Superti - El Secreto Profesional y Los Procesos Penales

download Superti - El Secreto Profesional y Los Procesos Penales

of 42

description

artículo jurídico sobre temás de derecho procesal penal

Transcript of Superti - El Secreto Profesional y Los Procesos Penales

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 1

    EL SECRETO PROFESIONAL Y LOS PROCESOS PENALES* **

    1. Introduccin al problema

    a) El problema

    Desde hace mucho tiempo se ha instalado como tema verdaderamente conflictivo la relacin que existe entre los procesos penales y el secreto profesional, principalmente el de los mdicos y de los que se dedican al arte de curar.

    Sobre esta cuestin, fundamentalmente referida a las denuncias, a lo largo y a lo ancho del pas se han dictado fallos contradictorios y, en varias oportunidades, se ha debido convocar a tribunales plenarios, extremos que evidencian la complejidad de la materia en tratamiento.

    En agosto de 1997 uno de los diarios nacionales titul un artculo Polmico Fallo de la Corte Suprema, Secreto Mdico y Narcotrfico, relatando las posiciones encontradas en torno a este tema de los distintos miembros del mximo tribunal de la Repblica1 .

    Si se considera el problema en su globalidad, puede sintetizarse en base al siguiente interrogante: Qu efectos jurdicos se producen en un proceso penal cuando un profesional le aporta conocimientos o elementos obtenidos bajo secreto propio de la profesin?

    Si buscar una respuesta de por s se presenta como algo difcil, la situacin se agrava an ms cuando el profesional es simultneamente funcionario pblico.

    En este caso no slo aparece la relacin profesional y su correspondiente secreto, sino tambin el deber de anoticiar todos los presuntos delitos de accin pblica perseguible de oficio que se conozcan en el ejercicio de las funciones2.

    En esta lnea de ideas no debe olvidarse que al Estado le interesa enterarse de todo lo vinculado a este tipo de delitos y, en tal sentido, le ha impuesto a todos sus funcionarios y empleados la obligacin de denunciar referida precedentemente.

    La mayor relevancia de estas cuestiones ha aparecido en relacin a la denuncia y, en general, dicho tema se puede ubicar en tres niveles distintos: el de las normas, el de la realidad y el de la ideologa, los que desarrollar seguidamente.

    El acotar el anlisis a la denuncia no significa renunciar a otros interesantes aspectos, sobre los que volver luego.

    * Este captulo integra una obra en coautora sobre Derecho Probatorio, de Editorial Juris. * * Lo dedico al Dr. Ramn T. Ros, profesor titular de Derecho Procesal Penal cuando curs la materia,

    quien me ense con sus clases y con su ejemplo el respeto que merecen, principalmente por parte del Estado, las personas, cuya dignidad humana no puede desconocerse si son condenadas y mucho menos si son im-putadas. 1 Diario Clarn del 14 de agosto de 1997, seccin Polica, p. 49. 2 Alguna dificultad presentan sobre el particular los delitos de accin pblica dependiente de instancia

    privada, mxime que decidir sobre la necesidad de remover ese obstculo en el caso concreto es competencia del poder judicial. Por esto la denuncia obligada al funcionario en principio los comprendera y sera la Justicia la encargada de resolver si es necesaria la instancia, y en su caso obrar en consecuencia. Sin perjuicio de esto debe tenerse presente que los cdigos procesales penales suelen acotar la obligacin de denunciar de los fun-cionarios pblicos a los delitos perseguibles de oficio, tal como ocurre, por ejemplo, con el art. 177 del CPP de la Nacin y con el art. 180 del CPP de la Pcia. de Santa Fe. Como ejemplo de un Cdigo que no lo hace de esta manera puede citarse el derogado Cdigo de Procedimiento en Materia Penal para la Justicia Federal, en cuyo su art. 164 se refiere a los delitos que den nacimiento a la accin pblica, sin mencionar que sean perseguibles de oficio.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 2

    b) Los niveles del problema

    b) 1. Nivel normolgico

    Si analizamos la legislacin aplicable a este tema, tanto penal como procesal penal, se advertir la existencia de normas aparentemente contradictorias.

    b) 1.1. Cdigo Penal

    El Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la administracin pblica prev, en el art. 277 que Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin, algunos de los hechos siguientes : 1) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo.

    El mismo Cdigo, pero dentro de los delitos contra la libertad, prev en el art. 156 que Ser reprimido con multa de $1.500 a $ 90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo noticias, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.

    b) 1.2. Derecho Procesal Penal

    En el marco del Derecho Procesal Penal traer a colacin, y a modo de ejemplo, el actual rgimen procesal para la justicia federal, que en el art. 177 establece que Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio : 1) los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, las parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional.

    En trminos similares encontramos redactado el art. 180 del CPP vigente en la Pcia. de Santa Fe.

    Por su parte en el derogado Cd. de Procedimientos en materia penal de la Justicia Federal (ley 2372), se encuentran los siguientes artculos que se vinculan al tema en tratamiento:

    Art. 164: Toda autoridad o empleado pblico que en ejercicio de sus funciones adquiera conocimiento de un delito que de nacimiento a la accin pblica, estar obligado a denunciarlo a los funcionarios del Ministerio Fiscal, al Juez competente, o los funcionarios o empleados superiores de polica en la Capital y Territorios Federales. En caso de no hacerlo incurrirn las responsabilidades establecidas en el Cdigo Penal.

    Art. 165: Los mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier rama del arte de curar, harn conocer dentro de veinticuatro horas, o inmediatamente, en caso de grave peligro, los envenenamientos y otros graves atentados personales, cualesquiera que sean, en los que haya pres-tado el socorro de su profesin, al Juez competente, al Ministerio Fiscal o a los funcionarios de Polica, bajos las represiones establecidas en la legislacin penal. En esta declaracin, se indicar dnde se encuentra la vctima en cuanto fuere posible, los nombres y dems circunstancias que puedan importar para la averiguacin de los delincuentes.

    Art. 166: Cuando sean varias las personas que hayan concurrido a la curacin o asistencia de la persona lesionada, todas ellas estn obligadas a prestar la declaracin prescripta en el artculo anterior.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 3

    Art. 167: Se excepta de lo dispuesto en los dos artculos anteriores, el caso en que las personas mencionadas hubiesen tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueran hecho bajo el secreto profesional.

    b) 2. Nivel de la realidad

    La jurisprudencia, elaborada fundamentalmente a partir de las normas indicadas precedentemente, ha sido muy variada.

    b) 2.1. Caso Fras (Capital Federal)

    En este sentido cabe destacar un recordado plenario dictado por la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal en el caso Fras Natividad el 26 de agosto de 19663.

    En aquella oportunidad se sostuvo por la mayora que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar, que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo -oficial o no-, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cmplices4.

    b) 2.2. Caso Marturano (Pcia de Buenos Aires)

    Tomando el caso Fras como punto de referencia, la jurisprudencia ha variado en uno y otro sentido.

    Es as que en un plenario de la Cmara Penal de Lomas de Zamora, dictado en el caso Marturano, se consagra una tesis diametralmente distinta a aquella, dado que se resuelve la validez de la denuncia realizada por un mdico5.

    b) 2.3. Caso Aguirre de Ferreyra (Pcia. de Crdoba)

    En un movimiento pendular hacia el otro extremo se ubica el fallo de la Cmara de Acusacin de la Pcia. de Crdoba, que justamente comenta favorablemente Carlos Tozzini en el trabajo referido en nota de este captulo, donde el tribunal fue mucho ms lejos que el caso Fras en cuanto a la desincriminacin, porque no slo estableci que estaba prohibido instruir el sumario penal originado en la denuncia del mdico que atendi a la mujer que provoc su propio aborto respecto de ella, sino que dicha prohibicin se extiende en favor de todos los que participaron en el hecho.

    El voto de la mayora (pues existi disidencia) sostuvo en aquella oportunidad que, al existir violacin del secreto profesional mdico por quien denuncia, se vulnera el art. 18 de la Const. Nac. (nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo) motivo por el cual entiende que existe una nulidad absoluta que no puede ser subsanada y que al afectar a todo el proceso desde los actos prevencionales que ponen en movimiento la accin penal (art. 186, 187, 190, 192, 193) y los jurisdiccionales, el efecto aniquilador de estos debe recaer para todas y para todos los afectados en

    3 Puede consultarse en JA, 1966-V-69 ; LL, 123-842 y ED, 16-3. 4 Cf. Guillermo Navarro - Pablo Jacoby, en su obra Fallos Plenarios Penales. 5 Cf. Carlos Tozzini en su art. La Violacin del Secreto Profesional Mdico en el Aborto, publicado en

    Doctrina Penal, N 17 de enero/marzo/1982, p. 155 y sigs. Dicho autor en la nota N 2 trae a colacin este caso puntualizando que la votacin del tribunal inicialmente qued empatada en tres votos y convocado un camarista civil se inclin por la tesis incriminante que de tal manera result ganadora, aunque queda probado lo conflictivo de la cuestin.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 4

    esta instancia.

    b) 2.4. Casos Guo, Insaurralde y M.G.A. (Pcia. de Sta. Fe)

    En la ciudad de Rosario (Pcia. de Santa Fe) se han dictado diversos fallos en la Cmara de Apelaciones en lo Penal que son realmente contradictorios y que, debido a la cantidad de fundamentos con los que cada uno abona su posicin, constituyen un interesante material de estudio. Por ese motivo creo que son realmente tiles a nivel acadmico, en funcin de lo cual se transcriben ntegramente en el anexo de este captulo.

    Sintticamente la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones adhiere a la doctrina del caso Fras y la Sala Tercera se encolumna, en principio, en la tesis del caso Marturano6.

    Estando este libro prcticamente en prensa se conoci el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, fechado el 12 de agosto de 1998, por el que se resolvi el recurso de inconstitucionalidad -admitido va queja- que el Fiscal promoviera contra la sentencia de la Sala II de la Cm. de Apelac. en lo Penal de Rosario correspondiente a la causa Insarurralde.

    El mximo Tribunal de la Provincia, en dicha oportunidad, adhiri bsicamente a la doctrina de la Corte Nacional establecida en el caso Zambrana Daza (aunque no exactamente) y se caracteriz porque cada uno de sus seis integrantes vot por sus propios fundamentos.

    Tan importante sentencia, aunque no comparto sus criterios, tambin se incluye en el Anexo7.

    b) 2.5. Caso Zambrana Daza (Corte Suprema de Justicia de la Nacin)

    Recientemente, respecto a esta cuestin, se ha expedido con voto dividido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin mediante el fallo dictado el 12 de agosto de 1997 en la causa Zambrana Daza, Norma B., s. Infraccin a la ley 23.737 el que ser analizado infra8.

    b) 3. Nivel ideolgico

    Paralelo a la complejidad de las normas y los precedentes jurisprudenciales debe sealarse la importancia del tema, pues no se est solamente frente a una cuestin de difcil hermenutica por la forma en que estn redactadas las leyes, sino que en cada una de las interpretaciones se exterioriza la ideologa del intrprete, fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las personas y sus lgicas consecuencias en el proceso penal.

    Creo que all radica la principal causa de tantas variantes interpretativas. El problema no pasa slo por la letra de la ley sino, bsicamente, por lo que cada uno de los que la aplican o analizan quieren encontrar en ella a partir de su propia idea sobre las cosas.

    En este plano ideolgico es donde deben ubicarse las reflexiones, porque all nacen en definitiva las leyes y sus interpretaciones.

    6 Respecto al fallo de la causa Guo cabe indicar que si bien se refiere al tratamiento de un recurso

    de inconstitucionalidad planteado por el Fiscal de Cmara, es interesante analizar cmo de manera su-mamente didctica l a Sala expresa su posicin sobre el tema en anlisis. 7 Cabe insistir que el criterio de la Corte, al anular el fallo de la Sala II, es el referente jurisprudencial de

    la provincia de Santa Fe en la actualidad, y se asemeja al criterio sostenido por la Sala III de la Cmara de Ape-laciones en lo Penal de Rosario. 8 Tambin este fallo puede consultarse en el anexo a este captulo, donde ha sido incluido en su totalidad

    por el inters que tiene no slo por significar la opinin del ms Alto Tribunal del pas sino tambin porque con sus distintos votos ratifica lo conflictivo del tema analizado. Debo recordar que cuando el Diario Clarn difunda la noticia citada precedentemente se refera justamente a esta sentencia.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 5

    Prueba esto el hecho que cada fallo o trabajo cientfico dedica un importante espacio a exponer sobre la jerarquizacin de los valores, de tal suerte que la raz de las posturas antagnicas se encuentra en la forma en que se resuelve la circunstancia de adjudicarle o no prioridad a los derechos individuales respecto a la pretensin punitiva del Estado9.

    2. Inventario de los aspectos relevantes del problema

    Si bien es cierto que la mayora de las opiniones han apuntado al acto de la denuncia creo, tal como lo adelantara, que la cuestin es mucho ms amplia, motivo por el cual en esta parte he de realizar un inventario de los aspectos que entiendo relevantes, intentando con ello efectuar exclusivamente una descripcin de cada uno, reservando para la ltima parte los anlisis valorativos y las consecuentes conclusiones.

    En esa lnea de ideas debo sealar que el principal objeto de estudio es la relacin que se establece entre un profesional que brinda asistencia y un cliente que la necesita.

    Como dicha relacin es multifactica, limitar el inventario a las circunstancias que pueden tener incidencia, directa o indirecta, en los procesos penales.

    En un intento de sistematizarlas sern ubicadas dentro de los siguientes temas: el contenido de la relacin, el alcance del trmino profesional, la visin que se tiene de ella desde el profesional y la que se tiene desde el cliente.

    a) Contenido de la relacin profesional

    Cuando una persona necesita auxilio de otra que se encuentra particularmente capacitada para ayudarla, por ejemplo alguien est enfermo y acude a un mdico, se advierte que quien reclama dicha intervencin est pasando por una situacin crtica y necesita auxilio.

    La relacin que se ha de establecer entre ambas, quien reclama auxilio y quien puede brindarlo, es muy especfica y tiene como base la confianza del necesitado en el profesional.

    Esta confianza presenta diversos aspectos: confianza en la capacitacin tcnica, en la responsabilidad, en la honestidad y en la reserva.

    Justamente es en este ltimo punto, que jerrquicamente puede ser prioritario, donde aparece el secreto profesional, operando como una garanta tica y legal que le permite al cliente abrir su cuerpo y su alma a quien lo atiende, sin correr con ello ningn riesgo.

    Por dicho motivo este tema se vincula directamente con el derecho a la intimidad del asistido, el que se encuentra reconocido y tutelado en Tratados Internaciones vigentes en el pas, en la Constitucin Nacional y en numerosas leyes, entre ellas el Cdigo Penal y el Cdigo Civil.

    Entiendo que cuando aparece el secreto profesional la intimidad del cliente se extiende y abarca al profesional, por lo que ste queda encerrado en aqulla.

    Esta circunstancia implica que lo que conoce el profesional con motivo de prestar su servicio debe tener el mismo tratamiento que la intimidad del cliente, porque en definitiva es lo mismo.

    Considerando la proteccin legal de la intimidad en relacin a los procesos penales existen dos zonas, una genrica y otra privilegiada.

    9 Adems pueden verificarse en los fundamentos de las distintas posiciones referencias a pautas ticas,

    a creencias religiosas, etc., tal como puede confrontarse en los fallos transcriptos en el apndice de este captu-lo.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 6

    a) 1. Intimidad genrica (primer grado)

    La zona de intimidad genrica, que puede tambin identificarse como de primer grado, comprende:

    a) Los conocimientos que tiene la persona en la medida que se pretenden utilizar como prueba de cargo exclusivamente contra terceros10.

    b) Los elementos o rastros materiales que pueden ser usados tanto contra terceros como respecto al propio interesado.

    Respecto de ellos el Estado puede, cumpliendo distintos recaudos, acceder para usarlos como prueba en un proceso penal, por ejemplo mediante la orden de allanamiento y secuestro.

    La diferencia fundamental es que en el primer caso (los conocimientos) se necesita para sustraerlos de la intimidad un papel activo del titular, pues necesariamente slo se llega a ellos a travs del relato del interesado.

    Por el contrario, en el segundo caso (elementos o rastros) no es necesaria esta participacin y el involucrado tiene una posicin pasiva (v.gr. cuando se le secuestra algn elemento).

    a) 2. Intimidad privilegiada (segundo grado)

    La zona de intimidad privilegiada, o de segundo grado, abarca exclusivamente los conocimientos que el interesado tiene y que pretenden ser utilizados cargosamente en su contra en un juicio penal.

    A nivel constitucional, la intimidad genrica (de primer grado) est custodiada en el art. 19 y normas concordantes de los Tratados Internacionales11.

    La intimidad privilegiada (de segundo grado) est puntualmente garantizada en el art. 18 de la Ley Suprema cuando a manera de regla absoluta establece que Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.

    Se ver ms adelante cmo juegan estas pautas a los fines de establecer los lmites del secreto profesional en un proceso penal.

    b) Alcance del concepto profesional

    Si se consideran los fallos referidos se advierte que se trata de casos que involucran slo a profesionales del arte de curar.

    De all que es pertinente preguntarse si las cuestiones del secreto profesional y la pretensin punitiva del Estado se limitan a aquellos o si su alcance es mayor.

    Si se recorre la legislacin vigente es posible verificar que no es orgnica en este aspecto.

    10 Esto se verifica con la obligacin de prestar testimonio, en cuyo caso el testigo muchas veces se ve

    obligado a desnudar aspectos de su intimidad para cumplir con dicha prueba. Por otra parte esta ley no es abso-luta porque tambin existen testimonios incriminantes prohibidos, como pueden ser las prohibiciones que nacen de la relacin de parentesco. 11 Cf. el desarrollo del tema que realiza Alejandro Andrada en Responsabilidad civil de los medios de co-

    municacin, Juris, p. 175 y sigs.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 7

    b) 1. El Cdigo Penal

    El Cdigo Penal, al prohibir en el art. 156 la violacin de secreto, utiliza un criterio tan amplio que incluye tambin a aquellos que trabajan y que ni siquiera tienen ttulos habilitantes, dado que incluye a los que hayan accedido a un secreto por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte.

    Esto significa que la proteccin a la intimidad transmitida en el marco de una relacin profesional es sumamente amplia y comprende a todo tipo de profesionales.

    b) 2. El Cdigo Procesal Penal

    El Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el de la Provincia de Santa Fe (actualmente con un texto idntico) le adjudican un alcance distinto respecto a los profesionales involucrados, cuando reglamentan tanto la denuncia cuanto la testimonial.

    Al establecer la obligacin de denunciar menciona exclusivamente a los profesionales del arte de curar (mdicos, parteras, etc.) mientras que al prohibir el testimonio incluye, en el deber de abstencin, a los ministros de un culto admitido, abogados, procuradores, escribanos y los que ejercieren cualquier rama del arte de curar12.

    c) La relacin vista desde el profesional

    c) 1. Distintas situaciones

    Se dan situaciones distintas considerando lo que reciba el profesional de la intimidad del cliente y que resulte til para una investigacin penal, segn sean relatos, elementos materiales, o ambos.

    c) 1.1. Relatos

    Normalmente el experto recibe de su asistido un relato, verbal o escrito, que en el supuesto que sea de inters al sistema penal puede generar dos hiptesis.

    c) 1.1.1. Hechos desconocidos

    Que el relato se refiera a posibles delitos desconocidos hasta ese momento por el Estado. Ello conduce principalmente al tema de la denuncia.

    12 Art. 253 del CPP de la Pcia. de Santa Fe: Deber de abstencin No podrn ser admitidos como testigos

    y debern abstenerse de declarar : 1 los ministros con culto admitido, abogados, procuradores, escribanos y los que ejercieren cualquier rama del arte de curar, sobre los hechos amparados por el secreto profesional... Con excepcin de los ministros de un culto admitido, estas personas debern declarar si el interesado los libera de la reserva... Art. 244 del Cd. Procesal de la Nacin: Debern abstenerse a declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento a razn de su propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los ministros con culto admitido, los abogados, los procuradores y escribanos, los mdicos, los farmacuticos, parte-ros, y dems auxiliares del arte de curar... Sin embargo, estas personas no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado salvo los mencionados en primer trmino...

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 8

    c) 1.1.2. Hechos conocidos

    Que ese relato se vincule a hechos aparentemente delictivos que el Estado est investigando o juzgando. Este supuesto se relaciona fundamentalmente con lo atinente al testimonio.

    Esta distincin, entre denuncia y testimonio, tiene relevancia jurdica, pues ambas situaciones reciben tratamientos diferenciados en los ordenamientos PROCESALES penales.

    Si se toman como referente los cdigos vigentes para la Justicia Federal y para la provincia de Santa Fe, se advierte que son prcticamente idnticos en cuanto a que, al establecer la obligacin de denunciar de los funcionarios pblicos, no formulan distingo entre si son o no profesionales. Y cuando establecen esa obligacin para profesionales slo lo hacen respecto a los del arte de curar y limitado a determinados delitos.

    Con referencia al Cd. de Procedimientos en materia criminal para la Justicia Federal derogado debe sealarse que en el fallo Zambrana Daza, sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se analiza particularmente esta cuestin y en el voto de la mayora se relaciona la norma que reglamenta la situacin de los funcionarios pblicos y la denuncia (art. 164) con las que lo hacen respecto a los profesionales del arte de curar (arts. 165, 166, 167), sosteniendo la in-dependencia entre ellas.

    Debo insistir que la relacin entre la funcin pblica y la profesin no es un tema irrelevante, como tampoco lo es analizar de qu profesin se trata, pues existen supuestos altamente conflictivos originados en una combinacin de ambos extremos, tal como ocurre con los Defensores Generales, que son funcionarios pblicos por un lado, abogados por otro, e incluso actan como defensores tcnicos en procesos penales.

    Por otra parte, tal como lo adelantara, los cdigos vigentes mencionados tratan en este aspecto de manera distinta la denuncia y la testimonial.

    En esta ltima amplan el catlogo de profesionales involucrados en la prohibicin de atestiguar y reglamentan la disponibilidad del secreto por parte del titular de la intimidad comprometida.

    En cuanto a las testimoniales prohibidas a funcionarios pblicos slo refieren aquellos supuestos en que conozcan secretos de Estado, es decir vinculados a la seguridad nacional.

    c) 1.2. Elementos materiales

    Es posible imaginar que en el marco de la relacin el profesional reciba, o queden en su mbito, elementos materiales que sean de particular inters para el sistema penal, ya sea como pruebas (v.gr. restos de un aborto) o como instrumentos del delito (v.gr. elementos para transportar drogas dentro del aparato digestivo) o como producto del delito (v.gr. la droga transportada).

    Algunos de esos elementos pueden ser en s mismos neutros frente a los tipos penales (v.gr. los restos de un aborto) o constituir su tenencia una conducta delictiva (v.gr. la droga)13.

    Debe tenerse presente que respecto a los objetos que configuren rastros, instrumentos o pruebas del delito, el Cdigo Penal tipifica como una forma de encubrimiento procurar su desaparicin, ocultamiento o alteracin14 .

    13 Los ejemplos se plantean teniendo como referencia los fallos que integran el anexo de este captulo,

    relativos cuatro de ellos al delito de aborto y el quinto al trfico de estupefacientes. 14 El art. 277 de Cd. Penal establece que Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que

    sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin, algunos de los hechos siguientes: ... 2 procu-

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 9

    Por ltimo cabe recordar que quien ayuda a la comisin del delito tendr la responsabilidad de partcipe, si colabora antes o por acuerdo previo a su comisin, o como encubridor si lo hace posteriormente15.

    c) 2. Calidad de funcionario pblico

    El panorama para el profesional se torna ms complejo si se suma que sea funcionario pblico y que acte en ese mbito al momento de atender al cliente, fundamentalmente por la referida obligacin de denunciar.

    Es sumamente importante, a mi criterio, distinguir cul es la vinculacin, en cada caso, entre la actividad profesional y la funcional, pues pueden darse dos relaciones distintas.

    c) 2.1. Relacin profesional propia o de asistencia

    Abarca los supuestos donde tiene prioridad la actuacin profesional, por ejemplo cuando un mdico acta en un dispensario pblico y atiende a un paciente.

    c) 2.2. Relacin profesional impropia o de funcin

    Por el contrario, hay casos en los que lo principal es la funcin y la calidad profesional se convierte en un mero instrumento para cumplirla, como ocurre por ejemplo cuando un mdico forense revisa a un imputado cumpliendo un mandato judicial.

    Respecto a la relacin propia o de asistencia se ha visto que hay diversos criterios sobre la repercusin jurdica de la calidad de funcionario pblico sobre el secreto profesional.

    Estn quienes sostienen que esa circunstancias es irrelevante y los que entienden que esa calidad modifica el rgimen del secreto prevaleciendo la obligacin de denunciar16.

    En cuanto a la relacin impropia o de funcin, si bien es una situacin bsicamente funcional, tambin pueden aparecer zonas grises o conflictivas, fundamentalmente cuando en el desarrollo de su trabajo el profesional se excede de la tarea encomendada17.

    c) 3. Distintas responsabilidades

    Frente a las distintas situaciones de secreto profesional y considerando cmo acte el experto frente a ella, los niveles de responsabilidad en que puede incurrir tambin se presentan variados, desplegndose las posibilidades desde las patrimoniales (relativas a la reparacin de los eventuales daos que puedan ocasionarse) transitando por la tica e incluyendo la penal, en la medida en que su accin implique la comisin de delitos.

    En este ultimo sentido las normas referidas a la relacin en estudio, tal como he venido

    rare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o alteracin de los rastros, pruebas o instru-mentos del delito.... 15 Conforme art. 45 y sigs. del Cd. Penal y art. 277 y ctes. del mismo Cdigo. 16 En el criterio de la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Rosario cuyos fa-

    llos se transcriben en el anexo, se advierte una equiparacin entre los profesionales en funcin de asistencia, sean o no funcionarios pblicos, lo que significa que este ltimo carcter no modifica el secreto profesional. Por el contrario, en el caso Zambrana Daza se jerarquiza la calidad funcional a tal punto que lo desvirta, genern-dose una distincin entre profesionales funcionarios y quienes no lo son. 17 En este sentido se puede imaginar un mdico forense que extralimita en su actividad los puntos de pe-

    ricia fijados por el Tribunal y a raz de ese dilogo que exceden los mismos recibe conocimientos sobre hechos presuntamente delictivos.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 10

    insinuando, son mltiples y muchas veces aparecen como contradictorias.

    c) 3.1. Incidencia de la responsabilidad del profesional en el tema en estudio

    El tema de la responsabilidad es necesario referirlo, aunque sea brevemente, porque existe o puede existir una correlacin entre la eventual responsabilidad del profesional que viola el secreto profesional y la validez de sus aportes a un proceso penal.

    Quiere decir que el primer criterio a establecer pasa por decidir si la responsabilidad por violacin del secreto profesional tiene efectos sobre la eficacia de dichos aportes.

    Si se acepta la existencia de la referida influencia habr que precisar sus alcances y en tal caso es relevante considerar tres hiptesis posibles:

    -Que el profesional viole el sigilo justificado por la ley.

    -Que el profesional viole el secreto sin estar justificado por la ley pero se lo exima de responsabilidad por razones subjetivas (falta de dolo, etc.).

    -Que el profesional sea declarado responsable por violacin de secreto.

    Sobre todo ello volver en la ltima parte de este trabajo, analizando seguidamente y de manera muy breve las distintas responsabilidades.

    c) 3.2. Responsabilidad civil

    A primera vista el mdico que viola el secreto profesional se encuentra obligado a reparar los daos causados en base a las prohibiciones del art. 1071 bis del Cd. Civil18.

    Entiendo que esa norma hay que concordarla con los artculos de dicho cuerpo legal que reglamentan la responsabilidad extracontractual, en funcin de lo cual si la conducta del profesional cae atrapada por el delito del art.176 del C.Penal la responsabilidad civil surge del art. 29 del mismo Cdigo y de los art. 1077 y ctes. del Cd. Civil.

    Caso contrario, es decir si la violacin del secreto no llegase a configurar un delito penal, tal como refiere el art. 1071 bis del Cd. Civil, la obligacin de reparar encuentra fundamento normolgico en dicho precepto.

    De todas formas hay que considerar que si se entiende que la violacin del secreto fue realizada de manera justificada por el orden jurdico, como ocurre en los supuestos donde el profesional tiene la obligacin o la facultad de realizar aportes probatorios en un proceso penal, ninguna responsabilidad puede generarse19.

    c) 3.3. Responsabilidad tica

    18 Dicho art. establece que El que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena, publicando retrato,

    difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a hacer cesar en tales actividades, si antes no hubiera cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circuns-tancias, adems, podr este a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peri-dico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada reparacin. 19 En tal sentido no slo es aplicable el mencionado art. 1071 bis del Cd. Civil en cuanto refiere una vio-

    lacin de la intimidad arbitraria, sino que tambin hay que tener presente el art. 1071 de dicho cuerpo legal que dispone que ...el ejercicio legal de un derecho propio del cumplimiento de una obligacin legal, no puede consti-tuir como ilcito ningn acto....

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 11

    Dentro de este campo pueden a su vez ubicarse tres niveles.

    El primero que corresponde a la esfera personalsima del profesional, ajena a cualquier injerencia por parte del Estado (art. 19 de la Const. Nac.) y que en definitiva lo enfrenta al juicio de su conciencia y sus creencias.

    Un segundo nivel tiene que ver con el poder de polica del ejercicio profesional, el que suele ser ejercido por los pares (Tribunales de tica de los Colegios Profesionales, etc.).

    El tercer nivel es donde se ubican las pautas ticas que adquieren sancin legislativa, como ocurre por ejemplo con las leyes que reglamentan las distintas profesiones.

    Es aqu donde la cuestin puede tener mayor incidencia en el tema analizado.

    Hay criterios que se edifican a partir de estas normas, tal como ocurre en la causa MGA de la Sala 3 de la Cmara de Apelaciones de Rosario, donde el Tribunal fundamenta su tesis en favor de la validez de la denuncia de los mdicos en casos de intervenciones profesionales posteriores a un aborto, justamente en las leyes que regulan el ejercicio profesional.

    Esta posicin difiere del criterio de la Corte Suprema de Justicia sostenido en el caso Zambrana Daza porque, mientras en esta sentencia se fundament la validez de la denuncia en la calidad funcional del profesional, en la sentencia referida de la Sala 3 la justificacin se apuntal principalmente en las obligaciones profesionales que, segn entiende, surgen de las leyes ticas de la medicina.

    Algo similar sucede en la sentencia del caso Insaurralde correspondiente a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, al menos en algunos de los votos, donde se recurre, entre otros argumentos, a las pautas ticas del arte de curar.

    Desde este punto de vista puede sostenerse que todos los mdicos, aun aqullos que se encuentran en la actividad privada, tienen la obligacin y/o facultad de denunciar20.

    Cabe agregar que, en opinin de otros, la obligacin tica es justamente la contraria, es decir la de guardar secreto, motivo por el cual no encuentran en dicha normativa fundamento para justificar las denuncias efectuadas por los mdicos21.

    En definitiva cuando la discusin se traslada al campo tico, las discrepancias se mantienen.

    c) 3.4. Responsabilidad penal

    Desde el punto de vista penal, los profesionales pueden enfrentarse a responsabilidades de distinta ndole y a veces hasta contradictorias, pues por un lado aparece la hiptesis delictiva que tiene como base la comunicacin de datos o elementos obtenidos en la relacin profesional (violacin del secreto) y por otro aquella que se enanca en no transmitirlos (encubrimiento).

    A su vez, ante el supuesto de un enjuiciamiento de un profesional por los hechos que realiza respecto a relatos o cosas adquiridas en el marco de la relacin profesional, es posible imaginar, en caso de postularse una solucin desincriminante, dos vas cuyas consecuencias, tal como lo adelanta-ra, no son idnticas.

    La primera conduce a eximir de responsabilidad por razones vinculadas al elemento subjetivo y ocurre en aquellos casos que, aunque se entienda que el profesional realiz una conducta tpica y antijurdica, se estima que no lo hizo dolosamente.

    20 Esta reflexin no significa que comparta dicho criterio, sino exponer una lnea de pensamiento. 21 En este sentido cabe sealar el caso Gho, donde se funda en la tica mdica el criterio que propicia la

    ineficacia de las denuncias realizadas por mdicos que atienden a una mujer luego de un aborto (ver Anexo).

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 12

    Sobre esos argumentos, aun aquellos que entienden que el profesional pblico tiene el deber de denunciar, en el proceso por encubrimiento pueden fundar una absolucin esgrimiendo que si no lo hizo es por que estaba convencido que por el secreto profesional no deba hacerlo.

    Esa solucin puede aplicarse tambin a la inversa. Aquellos que entienden que la denuncia es prohibida, en el caso que sta suceda, pueden sostener la tesis desincriminante en el proceso por violacin de secretos invocando un argumento similar, es decir la falta de dolo.

    Distinta es la posicin de quienes arriben a similares soluciones desincriminantes del profesional, pero reivindicando la justificacin objetiva de su conducta. En este caso las incidencias que este criterio puede tener en los aportes que realice el profesional en los procesos penales22 ser necesariamente distinta.

    Insisto que esta situacin complicada puede darse respecto a las dos hiptesis, pues habr casos donde el orden jurdico considere adecuado mantener el secreto a costa del proceso penal y otros donde exija, o al menos autorice, violarlo para servirse de l.

    En este tema aclaro que entiendo irrelevante, a los fines de establecer la justificacin de determinadas conductas por parte del orden jurdico, que la prohibicin que se establezca de la conducta contraria (v.gr. justificar la no denuncia por el secreto profesional, dado que violarlo es delito) se encuentre en una figura de accin privada.

    Esto significa sostener que cuando una conducta est tipificada como delito, es una conducta prohibida independientemente del tipo de accin.

    La eleccin de sta (pblica o privada) es un acto de poltica criminal y de ninguna manera disminuye la ilegalidad de la conducta que capta la figura.

    A nadie se le puede ocurrir cuestionar la antijuridicidad de quien injuria o calumnia a otro, aunque la legislacin Argentina establezca que esos delitos sean de accin privada.

    d) La relacin vista desde el asistido

    d) 1. La causa de la relacin

    De manera concordante con el tema tratado precedentemente respecto a la calidad de funcionario pblico del profesional (relacin de asistencia y relacin funcional) debe sealarse, desde esta otra ptica, el tema de la causa de la relacin.

    Esto significa analizar fundamentalmente la motivacin y conocimiento que tenga el asistido al momento de establecerse la relacin con el experto.

    Obviamente no es lo mismo el caso de una persona que acude motivado por su necesidad a un profesional en busca de ayuda dentro de sus incumbencias, sea o no funcionario pblico, de quien se entrevista con un funcionario que trabaja en esa oportunidad puntualmente al servicio del Estado, y que por lo especfico de la tarea, se ha nombrado como tal a un profesional23.

    Como se ver ms adelante, este tema tiene una importante incidencia para determinar si existe o no, en torno a las posibles relaciones profesionales, la exigencia del sigilo24.

    22 Sobre este tema volver luego al desarrollar mi posicin ante las distintas cuestiones del tema en anli-

    sis. 23 Ejemplos ya referidos de esta situacin son en el primer caso quien acude por un problema de salud a

    un mdico de un dispensario pblico y en el segundo cuando un imputado es entrevistado cumplindose una pericia judicial por un mdico forense. 24 Ello considerando que en ambos supuestos (relacin asistencial o funcional) estamos en presencia de

    una relacin profesional genricamente considerada.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 13

    d) 2. El asistido y el proceso penal

    Es de particular importancia tener presente cul es, o cul puede ser, la insercin del cliente en el proceso penal donde se utilice, o pretende utilizar, los elementos (relatos u objetos) que ingresa el profesional y que los obtuvo en el marco de la relacin con aqul.

    La gama de posibilidades comprende al menos tres situaciones, segn sea imputado, vctima o tercero.

    Entiendo que es jurdicamente distinto el supuesto donde, por ejemplo, el paciente le trasmite al mdico informacin sobre el origen de las lesiones que ste trata si se presenta como ofendido de un presunto delito (ej: fueron causadas por el cnyuge), como sospechoso (ej: refiere un enfrentamiento policial) o como ajeno (se lastim al caerse solo de un tapial donde estaba observando la comisin de un robo del cual l no participaba).

    Como se ver ms adelante, no se producen los mismos efectos en los tres casos, adquiriendo matices propios cuando quien fue asistido profesionalmente es imputado en el proceso penal donde el profesional realice sus aportes.

    Adems, en este sentido, es conveniente distinguir los casos que los aportes del profesional constituyan prueba incriminantes de aquellos otros que favorezcan la situacin del encausado.

    Por ltimo entiendo relevante analizar los casos en que existen coimputados y determinar si los efectos originados en la violacin del secreto profesional respecto de uno de ellos se extiende a sus compaeros de causa25.

    d) 3. El momento de la intervencin profesional

    Otro aspecto con trascendencia jurdica es el que surge de relacionar el momento en que se produce la relacin profesional con el iter criminis del hecho referido por el asistido.

    La misma puede ocurrir antes, durante o despus de la comisin del delito.

    No es lo mismo una consulta mdica efectuada para obtener asesoramiento a los efectos de realizar o concluir eficaz y seguramente un aborto ilegal (ocurre antes de la consumacin del delito), a lo que sucede cuando el requerimiento profesional se realiza para el tratamiento de una infeccin producida por un aborto concluido (ocurre luego de la comisin del delito).

    En los dos primeros casos (antes o durante), ser decisivo considerar si la actuacin del profesional, fundamentalmente comunicando el hecho a la autoridad competente, puede evitar la consumacin.

    En este caso, el conflicto se plantea entre los derechos del cliente y los bienes jurdicos que pueden afectarse por la comisin del hecho delictivo.

    En cambio, en el ltimo supuesto (intervencin que ocurre despus de consumado) no estarn en juego esos bienes, porque la accin delictuosa ha concluido o cesado, sino que en tal caso el nico conflicto es entre los derechos del asistido (entre ellos al secreto profesional) y la potestad represiva estatal26.

    25 En este sentido justamente es en el cual se plantean las diferencias entre el criterio sostenido en el

    caso de Natividad Fras donde no se extienden los efectos a los coimputados a los sustentados en el caso Agui-rre de Ferreyra en el que las consecuencias invalidantes abarcaron a los dems afectados por el proceso. 26 Este es uno de los aspectos en el que pone acento la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones de Rosario, fun-

    damentalmente en el caso Gho, cuando contesta la pregunta qu se pierde? All se puntualiza (contestando a los que en el proceso de la investigacin y juzgamiento de un aborto creen comprometido la vida del feto) que

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 14

    3. Anlisis del caso Zambrana Daza, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

    a) Introduccin

    En esta parte del captulo describir los distintos criterios sostenidos en los votos de los integrantes de la Corte que fallaron la causa Zambrana Daza.

    Estimo que ello es pertinente no slo por la variedad y riqueza de las distintas reflexiones, sino tambin porque corresponde a los jueces del mximo rgano judicial de la Repblica.

    En este apartado, con un sistema similar al del anterior, puntualizar los aspectos relevantes evitando opiniones o valoraciones, las que se concentrarn en la ltima parte de este captulo.

    b) Antecedentes de la causa

    Dicha causa llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por un recurso de queja interpuesto por el Fiscal ante la CNac. en lo Crim. y Correc. Fed. de la Cap. Fed., cuando sta declar inadmisible el recurso extraordinario que promoviera la fiscala contra la sentencia que, revocando el fallo de primera Instancia, absolvi a la imputada en la causa que nos ocupa.

    Bsicamente los antecedentes son los siguientes:

    La Cmara haba declarado la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dispona la instruccin del sumario incoado contra una persona por la comisin de delito de transporte de estupefacientes.

    La imputada en ese procedimiento haba concurrido a la sala de terapia intensiva de un hospital pblico, oportunidad en que la mdica que la atendi recibi de ella cuatro bombitas de ltex que haba expulsado por va oral y que contenan clorhidrato de cocana.

    Fue sometida a un proceso de desintoxicacin y le permiti expulsar la totalidad de las 44 cpsulas que haba ingerido conteniendo dicha droga.

    Luego de tramitado el proceso por ese delito esta mujer fue condenada en primera instancia a la pena de cuatro aos de prisin (art. 5 inc. C de la Ley 23.737), debiendo sealarse que el procedimiento fue realizado en base a las previsiones del Cd. Procesal en materia criminal para la Justicia Federal hoy derogado.

    La Cmara, a la que se recurri por las vas de apelacin anul, por mayora, todo lo actuado a partir del decisorio que dispona la prosecucin de sumario y termin absolviendo a la procesada por el delito de la cual se la haba acusado.

    El ncleo medular del criterio de este Tribunal haba sido considerar que la investigacin fue ilegtima porque se origin a partir de los dichos de un mdico en contra de la paciente sobre la base de informacin que le haba sido comunicada dentro de la relacin teraputica.

    Dicha sentencia sostuvo que resultaba inadmisible que el Estado se beneficiara en una ...los valores que encuentra en juego el Tribunal al resolver, son -por un lado- la represin o castigo de un delito y -por el otro- la vida de la madre necesitada de auxilio sanitario y la reserva impuesta por la tica y el derecho al profesional que la atiende. No coincide con esta postura la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cuando en el caso Insaurralde manifiesta que el conflicto se plantea, bsicamente, entre el secreto profesional y la vida del naciturus, en lugar de la pretensin punitiva.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 15

    investigacin penal con un hecho tambin delictivo, debiendo excluirse todo medio obtenido por vas ilegtimas.

    Acotaba que en el posible conflicto entre el deber de denunciar del profesional funcionario pblico o el de guardar secreto, el legislador haba tomado la precaucin en los artculos pertinentes del cdigo de resolverlo en favor del secreto, el que desplazaba a la obligacin de denunciar, insistiendo que el carcter de funcionario pblico del mdico no lo releva de la obligacin de conservar el secreto profesional.

    La Cmara concluye que si mantiene la validez de la denuncia se violara la garanta constitucional que prohbe la autoincriminacin, dado que la imputada en la oportunidad de entrevistarse con el mdico no habra actuado libremente, sino por el miedo a la muerte.

    c) La sentencia de la Corte

    Al fallar la causa la Corte presenta dos grupos de votantes: la mayora, que resolvi en favor del recurso y la minora que postul el rechazo de la queja.

    A su vez la mayora se integra por el voto comn de cuatro jueces y el del Dr. Boggiano por sus fundamentos.

    c) 1. La mayora

    c) 1.1. Votos de Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Guillermo Lpez y Adolfo R. Vzquez

    Estos ministros entienden que la va extraordinaria queda habilitada por dos motivos:

    c) 1.1.1. Alcance de la garanta que prohbe la autoincriminacin

    En primer lugar entienden que la sentencia ha adjudicado al debido proceso legal y la prohibicin de autoincriminarse contemplada en la Constitucin Nacional un alcance absolutamente indebido.

    Abonan su criterio con reflexiones en torno a la aplicacin de la Convencin de Naciones Unidades sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y la Ley Federal de Estupefacientes.

    Respecto a dicha causal, es pertinente destacar que en este voto se concede a la cuestin jerarqua constitucional, pero no para evaluar si fue conculcada sino justamente para lo contrario, es decir si la interpretacin del Tribunal inferior haba sido excesiva respecto a lo que este grupo de ministros de la Corte entienden como el debido alcance de la misma.

    Habilitada la instancia por esta causal, sostienen que la Cmara haba interpretado mal las garantas constitucionales en anlisis, efectuando lo que consideran una interpretacin irrazonable de la prohibicin de autoincriminacin.

    Los fundamentos bsicos esgrimidos son los siguientes:

    -Que la autoridad pblica en el caso no requiri de la imputada una actividad de cooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que el Estado se limit a suministrarle asistencia mdica que ella haba requerido, oportunidad en la cual expuls las cpsulas en cuestin conteniendo estupefacientes.

    -Que por lo tanto no hubo engao, ni mucho menos coercin que pudiese viciar la voluntad de la procesada.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 16

    -Que no existi la intromisin del Estado en la privacidad de la interesada pues fue justamente ella, con una conducta discrecional, la que le permiti conocer a la autoridad pblica los hechos que originaron la causa.

    -Que entienden que el riesgo que asume una persona cuando concurre para su asistencia a un hospital pblico incluye el que la autoridad pblica, encargada para perseguir los delitos, tome conocimiento de los hechos que all se ventilen.

    -Que, adems, en el caso de autos existen evidencias que son de ndole material, motivo por el cual se invocan criterios sostenidos reiteradamente y desde antiguo por la Corte en cuanto que el principio de lo que est prohibido por la ley fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona para que se exprese y diga cosas que debiesen provenir de su libre voluntad, pero que esa garanta no incluye los casos en que la evidencia es material y producto de la libre voluntad del procesado.

    -Que es inadmisible plantearse la cuestin como una opcin entre prisin o muerte, puesto que el legtimo derecho de la imputada de obtener asistencia mdica en un nosocomio debe relacionarse con los requerimientos fundamentales del proceso en la administracin imparcial de la justicia penal.

    -Que, y ello ingresando en un terreno ideolgico, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, motivo por el cual los derechos y garantas individuales deben concertarse con el inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas.

    -Que, es inaplicable la tradicional doctrina de la exclusin probatoria de los casos Montenegro, Fiorentino, etc., reforzando el criterio que sustentan, recordando que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional, la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios. Apuntalan su posicin manifestando que la garanta que se dice vulnerada no ha sido alegada por la imputada ni por su defensa.

    -Que, la cuestin reviste significativa gravedad por el tipo de delito que se estaba investigando y juzgando, que es uno de los vinculados al trfico de estupefacientes. En este sentido traen a colacin los compromisos asumidos por la Argentina cuando suscribi diversos Tratados Internacionales, entre ellos la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicos (ley 24.072).

    c) 1.1.2. Arbitrariedad

    En segundo trmino sostienen que el remedio federal tambin resulta admisible y procedente considerando la doctrina de la arbitrariedad, pues entienden que la interpretacin que ha realizado la Cmara de Apelaciones de las normas de derecho comn y derecho procesal vigentes han sido errneas e irrazonables.

    Hay que tener presente al analizar este tramo del decisorio que la causa fue juzgada y fallada con el anterior CPP de la Nacin, Ley 2372.

    La descalificacin por arbitraria de la sentencia impugnada la fundamentan tanto en la hermenutica de las normas procesales como de la legislacin penal.

    -En cuanto al Cdigo Procesal Penal el voto analizado tiene presente tres arts. de dicho Cdigo, y que son 164, 165 y 16727.

    27 Dichos artculos han sido transcriptos supra.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 17

    Entienden que el art. 167 establece que los profesionales del arte de curar no tienen obligacin de denunciar exclusivamente en los casos que refieren los dos arts. anteriores, que son el 165 y 166, porque as lo dice expresamente aquella norma.

    Estos dos artculos se refieren a los profesionales mdicos que estn trabajando sin calidad de funcionario pblico, ya sea en forma individual (art. 165) o colectiva (art. 166).

    Por ello interpretan, dado que nada dice la norma, que esa excepcin no se extiende al art. 164, que refiere a la obligacin que tienen de denunciar los funcionarios pblicos.

    En consecuencia afirman que no existe excepcin alguna al deber de denunciar del funcionario, sea o no mdico.

    -Respecto a la Legislacin Penal tiene presente el art. 267 inc. 1 del Cd. Penal, en cuanto se tipifica la omisin de denunciar un hecho estando obligado a hacerlo, motivo por el cual entiende que el Tribunal a quo con su criterio omite aplicar disposiciones de tratados internacionales y de la Ley Federal de Estupefacientes, violando la pirmide jurdica que se consagra en el art. 31 de la Const. Nac.

    c) 1.1.3. Conclusin

    Por los motivos referidos, tanto por la extensin indebida a la garanta de no autoincriminacin cuanto por la interpretacin arbitraria de las normas de derecho comn, este voto sostiene que la nulidad fue mal declarada, y que existe una relacin directa inmediata entre las cuestiones constitucionales analizadas y el resultado del fallo, por lo que concluyen en hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario revocando la sentencia apelada, debindose por quien corresponde dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.

    c) 1.2. Voto del Dr. Antonio Boggiano

    En este voto se siguen en lneas generales al referido precedentemente, ponindose el acento en que no existe en el caso el ms mnimo indicio que se hayan desplegado medios enga-osos o ejercido coaccin sobre la procesada para obtener las pruebas incriminatorias.

    Seala que no hay que equiparar en forma mecnica, como lo hace el fallo cuestionado, las hiptesis de autoincriminacin coactiva con la situacin de quien delinque y concurre a un hospital exponindose a un proceso, porque en este ltimo caso el acto es voluntario y tiene un propsito claro, que es remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilcito realizado deliberadamente.

    Para este Ministro dicha situacin descarta la idea de estado de necesidad, porque el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el fruto de su propia conducta intencional.

    En tal sentido, refiere que, la procesada, que decidi requerir asistencia mdica en el hospital pblico, saba que en toda guardia se encuentra personal policial y que quedara detenida.

    Abona su posicin sosteniendo que, es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodean la situacin en concreto en cada caso, para arribar a una verdadera conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad.

    Esgrime que anular la investigacin de las pistas que se inician en el secuestro de efectos obtenidos a raz de que quien delinque concurre a un nosocomio pblico, significa erigir un obstculo legal a la persecucin del delito, e incluso alentar la difusin del medio de comisin empleados en la especie, mxime teniendo presente los importantes bienes jurdicos comprometidos por el delito de

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 18

    que se trata.

    Coincide con el voto precedente en cuanto no se tiene que aplicar la doctrina de la Corte de la exclusin probatoria, porque los elementos que le permitieron a la polica comenzar la investigacin fueron recabados sin coaccin y como resultado de averiguaciones impuestas por el art. 184 del Cd. de Procedimientos en materia penal.

    En definitiva, acuerda que el fallo impugnado establece una indebida extensin a la garanta analizada de autoincriminacin y que adems tiene que descalificarse la sentencia a la luz de la doctrina de la arbitrariedad, porque la interpretacin de las normas de derecho comn realizadas en el fallo son irrazonables y desnaturalizantes.

    Expresa y terminantemente interpreta que la mdico tena obligacin legal de formular la denuncia y luego de referir a los arts. 276 inc. 1 del Cd. Penal (encubrimiento) y 156 del mismo cuerpo (violacin de secretos) sostiene que es el propio art. 167 de la norma procesal la que establece las excepciones a la obligacin de denunciar que tienen los mdicos y profesionales del arte de curar, pero que la ley no hace ninguna referencia a excepciones para funcionarios y emplea-dos pblicos.

    Agrega que la norma del art. 167, no prohbe la denuncia de los mdicos cirujanos y dems personas del 165 y del 166, sino que se limita a remover la obligacin de formularla.

    Es interesante destacar que en criterio de Boggiano, aun partindose de la base de la nulidad del acto inicial del proceso, es decir que la denuncia fuese irregular, el fallo merece ser descalificado porque ello no impeda la intervencin de la autoridad policial.

    En tal sentido sostiene que, independientemente de la nulidad de la denuncia, habiendo llegado la noticia criminis a la autoridad policial, sta tena obligacin legal de comenzar las investigaciones no slo por lo que establece sobre el particular el art. 183 del Cd. de Procedimientos en materia penal, sino tambin por encontrarse en presencia de la conminacin del art. 274 del mismo cuerpo legal que tipifica el incumplimiento del funcionario pblico que omite el deber de promover la represin de los delitos de accin pblica.

    Agrega que, en este orden de ideas, la sentencia poda referir a la confesin de la enjuiciada porque esta evidencia era escindible de la denuncia.

    Por ltimo, y marcando en esto una diferencia con el voto precedente, entiende que el caso no exige el examen de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, mxime porque dicho pacto internacional no contiene disposicin alguna que tenga incidencia sobre las normas que rigen el caso.

    c) 2. La minora

    Por su parte el voto en disidencia de los jueces Carlos Fayt, Augusto C. Belluscio, Enrique S. Petracchi y Gustavo Bossert destacan que en el caso no corresponde habilitar la va extraordinaria.

    Para sostener esa tesis analiza las dos cuestiones bsicas tratadas por la mayora cuales son el alcance de la autoincriminacin y arbitrariedad.

    c) 2.1. Alcance de la autoincriminacin

    Respecto a este tema se sostiene que no existe vinculacin directa entre dicha garanta con la resolucin del caso, porque con una interpretacin razonable de las normas de derecho comn puede arribarse a una solucin sin menoscabo de la prohibicin de autoincriminacin.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 19

    Cabe resaltar que la sentencia apelada haba decidido en favor de la garanta constitucional, motivo por el cual, posiblemente, el voto de estos jueces hubiera sido distinto si se hubiese impugnado una sentencia que considerara vlida la denuncia y el consecuente proceso.

    Esto significa que, en el supuesto que se est analizando, las motivaciones no federales del a quo referidas al secreto profesional dan fundamentos suficientes al pronunciamiento, de modo que resulta inoficioso que el tribunal constitucional dilucide la supuesta cuestin federal ya que esto no modificara eficazmente la solucin del caso.

    c) 2.2. Arbitrariedad

    Con relacin a la interpretacin de las normas de derecho comn referidas al secreto profesional y el deber de denunciar, este voto considera al tema particularmente debatido en doctrina y jurisprudencia, insistiendo que en definitiva la cuestin se reduce a la exgesis de normas de derecho comn y que por lo tanto quedan fuera del alcance del art. 14 de la ley 48.

    Acotan que no es posible calificar de irrazonable la solucin a la que se arrib en el caso la Cmara porque se enanca en una de las corrientes jurisprudenciales muy importantes que existen sobre el particular, citando como precedente el plenario Natividad Fras.

    Agregan, asimismo, que no es de aplicacin la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilcito de Estupefacientes porque dicha norma establece que el enjuiciamiento de los delitos debe ser con arreglo a lo que tiene previsto el derecho interno de cada pas signatario.

    c) 2.3. Conclusin

    En base a las reflexiones referidas concluyen que no corresponde habilitar la va extraordinaria y resuelven rechazar la queja.

    4. Opiniones personales sobre los aspectos relevantes del problema

    a) La pretensin punitiva y las garantas individuales

    a) 1. Introduccin

    Debo sealar como punto de partida que, tal como lo adelantara, en el anlisis de todas las cuestiones vinculadas al secreto profesional y los procesos penales (aun respecto a la interpretacin de las normas vigentes) influyen determinantemente las ideologas polticas referidas a la relacin entre el Estado y las personas28.

    Como prueba de ello traigo a colacin el hecho de que existen sobre este problema al menos dos corrientes y que se diferencian por su base ideolgica, habiendo sido denominadas garantista

    28 Hctor Hernndez, en su artculo Discurso penal, garantismo y solidarismo (Publicado en el ED, 168-

    147 y sigs.), refirindose al tema en anlisis dice La cuestin no es nueva ni simple. Este tipo de casos reclama consideraciones de derecho procesal, penal, constitucional, filosofa poltica, sociologa; de tica secas. Y hay en juego cuestiones antropolgicas de fondo. Entre otras (...teolgicas?...), agregando luego que Pensamos que la disputa en cuestin implica tambin una concepcin del Estado, y dentro de tal concepcin, la del derecho y del derecho penal y su sentido. Que a su vez tiene en la base cierta visin del hombre de su bondad o maldad ms o menos congnitas, su dignidad o indignidad (si se admite dignidad slo esttica o se admite y exige tam-bin la dinmica) y su natural o artificial politicidad. La estimacin axiolgica sobre la polaridad individuo y Esta-do... si el Estado es de suyo algo bueno o algo de suyo malo o un mal menor. Si el individuo ha de subordinarse al Estado y en qu sentido no....

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 20

    una y solidarismo penal la otra29.

    La principal discrepancia entre ellas radica en resolver de manera distinta situaciones extremas donde hay que sacrificar necesariamente el secreto profesional o la pretensin punitiva.

    El denominado garantismo elige, como su nombre lo indica, salvar las garantas, mientras que el solidarismo penal se inclina por el castigo a los delincuentes.

    Sin mayor esfuerzo se puede verificar que en estos criterios antagnicos anida la causa de todas las posturas que se pueden asumir frente a las distintas aristas conflictivas del tema analizado, pues cada una de ellas es, en definitiva, el desarrollo coherente de lo que se sostiene ante este punto medular.

    En mi opinin, y en este enunciado creo que hay coincidencias de todas las corrientes, la pretensin punitiva del Estado, originada en su potestad represiva, slo puede actuarse dentro de los lmites que marcan la Constitucin y las leyes.

    Entiendo que cuando el Estado, por respetar esos lmites, resigna aplicar penas, lejos de incumplir sus fines est actuando correctamente dentro del insoslayable marco jurdico que encierra su funcionamiento.

    Justamente estas situaciones, en las cuales la pretensin punitiva se sacrifica en salvaguarda de derechos humanos, son las que marcan la diferencia entre los que usan la violencia para delinquir y los que la usan funcionalmente dentro de la ley.

    No debe olvidarse que la pretensin punitiva implica el uso de la violencia, pues todo castigo es en definitiva la imposicin obligada de un dao.

    Una de las diferencias entre el uso de la violencia por parte del Estado y el de su utilizacin por los delincuentes radica en que aqul va a actuar exclusivamente dentro de determinados lmites y la delincuencia es por definicin transgresora de los lmites.

    Si el Estado se extralimita no actuar justificado por el orden jurdico sino marginalmente, porque ni aun los fines ms nobles justifican medios que comprometan derechos personales.

    Es cierto que en ocasiones, cuando por respeto a los lmites el Estado renuncia a aplicar sanciones, el comn de la gente puede inquietarse creyendo -equivocadamente- que se instala la impunidad, incidiendo en ello, muchas veces, una deficiente formacin cvica.

    Pero tambin es cierto que muchas y ms graves inquietudes aparecen en la sociedad cuando percibe y verifica que el Estado se dedica a perseguir a los sospechosos sin respetar lmite alguno, incluso utilizando como elementos de cargo pruebas obtenidas de cualquier manera.

    La humanidad ha sido testigo de los resultados de esos desbordes, fundamentalmente en pocas histricas en que esas acotaciones al poder estatal ni siquiera se consagraban en normas fundamentales.

    Establecida la importancia de los lmites, que insisto a nivel de principios no son cuestionados, surge la tarea de precisarlos respecto a las investigaciones y juzgamientos penales y en esta oportunidad con particularidad referencia a los que se enlazan con el secreto profesional.

    No hay dudas tampoco de que tanto la doctrina como la legislacin y la jurisprudencia reconocen la existencia del secreto profesional, dada su vinculacin con el derecho a la intimidad y

    29 Esta terminologa es usada por la Sala tercera de la Cmara de Apelaciones de Rosario en la causa

    M.G.A. (ver Anexo) y por Hctor Hernndez en su artculo Discurso Penal, Garantismo y Solidarismo, ya citado. De dicho trabajo debe sealarse fundamentalmente el punto nmero 12 titulado Perfil General y denominacin de ambas posiciones, donde establece, a su criterio, lo que es el garantismo individualista por una parte y la posicin solidarista por la otra.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 21

    otros derechos fundamentales del hombre (salud, defensa, etc.).

    El problema, y con l las discrepancias, es elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para efectivizar la pretensin punitiva o a la inversa, por lo que el conflicto puede proponerse diciendo: Poder Punitivo vs. Secreto profesional.

    Como la cuestin presenta numerosas aristas, a tal punto que he realizado en la primera parte de este captulo un inventario de ellas, estimo que no puede establecerse como lmite del secreto profesional a la actividad punitiva del Estado una lnea recta sino que, por el contrario y a lo sumo, puede ir trazndose una poligonal que vaya contemplando las distintas variantes, anlisis que se desarrollar infra.

    a) 2. El merecimiento de las garantas

    Es interesante recordar cmo en algunas oportunidades se ha tratado de desconocer las garantas invocando que su titular no era merecedor de ellas30.

    En el sistema inquisitivo medieval respecto a la garanta de defensa en juicio se sostena que si el encausado era inocente no la necesitaba y si era culpable no la mereca, por lo que en definitiva no se la reconocan a nadie.

    Hay posturas jurisprudenciales en las cuales, salvando la distancia, se percibe algo de ello cuando, por ejemplo, en los procesos de abortos iniciados por denuncia del mdico de la imputada, se ha sostenido que la mujer que ha matado, que ha abortado o consentido en que lo hagan, ha elegido entre su comodidad, su economa y su honor y la vida de un ser y no es posible que quien ha cometido semejante atrocidad logre impunidad penal, pues ante esa situacin la proteccin de la comunidad contra los delitos y los delincuentes debe quedar asegurada porque el blanco final de la pena hay que situarlo en un plano superior31.

    Pareciera que los lmites originados en derechos y garantas individuales para operar tienen que ser merecidos por el interesado y que quien se encuentra imputado de determinados delitos no los merece32.

    30 En tal sentido Hctor Hernndez, en el trabajo citado, plantea la cuestin sobre ...si la doctrina de la

    nulidad por violacin del secreto profesional debe aplicarse a todos y cualquier delito o slo a algunos. 31 De la causa M.G.A. (ver Anexo). Tambin es interesante confrontar lo que sostienen Jorge G. Portela y

    Nemesio Gonzlez en su art. Sobre sin son vlidos los procedimientos judiciales seguido contra la mujer abortan-te, en los casos previstos en el art. 88 del Cd. Penal, publicado en ED, 129-388 y sigs. Estos autores manifies-tan: ...Se habla entonces del derecho a la fidelidad, de garantas constitucionales como la de que nadie est obligado a declarar contra s mismo, o la del debido proceso legal, cuestiones stas que han sido examinadas ms arriba. Los deberes y especialmente el deber que otorga la maternidad, se deja de lado. Se omite, por en-de, la consideracin de aquel anunciado analticamente vidente que es la base, por otra parte, de todos los de-ms derechos. Esta negativa implcita por parte de los juristas a defender algo tan obvio, acarrear consecuen-cias graves. Con razn se ha dicho que: ...La discusin se ha centrado sobre los derechos de la madre, los de la familia o los de la sociedad, en lo que respecta el aborto. Sin embargo muy poco se ha dicho sobre los derechos del ser al que ms directamente afecta: el nio no nacido. Con prioridad fundamental a todos los dems dere-chos y antes que cualquiera de ellos, est su derecho a la vida, sin el cual los dems carecen de importancia. Un sistema jurdico que no acepta dos valores tan contradictorios no merece ni siquiera ese nombre. 32 Es interesante confrontar lo que sostiene Hctor Hernndez en su artculo ya citado, donde dice, refi-

    rindose a las garantas que: ...Cuando el infractor de la ley pierde y va ante la institucin judicial, piensa que est ante algo serio, ligado a cierta nocin del ideal de justicia que l forja en su alma y, cuando se entera de todas las garantas (garantismo individualista de la impunidad) de qu derechos y sobre todo por la interpreta-cin garantista de las normas disfruta, que le permitirn muchas veces eludir el castigo y de todos los errores policiojudiciales de que se puede ciertamente beneficiar, no lo puede creer y lo recibe como una nueva travesu-ra. Advierte, no sin asombro, que luego de las medidas iniciales, la labor de los jueces a veces se orienta a ha-cer el proceso a la polica, para ver si la sociedad merece que al delincuente se lo castigue. No le resulta se-ria entonces la institucin judicial. La gran leccin que estaba en condiciones de recibir no la recibe y sabe que sus hijos y sus nietos y sus seres queridos no son protegidos por esta malla social que combate el delito. Sufre

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 22

    Ante ello hay que tener presente que el principio de inocencia impide realizar un anlisis valorativo de ese tipo pues, para atribuir responsabilidad al imputado, es necesario llegar a la sentencia, que sea condenatoria y que adquiera firmeza.

    Por ms atroz que sea el delito atribuido, el principio referido que tambin funciona como lmite de la pretensin punitiva, obliga al sistema jurdico a considerar al encausado inocente hasta que una sentencia firme diga lo contrario.

    Cuando se desconocen los derechos y garantas del imputado en toda su plenitud, invocando el bien comn, los valores superiores de la sociedad o cualquier otro tipo de expresin que apuntale la indiscutible necesidad de la pretensin punitiva, en definitiva se justifica por los fines los medios empleados.

    Justamente en las situaciones crticas que se generan cuando el Estado enfrenta a un ciudadano en un juicio penal, es donde las garantas previstas por las leyes fundamentales deben adquirir su mxima operatividad, porque si no funcionan en esas circunstancias para qu sirven?33.

    No puede ser que las garantas se conviertan simplemente en hermosas proclamas, pero que llegado el momento carezcan de sentido institucional y prctico.

    La crisis originada en una imputacin penal (cualquiera que ella sea) es la que tuvo en vista el constituyente cuando reconoci derechos individuales y los protegi consagrando garantas que deban operar como barrera a la actuacin estatal, las que en ese momento adquieren su mxima expresin y sentido.

    a) 3. Sntesis

    Tal como retiradamente se ha adelantado se est frente a un problema ideolgico, el que va a aflorar en el anlisis de cada una de las situaciones puntuales.

    Este extremo es importante tenerlo presente para entender y comprender las distintas soluciones que aparecen como antagnicas, aunque la legislacin en que se fundamenten puede ser comn, porque en definitiva cada uno quiere ver en la norma consagrado su propio criterio.

    b) La intimidad y el secreto profesional

    b) 1. Relacin entre ambas

    Se ha visto que la intimidad es un derecho reconocido plenamente por el orden jurdico (as lo hacen Tratados Internacionales, normas constitucionales y dems leyes).

    Para proteger ese derecho se han establecido diversas garantas, entre las que se encuentra el secreto profesional.

    En la relacin profesional propia la intimidad del asistido se extiende y abarca al experto, por lo que el criterio rector para resolver las distintas situaciones que se planteen en torno al secreto que la envuelve, consiste en usar los mismos parmetros que se utilizan en la resolucin de los problemas

    una verdadera defraudacin. Nada digamos de las normas que impiden que el delincuente haga su catarsis, con-fiese su delito y facilite en lo ms profundo de s mismo una verdadera conversin. 33 En tal sentido, debe destacarse que en el fallo de la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en

    lo Criminal Correccional en la causa Zambrana Daza, en el voto de la mayora se dice que La comisin de un delito no slo no reduce el valor de las garantas sino que es precisamente lo que le otorga sentido. Esta expre-sin ha merecido una posicin crtica por Hctor Hernndez en el trabajo ya citado, que es un comentario a dicho fallo. Cabe recordar que Juan B. Alberdi sostuvo que Las garantas no son para los buenos solamente, sino para los buenos y los malos, como la luz del sol.

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 23

    donde se compromete directamente la intimidad del propio interesado.

    Esto significa que solamente podr excepcionarse al secreto profesional cuando est justificada la violacin a la privacidad que l protege, no pudiendo por esa va ni mejorar ni empeorar la situacin.

    En consecuencia se podr quebrar el secreto profesional siempre y cuando se pueda acceder a la intimidad que tutela.

    b) 2. Profesionales con obligacin de guardar secreto

    Un interrogante que puede plantearse es a qu profesionales se refiere la ley cuando establece la obligacin de secreto?

    Se ha indicado precedentemente que casi todas las posiciones doctrinales y jurisprudenciales tienen como epicentro exclusivamente a los profesionales del arte de curar.

    Es ms: respecto de ellos las normas procesales despliegan una particular reglamentacin en cuanto prevn por un lado el secreto profesional y por otro los obligan a formular denuncias de hechos que conozcan en el ejercicio de sus profesiones referidos a determinados delitos.

    Si se tiene presente que en la relacin profesional propia, cualquiera que sea, se transfiere la intimidad del cliente al experto, el secreto necesariamente debe comprender a todos los profesionales, independientemente de la rama del saber que cada uno desarrolle.

    El Cdigo Penal es, en este sentido, el punto de apoyo normativo de este criterio, pues no distingue entre las distintas profesiones cuando establece como conducta delictiva violar el secreto de lo acontecido en su ejercicio34.

    De ah que la imposibilidad, con el alcance que se ver ms adelante, de incorporar a un proceso penal elementos conseguidos a costa del secreto profesional, abarca a todos los profesionales que en la relacin de asistencia acceden a la intimidad de los asistidos.

    Por tal razn el lmite a la pretensin punitiva del Estado lo marca la intervencin de cualquier profesional, independientemente del ttulo habilitante que posea, en la medida en que no se justifique violar la intimidad transferida.

    b) 3. La profesin y la funcin pblica

    He referido que cuando se superponen en un mismo sujeto el ejercicio de una profesin y la calidad de funcionario pblico surge el tema de la incidencia recproca que pueden tener ambos extremos frente al secreto profesional.

    Cuando ello ocurre lo primero que hay que hacer es diferenciar si se est encomendando una funcin pblica al profesional o si ste trabaja como tal en el marco de un empleo pblico.

    Solamente en este ltimo caso existe una relacin profesional propia, donde el epicentro es la asistencia, mientras que en el primer supuesto slo puede definirse como impropia porque lo primordial es el cumplimiento de una funcin pblica y la calidad profesional se reduce a un instrumento a su servicio.

    Esta diferencia se advierte tanto desde el punto de vista del profesional (que sabe por qu y

    34 Ya se ha citado el art. 153 del Cd. Penal, que tipifica el delito diciendo el que quien ...teniendo noticia,

    por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revelara sin justa causa...

  • Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

    Dr. Hctor C. Superti Pgina 24

    para quin trabaja) como desde el asistido (que debe tener claro si la relacin que establece es de asistencia o funcional).

    En mi opinin, la relacin profesional propia o de asistencia no debe tener ninguna incidencia en el secreto profesional la mera circunstancia de que, quien est desplegando su profesin, sea rentado por el Estado.

    Imaginar un secreto profesional distinto, segn que el experto trabaje particularmente o lo haga dentro de una reparticin oficial, acarrea un grave atropello a la igualdad, porque significa consagrar que quienes puedan contratar a sus profesionales tienen una garanta de secreto que protege su intimidad diferenciada de la que poseen los que acudan, normalmente por escasez de recursos, a los servicios pblicos.

    Esta indiscutible desigualdad no es un ingrediente novedoso, sino que ya ha sido retiradamente advertida por la doctrina y la jurisprudencia35.

    A pesar de ello en el caso Zambrana Daza, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se hace prevalecer la calidad de funcionario pblico sobre la actuacin profesional, estableciendo esa diferencia entre quienes trabajan ejerciendo una profesin privadamente y quienes lo hacen empleados por el Estado36.

    Analizar seguidamente las distintas relaciones que se pueden establecer con un profesional que a la vez es funcionario pblico.

    b) 3.1. Relacin profesional propia o de asistencia

    Ante los distintos criterios establecidos para este tipo de relacin (los que entienden que el secreto profesional es diferente segn el profesional sea o no empleado pblico y los que no aceptan esa postura) he de apuntalar normolgicamente la tesis que he esgrimido en cuanto a que no debe

    35 Oscar Romera, en su artculo Secreto profesional, aborto y deber de denunciar en una buena dogmti-

    ca penal, publicado en JA, 1966-II-574 y sigs., comentando el caso Insaurralde (Fallo de la Cmara), dice: El fallo con especial nfasis dice que resulta inaceptable diferenciar la situacin del mdico consultado en una cl-nica privada de aqul que desempea sus tareas en un hospital pblico y ms adelante aade que la tesitura opuesta conduce a la irr