voluntàries. Dins de les possibi-litats de cada centre, es tendirà a incloure entre les matèries impartides en gallec les matemàtiques i la tecnologia (art. 9 i punt 2.1.27 de l’Annex).

85. En relació amb l’etapa d’educació infantil, l’art. 7 afegeix a allò previst anteriorment per l’art. 4 del Decret 247/1995 (vid. supra), que en el cas de contextos castellanoparlants la utilització del gallec com a llengua de comunicació i ensenyament haurà de ser com a mínim igual a la del castellà i que es fomentarà l’adquisició progressiva de la lectura i escriptura en gallec, de manera que es converteixi en l’idioma base de l’aprenentatge, per tal de permetre que l’alumnat adquireixi una competència comunicativa en aquesta llen-gua. Actualment, vid. Decret 124/2007, de 28 de juny que avança en l’ensenyament en gallec.


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coneixement i domini pels alumnes de la llengua pròpia en igualtat amb el castellà.86

3.2.4. Aran

Dins de Catalunya, el territori de l’Aran té un règim lingüístic particular basat en el reconeixement de l’occità, parlat en la seva varietat aranesa, com a llengua pròpia de la Vall i dotada d’un estatut d’oficialitat. En el marc de l’article 3.4 EAC de 1979, que contenia un manament d’ensenyament de l’aranès,87 es va establir per a aquest territori un model lingüístic educatiu propi, que segueix les pautes del sistema de conjunció. Així, la LNL de 1983 va preveure la inclusió de l’aranès en l’ensenyament obligatori a l’Aran, com a principal meca-nisme per a garantir el dret a conèixer-lo;88 i la posterior Llei 16/1990, de 13 de juliol, de règim especial de la Vall d’Aran (LREVA) obligà els poders públics de garantir l’ús de l’aranès en el sistema educatiu (art. 2.2 LREVA). El reconeixement per l’article 36.1 EAC de 2006 del dret que tenen totes les persones a l’Aran de conèixer l’occità, que es de-clara ara oficial a Catalunya,89 reforça les bases normatives del model lingüístic educatiu, sens perjudici de la determinació legal d’altres drets i deures en relació amb l’aranès (art. 36.3 EAC).

L’obligatorietat de l’ensenyament de i en aranès a l’Aran es recollia ja per la primera normativa lingüística educativa de Catalu-nya (Decrets i Ordres de 1983), si bé la incorporació general i siste-màtica en els currículums dels centres educatiu es produïa l’any 1990.90 La intervenció del legislador autonòmic s’afirma compatible amb el

86. Dades del cens de 2001 (www.ine.es) mostraven que una cinquena part dels joves es-colaritzats en gallec manifesten no sabien llegir o escriure en gallec.

87. L’art. 3.4 de l’EAC de 1979 dictava: “La parla aranesa, pròpia de la Vall d’Aran, ha de ser ob jecte d’ensenyament i d’especial respecte i protecció.” L’oficialitat en el territori aranès s’introduí per la Llei 16/1990, de 13 de juliol, sobre el règim especial de la Vall d’Aran (art. 2).

88. L’art. 28.4 LNL va establir que “El Consell executiu ha de proporcionar els mitjans que garanteixin l’ensenyament i l’ús de l’aranès als centres escolars de la Vall d’Aran.”

89. D’acord amb el nou art. 6.5 EAC: “La llengua occitana, denominada aranès a l’Aran, és la llengua pròpia d’aquest territori i és oficial a Catalunya, d’acord amb el que estableixen aquest Estatut i les lleis de normalització lingüística.”

90. L’Ordre de 3 d’agost de 1990 per la qual incorporà l’aranès, com a modalitat de la llengua occitana, en els currículums dels centres educatius de l’Aran.


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reconeixement de la competència plena del Conselh Generau d’Aran per al foment i l’ensenyament de l’aranès,91 el qual n’aprovà el cur-rículum el 13 de febrer de 1998.92 Així mateix, el Govern de la Ge-neralitat ha regulat l’exigència del coneixement oral i escrit de la llengua occitana en la provisió de places docents en centres públics en el territori de l’Aran,93 alhora que s’ha traspassat al Conselh Ge-nerau la formació permanent del professorat en llengua i cultura aranesa.94

Pel que fa a l’ús de l’aranès com a llengua vehicular, després d’una evolució progressiva, actualment es configura com la llengua base d’aprenentatge dels escolars de 3 a 7 anys, és a dir, de l’ensenyament infantil i del cicle inicial de l’educació primària, on s’apliquen mèto-des d’immersió. A partir del cicle mitjà de primària, de 8 a 9 anys, la llengua vehicular es determina per a cadascuna de les diferents ma-tèries escolars, amb incorporació progressiva del català, el castellà i el francès, al costat de l’aranès.95 El currículum de l’aranès regula també la presència de l’aranès com a matèria docent en l’educació primària i secundària obligatòria,96 i els decrets de la Generalitat

91. L’art. 20.2 LREVA afirma la competència plena del Conselh “en tot allò relatiu al foment i l’ensenyament de l’aranès i la seva cultura, d’acord amb les normes de caràcter general vigents en tota Catalunya en el camp de la política lingüística i educativa“, previsió que s’ha d’interpretar d’acord amb el nou art. 143.2 EAC, que assenyala que “correspon a la Generalitat i també al Conselh Generau d’Aran la competència sobre la normalització lingüística de l’occità, denominat aranès a l’Aran.”

92. El currículum de l’aranès és el conjunt d’objectius, continguts, mètodes pedagògics i criteris d’avaluació de cadascun dels nivells, etapes, cicles, graus i modalitats del sistema educatiu que guia l’acció docent.

93. El Decret 244/1991, de 28 d’octubre, sobre el coneixement de les llengües oficials per a la provisió de llocs de treball docents, determina la necessitat d’acreditar el coneixement oral i escrit de l’aranès en la provisió de llocs de treball a l’Aran. El nivell que cal acreditar és el certificat C o el diploma de Mestre d’aranès.

94. Vid. el Decret 212/1999, de 27 de juliol, de transferència de competències i serveis de la Generalitat al Conselh Generau d’Aran en matèria d’ensenyament i el Conveni entre el Departament d’Ensenyament i el Conselh d’1 de setembre de 1999, sobre la formació permanent en llengua i cultura aranesa.

95. Així, per exemple, en el cicle mitjà de l’educació primària, les matemàtiques s’imparteixen en castellà, les ciències socials en aranès, les ciències naturals en català, plàstica en francès i educació física en aranès.

96. En el cicle inicial de la primària els estudiants cursen dues hores de català i dues de cas-tellà a la setmana, i en el cicle mitjà (8-9 anys) s’afegeix a les anteriors dues hores d’aranès i dues més de la primera llengua estrangera (francès), i en cicle superior (10-11 anys) s’addicionen dues hores de la segona llengua estrangera (anglès). Pel que fa a l’ESO, el


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relatius a l’ordenació general dels ensenyaments d’educació infantil, primària i secundària obligatòria a Catalunya contemplen l’acord entre el Departament d’Educació i el Conselh Generau d’Aran per a l’organització de l’ensenyament de l’aranès i el seu ús com a llengua docent.97

Així, la complexitat lingüística del territori de l’Aran, caracterit-zada per la triple oficialitat i l’intens veïnatge amb territoris francesos, s’ha acomodat en el si d’un model lingüístic educatiu que garanteix alhora una presència significativa de la llengua oficial pròpia i el co-neixement de la resta de llengües oficials, adaptant-se així a les pre-visions de la CELRM. L’oficialització estatutària de l’occità a Catalunya permet plantejar l’estudi de mesures per estendre el seu ensenyament més enllà del territori de l’Aran.

3.3. Models de separació lingüística

3.3.1. País Basc

En l’article 6.1 EAPB l’eusquera es defineix com la llengua pròpia del poble basc, amb un estatus d’oficialitat compartit amb el castellà, i es proclama el dret de tots els habitants de conèixer ambdues llen-gües. El text estatutari ordena també a les institucions de la Comuni-tat Autònoma, tenint en compte la diversitat sociolingüística del País Basc, arbitrar i regular les mesures i els mitjans necessaris per tal d’assegurar el coneixement de les llengües oficials (art. 6.2 EAPB). En el pla legal, la Llei 10/1982, de 24 de novembre, bàsica de normalitza-ció de l’ús de l’eusquera (LNE), després de reiterar el dret de coneixe-ment (art. 5.1 LNE), va definir la posició i l’ús de l’eusquera en el marc d’un sistema de separació lingüística, basat en la coexistència de di-ferents models lingüístics d’ensenyança.

Inicialment, la LNE va enunciar entre els drets lingüístics fona-mentals “el dret a rebre l’ensenyament en les dues llengües oficials” (art. 5.2.b), i en l’article 15 reconeixia el dret dels alumnes “a rebre

currículum preveu l’ensenyament de dues hores setmanals per a l’ensenyament de cada llengua oficial, és a dir, occità, català i castellà.

97. Per exemple, l’art. 6, “Llengua occitana a Era Val d’Aran”, del Decret 147/2007, de 27 de juny, sobre l’educació primària.


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l’ensenyament tant en eusquera com en castellà en els diversos nivells educatius”. D’aquesta manera s’establia un sistema educatiu basat en el principi de llibertat d’opció de la llengua vehicular de l’en-senyament, sense que a la Llei s’articulin els models lingüístics concrets a implantar en els centres educatius (art. 16.2). D’acord amb el Decret 138/1983, d’11 de juliol, pel qual es regula l’ús de les llengües oficials en l’ense nyament no universitari,98 existeixen tres models lingüístics per als nivells d’ensenyament obligatoris: 1) Model A: caracteritzat per la utilització docent del castellà, excepte en les assignatures d’idiomes moderns i de llengua i literatura basques. 2) Model B: ca-racteritzat per la utilització vehicular mixta de les dues llengües ofi-cials, en una proporció determinada pels centres educatius. 3) Model D: configurat com a negatiu del model A, ja que la llengua vehicular és l’eusquera, excepte per als idiomes moderns i la llengua i literatu-ra espanyoles.

Posteriorment, el dret d’opció de la llengua vehicular ha estat reiterat per la Llei 1/1993, de 19 de febrer, de l’escola pública basca (LEPB), si bé amb la possibilitat de modulació que es desprèn de l’article 12.1 LEPB que, a diferència de la LNE, garanteix “el dret dels alumnes a rebre ensenyament [i no “l’ensenyament”] tant en eusquera com en castellà en els diversos nivells educatius”, de manera que no es garanteix legalment el dret a rebre tota l’ensenyança en la llengua oficial triada.99 A més, els tribunals han interpretat que aquest dret no abasta l’elecció del centre docent públic, sinó que s’ha d’exercir en el marc de la planificació educativa pública.100 Aquesta planificació abasta la formació lingüística del professorat, adaptada a les necessi-tats dels diferents models lingüístics, mitjançant un sistema de perfils

98. L’ús del basc en les activitats no docents dels centres escolars del País Basc és condicio-nat en funció del model assignat. Nogensmenys, pel que fa a les comunicacions externes, la interpretació de la doble oficialitat obliga a garantir el dret a rebre les comunicacions en la llengua triada.

99. Vid. Antoni Milian Massana, “Los límites jurídicos existentes para la configuración del sistema lingüístico escolar del País Vasco y vías para la reforma del sistema vigente”, ob. cit., p. 85.

100. Entre d’altres, la Sentència del TSJPB de 26 d’octubre de 2000, en què s’afirma que si bé és cert que la voluntat dels pares o la realitat sociolingüística de la zona són criteris que s’han de tenir en compte per l’Administració educativa a l’hora d’assignar els models lingüístics en els centres, a fi d’evitar l’arbitrarietat, els dits criteris no es poden configurar com a drets. Aquesta interpretació és coherent amb la doctrina jurisprudencial establerta per les SSTC 195/1989 i 19/1990.


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i la previsió de modulacions temporals quant a l’exigibilitat immedia-ta o diferida del perfil.101

El desenvolupament del sistema lingüístic educatiu depèn, doncs, de la demanda i de l’àmbit prestacional públic. Així, els darrers deu anys l’evolució de la demanda ha impulsat un creixement pro-gressiu del model D (amb major presència de l’eusquera) en detriment del model A (basat en el castellà), alhora que es manté certa estabi-litat del model mixt.102 L’evolució descrita de la demanda mostra la percepció social que el model D, en eusquera, garanteix els nivells més equilibrats de coneixement de les dues llengües oficials (cosa que no fan els models A i B), sense que en la resta de matèries do-cents els nivells d’aprenentatge i rendiment variïn en funció del mo-del seguit.103

En el marc de l’article 18 LEPB s’estableix, de forma més precisa que a l’anterior article 17 LNE, l’objectiu de coneixement suficient de les dues llengües oficials.104 Aquesta Llei conté en l’article 20 una ha-bilitació al Govern per a redefinir els models lingüístics, atenent als objectius de normalització lingüística i pedagògics propis del sistema educatiu,105 i respectant certs límits derivats l’esfera d’autonomia pe-dagògica dels centres (art. 47 LEPB) i els models previstos per la dis-

101. Vid. el Decret 47/1993, de 9 de març. Als professors que imparteixen classe de o en eusquera en els models B o D se’ls exigeix el perfil 2 d’Educació (PL 2), mentre que als professors del model A se’ls exigeix el perfil 1 d’Educació (PL 1). Recentment, la Sentència del Tribunal Suprem d’11 de juny de 2008 ha avalat l’aplicació de primer perfil al personal d’educació especial (Decret 110/2002, de 21 de maig).

102. El model D se situa a l’entorn del 45%, i ha augmentat 10 punts percentuals durant els darrers 10 anys, alhora que el model A ha disminuït 10 punts i se situa en el 38%, mentre que el model B es trona al 18%.

103. Vid. Iñigo Urrutia Libarona, “Estatuto jurídico del euskera en el País Vasco”, en la obra col·lectiva citada en la nota 10, Estudios sobre el estatuto jurídico..., de J. M. Pérez (coord.), p. 440.

104. Així, l’art. 18 LEPB preveu la incorporació obligatòria de l’eusquera i del castellà als programes d’ensenyament que es desenvolupin en l’escola pública basca, en ordre “a con-seguir una capacitación real para la comprensión y expresión, oral y escrita, en las dos lenguas, de tal modo que al menos puedan utilizarse como lenguas de relación y uso ordinarios”.

105. L’art. 20.1 LEPB explicita que: “Estos modelos tienen un carácter instrumental, como medios idóneos para conjugar en cada caso el objetivo de normalización lingüística esta-blecido en el artítulo 18 con el de la transmisión de los contenidos curriculares propios de todo sistema educativo.”


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posició addicional 10ª de la LEPB.106 Fent remissió a l’autonomia pe-dagògica dels centres, el Decret 175/2007, de 16 d’octubre, pel qual s’estableix el currículum de l’educació primària, preveu un reforçament de l’ús vehicular de l’eusquera i de l’aprenentatge i ús de llengües es trangeres en l’àmbit escolar, a fi d’assolir alumnes bilingües i, des del bilingüisme, fomentar el plurilingüisme de l’alumnat.107

D’aquesta manera, l’aplicació del sistema lingüístic de separació al País Basc, d’acord amb l’evolució apuntada, ha posat de manifest les limitacions d’un sistema de separació estricta en ordre a la consecució dels objectius de coneixement de les dues llengües oficials i d’integració lingüística que han d’actuar-se a través dels sistema educatiu.108 En aquest sentit, es planteja la conveniència d’introduir reformes legals per avançar cap a un model més integrador, és a dir, un model de con-junció lingüística, però dotant-lo de la flexibilitat suficient que perme-ti adequar-lo als diferents contextos sociolingüístics del País Basc.

3.3.2. Navarra

L’article 9 de la LORAFNA estableix que el castellà és la llengua oficial de Navarra, i que el basc tindrà també caràcter oficial en les zones bascoparlants, les quals seran delimitades legalment. A diferèn-cia d’altres estatuts, la LORAFNA no declara el caràcter propi del

106. La citada disposició 10ª es refereix a: Model A, en el qual el currículum s’impartirà bàsicament en castellà, amb la possibilitat d’impartir en eusquera algunes activitats o temes del mateix; Modelo B, en el qual el currículum s’impartirà en eusquera i castellà; i Model D, en el qual s’impartirà en eusquera. En els tres models la llengua i literatura castellana, la llengua i literatura basca i les llengües modernes s’impartiran primordial-ment en els seus respectius idiomes. Convé aclarir que no deroga el Decret 138/1983.

107. L’art. 13 del Decret 175/2007, que encarrega a cada centre educatiu concretar i adap-tar a les seves circumstàncies els plantejaments curriculars del Decret, d’acord amb el seu projecte lingüístic i preveu reforçar reglamentàriament, sense canvis legals, l’ús vehicular de l’eusquera en tots els models (l’annex III admet que la competència comunicativa de l’alumnat estarà condicionada pel sistema de models vigent, però no renuncia a reforçar aquesta competència lingüística per als qui es troben en contextos menys favorables). Alhora, es fixa l’objectiu de garantir per a les llengües estrangeres els nivells de compe-tència previstos per a les llengües oficials, per la qual cosa es podran impartir algunes matèries en llengües estrangeres.

108. Vid. Iñigo Urrutia Libarona, ob. cit., “Estatuto jurídico del euskera...”, p. 441. Igual-ment, el mateix autor a “Lengua y derecho a la educación en la comunidad autónoma del País Vasco: reflexiones jurídicas sobre el tránsito hacia un nuevo modelo”, Revista de Llengua i Dret, núm. 46, 2006, p. 279-315


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basc109 ni explicita els continguts materials de l’oficialitat, la qual es pre-veu limitada territorialment. D’acord amb l’article 9.2 “una llei determi-narà aquestes zones, regularà l’ús oficial del basc i, en el marc de la le-gislació general de l’Estat, ordenarà l’ensenyament d’aquesta llengua”. Es tracta de la Llei foral 18/1986, de 15 de desembre, del “vas cuence” (LFV), que estableix en l’educació un sistema de separació lingüística, tot condicionant una aplicació territorialment diferenciada dels distints mo-dels lingüístics educatius, que seran definits reglamentàriament.110

La LFV defineix com a objectius essencials en l’article 1.2 “empa-rar el dret dels ciutadans a conèixer [...] el vascuence i definir els ins-truments per a fer-lo efectiu” i “garantir l’ús i l’ensenyament del vas-cuence d’acord amb principis de voluntarietat, gradualitat i respecte, d’acord amb la realitat sociolingüística de Navarra“ (art. 1.2 LFV). I en l’article 2 reconeix el dret de tots els ciutadans de conèixer les dues llengües oficials. Però la Llei no estableix de manera clara l’abast dels drets lingüístics educatius,111 que són condicionats per la zonificació lingüística (art. 5 LFV), ni els deures correlatius dels poders públics. De fet, només per a la zona bascòfona la LFV regula les conseqüències jurídiques de l’oficialitat del basc en termes més o menys homologables a la resta de lleis lingüístiques; per a la zona mixta estableix una regu-lació molt migrada i ambigua,112 i en la zona no bascòfona es limita a preveure la presència de l’eusquera a l’àmbit escolar.

La incorporació de la llengua basca als distints nivells i modalitats de l’ensenyament no universitari es basa, en funció del territori, en principis diferents: en la zona bascòfona regeixen els principis d’obliga-torietat de l’eusquera com a matèria d’ensenyament i de llibertat

109. Posteriorment, la Llei foral 18/1986, de 15 de desembre, del vascuence declara el castellà i el basc (amb la denominació indicada) “llengües pròpies de Navarra”.

110. Vid. més àmpliament, Iñigo Urrutia Libarona, Derechos lingüísticos y Euskera en el sistema educativo, Bilbao, Lete, 2005 p. 597-639.

111. D’acord amb l’art. 19 LFV: “Todos los ciudadanos tienen derecho a recibir la enseñan-za en vascuence y en castellano en los diversos niveles educativos, en los términos esta-blecidos en los capítulos siguientes”, en els quals el dret es delimita per la zonificació i el marge de configuració atribuït al Govern.

112. Sobre la important controvèrsia política i jurídica sobre el règim aplicable a la zona mix ta, pot assolir-se la categorització proposada per Iñaki Aguirreazkuenaga, Diversidad y con vivencia lingüística, Diputación Foral de Navarra, Donosita, 2003, p. 214, qui ho conside-ra un tertium genus, en el qual si bé no existeix una doble oficialitat, sí hi ha usos oficials de l’eusquera, tant en l’ensenyament com en les relacions amb les Administracions públiques.


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d’elecció vehicular de l’ensenyament (art. 24 LPV);113 en la zona mixta s’apliquen els principis de voluntarietat de l’eusquera com a matèria d’ensenyament i de llibertat d’elecció de la llengua vehicular de l’ensenyament (art. 25 LFV);114 i en la zona no bascòfona regeix el principi de suport públic a l’ensenyament de l’eusquera, la incorpora-ció del qual com a assignatura als centres públics i privats es condicio-na a l’existència d’una demanda suficient, i d’obligatorietat del cas-tellà com a llengua vehicular (art. 26 LFV).115

L’articulació concreta d’aquests principis en el sistema d’ense-nyament es reenvia per l’article 20 LFV al Govern, que a través del Decret foral 159/1988, de 19 de maig, va establir quatre models lin-güístics educatius, d’aplicació als centres públics i privats: 1) Model A: ensenyament en castellà, amb la llengua basca com a assignatura en tots els nivells, modalitats i graus en els centres públics i privats, d’acord amb els programes, orientacions i horaris que s’estableixin. És l’únic que es pot implantar en las tres zones, amb la previsió d’una variant per a la zona bascòfona.116 2) Model B: ensenyament en basc, amb el castellà com assignatura en tots els cursos i cicles, i com llengua en una matèria o àrea dels Cicles Inicial i Mitjà, en dos del Cicle Superior d’EGB, i en una o dues matèries de BUP, COU i Formació Professional”.

113. L’art. 24 LFV diu: “1. Todos los alumnos recibirán la enseñanza en la lengua oficial que elija la persona que tenga atribuida la patria potestad o la tutela o, en su caso, el propio alumno. 2. En los niveles educativos no universitarios será obligatoria la enseñan-za del vascuence y del castellano, de tal modo que los alumnos, al final de su escolarización básica, acrediten un nivel suficiente de capacitación en ambas lenguas.”

114. L’art. 25 LFV disposa que: “1. La incorporación del vascuence a la enseñanza se lleva-rá a cabo de forma gradual, progresiva y suficiente, mediante la creación, en los centros, de líneas donde se imparta la enseñanza en vascuence para los que los soliciten. 2. En los niveles educativos no universitarios se impartirán enseñanzas en vascuence a los alumnos que lo deseen, de tal modo que al final de su escolarización puedan obtener un nivel suficiente de conocimiento de dicha lengua.” Tot i que els objectius de coneixement no es formulen de manera idèntica que per a la zona bascòfona, d’això no se’n deriven efec-tes diferenciadors, segons I. Urrutia, ob. cit., Derechos lingüísticos..., p. 623.

115. L’art. 26 LFV indica “La enseñanza del vascuence será apoyada y, en su caso, finan-ciada total o parcialmente por los poderes públicos con criterios de promoción y fomento del mismo, de acuerdo con la demanda.” Cal notar el caràcter restrictiu de la Llei, que no parla aquí de l’ensenyament en basc.

116. En aquesta variant es permet utilitzar el basc, a petició d’un nombre suficient de pares i alumnes, prèvia autorització de l’Administració educativa competent, en una ma-tèria o assignatura del Cicle Superior de EGB, i en una o dues matèries BUP, COU i Forma-ción Professional de primer o segon grau. En la pràctica, com el model A del País Basc, no garanteix en tot cas un domini efectiu de la llengua.


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Es tracta d’un model en desús per falta de demanda. 3) Model D: ensenyament totalment en eusquera, excepte l’assignatura de llengua castellana, en tots els cursos i cicles. Aquest model es pot implantar en la zona bascòfona i en la zona mixta. 4) Model G (no regulat pel Decret 159/1988): s’imparteix l’ensenyament totalment en castellà i no inclou la llengua basca com assignatura. Implantat a la zona mixta i no bascòfona. Els diferents models deixen marge variable als centres docents per a concretar-los en el seu projecte lingüístic, autoritzat per l’Administració.117

L’aplicació de les prescripcions lingüístiques relatives a l’ensenya-ment ha vingut condicionada, pel que fa a la zona bascòfona i mixta,118 per la regulació rígida de l’activitat prestacional de l’Administració autonòmica per atendre la demanda de línies en eusquera en els centres, i per les mancances de capacitació lingüística del professorat en un nombre suficient. Dins la zona no bascòfona, la regulació re-glamentària situa en una posició d’al·legalitat i de desempara admi-nistrativa els centres privats (ikastolas) que hi imparteixen l’ensenyament en basc, sobre els quals recau la garantia efectiva d’aquest ensenya-ment.119 El Govern ha proposat darrerament introduir per via regla-mentària un model plurilingüe que inclouria l’ús vehicular generalit-zat d’una llengua comunitària, la qual cosa pot contribuir a crear un panorama molt complex en el qual es debiliti la posició de la llengua basca en l’ensenyament.120

117. Pel que fa a la llengua d’ús en els centres, dependrà de la seva qualificació com a bilingüe o no bilingüe, d’acord amb I. Urrutia, ob. cit., Derechos lingüísticos..., p. 653 i ss.

118. L’art. 21 LFV encomana al Govern i las centres superiors de formació del professorat garantir la competència lingüística, per bé que l’aplicació pràctica d’aquestes previsions ha estat poc intensa i insuficient per a cobrir l’objectiu legal.

119. Això és conseqüència de la no previsió del Decret foral 159/1988 de l’oferta dels models B o D en la zona no bascòfona. La doctrina ha propugnat una interpretació alter-nativa de la LFV a la llum del dret internacional per tal de reconduir aquesta situació, adduint també alguns casos aïllats d’autorització administrativa d’ikastolas, segons Xabier Arzoz Santiesteban, “Estatuto jurídico del euskera en Navarra”, en la obra col·lectiva ci-tada en la nota 10, Estudios sobre el estatuto jurídico..., de J. M. Pérez (coord.), p. 407-408. De forma aïllada s’han previst ajuts públics a aquests centres (per exemple, la Llei foral 26/2002, de 2 de juliol, de mesures per a la millora dels ensenyaments no universitaris).

120. El Projecte de Decret foral ha suscitat una forta polèmica, per la previsió de dos nous models lingüístico-educatius que incorporen l’anglès com a llengua docent per a una part de les matèries, en conjunció amb el castellà, i que substituirien els models existents. Vid. Iñigo Urrutia Libarona, ob. cit., “Estatuto jurídico del eusquera...”, p. 629-639.


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En suma, i com a conseqüència dels factors jurídics i d’una polí-tica lingüística regressiva apuntats, el sistema lingüístic educatiu de la Comunitat Foral de Navarra se separa en diversos punts de les pre-visions de la CELRM, que exigirien especialment flexibilitzar l’àmbit prestacional públic relatiu a l’ensenyament del i en basc, com a garan-tia bàsica de l’oficialitat atenuada a la zona mixta, i fomentar-lo com a element gairebé únic de protecció d’aquesta llengua en la zona no bascòfona.

3.3.3. País Valencià

L’article 7.1 EACV, abans de ser reformat l’any 2006, recollí la doble oficialitat dels idiomes valencià i castellà i el dret de tots de co nèixer-los. Tot seguit, establí un mandat a la Generalitat per tal de garantir l’ús normal i oficial de les dues llengües i adoptar les me-sures necessàries per assegurar-ne el coneixement (art. 7.2). L’habilitació expressa al legislador per a regular els criteris d’aplicació de la llengua pròpia en l’ensenyament (art. 7.5, actual art. 6.6), es condicionava per la previsió de delimitació de les zones d’ús preferent del valencià o el castellà, amb la possibilitat d’excepcionar, en les darreres, l’en-senyament de la llengua pròpia (art. 7.6, ara art. 6.7). El sistema lin-güístic escolar fou configurat per la Llei 4/1983, de 23 de novembre, d’ús i ensenyament del valencià (LUEV). Les bases d’aquest sistema no s’alteren per la reforma estatutària de l’any 2006, que introdueix com a novetat el “dret a rebre l’ensenyança del, i en, idioma valencià” (art. 6.2 EACV), la qual cosa reforça en aquest àmbit el manament d’atorgar especial protecció i respecte a la recuperació del valencià (ara art. 6.5).

La LUEV, més indefinida i programàtica que d’altres lleis lingüís-tiques, esmenta entre els objectius legals “fer efectius els drets dels ciutadans a conèixer i usar el valencià” (art. 1.1.a), i “garantir, d’acord amb principis de gradualitat i voluntarietat, el coneixement i ús del valencià a tot l’àmbit territorial de la Comunitat” (art. 1.1.e). La regu-lació legal concreta de la incorporació del valencià a l’ensenyament, es vincula amb la delimitació dels municipis de predomini lingüístic valencianoparlant (art. 35) i castellanoparlant (art. 36) que realitza la Llei, de la qual neixen les potestats de la Generalitat a l’hora d’organitzar l’ensenyament obligatori projectant-hi règims lingüístics distints, en funció de la qualificació legal del municipi.


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En els municipis de predomini lingüístic valencià, el sistema lin-güístic educatiu en valencià, per als centres d’educació infantil i pri-mària i per als instituts d’educació secundària, s’articula reglamen-tàriament a partir del deure que aquests tenen d’oferir en el marc del projecte educatiu del centre, com a mínim,121 un o dos d’entre els tres programes d’educació bilingüe existents:122 1) Programa d’ensenyament en valencià (PEV): adreçat a alumnat majoritàriament valencianopar-lant, comença utilitzant majoritàriament el valencià com a llengua docent, amb la presència des del primer moment de l’àrea de castellà impartida en aquesta llengua, i posteriorment es van incorporant tan-tes àrees en castellà o valencià com siguin necessàries per aconseguir la bilingualització de l’alumnat. 2) Programa d’immersió lingüística (PIL): només per a l’educació infantil i primària, dissenyat per a un alumnat majoritàriament castellanoparlant, es comença utilitzant ma-joritàriament el valencià com a llengua docent, amb la incorporació de l’àrea de castellà durant el primer o segon cicle de primària. 3) Programa d’incorporació progressiva (PIP): aplicat en els municipis on no existeixen cap dels programes anteriors, comença utilitzant majo-ritàriament el castellà com a llengua d’ensenyament, amb la incorpo-ració inicial de l’àrea de valencià.123

Això no obstant, pel que fa a l’estudi de la llengua, de la norma-tiva vigent es dedueix el deure inequívoc d’estudiar valencià en tot el territori de la Comunitat, com a conseqüència del seu caràcter oficial,

121. El Síndic de Greuges ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se en el sentit que la le-gislació vigent no contempla la possibilitat que existeixin en els centres públics del muni-cipis de predomini lingüístic valencià programes que utilitzin exclusivament el castellà com a llengua docent. Vid. Josep Ochoa Monzó, “Estatuto jurídico del valenciano”, en la obra col·lectiva citada en la nota 10, Estudios sobre el estatuto jurídico…, de J. M. Pérez (coord.), p. 376-377.

122. El Decret 233/1997, de 2 de setembre, pel qual s’estableix el Reglament orgànic i funcional de les escoles i dels col·legis d’educació infantil i primària (art. 88). El Decret 234/1997, de 2 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament orgànic i funcional dels insti-tuts d’educació secundària (art. 102): ambdós decrets preveuen que els centres dels terri-toris castellanoparlants puguin aplicar els programes d’educació bilingüe previstos per a les zones valencianoparlants, sempre que s’hagi manifestat explícitament la voluntat dels pares i tutors i depenent de la iniciativa administrativa.

123. En el PEV la llengua estrangera s’incorpora a tercer de primària. En el PIL la incorpo-ració posterior d’àrees impartides en les dues llengües oficials i de la llengua estrangera segueix les mateixes pautes que el programa en valencià. En el PIP, entre les àrees no lingüístiques, s’imparteix en valencià com a mínim el “Coneixement del medi natural, social i cultural”, a partir del tercer curs de l’educació primària.


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si bé en segons quins municipis i en funció de certes circumstàncies personals poden fer-se excepcions.124 Aquesta limitació territorial, que implica la dissociació existent entre l’ús vehicular del valencià, només en municipis de predomini valencià, i l’ensenyament com a matèria, en principi en tot el territori autonòmic, pot ser qüestionada en termes d’integració, i tenint en compte la mobilitat dels ciutadans a l’interior de la comunitat autònoma, per bé que es reitera en l’actual article 6 EACV.

Els problemes per a garantir la posició de la llengua pròpia en el sistema lingüístic educatiu al País Valencià són, però, més amplis. D’una banda, la realitat en els municipis valencianoparlants dista d’ajustar-se a les demandes socials d’incorporació de més línies d’en-senyament en valencià en els centres en tots els nivells, incloent-hi el primer ensenyament.125 Aquest problema d’oferta s’agreuja en el pas a la secundària dels estudiants que havien pogut estudiar en va-lencià a la primària, sovint per la manca de professorat capacitat.126 Al respecte, s’establí amb un retard considerable el requisit lingüís-tic del personal docent,127 com a mesura fonamental per a la implan-tació de programes d’ensenyament en valencià. I es produeix una diferència molt acusada entre centres públics i centres privats o con-

124. En aquest sentit, Josep Ochoa, “Estatuto jurídico del valenciano”, ob. cit, p. 376. L’art. 18 LUEV parla d’una incorporació progressiva en els territoris castellanoparlants, atenent a la situació sociolingüística particular, de la manera que reglamentàriament sigui determinada (art. 18.1). Tot seguit, l’art. 19.2 LUEV determina que al final dels cicles educatius en què es declara obligatòria la incorporació del valencià, els alumnes han d’estar capacitats per a utilitzar, oralment i per escrit, el valencià en igualtat amb el cas-tellà, amb la previsió d’excepcions individualitzades (art. 19.2). Aquestes excepcions són regulades en l’article 24, que ho limita als casos d’acreditació de residència temporal dels pares en els territoris de predomini valencianoparlant, mentre que en els territoris de predomini lingüístic castellà permet als pares o tutors sol·licitar l’exempció en formalitzar la inscripció.

125. D’acord amb l’art. 19.1 LUEV: “Hom procurarà, en la mesura de les possibilitats orga-nitzatives dels centres, que tots els escolars reben els primers ensenyaments en llur llengua habitual, valencià o castellà.”

126. Sobre aquesta qüestió, vid. Manuel Triano López, “Educación bilingüe en la Comuni-dad Valenciana: éxitos y fracasos”, Revista de Llengua i Dret, núm. 34, p. 120-121.

127. Tot i que l’art. 23.1 LUEV ja va establir que “atesa la cooficialitat del valencià i del castellà, els professors han de conèixer les dues llengües” i encomanava concretar-ho a la regulació reglamentària de l’accés del professorat dels centres públics i privats (art. 23.3), s’introduí pel Decret 62/2002, de 25 d’abril, pel qual es regula l’acreditació dels coneixe-ments lingüístics per a l’accés i la provisió de llocs de treball en la funció pública docent no universitària a la Comunitat Autònoma Valenciana.


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certats, en els quals pràcticament no existeixen programes d’educació bilingüe.128 En aquest context, cal recollir la iniciativa recent del Go-vern autonòmic de prescriure l’ús vehicular de l’anglès en la matèria d’Educació per a la ciutadania a l’ESO.129

En definitiva, la configuració i l’aplicació duta a terme pels poders públics autonòmics del sistema de separació lingüística al País Valen-cià presenta mancances derivades de la falta de promoció i planifica-ció de l’ensenyament en català. D’aquí en sorgeixen qüestions sobre el veritable grau d’ensenyament de la llengua i en la llengua pròpia, que es conforma amb les previsions de la CELRM, i sobre l’abast del compliment de l’objectiu legal de domini i comprensió tant del valen-cià com del castellà al final de l’ensenyament obligatori.

4. Consideracions finals

En les pàgines anteriors hem analitzat la connexió de la llengua amb l’ensenyament des de dos plans interrelacionats: d’una banda, la transmissió de coneixements es realitza per mitjà d’un codi lingüís-tic (la llengua vehicular o docent); i, de l’altra, la responsabilitat últi-ma dels poders públics sobre el sistema educatiu implica que aquests l’empraran per a garantir el coneixement dels idiomes oficials (la llen-gua com a matèria obligatòria en els plans curriculars).130 Des de les dues perspectives, el model lingüístic escolar triat és un element clau perquè la normalització lingüística progressi adequadament i no es pot desconèixer la tensió que, de conformitat amb aquesta finalitat, hi ha entre la llengua vehicular i les llengües curriculars.

Igualment s’han posat en relleu les competències autonòmiques, tant en matèria lingüística (llengua vehicular), com en matèria edu-cativa (llengües curriculars). La primera és una competència exclusiva

128. També es pot notar l’absència d’un pla específic per a l’escolarització d’infants immi-grants, ateses les altres xifres d’immigració d’aquesta Comunitat.

129. L’Ordre de 10 de juny de 2008 de la Conselleria d’Educació, que preveu com a segona opció, per als estudiants que no vulguin seguir el currículum convencional, fer un treball trimestral, també en anglès, d’un dels temes previstos. La mesura ha provocat mobilitza-cions contràries d’amplíssims sectors educatius valencians, que en denuncien el caràcter polític i la falta de mitjans adequats.

130. Vid. J. Vernet, E. Pons, et al., ob. cit., Dret Lingüístic, p. 189.


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de les comunitats i la segona és compartida. En ambdós casos, la le-gislació autonòmica ha de respectar uns límits elaborats jurispruden-cialment, derivats de la Constitució i els estatuts d’autonomia. Des de la primera perspectiva, el fet que la llengua pròpia sigui llengua vehicular no ha d’excloure el castellà; des de la segona, totes les llengües oficials han de ser llengües curriculars i se n’ha de garantir el seu coneixement suficient en acabar els cicles formatius obligato-ris. De manera que la integració de les dues llengües oficials en el sistema docent s’ha d’entendre orientada a la consecució d’uns ob-jectius de coneixement que impliquen els diferents poders públics. L’exercici de les competències comporta també la responsabilitat del compliment dels compromisos internacionals en la matèria, especial-ment els inclosos en la Carta europea de les llengües regionals o minoritàries, que es poden realitzar mitjançant sistemes i models lin-güístics escolars diferents.

Igualment, s’ha comentat la interferència estatal, la conflictivitat intencionada i la poca implicació de certes autoritats autonòmiques. El coneixement de les llengües oficials constitueix un dret i un deure que s’estableix a l’etapa formativa de les persones a fi que aquestes llengües puguin ser instruments de comunicació normals en l’etapa adulta. Una societat que ha sancionat democràticament quina és la seva llengua pròpia ha de procurar que tots els ciutadans la puguin conèixer i usar en tots els àmbits, cosa que implica un coneixement ampli de la llengua, per la qual cosa és ensenyada obligatòriament en les aules i els residents carreguen amb les conseqüències del seu desconeixement. Si no hi ha un domini per l’àmplia majoria dels resi-dents es poden posar en qüestió els drets lingüístics dels ciutadans que tenen la llengua minoritzada com a pròpia i s’afecten els valors i la convivència de tota la societat que, quan les obligacions només vinculen una part, es descohesiona i pot entrar en conflicte. Per la qual cosa és convenient que la legislació estableixi una formulació clara dels drets i deures en aquest àmbit i de les consegüents obliga-cions i càrregues prestacionals per als poders públics.

Finalment, també s’ha corroborat que les comunitats autònomes poden, constitucionalment i estatutària, establir els models organit-zatius educatius que considerin més oportuns, d’acord amb el seu context social i la voluntat de normalització lingüística, a fi que l’alumnat adquireixi un coneixement suficient de les llengües oficials. I en aquest sentit s’ha observat que hi ha models més productius que


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altres i que no n’hi ha de purs per relació amb les categories establer-tes ni immutables. Cal fer esment, pel que fa als resultats que es poden obtenir mitjançant l’ensenyament, tant la formació del pro-fessorat com l’adaptació de l’administració educativa per a superar els vells i nous reptes. En el primer sentit s’adverteix que les garanties de capacitació lingüística adequada del professorat són encara dèbils en bona part dels territoris, de manera que l’adaptació de les titula-cions a l’Espai Europeu d’Ensenyament Superior s’hauria d’aprofitar per a millorar la competència prèvia del professorat en la llengua pròpia, i que hauria de continuar un cop s’ha accedit a la plaça.

A més a més, la conjunció de les competències de les comunitats autònomes en matèria educativa i lingüística han de permetre afron-tar reptes que l’evolució de la societat ens reporta,131 que afecten tant la capacitat lingüística com la formació en general. Entre aquests rep-tes n’hi ha dos que sobresurten, i que es poden connectar amb la globalització com a fenomen més general: les recents onades migra-tòries i la introducció d’una tercera llengua com a idioma vehicular, a fi de garantir un millor coneixement de llengües estrangeres interna-cionalment utilitzades. Respecte de la forta immigració que reben alguns territoris, algunes opcions presenten enormes costos econòmics, com ara la que propugna, amb més o menys limitacions, l’ensenyament universal en la llengua materna en la primera etapa formativa. Aques-ta proposta és especialment utòpica davant d’una situació en què la fragmentació lingüística dels infants al·lòfons és molt considerable. Una opció més assumible de forma general és la de les aules d’acollida per raó lingüística (i cultural) a fi de facilitar el seguiment del progra-ma educatiu en una llengua que d’entrada desconeixen.

El segon gran repte actual és com planificar la introducció de la llengua estrangera sense desvirtuar el model ni perjudicar l’apre-nentatge de la llengua pròpia. L’educació en el multilingüisme s’ha d’en tendre com un mecanisme d’integració i socialització, i com un factor caracteritzador de la cultura lingüística europea. En aquest sentit, alguns països multilingües, seleccionen entre les llengües oficials les que seran objecte d’estudi, cosa que no seria conforme

131. Es dóna una informació acurada de la situació de la llengua catalana en l’àmbit edu-catiu als territoris on es parla aquesta llengua, a Eva Pons i F. Xavier Vila, Informe sobre la situació de la llengua catalana (2003-2004), Barcelona, Observatori de la Llengua Catalana, 2005, p. 136-158.


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amb l’esmentada doctrina jurisprudencial espanyola, ni amb les ci-tades directrius europees que s’orienten a exigir el domini de dues llengües europees, a més de la pròpia (que en el cas espanyol es re-feriria a les llengües oficials en el territori). La tendència a la utilitza-ció d’una llengua estrangera com a vehicular, proposta que ha estat assajada per diverses comunitats autònomes, millora l’aprenentatge d’aquestes llengües, però pot fer més complexa l’adquisició de la llengua oficial, quan n’hi ha més d’una. Per consegüent, els poders públics han d’assumir de forma responsable la pro blemàtica organit-zativa, didàctica i pedagògica que es deriva d’aquesta opció. Igual-ment, l’ús de les noves tecnologies, on hi ha un predomini de l’anglès, s’ha d’entendre com un dels objectius de l’ensenyament obligatori que no deixa d’oferir oportunitats i que cal conjuminar amb la capa-citació en les llengües oficials.

En definitiva, tots aquests reptes, certament complexos, no so-lament en el pla lingüístic sinó en molts d’altres camps d’aprenentatge, els té plantejats el sistema educatiu i els han d’abordar les comunitats autònomes a partir d’un marge d’autogovern limitat en excés, cosa que ve agreujada per l’excessiva fragmentació de models en un ma-teix àmbit lingüístic, que condueix a un afebliment de la llengua pròpia comuna i que milloraria si s’activessin mesures de caràcter concertat.

5. Suggeriments de lectura

COLOM PASTOR, Bartomeu, “El model lingüístic educatiu a les Illes Balears en l’ensenyament no universitari”, Revista de Llengua i Dret, núm. 29, 1998, p. 81-94.

DD.AA., La lengua de Enseñanza en la legislación de Cataluña, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 1994.

FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, “La lengua de la enseñanza”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 11, 2007, p. 297-348.

MILIAN i MASSANA, Antoni, Drets lingüístics i dret fonamental a l’educació, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 1992.

—, “Los límites jurídicos existentes para la configuración del sistema lin-güístico escolar del País Vasco y vías para la reforma del sistema vigente”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 79, 2007, p. 71-103.


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NOGUEIRA LÓPEZ, Alba, “La legislació lingüística a Galícia, especialment en l’àmbit de l’educació: crònica d’un declivi consentit”. A: Vint anys de la Llei d’Ús i Ensenyament del Valencià, Alzira, Bromera, 2005.

OCHOA MONZÓ, Josep, “Estatuto jurídico del valenciano”. A: Estudios sobre el estatuto jurídico de las lenguas en España, J. M. Pérez (coord.), Barcelona, Atelier, 2006, p. 349-385.

PONS PARERA, Eva, “Estatuto jurídico de las lenguas en Cataluña”. A: Estudios sobre el estatuto jurídico de las lenguas en España, J. M. Pérez (coord.), Bar-celona, Atelier, 2006, p. 281-324.

URRUTIA LIBARRONA, Iñigo, Derechos lingüísticos y Euskera en el sistema educativo, Bilbao, Lete, 2005.

VERNET, J., PONS, E., POU, A., SOLÉ, J. R., i PLA, A. M., Dret Lingüístic, Valls, Cossetània, 2003.


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RESUM

En aquest article s’analitza la regulació de la llengua de l’ensenyament no universitari obligatori en aquelles comunitats autònomes que disposen d’una llengua pròpia, distinta de la castellana, i que, en virtut d’això, tenen una competència general de normalització lingüística. A partir de l’examen del marc constitucional i internacional, s’analitzen els models lingüístics educatius vigents a l’Estat espanyol des de la perspectiva predominant de la llengua vehicular, que és la que ha generat més debat, tant constitucional com social. El criteri adoptat permet establir una primera divisió general en dos grans sistemes lingüístics escolars: el sistema de conjunció lingüística i el sistema de separació lingüística, basats en el tipus de relació establerta entre la llen-gua pròpia i la castellana, actualment matisat per la introducció de llengües estrangeres. Les comunitats autònomes que són objecte de tractament són les de Catalunya, País Valencià, Illes Balears, País Basc, Navarra i Galícia. L’anàlisi de la normativa autonòmica permet palesar la diversitat de models lingüístics existents, àdhuc dins d’un mateix sistema d’ensenyament, i l’evolució en curs en distints territoris, que fa difícil parlar de sistemes tancats definitivament. L’objectiu principal del treball és oferir una panoràmica general de l’àmbit d’estudi, forçosament descriptiva atesa la seva complexitat i amplitud, i al-hora valorativa de l’acompliment pels diferents models dels objectius cons-titucionals i estatutaris.

Paraules clau: educació; llengua; comunitats autònomes; competències.

RESUMEN

En este artículo se analiza la regulación de la lengua de la enseñanza no universitaria obligatoria en aquellas Comunidades Autónomas que disponen de una lengua propia, distinta de la castellana, y que, en virtud de ello, tie-nen una competencia general de normalización lingüística. A partir del exa-men del marco constitucional e internacional, se analizan los modelos lin-güísticos educativos vigentes en el Estado español desde la perspectiva predominante de la lengua vehicular, que es la que ha generado más deba-te, tanto constitucional como social. El criterio adoptado permite establecer una primera división general en dos grandes sistemas lingüísticos escolares: el sistema de conjunción lingüística y el sistema de separación lingüística, basados en el tipo de relación establecida entre la lengua propia y la caste-llana, actualmente matizado por la introducción de lenguas extranjeras. Las Comunidades Autónomas que son objeto de tratamiento son Cataluña, Co-munidad Valenciana, Baleares, País Vasco, Navarra y Galicia. El análisis de la normativa autonómica permite manifestar la diversidad de modelos lingüís-ticos existentes, incluso dentro de un mismo sistema de enseñanza, y la evo-


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lución en curso en distintos territorios, lo que dificulta poder hablar de sis-temas cerrados definitivamente. El objetivo principal del trabajo es ofrecer una panorámica general del ámbito de estudio, forzosamente descriptiva debido a su complejidad y amplitud, y al mismo tiempo valorativa del cum-plimiento por los diferentes modelos de los objetivos constitucionales y es-tatutarios.

Palabras clave: educación; lengua; Comunidades Autónomas; compe-tencias.

AbSTRACT

This article analyses regulations regarding the language in which courses are taught in compulsory, non-university education in those regions of Spain that have their own language, other than Spanish, and which therefore have broad legal authority over the use of the region’s co-official languages. Be-ginning with an examination of the constitutional and international frame-work, this study analyses the educational language models used in Spain primarily as they apply to the language of instruction, which is the issue that has generated the most debate on both constitutional and social grounds. The criterion adopted allows an initial classification into two broad language systems adopted by schools: a system of linguistic coexistence and one of linguistic separation, depending on the type of relationship established be-tween the regional language and Spanish, further complicated by the recent introduction of foreign languages into school curricula. The regions examined are Catalonia, Valencia, the Balearic Islands, the Basque Country, Navarre, and Galicia. An analysis of regional regulations reveals the wide range of linguistic models, even within a single educational system, and the ongoing developments in different parts of Spain, which make it difficult to talk of permanently fixed systems. The main objective of this article is to offer a general overview of this field of study, which must be descriptive given its complexity and breadth, while also assessing the various models’ compliance with the objectives set out in the Spanish constitution and in the regions’ charters of autonomy.

Key words: education; language; Spanish autonomous regions; division of powers.

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LoS diferenteS modeLoS de participación LocaL en LoS nuevoS eStatutoS de autonomía

tomàs font i LlovetCatedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona y presidente de la Comisión Jurídica Asesora

marc vilalta reixachProfesor ayudante de Derecho Administrativo de la Universitat Oberta de Catalunya

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. El punto de partida. – 3. Los nuevos órganos estatu-tarios de participación local. 3.1. Funciones. 3.2. Composición. 3.2.1. Los principales modelos organizativos. 3.2.2. Tipos de entes locales representados. 3.2.3. Formas de designación de los miembros locales. 3.3. Efectos jurídicos derivados de su interven-ción. – 4. Conclusión. – 5. Bibliografía citada. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

El actual proceso de reformas estatutarias ha supuesto el inicio de un nuevo e importante período de innovaciones institucionales que propicia la reflexión sobre la evolución de nuestro Estado auto-nómico. La necesidad de actualizar algunos de los elementos estruc-turales de nuestro sistema de organización territorial, como, por ejem-plo, la financiación o las competencias de las comunidades autónomas, ha centrado el debate jurídico y político en los últimos meses.

A su vez, las numerosas aportaciones realizadas en estos ám-bitos no se han limitado únicamente al nivel autonómico, sino que se han planteado también interesantes propuestas dirigidas a refor-


Los diferentes modelos de participación local en los nuevos Estatutos...

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zar el sistema de gobierno y administración local, y a definir mejor su posición institucional en el marco del ordenamiento jurídico. Como se ha destacado en varias ocasiones, el proceso de reforma de los diferentes estatutos de autonomía se ha visto como un momento propicio para avanzar en la consolidación de la autonomía local en nuestro Estado, dado que, junto a las previsiones constitucionales, los estatutos pueden configurarse como el tipo normativo más ade-cuado para determinar con garantía los elementos definidores de dicha autonomía, debido a que son las únicas normas capaces de im-ponerse al mismo tiempo al legislador estatal y autonómico.1 La STC 240/2006, de 20 de julio, la primera –y, por ahora, única– que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto en un conflicto en defensa de la autonomía local,2 no puede ser más explícita a la hora de con-fesar la impotencia de la Ley de Bases de Régimen Local para impo-nerse en todo caso y de manera general como canon de constitucio-nalidad de las leyes en lo que al respeto a la autonomía local se refiere. De manera que, efectivamente, la articulación del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento ha conducido a descubrir en los estatutos de autonomía una mayor capacidad de determinación del contenido básico de la regulación de los gobiernos locales, con la posibilidad añadida de dar entrada, con ello, al principio de dife-renciación.

Sin embargo, el presente trabajo no tiene por objeto un análisis general de las novedades estatuarias en materia de régi-men local, sino que tiene un propósito mucho más concreto, pero no por ello menos interesante. Nuestra exposición se centra en el estudio de los nuevos mecanismos jurídicos de refuerzo de la au-tonomía local que incorporan los nuevos estatutos de autonomía y que se plasman, en particular, en la previsión de diferentes for-

1. Vid., entre otros muchos, Font i Llovet, Tomàs, “El gobierno local en la reforma del estado de las autonomías”, Anuario del Gobierno Local 2004, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona, 2005, p. 21. Ahora recogido en el libro de Font i Llovet, Tomàs, Gobierno local y estado autonómico, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2008; Velasco Caballero, Francisco, “Autonomía Local y subsidia-riedad en la reforma de los estatutos de autonomía”, en Anuario del Gobierno Local 2004, ob. cit., p. 118-119.

2. La STC 47/2008, de 11 de marzo, relativa al conflicto contra la Ley valenciana que supri-mió el Área Metropolitana de l’Horta, declara extinguido el conflicto por pérdida sobre-venida del objeto, lo que, según el voto particular, “resulta decepcionante”.

Tomàs Font i Llovet, Marc Vilalta Reixach

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mas de participación de los entes locales en las instancias auto-nómicas.

Como veremos seguidamente con más detalle, uno de los elemen-tos comunes a la mayoría de las reformas de los estatutos de autono-mía producidas durante los últimos dos años ha sido la inclusión, con variadas denominaciones, de un órgano de participación de los entes locales en los procedimientos normativos autonómicos que les afecten. A pesar de las evidentes diferencias que presentan los diferentes tex-tos estatutarios, a nuestro entender, ésta constituye una importante novedad en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto el desarrollo de estos mecanismos había sido, hasta ahora, claramente insuficiente y escasamente innovador.3

No obstante, antes de pasar a analizar las propuestas concretas que se contienen en los nuevos estatutos de autonomía creemos con-veniente situar previamente dichos órganos estatutarios de participa-ción local en su contexto, señalando los motivos que, en nuestra opi-nión, han contribuido a su desarrollo normativo.

3. Esta participación se ha canalizado, principalmente, mediante la creación de órganos administrativos de cooperación, sobre la base del artículo 58 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (en adelante LBRL). No obstante, su capacidad para influir, de modo visible, en los procedimientos de toma de decisiones a nivel estatal o autonómico ha sido prácti-camente nula, debido a su carácter meramente consultivo o deliberante y al hecho de que las decisiones de dichos órganos hayan de adoptarse por consenso entre las dos represen-taciones, la local y la estatal o autonómica, que la componen.Igualmente, la participación local en el ámbito del procedimiento legislativo, tanto es-tatal como autonómico, ha sido escasamente desarrollado, dado que no se prevé un sistema completo de relaciones directas entre las diferentes asambleas legislativas y los entes locales, con lo que se limita, en la mayoría de los casos, a la mera previsión de la posibilidad de solicitar la comparecencia puntual de alguna autoridad o representante del mundo local.Sobre estas cuestiones, con mayor detalle, puede verse Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales. La nueva participación de los entes locales en las Comunidades Autónomas, Ed. Iustel, Madrid 2007, p. 55-69 y Medina Alcoz, Luis; Díez Sastre, Silvia, “La participación de la Villa de Madrid en los procedimientos normativos estatales, autonó-micos y europeos”, en Parejo Alfonso, Luciano, Bravo Rivera, Juan y Prieto Romero, Caye-tano (Coord.), Estudios sobre la Ley de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, Ed. Bosch, Madrid 2006, p. 353 y ss.


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2. El punto de partida

Para situar adecuadamente a los mencionados órganos de par-ticipación local, debemos partir de la ya tradicional consideración de que la autonomía local reconocida constitucionalmente no encuentra en nuestro ordenamiento jurídico un nivel de protección adecuado. En efecto, la llamada “teoría de la garantía institucional de la auto-nomía local”, asumida por nuestro Tribunal Constitucional, se ha re-velado insuficiente, pues aunque permite asegurar la existencia de determinados entes locales, así como un contenido competencial mí-nimo, no permite determinar en positivo cuál debe ser el contenido de dicha autonomía, cuya concreción queda, de este modo, en manos del legislador sectorial.4

Ello ha puesto de relieve la necesidad de prever nuevos meca-nismos jurídicos que permitan contribuir a la definición positiva del contenido de la autonomía local, reduciendo el margen de discrecio-nalidad del legislador en su desarrollo y dotando de mayores garantías a los entes locales.

Una primera plasmación en el ámbito normativo de esta volun-tad se intentó canalizar a través de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional realizada en 1999, al efecto de introducir el llamado “conflicto en defensa de la autonomía local”.5 Este nuevo procedimiento jurisdiccional debía permitir a los entes locales acudir directamente ante el Tribunal Constitucional en defensa de su auto-nomía frente a normas con rango de ley del Estado o de las comuni-dades autónomas.

Sin embargo, la configuración normativa actual de este recurso jurisdiccional presenta importantes problemas prácticos, especialmen-te en el ámbito de la legitimación activa, que hacen muy difícil su

4. Recientemente, el profesor Manuel Zafra se hacía eco de la “evidente precariedad” en que se encontraba la autonomía local frente a la libertad del legislador sectorial, pues más allá de su núcleo esencial, la definición de su contenido se entrega a la voluntad más o menos descentralizadora del legislador. Zafra Víctor, Manuel, “Autonomía local: un pilar en la articulación del Estado de las Autonomías”, en Zafra Víctor, Manuel (Coord.), Rela-ciones institucionales entre Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales, Instituto An-daluz de Administración Pública, Sevilla, 2008, p. 181.

5. Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.


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ejercicio.6 Una buena prueba de ello la encontramos en el Auto del TC 418/2003, de 16 de diciembre, por el cual se acordó inadmitir a trámite el conflicto planteado por 1.185 municipios contra la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de estabilidad presupuestaria.7 Pero ade-más, por otro lado, el conflicto en defensa de la autonomía local se configura también como un mecanismo esencialmente negativo y a posteriori, que permite reaccionar a lo sumo frente a leyes que su-pongan un desapoderamiento ilegítimo de una competencia local ya asignada, o que interfieran en el ejercicio de éstas, pero de muy difí-cil plasmación –como ya advertía tempranamente Santamaría Pastor– en aquellos casos en que la cuestión a analizar no es la vulneración de unas competencias ya atribuidas sino, precisamente, la falta de reconocimiento o atribución de éstas.8 Y no debe olvidarse que el contenido competencial de los entes locales –capacidad efectiva de ordenar y gestionar una parte de los asuntos públicos– es el primer

6. Sobre el ámbito de aplicación subjetivo del conflicto en defensa de la autonomía local pueden verse, entre otros, Cabello Fernández, Maria Dolores, El conflicto en defensa de la autonomía local, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003 y Font i Llovet, Tomàs, “El recurso de protección constitucional de la autonomía local”, en AA.VV., Defensa de la Autonomía Local ante el Tribunal Constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1997, p. 89-121.

7. El Tribunal Constitucional constata que la séptima parte de municipios exigida por la Ley la constituyen, de acuerdo con el registro de entidades locales, 1.158, y la demanda ha sido interpuesta por 1.185, por lo que, en principio, el primer requisito mínimo se cumpliría. Ahora bien, el Tribunal Constitucional pasa a continuación a comprobar si los acuerdos municipales correspondientes están debidamente documentados y si se han adoptado con el quórum de mayoría absoluta legalmente requerido. Y así va descartando, además de aquellos que han rechazado la moción para presentar el conflicto, aquellos que manifiestan expresamente su rechazo a la Ley pero formalmente no adoptan el acuer-do de plantear el conflicto, aquellos en que no se alcanza el quórum señalado, o aquellos en que no consta certificado que el resultado de la votación producida en el ayuntamien-to signifique una mayoría absoluta. Así se descartan sesenta y siete municipios, lo que impide ya entender cumplido el requisito numérico exigido. Pero, además, el Tribunal Constitucional se extiende en descartar también los municipios que habían adoptado extemporáneamente el acuerdo de plantear el conflicto, bien porque lo hicieron prema-turamente, en contra del proyecto de la ley antes de ser aprobada y publicada, bien por que lo hicieron después de transcurridos los tres meses desde la publicación, que es el plazo legalmente fijado, o bien porque no consta acreditada la fecha. Con ello se excluyen veintidós municipios más, tres de los cuales ya habían sido descartados por el anterior criterio. De manera que el resultado total es el de 1.099 acuerdos municipales válidamen-te adoptados para plantear el conflicto, cuando los exigibles son 1.158. Ello es suficiente para inadmitir el recurso, y así el Tribunal se ahorra haber de comprobar si, además, se cumplía el requisito de que representaran una sexta parte de la población española.

8. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Notas sobre la Sentencia de las Diputaciones catala-nas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 6, 1986, p. 202.


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elemento material en que se ha de concretar la autonomía garanti-zada constitucionalmente (art. 3 de la Carta Europea de la Autonomía local).

Aun siendo cierta esta última observación, a la vista de la inefica-cia de los procesos constitucionales para defender debidamente la ver-tiente competencial de la autonomía local, se ha señalado que la bús-queda de nuevos cauces para reforzar la posición jurídica de los entes locales no debe limitarse exclusivamente al establecimiento de instru-mentos de carácter jurisdiccional, sino que también deben tomarse en consideración otros elementos, entre ellos, como veremos a continua-ción, una mayor participación orgánica y procedimental de dichos entes en los procedimientos decisorios que les afecten.9

Ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha destacado la participación como uno de los elementos definidores de la autonomía local,10 a la vez que la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 (en adelante CEAL) recoge la consulta a las entidades locales en los procesos de planificación y decisión que les afecten como uno de los aspectos esenciales de la autonomía local.

Igualmente, la Recomendación núm. 171, de 2 de junio de 2005, del Congreso de Poderes Regionales y Locales del Consejo de Europa sobre la aplicación de la CEAL subraya que el principio de participación de los entes locales en los procedimientos normativos que les afecten es un principio fundamental del ordenamiento europeo, cuyo objeti-vo es contribuir a una mejor gobernanza pública y al desarrollo de-mocrático.

Precisamente, debemos tener presente que en nuestro entorno jurídico más próximo, y de modo particular en los ordenamientos alemán y italiano, estas ideas no han quedado simplemente en un

9. Font i Llovet, Tomàs, “El recurso…”, ob. cit., p. 93. En el mismo sentido, Sánchez Morón ha señalado que los medios de protección jurisdiccional de la autonomía local no deberían constituir sino el último remedio jurídico. Siendo preciso habilitar otros mecanismos de negociación o cooperación que permitieran resolver los eventuales conflictos. Sánchez Morón, Miguel, “La defensa jurisdiccional de la autonomía local”, en AA.VV., Comunida-des Autónomas y Gobiernos Locales, Diputación de Barcelona, 1987, p. 322.

10. No en vano, la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 32/1981, de 28 de julio, define la autonomía local como el derecho de la comunidad local a participar en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen (FJ 3).


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marco teórico, alejado de la realidad práctica, sino que se han plas-mado en el ámbito normativo, ofreciéndonos interesantes ejemplos de cómo articular orgánicamente las relaciones entre las entidades locales y regionales con el objetivo de asegurar la adecuada interven-ción de los municipios y otros entes locales en las decisiones políticas y administrativas de nivel más amplio.11

3. Los nuevos órganos estatutarios de participación local

Desde esta perspectiva general, llegamos al actual proceso de reformas estatutarias que, como apuntábamos al inicio, incorpora también la voluntad de reforzar el sistema local en su conjunto. Los nuevos estatutos no se limitan solamente a una mera reordenación de las competencias e instituciones autonómicas, sino que desarrollan la organización territorial propia de cada comunidad autónoma y contienen una regulación sustantiva del régimen local.

Al mismo tiempo, se aprecia también un aumento importante del poder político de las propias instituciones de autogobierno auto-nómico para regular el régimen jurídico de los entes locales. Hay, ciertamente, un incremento considerable de las competencias norma-tivas autonómicas en la capacidad de configurar la esfera local. En este sentido, el artículo 160.1 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio (en adelante EAC), por ejemplo, resulta sumamente expresivo de esta tendencia, al reconocer, en primer lugar y con carácter general, la competencia exclusiva de la Generalidad catalana en materia de ré-gimen local y, seguidamente, prever un listado de funciones en las que dicha competencia se concreta.

11. Sobre el modelo de participación local en el ordenamiento jurídico alemán puede consultarse Díez Sastre, Silvia: “La participación de los entes locales en los procedimientos de elaboración de normas en Alemania”, Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona 2006, p. 189-219.Respecto a la participación de los entes locales en las regiones italianas pueden verse, entre otros, Merloni, Francesco, “La participación de los entes locales en el ámbito regio-nal en Italia. El Consejo de las Autonomías Locales”, Anuario del Gobierno Local 2005…, ob. cit., p. 179-188 y Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales…, ob. cit., p. 81-94.


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Pero ésta no es sólo una particularidad del Estatuto catalán, sino que esta idea de fondo, en nuestra opinión, es compartida por la mayoría de las reformas estatutarias efectuadas hasta el momen-to. Por ejemplo, basta con citar el artículo 60 del Estatuto de Auto-nomía de Andalucía (en adelante EAAnd), aprobado mediante la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que reproduce en gran parte el precepto catalán antes citado; o el artículo 71.5 del Estatuto de Au-tonomía de Aragón (en adelante EAA), aprobado mediante la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, que, de forma similar, atribuye a la Comunidad Autónoma aragonesa la competencia exclusiva en ma-teria de régimen local, correspondiéndole, entre otras, la determi-nación de las competencias de los municipios y demás entes locales en las materias de competencia de la comunidad autónoma; el régi-men de los bienes locales o las modalidades de prestación de los servicios públicos.

Una de las consecuencias inmediatas de esta mayor implicación de las comunidades autónomas en la determinación de régimen local se ha plasmado, también, en la incorporación de nuevas garantías jurídicas para la autonomía local. En efecto, se señala que, como con-trapunto frente al aumento de las facultades normativas autonómicas en la regulación de estas materias, los estatutos de autonomía refor-mados han optado de forma coherente por incorporar nuevas garan-tías hasta ahora ausentes de los textos estatutarios,12 configurando, así, la instancia autonómica como la primera implicada e interesada en la garantía y defensa de la autonomía local. De este modo debie-ra superarse la antigua imputación –que incluso tiene su eco ya en la STC 32/1981 sobre las diputaciones catalanas– de que no cabe dejar al albur del legislador autonómico la determinación de la posición de los entes locales a falta de garantías frente al mismo, porque ahora el correspondiente Estatuto se erige en la primera de las garantías específicas frente al propio legislador.

De un modo mucho más concreto, esto se ha traducido en pri-mer lugar en un reconocimiento expreso por parte de los diferentes

12. Medina Guerrero, Manuel, “Las nuevas formas de participación de los gobiernos loca-les en la toma de decisiones de las comunidades autónomas. Los consejos de gobiernos locales”, en Zafra Víctor, Manuel (Coord.), Relaciones institucionales entre Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008, p. 63.


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Estatutos, del principio de autonomía local. Así lo prevé, por ejemplo, el artículo 86.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que garan-tiza a los municipios autonomía para el ejercicio de las competencias que tienen encomendadas y la defensa de los intereses propios, o el artículo 43.2 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (reforma-do mediante la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, en ade-lante EACyL), al indicar que las entidades locales de dicha Comunidad Autónoma se regirán, entre otros, por el principio de autonomía. Nótese que la referencia del Estatuto catalán y, en el mismo sentido el de Aragón, incluye una doble vertiente de la autonomía: por una parte, autonomía para el ejercicio de las competencias que el muni-cipio tiene encomendadas, es decir, atribución y desarrollo de las potestades necesarias para satisfacer los intereses de la colectividad; y, por otra parte, autonomía para defender dichos intereses, es decir, para actuar ante otras instancias distintas, aspecto este último que enlaza directamente con el objeto de este trabajo.

Junto a estas declaraciones generales, en los estatutos se aña-den otras previsiones singulares dirigidas, por ejemplo la determina-ción concreta de un espacio competencial propio de los entes locales13 o la introducción expresa de la subsidiariedad y la diferenciación dentro de los principios de la nueva organización territorial autonó-mica.14

Del mismo modo, se ha planteado también la necesaria refor-mulación estatutaria de las relaciones entre las instancias autonómicas y los gobiernos locales, partiéndose de la consideración de que ambos niveles de gobierno y administración no deben verse simplemente como elementos completamente separados e independientes entre sí, sobre la base de un ámbito competencial exclusivo, sino como par-tes que interactúan en un mismo espacio físico y de confluencia de intereses. Por ello, deben crearse las estructuras jurídicas necesarias

13. Por ejemplo, el artículo 92 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, en términos simi-lares a los previstos en el artículo 84.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, garantiza a los municipios un núcleo competencial propio que será ejercido con plena autonomía con sujeción sólo a controles de constitucionalidad y legalidad.

14. En este sentido, el artículo 43.2 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León prevé, algo imprecisamente, que las entidades locales de dicha Comunidad Autónoma se regirán, entre otros principios, por el de subsidiariedad. Por su parte, el artículo 90 del Estatuto de Autonomía de Andalucía introduce también el principio de subsidiariedad como uno de los principios en los que se estructura su organización territorial.


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que permitan articular estas relaciones y, en el caso que estamos ana-lizando, permitir a los gobiernos locales no quedar absolutamente al margen de aquellos procedimientos normativos autonómicos que les afecten.15

Un primer elemento en el que se ha concretado dicho plantea-miento ha sido la mayor atención que los estatutos de autonomía prestan a la competencia autonómica para regular las relaciones de colaboración entre las propias instituciones y los entes locales, atribu-yéndola, con carácter exclusivo, a las respectivas comunidades.16 Pero, sobre todo, las consideraciones sobre la necesaria participación de los entes locales en los procedimientos decisorios que les afecten se han plasmado en la creación y regulación por parte de los diferentes tex-tos estatutarios de órganos específicos de representación local a los que se atribuyen esencialmente funciones consultivas en el procedi-miento normativo autonómico.

Éste constituye, a nuestro entender, un primer dato muy rele-vante, que no puede pasar desapercibido; dado que la gran mayoría de las reformas estatutarias aprobadas hasta la fecha han previsto de forma expresa la creación de estos nuevos órganos participativos.17 Por lo que, su generalización, más allá de una mera tendencia a la imitación o la extensión de un determinado modelo, debemos consi-derar que responde a una voluntad real de reforzar el sistema local en el ámbito autonómico. Y más teniendo en cuenta que, a diferencia

15. En este sentido, por su claridad, cabe citar el artículo 83.2 del Proyecto de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, en el que, después de garantizar al princi-pio de autonomía de los municipios, se establece precisamente como uno de los conteni-dos indispensables de ésta: “El derecho de los municipios a participar en las decisiones de la Administración de la Junta de Comunidades que les afecten”.

16. Este es el caso, por ejemplo, del anteriormente citado artículo 160.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, del artículo 60.1 a) del Estatuto de Autonomía de Andalucía o del artículo 71.5 del Estatuto de Autonomía de Aragón.

17. La única excepción la constituye, por el momento, la reforma del Estatuto de Auto-nomía de las Islas Baleares. Si bien en este caso debemos poner de relieve que el ar tículo 4.2 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Islas Ba-leares, aprobada pocas semanas antes de la reforma estatutaria, había previsto ya legal-mente una figura muy parecida, denominada “Asamblea de Municipios”, que se con figura como el órgano de representación de los municipios en las instituciones de las Islas Ba-leares. A la vez que el artículo 74 del Estatuto balear regula la llamada Conferencia de Presidentes, integrada por el presidente de las Illes Balears y por los presidentes de los diferentes consejos insulares.


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de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, en el sistema regional italiano), se trata de órganos de existencia facul-tativa, que las comunidades autónomas no tienen ninguna obligación constitucional de prever.18

Sin embargo, junto a su generalización, otra característica ge-neral en la previsión de todos estos órganos estatutarios es su enorme heterogeneidad. Ciertamente, como veremos a continuación, hay al-gunos modelos que se asemejan más que otros, pero las diferentes regulaciones estatutarias contienen elementos peculiares que los di-ferencian y que, en parte, los hacen únicos.

De este modo, ante la imposibilidad de afrontar en estas breves páginas un análisis particular de cada una de las distintas regulaciones estatutarias, centraremos nuestra exposición en tres de sus elementos básicos, y que pueden ayudarnos a determinar con más precisión su régimen jurídico: en primer lugar, las funciones que se asignan a dichos órganos; en segundo lugar, su composición, y por último, los efectos jurídicos que, en su caso, se derivan de su intervención.

Previamente, debemos realizar una importante matización, ya que no podemos olvidar que estamos ante instituciones aún en for-mación que, si bien han obtenido ya un reconocimiento expreso en los diferentes textos estatutarios, su régimen jurídico concreto todavía no ha sido desarrollado, de un modo general, en el ámbito legal o infraestatutario. Sola mente, la Comunidad Autónoma andaluza (me-diante la Ley 20/2007, de 17 de diciembre, por la que se crea el Con-sejo Andaluz de Concertación Local) y la Comunidad Valenciana (me-diante el Decreto 81/2008, de 6 de junio, del Consejo, por el que se crea la Comisión Mixta de Cooperación entre la Generalitat y la Fede-ración Valenciana de Municipios y Provincias) han aprobado, hasta la fecha, las normas reguladoras de dichos órganos.

18. En el ordenamiento jurídico italiano, el artículo 123 de la Constitución italiana, después de la reforma del año 2001 impone a los estatutos regionales la obligación de regular el llamado Consejo de las Autonomías Locales (Consiglio delle Autonomie Locali), como órgano de consulta entre las regiones y los entes locales; que deviene, de este modo, un órgano constitucionalmente necesario.


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3.1. Funciones

La determinación de las funciones que deberían desempeñar estos nuevos órganos estatutarios se encuentra íntimamente ligada a los presupuestos que constituyan el fundamento de su creación y el punto de partida de nuestra exposición. Es decir, la insuficiencia de mecanismos de garantía y protección de la autonomía local en nues-tro ordenamiento jurídico. Y junto a ello, la insuficiencia de mecanis-mos de relación o de integración entre instancias territoriales distintas, insuficiencia que es general y que se da a todos los niveles, y cuyo ejemplo más visible es el déficit en las relaciones de integración de las comunidades autónomas en las instituciones generales del Estado. Así, la principal finalidad de estos nuevos órganos estatutarios debe-ría residir en constituir un nuevo mecanismo de garantía para la au-tonomía local, articulando la participación de los entes locales en aquellos procedimientos decisorios autonómicos que puedan afectar-les y, muy especialmente, en el procedimiento de elaboración de nor-mas jurídicas.

Es cierto que la existencia de mecanismos de participación local en nuestro ordenamiento no es del todo desconocida.19 Como apun-tábamos al inicio de nuestro trabajo, la propia Ley de Bases de Régimen Local prevé la creación de órganos administrativos de colaboración entre el Estado, las comunidades autónomas y los entes locales. No obstante, la eficacia real de dichas instituciones en la práctica ha sido muy limitada y centrada casi en exclusiva en el procedimiento regla-mentario.

En cambio, los nuevos estatutos de autonomía no circunscriben la intervención de los nuevos órganos de participación únicamente al ámbito administrativo, sino que lo extienden también al ámbito le-gislativo. Por lo que se abre, de este modo, un nuevo mecanismo de relación directa del mundo local con la acción normativa de los Par-lamentos autonómicos, actualmente casi inexistente, y que puede contribuir a solventar algunas de las deficiencias que presenta la actual configuración de la garantía institucional de la autonomía local.

19. Si bien es cierto que algunos reglamentos parlamentarios, como el artículo 106 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, prevén la participación puntual de representan-tes locales en el procedimiento legislativo autonómico.


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Si, como decíamos anteriormente, la ley autonómica asume un mayor peso en el desarrollo legislativo del régimen local, la interven-ción de estos órganos puede concebirse como un mecanismo proce-dimental de carácter preventivo, que debe permitir a los entes locales trasladar a la normativa autonómica sus específicas realidades terri-toriales y funcionales, ayudando a delimitar de forma positiva el cam-po de actuación que les debe corresponder.

Mediante la participación de los nuevos órganos de representa-ción local, los parlamentos pueden llegar a conocer de un modo mu-cho más directo las aspiraciones reales de los entes locales, en lo que a competencias y recursos materiales y financieros se refiere, a la vez que pueden ponerse de relieve aquellos aspectos normativos que pue-dan considerarse lesivos para la autonomía local o para la suficiencia financiera; contribuyendo, de este modo, a mejorar el ejercicio de la actividad legislativa (y normativa en general) autonómica, y evitando, incluso, la impugnación posterior de dichas normas ante el Tribunal Constitucional.20

Así, por ejemplo, el artículo 86 del Estatuto de Autonomía de Aragón establece que el Consejo Local aragonés deberá ser oído en las iniciativas legislativas, y en la tramitación de planes y normas re-glamentarias que afecten de forma específica a los gobiernos locales. Por su parte, el artículo 85 del Estatuto de Autonomía de Cataluña se expresa en términos similares, previendo que el Consejo de Gobiernos Locales catalán debe ser oído en la tramitación parlamentaria de las iniciativas legislativas que afecten de forma específica a los gobiernos locales, así como en la tramitación de los planes y normas reglamen-tarias de carácter idéntico. O, por ejemplo, el mencionado Decreto 81/2008, de 6 de junio, atribuye a la Comisión Mixta entre la Genera-lidad Valenciana y la Federación Valenciana de Municipios y Provincias la función de informar preceptivamente de las iniciativas legislativas en materia de régimen local.

Obviamente, esta participación local en el procedimiento nor-mativo autonómico no es ilimitada, sino que se circunscribe a deter-minados ámbitos materiales, limitándose a aquellos que tengan una especial incidencia sobre los entes locales. Si bien, en este punto, la

20. Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales…, ob. cit., p. 175.


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heterogeneidad a la que antes hacíamos referencia es también una nota distintiva. Si, por ejemplo, el Estatuto de Autonomía catalán y el andaluz exigen una “afectación expresa” o “específica” a los gobier-nos locales (art. 85 EAC y art. 95 EEAnd.), el Decreto valenciano del año 2008, por su parte, se expresa en términos más amplios, refiriéndose a las iniciativas legislativas en materia de régimen local o a las normas reglamentarias “con incidencia en el mundo local” (art. 3 Decreto 81/2008).21

En cualquier caso, y con independencia de la interpretación con-creta que, en cada caso, podamos dar a cada una de estas definiciones, lo que se pone de relieve es la voluntad del legislador estatutario de establecer un condicionante previo a la intervención de dichos órga-nos, limitando una participación local demasiado amplia de los entes locales que pudiera gravar en exceso los procedimientos autonómi cos de toma de decisiones. Pero a la vez, ello también puede observarse de una modo positivo, pues supone el establecimiento de unos criterios mínimos e obligatorios de identificación de los supuestos en que dichos órganos de representación local deberán intervenir, impidiendo que dicha decisión quede a la sola voluntad de los órganos autonómicos correspondientes.

Junto a estas funciones de participación en el procedimiento normativo, los diferentes estatutos de autonomía asignan también a los nuevos órganos de participación local funciones de cooperación entre éstos y la administración autonómica.

Es el caso, por ejemplo, del Consejo Local de Aragón, que se de-fine como el órgano “de colaboración y coordinación entre el Gobier-no de Aragón y las asociaciones representativas de las entidades lo-cales aragonesas” (art. 86 EAA), o del Consejo de Cooperación Local de Castilla y León, que se configura como el órgano “para el diálogo y la cooperación institucional entre la Comunidad Autónoma y las Cor-poraciones Locales” de dicha Comunidad (art. 51 EACyL).

21. La propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de las Islas Canarias se expresaba aún con más precisión, señalando que el Consejo Municipal de Canarias debería ser oído en las iniciativas legislativas que afectasen “de forma claramente específica a la organiza-ción y competencias de los ayuntamientos” (art. 45). No obstante, dicho proyecto de re-forma fue finalmente retirado de su tramitación en el Congreso de los Diputados. [La cursiva es nuestra].


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Por lo tanto, se asigna a estos órganos una función más institu-cional, concibiéndose también como un cauce de relación entre las distintas instancias públicas en las que se organiza la comunidad au-tónoma. Es sobradamente conocida la necesaria colaboración que en nuestro ordenamiento jurídico debe presidir las relaciones entre los diferentes poderes públicos,22 por lo que los nuevos órganos estatu-tarios de representación local podrían asumir también parte de las funciones que, hasta día de hoy, han venido realizando los órganos administrativos de cooperación creados al amparo del artículo 58 de la Ley de Bases de Régimen Local, configurándose como el marco es-table de relaciones entre los diferentes niveles de gobierno.

Así, como ya sucede en el caso de la Ley andaluza 20/2007, de 17 de diciembre, por la que se crea el Consejo Andaluz de Concertación Local, o en el Decreto valenciano 81/2008, podrían atribuírseles la fun ción de velar por el adecuado desarrollo del gobierno local, formu-lando propuestas o sugerencias a los órganos autonómicos correspon-dientes y recibiendo información sobre las diferentes políticas públicas, entre otras.

La asunción de estas funciones de cooperación institucional no tiene por qué verse necesariamente en un sentido negativo. Aunque se ha apuntado que se corre el riesgo de que la finalidad principal de dichos órganos (la defensa o protección de la autonomía local) se vea seriamente afectada o neutralizada enteramente por estas otras fun-ciones.23

En cualquier caso, es evidente que la atribución de funciones de cooperación institucional a los nuevos órganos estatutarios de parti-cipación local deberá suponer una reordenación de las tareas que, en el mismo ámbito, han venido desarrollando hasta la fecha tanto los

22. El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a dicho principio constitucional de co-laboración en muchas ocasiones, señalando que se encuentra implícito en la propia esen-cia de la forma de organización territorial del Estado, y supone la búsqueda de cauces de relación entre las distintas entidades territoriales que lo conforman. Entre otras, puede citarse la STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14, la STC 27/1987, de 27 de febrero, FJ 2 o la STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 20.

23. Medina Guerrero, Manuel, “Las nuevas formas de participación…”, ob. cit., p. 68. Dicho autor, al analizar de forma concreta al Consejo Andaluz de Concertación Local afirma que el reconocimiento de este doble ámbito de funciones en el mismo órgano probablemente, “no vendrá sino a generar confusión y a distorsionar el sentido del mismo”.


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órganos administrativos de cooperación como las diferentes asocia-ciones representativas de entes locales. Se trata, en definitiva, de evi-tar duplicidades y trámites innecesarios.

Por lo que, desde nuestro punto de vista, no tiene mucho sen-tido una regulación como la prevista en el artículo 3 c) de la citada Ley reguladora del Consejo Andaluz de Concertación Local, en la que se prevé que la participación de dicho Consejo en el procedimiento le gislativo autonómico deja a salvo “la consulta que, a los mismo efec-tos, debe hacerse a la asociación de municipios y provincias de ca rácter autonómico de mayor implantación”. Y más teniendo presente que, como veremos a continuación, el Consejo se nutrirá precisamente por los representantes locales designados por dicha asociación, por lo que no se entiende qué elementos de valoración específicos, al margen de hacer más complejo el íter legislativo, puede aportar esta nueva fase de consulta.24

Incluso se podría ir un poco más allá, como se ha planteado ya en el caso catalán, y atribuirle funciones de un carácter más represen-tativo y de integración, como la posibilidad de designar a los repre-sentantes locales en determinados cargos públicos o institucionales, cuyo nombramiento corresponda, según la legislación auto nómica, a los entes locales. Ésta es, precisamente, la opción elegida en la recien-te Ley del Parlamento de Cataluña 2/2009, de 13 de fe brero, del Con-sejo de Garantías Estatutarias, que prevé que uno de los miembros de este Consejo será designado por el Gobierno de la Generalidad cata-lana a partir de una terna presentada por el Consejo de Gobiernos Locales (art. 3.3).

Esta misma proposición de ley prevé que el Consejo de Gobiernos Locales ostente legitimación para solicitar la intervención del Consejo de Garantías Estatutarias para que dictamine sobre la adecuación a la autonomía local, garantizada por el Estatuto, de los proyectos y proposiciones de ley que se tramitan en el Parlamento y de los pro-yectos de decretos legislativos aprobados por el Gobierno y sometidos al control adicional del Parlamento. En el que se observa un intento de suplir con un procedimiento específico las notorias deficiencias de

24. En este sentido, Toscano Gil, Francisco y Vilalta Reixach, Marc, “El Consejo Andaluz de Concertación Local: una oportunidad perdida para la autonomía local en Andalucía”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 70, 2008, p. 97-130.


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la regulación del conflicto en defensa de la autonomía local, como se ha indicado anteriormente.

En definitiva, cabe distinguir dos grandes ámbitos de funciones en este tipo de órganos: por un lado, las de estricta “representación terri-torial” en las instituciones autonómicas, representación que cabe deno-minar “política” o “fuerte” y vinculada a procesos decisionales de primer nivel, como el proceso legislativo o la designación de miembros de los máximos órganos estatutarios; y, por otro lado, funciones de cooperación y de colaboración, si se quiere más “administrativa”, en el ámbito de las relaciones ordinarias entre ejecutivo autonómico y mundo local.

Y, como se ha visto, ambos tipos de funciones no se reúnen por igual en todos los órganos o consejos locales, aun insistiendo en la sal-vedad ya realizada de que en muchos casos se cuenta sólo con la ini-cial previsión estatutaria, que puede ser susceptible de variados desa-rrollos. Por esto mismo, a primera vista no es recomendable calificar a cada consejo como perteneciente a uno u otro tipo.

3.2. Composición

Una vez analizadas cuáles son las funciones que, con carácter general, se asignan a los nuevos órganos estatutarios, debemos pasar ahora a hacer referencia a su composición. Ésta se configura también como uno los elementos en los que se hace patente la heterogeneidad de modelos a la que antes aludíamos. Sin embargo, en este caso sí que es posible, a nuestro entender, establecer una clara distinción entre, por un lado, los que podríamos denominar “órganos de carác-ter mixto” y, por el otro, “órganos de exclusiva representación local”. Otra cosa es que la variable organizativa que ahora se expone se co-rresponda en cada caso con un determinado tipo de funciones, como en principio parece que debería ser.

3.2.1. Los principales modelos organizativos

En relación con los primeros, los órganos de carácter mixto, in-cluimos dentro de este grupo a todos aquellos que, tomando como referencia a la Comisión Nacional de Administración Local (u ór ganos autonómicos equivalentes), articulan la participación de los entes lo-


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cales en los procedimientos normativos autonómicos mediante la crea-ción de órganos formados tanto por representantes autonómicos como locales.

Este parece ser, hasta el día de hoy, el modelo más ampliamen-te aceptado, dado que de los seis Estatutos de Autonomía reciente-mente reformados, cuatro de ellos han optado por dicha configura-ción. Es el caso de los Estatutos de la Comunidad Valenciana, donde se prevé la creación de la ya mencionada Comisión Mixta entre la Generalitat y la Federación Valenciana de Municipios y Provincias (art. 64.4 EACV); de la Comunidad Autónoma Andaluza, cuyo Esta-tuto regula la existencia de un órgano de relación entre la Junta de Andalucía y los ayuntamientos andaluces (art. 95 EAAnd); del Con-sejo Local de Aragón, que se define como el órgano de colaboración y coordinación entre el Gobierno de Aragón y las asociaciones re-presentativas de las entidades locales aragonesas (art. 86 EAA), y finalmente, del Consejo de Cooperación Local de Castilla y León, previsto en el artículo 51 del Estatuto castellano-leonés como un órgano mixto entre la Comunidad Autónoma y las corporaciones locales de dicha Comunidad.

En el caso valenciano y andaluz, como habíamos señalado, las normas de desarrollo del texto estatutario han procedido ya a con-cretar esta composición mixta, configurándose en ambos casos como órganos con composición paritaria, es decir, formados por el mismo número de representantes locales y autonómicos. La presidencia de estos órganos se atribuye a los representantes de la comunidad autó-noma, en particular, a la persona titular de la consejería competente en materia de administración local.

Frente a este modelo, el Estatuto de Autonomía de Cataluña regula la participación de los entes locales en las instituciones auto-nómicas a través de un órgano de composición exclusivamente local, conocido como Consejo de Gobiernos Locales.

El artículo 85 del EAC así lo prevé al establecer que el “Consejo de Gobiernos Locales es el órgano de representación de municipios y veguerías en las instituciones de la Generalidad”, por lo que parece distinguirse claramente entre el sujeto representado (los municipios y las veguerías) y el ámbito en el que se ejerce esta representación (las instituciones de la Generalidad catalana).


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En nuestra opinión, es el propio texto estatutario catalán el que identifica directamente cuáles deben ser los sujetos representados en esta institución, al referirse únicamente a municipios y ve gue rías,25 sin mencionar en ningún caso, la necesaria participación de los repre-sentantes autonómicos. Además, su denominación “Consejo de Go-biernos Locales” ya nos advierte que su composición debe limitarse a los gobiernos locales; categoría ésta en la que, obviamente, no podemos incluir a las instancias autonómicas.

Esta clasificación es, a nuestro entender, muy importante porque la composición del órgano es un elemento clave de su régimen jurídico e influye de forma determinante en su naturaleza jurídica y en el ejer-cicio de sus funciones. Así, si lo que realmente se pretende con la crea-ción de estos órganos de participación local es reforzar la garantía de la autonomía local, el modelo catalán es el que mejor responde a dicha función, puesto que crea un órgano de representación directa y exclu-siva de los intereses de los entes locales en la instancia autonómica. El Consejo de Gobiernos Locales se configurará como el cauce orgánico a través del cual se canaliza la voluntad del mundo local y se expresa ante un tercero, en este caso, las instituciones de la Generalidad catalana.

En cambio, en el caso de los órganos de carácter mixto, el desa-rrollo de esta función de garantía puede quedar seriamente afectado, ya que estos órganos no manifestarán una opinión exclusivamente local, sino que, en todo caso, la participación local resultará modula-da por la autonómica.

Igualmente, como ya sucede en el caso valenciano y andaluz, la atribución de la presidencia del órgano a los representantes autonómi-cos, y el correspondiente voto de calidad que se atribuye en los órganos colegiados a dicha figura, supone el riesgo de dejar la participación local en una situación minoritaria, dado que la representación autonó-mica estará siempre en condiciones de poder imponer su parecer.26

25. Sobre la institución de la veguería en el nuevo Estatuto de Cataluña, vid. Gracia Re-tortillo, Ricard, La veguería como gobierno local intermedio en Cataluña. Encaje constitu-cional de su regulación estatutaria, Ed. Huygens, Barcelona, 2008.

26. En el caso del Consejo Andaluz de Concertación Local (CACL) se ha señalado que “re-sulta sencillamente imposible que el CACL adopte alguna decisión que no esté respaldada por la Comunidad Autónoma, pues, aun en la hipótesis […] de que los representantes locales votasen en bloque y sin fisuras, sería en última instancia la voluntad de la presi-


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Con ello se daría la paradoja de que el órgano de representa-ción principal de los entes locales no expresaría, en realidad, su úni-ca voluntad, sino un criterio pasado por el tamiz de la voluntad autonómica, a la vez que podríamos preguntarnos también si esta participación autonómica no resulta una duplicación repetitiva e ineficaz, porque se impone a los representantes autonómicos la obli-gación de autoconsultarse nuevamente respecto a una iniciativa normativa que ellos mismos han presentado. De modo que, difícil-mente, su valoración podrá ser muy diferente a la ya expresada an-teriormente en las instancias legislativas o normativas correspon-dientes.27

También es verdad que el órgano de composición mixta permi-te articular una función de negociación y acuerdo entre las dos par-tes o representaciones en relación con el texto que se informa. Pero no es menos cierto que entonces la intervención del órgano mixto debería producirse en un momento muy inicial del proceso, cuando la voluntad autonómica aún no está concretada en un texto articu-lado.

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, y de nuestra de-cidida preferencia por la configuración de los nuevos órganos de par-ticipación como órganos de composición exclusivamente local, ello no supone excluir por completo la intervención de los representantes autonómicos en las sesiones de dichos órganos.

Si tomamos como referencia, nuevamente, el modelo italiano de participación local, debemos poner de relieve que, a pesar de la composición exclusivamente local de los diferente Consigli delle Au-tonomie Locali, es habitual que las leyes que los regulan admitan la participación de miembros del ejecutivo regional (ya sea su presiden-

dencia del órgano la que terminaría imponiéndose”. Medina Guerrero, Manuel, “Las nuevas formas de participación…”, ob. cit., p. 75.

27. El profesor Manuel Zafra se refiere también a esta situación apuntando que “poco sentido tiene que lo integre también una representación autonómica porque se incurriría en la contradicción de que el órgano controlado o que presenta un proyecto, forme par-te del órgano que lo controla o lo ha de conocer y valorar”. Zafra Víctor, Manuel, “Auto-nomía local: un pilar en la articulación del Estado de las Autonomías”, en Zafra Víctor, Manuel (Coord.), Relaciones institucionales entre Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales…, ob. cit., p. 179.


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te o algunos de sus miembros), así como de otras autoridades parla-mentarias, en sus sesiones, con voz pero sin voto.28

Ésta es una posibilidad que también podría trasladarse a nuestro sistema; previendo, en su caso, una representación autonómica a tí-tulo informativo (contribuyendo, entre otros, a aclarar el contexto en que se elabora la norma y la finalidad que se persigue, o a resolver posibles dudas interpretativas sobre sus términos), pero con una par-ticipación limitada en las votaciones o en la adopción de los acuerdos; dado que estas funciones quedarían reservadas en exclusiva única-mente a los representantes de los diferentes entes locales que forma-ran parte de dichos órganos.

Y, viceversa, en aquellos casos en que el Estatuto de autonomía o la norma de desarrollo han optado por el carácter mixto del órgano, también es posible pensar en un momento de actuación “separada” de la parte o representación local dentro del procedimiento de que se trate, que permita visualizar con efectividad la expresión autónoma de su posición.

3.2.2. Tipos de entes locales representados

Otro elemento que puede presentar algunos interrogantes es el relativo al tipo de entes locales que deben estar representados en los nuevos órganos estatutarios de participación local. En especial, se plantea si la composición de dichos órganos ha de limitarse exclusiva-mente a los municipios, o bien debe abrirse también a otro tipo de entes locales y, de modo particular, a las provincias.

Aquí, nuevamente, nos encontramos con una gran diversidad de planteamientos, ya que, por ejemplo, mientras que el Estatuto de Autonomía de Cataluña prevé expresamente la participación de mu-nicipios y veguerías (art. 85 EAC), el Estatuto de Autonomía de Casti-lla y León se refiere, en sentido amplio, a las corporaciones locales

28. Por ejemplo, el artículo 10.1 de la Ley regional de Calabria 1/2007, de 5 de enero, por la que se regula el Consiglio delle Autonomie Locali de esta Región prevé expresamente que los diputados regionales, el presidente y los miembros del Gobierno regional pueden participar, con voz pero sin derecho de voto, a las sesiones de dicho Consejo.


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(art. 51 EACyL) y el Estatuto de Autonomía de Andalucía hace refe-rencia únicamente a los ayuntamientos (art. 95 EAAnd).

La respuesta a esta cuestión, en nuestra opinión, no resulta nada fácil, puesto que existen argumentos válidos para mantener las dos opciones propuestas. En primer lugar, debemos tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que sucede en muchos países de nuestro entorno, las provincias tienen una legitima-ción democrática indirecta, derivada de su configuración como agru-paciones de municipios. A la vez que constitucionalmente se les atri-buye una función eminentemente instrumental, de colaboración y asistencia a los municipios, pero sin que exista un interés propio pro-vincial distinto del municipal, ya que el primero sólo puede ser con-cebido como un sumatorio del segundo.29 De modo que podríamos argumentar que estos entes locales encontrarían ya su adecuada re-presentación en esta institución a través de la participación de los municipios.

Sin embargo, podría ser adecuado, al efecto de preservar la eficacia del principio de subsidiariedad, garantizar la participación de los dos niveles de gobiernos y administración local constitucio-nalmente garantizados: el municipal y el provincial. No debemos olvidar que la principal funcionalidad de la provincia es fijar y man-tener en el ámbito local aquellas competencias municipales que, por la naturaleza supramunicipal de la materia o por la insuficiencia en la capacidad de gestión, el principio de subsidiariedad las eleva-ría al ámbito autonómico, pudiendo asumir, por lo tanto, compe-tencias de carácter sustantivo que, por razones de eficacia justifiquen su ejercicio en el ámbito territorial intermedio de gobierno local.

En cambio, creemos que sí que merece una crítica la redacción prevista en los Estatutos de Autonomía valenciano y aragonés, en los que se prevé expresamente que los miembros de los nuevos órganos estatutarios de participación local no sean determinados tipos de en-tes locales –al margen ahora de la forma de designación de sus repre-

29. Font i Llovet, Tomàs, “Estado Autonómico y gobierno local: el inicio de un nuevo ciclo”, Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local – Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, p. 23, ahora en el libro Font i Llovet, Tomàs, Gobierno local y estado autonómico, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2008; Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales…, ob. cit., p. 143.


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sentantes– sino específicamente sus asociaciones representativas. Los Estatutos apuestan, por lo tanto, por una concreta forma de repre-sentación local indirecta, a través de determinadas entidades de de-recho privado, de indudable trascendencia para funciones de nego-ciación, pero cuya “congelación” desde el punto de vista estatutario puede significar una rigidez excesiva para el legislador ordinario a la hora de optar por un sistema concreto de representación local.

Y más sorprendente resulta aún el caso valenciano, en que ni siquiera se designa como miembro de la nueva Comisión Mixta a las asociaciones representativas de entes locales en sentido amplio, sino que se prevé como tal únicamente, con nombres y apellidos, a la Fe-deración Valenciana de Municipios y Provincias; sin contemplar la po-sibilidad que, en un futuro, puedan existir otras asociaciones de ca-rácter más representativo.

3.2.3. Formas de designación de los miembros locales

Siguiendo con las anteriores consideraciones, se nos plantea otro elemento importante en lo que se refiere al régimen jurídico de los nuevos órganos estatutarios de participación local: nos refe-rimos a la forma de designación de sus miembros, puesto que es evidente que estos órganos de participación no pueden constituir el punto de encuentro de todos los representantes de todos los muni-cipios y provincias de una determinada comunidad autónoma. Por este motivo, es necesario que, al desarrollarse legalmente su régimen jurídico, se fijen los criterios y el procedimiento a través de los cuales se permita determinar cuáles son las personas que, en representación de estos entes, pueden participar en ellos.

En este caso, nos centramos exclusivamente en la representación de los entes locales, por cuanto la representación autonómica, en el caso de los órganos mixtos, como decíamos anteriormente, se articu-la habitualmente a través de los altos cargos del ejecutivo y, en par-ticular, de la consejería correspondiente en materia de régimen local o administraciones públicas.

En este punto, los diferentes estatutos de autonomía no contie-nen ninguna indicación precisa sobre cuáles deben ser los represen-tantes locales en dichos órganos, por lo que éste será uno de los


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elementos que deberá desarrollarse legalmente. Sin embargo, en al-gunos casos sí se contiene alguna indicación, como, por ejemplo, en el artículo 51.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, en el que se afirma que las corporaciones locales castellano-leonesas estarán representadas “con criterios que aseguren la pluralidad política, te-rritorial e institucional”. Con estas indicaciones se abre la puerta a una representación más articulada, tal vez más acorde con la comple-ja realidad del mundo local.30

No obstante, sin perjuicio de estas breves indicaciones estatutarias, debemos decir que la plasmación concreta del modo de designación de los miembros representativos de los entes locales parece escasamen-te innovadora, decantándose, como se decía, por su nom bramiento a través de las asociaciones representativas de los mismos. El artículo 5.1 de la Ley andaluza 20/2007, de 17 de diciembre, así lo prevé expresa-mente, atribuyendo esta función a la asociación de municipios y pro-vincias de carácter autonómico de mayor implantación.31

Si bien esta forma de designación de los miembros locales es la habitual en nuestro ordenamiento jurídico, debemos tener presente que no es la única opción posible, pudiéndose plantear, por ejemplo, mecanismos de elección directa de los representantes en dichos órga-nos por parte de los propios entes locales, lo que daría un carácter representativo a estos órganos mucho más destacado.

30. Se avanzó esta idea en Font i Llovet, Tomàs, “El gobierno local en la reforma del Esta-do de las autonomías”, Anuario del Gobierno Local 2004, Fundación Democracia y Gobier-no Local – Institut de Dret Públic, Barcelona, 2005, ahora recogido en el libro Font i Llovet, Tomàs, Gobierno local y estado autonómico, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2008, p. 223.

31. Precisamente, en relación con su composición, la nueva Ley andaluza reguladora del Consejo Andaluz de Concertación Local nos plantea algunos interrogantes, dado que en nuestra opinión, por la vía de dar participación a la asociación autonómica más represen-tativa de municipios y provincias, se estaría ampliando el ámbito subjetivo previsto en el propio Estatuto de Autonomía. En efecto, el artículo 5 de la citada Ley, como señalábamos, incluye en la representación de la administración local andaluza también a la representación provincial, mientras que el artículo 95 del Estatuto andaluz, que constituye el fundamento normativo de dicho Consejo, se refiere únicamente a los ayuntamientos; por lo que podría-mos plantearnos seriamente la estatutoriedad de dicho precepto. Sobre el Consejo Andaluz de Concertación Local, puede verse Toscano Gil, Francisco y Vilalta Reixach, Marc, “El Con-sejo Andaluz de Concertación Local: una oportunidad perdida para la autonomía local en Andalucía”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 70, 2008, p. 97-130.


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A pesar de que este hecho constituiría una importante modifi-cación en el sistema jurídico local español, cabe destacar que ésta no sería tampoco una opción totalmente desconocida en España, pudien-do encontrar supuestos reales en los que se han articulado mecanismos similares. Es el caso de la Orden del Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña de 14 de julio de 1988, sobre la elección de los representantes de los Consejos Comarcales y de las Diputaciones Provinciales en la Comisión de Gobierno Local, donde se establecía un sistema electivo, sobre la base de candidaturas individuales voluntarias, para determinar las personas que, en representación de las provincias y consejos comarcales, debían integrarse en la citada Comisión.

Igualmente, la comparación con los países de nuestro entorno puede resultarnos aquí también extraordinariamente útil y aportarnos nuevas ideas. Así, en el caso italiano, junto con la tradicional desig-nación de los representantes locales en los órganos participativos crea-dos a tal efecto, coexisten también modelos de elección directa de los mismos. Podemos citar, entre otras muchas, la Ley Regional 1/2005, de 17 de enero, por la que se regula el Consejo de las Autonomías Locales de Cerdeña, donde se señala que sus componentes serán ele-gidos por una asamblea regional de alcaldes convocada por el presi-dente de la Asamblea Legislativa Regional (art. 4.1); o también la Ley Regional 1/2006, de 9 de enero, de la Región Friuli-Venecia Julia, en la que se prevé que sus miembros serán elegidos por una asamblea de alcaldes, convocada y presidida por el alcalde del municipio con mayor número de habitantes (art. 31.5).32

En definitiva, el dilema principal estriba en que el legislador asuma la fijación de los criterios para la elección o designación de los representantes locales en el Consejo, aunque quien ejecute la decisión puedan ser las entidades asociativas o bien los entes locales directa-

32. Es cierto, sin embargo, que junto a los miembros electivos se prevé también la existen-cia de miembros natos o de pleno derecho, cuyo nombramiento no deriva de un procedi-miento de carácter electoral, sino de su específica posición institucional. Por ejemplo, la anteriormente citada Ley regional 6/2001, señala como miembros de pleno derecho a los presidentes de las provincias y los alcaldes de los municipios capital de provincia (art. 31) o la Ley de la Región del Lazio 1/2007, de 26 de febrero, de régimen jurídico del Consejo de las Autonomías Locales, identifica como miembros de derecho de este órgano al alcal-de de Roma, a los alcaldes de los municipios capital de provincia y a los presidentes de las provincias de dicha Región (art. 2.2). Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Loca-les…, ob. cit., p. 154-158.


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mente, o que, por el contrario, deje en manos de aquellas entidades representativas establecer interna y libremente dichos criterios para ejecutarlos por su cuenta.

3.3. Efectos jurídicos derivados de su intervención

Finalmente, debemos hacer referencia a un último aspecto del régimen jurídico de los nuevos órganos estatutarios de participación local, cuya plasmación se considera un elemento indispensable para asegurar la efectividad de sus funciones. Nos referimos a los efectos jurídicos que cabe reconocer a su intervención, es decir, las consecuen-cias que, para las instancias autonómicas, tienen las decisiones adop-tadas por los mencionados órganos de participación.

En primer lugar, debemos señalar que de las diferentes regula-ciones estatutarias queda claro que estos órganos de participación local no se configuran como una segunda cámara legislativa, de ca-rácter territorial, sino que se les atribuyen funciones de carácter con-sultivo dentro del procedimiento normativo autonómico. Por lo tanto, ante las distintas modalidades de participación en el procedimiento que pueden preverse en nuestro ordenamiento jurídico, desde las más intensas (como la codecisión) hasta las más suaves, los nuevos textos estatutarios parecen inclinarse por configurar dichos órganos como instituciones de carácter esencialmente consultivo, sin perjuicio de que, como señalábamos anteriormente, puedan reconocérseles tam-bién otras funciones de propuesta e iniciativa.

La regulación prevista en el artículo 86 del Estatuto de Autono-mía de Aragón respecto del Consejo Local de Aragón, en el artículo 85 del Estatuto de Autonomía de Cataluña con relación al Consejo de Gobiernos Locales, o en el artículo 51.2 del Estatuto de Auto nomía de Castilla y León con respecto al Consejo de Cooperación Local de di cha Comunidad así lo confirman, al subrayar expresamente que di-chos órganos deberán ser “estos oídos” en los correspondientes procedimientos.

De modo que no se les atribuye una función decisoria propia, sino una función instrumental, de consulta, respecto a determinados procedimientos normativos. Dicha función, como hemos señalado en otras ocasiones, no se limita a un mero conocimiento de las iniciativas


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normativas autonómicas en tramitación, sino que exige, además, la posibilidad de poder expresar su parecer sobre su contenido concreto.33 Se pretende con ello, como ha quedado dicho anteriormente, contri-buir a una mejor delimitación y garantía del ámbito de actuación autónoma de los entes locales en el marco de las comunidades autó-nomas.

No obstante, al margen de estas ideas generales, los diferentes Estatutos no establecen de forma expresa ninguna eficacia jurídica a la intervención de los órganos de participación local, si bien de su regulación sí que se desprenden algunos elementos que nos permiten afirmar, en primer lugar, que la intervención de estos órganos en los procedimientos normativos autonómicos se considera generalmente obligatoria, por lo que se configuran como un trámite indispensable del procedimiento.

Pero, más allá de este carácter preceptivo, la determinación concreta de los efectos jurídicos que deba reconocerse a la interven-ción de los órganos de participación local no es del todo clara. Difícil-mente puede reconocerse a estos órganos un derecho de veto sobre las iniciativas normativas autonómicas, a la vez que atribuir carácter vinculante a sus decisiones resulta también problemático, dado que no debemos olvidar que el titular último de la potestad legislativa y reglamentaria autonómica son las propias instituciones de autogo-bierno, en particular, el Parlamento y el Gobierno de cada comunidad autónoma.

No obstante, una interpretación literal de estas consideraciones podría llevarnos al resultado de que la intervención de los nuevos órganos de participación local quedaría completamente privada de cualquier eficacia jurídica, limitándose, en su caso, a una mera influen-cia en el ámbito político. Por ello, en nuestra opinión, resulta deter-minante, para el correcto funcionamiento de dichos órganos, que las normas que desarrollen su régimen jurídico prevean la producción de determinados efectos jurídicos en caso de informe desfavorable.

En alguna ocasión hemos puesto ya de relieve la variedad de posibles opciones también en esta materia y que vienen avaladas por

33. Vilalta Reixach, Marc: El Consejo de Gobiernos Locales…, ob. cit., p. 165.


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su previsión en el derecho comparado.34 Así, para el caso de desacuer-do del órgano de participación local, que puede emitir un informe desfavorable en todo o en parte sobre una iniciativa normativa auto-nómica, puede establecerse la exigencia de un quórum reforzado del órgano decisorio para la aprobación de la misma. O bien cabe estable-cer, para tal supuesto, la intervención del consejo consultivo autonómi-co u órgano de garantía al que antes nos hemos referido. En fin, tam-bién puede establecerse la exigencia de una motivación específica de la norma en cuestión por parte del órgano decisorio, en la línea de lo previsto en derecho comunitario respecto del principio de subsidia-riedad. Esta última posibilidad, al menos, podría facilitar, tal vez, el control de la arbitrariedad.

Pero, nuevamente, a pesar de la pluralidad de opciones válidas a disposición del legislador, el desarrollo normativo que de estos ór-ganos se ha realizado hasta la fecha en nuestro país resulta claramen-te insatisfactorio. Así, el citado Decreto valenciano 81/2008, de 6 de junio, no prevé ninguna eficacia particular para los informes elabora-dos por la Comisión Mixta entre la Generalidad valenciana y la Fede-ración Valenciana de Municipios y Provincias. Por lo que, como apun-tábamos anteriormente, parece que este órgano va a limitarse, en su caso, a tener una incidencia meramente política, pero carente de una plasmación práctica en la esfera del procedimiento normativo auto-nómico.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la situación resulta ciertamente peculiar, pues si bien la Ley 20/2007, de 17 de diciembre, reguladora del Consejo Andaluz de Concertación Local le atribuye de forma general solamente carácter consultivo y deliberan-te, el artículo 2.2 de dicha Ley prevé de forma expresa que esta con-sulta pueda ser vinculante para las instituciones autonómicas cuando así se determine expresamente.

Por lo tanto, aunque la Ley andaluza no determina directamen-te ningún supuesto de dictamen vinculante sí que establece una ex-cepción muy notable, atribuyendo al Consejo Andaluz de Concertación Local unas potestades decisorias que van mucho más allá de las reco-

34. Font i Llovet, Tomàs, Gobierno local y estado autonómico, ob. cit., p. 224; Vilalta Reixach, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales…, ob. cit., p 184-197.


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nocidas tradicionalmente a los órganos consultivos con participación local y que, a la vez, plantea la duda de su compatibilidad respecto a la potestad legislativa que el Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado el año 2007 atribuye en exclusiva al Parlamento andaluz (art. 106.1 y 108 EAAnd).35

4. Conclusión

Los estatutos de autonomía acreditan, con la regulación de los nuevos órganos de participación local, su capacidad de incidir en la mejor articulación de la protección y garantía de la autonomía local. Y lo hacen en virtud de la plena potestad de autoorganización de las comunidades autónomas que se encuentra en su iniciativa estatutaria, lo que despeja cualquier duda sobre una eventual injerencia estatal en el ámbito autonómico en aras de la protección de la autonomía local.

En la regulación de este nuevo fenómeno se confirma, también, la misión de los ordenamientos autonómicos de tener que aparecer, valga la expresión, como “supletorios” del ordenamiento estatal, es de-cir, acuden para suplir las deficiencias de aquél. Así suce dió desde el primer momento con relación a una de las graves defi ciencias de la ju-risdicción constitucional tempranamente observada: la falta de recono-cimiento de legitimación a los órganos o sujetos autonómicos para re-currir sus propias leyes, en especial, el desconocimiento de las minorías parlamentarias como sujetos legitimados para ello, en clara asimetría con lo que sucede en el ámbito estatal.

Y así, tuvieron que ser los estatutos de las comunidades autóno-mas, o en ocasiones las leyes de cada comunidad, las que tuvieron que imaginar un nuevo mecanismo de garantía que permitiera la de fensa de la posición de las minorías frente a las mayorías, ante la apro bación de leyes que, en su opinión, pudieran vulnerar la Constitución o el propio Estatuto de autonomía. Ello se canalizó a través de la po sibilidad de acudir al correspondiente consejo consultivo de la comunidad autó-

35. Toscano Gil, Francisco y Vilalta Reixach, Marc, “El Consejo Andaluz de Concertación Local: una oportunidad perdida para la autonomía local en Andalucía”, Revista Andaluza de Administración Pública, ob. cit., p. 127.


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noma en solicitud de dictamen sobre las iniciativas legislativas en tra-mitación ante el Parlamento autonómico. Se trataba de un “sucedá-neo”, sí, pero que resultaba necesario ante la imperfección del sistema de garantías. Y la praxis seguida en estos años prueba que tales ór-ganos consultivos –en todo caso algunos de ellos– han actuado mucho más con este tipo de función que como órganos de consulta o aseso-ramiento de gobierno y parlamento autonómicos en las relaciones de conflicto frente al Estado.

Pues bien, también en esta ocasión, la introducción en el entra-mado institucional autonómico de un órgano de representación, o al menos de participación local, otorgándole una menor relevancia estatutaria, tiende a mejorar el conjunto de instrumentos para la efectividad de la autonomía local ya conocidos y que en buena me-dida se han revelado insuficientes ya desde su concepción o bien por posteriores interpretaciones restrictivas. La participación como ex-presión de la autonomía, hay que subrayarlo, no sustituye el recono-cimiento positivo de las competencias propias y plenas para la satis-facción de los intereses de la colectividad; pero permite exigir al legislador, a través de una organización y de un procedimiento for-malizados, su reconocimiento efectivo y la correspondiente suficien-cia financiera.

Asimismo, las previsiones estatutarias ponen de relieve la varie-dad de soluciones con que cabe afrontar una misma necesidad o con-veniencia, fruto efectivo de opciones autónomas que confirman la vigencia de la diversidad, incluso en lo institucional, frente a la uni-formidad. Está por ver si el desarrollo normativo de las previsiones estatutarias tiende a aproximar los distintos “modelos” de órganos de participación, como ha sucedido en el pasado con otras institucio-nes y regulaciones, o bien tiende a mantener la diversidad inicial. Lo que parece relevante es que cada uno de los “modelos”, si a estas alturas se puede hablar así, sea coherente y congruente, es decir, que la composición del órgano se corresponda con las funciones que se le encomienden y que lo mismo suceda en relación con los efectos jurí-dicos que se atribuyan a su intervención.

En fin, ni hace falta decir que todo el régimen de cada uno de dichos órganos de participación debe encajar con suavidad y sin es-tridencias en el sistema político-institucional de cada comunidad autó-noma, de manera que se mantenga el equilibrio necesario entre el


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legítimo y eficaz ejercicio de las potestades públicas autonómicas y la garantía adecuada de los principios constitucionales y estatutarios referidos a la autonomía local. Sólo de este modo se puede conseguir que, junto a la función de garantía, estos órganos cumplan también la función de integración territorial que con toda naturalidad debe producirse en el seno de las comunidades autónomas; y tratar de evitar así que a este nivel se llegue a reproducir la situación que se está perpetuando en el ámbito estatal por falta de adecuación de las instituciones generales a la realidad de la organización territorial autonómica.

5. bibliografía citada

CABELLO FERNÁNDEZ, María Dolores, El conflicto en defensa de la autonomía local, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003.

FONT I LLOVET, Tomàs, “El gobierno local en la reforma del estado de las autonomías”, Anuario del Gobierno Local 2004, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona, 2005, p. 13-38.

—, “Estado Autonómico y gobierno local: el inicio de un nuevo ciclo”, Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local – Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, p. 13-26.

—, Gobierno local y estado autonómico, Fundación Democracia y Gobier-no Local, Madrid 2008.

GRACIA RETORTILLO, Ricard, La veguería como gobierno local intermedio en Cataluña. Encaje constitucional de su regulación estatutaria, Ed. Huygens, Barcelona, 2008.

—, La vegueria com a govern local intermedi a Catalunya. Encaix consti-tucional de la seva regulació estatutària. Institut d’Estudis Autonòmics, Bar-celona, 2009.

MEDINA ALCOZ, Luis, DÍEZ SASTRE, Silvia, “La participación de la Villa de Madrid en los procedimientos normativos estatales, autonómicos y europeos”, en Parejo Alfonso, Luciano, Bravo Rivera, Juan y Prieto Romero, Cayetano (Coord.), Estudios sobre la Ley de Capitalidad y de Régimen Especial de Ma-drid, Ed. Bosch, Madrid 2006, p. 353-436.

MEDINA GUERRERO, Manuel, “Las nuevas formas de participación de los gobiernos locales en la toma de decisiones de las Comunidades Autónomas. Los consejos de gobiernos locales”, en Zafra Víctor, Manuel (Coord.), Rela-


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REAF, núm. 8, abril 2009, p. 192-225

ciones institucionales entre Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008, p. 63-76.

MERLONI, Francesco, “La participación de los entes locales en el ámbito re-gional en Italia. El Consejo de las Autonomías Locales”, Anuario del Gobier-no Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona 2006, p. 179-188.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “La defensa jurisdiccional de la autonomía local”, en AA.VV., Comunidades Autónomas y Gobiernos Locales, Diputación de Barcelona, 1987

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, “Notas sobre la Sentencia de las Dipu-taciones catalanas”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 6, 1986, p. 179-208.

SASTRE, Silvia, “La participación de los entes locales en los procedimientos de elaboración de normas en Alemania”, Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona 2006, p. 189-219.

TOSCANO GIL, Francisco y VILALTA REIXACH, Marc, “El Consejo Andaluz de Concertación Local: una oportunidad perdida para la autonomía local en Andalucía”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 70, 2008, p. 97-130.

VELASCO CABALLERO, Francisco, “Autonomía Local y subsidiariedad en la reforma de los estatutos de autonomía”, Anuario del Gobierno Local 2004, Fundación Democracia y Gobierno Local – Institut de Dret Públic, Barcelona, 2005, p. 117-160.

VILALTA REIXACH, Marc, El Consejo de Gobiernos Locales. La nueva partici-pación de los entes locales en las Comunidades Autónomas, Ed. Iustel, Madrid 2007.


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RESUMEN

El presente trabajo realiza una aproximación a los diferentes modelos de participación local en los procedimientos normativos autonómicos que se prevén en el actual proceso de reformas estatutarias. Partiendo de la tradi-cional consideración de que la autonomía local constitucionalmente recono-cida no encuentra en nuestro ordenamiento jurídico un nivel de protección adecuado, los nuevos estatutos de autonomía han introducido una serie de previsiones e instrumentos dirigidos a reforzar el sistema de gobierno y Ad-ministración local en su conjunto, entre los que destaca la creación de órga-nos específicos de representación local a los que se atribuyen, principalmen-te, funciones consultivas en el procedimiento normativo autonómico. No obstante, la notable heterogeneidad con la que se han configurado estos nuevos órganos de participación local en los distintos textos estatutarios y la necesidad de clarificar algunos de los aspectos más relevantes de su con-creto régimen jurídico justifican el objeto del presente estudio, que se centra, sobre todo, en la determinación de las funciones y la composición de dichos órganos, así como en la determinación de los efectos jurídicos que se derivan de su intervención.

Palabras clave: estatutos de autonomía; Administración local; autonomía local; relaciones interadministrativas.

RESUM

Aquest treball fa una aproximació als diferents models de participació local en els procediments normatius autonòmics que es preveuen en l’actual pro-cés de reformes estatutàries. Partint de la tradicional consideració que l’autonomia local constitucionalment reconeguda no té un nivell de protec-ció adequat en el nostre ordenament jurídic, els nous estatuts d’autonomia han introduït una sèrie de previsions i instruments dirigits a reforçar el siste-ma de govern i Administració local en el seu conjunt, entre els quals destaca la creació d’òrgans específics de representació local als quals s’atribueix, prin-cipalment, funcions consultives en el procediment normatiu autonòmic. Això no obstant, la notable heterogeneïtat amb què s’han configurat aquests nous òrgans de participació local en els diferents textos estatutaris i la necessitat de clarificar alguns dels aspectes més rellevants del seu règim jurídic concret justifiquen l’objecte d’aquest estudi, el qual se centra, sobretot, en la deter-minació de les funcions i la composició dels òrgans esmentats, així com en la determinació dels efectes jurídics que deriven de la seva intervenció.

Paraules clau: estatuts d’autonomia; Administració local; autonomia local; relacions interadministratives.


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AbSTRACT

This study examines the different models for local participation in the re-gional regulatory procedures established for the current process of regional charter reforms. Working from the traditional view that our legal system does not sufficiently protect the constitutionally recognized right to local autonomy, the new regional charters have introduced a series of precautions and mechanisms aimed at strengthening, overall, the system of local govern-ment and administration, including the creation of specific local representa-tive bodies with primarily consultative roles to play in the regional regula-tory procedure. Nonetheless, the markedly heterogeneous configuration of these new local bodies for participation in the various charter texts, as well as the need to clarify some of the more relevant aspects of their exact legal status, justify the objective of this study, whose main focus is on determining the duties and composition of these bodies, and identifying the legal reper-cussions of their activities.

Key words: Spanish regional charters; local government; local autonomy; interadministrative relations.

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una región, una forma de participación en La unión europea: La eStrategia aLSaciana de infLuencia en bruSeLaS

cristina ares castro-condeDepartamento de Ciencia Política y de la Administración de laUniversidad de Santiago de Compostela

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Presentación del caso objeto de estudio. – 3. La estrate-gia alsaciana de influencia en Bruselas. – 4. Conclusiones. – 5. Referencias. – 6. Apén-dice. Guión de entrevista en profundidad. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

Este trabajo analiza el modo en que la región francesa de Alsa-cia trata de defender sus intereses en la toma de decisiones de la Unión Europea (UE).

La selección de Alsacia como caso objeto de estudio se debe a sus singularidades geográficas, históricas, culturales e institucionales, y al hecho de que, pese a su especial interés, no ha sido analizada anteriormente desde el área de Estudios Europeos.

Se trata de una región europeísta por excelencia, debido a su lo ca lización central en la geografía del viejo continente, y, todavía en mayor medida, debido a su carácter de territorio históricamente dispu-tado entre las dos grandes potencias europeas, Alemania y Francia.

Alsacia es también una región culturalmente diferenciada, po-seedora, incluso, de un dialecto propio, el alsaciano, así como de una


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élite política emprendedora allende sus fronteras, elementos ambos (identidad regional y élite política emprendedora) identificados, entre otros, en la literatura especializada en la participación de las regiones en la UE como condicionantes de la movilización regional.

Las autoridades alsacianas han percibido el proceso de integra-ción europea como una oportunidad al servicio del desarrollo de la región. Claramente, Alsacia “ha instrumentalizado el proyecto europeo con el propósito de reforzar su identidad y su posicionamiento” (Kahn, 2003: 371).1

Desde mediados de los años ochenta, el Consejo regional, a tra-vés, principalmente, de la figura de su Presidente, y con el apoyo de la Dirección de cooperación y relaciones internacionales, ha querido implicarse de forma activa en la arena europea. Para ello, ha diseña-do y puesto en marcha una estrategia de presencia en Bruselas, de la que llama la atención la importancia conferida al capital social, recur-so especialmente abundante en esta región.

Definimos capital social como las orientaciones culturales y las normas sociales que favorecen conductas de reciprocidad no simultá-nea, así como la densidad del tejido social resultante de la frecuencia con que se realizan prácticas cooperativas.2 En otras palabras, como la suma de: confianza (trust) (Gambetta, 1988; Putnam et al., 1993), “normas de reciprocidad generalizada” (Axelrod, 1986; Putnam et al.,

1. Kahn identifica tres etapas en la relación de Alsacia con el proceso de construcción europea: una primera de adhesión incondicional, una segunda de dudas y temores y, a partir del Acta Única Europea (1985), una tercera etapa de posicionamiento estratégico y esfuerzo por influir en las decisiones europeas (Kahn, 2003: 368).

2. La variable capital social es difícil de operacionalizar. En primer lugar, por la misma complejidad que entraña la delimitación conceptual del término. En segundo lugar, por-que su multidimensionalidad y la naturaleza de cada uno de sus componentes dificultan la búsqueda de indicadores. Coleman define el capital social, por las funciones que des-empeña, como las características de la estructura social que facilitan acciones coordinadas (Coleman, 1990: 98), excluyendo de su connotación (Sartori, 1970) el nivel micro. Sin embargo, consideramos aquí un error ignorar que las raíces culturales de los componen-tes de la estructura social que favorecen la cooperación se encuentran en orientaciones al nivel micro, lo que facilita la incursión en argumentos circulares y tautologías que confunden los elementos del concepto con sus efectos, como hace Putnam cuando, por ejemplo, manifiesta que el capital social es un factor que favorece la reciprocidad para, a renglón seguido, afirmar que la reciprocidad es facilitada por el capital social (Putnam et al., 1993).


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1993) y “redes de compromiso cívico” (Putnam et al., 1993) o densidad institucional (institucional thickness) (Amin y Thrift, 1995).3

El texto se ajusta a la siguiente estructura: el epígrafe segundo presenta el caso objeto de estudio, la región de Alsacia, mientras que el tercero detalla el modo en que la estrategia de influencia en Bru-selas diseñada y puesta en marcha por su Consejo regional pretende maximizar la utilidad del denso capital social que caracteriza a la re-gión. Para finalizar, se presentan las conclusiones de la investigación.

2. Presentación del caso objeto de estudio

Alsacia es la más pequeña de las regiones francesas, con 8.280 kilómetros cuadrados (1,5% del territorio nacional), aunque, gracias a su elevada densidad de población, 209 habitantes/kilómetro cuadrado (la tercera mayor de Francia), alberga 1.805.000 habitantes (3% de la población nacional).4 Además, uno de los rasgos más sobresalientes de la región es su crecimiento demográfico (el segundo mayor de Francia). Desde 1990, la población alsaciana registró un incremento anual medio del 0,73%. En 1999, el 31,3% de los alsacianos tenía menos de 25 años, mientras que los alsacianos de edad igual o inferior a 60 años no lle-gaban a representar un quinto de la población total (19%).

La región está conformada por dos departamentos, el Bas-Rhin, al norte, y el Haut-Rhin, al sur, y 903 municipios. La capital regional y del departamento del Bas-Rhin, Estrasburgo, es una urbe de 272.800 habitantes. Las otras dos ciudades principales de Alsacia, Mulhouse (111.300 habitantes) y Colmar (65.100 habitantes), pertenecen al de-partamento del Haut-Rhin. La concentración de la población alsaciana en villas y ciudades (sólo 1 de cada 4 alsacianos vive en el campo) es

3. Si bien consideramos que los componentes segundo y tercero de la definición son con-secuencia del primero, no dejamos de incluirlos en la noción de capital social, dada su condición, a su vez, de causa de una mayor propensión a la acción colectiva en la medida en que estructuran la cooperación social (De Rynck, 1997: 207).

4. Los indicadores socioeconómicos de Alsacia se obtuvieron de las páginas web del Mi-nisterio francés del interior y de ordenación del territorio (http://www.dgcl.interieur.gouv.fr/) y del Instituto nacional de estadística y estudios económicos galo (http://www.insee.fr/fr/insee_regions/alsace/home/home_page.asp), así como del documento “Cifras claves para Alsacia”, publicado por la Cámara de comercio y de industria de Estrasburgo y del Bas-Rhin, en septiembre de 2006.


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uno de los rasgos de esta región que la hacen más similar a los terri-torios vecinos alemanes y suizos que al resto de Francia.

Alsacia es una región periférica en el contexto de la República francesa. Sin embargo, ocupa un territorio central en la cuenca rena-na y también en el espacio de la UE.

La región está integrada, además, en la “gran dorsal europea”, que se dibuja de Londres a Milán pasando por Francfort. Ha sido his-tóricamente, y sigue siendo en la actualidad, a pesar de haber des-cendido ligeramente en términos relativos en los últimos años, una región económicamente próspera. Su Producto Interior Bruto (PIB) por habitante asciende a 26.122 euros (dato del año 2005), lo que supone el 2,8% del PIB nacional y hace de Alsacia la cuarta región más rica en PIB por habitante de Francia. La tasa de desempleo de la región se mantiene, igualmente, por debajo de la media de la Francia me-tropolitana (en el cuarto trimestre de 2006, Alsacia, 7,6%, y media de Francia metropolitana, 8,6%).

Alsacia es una región fronteriza. Comparte frontera con más de un Estado (Alemania y Suiza) y cuenta con un elevado número de “trabajadores fronterizos” (residentes en Alsacia que trabajan en Ale-mania o en Suiza, 63.100, en 2006), lo que hace que exista una verda-dera comunidad de intereses y obliga a las autoridades de un lado y otro de las fronteras a articular sistemas novedosos de co-gestión de un número creciente de problemas comunes (redes de transportes, contaminación medioambiental, e incluso prestaciones sociales, etc.).

La región conforma, junto al Land alemán de Bade-Württemberg y los cantones del noroeste de Suiza, la Eurorregión del Rin Superior, una de las más densamente pobladas de Europa (reuniendo un total de 4.600.000 habitantes), así como una de las pioneras en el desarro-llo de una actividad de cooperación transfronteriza digna de mención, aunque no exenta de dificultades prácticas.5

5. Sobre la actividad de cooperación de las colectividades territoriales francesas, véase Bodineau y Verpeaux (1998). También, la información divulgada por la Delegación para la acción exterior de las colectividades locales, integrada en el Ministerio de asuntos ex-teriores y europeos: http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/actionsfrance_830/cooperationde-centralisee_1054/ cooperation-decentralisee_3910/action-exterieure-collectivites-loca-les_3912/deleguedaecl_948 6.html (Última consulta, 27 de julio de 2007).


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Alsacia se caracteriza por la dureza de su historia, hecho éste que está muy lejos de constituir un “dato histórico”, ya que sigue in ci diendo fuertemente en el carácter, las percepciones y los valores de los alsa-cianos, incluida su idea de Europa, como garantía de paz y seguridad, y su incuestionable apoyo al proyecto de construcción europea (Pflimlin y Uhrich, 1963: 248-250).6 Hay quien emplea, incluso, una fórmula to mada del marketing para hacer ver el origen e intensidad de este apoyo: “Europa, Alsacia la ha soñado y los padres fundadores la han hecho” (Kahn, 2003: 268).

Y es que los alsacianos, pobladores de un territorio de cultura y lengua germánicas anexionado, en 1648, por el Tratado de Westfalia, a la Francia de Luis XIV, conocen mejor que nadie el drama de los repetidos enfrentamientos bélicos franco-germanos. Desde 1870 a 1945, el Rin perdió su anterior condición de frontera natural entre am bas potencias, mudando en cuatro ocasiones la ubicación de la di-visión política sobre este territorio, tantas como veces se vieron obli-gados a cambiar de nacionalidad los habitantes de Alsacia.

Las enormes repercusiones de este traumático recorrido históri-co son más que evidentes. Primero, la repetición de veces en que los alsacianos tuvieron que negar su propia identidad. Segundo, lo que supuso de lucha fratricida, ya que provocando los primeros enfrenta-mientos bélicos la emigración de muchos alsacianos a territorios con-tiguos, sucedía que, en el campo de batalla de las siguientes contien-das, se enfrentaban alsacianos (defendiendo una de las banderas) contra descendientes de los emigrados durante la guerra anterior (defendiendo la bandera del país vecino). Tercero, durante la Segun-da Guerra Mundial, muchos alsacianos se vieron obligados a combatir en el ejército nazi.

Existe, por otra parte, una marcada identidad cultural alsaciana, cuyo elemento más representativo es el alsaciano, que comporta una multitud de variantes y manifestaciones literarias de norte a sur de la región (Denis, 2003: 363). El alsaciano puede definirse como una amal-gama de dialectos empleados en la expresión oral, que utilizan el ale-mán estándar en la expresión escrita (Chartier y Larvor, 2004: 213).

6. En Alsacia, el resultado del referéndum de 2005 sobre el Tratado constitucional fue, a diferencia del total francés, positivo (“sí”: 418.268; “no”: 364.356).


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El uso del dialecto ha descendido notablemente desde los años sesenta, cuando, en el momento de ser escolarizados, todos los niños hablaban únicamente alsaciano. Tradicionalmente, se practi-có un bilingüismo con dos registros: francés en el trabajo, alsaciano en casa. No obstante, en los años setenta, la opción lingüística de los padres en la educación de sus hijos fue decantándose cada vez en mayor medida por la lengua francesa, considerada como una herramienta útil para el ascenso social. Por ello, veinte años más tarde, la mayoría de los niños alsacianos ingresaban en la escuela hablando únicamente francés (Chartier y Larvor, 2004; Voegler, 1994).

Cuadro 1. Alsacia, un territorio disputado entre alemanes y franceses

1871-1918:

La derrota de Francia por

parte de Prusia deja a

Alsacia en manos del

emperador de Alemania.

Destrucción parcial de Estrasburgo (los bombardeos dañan la catedral y más de 300.000

volúmenes son destruidos en el incendio de la biblioteca municipal), que, a pesar de

una resistencia heroica, se ve obligada a capitular. El 14 de agosto, Alsacia es anexada

por el Tratado de Francfort al nuevo imperio alemán. Miles de alsacianos (50.000 en

un año), las élites intelectuales y económicas, huyeron a Francia. Una ley especial

suprime todas las libertades (reunión, prensa, etc.). En 1873, se elimina el francés de

las escuelas. Los alsacianos que pueden hacerlo escolarizan a sus hijos en la vecina

Nancy.

En 1893, las autoridades alemanas tienen que aceptar la constitución de un Parlamento

regional del Land de Alsacia-Lorena.

1914-1918: Alsacia fue campo de batalla de la Primera Guerra Mundial: durante cuatro

años, las tropas francesas avanzaron y retrocedieron sobre territorio alsaciano. Además,

250.000 alsacianos fueron incorporados al ejército alemán y, por tanto, obligados a

combatir contra los descendientes de los emigrados alsacianos en territorio francés en

1870 y contra 20.000 alsacianos que voluntariamente se sumaron a las tropas galas.

El balance de los cuatro años fue de: 30.000 alsacianos muertos, 20.000 prisioneros,

pueblos enteros destruidos y una economía devastada.

1918-1940:

Alsacia vuelve a ser

francesa.

No sin dificultad, Francia reconoció las particularidades de Alsacia: lingüísticas, religiosas,

escolares (muchas escuelas libres o religiosas) y jurídicas.

1940-1945:

Anexión de Alsacia a la

Alemania hitleriana.

Los alsacianos se vieron sometidos a todo tipo de vejaciones, como el cierre al culto

de la catedral de Estrasburgo y su conversión en “museo pan-germánico”.

Incluso, se levantaron en Alsacia campos de concentración, como el de Struthof-

Natzwiller. Miles de alsacianos fueron incorporados al ejército alemán, a menudo en

las Waffen SS.

De nuevo, 30.000 alsacianos muertos en combate.

Fuente: Adaptado de Howiller (2005).


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Sin embargo, gracias en buena medida a la política escolar de extensión de la enseñanza bilingüe, que, impulsada por intelectuales y políticos de las colectividades territoriales, se puso en marcha a co-mienzos de los años noventa, los alsacianos se van concienciando de los beneficios del bilingüismo e, inclusive, en ciertos ambientes, ha “devenu chic de parler alsacien” (“vuelve a ser de buen gusto hablar alsaciano”), filosofía contraria a la de la etapa de asimilación france-sa de entreguerras, cuando se popularizó el eslogan “il est chic de parler français” (“es de buen gusto hablar francés”) (Denis, 2003: 364; Vogler, 1994: 518-9).

La actual política lingüística, apoyada por la totalidad de la éli-te política y de las autoridades académicas y religiosas alsacianas, incentiva el aprendizaje del alemán en la escuela; si bien, la invasión del dialecto por un número cada vez mayor de términos franceses hace que la distancia entre la lengua oral y la lengua escrita (el alemán estándar) se haga cada vez mayor (Vogler, 1994: 524).

Además, el uso del dialecto en tanto que lengua oral decae, sobre todo entre la población más joven y el conjunto de los habitan-tes de las principales ciudades. Si, en 1946, el 90% de los alsacianos hablaban en dialecto, en 2001, a pesar de la enseñanza bilingüe y

Cuadro 2. El uso del alsaciano y el contencioso histórico franco-alemán

1648-1870 El empleo del francés se extiende en las capas superiores de la sociedad, pero no así en los

medios populares, pese a promocionarse a través de la escuela y el servicio militar.

1871-1918 La vida pública se germaniza. El uso del dialecto se convierte en un medio de distanciamiento

del dominio alemán.

1918-1940 La vida pública se afrancesa de nuevo.

1940-1944 Los campos de concentración en territorio alsaciano y la participación de alsacianos en las tropas

del ejército nazi dejan su impronta en la región.

Después de

1945

Aparece un complejo de inferioridad alsaciano que hace que el uso del dialecto se vuelva motivo

de vergüenza. Los alsacianos multiplican las señas de lealtad a Francia; la enseñanza del alemán

se elimina de la escuela primaria y se limita su uso en la prensa.

Desde los años

60

Comienza a reivindicarse el valor del alsaciano y de la enseñanza bilingüe. Las colectividades

territoriales llevan a cabo una importante labor de promoción.

1994 Se crea el servicio regional del bilingüismo.

2001 Se amplía este servicio, convirtiéndose en l’office pour la langue et la culture d’Alsace (el servicio

para la lengua y la cultura de Alsacia).

Fuente: Adaptado de Boyer et al. (2005: 19).


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otras medidas de fomento del bilingüismo, sólo el 61% de la población se declaraba hablante de alsaciano (Boyer et al., 2005: 19).

No obstante, el dialecto es sólo uno de los elementos constitu-tivos de la identidad alsaciana, que viene dada también por la historia común (que se refleja en un Derecho local y un estatuto escolar y religioso distintos al del resto de Francia) y la doble cultura francoa-lemana (resultado de la influencia germana en la región).7 Significa-tivamente, mientras la práctica del dialecto desciende, el debate iden-titario se ha intensificado en los últimos años, siendo Alsacia, después de Córcega, la región francesa en donde este fenómeno se ha hecho más visible.8

7. El Derecho local alsaciano, cuya complejidad y articulación con la legislación francesa ha motivado la creación del Instituto de Derecho local de Alsacia – Mosela en 1985, se aplica en los departamentos de Haut-Rhin, Bas-Rhin y Mosela. Resulta de la combinación de las diferentes legislaciones francesas y alemanas que se han mantenido en vigor en estos territorios a lo largo de la historia. Comprende antiguas disposiciones de origen francés que las autoridades alemanas preservaron después de 1870 y que, en Francia, en ese período, fueron abolidas. El particularismo jurídico alsaciano afecta a los asuntos religiosos, además de al Derecho laboral, el régimen de la seguridad social, el estatuto de las asociaciones (que no se rigen por la ley francesa de 1901, sino por las disposiciones alemanas de 1908, que, por ejemplo, permiten a éstas perseguir fines lucrativos y el reparto de beneficios entre sus miembros), la caza, el Derecho comunal, etc. Se ha escrito que uno de los rasgos más característicos de los alsacianos es el temor a ser ellos mismos, a asumir su propia identidad, y el complejo de inferioridad respecto al resto de franceses, comparando su posición en el Estado francés a la de un hijo adopti-vo en la familia electiva (Hoffet, 1994: 31 y 33). Para Hoffet, la identidad alsaciana es mucho más compleja que la simplificación que hacen de la misma sus compatriotas franceses (quienes no ven en los alsacianos más que a franceses dos veces arrebatados a la “madre patria”) y sus vecinos alemanes (quienes los consideran alemanes como ellos, pero algo afrancesados) (Hoffet, 1994: 30). En opinión de este autor, Alsacia no es ni una cosa ni la otra sino algo infinitamente más complejo, que combina elementos de la cultura francesa (espíritu crítico, amor por la libertad) con elementos de la cultura ger-mana (estructura mental, respeto casi religioso por las autoridades establecidas) y otros vernáculos (Hoffet, 1994: 84). En un sentido similar, Mekaoui defiende que existe en Alsacia una “disparidad cultural” que puede organizarse en tres polos (el de lo francés, el de lo germano y el de lo alsaciano), que resultan difícilmente conciliables (Mekaoui, 1997: 233).

8. En general, en Francia, los elementos diferenciadores se han mantenido con mayor intensidad en los territorios más tardíamente anexados al Estado (Alsacia, Bretaña, Cata-luña, Córcega, etc.). Además, estos territorios periféricos se insertan en áreas culturales transfronterizas junto a regiones de países vecinos que disfrutan de cuotas de autonomía muy superiores (un Land alemán, una Comunidad Autónoma española, etc.), lo que in-centiva tanto su conciencia de diferenciación respecto al conjunto del Estado francés como sus expectativas de mejora de su reconocimiento institucional (Bromberger y Meyer, 2003: 360).


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Tabla 1. Autoidentificación de los alsacianos con los distintos niveles terri-toriales de ejercicio del poder9

Francia Región Departamento Municipio

Muy identificado 53,6 60,3 50,1 44,2

Bastante identificado 36,9 34,3 30,8 33,1

No muy identificado 6,4 8,4 11,2 13,3

Nada identificado 3,1 7,9 8,0 9,2

Fuente: Elaboración propia a partir de datos facilitados por el Centre de données socio-politiques (Sciences-Po París).

Sin embargo, el reconocimiento de la identidad alsaciana ni ha desembocado en reivindicaciones separatistas (más allá de círculos muy minoritarios) ni ha tenido efectos electorales destacables.10

Por otra parte, podemos hablar en Alsacia de “densidad institu-cional” (institucional thickness, Amin y Thrift, 1995), dado el sobresa-liente espesor de su tejido asociativo y la frecuencia e intensidad de sus interacciones. Los alsacianos hablan (y presumen) de altos niveles de asociacionismo y voluntariado como uno de los elementos diferen-ciadores de la región respecto al resto de Francia (según ha quedado de manifiesto abundantemente en las entrevistas realizadas para este

9. Datos de 2004.

10. El hecho de que los movimientos regionalistas no hayan adquirido una visibilidad po-lítica ni un apoyo electoral significativo no quiere decir que no hayan existido. El movi-miento regionalista alsaciano tiene un largo recorrido histórico, basculando sus peticiones según los vaivenes de la historia de Alsacia entre la reivindicación de la herencia germana (manifiesta ya con anterioridad a la anexión al imperio alemán en 1870) y la afirmación de la identidad francesa (como entre las dos Guerras mundiales) (Bromberger y Meyer, 2003: 360). Por otra parte, Alsacia es la única región de Francia que ha disfrutado históricamen-te de autonomía política. En 1874, obtuvo del emperador alemán una asamblea local y, en 1911, un Landstag, un Parlamento regional. Esa experiencia creó en la clase política alsa-ciana un cierto hábito de gestión de los asuntos alsacianos en la propia Alsacia (Chartier y Larvor, 2004: 223). En la actualidad, la Union du Peuple Alsacien (UPA, Unión del pueblo alsaciano), que se integra en la Alianza Libre Europea (ALE), aspira a que el territorio de Alsacia y Lorena se convierta en una República independiente integrada en una ‘Europa de las regiones’. Véase la obra de uno de sus líderes más destacados, Hell (2005), miembro fundador también de Régions et Peuples Solidaires (R. et P. S., Regiones y pueblos solidarios), federación de partidos independentistas franceses, que cuenta con integrantes alsacianos, bretones, catalanes, corsos, occitanos, saboyanos, y vascos. Sobre el “colonialismo interior” en Francia y la “revolución regionalista” (bottom-up, “democrática”), en opos ición a la “re volución regional” (top-down, “funcional”) de la que había hablado Quermonne, véa-se Lafont (1967).


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trabajo).11 Existen, además, fuentes secundarias que apoyan sin re-servas esta afirmación, como Crenner (1997), Febvre y Muller (2003), Hatchuel y Loisel (1998), y Schmitt (2001). Y, ¿cómo explicar, si no, el mantenimiento de un Derecho local distinto al del resto de Francia para regular el régimen jurídico de las asociaciones de los departamen-tos del Bas-Rhin, el Haut-Rhin y la Mosela?

De hecho, podría extenderse a esta región la observación de Harvie sobre la existencia de rasgos comunes en las élites del grupo de regiones que se conoce como los “Cuatro motores de Europa” (Cata-luña, Lombardía, Rhône-Alpe y Baden-Württemberg), que las aproxi-ma al ideal burgués descrito por Adam Smith en La riqueza de las naciones ([1776] 1952: 318, cit. en Harvie, 1994: 66). La marcada pro-actividad y carácter emprendedor de las élites de las regiones europeas emplazadas en torno a Suiza lleva a Harvie a calificarlas de “regiones `burguesas’” (Harvie, 1994: 65), especialmente aptas para defender sus intereses más allá de los límites del Estado en el que se integran.

Por otra parte, en Alsacia, se ha hecho notar el liderazgo que ejerce su Presidente, Adrien Zeller, quien detenta la Presidencia del Consejo regional desde 1996, fecha en la que substituyó al que fuera su primer Presidente, Marcel Rudloff. En las elecciones regionales de 2004 (comicios en los que su formación política, la UMP, fue desban-cada por el PS en todas las regiones de Francia metropolitana, excep-to en dos), reeditó una holgadísima victoria electoral (27 Consejeros regionales de 47, frente a 12 de los Verdes y 8 del Frente Nacional).

Adrien Zeller aúna un patente compromiso con la causa regional, que ha defendido activamente desde el Instituto de la Descentraliza-ción y la Asociación de Regiones de Francia, con un notorio europeís-

11. Para operacionalizar la variable capital social, hubiéramos querido emplear indicado-res cuantitativos de la existencia de “redes de compromiso cívico” (Putnam et al., 1993), como la participación en asociaciones y el desarrollo de actividades de voluntariado. El problema con el que nos encontramos fue que los estudios del INSEE-Francia sobre vida social y asociativa no presentan estos datos desagregados por regiones, ni siquiera por departamentos, y el INSEE-Alsacia no ha generado datos estadísticos hasta la fecha sobre la vida asociativa en la región. En el conjunto de Francia, según la Encuesta sobre vida asociativa del INSEE de 2002, el porcentaje de población (de 15 años o más) que participa en asociaciones es del 45% y el de voluntarios del 25,71%. Sobre Alsacia, sabemos que ambos porcentajes son sensiblemente superiores a la media estatal, pero no se producen datos cuantitativos a nivel regional.


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mo y conocimiento directo del funcionamiento del sistema político de la UE, fruto de su experiencia profesional en Bruselas. Ojeando las hemerotecas se puede comprobar su gran activismo en la promoción de mayores poderes para los Consejos regionales, en general, y en la proyección europea e internacional de “su” Alsacia “histórica y tradi-cional, pero también abierta a la modernidad y dispuesta a dar la batalla para permanecer en la carrera de las regiones que cuentan y ganan en Europa” (Zeller, 2005: 5), en particular.12

Finalmente, en el plano institucional, la administración regional alsaciana se ajusta al modelo general de las Régions francesas, pen-sadas como administración de misión o prospección y no de gestión, con pocas competencias de naturaleza exclusiva, no más que el trans-porte ferroviario regional y la construcción y mantenimiento de los centros de enseñanza secundaria, incluida la gestión de su personal no docente (después de que la ley de 13 de agosto de 2004 transfi-riese nuevas competencias a la Administración regional). No obstan-te, ejercen responsabilidades importantes también en otros ámbitos, como el desarrollo económico, la ordenación del territorio, la protec-ción del medio ambiente y la formación profesional. El Consejo re-gional es una asamblea deliberante compuesta de Consejeros regio-nales elegidos por sufragio universal directo. Su Presidente es elegido el viernes siguiente a la renovación de su composición y por un período de seis años, igual a la duración del mandato de todos los Consejeros regionales, por la misma asamblea deliberante de en-tre sus miembros, por mayoría absoluta en primera o segunda vuelta y, en su defecto, por mayoría simple en tercera vuelta.13 En lo que

12. Véase Le monde, “La fièvre du régionalisme gagne de nouveau l’Alsace”, 8 de noviem-bre de 1996, y “PROFIL Adrien Zeller, l’aiguillon”, 22 de febrero de 2003; así como Journal l’Alsace, “L’Alsace existe en Europe” (Entrevista a Adrien Zeller), 22 de junio de 1999.

13. El Consejo regional elabora su propio reglamento de funcionamiento interno, en el que fija el número, las competencias y el método de trabajo de las comisiones, delibera sobre los asuntos de interés regional y elabora informes prescriptivos en materia de desa-rrollo económico y ordenación del territorio. Existe una comisión permanente compuesta por el Presidente, los Vicepresidentes y uno o más miembros a mayores. Dicha comisión sustituye al Consejo entre sesiones y éste puede delegar en ella una parte de sus funciones, salvo el sometimiento a votación del presupuesto y la aprobación del presupuesto ejecu-tado. El Consejo regional se reúne en plenario al menos una vez por trimestre (a iniciativa del Presidente o a petición de la comisión permanente o, sobre un orden del día prede-terminado, de un tercio de sus miembros), siendo las sesiones, en condiciones de norma-lidad, abiertas al público y debiendo los Consejeros recibir, al menos con doce días de antelación, un informe sobre cada uno de los asuntos a debatir. Las atribuciones del Pre-


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respecta a los recursos financieros, el presupuesto anual de los Con-sejos regionales, que oscila entre 600 y 800 millones de euros, está muy por debajo de las cantidades que manejan las regiones políticas de la Unión. De hecho, los gastos de las regiones sólo suponen el 12% de los del conjunto de las colectividades territoriales francesas (en España, rondan de media el 70%).

En resumen, el caso objeto de estudio es una región adminis-trativa con instituciones regionales débiles, pequeña pero rica económica mente y central en el espacio de la UE, caracterizada espe-cialmente por su abundante capital social. En el siguiente epígrafe describiremos la estrategia de influencia en Bruselas liderada por su Consejo regional.

3. La estrategia alsaciana de influencia en bruselas

Alsacia es, en la práctica, a pesar de la flaqueza de las institucio-nes regionales, una región activa en Europa, al igual que en otros lu-gares del mundo considerados prioritarios para la defensa de los in-tereses alsacianos.

El Consejo regional, a través de su Dirección de la Cooperación y de las Relaciones Internacionales, viene implementando una estra-tegia de apertura internacional diseñada en torno a 5 grandes ejes de trabajo permanentes: 1) la cooperación transfronteriza franco-alemana-suiza, 2) la cooperación al desarrollo, 3) la cooperación in-ternacional, 4) la ayuda al hermanamiento de municipios, y 5) el seguimiento en materia de políticas comunitarias (Région Alsace, 2005: 1).

sidente del Consejo regional, por su parte, son idénticas a las del Presidente del Consejo general departamental, a saber, convocar, presidir y garantizar el orden de las reuniones de la asamblea, así como preparar y asegurar la ejecución de sus deliberaciones. Además, el Presidente del Consejo regional se ocupa de la representación de la región, la gestión del patrimonio regional y la dirección de su administración, pudiendo en caso de necesidad, echar mano de los servicios desconcentrados de la administración central del Estado. En cualquier caso, la proyección política del Presidente regional es mucho mayor a la de su homólogo departamental, como demuestra la relevancia política de la elección de los candidatos a ocuparla (Stevens, 2003: 154), ya que, como reconocen Bœuf y Magnam (2006:70), “confiere a su titular una notoriedad, medios de expresión y de acción a menu-do comparables a los que ofrece una función gubernamental”.


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En primer lugar, la región está representada en las dos institu-ciones de cooperación transfronteriza del espacio del Rin Superior: la Conferencia del Rin Superior y el Consejo renano. Además, contribu-ye a la organización de los Congresos tripartitos, espacios de debate que se celebran bianualmente y a los que se invita a representantes de la sociedad civil.

Al mismo tiempo, las autoridades integrantes del Rin Superior co-financian una serie de estructuras transfronterizas de información y de eliminación de los obstáculos impuestos por la existencia de fron-teras que afectan al día a día de sus ciudadanos: 1) la red de 4 INFOBESTS (Lauterbourg, Kehl, Vogelgrun, Village-Neuf), creada en 1993; 2) el GLCT Euro-Institut (organismo de formación continua aplicada a la cooperación transfronteriza, que organiza regularmente talleres y se-minarios especializados en todo tipo de cuestiones relacionadas con las políticas públicas y las prácticas administrativas); 3) Euro-Info-Con-sommateurs (una asociación franco-alemana de información y aseso-ramiento a los consumidores); 4) Eures-T Rhin Supérieur (red trans-fronteriza franco-alemana-suiza destinada a facilitar la vida y el trabajo de los trabajadores fronterizos, de la que forman parte los servicios públicos de empleo, los agentes sociales y las colectividades territoriales).

Cuadro 3. Cooperación transfronteriza en Alsacia

Conferencia del Rin

Superior

Creada en 1991, agrupa a representantes de los Gobiernos centrales de Alemania, Francia

y Suiza y representantes de las colectividades territoriales del espacio del Rin Superior. Se

ocupa de temas de interés transfronterizo, desarrollando múltiples proyectos de cooperación.

Tiene un secretariado permanente y 9 grupos de trabajo integrados por expertos nombrados

por las instituciones participantes: educación y formación; política económica regional;

política regional de transportes; medio ambiente; ordenación del territorio; cultura; salud;

juventud; drogas.

Consejo Renano Constituido en 1997, es un órgano transfronterizo alemán-franco-suizo de información y

de concertación política (la vertiente política de la Conferencia del Rin Superior). Están

representados en su seno los cargos electos de todos los niveles territoriales del espacio

del Rin Superior (Alsacia, Bade-Württemberg, Rheinland-Pfalz y el noroeste de Suiza). La

Presidencia se ejerce por rotación entre las distintas regiones. Ha instaurado 4 grupos de

trabajo: “economía – mercado de trabajo”; “transportes – ordenación del territorio”;

“agricultura – medio ambiente”; “cultura, juventud, formación”.

Congresos tripartitos Son simposios pensados para ampliar el círculo de actores participantes en la cooperación

transfronteriza, implicando a actores de la sociedad civil. Nacieron con la iniciativa alsaciana

“Apprenons la langue du voisin” (“Aprendemos el idioma del vecino”).


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Programa

“Encuentros del Rin

Superior”

En la actualidad, son organizados rotatoriamente por la región de Alsacia, los Länder du

Bade-Württemberg y de Rheinland-Pfalz y los cantones de Bâle-Ville et Bâle-Campagne.

Durante la organización del VIII Congreso tripartito, titulado “Vivir juntos en el espacio

del Rin Superior”, surgió la idea de poner en marcha un fondo destinado a subvencionar

“pequeños” proyectos transfronterizos, concebido “por y para” los habitantes de este

espacio, para reforzar la conciencia de la pertenencia común a un único valle compartido

por tres Estados, y crear nuevos actores de la cooperación transfronteriza. El Secretariado

del programa se encuentra en Alsacia.

Programas Interreg

Programa piloto

PAMINA

(1989-1991)

En 1989, la Comunidad Europea lanzaba un proyecto piloto destinado a reducir los

desequilibrios entre ambos lados de las fronteras interiores, que, en 1991, se extendería

al conjunto de las regiones fronterizas, con el lanzamiento del Programa de Iniciativa

Comunitaria (PIC) Interreg. Alsacia participó en el programa piloto PAMINA (Palatinat du

Sud, Mittlerer Oberrhein, Nord de l’Alsace), que permitió la realización de 8 proyectos por

un coste total de 2 millones de ecus (50% Comisión, 25% Alemania, 25% Francia).

Interreg I

(1991-1995)

El valle del Rin Superior se benefició de dos programas operacionales: [Interreg Norte

(PAMINA): 27 proyectos, 8,5 millones de ecus (50% Comisión Europea, 25% Alemania,

25% Francia); Interreg Centro-Sur: 39 proyectos, 21,5 millones de ecus (40% Comisión

Europea, 20% Alemania, 20% Francia, 20% Suiza)].14 Alsacia ha jugado un papel destacado

en la implementación del programa Interreg I Centro-Sur, al encargarse de la gestión

financiera de todos los participantes.

Interreg II

(1995-1999)

La Comisión aportó 24,5 millones de ecus para la cooperación transfronteriza en el

espacio del Rin Superior, que sirvieron para costear 120 proyectos. La Dirección de

cooperación del Consejo regional de Alsacia asumió el Secretariado técnico conjunto

del programa Centro-Sur II y el departamento del Bas-Rhin, la gestión financiera del

programa PAMINA II.

Interreg III

(2000-2006)

1. Programa Rin Superior Centro-Sur:

La Comisión aporta 31,5 millones de euros. En este período de programación, se ha intensificado la actividad del Consejo regional de Alsacia, que se convierte en “autoridad de gestión” y “autoridad de pago”, delegando esta última función en una entidad ban-caria pública a modo de caja común del programa. En resumen, el Consejo regional de Alsacia, se ocupaba de: la gestión administrativa (instrucción técnica de los expedientes de petición a la Comisión Europea, realización de informes destinados a la misma, las tareas asociadas al Secretariado del grupo de trabajo y del comité de seguimiento), asistencia técnica, animación y seguimiento de los proyectos, información y publicidad (elaboración y puesta en marcha de un plan de comunicación, actualización, etc.), gestión financiera del programa (seguimiento financiero, controles de gasto, certificación, órdenes de pago, etc.)

14. Interreg Centro-Sur presenta la peculiaridad de asociar un Estado no miembro de la Comunidad Europea (Suiza), razón por la cual la Unión Europea sólo se hace cargo del 40% del coste total de los proyectos (en lugar del 50%).


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Interreg III

(2000 – 2006)

2. Programa PAMINA:

La Comisión aporta 14,7 millones de euros. En un primer momento, no se modificó el modo de organización interna, pero, a partir del 1 de enero de 2004, las funciones de secretariado técnico, autoridad de gestión y autoridad de pago se reagruparon en el seno del Groupement local de coopération transfrontalière (GLCT, Agrupación local de cooperación transfronteriza) Región Pamina.15

También como novedad, en este período de programación se abrió la posibilidad de realizar proyectos transfronterizos para el conjunto del espacio del Rin Superior sin tener en cuenta la separación artificial entre los dos programas.

Fuente: Elaboración propia a partir de Région Alsace (2005) y la página web del Consejo regional: http://www.region-alsace.eu/.

En el interior del espacio del Rin Superior, se encuentra, además, la Regio TriRhena, constituida por convención, en 1995, para promo-ver la cooperación transfronteriza entre los 2,3 millones de habitantes del territorio conformado por el noroeste de Suiza, el sur de Alsacia y el sur de Baden. Funciona a través de una asamblea plenaria, un comité directivo y un secretariado. Sus miembros proceden de las colectividades territoriales y los organismos consulares, así como de las universidades.

Asimismo, desde la declaración conjunta pronunciada por el Pre-sidente de la República francesa, Jacques Chirac, y el Canciller alemán, Gerhard Schröder, el 22 de enero de 2003, con motivo del cuarenta aniversario del Tratado del Elíseo, que abría la puerta a esta nueva fórmula de cooperación territorial, se han creado en el espacio del Rin Superior dos Eurodistritos, concebidos como “laboratorios de ex-periencias” para ensayar nuevas fórmulas de cooperación más con-tractuales, capaces de mejorar la vida cotidiana de los ciudadanos: el Eurodistrito de Estrasburgo-Ortenau, en octubre de 2005, y el Euro-distrito de Freiburg, Centro y Sur de Alsacia, en julio de 2006. En el momento de la redacción de este trabajo, estaba en fase de constitu-ción un tercer Eurodistricto, el Trinacional de Bâle.

15. La Comunidad de trabajo PAMINA (Palatinat du Sud, Mittlerer Oberrhein, Nord de l’Alsace) se dotó de personalidad jurídica en 2001, constituyéndose en Agrupación Local de Cooperación Transfronteriza (ALCT), posibilidad abierta por el “acuerdo de Karlsruhe”. El Consejo regional de Alsacia es miembro fundador del ALCT PAMINA, en el que se dis-pone de tres representantes. Participan en la agrupación, además del Consejo regional alsaciano, el departamento del Bas-Rhin, el Regionalverband Mittlerer Oberrhein, el Lan-dkreis Karlsruhe, el Landkreis Rastatt, el Stadtkreise Karlsruhe, el Stadtkreis Baden-Baden, la Planungsgemeinschaft Rheinpfalz, el Landkreis Südliche Weinstraße, el Landkreis Ger-mersheim, la ciudad de Landau y el Landkreis Südwestpfalz.


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En segundo lugar, el Consejo regional de Alsacia lleva a cabo una notable labor en el campo de la cooperación al desarrollo, en colabo-ración con el Instituto Regional de Cooperación al Desarrollo (IRCOD), organismo creado en los años ochenta con el objetivo de concentrar los medios y experiencia de las colectividades territoriales y los agentes sociales alsacianos en materia de cooperación al desarrollo.

Cuadro 4. La cooperación al desarrollo de Alsacia

Cooperación Norte-Sur – El Consejo regional ayuda a sostener las acciones del Instituto Regional de Cooperación

y de Desarrollo (IRCOD).

– Áreas preferentes: países de América Latina y de África occidental, Haití y

Madagascar.

Cooperación Este-Oeste – El Consejo regional se encarga directamente de la cooperación institucional, de la

que se beneficia de modo especial Polonia (especialmente, Voïvodie de Basse-Silésie,

con la que Alsacia firmó un acuerdo de cooperación en 1994).

– Las intervenciones con una finalidad económica se canalizan a través de la Agencia

de Desarrollo de Alsacia y se dirigen, fundamentalmente, a los Países de Europa

Central y Oriental (PECOs).

Ayuda de urgencia – Con motivo de catástrofes naturales o situaciones excepcionales (inundaciones,

terremotos, epidemias, etc.) el Consejo regional de Alsacia ha ayudado económicamente,

en los últimos años, a países como Argelia, el Congo, Polonia, la República Checa,

Irán, Turquía, Marruecos, Sri Lanka o Tailandia.

– También ha asistido a zonas afectadas por conflictos bélicos, como Albania, Kosovo,

Croacia y Bosnia-Herzegovina, Irak y Afganistán.

Ayuda humanitaria – El Consejo regional subvenciona a las asociaciones de alsacianos de países en vías

de desarrollo que desarrollan acciones de ayuda humanitaria.

Ayuda a los voluntarios

civiles alsacianos

– Destinada a voluntarios de entre 21 y 30 años domiciliados en Alsacia que participan

durante dos años en una misión en un país en desarrollo.

Fuente: Elaboración propia a partir de Région Alsace (2005) y la página web del Consejo regional: http://www.region-alsace.eu/.

En tercer lugar, el Consejo regional denomina “cooperación in-terregional” al conjunto de las relaciones que mantienen con regiones extranjeras (que define como colectividades territoriales de nivel in-mediatamente inferior al estatal) no limítrofes con Alsacia. La “co-operación interregional” alsaciana se concentra fundamentalmente en: la región de Basse-Silésie, en Polonia; la región Occidente, en Ru-manía; la región de Moscú, en Rusia; la provincia de Québec, en Ca-nadá; la provincia de Jiangsu, en China, y la provincia de Kyongsanbuk, en Corea del Sur.


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En cuarto lugar, el Consejo regional de Alsacia fomenta los her-manamientos entre municipios alsacianos de menos de 3.500 habitan-tes y autoridades locales de otros Estados europeos, financiando la constitución de estos hermanamientos y las actividades realizadas en el marco de los mismos, con la intención de favorecer el acercamien-to entre ciudadanos europeos que viven en municipios pequeños, al permitirles iniciar proyectos que van más allá del marco tradicional de estas iniciativas de cooperación intermunicipal.

Y, el quinto de los grandes ejes de la estrategia de acción exterior del Consejo regional de Alsacia es la participación en las políticas públicas de la UE. El siguiente cuadro de texto muestra los departa-mentos del Consejo regional implicados en el mismo, con sus respec-tivas tareas.1415

Cuadro 5. Departamentos del Consejo regional de Alsacia que intervienen en asuntos europeos

Dirección de cooperación y relaciones

internacionales

Tiene una función transversal. En asuntos europeos, su papel consiste en

asegurar un trabajo de atención estratégica y de planificación en materia de

seguimiento de las políticas comunitarias del que pueda beneficiarse el resto

de los servicios del Consejo regional. También desarrolla una actividad

destacada en los trabajos de la Asociación de las Regiones Francesas,

fundamentalmente en materia de metodología de cooperación con Alemania

y China.

“Polo asuntos europeos” Analiza las políticas europeas y la adecuación de las políticas regionales a

éstas: planificación europea, asistencia técnica a los servicios del Consejo

regional en la elaboración de los expedientes europeos, atención estratégica

a las llamadas a propuestas, seguimiento y animación de la “red europea”

en Alsacia y en Bruselas, relación directa con las instituciones de la Unión,

difusión de información, etc.

“Polo cooperación transfronteriza” Secretariado técnico y autoridad de gestión del programa Interreg Rin

Superior Centro-Sur. Seguimiento del programa Interreg PAMINA.

Dirección de educación y formación Responsable de proyectos cofinanciados por el Fondo Social Europeo,

seguimiento del Objetivo 3 y el programa Equal.

Dirección de animación y ordenación

del territorio

Gestión del Objetivo 2 (desde el 1 de septiembre de 2003) y del programa

Leader.

Dirección de agricultura, monte,

turismo y medioambiente

Implementación del Programa regional de acciones innovadoras (PRAI

ALSACE): estrategia regional de innovación y de desarrollo sostenible para

la promoción de las energías renovables, implementación del programa

Life.

Fuente: Elaboración propia a partir de Région Alsace (2005).


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Son instrumentos para la defensa de los intereses de la región en Bruselas: 1) la Asociación para la Promoción de Alsacia (Association pour la Promotion de l’Alsace, APA), y 2) las dos oficinas de represen-tación regional en la capital europea, una exclusiva de la región, el Bureau Alsace, y otra conjunta con sus regiones vecinas del Grand Est (Borgoña, Champagne, Ardenne, el Franco-Condado y Lorena), la An-tenne du Grand Est.16 Además, la APA y el Bureau Alsace impulsan el Observatorio Alsacia-Europa, un foro de reflexión prospectiva sobre la participación de la región en las políticas comunitarias, que, con el objetivo de integrar la agenda europea en las estrategias de desarro-llo regional y local alsacianas, reúne una o dos veces al año, bien en la capital europea, bien en la región, a personas de origen alsaciano que trabajan en las instituciones de la UE y a actores regionales.

Ahondamos, a continuación, en la labor de los dos instrumentos principales para la defensa de los intereses alsacianos en la capital europea: la APA y el Bureau Alsace.

En primer lugar, la Asociación para la Promoción de Alsacia (APA), presente en Bruselas desde 1979, es una de las asociaciones adheridas a la Unión Internacional de Alsacianos (Union Internacionale des Al-saciens, U.I.A.), cuya misión, según se declara en su página web (http://www.alsacemonde.org/), es “indicar, favorecer, aconsejar y acompañar toda acción encaminada a la promoción de Alsacia en el extranjero y al desarrollo de sus relaciones internacionales”. Resulta de gran inte-rés para nuestra argumentación la justificación de la existencia de la plataforma que aparece en su sitio de Internet: “Los Alsacianos del extranjero y los amigos de Alsacia en el extranjero, en asociaciones o individualmente, son elementos esenciales de la red de relaciones humanas indispensables para cualquier relación de calidad”.

El cuadro de texto que se incluye seguidamente ilustra la voca-ción de las asociaciones de alsacianos en el exterior, las cuales se fun-damentan, empleando sus propias palabras, en la “fidelidad a una identidad regional fuerte”, así como en la percepción que los alsacia-nos comparten de la utilidad de asociarse y actuar a nivel internacio-nal, sacando partido, “al servicio de las relaciones internacionales de

16. La Antenne du Grand Est se ocupa fundamentalmente del seguimiento estratégico de los proyectos que interesan a las 5 regiones representadas y coordina las preferencias y posiciones de éstas en los proyectos de interés común.


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la región”, de “un tejido denso de relaciones personales y de contac-tos interesantes”.

Cuadro 6. Los objetivos de la Union Internationale des Alsaciens (U.I.A.)

La fidelidad a una identidad regional fuerte constituye para los alsacianos un elemento de reconocimiento y de

encuentro suficiente para que existan asociaciones al servicio de las relaciones internacionales de la región en un

contexto amistoso. En tanto que cuerpos intermedios, estas asociaciones relevan y acompañan las acciones

implementadas por los organismos oficiales de promoción.

A la vez que lugares de acogida y de debate, las asociaciones internacionales de alsacianos son el marco de acciones

de promoción, en Alsacia o en el extranjero. Movilizan las competencias, la experiencia y las relaciones de sus

miembros.

Su disposición al servicio satisface así su sentimiento de apego a Alsacia de una forma concreta y busca la satisfacción

del reconocimiento de sus conciudadanos al mismo tiempo que un tejido denso de relaciones personales y de

contactos interesantes.

La Union Internationale des Alsaciens acoge y federa:

a) las organizaciones de alsacianos o de amigos de Alsacia en el extranjero, apolíticas, que se adhieren a la Union;

b) los alsacianos residentes en el extranjero que compartan los objetivos de la Union y se adhieren a ésta;

c) las organizaciones de alsacianos o amigos de Alsacia en Francia, pero fuera del territorio de la región, apolíticas,

adherentes a la Union, que comparten los principios descritos y reagrupan entre sus adherentes a alsacianos

deseosos de servir a los objetivos de ésta;

d) personas, grupos de personas o instituciones que, en Alsacia o en otro lugar de Francia, tienen experiencia

exterior y comparten los principios y los objetivos de la Union.

Fuente: Elaboración propia a partir de los contenidos de la página web de la UIA: http://www.alsacemonde.org/dn_missions/, 25 de julio de 2007.

En segundo lugar, el Bureau Alsace es la oficina regional indivi-dual de Alsacia en Bruselas. Representa no sólo al Consejo regional, sino al conjunto de los principales actores públicos alsacianos: Conse-jo regional, los Consejos generales de los dos departamentos de la región (Bas-Rhin y Haut-Rhin), las Ciudades y Comunidades Urbanas de Estrasburgo y Mulhouse, la Ciudad de Colmar, la Cámara de Agri-cultura del Bas-Rhin, la Cámara de Comercio e Industria regional y la Cámara de Oficios de Alsacia. En el sitio de Internet del Bureau (http://www.bureau-alsace.org) reconocen haber optado por la representa-ción conjunta con el objetivo de aunar esfuerzos para dotarse de una mayor visibilidad en Bruselas.

El Bureau fue creado en 1990 a iniciativa de la propia asociación de alsacianos en Bélgica (APA), a través de la estructura jurídica de la Asociación para la Promoción de Alsacia – Servicio (APA-Servicio), re-gida por el Derecho local de Alsacia-Mosela.


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Según el art. 2 de sus Estatutos, el objetivo de la asociación es apoyar la actividad de movilización de la red de alsacianos en Bruselas, de la APA, en beneficio de la promoción de la región.

El Bureau Alsace se ocupa fundamentalmente de maximizar el aprovechamiento por parte de los distintos actores alsacianos de las oportunidades que ofrecen las distintas políticas y programas comu-nitarios, para lo que se orienta a dar la máxima difusión a toda la información generada en Bruselas y mantiene relaciones directas y fluidas con las instituciones de la Unión.

Tabla 2. Actividades del Bureau Alsace

Promoción Inserción en las redes ligadas a asuntos europeos.

Difusión de informaciones sobre sus actividades, las actividades de las entidades

que lo financian y sobre la región.

Organización de eventos de relaciones públicas en asociación con la APA.

Información

Seguimiento de las políticas y

programas comunitarios de

interés para las entidades que lo

financian y alerta temprana a las

mismas sobre las iniciativas

europeas susceptibles de tener un

impacto en sus estrategias.

Difusión de:

– un dossier de prensa diario con la actualidad internacional, europea, nacional

y regional;

– una carta mensual de información europea, Bruxelles en direct (“Bruselas

en directo”);

– las comptes-rendus de las reuniones en las que participa;

– documentos de síntesis sobre asuntos de actualidad;

– llamadas a propuestas, anunciadas y en curso, y ofertas de búsqueda de

socios.

Respuesta a las demandas de información por parte de las entidades que lo

financian y otros actores de la región.

Acompañamiento

Control del avance de los expe-

dientes europeos de las entidades

que lo financian, desde el mo-mento de su concepción hasta

que son examinados por los ser-

vicios competentes de las insti-

tuciones europeas.

Información temprana sobre los programas y oportunidades de financiación.

Asistencia en la elaboración de los proyectos.

Relación directa con los servicios competentes de las instituciones europeas

para asegurar la pertinencia y la visibilidad de los proyectos que se envían.

Acogida Acogida en Bruselas de delegaciones alsacianas.

Oferta de estancias de larga duración para jóvenes titulados, y módulos de

formación personalizada de corta duración para funcionarios de las colectividades

territoriales con puesto de trabajo en Alsacia y en las regiones socias.

Apoyo logístico en eventos y reuniones.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos contenidos en la página web del Bureau Alsace: http://www.bureau-alsace.org/.


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Debido a la racionalización en la gestión, merece una mención especial la labor de información sobre las políticas y programas comu-nitarios que lleva a cabo la oficina (Bureau Alsace, 2005: 7). Ésta rea-liza un esfuerzo notable a la hora de seleccionar aquellos datos real-mente significativos para los distintos actores que la financian, que sintetiza al máximo, y, de considerarlos urgentes, no espera a publi-carlos en su producto informativo mensual Bruxelles en direct (“Bru-selas en directo”), sino que los transmite por correo electrónico de forma inmediata a la región (Bureau Alsace, 2004: 12).

Por otra parte, el Bureau Alsace invierte estratégicamente en su inserción y mantenimiento en múltiples redes de Bruselas, que la pro-pia oficina clasifica del siguiente modo:

1. Redes generalistas:

1.1. Redes de representación de los intereses franceses: a) coordinación entre las oficinas regionales francesas; b) rela-ciones con la REPER de Francia ante la UE; c) integración en el Cercle des Délégués Permanents Français (Círculo de Dele-gados Permanentes Franceses, CDPF); d) participación en la asociación Espace Europe Equipement (Espacio Europa Equi-po, 3E).

1.2. Redes “comunitarias”: ARE, AFrCCRE, Confrontations Eu-rope, Cerce royal gaulois.

2. Redes sectoriales:

Redes relacionadas con la investigación y la innovación: a) de coordinación informal de encargados de “investigación e in-novación” de las oficinas regionales francesas; b) de participa-ción directa en las plataformas temáticas de las oficinas regio-nales europeas.

En primer lugar, en lo que respecta a las “redes generalistas”, la oficina de representación de Alsacia en Bruselas participa en el siste-ma de coordinación mutua que las regiones francesas han articulado informalmente con el objetivo de optimizar sus recursos y contactos y aumentar su capacidad de influencia en el nivel supraestatal, al estar en disposición de hablar con una sola voz.


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Las oficinas de las regiones francesas en Bruselas: 1) de acuerdo con un sistema de rotación, organizan reuniones informativas perió-dicas para debatir cuestiones de actualidad europea, lo que les per-mite mantener un contacto continuo con los responsables directos en la Comisión de aquellas áreas de políticas que las oficinas acostumbran a seguir de forma preferente; y 2) una vez al año, participan en la organización de la fiesta nacional francesa (evento que ha ido alcan-zando notoriedad en Bruselas con el tiempo), a la que invitan a aque-llas personas que trabajan en las instituciones de la Unión con las que contactan regularmente a lo largo del año, así como a representantes de otras regiones europeas.

En segundo lugar, en contra de lo que pudiese suponerse, las relaciones entre las oficinas regionales y la Representación Permanen-te (REPER) de Francia ante la Unión Europea, especialmente el Con-sejero de Política regional, son fluidas y satisfactorias. Regularmente, a petición de las oficinas regionales, se organizan reuniones en la REPER en las que los trabajadores de las oficinas regionales reciben información adicional sobre los resultados de las reuniones del Con-sejo de Ministros de especial interés para las regiones, o sobre la visi-ta de algún político francés a Bruselas. Incluso, el Bureau Alsace de-clara poder acceder fácilmente a los Consejeros sectoriales de la REPER, siempre que lo precisa, para hacer el seguimiento de los expedientes que interesan a la región (Bureau Alsace, 2005: 16).

En tercer lugar, Alsacia es, en representación del conjunto de los intereses regionales, junto con Lorena y Provence-Alpes-Côte d’Azur, miembro del Consejo de administración del Cercle des Délégués Perma-nents Français (Círculo de Delegados Permanentes Franceses, CDPF), asociación que agrupa a las distintas representaciones de intereses fran-ceses (regionales, profesionales, consulares, empresariales, etc.) en Bru-selas. El CDPF organiza de forma regular encuentros con personas clave, como el Representante permanente de Francia ante la Unión Euro pea o los propios Comisarios. Cuenta, además, con grupos de trabajo sobre las políticas europeas, que presiden los Consejeros de la REPER.

Finalmente, el Bureau Alsace está presente en los encuentros organizados por la asociación Espace Europe Equipement (Espacio Europa Equipo, 3E), que reúnen a los responsables de los expedientes sobre transporte, energía y medio ambiente de la Comisión Europea y los ministerios galos del ramo.


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Fuera del círculo francés, además de los contactos permanentes que mantiene con la Comisión, el Parlamento Europeo y el Comité de las Regiones, junto con su participación en numerosos seminarios y reuniones organizados o con presencia de las instituciones de la Unión, el Bureau Alsace toma parte regularmente en los trabajos de la Asam-blea de Regiones de Europa (ARE), de la Asociación Francesa del Con-sejo de Municipios y Regiones de Europa (AFrCCRE) y del grupo de reflexión y diálogo sobre políticas comunitarias Confrontations Euro-pe (Careos Europa), al tiempo que es miembro del club belga Cercle royal gaulois (Círculo real galo).

En lo que respecta a la participación en redes sectoriales, desta-ca la presencia de la oficina regional alsaciana en las redes relaciona-das con la investigación y la innovación, como la European Regions Research and Innovation Network (Red de Investigación e Innovación de las Regiones Europeas, ERRIN) y el Club des Organismes de Recher-che Associés (Club de Organismos de Investigación Asociados, CLORA), en el que ejerce, además, una labor de coordinación de la participación de las oficinas regionales galas.17

Llama la atención la especialización que se observa en los tra-bajos del Bureau Alsace, especialización que responde a una estra-tegia consciente de inversión de recursos escasos en aquellos secto-res que presentan mayor interés para el desarrollo de la región. “El paso sectorial iniciado en materia de investigación e innovación debería generalizarse al conjunto de los sectores prioritarios del desarrollo regional”, manifiesta incluso la oficina (Bureau Alsace, 2005: 18).

Sobre la utilidad percibida de la oficina regional, los entrevista-dos en el Consejo regional de Alsacia, el departamento de Bas-Rhin y la Ciudad y Comunidad Urbana de Estrasburgo la valoran de forma positiva. Además, el trabajo de las oficinas regionales francesas es reconocido por parte de las instituciones de la UE. Según el Informe de actividad de 2005 del Bureau Alsace, la Comisión Europea se pre-

17. ERRIN es la red de investigación e innovación de las oficinas regionales en Bruselas, pensada para ayudar a las regiones a integrarse en el Espacio Europeo de Investigación y a diseñar estrategias que permitan alcanzar los objetivos de crecimiento de Lisboa en materia de economía del conocimiento. CLORA es la representación de los organismos de investigación franceses en Bruselas.


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ocupa por llamar la atención de los responsables territoriales sobre las oportunidades que les ofrecen los programas comunitarios y se dirige espontáneamente a la oficina para transmitir determinados mensajes. La Representación Permanente de Francia ante la UE no duda en manifestar, por su parte, que la cantidad y calidad de la in-formación generada por las oficinas justifica la existencia de delega-ciones regionales en la capital europea.18

4. Conclusiones

A lo largo de este texto hemos descrito cómo Alsacia, región administrativa y no política o con competencias legislativas, a pesar de la debilidad de sus instituciones regionales y de formar parte de un Estado unitario de tradición centralista como Francia, ha ideado una estrategia de influencia en la toma de decisiones de la UE que trata de maximizar la utilidad de su denso capital social.

Esta estrategia se centra en la actividad informal de la Asociación de alsacianos en Bélgica (Agence pour la Promotion de l’Alsace, APA), que desarrolla actividades en la capital europea desde 1979. La APA es una de las asociaciones adheridas a la Unión Internacional de Al-sacianos (Union Internationale des Alsaciens, U.I.A.), red internacional de contactos personales constituida con el objetivo promover los in-tereses de la región.

En 1990, a iniciativa también de la APA, se creó el Bureau Al-sace, la oficina de representación de los actores institucionales alsa-cianos en Bruselas, que se ocupa de garantizar la coherencia entre las políticas de la UE y la estrategia de desarrollo regional. El Bureau gestiona hábilmente la información generada en las instituciones de la Unión, con las que mantiene relaciones directas y fluidas. Al mis-mo tiempo, participa intensamente en múltiples redes, tanto fran-cesas como europeas, y resulta destacable su especialización estra-tégica en redes sectoriales relacionadas con la investigación y la innovación.

18. La autora se ha puesto en contacto directo con la Representación Permanente de Francia ante la UE para conocer de primera mano su opinión sobre el papel de las oficinas regionales galas.


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Cabe esperar que la estrategia alsaciana de influencia en Bruse-las se beneficie de la importancia de las relaciones personales en la toma de decisiones en el nivel supraestatal, así como del amplio mar-gen de maniobra de los trabajadores de la Comisión y la Comisión misma, en tanto que institución que detenta el monopolio de la ini-ciativa, en aquellos procesos decisorios en los que se aplica el “méto-do comunitario”. No obstante, resta por evaluar su eficacia real para la defensa de los intereses alsacianos en Bruselas.

Convendría, además, completar este análisis con futuros estudios comparados que enfrenten la estrategia alsaciana de defensa de los intereses regionales en la capital europea con las de otras regiones pertenecientes al grupo de las regiones políticas o con competencias legislativas de la Unión, de las que, como punto de partida, cabe es-perar una mayor capacidad para influir en la toma de decisiones del nivel supraestatal facilitada por su mayor fortaleza institucional.

5. Referencias

AMIN, A. y N. THRIFT, “Living in the Global”, en A. Amin y N. Thrift (eds.): Globalization, institutions and regional development in Europe, Oxford: Ox-ford University Press, 1995.

BODINEAU, P. y M. VERPEAUX, La coopération locale et régionale, París: Presses Universitaires de France, 1998.

BŒUF, J.-L. y M. MAGNAN, Les collectivités territoriales et la décentralisation, 2ª ed., París: La documentation française, 2006.

BROMBERGER, C. y M. MEYER, “Cultures régionales en débat”, Ethnologie française, vol. 33, núm. 3, 2003, págs. 357-61.

CHARTIER, E. y R. LARVOR, La France éclatée? Enquête sur les mouvements régionalistes, autonomistes et indépendantistes en France, Spézet: Éditions Coop Breizh, 2004.

COLEMAN, J. S., “Social Capital in the Creation of Human Capital”, American Journal of Sociology, 94 suplemento, 1998, págs. 95-120.

CRENNER, E., “Le milieu associatif de 1983 à 1996. Plus ouvert et tourné vers l’intérêt individuel” [en línea]. INSEE Première, núm. 542, (septiembre. 1997). URL : http://www.insee.fr/fr/ffc/Fiche_doc.asp?doc_id=124&path=&zip= [Con-sulta: 10-08-2007].


251

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 226-258

DE RYNCK, S, “Culture civique et rendement institutionnel: les régions bel-ges”, en P. Le Galès y C. Lequesne: Les paradoxes des régions en Europe, La Découverte, París, págs. 199-217, 1997.

DENIS, M.-N., “Le dialecte alsacien: état des lieux”, Ethnologie française, vol. 33, núm. 3, 2003, págs. 363-71.

DEVUYST, Y., “The Community Method after Amsterdam”, Journal of Com-mon Market Studies, vol. 37, núm. 1, 1999, págs. 109-20.

FEBVRE M. y L. MULLER, “Une personne sur deux est membre d’une associa-tion en 2002” [en línea], INSEE Première, núm. 920 (septiembre 2003). URL:http://wwwinsee.fr/fr/ffc/Fiche_doc.asp?doc_id=1071&path=&zip= [Con-sulta: 10-08-2007].

—, “La vie associative en 2002. 12 millons de bénévoles” (en línea), INSEE Première, núm. 946 (febrero 2004). URL: http://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ ffc/IP946.pdf [Consulta: 10-08-2007].

—, Vie associative et bénévolat en 2002. Tableaux issus de l’enquête EPCVM “Vie associative” et des indicateurs sociaux (en línea), INSEE, Série des Documents de Travail de la Direction des statistiques démographiques et sociales, núm. F0402 (2004). URL: http://www.insee.fr /fr/nom_def_met/methodes/doc_travail/docs_doc_travail/F0402.pdf [Consulta: 13-08-2007].

FUKUYAMA, F, La Confianza (trust), Barcelona: Ediciones B, 1998.

GAMBETTA, D. (ed.), Trust. Making and Breaking Cooperative Relations, Ox-ford: Basic Blackwell, 1988.

HARVIE, C., The Rise of Regional Europe, Londres, Routledge,1994.

HATCHUEL, G. y J.-P. LOISEL, “L’adhésion aux associations reste à un niveau élevé. Plus de seniors, moins de militants” (en línea), CRÉDOL Consommation et Modes de Vie, núm. 123 (enero 1998). URL: http://www.credoc.fr/pdf/4p /123.pdf, 13 de agosto de 2007.

HELL, M, Le drame d’une colonisation “Les vérités historiques, les tromperies méthodiques” Elsàss-Lothrenga, histoire d’un pays annexé et colonisé, Col-mar : Jérôme Do Bentzinger Editeur, 2005.

HOFFET, F., Psychanalyse de l’Alsace, Guebwiller: Alsatia Éditions, 1994.

HOWILLER, A., Alsace, Issy-les-Moulineaux: Lec Édition, 2005.

KAHN, R., “Les régions et la construction européenne: le cas de l’Alsace”, en M.-T. Bitsch: Le fait régional et la construction européenne, Établissements Émile Bruylant, Bruselas, págs. 363-70, 2003.


252

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 226-258

LAFONT, R., La révolution régionaliste, París, Éditions Gallimard, 1967.

LAITIN, D. D., “The Civic Culture at 30”, American Political Science Review, vol. 89, 1995, págs. 168-73.

LEVI, M., “Social and Unsocial Capital: A review Essay of Robert Putnam’s Making Democracy Work”, Politics and Society, vol. 24, núm. 1, 1996, págs. 45-55.

MEKAOUI, F., “De la difficulté d’être soi-même entre France et Allemagne, entre modernité et tradition”, en La Bretagne linguistique, Actas del colo-quio Y a-t-il une exception sociolinguistique française?, núm. 12, 1997, págs. 229-41.

MOTA, F. y J. SUBIRATS, “El quinto elemento: el capital social de las Comu-nidades Autónomas. Su impacto sobre el funcionamiento del sistema políti-co autonómico”, Revista Española de Ciencia Políticas, vol. 1, núm. 2, 2000, págs. 123-58.

PFLIMLIN, P. y UHRICH, R., L’Alsace destin et volonté, Calmann-Lévy, 1963.

PROUTEAU, L. y F.-Ch. WOLFF, “Donner son temps: les bénévoles dans la vie associative”, Économie et statistique, núm. 372, 2004, págs. 3-39.

PUTNAM R., R. LEONARDI y R. NANETTI, Making democracy work: civic tradi-tion in modern Italy, Princeton: Princeton University, 1993.

SARTORI, G., “Concept Misformation in Comparative Politics”, American Po-litical Science Review, vol. 64, núm. 4, 1970, págs. 1033-53.

SCHMIDT, M., “Les associations prédominent dans le domaine social”, Chiffres pour l’Alsace, núm. 4 (septiembre 2001), págs. 3-6. URL: http://www.insee.fr /fr/region/rfc/ficdoc_frame.asp?ref_id=4997&doc_id=4898 [Consulta: 13-08-2007].

VERBA, S., “On Revisiting the Civic Culture: A Personal Postscript”, en G.A. Almond y S. Verba: The Civic Culture Revisited, Sage Publications, Newbury Park (California), págs. 394-410, 1989.

VOGLER, B., Histoire culturelle de l’Alsace, Estrasburgo: Éditions La Nuée Bleue, 1994.

ZELLER, A., La France enfin forte de ses régions, París: Gualino éditeur, 2002.

—, “Préface”, en Alain Howiller: Alsace, Lec Édition, Issy-les-Moulineaux, págs. 4-5, 2005.


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Documentos oficiales

1. BUREAU ALSACE

Statuts. URL: http://www.bureaualsace.org/opencms/export/download/bureau_ alsace_structure_juridique/Statuts_APA_S.pdf, 1990 [Consulta : 26-07-2007].

Rapport d’activité annuel. URL: http://www.bureau-alsace.org/opencms/export /download/bureau_alsace_structure_juridique/RA_APA_S_2004.pdf, 2004 [Consulta : 26-07-2007].

Rapport d’activité annuel. URL: http://www.bureau-alsace.org/opencms/ex-port/ download/bureau_alsace_structure_juridique/RA_2005.pdf, 2005 [Con-sulta : 26-07-2007].

2. COMISIÓN EUROPEA

Décision de la Commission portant approbation du document unique de programmation pour les interventions structurelles communautaires dans la région Alsace relevant de l’objectif nº 2 en France, 22 de marzo [COM (2002) 432)]. URL: http://www.projetsdeurope.gouv.fr/IMG/pdf/Dec2002-432Docup Objectif 2Alsace2.pdf, 2001 [Consulta 7-08-2007].

Explanatory note on the “Community method”, 22 de mayo. Disponible en: http://europa.eu.int/constitution/futurum/documents/other/oth220502_2_en. pdf, 2002 [Consulta 4-01– 2005].

3. RÉGION ALSACE (CONSEJO REGIONAL DE ALSACIA)

Document Unique de Programmation de l’Objectif 2 Alsace Pour la Période 2000-2006, versión final de 24 de enero, 2001 (Facilitado a la autora en el Consejo regional).

“L’Alsace ouverte sur le monde. Domaines d’actions de la région Alsace”, Direction de la coopération et des relations internationales, marzo (DCRI – 06/02/2006), 2005.

“Adaptation de l‘administration régionale à la décentralisation de la gestion des fonds européens: Gestion du programme Objectif 2 Alsace depuis le premier janvier 2003”, 2006 (Facilitado a la autora por la REPER de Francia ante la Unión Europea).

L’essentiel sur l’Alsace dans l’Europe des 25, febrero 2007. URL: http://www.region-alsace.eu/medias/publications/economie/essentiel-alsaceeuro pe.pdf [Consulta 29-07-2007]


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Entrevistas

1. BEAUPUY, Jean Marie, miembro del Parlamento Europeo (Alianza de los Demócratas y Liberales por Europa), Parlamento Europeo, Estrasburgo, 12 de febrero de 2007.

2. BERNON, Dominique, directora adjunta de ordenación del territorio del Con-sejo regional de Alsacia, Consejo regional, Estrasburgo, 19 de febrero de 2007.

3. BUCHMANN, Andrée, consejera regional de Alsacia (Les Verts), sede del Consejo regional, Estrasburgo, 16 de febrero de 2007.

4. FISCHER, Phillipe, responsable de asuntos europeos en el Consejo general del departamento del Bas-Rhin, Consejo general, 5 de febrero de 2007.

5. MANGIN, Pascal, adjunto al alcalde de Estrasburgo, Vicepresidente de la Comunidad Urbana de Estrasburgo y Consejero regional, Estrasburgo, ofici-na descentralizada de la ciudad de Estrasburgo, 7 de febrero de 2007.

6. MEYER, Pierre, director de Cooperación y Relaciones Internacionales del Con-sejo regional de Alsacia, Consejo regional, Estrasburgo, 19 de febrero de 2007.

7. TRAUTMANN, Catherine, miembro del Parlamento Europeo (Partido So-cialista Europeo), ex-alcaldesa de Estrasburgo, servicio parlamentario perma-nente (rue des Orphelins), Estrasburgo, 22 de febrero de 2007.

Prensa

Journal l’Alsace

“L’Alsace existe en Europe” (Entrevista a Adrien Zeller), 22 de junio de 1999.

Le Monde

“La fièvre du régionalisme gagne de nouveau l’Alsace”, 8 de noviembre de 1996.

“M. Raffarin lance à Strasbourg une décentralisation expérimentale de la gestion des aides européennes”, 7 de septiembre de 2002.

“PROFIL Adrien Zeller, l’aiguillon”, 22 de febrero de 2003.

“À chaque région son président”, 29 de septiembre de 2005.

“Les fonds européens divisent les régions françaises et l’État”, 25 de abril de 2006.

“Les présidents de région ont plaidé auprès de M. Barroso pour une gestion directe des aides de l’UE”, 28 de abril de 2006.


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6. Apéndice. Guión de entrevista en profundidad

Cet entretien appartienne à une investigation doctorale sur la participation des régions dans l’Union européenne (UE), laquelle prend la forme d’un étude de cas double, en étant les cas étudiés la Comunidad Autónoma de Galicia et la Région Alsace. L’analyse trou-ve ses fondements sur le cleavage qui sépare, parmi la grande hété-rogénéité du phénomène régional en Europe, aux “régions avec compétences législatives” des autres unités administratives à lesquel-les nous nous referons, pas très correctement, comme “troisième niveaux”.

En premier lieu, je voudrais vous remercie pour avoir accéder a maintenir cet entretien avec moi, lequel est particulièrement relevant pour mon étude.

Je procède maintenant à vous poser une série de questions, les-quelles ne sont plus que un prétexte pour que vous pouvez exposer votre perception e votre opinion sur le rôle de l’Alsace dans l’UE.

Q1. À son avis, que est que signifie l’Europe pour l’Alsace?

Q2. C’est l’Alsace, aujourd’hui, un acteur dans l’UE?

Q3. Est-ce que vous croyez que le processus d’intégration euro-péenne a affecté au niveau de compétences de la Région Alsace?

Q4. La Région Alsace participe-elle dans le processus décisionnel européen (à l’intérieur de la France ou au niveau supranational)?

Q5. Quelles sont, pour vous, les principales ressources et faibles-ses de l’Alsace pour pouvoir se bénéficier du processus d’intégration européen?

Q6. Quelles sont les lignes capitales de l’implication de la Région Alsace dans les affaires européennes?

Q7. Sont ces-ci en train de changer?

Q8. Comment est la relation entre le Conseil régional d’Alsace et le gouvernement central français dans les affaires européens?


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Q9. Les régions françaises coopèrent ou compétent entre eux pour défendre les intérêts de chaque une dans l’UE?

Q10. À son avis, est-ce qu’il y a de différences importantes entre le rôle des régions françaises dans les affaires européens? Et dans une même région dans le temps?

Q11. Quels sont les principaux instruments de l’Alsace pour dé-fendre ses intérêts directement à Bruxelles?

Q12. Comment s’intègre le Bureau Alsace dans la administration régional?

Q13. Qu’est-ce que espère l’Alsace de ses rapports direct avec la Commission?

Q14. Pourquoi l’Alsace reste dehors du Comité des régions?

Q15. Qu’est que vous suggère le terme “RegLeg”?

Q16. Est-ce que vous croyez que la circonscription électorale pour les élections au Parlement Européenne doit se correspondre avec le territoire des régions?

Q17. Que pensez vous des différentes initiatives de coopération interrégionale soutenue pour la Région?

Q18. Quelles sont les difficultés qui trouvent la Région Alsace pour développer ses projets de coopération transnationale?

Q19. Et quels sont les principaux bénéfices de ces initiatives?

Q20. Dans quelques associations de régions européennes vous participez plus intensivement et pourquoi?

Q21. Parlez-moi, s’il vous plait, des responsabilités de l’Alsace dans la mise en ouvre de la législation et les politiques publiques de l’UE.

Q22. Quelles sont les difficultés qui a l’Alsace pour exercer ces responsabilités?


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En passant à des questions plus générales sur la dimension ré-gionale de l’UE,

Q23. Est-ce que vous croyez que les régions avec compétences législatives doivent avoir un statut différencié par rapport à des autres régions de l’UE?

Q24. À son avis, quel rôle doivent jouer les régions dans le sys-tème politique de l’UE ?

Q25. Quel modèle institutionnel pour l’ensemble de l’UE vous préférerai le plus et quel trouvez-vous le plus probable dans un fu-ture proche?


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RESUMEN

El objetivo de este trabajo es dar a conocer el modo en que Alsacia, región administrativa perteneciente a un Estado unitario tradicionalmente centralis-ta como Francia, trata de defender sus intereses en la toma de decisiones de la Unión Europea. Además del análisis de fuentes primarias y secundarias, se han realizado entrevistas personales a miembros de la elite política alsaciana responsable de asuntos europeos durante una estancia de investigación en la región en febrero de 2007. El dato más significativo es la focalización de la estrategia de influencia de Alsacia en Bruselas en el acceso a personas clave, algo que posibilita el denso capital social que caracteriza a esta región.

Palabras clave: Unión Europea; regiones; Alsacia.

RESUM

L’objectiu d’aquest treball és posar de manifest la manera en què Alsàcia, regió administrativa pertanyent a un estat unitari tradicionalment centralis-ta com França, tracta de defensar els seus interessos en la presa de decisions de la Unió Europea. A més de l’anàlisi de fonts primàries i secundàries, es van fer entrevistes personals a membres de l’elit política alsaciana responsa-ble d’assumptes europeus durant una estada d’investigació a la regió el febrer de 2007. La dada més significativa és la focalització de l’estratègia d’influència d’Alsàcia a Brussel·les en l’accés a persones clau, la qual cosa possibilita el dens capital social que caracteritza aquesta regió.

Paraules clau: Unió Europea; regions; Alsàcia.

AbSTRACT

The aim of this paper is to explain the way in which Alsace, an administrative region belonging to a traditionally centralist unitary State like France, at-tempts to defend its interests concerning decisions by the European Union. In addition to analysis of primary and secondary sources, personal interviews have been conducted with members of the Alsatian political elite responsible for European affairs during a research visit to the region in February 2007. The most significant factor is the focus of the strategy of Alsatian influence in Brussels on access to key persons, something that is enabled by the dense social capital this region features.

Key words: European Union; regions; Alsace.

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reformaS autonómicaS y aSpectoS programáticoS deL empLeo y de LaS reLacioneS LaboraLeS: una aproximación aL hiLo de Su tratamiento en eL eStatuto de autonomía de andaLucía

francisco alemán páezCatedrático acreditado de Derecho del Trabajo de la Universidad de Córdobay licenciado en Sociología y en Ciencias Políticas y de la Administración

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. La materia empleo y relaciones laborales dentro del marco contextual de reformas estatutarias. – 3. La materia de empleo y relaciones laborales: aproximaciones al capítulo II del título VI del Estatuto de Autonomía de Andalucía. 3.1. Una aproximación sistémica al trasluz de la vertiente programática del empleo y de las relaciones laborales. 3.2. Análisis del Capítulo II del Titulo VI. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

La renovación o reforma de los Estatutos de Autonomía es una de las materias más complejas y de las apuestas más relevantes de la agenda política acometida durante la anterior legislatura, cuyos efec-tos ocupan y seguirán ocupando gran parte del espacio político veni-dero. A la naturaleza poliédrica que impregna dicha temática o a su carácter abierto e inacabado, se añade el hecho de suponer un factor reivindicativo de determinadas regiones frente al resto del Estado en demanda de aspiraciones de modernización y mayores dosis de auto-gobierno.1 Son conocidos los problemas que acompañan a dicho pro-


1. El mismo Preámbulo del Estatuto de Autonomía Andaluz reconoce los objetivos de “profundizar en el autogobierno extrayendo todas las posibilidades descentralizadoras”

Francisco Alemán Páez

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ceso desde el terreno jurídico, fundamentalmente en la delimitación de los respectivos ámbitos competenciales, y en especial al hilo de las competencias compartidas y ejecutivas. Sin embargo, las reformas es-tatutarias trascienden sobremanera del terreno técnico debido, entre otras razones, a su instrumentalización dentro del debate partidista, su vertiente regionalizadora, o, en fin, el papel aglutinante que ejer-ce dicho tema desde un prisma psicosocial, cultural e identitario.2

También son conocidos sendos escollos determinantes en dicho proceso venidero. Primero la propuesta de Estatuto Político de la Co-munidad de Euskadi, cuyo rechazo a comienzos de la VIII legislatura encierra un paradigma difícilmente resoluble debido a su propia im-pronta y ante su previsible inadecuación con las directrices constitu-cionales, sin olvidar claro está el Estatuto de Cataluña, pendiente de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Es obvio que la suer-te y la manera como se sustancien tales procesos estatuyentes condi-cionará muchas claves del desarrollo autonómico a medio y largo plazo y, con ello, la concepción resultante del modelo territorial de Estado. Sin ir más lejos, el ejemplo catalán ha servido de guía y refe-rencia para la elaboración de bastantes normas regionales, entre ellas el propio Estatuto de Andalucía, muchos de cuyos aspectos han sido extrapolados, incluso de manera textual, en su contenido sustantivo. Por ello, el sentido que al final acompañe aquel texto generará un efecto en cadena de gran trascendencia no sólo en clave jurídica, considerando el mimetismo en enfoques y contenidos existente entre los respectivos textos estatutarios, sino sobre todo, y muy especial-mente además, en clave política.

En puridad, las reformas estatutarias suponen un paso más den-tro del proceso institucionalizador del modelo autonómico diseñado constitucionalmente, y a nuestro entender un perfeccionamiento tan necesario como implícito a sus fases ulteriores de desarrollo. Sabemos que la polaridad impregna las valoraciones argumentables a raíz del

y de ahondar en la “modernización del Estado de las Autonomías”, lo que “nos permite hoy la construcción de un nuevo proyecto que ponga en valor y aproveche todas las po-tencialidades actuales de Andalucía”.

2. Sobremanera, porque el sentimiento localista, regionalista o nacionalista infiere dimen-siones narrativas, patrones y etiquetas que pasan a ser fácilmente interiorizados como un componente más de la individualidad misma. Cfr. a tal efecto, Appiah, A., La ética de la identidad, Katz Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 111 y ss.; o “Las exigencias de la identi-dad”, Revista Claves de Razón Práctica, núm. 172, mayo de 2007, pp. 18-23.

Reformas autonómicas y aspectos programáticos del empleo...

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mentado proceso, concibiéndose desde posiciones agoreras que des-criben una situación caótica, desordenada, anárquica, próxima a la balcanización apologética y desagregada de nuestro país, hasta pos-turas más serenas, dentro de la objetividad perspectivista requerida en estos casos, que conciben tales cambios como una generalización del derecho a la autonomía en condiciones de igualdad,3 eso sí, con un mayor grado de intensidad aplicativa y bajo el horizonte cataliza-dor de los hechos diferenciales. Sea como fuere, y salvando la resolu-ción de los expedientes apuntados en la más alta sede jurisdiccional, asistimos a una profundización del proceso de “constitucionalización territorial del Estado”4 mediante un nuevo impulso descentralizador de la estructura política bajo demandas de mayor poder en la gestión de servicios públicos y de peticiones incrementalistas de autogobier-no.5 Y todo esto, además, con el trasfondo de fórmulas pseudofede-rales de distribución de competencias junto a inercias centrífugas de volatilidad electoral, muchas de ellas rentabilizadas por partidos na-cionalistas.

Efectivamente, los expedientes autonomistas o federalistas cons-tituyen un artefacto político utilizado en una fase de despliegue his-tórico de la modernidad misma para reformar la planta de los Estados unitarios.6 Generalizados durante el pasado siglo, tales espacios sub-estatales redimensionan una idea de pluralismo nacional que aspira

3. Como ejemplo, y desde dicho contrapunto valorativo apuntado, cfr. las opiniones emi-tidas en prensa de Arias Salgado Montalvo, “¿Reforma constitucional o reforma electoral?”, El Mundo, 8/9/07; Vicent Navarro, “El problema territorial y social de España”, El País, 27/10/05, o Viver Pi-Sunyer C., “Los límites constitucionales de las reformas Estatutarias”, El País, 6/5/05. Desde un plano más general, vid. asimismo Pérez Royo, J., “La reforma del Estado Autonómico”, en la obra colectiva El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 (Coord. Agudo Zamora, M.), Centro de Estudios Andaluces, Consejería de la Presidencia, Junta de Andalucía, Sevilla, 2007.

4. Cano Bueso, J., “Hacia una nueva configuración de la constitución territorial de España”, en la obra colectiva El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 (Coord. Agudo Za-mora, M.), Centro de Estudios Andaluces, Consejería de la Presidencia, Junta de Andalucía, Sevilla, 2007, pp. 14 y ss.

5. El mismo Preámbulo del EA reconoce los objetivos de “profundizar en el autogobier-no extrayendo todas las posibilidades descentralizadoras” y de ahondar en la “moderni-zación del Estado de las Autonomías”, lo que “nos permite hoy la construcción de un nuevo proyecto que ponga en valor y aproveche todas las potencialidades actuales de Andalucía”.

6. De Blas, A., Los orígenes del Estado Autonómico, CPA Estudios/Working Papers 1/2003, p. 1.


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a resolverse en el marco de un orden político igualmente plural de valores democráticos compartidos. Ahora bien, principios tradiciona-les ya conocidos, como los de competencia, jerarquía y distribución territorial, parecen ceder parte de su protagonismo en pro de los criterios de economía, eficiencia y eficacia, uno de cuyos exponentes más palmarios precisamente estriba en la proximidad de los servicios públicos a los ciudadanos.7

Es claro que la descentralización político-funcional resultante apareja procesos correlativos de distribución territorial del poder. Sin embargo, tales procesos no tienen que guardar una relación de sime-tría material, tantas veces supeditada, incluso cartesianamente, bajo sutiles estrategias cooptativas del espacio político. A modo de eviden-cia ilustrativa, el “café para todos”,8 eslogan axiológico-operativo de la construcción más reciente de nuestro Estado Autonómico, parece asentarse sobre una dinámica algo artificiosa, esto es, de “asimilación emuladora”, que particulariza la región en sí frente al resto de regio-nes dentro del Estado, muy especialmente bajo el horizonte vindica-tivo de las comunidades históricas vasca y catalana.

Al elaborar este estudio, varias Autonomías ya gozan de un Es-tatuto aplicable en sus territorios, otras tienen sus propuestas de re-forma en estadios diferenciados de su tramitación parlamentaria, y salvando la propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Eus-kadi, resulta presumible que el resto de Autonomías sustancien sus nuevos Estatutos ante las Cortes durante esta legislatura, una vez quede clarificada la posición del Tribunal Constitucional unificando su doctrina en los pronunciamientos aún pendientes. Cabe asimismo aventurar que la analogía compartida en la articulación general de las instituciones autonómicas (parlamentos, consejos de gobierno, rol presidencial, planta judicial, o, en menor grado, organización interna de las consejerías) se traduzca en una nueva profundización de dicho esquema institucional mediante el impulso conferido al efecto en los

7. Intervención del profesor Masucci en el encuentro internacional de administrativistas, glosada por Carballeira Rivera en Perspectivas de consolidación del estado autonómico, RAP, p. 161. El propio Estatuto Autonómico Andaluz apostilla en el Preámbulo la necesidad de “profundizar (en) el autogobierno, extrayendo todas las posibilidades descentraliza-doras que ofrece la Constitución para aproximar a la Administración a la ciudadanía”.

8. Vid. Hombrados Martos A, ¿Quién quiere café?: El proceso de descentralización en Andalucía y North-East de Inglaterra”, CPA Estudios/Working Papers 12/2005, p. 13.


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Estatutos reformados. Paralelamente, y ahondando en esta misma idea, habría que colacionar el proceso de construcción normativa de-sarrollado en tales ámbitos territoriales, con efectos sinérgicos en el acometimiento y elaboración de los respectivos textos legales y regla-mentarios. Sinergias todas que, en definitiva, coadyuvan a definir y consolidar un importante bloque de políticas públicas en dichos ám-bitos territoriales.

Así con todo, no todas las entidades regionales llegan ni pueden llegar a disfrutar un mismo grado de autonomía política. Y es que el “diferencialismo asimétrico”, entendido como expediente adecuativo a una situación de diversidad material según las disponibilidades fun-cionales existentes en cada ámbito autonómico, depende de cómo confluyan un complejo elenco de factores: desde el desarrollo experi-mentado en las Comunidades, por las instituciones de autogobierno, del grado de enraizamiento alcanzado en su dinámica operativa, de la capacidad fiscal y financiera de las autonomías, la gestión material del marco de competencias, el peso de ciertos indicadores económicos o elementos agregados (v. gr. extensión geográfica, población, desem-pleo, flujos de inmigración, etc.), estructuras organizacionales públicas y semipúblicas, hasta la identificación y confianza depositada por los ciudadanos en su misma Autonomía, sin olvidar además proyectos más amplios de integración supranacional que se yuxtaponen, al mismo tiempo que condicionan, los mentados procesos descentralizadores.

Según apreciaremos a lo largo del presente estudio, lo socio-laboral, como aspecto jurídico material y como fuente directa de de-rechos, detenta un protagonismo de primer orden en la temática que nos ocupa y en el debate territorial mismo. Lo es así como piedra de toque de cualquier reforma y como segmento seminal de las políticas públicas, máxime si consideramos la flexibilidad que infiere el mode-lo estructural diseñado constitucionalmente en el Título VIII.9 Pero además, y para mayor abundamiento, el empleo y las relaciones labo-rales son una pieza neurálgica de posicionamiento político y estraté-gico. Aparte de las redes funcionales que se crean instrumentalmente alrededor suyo, las Autonomías reservan importantes partidas presu-puestarias, gestionan las políticas de empleo, acometen planes anua-

9. Cfr. Casas Baamonde, M. E., “Sistema de fuentes jurídico-laborales y Comunidades Autó-nomas”, REDT núm. 1, p. 25.


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les, desarrollos normativos y reglamentarios, por no olvidar las prác-ticas cooptativas de poder trenzadas, incluso con la participación de los agentes sociales, en los respectivos espacios regionales.

Todo lo expuesto justifica la oportunidad de aproximarnos a la materia de empleo y relaciones laborales en el marco de dicho proce-so de revisión estatutaria. Lo haremos no sólo a raíz de la construcción particular de dicha temática en el texto andaluz sino también desde su inserción sistémica dentro del proceso global de reformas territo-riales, lo que predispone un doble hilo conductor del trabajo. Prime-ro abordaremos una labor contextualizadora insertando tal temática dentro del proceso general de reformas autonómicas, para centrarnos luego en el tratamiento conferido a dicha materia en el Estatuto de Andalucía (en adelante EAA) siguiendo en ese caso la sistemática y el ordinal de preceptos contenidos en el Capítulo II del Título VI de la LO 2/2007, de 19 de marzo.

2. La materia empleo y relaciones laborales dentro del marco contextual de reformas estatutarias

El empleo y las relaciones laborales han sido y siguen siendo una materia abordada en grados y formas diferentes por los Estatutos de Autonomía. Estos últimos, como es sabido, ostentan el papel de nor-mas superiores comunitarias, o, tal cual los concibe el texto Constitu-cional, se erigen en “norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma” (art. 147.1 CE y art. 1.3 EAA). Ahora bien, el doble carác-ter paccionado y territorial que impregna la naturaleza de tales textos, en puridad “microconstitucionales”, revaloriza el significado de dicha temática.10 Una temática, esto es, cuyas políticas detentan una dimen-

10. Para Muñoz Machado, los Estatutos Autonómicos son una res mixta impregnada de una doble naturaleza, estatal y autonómica (“Derecho público de las Comunidades Autó-nomas”, p. 282). La doctrina científica no es empero unánime al pronunciarse sobre la naturaleza de tales normas, definiéndolas como “normas bifrontes” (Muñoz Machado, p. 282), como “constituciones de la Comunidad” (Casas Baamonde, p. 24), “normas cons-titucionales de segundo grado” (Eliseo Aja, p. 99), e incluso como “normas constituciona-les derivadas” (Rubio Llorente, “La forma del poder”, citado por Aja, ult. cit., p. 100). Muy probablemente, la indefinición teórica del Estatuto Autonómico en la Constitución de 1978, el procedimiento de elaboración y ratificación parlamentaria previsto en la carta magna, junto a las técnicas complementarias que han venido siendo utilizadas en clave política (en especial, al hilo del art. 150 CE), hayan sido y siguen siendo elementos propi-ciadores de dicho debate inconcluso.


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sión última local pero cuyo diseño viene proyectado desde otros ám-bitos más amplios (nacional e incluso supranacional) y bajo la referen-cia de unas claves constitucionales sobremanera complejas en su cohonestación técnica (v. gr. combinación de los arts. 147.2.b, 148.1.13, y 149.1.7 y 17 CE). Ello explica el exhorto del legislador constituyente al Estado para que, reconociendo dichas normas, ampare los poderes de los cuales dimanan, hasta considerarlas como una parte integran-te más del ordenamiento jurídico.11

Ahora bien, en el proceso actual de renovación estatutaria la materia que nos ocupa está siendo objeto de un tratamiento nove-doso, tanto en el Estatuto Andaluz como en el conjunto de textos autonómicos que vienen elaborándose dentro del mapa regional.12 Ciertamente, tal como comprobaremos más adelante, subyacen dife-rencias de enfoque y tratamiento al abordarse dicho tema en las pro-puestas de reforma, pero los avances son muy destacados en la diver-sificación de derechos y actuaciones programáticas comúnmente integradas bajo dicha rúbrica. Además de asistir a una ampliación significativa del catálogo de los primeros y a una notable extensión del ámbito de actuación de las políticas comunitarias en materia social, los Estatutos introducen matices técnicos e interconexiones sistemá-ticas que a la postre dilatan el campo de intervención material de las respectivas Autonomías, y con ello su dimensión política como enti-dades subestatales.

a) Para inferir la trascendencia de dicho fenómeno con algo más de perspectiva resulta ilustrativo colacionar empero brevemente las etapas a través de las cuales ha discurrido la construcción del autono-mismo regional en España. De hecho, su análisis ayuda a situarlo en un plano sistémico y dentro del marco estructural de la política des-centralizadora.

11. Según reza el art. 1.3 del EAA, “Los poderes de la Comunidad Autónoma de Andalucía emanan de la Constitución y del pueblo andaluz, en los términos del presente Estatuto de Autonomía, que es su norma institucional básica”.

12. Desde una óptica comparativa, vid. Balaguer Callejón, F. et al. (coord.), Reformas es-tatutarias y distribución de competencias, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2007; o el estudio de Barnés Vázquez, J., “Legislación básica y Estatuto de Auto-nomía”. En: Estudios sobre la reforma del Estatuto, Institut d’Estudis Autonòmics, 2004, pp. 93-125.


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Las bases de dicho proceso reconstructivo hunden sus raíces en las denominadas “preautonomías” gestadas durante el tardofran-quismo en reivindicación de mayores dosis de autogobierno. Preci-samente, una de las claves de la transición consistió en reconducir las demandas más reivindicativas (vasca y catalana) al socaire de primigenias instituciones parlamentarias autonómicas, parlamentos que, si bien no tuvieron una capacidad legiferante, al menos sirvie-ron como elementos catalizadores de aquel impulso genético-auto-nomista. Más allá del poder simbólico que representaron, la confi-guración inicial de aquellas asambleas activó un efecto sinérgico al problema territorial en su conjunto, pero sobre todo lograron hacer de ellas un aspecto imbricado con la consolidación de un emergente −empero inestable− sistema político democrático. La fórmula consti-tu cional de 1978, además de autoimponerse un objetivo inexorable-mente superable, como era la centralización del Estado unitario, de mostraba asimismo que la nación Española era una idea combi-nable con el reconocimiento de las nacionalidades y regiones. No en vano, el “Estado compuesto” resultante, tal como acabaría definién-dolo el Tribunal Constitucional con una lucidez incontestable, sen-taba las bases legitimadoras de dos modelos de autonomía inicial junto a dos vías correlativas (ordinaria y reforzada) para acceder a cada una de ellas (combinación de los arts. 143, 151 y Disposición Transitoria Segunda), cuyas consecuencias de grado y planteamiento han venido sucediéndose a efectos prácticos y en clave política has-ta nuestros días.

Las bases expuestas daban el pistoletazo de salida al primer período de reparto territorial del poder acometido en nuestro país (años 1983-1992), cuya apertura vendría dada con motivo de la apro-bación de los primeros Estatutos (País Vasco, Cataluña, Galicia y An-dalucía). Los acuerdos autonómicos de 1981 permitieron ultimar el proyecto de un mapa inicial de regiones, en cuyo diseño sin duda ejercerían una gran influencia los criterios exegéticos asentados por el Tribunal Constitucional al abordar dicha materia. A raíz de la sen-tencia de la LOAPA (STC 36/1983), el Alto Tribunal asumiría un con-cepto garantista de autonomía política proclive a encajar interpreta-ciones versátiles del ámbito competencial regional, mucho más allá de interpretaciones restrictivas de sesgo jurídico-administrativizante. Aparte de ello, lograba asimismo consensuarse que las diecisiete re-giones compartieran un esquema institucional análogo bajo el reco-nocimiento expreso, por contundentemente realista, de distintos


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niveles competenciales coexistentes.13 En cualquier caso, se ultimaba el tránsito ya definitivo desde el derecho a la autonomía al Estado Autonómico como sistema.

Tras ese momento deconstructivo, algunas comunidades que gozaban de un nivel inferior de competencias empezaron a reivindi-car una ampliación de sus niveles de autogobierno. El período inicial estatuyente se iría pues dejando atrás constatando, eso sí, la existen-cia de “rodajes” diferenciados en las respectivas cotas autonomistas. Ahora bien, del mismo modo que se forjaba una imagen de la adminis-tración pública al socaire de fórmulas más eficaces de descentralización y participación, también se iba reforzando la idea de reconducir la labor del Estado hacia aquellas cuestiones de mayor ámbito y trascen-dencia. En otras palabras, se asumía con evidencia persuasiva que el papel del Estado en el diseño de las políticas territoriales tendría que operar a modo de gozne catalizador encargado, esto es, del diseño, planificación, coordinación y control último de las políticas públicas. En definitiva, una versión centro-periferia que legitimaba la delegación en las Comunidades de aspectos gestionales, ejecutivos e incluso con-sociativos, como es el caso del empleo, la seguridad social, o el control mediato de las relaciones de trabajo.

Los pactos autonómicos de 1992 rubricaban el aumento en las dosis de autogobierno combinando dos fórmulas operativas: reforma de los Estatutos vs. ley orgánica de transferencia, especialmente, en lo que aquí atañe, mediante un recurso algo desmesurado del art. 150.2 CE. Con ello, lograban satisfacerse las demandas de intensifica-ción competencial (p. ej. primeras participaciones autonómicas en impuestos Estatales como el IRPF) y al mismo tiempo se garantizaba un ritmo de reformas sin ocasionar demasiados desniveles ni agravios comparativos a la solidaridad interregional. Con el cambio de mayorías parlamentarias se impulsan, empero, dinámicas propias en los ritmos y en el tratamiento del problema territorial. Tras un primer momento en puridad continuista en el tratamiento de algunos aspectos finan-cieros (v. gr. nuevas cesiones en la participación de impuestos estata-

13. Siete autonomías (las cuatro ya precitadas más Canarias, Valencia y Navarra) frente a las otras diez. Más amplia y pormenorizadamente sobre dicho desarrollo temporal, vid. Aja, E., El Estado Autonómico. Federalismo y hechos diferenciales, ob. cit., pp. 71-81; para un análisis algo más sucinto y retrospectivo, vid. Solozábal, J. J., “El Estado Autonómico y sus presupuestos históricos”, Revista Claves, núm. 178, 2007, pp. 60 y ss.


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les, concierto vasco, convenio navarro, REF canario etc.), se concatena una dinámica de traspasos de servicios a las comunidades, hasta aco-meterse una nueva reforma generalizada de los Estatutos e institu-ciones autonómicas.14

b) Todo lo expuesto nos sitúa ante una doble posibilidad valo-rativa. Si consideramos las preautonomías junto al régimen constitu-cional como sendos estadios de una primera fase estatuyente, y a ello adicionamos las dos etapas antes citadas, el momento actual podría entonces considerarse como una cuarta fase dentro del proceso ge-neral deconstructivo del Estado Autonómico. Ahora bien, la dinámica que envuelve el escenario político, con los nacionalismos periféricos y la integración europea como marcos referenciales, unida a una visión comparativa sobre el contenido material de los Estatutos hasta ahora aprobados en el Parlamento, nos lleva más bien a considerar esta fase como un punto de inflexión evolutivo. Y es que la situación actual por la que discurre el desarrollo del Estado Autonómico parece cerrar un dilatado período institucionalizador con una marcada índole experi-mental, tantas veces instrumentalizada para la más abyecta belige-rancia política. Más bien nos inclinamos a sostener la apertura de un nuevo ciclo, por ende complejo y con renovados paradigmas, que evidencia la inoperatividad de bastantes reglas superadas por la iner-cia de los propios hechos.

En efecto, a diferencia de momentos anteriores, donde la diná-mica de acuerdos previos entre los dos grandes partidos estatales in-ducía a pactar las reformas estatutarias con contenidos sobremanera parecidos, los nuevos textos, elaborados al socaire de un asentamien-to infraestructural de las Autonomías, se separan mucho más de una trillada inercia acomodaticia. Sólo comparándolos con los predecesores, tales Estatutos detentan una extensión exponencial de artículos, ora porque proceden a desarrollar el régimen de las instituciones regiona-les, ora porque han optado por incorporar nuevas materias, incluso con sistemática propia, como es el caso de la temática aquí analizada. Pero más allá de esta vertiente cuantitativa que infiere la extensión material y ordinal de los Estatutos, el salto cualitativo estriba muy

14. Así aconteció, por ejemplo, con los Estatutos que siguieron la vía del art. 143 CE: Ca-narias y Aragón (1996), Castilla la Mancha (1997), Murcia, Cantabria y Madrid (1998), Asturias, La Rioja, Baleares y Castilla-León (1999). Más ampliamente sobre este período, vid. Aja E. El Estado Autonómico…, ult. cit., pp. 81-94.


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especialmente en la intensidad e incluso prolijidad de lo “renovado”. Si analizamos este aspecto con otras claves interpretativas, podríamos ofrecer una primera explicación que justificaría las innovaciones como correlativas respuestas a un nuevo marco de desarrollo de objetivos políticos democráticos. Pero tampoco hay que escudar el hecho de encontrarnos ante una nueva tensión estructural entre legitimidad legal y legitimidad política que inclina sin ambages el peso de la tra-dición centralista hacia las exigencias descentralizadoras. Tensión que incluso pondría asimismo de manifiesto los cimientos de un proceso de rectificación de la planta política del Estado a largo alcance.15

Desde este enfoque, y en pura lógica evolutiva, no debe causar sorpresa que nuestro tema sea objeto de una atención sobremanera particular. El trabajo junto a sus demás aspectos colaterales es uno de los grandes ejes vertebradores de la vida en sociedad, no sólo como mecanismo medular de integración que en puridad es en sí, sino por articularse alrededor suyo un denso haz de redes estructurales sobre las que se irradia y, a la postre, sostiene (vínculos jurídicos, servicios personales y asistenciales, prestaciones públicas etc.). Así, algunas nor-mas estatutarias reconocen su relieve incorporando en los textos una amalgama de derechos, generalmente mediante epígrafes que llevan por rúbrica “derechos sociales”, “derechos y libertades” etc. Pero otros Estatutos van más allá, ora añadiendo menciones expresas dentro del ámbito competencial o extendiendo el listado de obligaciones que componen su marco programático. No en vano, el avance inferido mediante una mayor taxonomía reguladora de dicha parcela también puede ser concebido como un “test” de primer orden que evidencia el nivel de bienestar disfrutado por los ciudadanos de cada región, amén de proporcionar sólidas claves interpretativas acerca del grado de progresividad detentado por dicho segmento de políticas públicas en los respectivos ámbitos territoriales.

Queda claro que el material jurídico de lo que podríamos deno-minar como “derecho social del empleo” se dilata por su propia na-turaleza multifacética pero también debido a la entidad política y prepolítica subyacente a dicho tema. De ello da fe, por ejemplo, la elevada conflictividad sustanciada ante el Tribunal Constitucional re-

15. Desde esta óptica, cfr. De Blas, A., Los orígenes del Estado Autonómico…, ob. cit., p. 15.


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solviendo los conflictos competenciales entre el Estado y las Comuni-dades Autónomas ex art. 149.1.7 CE. Si analizamos con detalle el mar-co de atribuciones estatuyentes, comprobamos la incorporación en tales textos de la doctrina elaborada por el Alto Tribunal al resolver los litigios entre sendos poderes territoriales.16 En efecto, el mentado cuadro no ha hecho más que efectuar un reconocimiento sincrético del margen que detentan los poderes regionales al hilo de las com-petencias ejecutivas, lo cual confiere un sentido elemental de unidad jurídica habida cuenta que esa labor nomotética viene siendo emula-da por la generalidad de los Estatutos. Así con todo, las autonomías detentan un margen de actuación muy notable desde varios planos operativos. Primero desde un plano organizacional, esto es, al instituir las estructuras necesarias para aplicar un marco coextenso en sí mismo. Pensemos, por ejemplo, en el diseño regional de las “redes de empleo” (tipología de agentes intermediadores), o en la habilitación para crear un cuerpo autonómico de inspectores de trabajo. Tampoco es baladí el desarrollo normativo que dispensa ese marco estatuyente, en espe-cial a la hora de implantar planes de empleo propios en cada comu-nidad, no siendo descabellado hipostasiar la utilización de disposicio-nes infrareglamentarias al llevar a cabo tales políticas regionales, y cuyo sentido aplicativo vs. regulador resulta a veces inextricable.

En esa misma línea de aperturismo operativo, habría que cola-cionar las pautas exegéticas últimamente asentadas por el Tribunal Constitucional. A la espera del sentido que depare el recurso contra el Estatuto de Cataluña, contamos de momento con la doctrina sen-tada en la STC de 12 de diciembre del 2007, donde sin ser el empleo un tema medular ni decisorio, pues resuelve un contencioso sobre el aprovechamiento de ciertos recursos hidráulicos, se hace acopio de un hilo argumental sobremanera destacable con la materia que nos ocupa abriendo nuevos parámetros en la concepción argumental de nuestro modelo venidero de constitucionalización territorial del Esta-do. Lejos de ser una sentencia “light”, que con probabilidad pudo llegar a esperar el operador jurídico ante la tremenda toxicidad de que ha sido objeto dicha instancia, nos encontramos ante una sólida

16. A título ilustrativo, los asuntos resueltos por el Alto Tribunal ha tenido la siguiente tematización: infracciones de empleo y prestaciones por desempleo (STC. 195/1996), ca-lendario laboral (STC. 7/1985), derecho de huelga (STC 33/1981), registro y depósito de convenios colectivos (STC. 18/1982), proclamación de actividades electorales (STC. 194/1994), fomento del empleo y formación ocupacional (95/2002).


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concatenación argumentativa que con verosimilitud se proyecta en el fallo bajo una línea perspectivista. Sin profundizar en su contenido, quizás su entidad estribe en el reconocimiento de que los sujetos re-sidentes en un determinado territorio puedan estar sometidos válida-mente a regímenes jurídico-materiales diferenciados. Para el Alto Tribunal los Estatutos pueden derivar “de modo inmediato verdaderos derechos públicos subjetivos (…) incluso para supuestos en que la previsión incida en los derechos fundamentales” (FJ 15º). El mandato Estatutario, además de su inserción o conexión material con la com-petencia autonómica, requiere eso sí un régimen específico de garan-tías, pues sólo de sea forma el principio o derecho ostentará una “justiciabilidad directa”.17 Las comunidades pueden por tanto incidir y ampliar derechos públicos subjetivos cuya configuración venga dada por medio de políticas regionales propias, lo cual adquiere una di-mensión seminal en los temas de empleo y relaciones laborales, no sólo dentro del cuadro de derechos o atribuciones reconocidos Esta-tutariamente, sino sobremanera al trasluz del extenso tratamiento programático de que hace gala su régimen en los nuevos textos.

3. La materia de empleo y relaciones laborales: aproximaciones al Capítulo II del Título VI del Estatuto de Autonomía de Andalucía

El empleo y las relaciones laborales son objeto de un tratamien-to específico y diversificado en el Estatuto de Autonomía de Andalu-cía. Para empezar, dicho texto contempla un régimen que, sistemati-zado unificadamente bajo esa misma rúbrica, aborda varios aspectos de dicha materia, confiriéndole de ese modo un importante sentido de unidad jurídica a uno de los ejes básicos de las políticas públicas y de los derechos sociolaborales inherentes a ellas. Pero aparte de esa atención, el EAA también se refiere a tal asunto de forma “saltuaria”, esto es, abordándolo asistemáticamente en varios pasajes del texto y bajo construcciones técnicas diferenciadas, incluso con un más que considerable abuso repetitivo. Un primer examen a la opción utilizada por el legislador estatuyente al trasluz del hilo conductor escogido en

17. Como apostilla el Alto Tribunal, “sólo entonces se configurarán los consiguientes de-rechos subjetivos de los ciudadanos, al integrarse por dicho legislador (autonómico) las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas” ex art. 81.1 y 149.1 CE.


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su ordenación general nos llevaría a justificar dicho enfoque debido a la naturaleza poliédrica que encierra dicha temática, máxime si conside-ramos que los derechos sociales se resuelven en último extremo sobre un régimen general de garantías institucionales cuyas concatenaciones en este caso son más que claras.18 Nuestra pregunta, sin embargo, es-triba en el engarce jurídico de unas piezas que, ciertamente, operan como vasos comunicantes pero cuyo significado no debe disociarse de una visión sistémica y general. Por ello, antes de referirnos de forma particular al elenco de derechos integrados en el Capítulo motivo aquí de comentario, analizaremos previamente tales interrelaciones junto al significado de dicho enfoque y de dicho tratamiento.

3.1. Una aproximación sistémica al trasluz de la vertiente programática del empleo y de las relaciones laborales

El Estatuto de Autonomía del 2007 reserva numerosos preceptos al binomio de materias objeto de análisis, de hecho si lo comparamos con el texto anterior su carga innovadora se conjuga con una recepción mucho más intensa, lo cual marca un trato diferencial que realza el relieve del tema que nos ocupa, además de evidenciar el interés de los poderes autonómicos por su abordamiento dentro de un marco referente Estatutario. Bien es cierto que, como analizaremos más ade-lante, se trata de un régimen que en muchos casos incorpora tenden-cias ya preexistentes en el desarrollo material de las políticas sociola-borales y aspectos ya regulados en nuestro ordenamiento, lo que en cierta manera explica algunas reiteraciones jurídicas del texto que desarmonizan su tratamiento y que sin duda pudieron haberse evita-do en aras de una mejor perfección técnica de la norma.19 Pero muy probablemente, además de evidenciar aspectos idiosincrásicos de nues-

18. Cfr. Cruz Villalón P., “Los derechos sociales en el Estatuto de Autonomía de Andalucía”. En: Estudios sobre el Estado Social. El Estado Social y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Parlamento de Andalucía / Ed. Tecnos (Coord. Cámara Villar/ Cano Bueso), 1993, p. 103.

19. Compartiendo estas críticas, vid. Porras Nadales, A., “Derechos sociales y políticas pú-blicas”, en El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007, ob. cit., pp. 68 y 69, o Martín Moreno, J. L., “Economía, empleo y hacienda”, en esa misma obra, p. 147. Respecto del proceso de reformas, y en particular sobre el EAA, cfr. los estudios de Molina Navarrete, “Los nuevos Estatutos de Autonomía y el reparto constitucional de competencias en ma-teria de empleo, trabajo y protección social”, RTSS, CEF núm. 283, octubre de 2006, pp. 55-126; del propio autor, como coordinador de la obra, La dimensión laboral de los nuevos Estatutos de Autonomía, monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2007.


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tro sistema regional de relaciones laborales, el legislador quizás no quiso perder la oportunidad de traducir opciones concretas de políti-ca autonómica aun a costa de las mentadas imperfecciones técnicas.

Para ilustrar lo aseverado e inferir así los parámetros que inspiran el nuevo régimen, podemos tomar como referencia la regulación de la cual era objeto en el Estatuto anterior. La LO 6/1981, de 30 de di-ciembre, además de dedicar una atención muy tangencial al empleo y las relaciones laborales, fundaba su construcción jurídica sobre dos coordenadas básicas. Primero se limitaba a asociar una serie de obje-tivos generales y pautas programáticas, entre lo cual brillaba con luz propia la consecución del pleno empleo, para luego abordar el listado de competencias exclusivas o ejecutivas de la Comunidad Andaluza.20

Por el contrario, la LO 2/2007, de 19 de marzo, dista muy signi-ficativamente de su predecesora. Para empezar, y siguiendo las pautas de otros Estatutos, el nuevo texto triplica el número de preceptos y eleva a diez los títulos que lo rubrican, frente a los seis con los que contaba la norma anterior. En pura lógica operativa, tan extraordina-ria extensión de materias y contenidos induciría al legislador autonó-mico a extender asimismo el tratamiento reservado a la temática del empleo y las relaciones laborales. De hecho, el enfoque “binomial” como eran tratados en el régimen predecesor da paso en el nuevo a una ordenación diseminada a través de diferentes pasajes. A efectos sistemáticos, dicho tratamiento parece construirse sobre cinco coor-denadas mutuamente interrelacionadas y que, como decíamos, operan a modo de vasos comunicantes de la mentada materia.

La primera de ellas, y en definitiva el eje de abscisas que enmar-ca tal régimen jurídico, hunde sus raíces en los objetivos basilares de

20. Dicho régimen puede sintetizarse en los siguientes términos. El art. 12 del EAA con-templaba, entre el listado de “objetivos básicos”, “la consecución del pleno empleo en todos los sectores de la producción y la especial garantía de puestos de trabajo para las jóvenes generaciones de andaluces” (párrafo 3.1º). El art. 17 asignaba a la Comunidad Andaluza la ejecución de la legislación estatal en la materia laboral (párrafo 2º), “con las facultades y servicios propios de la administración respecto de las relaciones laborales, sin perjuicio de la alta inspección del Estado y de lo establecido en el art. 149.1.2 de la Cons-titución”. El art. 20 asignaba a la Comunidad el desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en aspectos relacionados con la seguridad social. Finalmente, el art. 66 facultaba a la Comunidad Autónoma “para constituir instituciones que fomen-ten el pleno empleo y el desarrollo económico y social en el marco de sus competencias”.


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la Comunidad Autónoma (art. 10 EAA). El empleo vuelve a ser un objetivo seminal de las políticas públicas autonómicas (párrafo 1º). Ahora bien, aparte de añadirse matices que cualifican el tenor teleo-lógico de dicha prioridad (el EAA habla ahora de “empleo estable y de calidad”) y de conectarlo con otros fines al hilo de su funcionalidad como instrumento de cohesión (párrafo 14º), el nuevo texto logra conferirle una mayor centralidad institucional insertándolo, circular-mente esto es, dentro de un marco de actuaciones y materias deriva-das (párrafos 1º, 15º, 16º, y 17º): ya desde un plano material (seguridad y salud laboral, conciliación de la vida laboral y familiar), circunstancial (situaciones de especial protección) o subjetivo (perfiles de trabajado-res especialmente vulnerables). Planos todos que, como tendremos ocasión de comprobar, volverán a ser retomados en posteriores pasa-jes del propio Estatuto Autonómico.

Las dos siguientes coordenadas se ubican en el Título I (“Derechos sociales, deberes y políticas públicas”). Parten del cuadro general de derechos y deberes (Capítulo II), conectan con los principios rectores de las políticas públicas autonómicas (Capítulo III) y se resuelven, en lo que aquí concierne, con la integración de un elenco de derechos sociales junto a un marco de garantías. Es el caso del derecho al tra-bajo junto a cuatro de sus más directas manifestaciones (acceso gra-tuito a los servicios públicos de empleo, acceso al empleo público en condiciones de igualdad y conforme a los principios constitucionales de mérito y capacidad, acceso a la formación profesional, así como derecho al descanso y al ocio, ex art. 26 EAA). Paralelamente, y esta vez bajo un prisma programático, el art. 37 enumera un listado de principios rectores de las políticas públicas, volviendo a colacionar ejes temáticos antes apuntados (empleo de calidad, prevención de riesgos) aunque en el marco de otros asuntos algo más específicos (dependen-cia, impulso de la concertación, integración laboral de inmigrantes, atención a personas que sufren pobreza y marginación etc.) (párrafos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º). En suma, un haz de previsiones que opera a modo de doble circuito expansivo, pues además de servir como plataforma informadora de las políticas autonómicas (art. 40 EAA) y de dinamizar paralelamente los valores constitucionales, redimensio-na asimismo el alcance de los derechos sociales al hacerse hincapié en aspectos más concretos de éstos últimos.

Los dos ejes finales giran sobre el marco competencial auto nó-mico (Título II EAA) y sobre el capítulo que centra nuestra aten ción en


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este estudio (Capítulo II del Título VI), cuyo análisis retomaremos en el próximo apartado. Las reglas de nuestro sistema constitucional de distribución de competencias estriban en un cuadro de atribuciones, ya exclusivas, concurrentes o compartidas (arts. 148 y 149 CE), tamiza-das con un complejo principio operativo, a saber, el “principio disposi-ti vo”, cuya máxima expresión se resuelve en el denominado “blindaje competencial”, ora por descripción o por definición.21 Indudablemen-te, se trata de uno de los puntos neurálgicos (si no el que más) del Estatuto Autonómico. Sabido es el horizonte competencial diseñado cartesianamente por los párrafos 7º y 17º CE y las supeditaciones que dicho marco reserva a las previsiones del legislador laboral; sin embar-go la norma autonómica opta por un ensanchamiento sin ambages de atribuciones, algunas de ellas en estado potencial a la espera de su materialización práctica.22

No es éste el lugar para detenernos en un asunto que excede del enfoque y de los límites del presente análisis. Tan sólo apostilla-ríamos que si trazamos un hilo conductor común entre los preceptos atinentes al caso, y si particularmente conectamos el art. 42 EAA con los arts. 61 a 63, se infiere claramente un refuerzo del rol detentado por la Autonomía Andaluza con la materia aquí abordada. Lo es así no sólo a efectos nominales, en la medida que el Estatuto identifica un cuadro de títulos competenciales más o menos concretos (listado recogido en el párr. 1º del art. 63), sino sobremanera si consideramos el horizonte abierto por la propia norma en aspectos de indudable relieve. Es el caso de la autoatribución de la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora, o ante las competencias ejecutivas

21. Sobre estos extremos, vid. los estudios de Izquierdo Carrasco, M., “Marco general de las competencias de la comunidad autónoma de Andalucía en el nuevo Estatuto de Au-tonomía”, en la obra col. El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 (coord. Agudo Zamora), ob. cit., pp. 120-136; o de Blanco Valdés, R., “Blindaje competencial e indefensión constitucional”, Revista Claves de Razón Práctica, núm. 176, octubre del 2007, pp. 18-25.

22. Vid., por todos, los análisis de Mulas García, A., La materia laboral y de seguridad social en el Estado de las Autonomías, ACARL, Madrid, 1984, pp. 33 y ss.; o Casas Baamon-de, M. E., Las competencias laborales de las Comunidades Autónomas en la Constitución y Estatutos de Autonomía y su interpretación por el Tribunal Constitucional, RL 1985, pp. 1007 y ss., así como los estudios mencionados en la nota 17. Sobre la doctrina del menta-do Tribunal al hilo de la distribución de competencias entre el Estado y las Autonomías, cfr. STC 109/2003, de 5 de junio; STC 95/2002, de 25 de abril; STC 105/2000, de 13 de abril; STC 14/1998, de 22 de enero; STC 195/1996, de 28 de noviembre; STC 194/1994, de 28 de junio; STC 7/1985, de 25 de enero; STC 57/1982, de 27 de julio; o STC 33/1981, de 5 de noviembre.


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que “así se determinen” en materia de seguridad social (párrafos 2 y 3 del art. 63 EAA). Materias ambas que, lejos de explicarse en clave jurídica, a nuestro entender se resuelven mayormente en clave de oportunidad política, debido a la extraordinaria movilización de re-cursos personales y financieros requeridos al efecto.

3.2. Análisis del Capítulo II del Título VI

El empleo y las relaciones laborales son objeto de un tratamien-to específico y sistemático en el Capítulo II del Título VI EAA. Se trata de otra de las opciones novedosas del Estatuto, pues ubica en dicha sección un conjunto de preceptos (esto es, los comprendidos entre los arts. 166-174) impregnados de ese denominador común, hasta el ex-tremo de acabar rotulando el capítulo objeto de análisis. Para empe-zar, resulta llamativo que el legislador regional optara por insertar dicha materia dentro de una rúbrica como “economía, empleo y ha-cienda”. Es claro que cabían otras posibilidades estructuradoras, pero probablemente se quiso subrayar su relevancia ubicándola dentro de la triada de aspectos económicos que integran esa misma rúbrica, por concebirlos quizás como “piezas que no admiten una regulación ais-lada y mucho menos contradictoria entre sí”.23 Entiendo además que el Estatuto de Andalucía pretende asentar paralelamente un proyec-to unitario de desarrollo regional donde la espacialización de las po-líticas económico-sociales ostentan un papel sincrético más que re-levante.

Antes de analizar los extremos del Capítulo al hilo de su régimen jurídico, quizás sea aconsejable detenernos previamente en el signi-ficado del mismo y en el sentido último que impregna la naturaleza de los preceptos ubicados bajo dicho rótulo.

a) En cuanto al primer punto, ya tuvimos ocasión de adelantar las interconexiones que convergen sobre esta materia, cuyas sinergias y ramificaciones explicaría el tratamiento saltuario conferido por el legislador regional. Y es que el Capítulo II, y en definitiva el tratamien-to reservado a dicha materia en el EAA, no hace más que integrar en primer término una plataforma de derechos, valores y principios pre-

23. Martín Moreno, “Economía, empleo y hacienda”, ob. cit., p. 139.


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existentes en otros sectores de nuestro ordenamiento: preceptos cons-titucionales (v. gr. arts. 17, 35, 39, 40, 129 CE), leyes orgánicas u ordi-narias (v. gr. ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar, LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad), instru-mentos y directivas comunitarias, declaraciones y convenios interna-cionales, se anudan entre sí impregnando, como no podía ser de otra manera, el sentido de dicho régimen jurídico y la construcción última del mismo.

Pero aparte de lo expuesto, que no es más que una consecuen-cia lógica de un principio elemental de coherencia y seguridad jurídi-ca, el Estatuto intenta extrapolar hacia el terreno formal un sistema de demandas sociales potencialmente dominantes más o menos satis-fechas en el seno de las estructuras económico-sociales. Si lo analiza-mos con detalle, gran parte de la capacidad innovadora de la LO 2/2007, de 19 de marzo, estriba en su pretensión por traducir una capacidad política propia valiéndose de los mecanismos ideados para ese fin teleológico último a través del texto estatutario. Por ello, no debe causar extrañeza que el listado de artículos integrados en el Capítulo II transcriban en último extremo un sentido inercial ya reco-rrido a través de las estructuras que forman las bases institucionales de un subsistema regional de relaciones laborales más que asentado (en especial, CARL, CAPRL, o SAE). No en vano, la plataforma de de-rechos y actuaciones del EAA traduce políticas específicas coordinadas en el seno de tales estructuras y desarrolladas en nuestro ámbito co-munitario, sobremanera al trasluz de los diferentes Acuerdos de Con-certación Social que han venido siendo impulsados durante los últimos años en Andalucía. Es el caso ilustrativo, por ejemplo, del VI Acuerdo de Concertación suscrito en el 2005 (con vigencia hasta el 2008), cuyas directrices impregnan gran parte del contenido de la materia socio-laboral regulada en el nuevo texto.

b) Respecto de la naturaleza de las previsiones recogidas en el Capítulo II, nos encontramos ciertamente frente a un bloque de me-didas cuyo denominador común estriba en su carácter programático. Tradicionalmente, integran este concepto aquellas disposiciones que ejercen una función informadora acerca de la interpretación que de-ben realizar los diferentes operadores al aplicar las previsiones norma-tivas a las relaciones jurídicas. La doctrina constitucional, empero, ha tenido ocasión de esclarecer la virtualidad de tales normas al trasluz de su plasmación en los Estatutos Autonómicos. Así, y en primer tér-


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mino, se entiende que tales disposiciones ejercen una labor adaptado-ra, pues expresan intereses sociales latentes dignos de protección. Pero paralelamente, desempeñan asimismo una función directiva orienta-da en este caso hacia los poderes públicos, en la medida que se les conmina a perseguir unos objetivos más o menos concretos al remover las circunstancias obstativas en eras de su consecución última.24

A nuestro parecer, las normas jurídicas infieren dicho carácter programático cuando en definitiva contemplan un “camino de reali-zación” que constriñe la actuación estatal y del conjunto de adminis-traciones públicas. Entiendo que son previsiones de acercamiento aplicativo a la realidad material, y por tanto un paso más respecto de su clásico sentido “inspirador” del ordenamiento jurídico. Lo cual no implica minusvalorar su naturaleza como pautas axiológicas que ac-tualizan valores u orientan las actuaciones de los poderes públicos. Todo lo contrario, subsumen ese carácter, pero sin perder de vista que la construcción jurídica debe orientarse prevalentemente hacia la fac-ticidad material de las medidas diseñadas o de contenidos en último extremo comprometidos.

No en vano, los arts. 166 a 174 EAA participan sin ambages de ese denominador común. “Velarán”, “garantizarán”, “impulsarán”, “fomentarán”, “establecerán”, “promoverá”, “complementará”, “con-tribuirá”, son formas verbales utilizadas durante todo el Capítulo II, y que por tanto compelen la actuación de los poderes públicos. Res-pecto de estos últimos, en ocasiones se alude a dichos poderes de manera omnicomprensiva implicando así a la burocracia Estatal con-siderada como un todo orgánico (“las administraciones públicas”, “los poderes públicos” ex arts. 166, 167, 169, 171.1), pero en otros pasajes del texto se particulariza dicho ámbito subjetivo circunscribiendo la titularidad activa en la administración regional (“Andalucía”, la “Co-munidad Autónoma”, o “las administraciones públicas de Andalucía”, ex arts. 168, 170, 171.1, 173 o 174). Mayor versatilidad subsiste sin

24. Sobre estos extremos, cfr. los análisis de P. Lucas Murillo de la Cueva, “Normas pro-gramáticas, Estatutos y Autonomía Comunitaria, RDP núm. 21, 1984, en especial, pp. 9 y 10. Del mentado autor, vid. asimismo “El Estatuto como programa y el control de la participación en la política económico y social como experiencia del Estado Social”, en Estudios sobre el Estado Social. El Estado Social y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Parlamento de Andalucía/ Ed. Tecnos (coord. Cámara Villar/ Cano Bueso), 1993, pp. 128 y ss.


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embargo cuando la norma estatutaria identifica el instrumento ma-terial de actuación, pues mientras en unos casos se hace referencia a políticas generales o medidas concretas, en otros se ultiman preocu-paciones algo más puntuales, se asumen compromisos legislativos expresos, e incluso se tasan obligaciones autoimpuestas por la admi-nistración misma.

c) Nos centraremos ahora en las previsiones recogidas en el Ca-pítulo II del Título VI EAA. Contamos al efecto con nueve artículos (arts. 166 a 174) de construcción heterogénea, pues además de abor-dar varios sub-ejes temáticos de las relaciones laborales también di-fieren en extensión, forma y contenido. Para empezar, no debe extra-ñar demasiado el tratamiento conferido a dicho material jurídico, pues el perfil de las normas programáticas se resuelve a través de planos o niveles diferenciados de eficacia aplicativa. Lo que sí resulta empero revelador es que dicho régimen traduzca al unísono una situación fáctica, un elenco de demandas ya sentidas, y un proyecto de realiza-ción de acciones sociolaborales preteridamente espaciadas en el tiem-po. En definitiva, una decantación más que expresiva de los poderes autonómicos con respecto de determinadas necesidades económico-sociales junto a una clara apuesta por una tipología específica de acciones políticas diseñadas de antemano por la norma estatuyente.

Tuvimos ocasión de adelantar en pasajes anteriores uno de los caracteres que impregnan el tratamiento del empleo y las relaciones laborales en la LO 2/2007, en concreto su abordamiento a modo de vasos comunicantes interrelacionados. Pues bien, ese rasgo vuelve a reiterarse en el régimen jurídico motivo de comentario. En efecto, el Capítulo II del Título IV EAA recoge un catálogo de nueve medidas de claro tenor programático e informativo, cuyo orden seguiremos en nuestra exposición bajo la siguiente sistemática analítica:

1) El contenido del Capítulo II se abre mediante una declaración programática de carácter general. En su virtud, “los poderes públicos velarán por los derechos laborales y sindicales de los trabajadores de todos los sectores de actividad” (art. 166 EAA). Vista la posición ordinal del precepto y el sentido formal de la proclama, podríamos conside-rarlo como un autoposicionamiento inicial de la Comunidad Autó noma como entidad garante-institucionalizadora. Ahora bien, se trata de una autoimplicación que sobrepasa el ámbito de la Autonomía. El hecho de “velar” nada menos que por el catálogo de “derechos labo-


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rales y sindicales” conecta con valores generales y políticas de ám bito estatal, máxime con la “dilatación” de la que hace gala el pre cepto en su construcción global y en su dicción última (“…en todos los sectores de actividad”). Resulta entonces verosímil hipostasiar la intención no velada del todo por el legislador estatuyente, pero que a nuestro en-tender late en la formulación del artículo, de servir como cobertura general a la labor inspectora atribuida en el propio texto, y que por cierto aparece recogida tanto en el marco de competencias autonómi-cas (art. 63.2) como más adelante en otro precepto del mismo Capítu-lo II (art. 171.2). Sea como fuere, y en cualquier caso, el art. 166 EAA reconoce a la Comunidad como instancia de poder y de control, aunque, eso sí, no en clave de monopolio exclusivo ni excluyente.

2) La segunda coordenada encuentra un denominador común en la igualdad de oportunidades, y se concreta en los arts. 167 y 168 del Estatuto. Ante situaciones de desigualdad material por razón de género, y en pura lógica con los principios y valores constitucio-nales, el primer precepto implica en este caso a los “poderes públi-cos” para el cumplimiento de dicho principio removiendo los obs-táculos que sean necesarios para su aplicación efectiva. Por tanto nos encontramos frente a un mandato que ostenta un directo valor apli-cativo. No nos movemos sobre el terreno de la igualdad formal ex art. 14 CE sino en el de la igualdad material que, irradiada desde el art. 9.2 CE, conmina a los poderes públicos en aras de la facticidad real de las situaciones protegidas.

A renglón seguido, el art. 167 EAA contempla un doble haz de situaciones en las que potencialmente suele acontecer la inobservancia del mentado criterio, como es el caso del “acceso a la ocupación, la formación y promoción profesional”, o de las “condiciones de trabajo”, particularizadas empero estas últimas en relación con los aspec tos re-tributivos.25 Asimismo, tras dichos llamamientos para la realización efectiva de la igualdad entre hombres y mujeres, el precepto apostilla una última medida en la que implica a los poderes públicos para que

25. Textualmente: “Los poderes públicos garantizarán el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades (…) en el acceso a la ocupación, la formación y promoción profesional, las condiciones de trabajo (sic), incluida la retribución”. Vid. asimismo el aná-lisis de Balaguer Castejón, F., “La transversalidad de género y el Estatuto de Autonomía para Andalucía”, en la obra col. El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 (Coord. Agudo Zamora M), ob. cit., p. 38.


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“las mujeres no sean discriminadas por causa de embarazo o mater-nidad” (art. 167 EAA “in fine”). Sin duda estamos frente a una plau-sible previsión protectora contra la discriminación pero que a nuestro entender se mueve asimismo en el terreno de la equiparación de gé-neros, de ahí que en sintonía con las directrices introducidas en ese terreno a través de las recientes reformas legislativas llevadas a cabo en nuestro ordenamiento (LO 3/2007, de 22 de marzo de igualdad) hubiera sido una óptima oportunidad para incorporar alguna previsión análoga protectora de la paternidad (ex arts. 45.1.d y 48 bis ET).

Paralelamente, el art. 168 EAA implica en este caso a la Comu-nidad Andaluza para que impulse políticas que favorezcan la conci-liación de la vida laboral, personal y familiar. Por un lado, el artículo conecta con el ordinal anterior, pues en definitiva entraña una mani-festación específica de las políticas de igualdad dentro del desarrollo integral de los mandatos constitucionales, aparte de tamizar la apli-cación de las disposiciones legislativas del Estado en nuestro ámbito comunitario (Ley 39/1999, de 5 de noviembre). No en vano son nume-rosas las acciones ya materializadas en la Autonomía Andaluza en pro de dicho objetivo conciliativo, con resultados graduales según los ca-sos y la tipología de medidas acometidas.26 En consecuencia, podemos conceptuar el art. 167 EAA como un “vínculo de contenido” que hace hincapié en una problemática tan tendencial como propia, y que por ello refuerza a la vez que legitima la implicación complementaria de los poderes públicos autonómicos.

3) El tercer eje programático gira sobre las políticas de empleo. Indudablemente, nos encontramos frente a un objetivo primordial de la legislación laboral y ante uno de los segmentos nucleares de las políticas públicas, que en este caso concreto se vertebran de forma lineal y en sentido descendente: desde las directrices generales comu-nitarias, la plataforma estatal, su ubicación en el plano autonómico, hasta la plasmación última de dichas acciones a nivel local y en los mercados regionales de trabajo (arts. 1, 2, 3, y 4 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo).27 Ya vimos que el Estatuto considera el

26. Sobre la mentada tipología de acciones, cfr. el análisis de Costa Reyes A. y Rodriguez Crespo, M. J., “La actuación de las comunidades autónomas para la conciliación de la vida laboral y familiar”, Revista Temas Laborales núm. 71, 2003.

27. Recordemos que dicho texto establece que tales políticas se desarrollarán “dentro de las orientaciones generales de la política económica, en el ámbito de la estrategia coor-


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“pleno empleo estable y de calidad” como una preocupación básica dentro del horizonte de objetivos prioritarios recogidos en el art. 10 EAA,28 de ahí que la integración de dicha triada finalista dentro de la sistemática general del Capítulo II deba interpretarse como una pro-yección más de su protagonismo en aras del desarrollo social y eco-nómico de la Autonomía misma.

Con estas premisas, el art. 169 EAA se centra en uno de los seg-mentos tipológicos de dichas políticas, pues pasa a seleccionar unos perfiles dentro de la rotulación caracterizadora de los “grupos vulnerables”.29 A través de los tres párrafos que integran el precepto motivo de análisis, el Estatuto identifica, respectivamente, y por este orden, dos colectivos concretos (que en puridad son más, si adiciona-mos también las referencias antes citadas para promover la inserción laboral de las mujeres, o la referencia expresa a los inmigrantes ex art. 10.3.17º), a lo que añade una previsión final de tenor abierto.

Los dos perfiles identificados son el colectivo de jóvenes y de las personas con discapacidad. Con respecto al primer colectivo, el art. 169.1 EAA comienza exhortando a los poderes públicos el fomento de políticas que permitan su acceso al empleo, luego apostilla acciones más específicas, esto es, de inserción laboral, formación y promoción profesional, para finalmente colacionar dos rémoras que atenazan particularmente a dicho grupo: su “estabilidad en el empleo y la re-ducción de la precariedad laboral”.

dinada para el empleo regulada por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea” (art. ½). El art. 3.2 indica que, a tenor con lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía, corresponde a las comunidades en su ámbito territorial “el desarrollo de la política de empleo, el fomento del empleo y la ejecución de la legislación laboral y de los programas y medidas que les hayan sido transferidas”. El art. 3.3 señala que los planes nacionales de acción para el empleo serán elaborados por el gobierno a través del MTAS “con la partici-pación de las comunidades autónomas”, aclarando finalmente que estas últimas “estable-cerán programas de empleo” dentro de sus respectivos ámbitos territoriales y de confor-midad con el marco referencial Estatal y Comunitario (art. 3.3.2 “in fine”). Por último, el diseño y modelo de gestión de dicho segmento de políticas “deberán tener en cuenta su dimensión local para ajustarse a las necesidades del territorio, de manera que favorezcan y apoyen las iniciativas de generación de empleo en el ámbito local” (art. 4 LE).

28. Vid. supra Apartado 3.1.

29. Sobre tal temática, la morfogénesis de dichos colectivos, su identificación tipológica así como las medidas arbitradas a nivel nacional, y particularmente en la Comunidad Autó-noma de Andalucía, vid. Alemán Páez, F., “Grupos vulnerables. Procesos de formación y políticas sociolaborales”, DL núm. 71, 2004, pp. 71 a 106.


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Respecto del colectivo de personas con discapacidad, aparte de su reconocimiento dentro de las medidas prioritarias de empleo se-lectivo, el legislador Estatuyente apostilla sin embargo una preocupa-ción específica atinente al “cupo de reserva”. Sabido es que dicho cupo opera como una previsión más formal que real cuya inobservan-cia es palpable en nuestro sistema de relaciones laborales, con prác-ticas que facilitan su incumplimiento junto a usos fraudulentos de las políticas de incentivación económico fiscal diseñadas para la contrata-ción de los discapacitados.30 De ahí que el art. 169.2 EAA acabe exci-tando el celo de los poderes públicos para velar “por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable”.

Finalmente, el párrafo 3º del art. 169 EAA añade un inciso final que confiere genéricamente a los poderes comunitarios el diseño y establecimiento de “políticas concretas para la inserción de los colec-tivos con especial dificultad en el acceso al empleo”. Dentro de la sectorialidad característica de esta clase de medidas, el inciso supone una delegación en la administración laboral autonómica a la hora de seleccionar tales situaciones y al identificar los perfiles que puedan ser objeto de las medidas de empleo selectivo. De hecho, las políticas activas desarrolladas por la Comunidad Andaluza llevan tiempo aco-metiendo ese proceso de integración nomotética a través de disposi-ciones reglamentarias, las cuales proceden a identificar dichos colec-tivos junto al régimen correspondiente de garantías e incentivos económicos.31 Sólo añadir que en este caso el Estatuto confiere un refuerzo adicional normativo, habida cuenta que el art. 169/3 EAA in fine habla indistintamente de “colectivos en situación” (esto es, situa-ción fáctica consolidada) “o riesgo de exclusión” (espacio intermedio de proclive vulnerabilidad).

4) El siguiente precepto utiliza nuevamente declaraciones gene-rales pero bajo una doble vertiente programática. Andalucía, en este caso, “promoverá la participación de los trabajadores en las empresas” (art. 170 EAA). Para empezar, vuelve a ser una declaración encuadra-

30. Ibídem, p. 95.

31. Así acontece, por ejemplo, con los pertenecientes a las minorías étnicas, con los per-ceptores de programas de solidaridad, con personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social, con los internos de centros penitenciarios cuya situación les permita acceder a un empleo, o con los ex reclusos.


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da dentro del prurito de concreción y refuerzo normativo del cual en general hace gala el Estatuto, pues incorpora disposiciones ya previs-tas en nuestro ordenamiento jurídico, ora supranacional, legal y cons-titucionalmente (v. gr. art. 129.2 CE). Pero aparte de ello, nos encon-tramos ante un apartado que despliega un horizonte de acción colectiva en el marco de instituciones de democracia industrial, acti-vando en este caso niveles que promuevan la participación de los trabajadores y su acercamiento a las estructuras decisorias. No en vano, el segundo punto programático del art. 170 EAA ahonda en esa mis-ma idea, empero matizando una meta mucho más ambiciosa. En su virtud, Andalucía promoverá asimismo “el acceso a la información (entiéndase de los trabajadores en las empresas) sobre los aspectos generales (sic) y laborales que les afecten”, lo que sin duda profundi-za ese afán democratizador antes apuntado dentro del marco de las competencias ejecutivas de Andalucía, aun a costa de un tenor teleo-lógico del precepto sobremanera evanescente.

5) Otro de los ejes programáticos del Capítulo II versa sobre las políticas de prevención de riesgos profesionales. Huelga ahondar en la preocupación de la que se hacen eco los poderes públicos sobre ese eje temático, máxime si consideramos las tasas de siniestralidad de las que adolece nuestro tejido productivo tanto a nivel nacional como especialmente en el ámbito autonómico. No en vano, contamos en este ámbito con una estructura institucional específica, a nivel orgá-nico y en lo relativo al diseño general de tales políticas.32 Por ello no extraña la sensibilidad mostrada por la propia norma a dicha proble-mática, a la que por cierto dedica una atención preferente. Aparte de reservarle un precepto en el Capítulo II (el art. 171), el texto contem-pla nuevas alusiones en otros pasajes (v. gr. arts. 10.3, 37.1.10, 63.4, e incluso 173.2 EAA), lo cual infiere un sentido de receptividad pública y autonómica más que contrastada.

Para empezar, resulta llamativa la declaración de principios con la que comienza la redacción del art. 171 EAA. La “administración pú-blica”, en este caso, “contribuirá a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores”. Como es sabido, nos encontramos ante un sentido

32. V. gr. Plan General de Prevención de Riesgos Laborales para Andalucía (Decreto 117/2000, de 11 de abril), o Consejo Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales como órgano de participación de la consejería en materia de seguridad e higiene (Decreto 277/1997, de 9 de diciembre).


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de corresponsabilidad institucional previsto para el conjunto de las ad-ministraciones por la legislación general (en concreto, art. 10 Ley 31/1995, de 8 de noviembre). Sin embargo, el legislador regional añade otras pre visiones que tamizan el alcance de la contribución realizable en dicho sentido por los poderes públicos. Según apostilla el párrafo 1º del art. 171 EAA, aquellos “diseñarán instrumentos precisos de control y reducción de la siniestralidad laboral”, lo que a nuestro entender su-pone una “liberación parcial” en la esfera de responsabilidad ostenta-da por la administración del Estado. Pienso que un sentido de avance en la construcción territorial del Estado conlleva, per se, un desplaza-miento de la sobrecarga competencial asumida monolíticamente por la administración central en favor de otras administraciones (locales o regionales). Por ello resulta comprensible este nuevo espacio de compe-tencias abierto por el Estatuto en la materia preventiva, aunque cierta-mente lo sea bajo el tamiz de una construcción técnica algo alambica-da. Así, mientras el art. 63 EAA proclama una competencia ejecutiva autonómica sobre la prevención de riesgos profesionales y la seguridad en el trabajo (párrafo 1.4º) y sobre la función pública inspectora (párra-fo 2º), el art. 171 EAA retoma ese mandato a nivel programático. Prime-ro implicando con carácter general a la administración “en la inspección y prevención de los riesgos laborales” (párrafo 1º), pero apostillando acto seguido que la “Comunidad Autónoma se dotará de instrumentos propios para la lucha contra la siniestralidad” (párrafo 2º).

6) El art. 172 EAA vuelve a identificar otro de los pilares de la política de empleo, que en este caso presenta una tendencia redimen-sionadora en el ámbito regional de la comunidad. Por un lado, su párrafo 1º se remite expresamente a una legislación propia emanada del Parlamento de Andalucía, la cual abordará “las políticas de apoyo y fomento de la actividad del trabajador autónomo”. Con ello, pese a resituarnos frente a una temática regulada a nivel estatal (v. gr. Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo), en realidad entraña una autoatribución de aspectos propios competen-ciales con capacidad legiferante. Por otro lado, el párrafo 2º retoma de nuevo el sentido informador que impregna la generalidad del Capítulo II, pues conmina a que las políticas públicas atiendan con carácter preferente “las cooperativas y demás entidades de economía social”. Sin duda el precepto infiere uno de los aspectos idiosincrásicos del tejido económico andaluz. No en vano, el art. 58.1.4 EAA atribuye a la Comunidad competencias exclusivas sobre dicha materia, mientras que el art. 163 vuelve sobre la misma idea programática, aunque en


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ese caso dentro de un objetivo general de modernización económica regional. Todo lo cual vuelve a evidenciar un régimen programático que adolece de excesivas reiteraciones, las cuales no pueden escapar-se a la crítica debido a su carácter tautológico y desmesuradamente reduplicativo.33

7) El art. 173 EAA se refiere de forma expresa a las “relaciones laborales” si bien lo hace al amparo de una construcción técnica algo paradójica. Para empezar, llama la atención la forma verbal utilizada (“tendrá”) que además rubrica la matriz operativa del precepto. Según declara textualmente, la Comunidad “tendrá política propia de rela-ciones laborales”, sin embargo ello es entendido “en todo caso” (sic). Es probable que el legislador regional quisiera subrayar el ámbito com-petencial del art. 63 EAA trazando un haz de coordenadas entre ob-jetivos básicos y principios programáticos.34 Pero a mi modo de ver, la opción no justifica los defectos técnicos ni la redundancia de la que adolece el precepto, máxime si consideramos el elenco de materias con las que conecta su engranaje jurídico operativo. Veámoslas agrupán-dolas en dos bloques, con las correlativas apreciaciones analíticas:

El primero alude a las políticas de empleo y de prevención de riesgos (párrafo 1º y 2º del art. 173 EAA). En cuanto a este último asun-to, el Estatuto retoma de nuevo su tónica reduplicativa en los términos ya apuntados líneas atrás, de ahí que interpretemos la mentada reite-ración como un intento adicional de perfilar todavía más la posición de los poderes autonómicos y de las instituciones regionales en la te-mática preventiva. Análogos razonamientos pueden esgrimirse con respecto a las políticas activas de empleo, extendidas en este caso a la intermediación, así como al fomento del empleo y del autoempleo, cuyo anudamiento pudiera encontrar quizás una doble razón explica-ti va: describir una situación fáctica resultante tras el proceso de tras-paso de competencias, con su asunción en dicho ámbito regional co-munitario, y reiterar objetivos programáticos impulsados en el seno de organismos regionales bajo la cobertura de una normativa propia.35

33. En igual sentido crítico, vid. “Martín Moreno, J. L., “Economía, empleo y hacienda”, ob. cit., p. 147.

34. Ibídem.

35. V. gr. Ley 4/2002, de 16 de diciembre, del Servicio Andaluz de Empleo, o art. 3 de la ley creadora del CARL.


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Asimismo, el segundo bloque abarca la promoción del marco autonómico para la negociación colectiva y para la resolución extra-judicial de conflictos laborales (párrafos 3º y 4º del art. 173 EAA). En sintonía con lo antes avanzado, estamos ante apuestas concretas de la política laboral autonómica cuyo desarrollo institucional por otra parte es más que contrastado (v. gr. CARL, o SERCLA, entre otras ma-nifestaciones). Además de dicho diagnóstico implícito de sendos as-pectos funcionales autocompositivos, también podemos presumir la voluntad tácita del estatuyente por ahondar en el desarrollo progra-mático de ambos ejes al socaire de líneas de trabajo ya implementadas. Lo que unido a lo anterior, infiere un modelo regional de relaciones laborales junto a unas esferas prioritarias de implementación de ac-ciones en ciertos ámbitos competenciales.

8) Finalmente, el art. 174 EAA cierra el marco programático del Capítulo II mediante una regla de autovigilancia a las “administracio-nes públicas de Andalucía”. Estas últimas, dentro de su marco com-petencial, y de manera más específica dentro del ámbito de la contra-tación y de la subvención pública, se encuentran conminadas por el Estatuto a adoptar una serie de “medidas”, pasando seguidamente a enumerar el art. 174 un listado de cinco supuestos: seguridad y salud laboral, estabilidad en el empleo, igualdad de oportunidades, inserción de los colectivos más desfavorecidos y cuidado de los aspectos medio-ambientales. De inmediato resulta llamativa la construcción técnica del precepto, no sólo por la amplitud que impregna su nudo gordia-no conceptual (“medidas”) sino por el listado de materias que ab initio integran su supuesto fáctico operativo. Indudablemente, nos encontramos ante un exhorto a la administración pública, en el sen-tido ominisciente del término (recordemos que el art. 174 habla de “administraciones públicas de Andalucía”), para que se acometa un esfuerzo de vigilancia y diligencia in contrahendo nada menos que el ámbito de la contratación y de la política de subvenciones.

Habrá entonces que traer a colación otras normas completivas, en especial las previsiones contenidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.36 De hecho, su art. 49 con-templa un elenco de prohibiciones a la contratación dentro de dicho ámbito, conectando tres de ellas directamente con nuestra materia,

36. BOE, 31 de octubre del 2007.


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y en particular con el listado que integra el supuesto fáctico del art. 174 EAA. Es el caso, por ejemplo, de haber sido condenado mediante sentencia firme ante delitos contra la hacienda pública o seguridad social, delitos contra los derechos de los trabajadores, o delitos rela-tivos a la protección del medio ambiente (párrafo del art. 49 LCSP), el hecho de haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportuni-dades, no discriminación de las personas con discapacidad, o infrac-ciones muy graves en materia de seguridad social, incluidas las infraccio-nes en materia de prevención de riesgos laborales (párrafo c), o el hecho de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligacio-nes tributarias y de seguridad social (párrafo d).

Podemos recapitular pues el estudio aseverando la entidad del derecho social del empleo y de sus aspectos programáticos en esta nueva fase de reformas estatutarias. Con bastante verosimilitud asis-timos a una fase de profundización institucional del proceso de cons-titucionalización territorial del Estado, pues además de implementar-se las directrices constitucionales en un segundo nivel operativo cabe hipostasiar que muchas de las innovaciones plasmadas en los nuevos textos acaben repercutiendo circularmente, esto es, en el perímetro referencial de la carta magna. Mientras la primera hornada de Esta-tutos vigentes en nuestro país parecía atender más a su vertiente política dentro del marco estatal y a su adecuada inserción en el or-denamiento, lo que por otra parte enfatizaba su subordinación jurí-dica bajo el tamiz hegemónico de la dependencia de rango, las nuevas leyes orgánicas parecen inferir un tamiz mayormente “constituciona-lista” e “instituyente”. Amén de ahondar en el marco competencial o en el rol de las instituciones regionales, incorporan una amalgama de derechos y de pautas programáticas imbuidas por lo demás de una vertiente social especialmente notable. Bien es cierto que las particu-laridades del tempo autonómico o la misma idiosincrasia regional conducen a un tratamiento diversificado en extensión e intensidad reguladora, pero podemos aseverar la existencia de un derecho social del empleo junto a un “programa iterativo” de actuación complemen-tario en los respectivos ámbitos autonómicos.

Precisamente, una de las novedades más destacadas de los nue-vos Estatutos estriba en la atención conferida a la vertiente progra-mática del empleo y de las relaciones laborales. Aparte de la versati-lidad material y de la variedad de situaciones que pueden ser objeto


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de desarrollo normativo según los particularismos regionales y las disponibilidades presupuestarias, se observa una imbricación cada vez más estrecha de dicho asunto con los poderes de autogobierno auto-nómico. Trabajo y empleo trascienden pues de sus tópicas vertientes jurídica y económica para proyectarse sin ambages en clave política sobre las distintas áreas de actuación pública. De ahí que su trata-miento en los Estatutos permita entrever con claridad su papel como factores de transformación social y, sobre todo, su rol para la recons-trucción de los estatutos políticos en dichos espacios terri toriales.

Ahora bien, pese a la dilatación del margen operativo que dis-pensan los nuevos textos y de las perspectivas que en esa misma línea pueda brindar la jurisprudencia constitucional, la tendencia a orillar los títulos competenciales, que podríamos denominar como “derrubio autonomista”, puede acentuarse en el terreno organizacional y apli-cativo de las competencias ejecutivas. Es más, una de las mayores deficiencias que laten en el proceso actual de construcción del estado autonómico estriba en el desajuste entre las estructuras normativas, las estructuras organizacionales y los recursos disponibles para mate-rializar tales políticas. Lo que ocurre es que el hiato ya existente entre los elementos de dicha tríada aumenta de forma significativa cuando se siguen inercias emuladoras extrapolando, por ejemplo, estructuras jurídicas sin el basamento necesario para sostenerlas ni aplicar ade-cuadamente las previsiones legales. En consecuencia, y pese a la doc-trina constitucional más reciente, el hecho que las comunidades esta-blezcan criterios diferenciados de aplicación de la normativa laboral al amparo de sus marcos programáticos no oculta ciertos riesgos (v. gr. “dumping social”, observancia disímil de la legislación según las regiones), que en caso de emerger acentuarían los desequilibrios en-tre las autonomías y en último extremo la opacidad de los sistemas autonómicos de relaciones laborales.


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RESUMEN

El presente estudio aborda la regulación del empleo y las relaciones labora-les en el Estatuto de Autonomía de Andalucía. El artículo analiza la construc-ción de dicho ámbito material en la norma estatutaria, pero con carácter previo establece su inserción y significación en el proceso global de reformas territoriales. Siguiendo este doble hilo conductor, y tras esta primera contex-tualización de la materia tratada, en su segunda parte el trabajo aborda el tratamiento conferido a la materia en el Estatuto andaluz siguiendo la sis-temática de los preceptos contenidos en el capítulo II del título VI de la norma estatutaria, para concluir ponderando la significación de los mismos así como apuntando algún posible riesgo de desbordamiento en el ejercicio por la Comunidad de las competencias ejecutivas en materia laboral.

Palabras clave: Estatutos de Autonomía; Estado federal; empleo; relaciones laborales.

RESUM

El present estudi aborda la regulació de l’ocupació i les relacions laborals en l’Estatut d’autonomia d’Andalusia. L’article analitza la construcció d’aquest àmbit material en la norma estatutària, però amb caràcter previ estableix la seva inserció i significació en el procés global de reformes territorials. Seguint aquest doble fil conductor, i després d’aquesta primera contextualització de la matèria tractada, en la seva segona part el treball aborda el tractament conferit a la matèria en l’Estatut andalús, tot seguint la sistemàtica dels precep-tes continguts en el capítol II del títol VI de la norma estatutària, per con cloure tot ponderant-ne la significació, així com apuntant algun possible risc de desbordament en l’exercici per la Comunitat de les competències executives en matèria laboral.

Paraules clau: estatuts d’autonomia; Estat federal; ocupació; relacions la-borals.

AbSTRACT

The article analyses the regulation of employment and that of industrial relations in the Statute of Autonomy of Andalusia. In the first part of the article, the author starts by establishing the significance and insertion of this subject-matter within the general context of the territorial reforms that have taken place in Spain. Then, he analyses the process by which the definition of the subject-matter was established in the Statute. In the second part, the author, by following the rationale of the precepts of the Statute (in Chapter


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II, Title VI) that treat the subject-matter, examines how the latter has been dealt with in the Statute. In the conclusions, the author assesses the impor-tance of these precepts and points out that the Andalusian Autonomous Community, in exercising its executive powers on the matter, might end up by encroaching powers.

Key words: Statutes of Autonomy; Federal State; employment; labour rela-tions.

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Sobre LeS competèncieS autonòmiqueS i LocaLS en La governança deL deSpLegament d’infraeS tructureS de teLefonia mòbiL a cataLunya

ramon j. moles plazaProfessor titular de Dret Administratiu de la Universitat Autònoma de Barcelona, i director del Centre de Recerca en Governança del Risc (UOC-UAB)

anna garcia homDoctora en Prevenció i Seguretat Integral, investigadora del Centre de Recerca en Governança del Risc (UOC-UAB)

SUMARI: 1. Introducció. – 2. El marc competencial del desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil. – 3. La regulació jurídica europea i estatal del desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil. – 4. La justificació de la intervenció de la Ge-neralitat de Catalunya en el desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil. 4.1. La protecció del medi ambient. 4.2. La salut pública. 4.3. L’ordenació del territori i l’urbanisme. – 5. La justificació de la intervenció de les administracions locals en el desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil (ITM). 5.1. L’urbanisme com a instrument de gestió local per a ordenar el desplegament d’ITM. 5.2. La gestió local de la protecció sanitària i mediambiental en el desplegament d’ITM. 5.3. La tributació local per ocupació del domini públic en el desplegament d’ITM. 5.4. La regulació del desplegament d’ITM en virtut d’interessos públics locals. – 6. Conclusions. – 7. Biblio-grafia. – Resum-Resumen-Abstract.

1. Introducció

Les infraestructures vinculades a les tecnologies de la infor-mació constitueixen un element central de la societat del coneixe-ment. En aquest àmbit la telefonia mòbil ha incrementat ràpidament

Article rebut el 15/05/2008; acceptat el 25/07/2008.

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la seva rellevància a mesura que se n’ha massificat l’ús pa ral·lelament a la instal·lació de les antenes que la fan tècnicament possible.

En el marc del desplegament de les infraestructures de telefo-nia mòbil (ITM), a Catalunya i a la resta de l’Estat s’ha generat una rellevant controvèrsia ciutadana com a conseqüència de les afecta-cions ambientals i urbanístiques de les antenes de telefonia mòbil i, sobretot, de la percepció col·lectiva d’un risc socialment construït –encara que no provat científicament– en relació amb els efectes de les seves radiacions electromagnètiques sobre la salut humana. És precisament sobre aquestes afectacions urbanístiques, ambientals i de percepció de la salut pública que cal plantejar-se l’abast de les competències administratives autonòmiques i locals que han de per-metre l’exercici de potestats administratives de planificació i de po-lítica administrativa que puguin contribuir a un desplegament eficient d’aquelles infraestructures.

En aquest àmbit altament controvertit, l’anàlisi de les compe-tències administratives autonòmiques i locals esdevé també un ele-ment clau en la gestió del desplegament, en la mesura que una gestió administrativa d’aquest que pugui provocar-ne el bloqueig pot arribar a generar una fractura digital a Catalunya que divideixi la població entre la que resideix en indrets amb accés als serveis de la telefonia mòbil –específicament els de tercera generació (3G)– i la que està mancada d’aquests serveis com a conseqüència de l’oposició a la instal·lació d’antenes. En aquest sentit, pren una rellevància enor-me el fet que l’exercici de les competències administratives autonò-miques i locals en aquest àmbit pugui aportar elements per a una gestió eficient del desplegament que eviti l’esmentada fractura di-gital en relació amb la 3G. Aquest article pretén analitzar, doncs, la base competencial que sustenta la praxi administrativa en els àmbits autonòmic i local en el procés de desplegament de les ITM a Cata-lunya i té el seu origen en els treballs previs a la realització de l’informe de recerca Metodologia per a la generació de consens social en el desplegament de les infraestructures de telefonia mòbil a Catalunya, desenvolupat pel Centre de Recerca en Governança del Risc de la Universitat Autònoma de Barcelona i la Universitat Oberta de Cata-lunya.

Ramon J. Moles Plaza, Anna Garcia Hom

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2. El marc competencial del desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil

La intervenció administrativa en el sector de les telecomunica-cions en general i en el de les ITM en particular esdevé complexa com a conseqüència de la liberalització del sector i de la sofisticació tècni-ca dels conceptes emprats, però també del mateix concepte de com-petència. Així, aquesta intervenció es fonamenta competencialment en el model d’organització territorial recollit a la Constitució espan-yola (CE) que estableix un model a l’entorn de l’Estat, les comunitats autònomes (CA) i les entitats locals (municipis i províncies) basat en el principi d’autonomia (i també de competència) i no de jerarquia normativa com estableix l’art. 137 CE:

“El Estado se organiza territorialmente en municipios, en pro-vincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.”

Aquest sistema comporta una gran complexitat jurídica atès que el marc d’intervenció de les administracions en les telecomunicacions s’ha de subsumir i analitzar des de la perspectiva de l’aplicació i la conjunció de les diverses competències estatals, autonòmiques i locals aplicables.

D’altra banda, la intervenció autonòmica i local en aquest camp ve condicionada per factors diversos: a nivell objectiu –d’objecte–, per la liberalització del mercat, que genera una pluralitat d’operadors que tenen protagonisme en la prestació del servei que abans exercia la mateixa administració –esdevinguda avui reguladora–; a nivell regu-latori, més enllà de la regulació estatal, per la regulació de la Unió Europea (UE) –l’anomenat paquet Telecom1– que propugna la lliure competència real, l’existència de diversos operadors, la protecció dels

1. El paquet Telecom s’integra principalment per la Directiva 2002/21/CE del Parlament europeu i del Consell, de 7 de març, relativa a un marc regulador comú de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques (Directiva marc), la Directiva 2002/20/CEE, de 7 de març, relativa a l’autorització de xarxes i serveis de comunicacions electròniques (Directiva autorització) i altres com la 2002/19/CEE (Directiva accés), la 2002/22/CEE (Directiva servei universal) o la 2002/58/CE (Directiva privacitat) i la 2002/77/CEE (Directiva competència) juntament amb la Decisió 676/2002/CE per un marc regulador de la política de l’espectre radioelèctric a la Comunitat Europea.


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usuaris i la intervenció mínima administrativa per a la protecció de la lliure competència, el servei públic i el domini públic, conceptes incor-porats al dret espanyol per l’LGT (Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions), i finalment, a nivell competencial, per la consideració de l’autonomia local en relació també amb les teleco-municacions.

Pel que fa al marc competencial estatal sobre la matèria, hem de considerar que l’article 149.1.21 CE atribueix a l’Estat la competèn-cia exclusiva en matèria de comunicacions, telecomunicacions i radio-comunicacions i que, d’acord amb la jurisprudència del Tribunal Cons-titucional, la competència de l’Estat per a actuar en aquesta matèria és general i comprèn, en conseqüència, tant l’activitat normativa com l’executiva.2 Amb tot, el mateix Tribunal, en la seva Sentència 180/200 sobre el recurs d’inconstitucionalitat contra l’article 37 i la Disposició addicional cinquena de la Llei de la Comunidad Autónoma de La Rio-ja 2/1993, de 13 d’abril, de pressupostos, delimita l’abast de la com-petència exclusiva estatal:

“Como la simple lectura del precepto impugnado pone de ma-nifiesto, la declaración de utilidad pública a que dicho precepto se refiere atañe a los bienes y derechos comprendidos en los proyectos de obras relativas a las telecomunicaciones. Pues bien, en nuestra Sentencia 198/1993 atribuimos al Estado ex art. 149.1.21 ‘aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven las ondas radioeléctricas o electro-magnéticas’ (FJ 4). Parece, pues, claro que con la declaración de utilidad pública regulada en la disposición que se impugna no se invade, en modo alguno, la competencia estatal para ordenar el dominio público radioeléctrico; sino que ha de estarse al re-parto de competencias resultante del art. 149.1.27, según el cual, habiendo asumido la Comunidad Autónoma, en virtud del art. 9.6 EAR, la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de prensa, radio, televisión y otros medios de comuni-cación social se encuentra habilitada para llevar a cabo la decla-ración de utilidad pública sobre proyectos de obra relativos a infraestructuras de telecomunicaciones.”

2. Vid. STC 244/1993, de 15 de juliol.


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En la mateixa línia, la Comissió del Mercat de les Telecomunica-cions (CMT), en diverses resolucions relacionades amb la intervenció de l’administració en les telecomunicacions, ha restringit la seva prò-pia actuació o participació amb l’argument que aquelles constitueixen una competència exclusiva de l’Estat.3

Malgrat aquesta atribució exclusiva a l’Estat,4 la problemàtica competencial es planteja quan diverses administracions pretenen in-cidir sobre l’àmbit de les telecomunicacions des d’altres àrees materials en les quals exerceixen competències constitucionalment reconegudes.5 I és que la mateixa Constitució reconeix l’autonomia local (art. 137 i 140 CE) encara que no atribueix als ens locals una llista competencial específica, amb la qual cosa podem manifestar, sense cap mena de dubte, que el repartiment constitucional de poders competencials es produeix només a dues bandes (Estat i CA) quan en realitat els sub-jectes administratius són tres.6 És aquesta una qüestió que condiciona fortament el desplegament d’ITM en la mesura que la intervenció de les administracions autonòmiques i locals en aquest camp haurà de ser avalada o bé per altres títols competencials en el cas autonòmic, o bé per l’autonomia local que es plasma en els art. 2.1 i 25.1 de l’LBRL (Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local), que proclama la competència universal dels municipis per tal de garantir-ne els interessos. En conseqüència, tot i que la competència exclusiva de l’Estat en matèria de telecomunicacions és clara, la resta d’adminis-tracions públiques podran actuar en matèria de telecomunicacions quan exercitin alguna competència pròpia o compartida que pugui tenir relació amb aquell àmbit.

3. Dels diversos pronunciaments de la CMT en aquest sentit, s’ha de considerar especial-ment: l’Acord d’1 de març de 2001 en relació amb un informe sobre el Projecte d’ordenança de l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife regulador de les condicions per a la instal·lació i la construcció d’infraestructures de telecomunicacions en el seu terme municipal.

4. Vid. STC 168/1993, de 27 de maig, que desestima els recursos d’inconstitucionalitat promoguts per la Generalitat de Catalunya, la Xunta de Galícia i el Govern de les Illes Canàries contra determinats preceptes de la Llei 31/1987, de 18 de desembre, d’ordenació de les telecomunicacions.

5. Maria del Carmen Silva López, “Xornadas sobre a problemàtica no ámbito local das instalacións de telefonia móbil e doutras conduccións enerxéticas e de telecomunicacións”, Revista Galega de Administración Pública, 30, 2002, pàg. 305-331.

6. Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid: Fundación Ramón Areces, 1988, pàg. 1104.


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En el cas del marc competencial de la Generalitat de Catalunya, l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC), referendat el 16 de juny de 2006, estableix en l’article 140.7:

“ 7. Correspon a la Generalitat, d’acord amb la normativa de l’Es tat, la competència executiva en matèria de comunicacions electròniques, que inclou en tot cas:

a) Promoure l’existència d’un conjunt mínim de serveis d’accés universal.

b) La inspecció de les infraestructures comunes de telecomuni-cacions i l’exercici de la potestat sancionadora corresponent.

c) La resolució de conflictes entre operadors de radiodifusió que comparteixin múltiplexs la cobertura dels quals no ultrapassi el territori de Catalunya.

d) La gestió del registre d’instal·ladors d’infraestructures comu-nes de telecomunicacions i del registre de gestors de múltiplexs l’àmbit dels quals no ultrapassi el territori de Catalunya.”

És així que la Generalitat de Catalunya no té, de fet, cap com-petència normativa ni executiva directa atribuïda estatutàriament en matèria de desplegament d’ITM a banda que es vulgui entendre que la promoció de l’existència d’un conjunt mínim de serveis d’accés uni-versal pot incloure també la promoció del desplegament territorial d’ITM que el facin possible, atès que el servei universal ha de compor-tar també la possibilitat d’accés al servei amb independència de la ubicació geogràfica, la qual cosa obliga a promoure el desplegament d’ITM. I això, en tot cas, només a nivell executiu. En resum, l’Estatut no atribueix directament a la Generalitat de Catalunya competència normativa ni executiva en aquest àmbit, encara que de manera indi-recta és possible localitzar algun o alguns elements, com veurem més endavant, més enllà del supòsit citat en relació amb el desplegament d’ITM vinculat a la promoció del servei universal.

De manera semblant, el marc competencial derivat de la lògica de l’art. 25.2 de l’LBRL tampoc atribueix als municipis capacitat per actuar en matèria de telecomunicacions, però sí en altres àmbits que poden estar-hi relacionats, com ara salut pública, medi ambient o


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urbanisme, en els termes que les normatives estatal i autonòmica considerin. A més, els municipis tenen el domini públic local sobre el qual es pot desplegar en part aquesta infraestructura. Aquests dos factors –el domini públic local i la capacitat per actuar en àmbits con-nexos– centren el marc competencial de la intervenció administrativa local en el desplegament d’aquesta infraestructura.

Així doncs, en resum, encara que el marc competencial de l’or-denació general de les telecomunicacions és competència exclusiva estatal, hi ha altres àmbits competencials que poden tenir una implica-ció directa en el desenvolupament i la regulació indirecta del desple-ga ment d’ITM7 i que, a la vegada, poden involucrar competències no només estatals sinó també autonòmiques i locals, com seria el cas de l’ordenació del territori i l’urbanisme, la salut pública (protecció contra les emissions) o el medi ambient (impacte visual i mediambiental).

3. La regulació jurídica europea i estatal del desple-gament de les infraestructures de telefonia mòbil

En l’àmbit de la UE la regulació bàsica de les telecomunicacions –i, per tant, també de les ITM– la constitueixen les directives comuni-tàries que varen ser incorporades al nostre ordenament jurídic mit-jançant l’LGT. A més d’aquestes, no hi ha cap altra normativa de re-ferència pel que fa a la instal·lació d’ITM. Per contra, en l’àmbit de la salut pública, que recordem que és una de les afectacions d’aquest sector com a conseqüència de les emissions d’ones electromagnètiques, hi ha en l’àmbit de la UE una clara aplicació del principi de precaució pel que fa a les instal·lacions de radiocomunicació i les seves possibles implicacions sanitàries. En aquest sentit, el Consell, en la Recomanació de 12 de juliol de 1999, sobre la limitació de l’exposició del públic en general als camps electromagnètics (de 0 Hz a 300 GHz),8 va establir un marc de protecció amb l’objectiu de limitar l’exposició del públic en general als camps electromagnètics, mitjançant la fixació d’un con-junt de restriccions i nivells de referència bàsics que han de ser obser-vats pels estats membres en la seva legislació nacional i, alhora, va

7. Vid. STS 325/2000 de 24 de gener, 5174/2001, de 18 de juny, i 8058/2003, de 15 de de-sembre.

8. Recomanació del Consell (1999/519/EC).


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establir possibles opcions per a posteriors accions en l’àmbit comuni-tari.9 Igualment la Comissió Europea, a partir dels criteris de la Reco-manació, ha ordenat als organismes de normalització del Comitè Euro-peu per la Normalització Electrotècnica (CENELEC) i de l’Institut Europeu de Normalització de Telecomunicacions (ETSI) que estableixin normes europees per verificar el compliment dels límits d’exposició segura establerts a la Recomanació, encara que des d’un vessant me-rament tècnic dels equips.

En l’àmbit estatal, l’LGT és la norma que regula el sector de les telecomunicacions com a títol competencial exclusiu de l’Estat a l’empara de l’ article 149.1.21 CE. L’LGT en el seu article 1 disposa:

“El objeto de esta ley es la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos aso-ciados, de conformidad con el Artículo 149.1.21 de la Constitu-ción.”

L’LGT va implementar, a més, l’anomenat Paquet Telecom, això és, les disposicions comunitàries aplicables a les telecomunicacions abans esmentades i la derogació del marc preexistent establert a l’actualment derogada LGTel (Llei 11/1998, de 24 d’abril, general de telecomunicacions). Es tracta, en aquest sentit, d’un intent de redefi-nir l’esquema de l’acció reguladora de l’Estat sobre les telecomunica-cions, malgrat que l’expressió del dret comunitari és “comunicacions electròniques”, –un concepte més restringit– tal com indica De la To-rre Martínez.10 La raó de mantenir “telecomunicacions” es trobaria, segons García de Enterría i De la Quadra-Salcedo11 (2004), en la neces-sitat d’encaixar l’LGT en algun dels títols habilitants de competències estatals de l’article 149.1 CE.

Pel que fa a l’àmbit que ens ocupa, això és, el del desplegament d’ITM, un dels canvis més importants introduïts per l’LGT és la regula-

9. Pel que fa a Espanya, vid. Reial decret 1066/2001.

10. Lourdes de la Torre Martínez, La intervención de los municipios en las telecomunica-ciones. València: Tirant lo Blanch, 2006, pàg. 61.

11. Eduardo García de Enterría, Tomás De la Quadra-Salcedo (coord.), Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Madrid: Civitas, 2004, pàg. 54.


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ció de diversos aspectes dels drets d’ocupació del domini públic o de la propietat privada per a la instal·lació de xarxes dels operadors de telecomunicacions,12 aspectes que han estat confirmats pel RD 424/2005 de 15 d’abril pel qual s’aprova el Reglament sobre les condicions per a la prestació de serveis de comunicacions electròniques, el servei universal i la protecció dels usuaris.13 En aquest sentit, l’LGT fixa uns criteris generals que hauran de ser respectats per les administracions públiques com a titulars del domini públic i com a competents en certes matèries connexes a les telecomunicacions. L’LGT reconeix així el dret d’ocupació de tots els operadors degudament notificats a la CMT, sempre que l’ocupació sigui necessària per a la instal·lació de les seves xarxes. A tall d’exemple, els operadors podran dirigir-se a la CMT perquè en un termini de sis dies emeti un certificat registral que n’acrediti la inscripció al registre d’operadors i, per tant, el dret d’ocupació del domini públic o de la propietat privada.14 Aquest sis-tema és més senzill que el de la normativa anterior, basat en autorit-zacions generals i llicències individuals.

L’LGT ha estat desenvolupada posteriorment per mitjà de regla-ments específics: d’una banda, el RD 2296/2004 de 10 de desembre, pel qual s’aprova el Reglament sobre mercats de comunicacions elec-tròniques, accés a xarxes i numeració, i, de l’altra, el ja citat RD 424/2005. Ara bé, en relació amb els aspectes tècnics i regulatoris de les instal·lacions de telecomunicacions com a competència exclusiva de l’Estat, encara continua vigent l’OM 9/3/2000 que aprova el Reglament de desenvo-lupament de la Llei 11/1998, de 24 d’abril, general de telecomunica-cions, relativa a l’ús del domini públic radioelèctric. Aquesta norma es tableix els procediments i els requisits per a l’autorització de les ins-tal·lacions de les infraestructures corresponents a la utilització del do-mini públic radioelèctric, com ara les estacions i les antenes de TM.

S’ha de pensar també que la regulació de l’LGT, tot i que desen-volupa la competència exclusiva de l’Estat en telecomunicacions, no

12. Articles 26 i següents de l’LGT.

13. Articles 57 i següents del Reial decret 424/2005.

14. Article 31.2 de l’LGT: “Los operadores podrán dirigirse a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que ésta les emita en el plazo de seis días una certificación registral acreditativa de su inscripción en el Registro de Operadores y de su consiguien-te derecho a obtener derechos de ocupación del dominio público o de la propiedad privada.”


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és exhaustiva i també té en compte les peculiaritats de les diverses normatives i regulacions que poden tenir una certa implicació en les telecomunicacions des d’un punt de vista de l’ocupació i l’establiment de les infraestructures. Així, l’LGT assumeix la jurisprudència del Tri-bunal Suprem i disposa en el seu articulat que els poders públics i, en aquest cas, l’administració competent en cada cas, podrà imposar con-dicions a l’exercici del dret d’ocupació dels operadors per raons de: a) protecció del medi ambient, b) la salut pública, c) la seguretat pública, d) la defensa nacional o e) l’ordenació territorial i l’urbanisme.15

En el mateix sentit, l’article 8 de l’OM 9/3/2000, tot i regular en el paràgraf sisè l’autorització dels emplaçaments de les instal·lacions de les infraestructures de telecomunicacions que utilitzin l’espectre radioelèctric, condiciona aquesta instal·lació al compliment de qual-sevol normativa que hi sigui aplicable per l’operador:

“La autorización de los emplazamientos de las estaciones fijas quedará condicionada, en cualquier caso, a la ausencia de per-turbaciones a otros servicios radioeléctricos previamente auto-rizados, así como al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de servidumbres radioeléctricas o aeronáuticas, de medio ambiente, de ordenación del territorio o cualquier otra que le resulte de aplicación. La obtención de los permisos o auto rizaciones relacionados con estas materias será responsabi-lidad y correrá a cargo del solicitante.”

En resum, malgrat la competència exclusiva estatal en matèria de telecomunicacions, l’autorització de l’emplaçament d’infraestructures d’ITM per l’Administració de l’Estat,16 com ha regulat l’OM 9/3/2000, no és títol suficient per a portar-la a terme, sinó que s’haurà de tenir en compte qualsevol altra regulació que hi pugui ser aplicable.17

15. Vid. STS 325/2000, de 24 de gener, 5174/2001, de 18 de juny, i 8058/2003, de 15 de desembre.

16. Tot i que l’article 8.1 de l’Ordre ministerial de 9 de març de 2000 atorga les competèn-cies a l’Agència Estatal de Radiocomunicacions, fins que no se’n produeixi la constitució efectiva, seran competents els òrgans estatals actualment competents segons la disposició transitòria primera de l’LGT: la Secretaria d’Estat de Telecomunicacions i per a la Societat de la Informació.

17. En aquest sentit, el compliment dels tràmits legals establerts per la normativa estatal atorga quasi de facto l’autorització de l’Administració de l’Estat per emplaçar la instal·lació


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4. La justificació de la intervenció de la Generalitat de Catalunya en el desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil

Tal com s’ha indicat anteriorment, tant la jurisprudència del Tri-bunal Suprem18 com l’LGT parteixen d’una premissa clara en el sentit que cal considerar altres àmbits competencials diferents del de l’Estat que afecten les telecomunicacions, encara que aquestes siguin com-petència exclusiva de l’Estat.19 D’aquesta manera, trobem que tant l’Estat com les CA i els ens locals poden exercir competències que d’una forma directa o indirecta estableixen condicions específiques a les telecomunicacions en general i al desplegament de les ITM en parti-cular. En el cas de Catalunya, a més de la previsió citada anteriorment de l’article 140.7 de l’EAC en relació amb la promoció del servei uni-versal, caldrà analitzar quins àmbits competencials materials poden justificar la intervenció de la Generalitat en aquest àmbit. En general, tot i que l’LGT recull diverses matèries que poden ser connexes amb les telecomunicacions i el desplegament d’ITM, són tres especialment les que, atès el repartiment competencial del nostre ordenament ju-rídic i la relació que tenen amb el desplegament d’antenes de radio-comunicació, han estat més invocades: a) la protecció del medi ambient, b) la salut pública i c) l’ordenació territorial i l’urbanisme.

4.1. La protecció del medi ambient

En matèria de protecció mediambiental, segons l’article 149.1.23 CE i gairebé tots els estatuts d’autonomia, l’Estat té les funcions de legislació bàsica i les comunitats autònomes de desenvolupament le-gislatiu i executiu.

En el cas del desplegament d’ITM aquesta distribució competen-cial ha donat lloc al fet que la majoria de CA, per la via del desenvo-lupament legislatiu i de l’execució en matèria de protecció del medi

sense valorar en l’atorgament qualsevol altra condició que sigui aplicable, deixant la va-loració d’aquestes condicions al mateix operador i el seu control a l’administració compe-tent.

18. Vid. STS 325/2000, de 24 de gener, 5174/2001, de 18 de juny i 8058/2003, de 15 de desembre.

19. Article 149.1.21 CE.


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ambient, hagin desenvolupat la seva pròpia normativa sectorial de protecció mediambiental relacionada amb les autoritzacions per a la instal·lació de les infraestructures de telecomunicacions, que en alguns aspectes beu de les fonts establertes en el model de les declaracions d’impacte ambiental de les infraestructures públiques.20 No obstant això, aquesta normativa ha de tenir en compte que la regulació que s’adopti per a aquells casos on concorrin valors sensibles de tipus am-biental no pot ser restrictiva i ha de quedar oberta a la possibilitat d’autoritzar-ne l’ocupació, sobretot en els casos en què l’estat actual de la tècnica permeti adaptar l’ocupació a les condicions de l’entorn sense perjudicar els valors visuals o ambientals implicats.21

En el cas de Catalunya l’article 144 EAC estableix en el punt 1:

“ Corresponen a la Generalitat la competència compartida en matèria de medi ambient i la competència per a l’establiment de normes addicionals de protecció. Aquesta competència com-partida inclou en tot cas:

a. L’establiment i la regulació dels instruments de planificació ambiental i del procediment de tramitació i aprovació d’aquests instruments.

b. L’establiment i la regulació de mesures de sostenibilitat, fis-calitat i recerca ambientals. [...]

h. La regulació de l’ambient atmosfèric i de les diverses classes de contaminació d’aquest, la declaració de zones d’atmosfera contaminada i l’establiment d’altres instruments de control de la contaminació, amb independència de l’administració compe-tent per a autoritzar l’obra, la instal·lació o l’activitat que la produeixi. [...]

20. Maria Jesús Montoro Chiner, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de im-pacto ambiental de las infraestructuras públicas”, Revista Española de Derecho Adminis-trativo, Madrid, 110, 2001, pàg. 173 i seg.

21. Vid. Resolució de la CMT de 24 d’octubre de 2002 relativa a l’informe a l’Ajuntament d’Almussafes sobre la proposta de modificació puntual del Pla general d’ordenació urba-na, relatiu a la regulació de les instal·lacions corresponents a estacions base de telefonia mòbil.


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j. La promoció de les qualificacions relatives a productes, activi-tats, instal·lacions, infraestructures, procediments, processos productius o conductes respectuosos amb el medi. [...]

k. La prevenció, la restauració i la reparació de danys al medi ambient, i també el règim sancionador corresponent.”

Es tracta, com veiem, d’un règim de competència compartida amb la normativa estatal que atorga a la Generalitat de Catalunya competències en l’àmbit ambiental que incideixen en el desplegament de les infraestructures de telefonia mòbil. Així, especialment pel que fa al cas que ens ocupa, l’establiment i la regulació d’instruments de pla nificació ambiental i de mesures de sostenibilitat, la promoció de qualificacions relatives a instal·lacions i infraestructures o la pre-venció, la restauració i la reparació de danys al medi ambient, inclòs el règim sancionador corresponent. En aquests casos és òbvia la im-plicació d’aquestes competències en el procés de desplegament d’ITM per les seves afectacions espacials o paisatgístiques, encara que l’àmbit més rellevant als efectes que ens ocupen, precisament pel fet que pot permetre a la Generalitat desplegar de manera general la seva com-petència amb plena independència de la ubicació física de la instal·lació (encara que no afecti espais protegits ambientalment), és el de la regulació de l’ambient atmosfèric i de les diverses classes de conta-minació d’aquest i l’establiment d’instruments de control de la contamina ció, amb independència de l’administració competent per autoritzar l’obra, la instal·lació o l’activitat que la produeixi. Es trac-ta d’una com petència que abasta en l’àmbit atmosfèric allò que s’ha volgut anomenar de manera general qualitat ambiental. Observem que és precisament la possibilitat d’establir instruments de control de la contaminació atmosfèrica el que permet atribuir, per exemple, a la Generalitat la competència d’inspecció, això és, de monitoratge del procés de desplegament i de control de la potència d’emissió de les antenes de telefonia mòbil. Aquest fet és rellevant en la mesura que introdueix un factor de control en el procés de desplegament i instal·lació de les infraestructures d’ITM que s’insereix clarament en els mecanismes de governança de la percepció dels riscos ambientals associats a aquestes infraestructures.

A Catalunya, en l’àmbit legislatiu, la normativa procedimental que regula la intervenció administrativa prèvia i el control de les ac-tivitats amb incidència ambiental, sense referir-se al contingut de la


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matèria, és la LIIAA (Llei 3/1998, de 27 de febrer, d’intervenció integral de l’Administració ambiental). No obstant això, pel que fa a l’objecte d’aquest estudi, la Generalitat de Catalunya va concretar els requisits materials de les activitats vinculades a les infraestructures de teleco-municacions mitjançant el Decret 148/2001, de 29 de maig, sobre ordenació ambiental de les instal·lacions de telefonia mòbil i de radio-comunicació, que, com es veurà tot seguit, s’ha configurat a Catalu nya com un instrument jurídic cabdal en la intervenció de l’Administració autonòmica en el desplegament de les telecomunicacions mitjançant l’establiment de paràmetres de referència per a la potència d’emissió de les antenes. Aquest decret va ser posteriorment modificat pel De-cret 281/2003, de 4 de novembre.

Fixem-nos, però, que l’afectació competencial d’aquests decrets es basa tant en l’àmbit ambiental com en el de salut pública, en els quals la competència bàsica correspon a l’Estat. Amb tot, el Decret 148/2001 va ser impugnat per diferents entitats i, mitjançant sentèn-cia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 421/2003, de 16 de maig, va ser declarat vàlid. El cert, però, és que el reglament inclòs en el Decret té un gran contingut intervencionista sobre la capacitat dels operadors i aplica un petit factor de seguretat que incrementa els nivells de protecció respecte als nivells estatals, tot i que aquests nivells quedin molt per sota dels establerts en altres països del nos-tre entorn, molt menys exigents, com ara Bèlgica, Itàlia o Suïssa. La base d’aquesta ordenació es fonamenta en la Recomanació de la UE abans esmentada que ha estat criticada per diversos països i pel mateix Parlament europeu, perquè només fa referència als possibles efectes tèrmics de les radiofreqüències i no fa referència a tots els efectes de l’espectre de radiació iònica, també coneguts com efectes atèrmics.

D’aquesta manera, el Decret 148/2001 regula totes les instal·lacions a Catalunya de sistemes de transmissió de veu i dades amb antenes radiants que generin camps electromagnètics de freqüències compre-ses entre 10 kilohertzs (KHz) i 300 gigahertzs. Aquests valors màxims de referència, que s’han de respectar en qualsevol distància, són els següents segons les freqüències: a) per a 900 MHz: 2 W/m2, b) per a 1800 MHz: 4 W/m2, c) per a 2000 MHz: 4,5 W/m2.

El Decret estableix, a més, una distància addicional de protec-ció per a antenes sectorials de TM i potències radiades inferiors a


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1000 W (la majoria d’antenes urbanes tenen 200 W), de manera que, en espais d’ús continuat i en els que no hi hagi protecció arquitec-tònica, en la direcció de màxima radiació de l’antena es respecti una distància en forma de paral·lelepípede o calaix de 10 m de llarg × 4 m d’alt × 6 m d’ample. A més, el Decret estableix en l’articulat i en els annexos III i IV la informació bàsica que els operadors han de subministrar, relativa a la xarxa d’instal·lacions i a cada emplaça-ment.

4.2. La salut pública

Les implicacions de la salut pública en les infraestructures de telefonia mòbil es vinculen normalment al control de les emissions radioelèctriques de les antenes, tot i que aquesta és també objecte de competències de qualitat ambiental.22 Malgrat el debat existent sobre la possible nocivitat per estrès tèrmic de les radiacions de mi-croones que emeten les antenes de TM, no hi ha cap estudi que, de forma definitiva, determini que existeix un nexe causal entre els efectes de les ones de la TM i elements perjudicials per a la salut. Davant aquesta situació les administracions públiques han decidit aplicar l’anomenat principi de precaució que, en aquest cas, com en el de la competència mediambiental en matèria de contaminació atmosfèrica, es tradueix en la determinació de nivells màxims d’exposició d’energia resultant de les radiacions d’ones electromag-nètiques.

Hem de recordar, però, que en matèria de salut pública, tot i que les CA tenen competència en la matèria, segons l’article 148.l.21 CE, l’Estat es reserva la competència exclusiva per determinar les bases i la coordinació general de la sanitat, d’acord amb l’article 149.1.16 CE.

Tenint en compte aquesta atribució competencial, l’Estat va pu-blicar l’RD 1066/2001, de 28 de setembre, pel qual s’estableixen les condicions de protecció del domini públic radioelèctric, restriccions a les emissions radioelèctriques i mesures de protecció sanitària enfront

22. José Antonio Tardío Pato, “Instalaciones de telefonía móvil, salud y medio ambiente”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 3, 2003, pàg. 33-80.


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de les emissions radioelèctriques,23 que ha estat desenvolupat mitjan-çant l’OM CTE 23/2002 d’11 de gener, per la qual s’estableixen les con dicions per a la presentació de determinats estudis i certificacions per operadors de serveis de radiocomunicacions.

Aquestes dues normes estableixen límits aplicables a les emissions d’ones electromagnètiques i tenen una importància cabdal, atès que la regulació que inclouen en relació amb la protecció de la salut pública enfront de les emissions radioelèctriques té caràcter de legislació bàsica de l’Estat.24 D’aquesta manera, ambdues normes delimiten el marc com-petencial en matèria de control de les emissions radioelèctriques per a la protecció de la salut humana, encara que no ho fan des del punt de vista de la protecció de la qualitat atmosfèrica ambiental, que pot ser, i en el cas de Catalunya ho és efectivament, competència autonòmica.

Els límits esmentats aplicables a les emissions per tal de garantir la protecció de la salut pública són establerts en l’annex II del regla-ment aprovat per l’RD 1066/2001 i es refereixen a “restricciones de la exposi ción a los campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo, basados directamente en los efectos de la salud conocidos y en consideraciones biológicas”. Aquestes restriccions bà-siques depenen de les freqüències, que es consideren des dels 0 Hz fins als 300 GHz. A més, l’annex II conté uns nivells de referència que permeten determinar la probabilitat que se sobrepassin les restriccions bàsiques mencionades.

Així doncs, la determinació de les mesures de protecció de la salut enfront de les emissions radioelèctriques quedaria aparentment exclosa de la intervenció autonòmica i local, atès que les limitacions que en aquest sentit poguessin imposar-se quedarien circumscrites a les disposicions del citat Reial decret 1066/2001, sense que es puguin introduir nous límits.25 Amb tot, hi ha normes catalanes i municipals

23. En aquest sentit, com veurem més endavant, el Reial decret 1066/2001 es va dictar com a resposta a la Recomanació del Consell de 12 de juliol de 1999, relativa a l’exposició al públic en general a camps electromagnètics.

24. Article 6 del Reial decret 1066/2001.

25. Vid. Resolució de la CMT, de 24 de gener de 2003, a la consulta plantejada per la As-sociació Nacional d’Indústries Electròniques i de Telecomunicacions sobre diferents qüestions relacionades amb la instal·lació d’infraestructures de telecomunicacions de telefonia mò-bil i fixa.


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que estableixen nivells de protecció més restrictius que els estatals, com ara el Decret 148/2001 i l’Ordenança del paisatge urbà de Bar-celona. Aquest fet ha estat admès per la jurisprudència més recent, entre d’altres l’STSJC 383/2008, de 13 de maig, que en reitera d’an-teriors. Amb tot, hem de puntualitzar que aquesta qüestió no és del tot pacífica.

4.3. L’ordenació del territori i l’urbanisme

Segons Parejo,26 l’ordenació del territori és una activitat pública que té per objectiu avaluar les característiques d’un territori concret i dirigir l’actuació i la planificació sobre aquest territori. En aquest punt, malgrat que l’actuació dels municipis revesteix caràcter essencial, ja que habitualment la normativa sectorial els atorga la funció de regular el sòl, el subsòl i la volada, les competències d’ordenació ter-ritorial i urbanisme estan atribuïdes, en virtut de l’article 148.1.3 CE, a les CA. D’aquesta manera, per poder determinar la regulació apli-cable s’ha de recórrer a la normativa autonòmica que desenvolupa la matèria i, en el seu cas, a la possible remissió a competències munici-pals amb el benentès que, des de la perspectiva urbanística, la instal·lació d’infraestructures de telecomunicacions no és altra cosa que la utilit-zació del sòl, del subsòl i de la volada sotmesa tant als diversos títols administratius que s’han d’emprar en la planificació urbanística, com a l’exercici de la potestat normativa municipal en matèria d’urbanisme plasmada en ordenances que estableixen requisits materials del des-plegament de les ITM.

A Catalunya, la normativa en vigor està integrada essencialment pel TRLU (Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya), el Decret llei 1/2007, de 16 d’octubre, de mesures urgents en matèria urbanística i el De-cret 305/2006 relatiu al Reglament de la Llei d’urbanisme. Aquesta normativa, a més de desenvolupar les competències autonòmiques en la matèria, també fa un atorgament de competències als ens lo-cals perquè estructurin conjuntament el règim urbanístic a Catalu-

26. Luciano Parejo Alfonso, “La ordenación territorial: un reto para el Estado de las Au-tonomías”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, Madrid, 226, 1985, pàg. 209-240.


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nya.27 D’aquesta manera, la normativa urbanística catalana inclou referències substancials a instruments jurídics que poden ser desenvo-lupats pels ens locals i que poden tenir la seva implicació en les teleco-muni cacions.

En aquest sentit, cal tenir present que les entitats locals, especial-ment sobre la base de les competències en urbanisme que els atorga la normativa sectorial, poden aprovar diversos instruments jurídics, com ara instruments de planejament i ordenances municipals, que poden arribar a regular els requisits i els procediments per a la concessió de les llicències oportunes per instal·lar infraestructures de telefonia mòbil, de manera que aquests mateixos instruments, a la pràctica, poden esdeve-nir una part essencial en el desplegament d’aquestes infraestructures, tot i que la competència en telecomunicacions és exclusiva de l’Estat.

En resum, els ajuntaments, d’acord amb les seves competències en matèria d’urbanisme, poden delimitar condicions, requisits materials i espais a l’efecte de la ubicació de les ITM, sempre que aquelles no causin un perjudici en el dret dels operadors ni impliquin una restricció absoluta a l’activitat d’aquests.28

5. La justificació de la intervenció de les administracions locals en el desplegament d’infraestructures de telefonia mòbil (ITM)

Atès l’àmbit territorial local en què es desenvolupa la implan-tació de les infraestructures de telefonia mòbil, el paper de les adminis-

27. Article 14.1 TRLU: “L’exercici de les competències urbanístiques correspon a l’Administració de la Generalitat i als municipis i a les comarques, sens perjudici de les competències que es puguin atribuir en aquesta matèria altres ens locals”.

28. En relació amb la competència dels ens locals per establir condicionants a la instal·lació d’infraestructures de telecomunicacions, la CMT s’ha pronunciat en diverses ocasions. Així trobem, entre d’altres: l’Acord d’1 de març de 2001 en relació amb un informe sobre el Projecte d’ordenança de l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife regulador de les condi-cions per a la instal·lació i la construcció d’infraestructures de telecomunicacions en el seu terme municipal, la Resolució de 12 de juliol de 2001 a la consulta plantejada per RETECAL, en relació amb el conveni signat entre l’Ajuntament de San Andrés del Rabanedo (León) i JAZZ TELECOM en matèria d’ocupació del domini públic o la Resolució de 24 d’octubre de 2002 de l’informe a l’Ajuntament d’Almussafes sobre la proposta de modificació pun-tual del pla general d’ordenació urbana, relatiu a la regulació de les instal·lacions corres-ponents a estacions base de telefonia mòbil.


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tracions locals en el desplegament d’aquestes infraestructures n’esdevé un element central. Això ens obliga a fer l’anàlisi del règim jurídic lo cal en aquest camp i de la justificació de la intervenció de les administra cions locals, malgrat que el marc competencial constitucio-nal no atribueix expressament als municipis cap competència en aquest àmbit.

Tot i que, com diem, els municipis no tenen estrictament compe-tències en infraestructures de telefonia mòbil –no apareixen en l’art. 25.2 de l’LBRL–, amb caràcter general es pot considerar que hi ha dos grups de títols habilitants que emparen la intervenció de les administracions locals en aquest àmbit: d’una banda, quan la instal·lació és en domini públic o patrimonial administratiu, pel fet de ser l’adminis tració garant del domini públic o patrimonial que es pretén ocupar i en la mesura que correspon a aquesta d’atorgar, denegar o condicionar l’autorització d’ús necessària per fer efectiu el dret d’ocu pació dels operadors; i de l’altra, en una sèrie de matèries que poden tenir una connexió directa amb les infraestructures de telefonia mòbil, com s’ha indicat anteriorment, sobre les quals els ens locals poden tenir atribuïdes competències per la legislació sec-torial corres ponent.

Cal tenir en compte que el sistema d’organització territorial es-tablert a la CE no considera el contingut de les competències dels ens locals sinó que aquestes queden determinades pel desenvolupament de la normativa bàsica que l’Estat desenvolupi en virtut de l’article 149.1.18 CE, en favor d’una ordenació comuna, configurant les inevi-tables peculiaritats de l’Administració local. En aquest sentit es for-mula l’LBRL, encara que en el seu article 25.2, referent a les compe-tències dels municipis, no fa esment de cap tipus de competència en matèria de telecomunicacions, i fa una remissió al fet que les competèn-cies siguin determinades per la normativa sectorial estatal o autonò-mica. D’aquesta manera, es pot observar d’una banda que la CE, en el seus articles 137 i 140, es limita a garantir l’autonomia local i l’interès local que assisteix els municipis amb caràcter general i, de l’altra, l’LBRL en l’article 25.1, en contraposició a l’article 25.2, disposa un principi de competència universal a favor dels municipis, que consagra el prin-cipi de capacitat general dels ajuntaments. Així, l’esmentat article 25.2 indica que només la llei pot indicar la competència municipal en les matèries enunciades en el mateix article, de conformitat amb els prin-cipis establerts en l’article 2.1 de l’LBRL:


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“Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucio-nalmente a las entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sec-tores de acción pública, según la distribución constitucional de compe tencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las com-petencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de la gestión de la entidad local, de conformidad con los principios de descen-tralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos.”

Així, l’LBRL no és una norma que atribueix competències als municipis en les matèries de l’article 25 sinó que s’haurà de recórrer a la normativa sectorial aplicable en cada cas i a les competències municipals que aquesta determini. D’aquesta manera, l’article 25 de l’LBRL és una norma delimitadora de competències, però no atributi-va d’aquestes a les entitats locals.

En cas que mitjançant una normativa sectorial, ja sigui estatal o autonòmica, es dugui a terme l’atribució als municipis de les compe-tències enumerades en l’article 25.2 de l’LBRL, com seria el cas de competències en urbanisme o en protecció del medi ambient o de la salut pública, aquestes suposaran l’establiment d’un marc legislatiu que permetrà la intervenció de l’Administració local en l’àmbit que ens ocupa, amb la qual cosa esdevindrà un element essencial en el desplegament i el desenvolupament de les infraestructures de telefo-nia mòbil pels operadors.

En relació amb la conjunció de la competència exclusiva de l’Estat en matèria de telecomunicacions i les competències que poden assu-mir els municipis en virtut de l’article 25.2 de l’LBRL, la jurisprudència del Tribunal Suprem29 ha desenvolupat els criteris següents per supe-rar les contradiccions d’un sistema que fins aleshores no recollia les peculiaritats de la intervenció d’una altra administració que no fos l’estatal en el sector de les telecomunicacions:

29. Vid. STS 325/2000, de 24 de gener i 5174/2001, de 18 de juny.


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– La competència de l’Estat en matèria de telecomunicacions no exclou les competències dels municipis.

– La competència municipal s’orienta a la preservació d’interessos municipals, com seria el cas del planejament urbanístic.

– L’exercici de la competència local per l’establiment d’exigències essencials derivades dels interessos dels ajuntaments no pot suposar restriccions absolutes al dret dels operadors a utilitzar o ocupar el do-mini públic o privat, ni tampoc limitacions que resultin manifestament desproporcionades.

Així doncs, s’ha de tenir present que les matèries mencionades connexes a les telecomunicacions són títols que únicament justifiquen la intervenció dels municipis quan les normatives sectorials, estatals i autonòmiques els atribueixin aquestes competències. Per tant, el prin-cipi d’autonomia local justificarà la potestat normativa dels municipis en funció de les competències que tinguin reconegudes en les diverses legislacions sectorials d’urbanisme, protecció del medi ambient i salut pública, i no a l’empara del títol competencial de telecomunicacions. Amb tot, el mateix Tribunal Suprem, en l’STS 8581/2007, de 27 de de-sembre, estableix que en les relacions entre l’Administració i els opera-dors de telecomunicacions hi ha d’haver una flexibilitat que faci pos-sible el respecte dels drets i les potestats mutus basant-se en criteris de proporcionalitat, respectant alhora les competències estatals i lo-cals, de manera que els seus exercicis no es restringeixin o dificultin mú tuament.30 En aquest sentit, per exemple, es consideren raonables i proporcionals les mesures derivades del sistema d’utilització compar-tida d’infraestructures dissenyat per la Directiva 97/33/CE, sistema a què farem referència més endavant.

A manera de resum, tot i que l’Estat té de forma exclusiva la com petència en matèria de telecomunicacions, de conformitat amb l’ar ti cle 149.1.21 CE, les CA i les entitats locals, d’acord amb les seves

30. Aquest criteri es reflecteix en altres resolucions del TS com ara l’STS 4341/2006, de 4 de juliol, relativa a l’Ordenança de l’Ajuntament de Sant Joan de Lebritja, la 6226/2006, d’11 d’octubre, i la 6791/2006, de 24 d’octubre, relatives les dues a la de l’Ajuntament d’Àvila, la 6440/2006, de 23 d’octubre, relativa a la de l’Ajuntament d’Ingenio, la 7893/2006, de 23 de novembre, relativa a la de l’Ajuntament de Torrelavega, i la de 253/2007, de 10 de ge-ner, relativa a la de l’Ajuntament d’Albatera.


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res pectives competències, exerceixen una influència important en el des plegament de les telecomunicacions, en general, i de les ITM, en par ticular.31 Així, d’acord amb les competències de les CA i de les en-titats locals en matèria d’ordenació del territori, urbanisme, salut pú-blica i medi ambient, aquestes administracions són part integrant del pro cés d’implantació o desplegament de les ITM a Catalunya; és més, esdevenen part fo namental de la seva planificació, atès que, per part de l’Estat, l’LGT no inclou cap precepte sobre la possibilitat de plani-ficar les xarxes de telecomunicacions, cosa que sí que establia la deroga-da LGTel. Així, amb l’actual LGT, la participació de l’Estat queda rele-gada a l’elaboració d’un informe, imprescindible, això sí, sobre les necessitats de xarxes públiques de comunicacions electròniques32 i la pla nificació de les xarxes recau o bé en l’àmbit autonòmic, o bé en l’àmbit local.

5.1. L’urbanisme com a instrument de gestió local per a ordenar el desplegament d’ITM

És innegable que l’urbanisme manté una estreta relació amb les telecomunicacions, ja que el desplegament dels seus sistemes no es pot dur a terme ni al marge de l’ordenació del territori, ni del plane-jament urbanístic,33 ni de l’exercici de la potestat normativa municipal materialitzada en ordenances d’urbanisme,34 perquè la implantació d’aquestes infraestructures suposa també un condicionant sobre els usos als quals es destini el sòl i la dinàmica que se’n deriva.35 En con-

31. María del Carmen Ramírez Cascales, “El papel de los municipios para la autorización de antenas de telefonía móvil”, Actualidad Administrativa, 16, 2002, pàg. 405-424.

32. Article 26 LGT.

33. Ángel Lobo Rodrigo, “La planificación territorial y urbanística de las antenas de tele-fonía móvil de tercera generación”, Revista de Derecho de las Telecomunicaciones e In-fraestructuras en Red, 29, 2007, pàg.11-36.

34. Carmen Chinchilla Marín, “Despliegue de infraestructuras de telecomunicaciones y su régimen jurídico. Las licencias y autorizaciones municipales para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas” [en línia]. UIMP, Santander, 16 de juliol de 2007. Disponible a: www.localret.net/jornades/materials/santander2007/chinchilla_1607.pdf [Consulta: 20 d’agost de 2008].

35. Lorenzo Cotino Hueso, “Las conflictivas ordenanzas municipales sobre instalación y funcionamiento de equipos de telecomunicaciones, en particular antenas de telefonía móvil”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 9, 2005, pàg. 49-64.


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seqüència, és lògic que el desplegament d’aquestes infraestructures hagi de ser recollit pels corresponents instruments territorials i urba-nístics de què disposen les diferents administracions públiques dins les seves respectives competències.

Per tant, l’ordenació territorial, que és competència de les CA,36 ha d’assenyalar la localització de les xarxes de telecomunicacions d’in-cidència supramunicipal i el desplegament d’aquestes en sòl no urba-nitzable o rústic. Els instruments de planejament urbanístic, de com-petència municipal, per la seva banda, han de regular la implantació de les xarxes als municipis, tant des d’una perspectiva paisatgística o medi ambiental, com des d’un punt de vista social. D’altra banda, a més, el municipi regula mitjançant ordenances urbanístiques els re-quisits materials de l’ús del sòl, del subsòl i de la volada. Des d’aquesta perspectiva, la instal·lació d’antenes és la utilització del sòl sotmès als diferents títols administratius que atorguen, tant la planificació urba-na, com l’exercici de la potestat normativa plasmada en ordenances sempre que no causi perjudici als operadors. Malgrat que l’objecte d’aquest treball no és l’anàlisi de la potestat normativa municipal, que podria ser objecte d’un ampli monogràfic, s’observa, en aquest camp, que la connexió urbanisme-ITM resulta evident i queda, a més, palesa en l’annex de la Directiva autorització de 2002/20/CE i per la jurispru-dència del TS:37

“Los ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomuni-caciones y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativos a obras e instalaciones en la vía pública.”

Sentències recents dels TSJC, com la 81/2008, de 31 de gener, rela tiva a l’aprovació de planejament a Sant Joan Despí, la 172/2008, de 28 de febrer, relativa a la suspensió d’activitat d’una estació d’ITM a Bar celona, i la 257/2008, d’1 d’abril, relativa a la suspensió d’activitat d’una estació d’ITM al Vendrell, confirmem aquesta visió. Igualment

36. Vid. Sentència 61/1997 de 20 de març del Tribunal Constitucional. Aquesta sentència va determinar que l’urbanisme és competència exclusiva de les CA i l’Estat, en conseqüèn-cia, només pot dictar legislació bàsica en virtut de l’article 149.1.1 a), 8 a), 13 a), 18 a) i 23 de la Constitució.

37. STS 5174/2001, de 18 de juny.


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altres resolucions judicials, com l’STSJC 1104/2007, de 19 de desembre, relativa a la suspensió d’activitat d’una estació d’ITM a Lleida, la 15/2008, de 10 de gener, relativa també a un supòsit a Lleida, i la 215/ 2008, de 7 de març, que correspon a un cas de Tarragona, avalen la possibilitat que les administracions locals puguin suspendre les activi-tats de les ITM per manca de la llicència d’activitats atorgada per aquestes administracions.

Aquesta perspectiva condicionant, però en aquest cas en relació amb la compartició d’espais, és també la que manifesta la CMT en l’Acord, de 27 de març de 2008, pel qual s’aprova l’informe sobre l’aprovació provisional del Pla especial d’ordenació urbanística d’infraestructures de radiocomunicació de Sant Feliu de Llobregat.

“El Plan Especial, instrumento de planeamiento que aprueba el Ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat, ha sido el medio utilizado para determinar aquellos ámbitos e instalaciones en los que, por motivos de medio ambiente, salud pública, u orde-nación urbana y territorial, los operadores deberán compartir el dominio público o la propiedad privada, o bien las infraes-tructuras en que se vayan a apoyar las redes, según resulte necesario.”

En el mateix sentit s’han pronunciat la Resolució de la CMT, de 18 d’octubre de 2007, relativa al Pla especial d’impacte ambiental de les antenes de radiocomunicació al municipi de Torrejón de Ardoz; la de 29 de novembre de 2007, relativa al PEIR de l’Ajuntament de Vilafant, i la de 28 de febrer de 2008, relativa a l’aprovació provisional d’un Pla especial urbanístic d’ordenació d’infraestructures de teleco-municacions, que han declarat:

“Sobre la base de motivos de ordenación urbana y de protección ambiental, los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas pue-den establecer determinaciones en materia de ubicación de ins-talaciones de radiocomunicación. Se trata de aspectos que de-penderán de las características propias de cada municipio. En este ámbito, los Ayuntamientos pueden establecer condiciones a la instalación de estaciones base, cuando esas condiciones sean necesarias para conseguir los objetivos de ordenación urbana y para asegurar la compatibilidad de las infraestructuras que se instalan con el entorno.”


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5.2. La gestió local de la protecció sanitària i mediambiental en el desplegament d’ITM

Com hem vist anteriorment, en el marc de la regulació estatal i autonòmica exposada, els ens locals poden establir ordenances muni-cipals per tal de regular els valors màxims i mínims d’emissió electro-magnètica de les antenes de TM basant-se en criteris de salut pública i de medi ambient. Amb independència d’aquesta possibilitat genèri-ca, la qüestió rellevant és determinar si la regulació municipal pot ampliar els valors de protecció que estableix la normativa autonòmi-ca o estatal. En aquest sentit, l’ampliació no sembla possible perquè contradiu tant la competència exclusiva bàsica de l’Estat en matèria de sanitat com la d’àmbit autonòmic. En aquest mateix sentit la CMT es pronuncia sobre aquesta qüestió38 establint que:

“queda excluida la intervención municipal, puesto que las limi-taciones que en este sentido pueden imponerse quedan circuns-critas a lo dispuesto en la normativa comentada, sin que las entidades locales puedan introducir nuevos límites diferentes a las emisiones radioeléctricas.”39

A més, la CMT ha manifestat que:

“ninguna restricción adicional puede ser introducida por los Ayuntamientos buscando amparo en la protección sanitaria fren-te a emisiones eléctricas.”40

Així doncs, són la normativa estatal –d’acord amb la competèn-cia bàsica sanitària– i la normativa autonòmica –d’acord amb la com-petència sanitària i ambiental– les que estableixen els nivells de pro-tecció que es poden imposar a l’establiment de xarxes que impliquin emissions d’ones electromagnètiques i, en conseqüència, els ens locals

38. Vid. Resolució de la CMT de 21 de febrer de 2002 i de 27 de juny de 2002.

39. Vid. Resolució de la CMT de 24 de gener de 2003 a la consulta plantejada per l’Associació Nacional d’Indústries Electròniques i de Telecomunicacions sobre diferents qüestions rela-cionades amb la instal·lació d’infraestructures de telecomunicacions de telefonia mòbil i fixa.

40. Vid. Resolució de la CMT de 24 d’octubre de 2002 d’informe a l’Ajuntament d’Almussafes sobre la proposta de modificació puntual del pla general d’ordenació urbana, relatiu a la regulació de les instal·lacions corresponents a estacions base de telefonia mòbil.


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no poden fixar altres mesures de protecció en relació amb aquestes emissions basant-se en criteris de salut pública.

D’altra banda, pel que fa a les competències dels ens locals en ma tèria de medi ambient, aquesta és una de les matèries en què, tal com s’explicava anteriorment, juntament amb l’urbanisme o la pro-tecció de la salut pública, exerceixen una influència important en el desplegament de les telecomunicacions. A Catalunya, la protecció mediambiental en matèria de telecomunicacions s’estableix, com hem indicat, a partir de l’LIIAA. En aquest sentit, en relació amb el medi ambient, els ajuntaments sí que poden tenir la possibilitat d’establir restriccions mitjançant els seus instruments jurídics d’or-denació.

Tot i que no hi ha unanimitat jurisprudencial, la majoria dels Tri bunals Superiors de Justícia confirmen aquest posicionament quan l’actuació local està determinada per la realitat del municipi i dels seus equipaments.41 No obstant això, també es podria considerar que no seria acceptable rebaixar els límits de restricció d’immissions per sota el llindar dels nivells imposats per una normativa estatal o autonò mica. En aquest punt, la jurisprudència del Tribunal Suprem també és divergent.42 La Sentència del Tribunal Suprem 11825/1992, de 20 de maig, nega aquesta possibilitat, entenent que una orde-nança local no pot establir condicions noves a l’ordenament jurídic. Però més tard, el Tribu nal considera en la Sentència 7807/1997, de 18 de desembre, que aquesta possibilitat és correcta en els reglaments que regulen relacions ad intra, però no en aquells que es refereixen a relacions ad extra. Per tant, de conformitat amb la jurisprudència comentada, els municipis poden establir condicions més exigents en matèria mediambiental que les previstes a la legislació estatal sobre telecomunicacions sempre que: a) es justifiquin aquestes condicions per les peculiaritats pròpies del municipi, b) no regulin aspectes tèc-nics de competència estatal, c) no impossibilitin el dret dels operadors a l’establiment de xarxes que recull l’LGT.

41. Ens referim principalment als anomenats centres sensibles, en els quals es poden in-cloure escoles, centres sanitaris o edificis d’importància cultural especial.

42. Andrés Molina Jiménez, Las antenas de telefonía móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioléctricos en las comunicaciones móviles. Pamplona: Aranzadi, 2002, pàg. 56.


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D’aquesta manera, podem trobar algunes ordenances que pro-hibeixen particularment la localització d’antenes en determinats tipus del sòl i a unes distàncies determinades. Fixem-nos, però, que aques-ta prohibició, que podria ser formalment de tipus ambiental, en rea-litat és pròpia dels instruments urbanístics de planificació i, per tant, no és pròpia tampoc de les ordenances municipals, que tenen una funció de reglamentació.

Dels requisits establerts anteriorment és important destacar-ne el tercer: “no impossibilitar el dret dels operadors”. En aquest sentit, cal recordar els articles 26 i 27 de l’LGT que disposen el dret dels ope-radors a l’ocupació del domini públic i la propietat privada i la Sentèn-cia 417/2004, de 2 de juny, del Tribunal Superior de Justícia de Cata-lunya:

“La Ordenanza en realidad no contiene regulación alguna sobre la posible ubicación de las instalaciones de radiocomunicación, por lo que deberá estarse a lo que disponga el planeamiento urbanístico, pues lo contrario haría discrecional la concesión de las autorizaciones municipales [...].”

En aquest punt, és important tenir en compte l’LGOP (Llei 8/2005, de 8 de juny, de protecció, gestió i ordenació del paisatge) i els seus instruments bàsics, els catàlegs i les directrius, que podrien ser uns instruments per tenir en compte a Catalunya en relació amb la pro-blemàtica que comporta la implantació d’antenes de TM als diferents municipis:

“El Paisatge [...] constitueix un element essencial del benestar individual i social. Protegir-lo, gestionar-lo i ordenar-lo són un dret i una responsabilitat de tothom.”43

Conscients de la riquesa i la diversitat del paisatge del territori català, i dels processos de degradació que aquest paisatge ha sofert atès, entre altres factors, el possible impacte de determinades infra-estructures, com ara les antenes de TM, aquesta llei té per objecte el reconeixement, la protecció, la gestió i l’ordenació del paisatge, a fi

43. Conveni europeu del paisatge [en línia]. Florència, 20 d’octubre de 2000. Disponible a: http://www.uv.es/patri11/legislacion/convenio_euro_protec_2000.pdf [Consulta: 12 de maig de 2008].


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d’harmonitzar la preservació dels seus valors patrimonials, culturals i econòmics amb un model de desenvolupament sostenible.44

En aquest punt, és important destacar que quan es parla de “desenvolupament sostenible” es parla no només de temes de pro-tecció ambiental sinó també de protecció de la qualitat de vida de la ciutadania en tots els seus vessants: una utilització racional del terri-tori, una coordinació de necessitats de creixement i, per tant, de sub-ministrament de serveis, i una preservació dels valors paisatgístics, arqueològics, històrics i culturals.

Per tant, a partir d’ara, i d’acord amb els objectius esmentats, les administracions públiques, també les locals, hauran de tenir en comp-te els efectes sobre el paisatge que pugui ocasionar qualsevol actuació d’ordenació o de gestió del territori. Així, en relació amb les instal·lacions de radiocomunicació, d’acord amb la normativa de referència i en relació amb el Decret 148/2001, podria suposar la imposició de certes condicions per raó del paisatge, com serien l’aprofitament d’estructures existents (com fanals, dipòsits o tanques publicitàries), la compartició i la coubicació d’infraestructures, la utilització de colors que s’integrin al paisatge o fons escènic “minimalista”, la implantació en cobertes de monuments o fins i tot l’exigència d’un estudi de visibilitat respec-te de les afectacions al paisatge.45

Així doncs, la LGOP 8/2005 i els seus instruments constitueixen també una referència pel que fa a la instal·lació de les antenes de TM i en relació amb les competències dels ens locals i els requisits o limita-cions que aquests poden exercitar. A més, pel que fa a aquests instru-ments, cal tenir en compte que els catàlegs i les directrius, i especial ment aquestes últimes, poden esdevenir les determinacions que precisin i

44. El Decret 148/2001, de 29 de maig, d’ordenació ambiental de les instal·lacions de tele-fonia mòbil i altres instal·lacions de radiocomunicació, defineix que s’entén per impacte visual: “impacte ambiental que afecta el paisatge i que es manifesta principalment per l’excessiu contrast de color, forma, escala, etc., entre els elements visuals introduïts per una activitat o instal·lació i el medi en què s’ubica; per la dominància visual dels elements introduïts en relació amb els del medi; per l’ocultació d’un element natural o artificial, o per la falta de compatibilitat entre els usos històrics que han caracteritzat un paisatge i la significació que adquireix la nova activitat o instal·lació en aquest paisatge”.

45. La integració dels projectes en el paisatge [en línia]. Jornades sobre ordenació ambien-tal de les antenes de telefonia mòbil, EAPC, Barcelona, 26 d’abril de 2007. Disponible a: www.eapc.cat/documents/2007/20222/2007Hom.ppt [Consulta: 12 de maig de 2008].


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incorporin normativament els objectius de qualitat paisatgística en els plans territorials parcials i en els plans directors territorials.

5.3. La tributació local per ocupació del domini públic en el desplegament d’ITM

A partir de la liberalització del mercat de les telecomunicacions a Europa, la imposició de càrregues tributàries als operadors de tele-comunicacions per les corporacions locals ha esdevingut una situació generalitzada a tots els estats membres que ha estat acceptada per la jurisprudència europea sempre que compleixi un seguit de requisits en favor de la lliure prestació de serveis i la competència al mercat de les telecomunicacions.46

A Espanya, la regulació de les taxes en matèria de telecomuni-cacions ha estat objecte de diverses modificacions, encara que les lleis sectorials que s’han anat aprovant gairebé no contenen normes sobre la tributació local, ja que la majoria d’aquestes es refereixen a les taxes estatals. Així, essent un fet ineludible que els operadors de TM utilit-zen en ocasions el domini públic local i que aquesta utilització pot ser patrimonialitzada pels municipis mitjançant taxes municipals, aquest fet pot suposar una certa confrontació entre els operadors de telefo-nia mòbil i les administracions locals.

En principi, als operadors de telecomunicacions els resulten apli-cables, d’una banda, les normes tributàries estatals LIS (Llei 43/1995,

46. El TJCE s’ha pronunciat en diverses ocasions prohibint als estats membres imposar a les empreses titulars de llicències individuals càrregues pecuniàries diferents de les auto-ritzades per la directiva citada, que són les que s’ocasionen pel fet de posseir aquestes llicències. Així, a la sentència de 18 de setembre de 2003, en el cas Albacom SpA (C-292/01) i Infostrada SpA (C-293/01), el Tribunal va concloure que les càrregues han de basar-se en criteris objectius, no discriminatoris i transparents, sense que puguin esdevenir barreres a la liberalització del mercat i a la competència plena. El TJCE entén que l’article 49 TCE s’ha d’interpretar en el sentit que “no se opone a que una normativa de una autoridad nacio-nal o de una corporación local establezca un impuesto sobre las infraestructuras de comu-nicaciones móviles y personales, utilizadas en el marco de la explotación de actividades previstas en las licencias y autorizaciones, que se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros y que afecte del mismo modo a la prestación interna en un Estado miembro y a la prestación de servicios entre Estados miembros”. En el mateix sentit es manifesta el TJCE en Sentència de 8 de setembre de 2005 en el cas Mobistar SA i Belgacom Mobile SA.


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de 27 de desembre, reguladora de l’impost de societats) i la LIVA (Llei 37/1992, de 28 de desembre, reguladora de l’impost del valor afegit), especialment l’LGT (Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tribu-tària); i, d’altra banda, les normes tributàries locals establertes amb caràcter general a l’LHL (Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals). Tenint en compte aquestes últimes, la tributació local en ma-tèria de telecomunicacions pivota sobre un sistema dual i implica un tractament fiscal diferenciat entre els operadors. D’aquesta manera, s’ha de distingir entre: a) el règim especial aplicable a Telefónica de España, SAU, de l’1,9 %, i b) el règim aplicable a la resta d’operadors, de l’1,5 %.

El règim especial de Telefónica prové d’una situació anterior en la qual era l’única empresa de servei telefònic d’Espanya. Actualment, la companyia Telefónica manté el règim de tributació propi i diferen-ciat de l’article 24 de l’LHL, diferent, per tant, del denominat “1,5 %”. Aquell, l’1,9% de Telefónica de España SAU, en l’origen, pretenia simplificar la tributació de la companyia a l’àmbit local, substituint els impostos, les taxes i els preus públics restants (tret de l’impost de béns immobles), per una quantitat única i anual que substituís i com-pensés aquests pagaments i facilités la gestió a la companyia domi-nant.

El règim aplicable a la resta d’operadors (la coneguda taxa de l’1,5 %), similar al de Telefónica, significava, en aquell moment, que cada ajuntament liquidés un 1,5 % sobre el volum total de la factu-ració dels operadors en el municipi, però sense tenir en compte cap altra mena d’exempcions assimilables a les establertes per a Telefóni-ca. En aquest sentit, cal tenir present que el règim establert en l’article 24 de l’LHL expressament exclou de la seva aplicació els serveis de TM.47 Així, d’entrada, aquesta exclusió significava que no se’ls podia aplicar aquest tipus de règim:

47. L’explicació d’aquesta excepció radica, a judici del Ministeri d’Economia i Hisenda, en el fet que les empreses de telefonia mòbil, que es donen d’alta a l’epígraf fiscal específic de l’impost d’activitats econòmiques, tributaran mitjançant quota nacional, que es mesu-rarà a través del nombre d’usuaris i d’antenes. D’aquesta manera, es produeix una actua-lització de la tributació a l’impost d’activitats econòmiques de les empreses de telefonia, a la vegada que s’eviten duplicitats de gravamen.


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“Artículo 24. Cuota Tributaria […] No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil […].”

Tot i això, alguns autors consideren que, si es fa una interpreta-ció correcta de l’article, la taxa no es pot excloure, encara que pot significar l’exclusió del règim de quantificació establert en l’article 24 de l’LHL.

La impossibilitat d’aplicar la taxa va portar els ajuntaments a aprovar ordenances específiques per incloure els serveis de TM en l’àmbit d’aplicació de la tributació local, establint una fórmula objec-tiva per calcular-ne els imports. En aquest sentit, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència 777/2005, de 30 de juny, estableix que en matèria de taxes regeix el principi de subsidiarietat o d’equivalència o equilibri amb el cost del servei, en virtut del qual l’establiment de les taxes municipals té com a objecte el finançament del servei pel qual s’exigeixen i que, per tant, el que legitima el co-brament de les taxes és la provocació d’una despesa o un cost. A part, pel Tribunal, d’aquí es deriva la necessitat que l’Administració justifi-qui aquesta despesa o aquest cost mitjançant un informe econòmic. Així, al Fonament jurídic tercer estableix el següent:

“En el supuesto enjuiciado, consta incorporado a las actuaciones un informe económico elaborado por el Área de Hacienda In-tervención General del Ayuntamiento de Badalona en fecha 30 de enero de 2003, en el que se contiene la descripción de los datos relativos al valor del suelo efectivamente ocupado por la red de servicios generales (agua, gas, electricidad, telefonía, fibra óptica), en relación con los valores catastrales del Munici-pio de Badalona, de los que se extrae la valoración estimada del dominio público local afectado; junto con el importe de los in-gresos provenientes de las tasas por ocupación del suelo y sub-suelo del año 2002, y la estimación prevista para el 2003, con especificación en cada caso de las cantidades correspondientes a ingresos brutos de Telefónica. Dicho informe cumple con las previsiones de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, en la medida en que su contenido justifica las utili-dades derivadas de la prestación de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definiti-va, el principio de equivalencia de costes que establece el art.


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24 de la LHL como principio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbitrariedad e indefensión para los contribu-yentes.”

Per tant, és important establir una justificació de l’entitat local per tal d’evitar, com estableix el Tribunal, l’arbitrarietat dels poders públics i la indefensió dels contribuents. Actualment aquesta resolu-ció del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya es troba en cassació davant del Tribunal Suprem en espera d’una resolució definitiva de l’abast de la tributació local i de la seva aplicació als serveis de TM.

Així doncs, es pot valorar que l’aprovació d’una ordenança fiscal especial pel que fa als serveis de TM podria ser perfectament accep-table pels tribunals, tot i que requeriria un informe tècnic econòmic relatiu a la taxa referida per tal de defensar-ne l’aplicació

“En la medida que justifica las utilidades derivadas de la presta-ción de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definitiva, el principio de equi-valencia de costes que establece el art. 24 de la LHL como prin-cipio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbi-trariedad e indefensión para los contribuyentes.”48

Finalment, cal destacar que en els últims anys la doctrina, a re-queriment de les entitats locals, ha analitzat la possibilitat de canviar el sistema de tributació local actual. Una de les opcions era la d’estendre a tots els operadors el règim especial de què gaudeix Telefónica. Aques-ta possibilitat, però, no és senzilla i la seva aplicació pot comportar molts problemes, com ara haver de determinar la magnitud econòmi-ca sobre la qual s’ha de calcular la compensació, haver de precisar quines són les operacions que es realitzen en un determinat territori, o problemes de gestió per als ajuntaments, com alguns autors ja han assenyalat.49

48. Vid. STSJC 777/2005, de 30 de juny.

49. José María Tejerizo López, “La tributación local de los operadores de telecomunicacio-nes” [en línia]. 2001. Disponible a: http://www.localret.net/dret/tributacio/docs/dmlc.pdf [Consulta: 12 de maig de 2007].


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5.4. La regulació del desplegament d’ITM en virtut d’interessos públics locals

Com s’apuntava amb anterioritat, la intervenció de l’Administració local en matèria de telecomunicacions estarà determinada per les competències que les normatives sectorials, estatals o autonòmiques reservin als municipis per al seu desenvolupament o per a la seva execució. Però, davant la possibilitat dels municipis d’imposar límits i condicions al dret d’ocupació dels operadors, s’han de tenir presents dos requisits: a) la necessitat que les limitacions que imposin les normes municipals es justifiquin en raons de protecció de l’interès públic de competència local, i b) la necessitat que les limitacions siguin propor-cionades en relació amb l’interès públic que es tracta de protegir.50

Un cop establertes les competències municipals, a part dels límits que es deriven amb caràcter general de la normativa de telecomuni-cacions i dels límits derivats de les normatives sectorials (i. e. urbanis-me, medi ambient o salut pública), les actuacions i les intervencions dels ens locals sempre han d’estar justificades des de la perspectiva de la protecció d’un interès públic que sigui competència pròpia de l’ens local, garantia que està determinada pel reconeixement de l’interès local en l’article 137 CE.

En aquest sentit, el Tribunal Suprem disposà que:

“[...] en orden al establecimiento de exigencias esenciales de-rivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordena-miento a los Ayuntamientos, no pueden entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones ab solutas al derecho de los operadores de establecer sus insta-laciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente des-proporcionadas.”51

D’aquesta manera, s’admetien les limitacions que imposessin els ajuntaments quan les instal·lacions dels operadors poguessin afectar

50. Vid. Resolució de la CMT de 24 de gener de 2003 en relació amb la consulta planteja-da per l’Associació Nacional d’Indústries Electròniques i de Telecomunicacions sobre dife-rents qüestions relacionades amb la instal·lació d’infraestructures de telecomunicacions de telefonia mòbil i fixa sense fil.

51. Vid. STS 5174/2001, de 18 de juny, fonament jurídic 7è.


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els interessos locals i trobessin la seva justificació en l’obligació d’aquests ajuntaments de salvaguardar aquests interessos. En aquest sentit:

“Los Ayuntamientos pueden, en el planteamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunica-ciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las co-rrespondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos rela-tivas a obras e instalaciones en la vía pública o en instalaciones de edificios [...], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de in-cendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disci-plina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambien-te [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].”52

Per tant, el criteri que s’adopta és el de reconèixer a les admi-nistracions locals competents la possibilitat d’imposar condicions al dret d’ocupació dels operadors, però, en qualsevol cas, s’hauran de ponderar els interessos locals que determinin la imposició de condicions amb els drets d’ocupació dels operadors.53

Tanmateix, la CMT determina que la suposada condició o limi-tació al dret d’ocupació dels operadors:

“No sólo debe contenerse en el texto de la normativa municipal que incida en la actividad de instalación de redes por los ope-radores de telecomunicaciones, sino que cualquier Ayuntamien-to deberá tenerlas en cuenta en la aplicación concreta de la norma cuando corresponderá apreciar los intereses implicados en el supuesto y adoptar las medidas que se consideren pro ce-dentes.”54

52. Vid. STS 5174/2001, de 18 de juny, fonament jurídic 7è.

53. Article 29.1 de l’LGT.

54. Vid. Acord de la CMT d’1 de març de 2001 relatiu a l’informe a l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife relatiu al projecte d’ordenança municipal reguladora de les condicions per a la instal·lació i la construcció d’infraestructures de telecomunicacions en el seu terme municipal.


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Actualment, la intervenció de l’Administració en virtut d’interessos públics locals la trobem incorporada a la mateixa normativa de tele-comunicacions, ja sigui als articles 28 i 29 de l’LGT o als articles 57 i següents del Reial decret 424/2005, que incorporen una regulació ex-plícita de les potestats que assisteixen els municipis en la regulació de matèries connexes a les telecomunicacions com les ja mencionades (protecció del medi ambient, salut pública, seguretat pública, defen-sa nacional o ordenació urbana o territorial), així com a les seves limi-tacions.

Amb tot, tal com hem indicat a l’inici, hem de recordar que el sistema regulatori espanyol de les telecomunicacions descrit a l’LGT, per tant, també en matèria d’intervenció administrativa en virtut d’interessos públics, es basa en els principis de lliure competència, de mínima intervenció i de qualificació d’aquests serveis com d’interès general per a la ciutadania.

L’objecte sobre el qual aquests tres principis regeixen no és altre que les xarxes de telecomunicacions, un element essencial per a la prestació del servei en el qual es materialitza la lliure competència: sense pluralitat de xarxes no podria haver-hi lliure competència. Aquest concepte de lliure competència en relació amb l’estructura de la xar-xa, però, ha estat objecte d’una evolució en la regulació comunitària europea: així, avui la UE propugna de manera més decidida que en el passat que la lliure competència és possible amb la compartició de xarxes i no només amb la simple pluralitat d’aquestes, en la mesura com ho demostra l’evolució des de la Directiva 97/33 que es referia a “procurar la compartició” fins a la Directiva marc 2002/21, que facul-ta els estats per “imposar l’ús compartit i la coubicació física”.

En qualsevol cas, tant en el supòsit de la pluralitat de xarxes com en el de la compartició d’aquestes, el problema del seu desplegament territorial rau especialment en la seva ubicació espacial: o bé sobre el subsòl, el sòl o la volada de domini públic, o bé sobre els de domi-ni privat. En altres paraules, com es pot fer compatible la instal·lació de xarxes amb la disposició de sòl, subsòl o volada públics o privats pels operadors?, és a dir, com accedeixen els operadors a la seva dis-posició?

D’acord amb la vigent LGT, tal com hem comentat anteriorment, l’operador té dret a utilitzar el domini públic i privat per instal·lar una


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xarxa d’accés públic en el marc de les condicions i els requisits establerts per les administracions amb competències, com les anteriorment de-tallades. Doncs bé, les condicions i els requisits establerts poden com-portar també, entre d’altres, l’ús compartit dels béns afectats en la mesura que aquest ús compartit pot ser una de les condicions que im posi l’administració competent, condició que en la pràctica podria esdevenir una denegació fàctica de la llicència. Aquesta possibilitat d’establir la condició de compartició ha estat confirmada reitera-dament pel Tribunal Suprem en les sentències 4694/2005, de 4 de maig, 2089/2006, de 3 de maig, 3685/2006, de 23 de maig, 5988/2006, de 4 de juliol, i 8369/2006, de 23 de novembre. A més del reconeixement d’aquesta condició com ajustada a dret, d’entre aquestes sentències, a més, la 5988/2006 considera conforme a dret l’exigència de llicència d’activitat establerta a les ordenances i la 325/2000 considera també conforme a dret l’obligació de presentar un pla d’im plan tació.

Amb tot, convé tenir molt presents també les obligacions o les limitacions que imposa l’LGT en l’art. 29.2 a les administracions com-petents a l’hora d’establir els condicionants referits en les seves nor-matives:

“2. Las normas que se dicten por las correspondientes Adminis-traciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:

a) Ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondien-te a la Administración competente. De dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca median-te orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del tex-to de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constitui-dos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1 c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet.

b) Incluir un procedimiento rápido y no discriminatorio de reso-lución de las solicitudes de ocupación.


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c) Garantizar la transparencia de los procedimientos y que las normas aplicables fomenten una competencia leal y efectiva entre los operadores.

d) Garantizar el respeto de los límites impuestos a la intervención administrativa en esta Ley en protección de los derechos de los operadores. En particular, las solicitudes de información que se realicen a los operadores deberán ser motivadas, tener una jus-tificación objetiva, ser proporcionadas al fin perseguido y limi-tarse a lo estrictamente necesario.”

Es tracta, com veiem, d’obligacions que afecten les administra-cions a l’hora d’establir condicions a les ubicacions, encara que es tracta d’obligacions administratives el compliment de les quals, per la seva pròpia natura i estructura, és difícil que les operadores puguin exigir, si no és per la via dels recursos administratius, no del tot eficient. De manera més eficaç, la condició d’ubicació compartida i d’ús com-partit establerta a l’art. 30 LGT, s’estableix de la manera següent:

“1. Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación com-partida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bie-nes de titularidad pública o privada.

2. Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justifi-cados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración com-petente en dichas materias, previo trámite de información pú-blica, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públi-cas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario.

3. El uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha reso-


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lución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados.

4. Cuando en aplicación de lo dispuesto en este artículo se im-ponga el uso compartido de instalaciones radioeléctricas emiso-ras pertenecientes a redes públicas de comunicaciones electró-nicas y de ello se derive la obligación de reducir los niveles de potencia de emisión, deberán autorizarse más emplazamientos si son necesarios para garantizar la cobertura de la zona de servicio.”

Òbviament, la possibilitat de generar acords eficients per al des-plegament d’ITM entre administracions i operadors és molt més fac-tible en aquest supòsit. És probable que a la pràctica la condició d’ubicació compartida i d’ús compartit de l’art. 30 LGT pugui esdeve-nir un mecanisme d’intervenció administrativa en virtut d’interessos públics locals més eficient que no pas el de les condicions establertes a l’art. 29 LGT, únicament oposable pels operadors per la via dels re-cursos administratius. Aquest fet pot, per tant, reflectir-se en una governança del desplegament d’ITM de més qualitat.

6. Conclusions

El marc competencial de l’ordenació de les telecomunicacions, tot i atribuir-ne la competència exclusiva a l’Estat, permet que, en el cas de Catalunya, la Generalitat i els ens locals puguin tenir-hi una incidència indirecta mitjançant la regulació d’àmbits competencials connexos, com ara l’ordenació del territori, la salut pública o la qua-litat ambiental.

En aquest sentit, la Generalitat de Catalunya disposa de compe-tència compartida en virtut de l’art. 144 de l’EAC de 2006 en matèria de medi ambient i, especialment, en matèria de regulació de l’ambient atmosfèric i de control de la contaminació atmosfèrica. Aquesta atri-bució competencial és, a més, plenament coherent amb l’activitat legislativa procedimental i reglamentària anterior plasmada en l’LIIAA i en el Decret 148/2001. Encara que aquesta activitat normativa és susceptible d’afectar l’àmbit de salut pública –de competència bàsica


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exclusiva estatal–, de fet es justifica principalment en competències ambientals que no són de caràcter exclusiu estatal. Igualment, en l’àmbit competencial urbanístic, el TRLUC inclou referències substan-cials a instruments jurídics autonòmics i locals que poden tenir impli-cacions directes en el desplegament de les ITM.

Encara que les administracions locals no tenen estrictament com-petències en el desplegament d’ITM, hi ha dos grups de títols habili-tants que n’emparen la intervenció en aquest àmbit: d’una banda, el fet de ser l’Administració garant del domini públic o patrimonial en el qual s’instal·la la infraestructura i, de l’altra, una sèrie de matèries competencials que poden tenir una connexió directa amb les teleco-municacions –medi ambient o urbanisme, per exemple. En qualsevol cas, l’exercici d’aquestes competències i l’establiment de condicions al desplegament no poden suposar restriccions absolutes al dret dels operadors en aquest tema.

La imposició de taxes tributàries locals als operadors de teleco-municacions requereix un informe tècnic econòmic que en justifiqui clarament la viabilitat i el respecte al principi d’equivalència de costos establert en l’article 24 LHL i que exclogui qualsevol tipus d’arbi-trarietat.

La condició d’ubicació compartida i d’ús compartit de l’art. 30 LGT pot esdevenir un mecanisme d’intervenció administrativa en virtut d’interessos públics locals més eficient que no pas el de les condicions establertes en l’art. 29 LGT per a la publicació de normes, únicament oposable pels operadors per la via dels recursos adminis-tratius.

És, per tant, en exercici d’aquestes competències per al condi-cionament del desplegament, especialment la ubicació compartida, que les administracions públiques de Catalunya poden bastir un mo-del de governança en relació amb el desplegament de les infraestruc-tures de telefonia mòbil que permeti superar la conflictivitat derivada d’una construcció social dels riscos associats a les emissions que gene-ren i evitar el supòsit de fractura digital territorial per manca de co-bertura de servei.


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7. bibliografia

CHINCHILLA, Carmen, “Despliegue de infraestructuras de telecomunicaciones y su régimen jurídico. Las licencias y autorizaciones municipales para la ins-talación de redes de comunicaciones electrónicas” [en línia]. UIMP, Santander, 16 de juliol de 2007. Disponible a: www.localret.net/jornades/materials/san-tander2007/chinchilla_1607.pdf [Consulta: 20 d’agost de 2008].

COTINO, Lorenzo, “Las conflictivas ordenanzas municipales sobre instalación y funcionamiento de equipos de telecomunicaciones, en particular antenas de telefonía móvil”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 9, 2005.

DE LA TORRE MARTÍNEZ, Lourdes, La intervención de los municipios en las tele comunicaciones. València: Tirant lo Blanch, 2006.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás (coord.), Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Madrid: Civitas, 2004.

La integració dels projectes en el paisatge [en línia]. Jornades sobre ordena-ció ambiental de les antenes de telefonia mòbil, EAPC, Barcelona, 26 d’abril de 2007. Disponible a: www.eapc.cat/documents/2007/20222/2007Hom.ppt [Consulta: 12 de maig de2008].

LOBO, Ángel, “La planificación territorial y urbanística de las antenas de te-lefonía móvil de tercera generación”, Revista de Derecho de las Telecomuni-caciones e Infraestructuras en Red, 29, 2007.

MOLINA, Andrés, Las antenas de telefonía móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles. Pam-plona: Aranzadi, 2002.

MONTORO, Maria Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, 110, 2001.

PAREJO, Luciano, “La ordenación territorial: un reto para el Estado de las Autonomías”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 226, 1985, pàg. 209-240.

RAMÍREZ, Carmen, “El papel de los municipios para la autorización de ante-nas de telefonía móvil”, Actualidad Administrativa, 16, 2002.

SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administra-tivo. Madrid: Fundación Ramón Areces, 1988.


332

REAF, núm. 8, abril 2009, p. 292-334

SILVA, Carmen, “Xornadas sobre a problemàtica no ámbito local das instala-cións de telefonia móbil e doutras conduccións enerxéticas e de telecomuni-cacións”, Revista Galega de Administración Pública, 30, 2002, pàg. 305-331.

TARDÍO, José Antonio, “Instalaciones de telefonía móvil, salud y medio am-biente”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 3, 2003.

TEJERIZO LÓPEZ, J. M., “La tributación local de los operadores de telecomu-nicaciones” [en línia]. 2001. Disponible a: www.localret.net/dret/tributacio/docs/dmlc.pdf [Consulta: 12 de maig de 2008].


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RESUM

El present article pretén analitzar les possibilitats competencials a nivell au-tonòmic i local en el procés de desplegament de les antenes de telefonia mòbil a Catalunya atès que aquestes infraestructures tenen enorme rellevàn-cia per les afectacions urbanístiques, ambientals i de salut pública que impli-quen; afectacions que poden permetre l’exercici de potestats administratives de planificació i de policia administrativa que contribueixin a un desplega-ment eficient tot evitant la fractura digital.

El marc competencial de l’ordenació de les telecomunicacions a l’Estat espa-nyol, tot i atribuir-ne la competència exclusiva a l’Estat, permet que, en el cas de Catalunya, la Generalitat i els ens locals puguin tenir-hi una incidència indirecta mitjançant la regulació d’àmbits competencials connexos, com ara l’ordenació del territori, la salut pública o la qualitat ambiental. És, per tant, en exercici d’aquestes competències exposades que les administracions pú-bliques de Catalunya poden bastir un model de governança en relació amb el desplegament de les infraestructures de telefonia mòbil que permeti su-perar la conflictivitat derivada d’una construcció social dels riscos associats a les immissions que generen i evitar el supòsit de fractura digital territorial per manca de cobertura de servei.

Paraules clau: telefonia mòbil; competències administratives; regulació local; governança del risc.

RESUMEN

El presente artículo pretende analizar las posibilidades competenciales a nivel autonómico y local en el proceso de despliegue de las antenas de tele-fonía móvil en Cataluña, dado que estas infraestructuras tienen una enorme relevancia por las afectaciones urbanísticas, ambientales y de salud pública que implican; afectaciones que pueden permitir el ejercicio de potestades administrativas de planificación y de policía administrativa que contribuyan a un despliegue eficiente y eviten la fractura digital.

El marco competencial de la ordenación de las telecomunicaciones en el Estado español, a pesar de atribuir su competencia exclusiva al Estado, per-mite que, en el caso de Cataluña, la Generalitat y los entes locales puedan tener una incidencia indirecta mediante la regulación de ámbitos competen-ciales conexos, como la ordenación del territorio, la salud pública o la calidad ambiental. Es, por lo tanto, en el ejercicio de estas competencias expuestas que las administraciones públicas de Cataluña pueden construir un modelo de gobernanza en relación con el despliegue de las infraestructuras de tele-


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fonía móvil que permita superar la conflictividad derivada de una construc-ción social de los riesgos asociados a las inmisiones que generan y evitar el supuesto de fractura digital territorial por falta de cobertura de servicio.

Palabras clave: telefonía móvil; competencias administrativas; regulación local; gobernanza del riesgo.

AbSTRACT

This article seeks to analyze the options for distribution of authority at the regional and local level over the process of deploying mobile telephone antennas in Catalonia, given that these infrastructures have a tremendous impact on town planning, the environment, and public health; and given that such impact can allow the exercise of administrative planning and over-sight powers to promote efficient deployment while preventing a digital divide.

Although Spain’s regulatory framework for telecommunications grants the Spanish government sole authority in this field, it also allows Catalonia’s regional government and local bodies to have indirect influence through their regulation of related issues within their purview, such as land use, public health, and the environment. It is therefore through the exercise of these powers that Catalan government agencies can build a model of gov-ernance for the deployment of mobile telephone infrastructures that can overcome disputes generated by a social construction of risks from their transmissions, and avoid a digital divide caused by potential gaps in coverage areas.

Key words: mobile telephone service; administrative authority; local regula-tion; risk governance.

1. Objectius i contingut de la REAF

La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publica treballs sobre autonomies polítiques territorials, de caire pluridisci-plinari, però amb predomini del vessant juridicopolític.

2. Tramesa d’originals

Els treballs que es publicaran a la REAF seran originals inèdits, llevat d’acord en un altre sentit entre l’IEA i l’autor d’un treball determinat.

Els originals s’acceptaran escrits en cata-là, espanyol, anglès, francès i italià, i es publicaran en l’idioma de recepció. Una vegada acceptats per publicar, tindran el copyright de l’Institut d’Estudis Auto-nòmics i no es podran reproduir sense la seva autorització.

Els articles s’enviaran, preferiblement, per correu electrònic a [email protected]. També es poden enviar per correu pos-tal, en paper i en suport informàtic, a la seu de l’IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selecció dels articles i avaluació

Els textos rebuts se sotmetran a avalua-ció anònima (sistema de doble cec) per part de dos especialistes en el tema trac-tat (i, si escau, un tercer en cas de diver-gència entre els anteriors sobre la publi-cabilitat de l’article), els quals seran externs a la revista o pertanyents als seus consells de redacció i científic. La REAF farà arribar a l’autor les avaluacions.

Els informes d’avaluació tindran en comp-te, entre altres factors: – la solidesa i coherència metodolò-

gica– l’originalitat i les novetats que apor-

ti l’article en el seu camp– la coherència i estructuració de l’ar-

ticle– l’argumentació de les tesis que es

defensin– la correcció i completud de les fonts

i la bibliografia utilitzades

Si les avaluacions aconsellen la introduc-ció de canvis en l’original, l’acceptació de-finitiva de l’article restarà condicionada a l’acceptació per part de l’autor dels can-vis que calgui introduir.

El formulari d’avaluació es pot consultar al web de la REAF, dintre del web de l’IEA (www.gencat.cat/iea).

4. Criteris generals de presentació d’originals

Un cop avaluat i acceptat, l’IEA es reser-va el dret de modificar qualsevol element formal del treball per tal de donar cohe-rència global a la revista, atesa la seva condició de publicació periòdica, ade-quant el text a aquestes normes de re-dacció d’originals.

Es pot demanar a l’autor/a una correcció (limitada a errors respecte de l’original acceptat) de proves d’impremta, les quals haurà de retornar a l’IEA en el termini de 72 hores.

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objectiuS de La reaf, procediment de SeLecció d’articLeS i criteriS per a La preSentació d’originaLS

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a) Extensió i format

El treball haurà d’estar escrit en Word i tindrà un mínim de 20 i un màxim de 35 pàgines de 30 línies de 70 espais (uns 45.000-75.000 caràcters amb espais, aprox.), amb tipografia Arial (o similar) de cos 12 per al text principal (amb inter-lineat 1,5) i de cos 10 per a les notes (amb interlineat 1).

Juntament amb el treball, caldrà enviar:– Un currículum breu (350-400 caràc-

ters amb espais) i les dades personals següents: adreça professional, telè-fon i e-mail.

– Un resum (1.000-1.300 caràcters amb espais) de l’article, en l’idioma origi-nal i en anglès. El resum haurà de contenir, en tot cas, el tema general i l’objecte concret de l’article; l’es-tructura del desenvolupament d’a-quest objecte a l’article i les conclu-sions principals.

– Una relació d’entre quatre i vuit pa-raules clau.

b) Títol, apartats i sumari

El títol ha d’indicar de manera concisa el contingut del treball, el qual es pot com-pletar amb un subtítol d’informació com-plementària. Si el treball es divideix en apartats i subapartats, aquests s’assenya-laran amb números aràbics, fins a un mà-xim de dos nivells (p. ex., 1.2).

L’article anirà precedit d’un sumari dels di ferents apartats en què s’estructura.

c) Acrònims, sigles i citacions

Quan s’escrigui per primera vegada un acrònim o una sigla caldrà posar entre parèntesis el seu significat complet.

Les citacions literals inserides dins el text aniran entre cometes, i mai en cursiva

(encara que siguin en una llengua dife-rent de la del treball). En general, una citació de més de cinc línies caldrà fer-la en paràgraf a part, sagnat i sense come-tes. Qualsevol canvi que s’introduexi en una citació original s’indicarà entre clau-dàtors.

Els recursos per ressaltar paraules o ex-pressions són la cursiva o les cometes, per tant, s’evitarà l’ús de les majúscules o de la negreta.

d) Notes

És convenient fer un ús limitat de les no-tes, totes les quals seran a peu de pàgina, numerades amb caràcters aràbics i en superíndex.

Les referències en nota a peu de pàgina tindran el format següent: – Quan se citi una obra per primera

vegada: Nom, cognom/s de l’autor, “títol del

capítol” o “títol de l’article”, títol del llibre o títol de la revista, volum, núm, lloc d’edició, editorial, any de publi-cació, paginació.

Exemples: Antoni Castells, Les subvencions d’a-

nivellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.

Pedro Cruz Villalón, “La reforma del Estado de las autonomías”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, Bar-celona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.

– Quan se citi una obra prèviament citada:

Cognom/s de l’autor, títol breu, any de publicació i paginació.

Exemples: Castells, Les subvencions..., 2004, p.

27-31. Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,

p. 13-15.

Objectius de la REAF, procediment de selecció d’articles i criteris...

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e) Llistes de referències

Al final de cada article de la REAF es pu-blicarà la llista de referències (és a dir, exclusivament les fonts i les obres citades en el treball), ordenades alfabèticament pel cognom de l’autor. No es publicaran bibliografies generals.

La llista de referències tindrà el format que assenyalem en els exemples se-güents.

– Llibres Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finan-çament de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Autonò-mics, 2004.

– Articles de revista Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-

pos políticos municipales”. Revista de Estudios de la Administración Local, núm. 292, 2003, p. 123-162.

– Legislació i jurisprudència Segons la citació oficial en cada cas: Llei 8/2005, de 8 de juny, de protec-

ció, gestió i ordenació del paisatge. STC 33/2005, de 17 de febrer.– Publicació electrònica Cruz Villalón, P., “La reforma del Es-

tado de las autonomías” [en línia]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fede-rals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/drep/bina-ris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulta: 10-03-2008].

1. Objetivos y contenido de la REAF

La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publica trabajos sobre autono-mías políticas territoriales, de carácter pluridisciplinar, pero con predominio del ámbito jurídico-político.

2. Entrega de originales

Los trabajos que se publicarán en la REAF serán originales inéditos, salvo acuerdo expreso en otro sentido del IEA con el autor de un trabajo determinado.

Se aceptarán originales escritos en cata-lán, español, inglés, francés e italiano, y se publicarán en el idioma de recepción. Una vez aceptados para su publicación, pasarán a tener el copyright del Instituto de Estudios Autonómicos y en ningún caso podrán ser reproducidos sin su au-torización.

Los artículos se enviarán, preferiblemen-te, por correo electrónico a reaf@gencat. cat. También podrán remitirse por correo postal, en papel y en soporte informáti-co, a la sede del IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selección y evaluación de los ar-tículos

Los textos recibidos se someterán a eva-luación anónima (sistema de doble cie-go) por parte de dos especialistas en el tema tratado (y, si procede, un tercero en caso de divergencia entre los anterio-res sobre la publicabilidad del artículo), los cuales serán externos a la revista o pertenecientes a sus consejos de redacción

y científico. La REAF remitirá las evalua-ciones al autor.

Los informes de evaluación tendrán en cuenta, entre otros factores: – la solidez y coherencia metodológica– la originalidad y las novedades apor-

tadas por el artículo en su campo– la coherencia y estructuración del ar-

tículo– la argumentación de las tesis defen-

didas– la corrección y completud de las fuen-

tes y la bibliografía utilizadas

Si las evaluaciones aconsejan la introduc-ción de cambios en el original, la acep-tación definitiva del artículo quedará con-dicionada a la aceptación por parte del autor de los cambios que se consideren oportunos.

El formulario de evaluación se puede consultar en el web de la REAF, dentro del web del IEA (www.gencat.cat/iea).

4. Criterios generales de presenta-ción de originales

Una vez evaluado y aceptado, el IEA se reserva el derecho de modificar cualquier elemento formal del trabajo con el fin de dar coherencia global a la revista, dada su condición de publicación periódica, adecuando el texto a estas normas de re-dacción de originales.

Se puede pedir al/la autor/a una correc-ción (limitada a errores referentes al ori-ginal aceptado) de pruebas de imprenta, las cuales deberán ser devueltas al IEA en el plazo de 72 horas.

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objetivoS de La reaf, procedimiento de SeLección de artícuLoS y criterioS para La preSentación de originaLeS

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Objetivos de la REAF, procedimiento de selección de artículos y criterios...

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a) Extensión y formato

El trabajo se realizará en Word y su ex-tensión tendrá un mínimo de 20 y un máximo de 35 páginas de 30 líneas a 70 espacios (unos 45.000-75.000 caracteres con espacios, aprox.), con tipografía Arial (o similar) de tamaño 12 para el texto principal (con interlineado 1,5) y 10 para las notas (con interlineado 1).

Junto con el trabajo, deberá enviarse:– Un currículum breve (350-400 carac-

teres con espacios) y los datos per-sonales siguientes: dirección profe-sional, teléfono y e-mail.

– Un resumen (1.000-1.300 caracteres con espacios) del artículo, en el idio-ma original y en inglés. El resumen deberá incluir, en cualquier caso, el tema general y el objeto concreto del artículo; la estructura del desarrollo de este objeto en el artículo y las prin-cipales conclusiones.

– Una relación de entre cuatro y ocho palabras clave.

b) Título, apartados y sumario

El título debe indicar de modo conciso el contenido del trabajo, el cual puede completarse con un subtítulo de infor-mación complementaria. Si el trabajo se divide en apartados y subapartados, és-tos deben indicarse mediante numera-ción arábica, hasta un máximo de dos niveles (p. ej., 1.2).

Al artículo le precederá un sumario con los distintos apartados de su estructura.

c) Acrónimos, siglas y citas

Cuando se escriba por primera vez un acró-nimo o una sigla debe consignarse entre paréntesis su significado completo.

Las citas literales introducidas en el tex-to deben entrecomillarse, y en ningún ca so usar la cursiva (aunque se trate de una lengua diferente a la del trabajo). En general, una cita de más de cinco lí-neas deberá reproducirse en párrafo aparte, sangrado y sin comillas. Cualquier cambio que se introduzca en una cita original se indicará entre corchetes.

Los recursos para destacar palabras o ex-presiones son la cursiva o las comillas, por lo tanto, se evitará el uso de mayúsculas o negrita.

d) Notas

Es conveniente limitar el uso de las no-tas, todas ellas irán a pie de página, nu-meradas con caracteres arábigos y en superíndice.

Las referencias consignadas en notas a pie de página tendrán el formato si-guiente: – Cuando se cite una obra por primera

vez: Nombre, apellido/s del autor, “títu-

lo del capítulo” o “título del artícu-lo”, título del libro o título de la revis ta, volumen, núm., lugar de edi-ción, edi torial, año de publicación, página/s.

Ejemplos: Antoni Castells, Les subvencions d’a-

nivellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.


– Cuando se cite una obra anteriormen-te citada:

Apellido/s del autor, título breve, año de publicación y página/s.

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REAF 8 - Abril 2009

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Ejemplos: Castells, Les subvencions..., 2004, p.


p. 13-15.

e) Listas de referencias

Al final de cada artículo de la REAF se publicará la lista de referencias (es decir, exclusivamente las fuentes y las obras citadas en el trabajo), ordenadas alfabé-ticamente por el apellido del autor. No se publicarán bibliografías generales.

La lista de referencias tendrá el formato que se indica en los ejemplos siguientes. – Libros Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finan-çament de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Autonò-mics, 2004.

– Artículos de revista Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-


– Legislación y jurisprudencia Según la cita oficial en cada caso: Ley 8/2005, de 8 de junio, de Protec-

ción, Gestión y Ordenación del Pai-saje.

STC 33/2005, de 17 de febrero.– Publicación electrónica Cruz Villalón, P., “La reforma del

Estado de las autonomías” [en línea]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fede-rals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/drep/bina-ris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulta: 10-03-2008].

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1. The objectives and content of the REAF

The Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publishes works on de-volved regional political entities, from many disciplines but mainly from the le-gal and political fields.

2. Reception of originals

Works to be published in the REAF should be unpublished originals, other than as agreed between the IEA and the author of a particular work.

Originals are accepted in Catalan, Spanish, English, French and Italian and are pub-lished in the language they are received in. Once accepted fro publication the Institut d’Estudis Autonòmics shall have the copyright to such articles and they may not be reproduced without prior au-thorization.

Articles should be sent preferably by email to [email protected]. They can also be sent by post, in hard copy and soft copy, to the head office of the IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selection of articles and review

The texts received shall be submitted to anonymous review (double blind system) by two specialists in the issue (and, if nec-essary, a third in the event that there is divergence on the part of the first two on the suitability of the article for pub-lication), who shall be external from the journal or may belong to its editorial and scientific boards. The REAF shall inform the author of the reviews.

The reviewer’s comments shall take into account among other factors: – Methodological solidity and coher-

ence– Originality and novel ideas provided

by the article in its field– The coherence and structure of the

article– The argumentation of the thesis de-

fended– Correction and completeness of

sources and bibliography used

If the reviewers suggest the introduction of changes to the original, final accept-ance of the article will be conditional up-on the acceptance of the author of the changes to be made.

The review form may be consulted on the web page of the REAF, on the IEA web site (www.gencat.cat/iea).

4. General criteria for the presenta-tion of originals

Once reviewed and accepted the IEA re-serves the right to modify any formal el-ement of the work in order to give glob-al coherence to the journal, given that it is a periodical, and adapted the text to these editorial rules on originals.

The author may be requested to provide a correction (limited to errors with regard to the original accepted) of the proofs, which should be returned to the IEA with-in 72 hours.

a) Extension and format

The work should be written in Word and have a minimum of 20 and a maximum of 341

reaf objectiveS, procedure for the SeLection of articLeS and criteria for the preSentation of originaLS

REAF 8 - Abril 2009

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35 pages of 30 lines of 70 spaces (45,000-75,000 characters with spaces, approx.), in Arial (or similar) size 12 for the main text (with line spacing of 1.5) and size 10 for footnotes (with single line spacing).

Along with the work the author should send:– A brief curriculum vitae (350-400 char-

acters with spaces) and the follow-ing personal details: processional ad-dress, telephone and e-mail.

– A summary (1,000-1,300 characters with spaces) of the article, in the orig-inal language and in English. In any event the summary should specify ex-plicitly the general topic and the spe-cific objective of the article; the struc-ture of the development of this objective in the article and the main conclusions.

– A list of between four and twenty key words.

b) Title, sections and summary

The title should concisely indicate the con-tent of the work, and may be complet-ed with a complementary informative subtitle. If the work is divided into sec-tions and subsections, these should be numbered with Arabic numerals, to a maximum of two levels (e.g., 1.2).

The article shall be preceded by a sum-mary of the various sections into which it is divided.

c) Acronyms, initials and quotations

When an acronym or initials are writ-ten for the first time the complete mean-ing should be included in brackets.

Literal quotations inserted in the text shall be in inverted commas, and never in italics (even if they are in a language different to that of the work itself). In

general, a quotation of more than five lines should be a separate paragraph, indented and without inverted commas. Any change made in an original quo-tation shall be indicated in square brack-ets.

The resources to highlight words or ex-pressions are italics or inverted commas, and therefore capitals and bold type should be avoided.

d) Footnotes

Footnotes should be kept to a minimum, all of which should come at the foot of the page, and be numbered with Arabic characters and in superscript.

References in footnotes shall have the following form: – When a work is cited for the first time: Name, surname/s of the author,

“chapter title” or “title of the arti-cle”, title of the book or title of the journal, volume, number, place of publication, publisher, year of pub-lication, pages.

Examples: Antoni Castells, Les subvencions d’ani-

vellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.


– When a previously cited work is cit-ed:

Surname/s of the author, short title, year of publication and pages.

Examples: Castells, Les subvencions..., 2004, p.


p. 13-15.

343


REAF objectives, procedure for the selection of articles and criteria...

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e) Lists of references

At the end of each article in the REAF a list of references (that is only the sources and the works referred to in the text), ordered alphabetically by the author’s surname. General bibliographies will not be published.

The list of references shall take the form below. – Books Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finança-ment de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Auto-nòmics, 2004.

– Articles from journals Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-


– Legislation and case law According to the official citation in

each case: Llei 8/2005, de 8 de juny, de protec-

ció, gestió i ordenació del paisatge. STC 33/2005, de 17 de febrer.– Electronic publications Cruz Villalón, P., “La reforma del Es-

tado de las autonomías” [online]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fe-derals, núm. 2 (April 2006). Barce-lona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/ drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulted: 10-03-2008].

NúMERoS ANtERIoRS DE lA REAF

Núm. 1 - octubre 2005. Articles de: Tania Groppi – Xavier Arbós Marín – José Luis Cascajo Castro – Jacques Ziller – Carles Viver Pi-Sunyer – José Antonio Montilla Martos – Jaume Magre Ferran.

Núm. 2 - Abril 2006. Articles de: Anna Gamper – Cesáreo R. Aguilera de Prat – Pedro Cruz Villalón – Miguel Ángel Aparicio Pérez – Paloma Requejo Rodríguez – Ricard Zapata-Barrero – Marc Vilalta Reixach.

Núm. 3 - octubre 2006. Articles de: Richard Simeon / Luc Turgeon – Ramón Maiz – Núria Bosch Roca – Ramon Galindo Caldés – Eduard Roig Molés – Marta Espasa Queralt – Alejandra Betanzo de la Rosa – Anna M. Pla Boix – Carolina Gala Durán.

Núm. 4 - Abril 2007. Articles de: Antonio D’Atena – Ferran Requejo – David Ordóñez Solís – Iñaki Lasagabaster Herrarte – Pablo Santolaya Machetti – Eva Nieto Garrido – Susana Beltrán García – Santiago Farré Tous.

Núm. 5 - octubre 2007. Articles de: Miquel Caminal Badia – Manuel Cienfuegos Mateo – Miguel Ángel Presno Linera – Enriqueta Expósito – Ignacio Villaverde Menéndez – Marcos Gómez Puente – Mercè Corretja i Torrens – Jordi Capo Giol / Joan Marcet Morera – Ángeles de Palma del Teso.

Núm. 6 - Abril 2008. Articles de: John Kincaid – Josep Mª Castellà Andreu – Manuel Medina Guerrero – María Dolores Arias Abellán – Montserrat Ballarín i Espuña – Marcos Almeida Cerreda – Xavier Padrós – Ferran Armengol i Ferrer – Xavier Bernadí Gil – Gerardo Ruiz-Rico Ruiz.

Núm. 7 - octubre 2008. Articles de: Alain Noël – Luis Pomed Sánchez – Joaquín Tornos Mas – Miguel Ángel Cabellos Espiérrez – Juli Ponce Solé – Vicenç Aguado i Cudolà – Miquel Salvador – Carlos Ruiz Miguel.

SUMARI Núm. 8 - Abril 2009 · 2009-04-30 · Miquel Caminal Badia Catedràtic de Ciència...

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