Suprema Corte de Justicia de la...

Primera edición: diciembre de 2007D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.

ISBN 978-970-712-833-0

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación, edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de laDirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización deTesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Suprema Corte de Justicia de la Nación

México 2007

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera Sala

Ministro José Ramón Cossío DíazPresidente

Ministro José de Jesús Gudiño PelayoMinistra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda Sala

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosPresidenta

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Genaro David Góngora Pimentel

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité EditorialMtro. Alfonso Oñate Laborde

Secretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis

Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusión

Mtro. César de Jesús Molina SuárezDirector General de Casas de la Cultura Jurídica

y Estudios Históricos

Dr. Salvador Cárdenas GutiérrezDirector de Análisis e Investigación Histórico Documental

CONTENIDO

V

PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... IX

SUSANA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

ANÁLISIS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA OBRA �TEORÍACONSTITUCIONAL� DEL DOCTOR ANTONIO CARLOS PEREIRAMENAUT, EN COLABORACIÓN CON JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZESTAY .......................................................................................................................... 1

I. Introducción ...................................................................................................... 1II. Análisis de los derechos sociales. El punto de la controversia ........... 3

1. Perspectiva social de la Constitución .................................................... 32. Los derechos sociales como derechos en sentido estricto ..................... 10

III. Análisis comparativo entre los derechos civiles y los derechos so-ciales (propuesta para un cambio) ............................................................. 121. Plena garantía de los derechos .............................................................. 122. Medios para la instrumentalización de los derechos ........................ 133. El costo de los derechos ............................................................................ 134. La universalidad de los derechos .......................................................... 165. Inalienabilidad de los derechos .............................................................. 18

IV. La judiciabilidad de los derechos ............................................................. 181. El límite de los derechos sociales ........................................................... 20

CONTENIDOVI

V. Tutela judicial estricta ................................................................................... 201. El sujeto pasivo de los derechos sociales ............................................. 212. La obstaculización del reconocimiento de los derechos sociales por razones ideológicas ............................................................................ 223. Probabilidades de éxito en la defensa judicial de los derechos sociales .. 284. Mecanismos procesales para la protección de los derechos sociales .. 29

VI. Conclusiones .................................................................................................. 31VII. Bibliografía ................................................................................................... 33

LUIS RAÚL GUTIÉRREZ CALDERÓN

OPINIONES RESPECTO DEL PROBLEMA ONTOLÓGICO DEL DE-RECHO Y UNA BREVE INCURSIÓN AL PENSAMIENTO FILOSÓFICODE JOHN FINNIS ..................................................................................................... 35

I. Un acercamiento a la realidad jurídico-filosófica .................................... 351. Una pluralidad descubierta ..................................................................... 362. La sistematización del derecho............................................................... 383. Los ensayos positivistas: fundamento del empirismo jurídico actual ... 404. La polémica antipositivista: una nueva redirección del derecho ... 47

II. La objeción iusnaturalista de nuestros tiempos ...................................... 531. La réplica ontológica de Michel Villey ................................................. 532. John Finnis y las exigencias de la razonabilidad práctica ................ 583. Una aplicación tangible en la contemporaneidad .............................. 66

III. Conclusiones .................................................................................................. 69IV. Bibliografía ..................................................................................................... 71

IVÁN GABRIEL ROMERO FIGUEROA

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS A LA SUSPENSIÓNEN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN MATERIA ADMINIS-TRATIVA CUANDO EL ACTO RECLAMADO ES NOTORIA E INDUDA-BLEMENTE INCONSTITUCIONAL .................................................................... 75

I. Introducción ...................................................................................................... 75II. Teoría de los principios ................................................................................ 76

1. Generalidades ............................................................................................. 762. Diferencias entre reglas y principios ..................................................... 773. Reglas de la ponderación de principios ............................................... 79

a) Regla de idoneidad o adecuación .................................................... 79b) Regla de necesidad .............................................................................. 80c) Regla de proporcionalidad en sentido estricto ............................. 80

4. Ley de colisión de principios .................................................................. 81III. La suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo indirecto en materia administrativa ............................................................................. 82

1. El juicio de amparo .................................................................................... 82

CONTENIDO VII

2. La suspensión del acto reclamado ......................................................... 83a) Características de la suspensión del acto reclamado .................. 84b) Presupuestos de la suspensión ......................................................... 85

i) Apariencia del buen derecho ....................................................... 85ii) Peligro en la demora..................................................................... 85

c) Clases de suspensión del acto reclamado ...................................... 86i) Suspensión de oficio ...................................................................... 86ii) Suspensión a petición de parte .................................................. 87

d) Requisitos de la suspensión a petición de parte .......................... 88i) Certeza de la existencia del acto reclamado ............................ 89ii) Requisitos naturales ..................................................................... 89iii) Requisitos legales ......................................................................... 90iv) Requisitos de efectividad ........................................................... 93

IV. Aplicación de la teoría de los principios a la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo indirecto en materia administrativa ..... 93

1. Los principios de la suspensión del acto reclamado ......................... 93a) Aspecto objetivo .................................................................................. 94b) Aspecto subjetivo ................................................................................ 95

2. Aplicación de los principios de la suspensión del acto reclamado 96a) Acto reclamado contrario a la Constitución.................................. 97b) Inexigibilidad de garantía para conceder la suspensión cuando el acto reclamado es notoria e indudablemente inconstitucional ... 100

i) En caso de que exista tercero perjudicado ............................... 100ii) Cuando se reclama el cobro de contribuciones ...................... 101

c) Cuando el acto reclamado es notoria y manifiestamente inconstitucional y existe interés social en la subsistencia de dicho acto. ......................................................................................................... 101

V. Conclusiones ................................................................................................... 105VI. Bibliografía ..................................................................................................... 107

PRESENTACIÓN

IX

Con el doble propósito de coadyuvar al estudio del derecho y dar a conocer

las aportaciones intelectuales de los auxiliares de los juzgadores del Poder Judi-

cial de la Federación, el Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acordó la edición de los Apuntes

de Secretarios del Poder Judicial de la Federación.

La obra contiene tres trabajos de abogados que se desempeñan como

secretarios de Juzgado de Distrito y de Tribunal de Circuito, en los que se da

cuenta de su esfuerzo por superarse y mostrarse como críticos y cultivadores

del derecho.

En las páginas de este libro, se encuentran ensayos sobre la aplica-

ción de la teoría de los principios de la suspensión en el amparo indirecto

en materia administrativa cuando el acto reclamado es notoria e induda-

blemente inconstitucional; el análisis de los derechos sociales en la obra

Teoría constitucional, de Carlos Pereira Menaut y José Ignacio Martínez Estay,

PRESENTACIÓNX

y el problema ontológico del derecho y el pensamiento filosófico de John

Finnis.

Participan asimismo, Iván Gabriel Romero Figueroa, Susana GonzálezHernández y Luis Raúl Gutiérrez Calderón. Sus empeños en beneficio de lainvestigación jurídica han encontrado una recompensa apropiada.

Comité de Publicaciones y Promoción Educativade la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizan, con base en el método comparativo, algunosaspectos del capítulo undécimo, denominado �Los Derechos Sociales�, de laobra Lecciones de Derecho Constitucional, escrita por el doctor Antonio CarlosPereira Menaut, en colaboración con José Ignacio Martínez Estay, confron-tándolos con los puntos de vista de escritores con una tendencia ideológicaopuesta, a fin de evidenciar, como objetivo general, la fuerza de las razonesde ambas líneas argumentativas.

El objetivo específico del presente trabajo consiste en tratar de demostrarque carece de bases firmes la afirmación de que los derechos sociales no sonpropiamente derechos, es decir, que no lo son en el mismo rango que los civi-

ANÁLISIS DE LOS DERECHOSSOCIALES EN LA OBRA

�TEORÍA CONSTITUCIONAL�DEL DOCTOR ANTONIO

CARLOS PEREIRA MENAUT, ENCOLABORACIÓN CON JOSÉ

IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY

SUSANA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ*

Sumario: I. Introducción; II. Análisis de los derechos sociales. El puntode la controversia; III. Análisis comparativo entre los derechos civiles ypolíticos y los derechos sociales (propuesta para un cambio); IV. La ju-diciabilidad de los derechos; V. Tutela judicial estricta; VI. Conclusiones;VII. Bibliografía.

1

* Secretaria adscrita al Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.

SUSANA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ2

les y políticos, porque en realidad son similares en su esencia y en aquelloque los hace exigibles, inclusive algunas objeciones que se hacen a los primeros,para no considerarlos como derechos, son toleradas cuando se analizan losderechos liberales.

La propuesta que ha animado el presente análisis es la de evidenciar quesi bien en las democracias occidentales los poderes encargados de cumplir conlas obligaciones que derivan del reconocimiento de la mayoría de los derechosciviles son propiamente los institucionalizados, los cuales tienen asignada latarea de establecer la regulación normativa y la actualización administrativadestinada a velar por la efectividad de todos los derechos, cuando esos poderesse pronuncian sobre los derechos sociales se escinden en dos grupos conposiciones contrapuestas, uno que los cuales los reconoce sin mayor problema,y otro argumenta que no pueden ser considerados como derechos, esgrimiendouna serie de motivos (que son propiamente los que se analizan en el presentetrabajo), entre ellos que ese tipo de derechos además de su reconocimientonecesitan, para su aplicación, que el órgano jurisdiccional asuma como tareasubsidiaria un activismo judicial que no le es propio, a fin de lograr que losórganos del Estado cumplan con sus obligaciones sociales, por su propia accióno evitando que los particulares afecten al bien que constituye el objeto del dere-cho o para que cumplan las acciones positivas debidas relacionadas con el mismo,cuando lo cierto es que nadie puede negar que para hacer efectivos varios derechosliberales, también es indispensable ese activismo, tal vez con más intensidad dela que se requiere para la plena efectividad de los derechos sociales.

En suma, se pretende avanzar en la comprensión de los derechos socia-les a partir de la premisa básica de la necesidad de su reconocimiento comotales y, por consecuencia, entre otros aspectos, de que son susceptibles de serreclamados judicialmente, en virtud de que no existe impedimento para quelos grupos afectados con su transgresión puedan obtener, mediante unademanda o queja previa, el dictado de una sentencia que los restituya enel derecho social que les haya sido transgredido, la cual es una nota distintivadel Estado Constitucional Social de Derecho al que aspira cualquier sociedadcivilizada.

ANÁLISIS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA OBRA �TEORÍA CONSTITUCIONAL�... 3

II. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS SOCIALES. EL PUNTO DE LA CONTROVERSIA

Si existe alguna salvedad trascendente que, tratándose de los derechos debahacerse, es precisamente evidenciar el falso dilema y las supuestas diferenciasinsalvables que existen entre los derechos liberales y los sociales que sostienenlos seguidores de la línea argumentativa conservadora, quienes afirman quemientras los citados en primer término son básicos y universales, es decir,fundamentales, y por ello deben ser incorporados a la Constitución, los derechossociales son aspiraciones irrealizables, porque consisten en �prestaciones�elementales que carecen de las características esenciales de los derechos, quepermitan calificarlos como tales, por lo que afirman que incluso no deben estarprevistos en el texto constitucional.

Para arribar a esa conclusión la corriente de pensamiento tradicional sebasa en diversos argumentos relacionados con la concepción de la Constitucióncomo un simple instrumento de control del poder, así como en la supuestagravedad de la negación o violación de los derechos civiles, derivada del reco-nocimiento de los sociales, la fundamentación, titularidad, necesidad de respetoy mecanismos jurídicos de protección de los particulares, para concluir que losderechos sociales no pueden estimarse como derechos, desenlace que no secomparte, en virtud de que existen razones para arribar a uno diametralmentedistinto,1 como se pondrá de manifiesto a lo largo del presente análisis.

1. Perspectiva social de la Constitución

Para iniciar el estudio de los aspectos descritos se partirá de la opinión que eldoctor Antonio Carlos Pereira Menaut, junto con su colaborador José Ignacio

1 Al respecto conviene resaltar que algunos doctrinarios sostienen diferentes hipótesis para explicarel motivo de la resistencia a reconocer a los derechos sociales como derechos, sin embargo, resultainteresante la que sostiene Juan Antonio Cruz Parcero cuando afirma que esa oposición deriva deltemor, porque se les concibe como un peligro, lo cual dicho autor puntualiza en los siguientes términos:��Los peligros que conlleva el reconocimiento de ciertos derechos colectivos, en parte, dependen delproblema de entender qué son este tipo de derechos y de una serie de confusiones teóricas quecontribuyen a polarizar el debate. Sin embargo, los peligros más graves dependen más de la miopíapolítica de ciertos grupos, de la falta de sensibilidad por el respeto de los derechos fundamentales y dela polarización de las posiciones políticas. Todo esto ligado al problema de no saber de qué se estáhablando��. Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos, Madrid, Trota, 2007, p. 126.


Martínez Estay sostienen en su obra denominada Los Derechos Sociales,2 relativaa que la Constitución tiene como única finalidad limitar la actividad del Estado,por lo cual es un ordenamiento que sólo establece normas de carácter nega-tivo, constituidas por abstenciones derivadas de prohibiciones y, por ende, ajenaa la salvaguarda de derechos de tipo social.

En efecto, en la obra en análisis se dice textualmente lo siguiente:

La Constitución no fue inventada para solucionar el problema de lapobreza ni ningún otro tipo social, sino para limitar el poder. Y comoesto supone frecuentemente que éste actúa lo mínimo, en general noresulta coherente incorporar a la Constitución derechos que sólo sepueden satisfacer mediante la intervención de aquél.3

Dentro del específico ámbito europeo occidental la concepción de laConstitución como un mero límite de las facultades del poder público se originóen las etapas iniciales del Estado moderno, en sí nació con éste teniendo comoobjetivo principal limitar al poder, y no con la finalidad de mitigar la pobrezani algún otro problema social, por lo que la expresión derechos sociales, no tienealgún significado en esa etapa, en virtud de que no existían las condicionesmateriales y de desarrollo ideológico para ello, pero sobre todo a los motivosde creación del concepto mismo de Constitución, pues como se ha señalado,éste no fue ideado para paliar las diferencias sociales imperantes de su épocade creación, toda vez que fue hasta el periodo de los ochentas del siglo XIX ylos treintas del XX, cuando muchos de los Estados de origen liberal tuvieronque reformar sus sistemas legislativos y sociales para instaurar los principiosesenciales del Estado Social benefactor,4 bajo un proceso gradual, autónomo eindependiente incluso de los eventos y de las teorizaciones que inspiraron alsocialismo revolucionario, mismas que condujeron más tarde a ampliar loscatálogos de los derechos sociales, conforme a los conceptos de la Constitución

2 Pereira Menaut, Antonio Carlos y Martínez Estay, José Ignacio, Lecciones de Teoría Constitucional,Colex, 3ª Ed., España, 1997.

3 Ibid., p. 394.4 Cfr, Villar Borda, Luis y Rosales, José María, La inmigración y las oportunidades de la ciudadanía,

Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 78.


Soviética y otras similares, que tuvieron una influencia indudable en las ten-dencias constitucionales ligadas a la formación del Estado Social o, por lo menos,en su formulación constitucional.5

Luego, si la necesidad de que los derechos sociales estuvieran previstosen un ordenamiento jurídico se reveló de forma gradual, y fueron diversas lasrazones fácticas que favorecieron su nacimiento, entre ellas la desigualdad y laopresión, no es paradójico que su reconocimiento, como derechos, también semanifestara en momentos diferentes y de manera diversa en cada región, sinun sello ideológico uniforme, pero manteniendo como línea esencial el habersido la respuesta que, en términos de la modernización, resultó haber sido lamedida más o menos tolerada que los viejos Estados liberales tuvieron queasumir frente a dos fenómenos fundamentales de la época contemporánea: laindustrialización, con diferentes implicaciones económicas, sociales y políticas,y la democratización de los procesos de decisión.

El concepto de derechos sociales nace al mismo tiempo que el de EstadoSocial, el cual, en el campo de las ideas políticas fue entendido como el régimenbenefactor de amplios sectores de la población, como resultado de lasreivindicaciones propugnadas por las principales clases sociales, el cualpodemos afirmar que no es un episodio concluido de la historia, menos aúntransitorio y reversible (como lo sostiene la teoría neoliberal para sustentar supretensión de desaparición del Estado Social y con éste de la tarea esencial de

5 Sobre la historia del Estado de bienestar en su obra Derechos Sociales, Instrucciones de Uso,V. Abramovich, M. J. Añón y Ch. Courtis afirman: �Los derechos sociales, en cambio, irrumpencomo una reacción a las desigualdades y a la exclusión que el propio capitalismo genera y se sitúan,por tanto, en abierta tensión con la lógica que alienta el carácter absoluto de los derechospatrimoniales. De allí que, en una primera fase de formación, la relación entre constitucionalismo yderechos sociales se plantee como una relación contradictoria que sólo se hará visible, precisamente,con la exclusión de la llamada �cuestión social�, hacia la segunda mitad del siglo XIX. Es entoncescuando, como producto de la agudización de los conflictos sociales entre las clases poseedoras y lossectores empobrecidos y excluidos por el capitalismo liberal, comienza a plantearse una progresivaconstitucionalización de los derechos sociales, bien a través de su incorporación explícita en lostextos constitucionales de la época, bien mediante una cierta desconstitucionalización del carácterindisponible e ilimitable de la propiedad privada y de la libertad de contratación�. Abramovich,Víctor, Añón, M. J. y Courtis, Christian, Derechos Sociales, Instrucciones de Uso, Doctrina JurídicaContemporánea, Distribuciones Fontamara, 1ª. ed, México, 2001, p. 147.


los entes gubernamentales democráticos, consistente en la salvaguarda de laigualdad y de la justicia social), pues la necesidad de resolver graves problemasreales, que dio origen al concepto de derecho social aún está presente en elescenario histórico, sin que hasta la fecha haya encontrado una respuestapolítico-constitucional suficiente, por lo que continúa siendo una tarea pen-diente, difícilmente eludible para el Estado, máxime que esa problemática esacentuada por los propios desequilibrios del poder, estimulados por el librejuego de las fuerzas sociales, del comercio y de la incertidumbre implícita delos mecanismos espontáneos del mercado, acrecentados por las crisiseconómicas cíclicas y conversiones de la organización productiva y del trabajo,alentadas por el factor predominante de la producción del capital: el acre-centamiento de la plusvalía, relevada de responsabilidad social.

En líneas generales podemos señalar que si bien como lo afirman el doctorPereira Menaut y su colaborador, los derechos sociales no fueron consagrados enlas primeras Constituciones modernas, no obstante se han desarrolladoprogresivamente a lo largo de la historia, alentados por las fuerzas colectivasque los impulsan, sin embargo en la actualidad su normativización se ha vueltoun tarea impostergable, en razón de que de ella depende su exigibilidad; alrespecto, como dato histórico importante (no considerado en la reseña relatadaen la obra que se analiza), es pertinente resaltar que fue la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos de mil novecientos diecisiete la primera enproclamar formalmente como derechos a los económicos, sociales y culturales,6

los cuales posteriormente fueron reconocidos también en el derecho inter-nacional, específicamente en los artículos del 22 al 27 de la Declaración deDerechos Humanos de las Naciones Unidas de mil novecientos cuarenta y ocho,dato que resulta trascendente, como lo resalta Carlos Santiago Nino en su obraFundamentos de Derecho Constitucional, en cuanto refiere lo siguiente:

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales de las Naciones Unidas de 1966, aprobado por nuestropaís por Ley 23.313, en 1986, establece en su preámbulo que el ser

6 Ibid., p. 14.


humano no puede realizarse como ser libre a menos que se creen lascondiciones que le permitan a cada persona gozar de los derechossociales, económicos y culturales, aunque según el artículo 1º cadapueblo tiene el derecho de autodeterminación para proveer a sudesarrollo y disponer de sus riquezas y recursos naturales. Luegoenuncia los diferentes derechos, agregando algunos a los de laDeclaración, como el derecho de huelga, o el de la protección delas madres asalariadas.

Alrededor de la Organización Internacional del Trabajo se fueroncelebrado diversos convenios en materia de derechos sociales, comoel Convenio 87 sobre libertad sindical (aprobado por Ley 14,932), elConvenio 98 sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva(aprobado por Ley 11.594) o el Convenio sobre igualdad deremuneraciones (aprobado por Ley. 595).

La Carta Social Europea, dictada en 1961.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobadapor Ley 23,054), incluye un artículo, el 26, que estipula que los Esta-dos partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivelinterno como mediante la cooperación internacional, especialmenteeconómica y técnica, para lograr progresivamente la plenaefectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Cartade la Organización de los Estados Americanos, reformada por elProtocolo de Buenos Aires�

En el continente americano, la Constitución mexicana de Querétaro,sancionada en 1917, tiene el mérito de haber inaugurado el consti-tucionalismo social. Su famoso título sexto contiene una regulacióncircunstanciada de las condiciones de trabajo, de los beneficios de laseguridad social y de la organización económica del país en susdistintas áreas�7

En relación a su origen, la corriente conservadora también afirma quelos derechos sociales no son derechos porque no fueron previstos en las primerasconstituciones modernas y, por ende, presentan un error de origen; esa aseve-ración resulta incorrecta, en virtud de que la falta de regulación inicial de los

7 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Análisis filosófico, jurídico y poli-tológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002.


derechos sociales tiene una justificación, que en la actualidad lleva a incluirlosen el campo de los derechos, consistente en que constituyen un modelo correctivode lo que se consideran disfunciones del derecho privado clásico, es decir, comoresultado de las contradicciones insalvables generadas después de la concepcióndel modelo constitucionalista,8 derivado de la citada desigual repartición de lariqueza que tuvo como consecuencia una grave profundización de los conflictosentre las clases poseedoras y los sectores sociales empobrecidos y excluidos porel capitalismo liberal, fenómeno que tuvo su etapa más significativa en la segun-da mitad del siglo XIX, como profusamente lo expone Alfonso Ruiz Miguelen su obra Derechos Liberales y Derechos Sociales, en los términos siguientes:

La clásica distinción entre derechos civiles, políticos y sociales,atribuida a Theodor H. Marshall, está lejos de ser clara en sus con-tornos y límites. Comienza por ser difusa la distinción entre las dosprimeras categorías, los civiles y los políticos, no en vano con unaraíz etimológica común, por más que alguna luz se haga si seatribuyen al hombre en cuanto tal, como derechos civiles, los derechosa la igualdad jurídica, a la vida, a la libertad de conciencia, a lalibertad de movimiento, al honor, etc., mientras se refieren al ciu-dadano, como derechos políticos, los de sufragio, de asociación,reunión y manifestación y de libertad de expresión. Aquí me va ainteresar sobre todo, sin embargo, la relación entre las dos anteriorestomadas en conjunto y la tercera categoría, la de los derechos socia-les, que también carece de perfiles del todo nítidos, como se iráviendo a lo largo de estas páginas, y no sólo hacia fuera �respectode los derechos civiles y políticos� sino también hacia dentro, entrelos llamados derechos económicos, sociales y culturales. Ello es cierto,además, tanto si se adopta una caracterización más estricta de losderechos sociales, que los reduzca a los clásicos de asociación sindi-cal, huelga y seguridad frente a contingencias laborales, de saludy familiares, como si �según se entenderán de aquí en adelante�se extiende su ámbito hasta comprender algunos de los llamadosderechos de la tercera (o cuarta) generación, como el derecho a unavivienda digna, los de los niños, los ancianos o los discapacitados o,incluso, el derecho a un medio ambiente limpio.

Dentro de las anteriores distinciones, la familiar contraposiciónentre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos sociales,

8 Cfr. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, ColecciónEstructuras y Procesos, Trotta, 1ª ed., Madrid, 2002, p. 52.


económicos y culturales, por otro �que viene a corresponder a gran-des rasgos a la distinción entre derechos de libertad y derechos deigualdad o, todavía más simplificadamente, a la dicotomía derechosliberales y derechos sociales�, ha venido cumpliendo, y todavía siguehaciéndolo, dos funciones opuestas, más o menos aparentes en lasclasificaciones y categorías tradicionales en la literatura teórica apropósito de los derechos humanos, pero sobre todo de gran influen-cia general a juzgar por las ideas que subyacen a ciertas declaracionespúblicas de dirigentes políticos o sindicales.9

De esa trascripción se colige también que los derechos sociales nacieroncomo meras cláusulas políticas de compromiso, promovidas por elites conser-vadoras o liberales reformistas para dotarse de legitimidad y desarticularmovimientos sociales, que perseguían un reconocimiento, más que salva-guardar los intereses de los desprotegidos, manifestándose como destellosde un oportunismo político mal entendido que se instrumentó a través de con-cesiones para evitar estallidos sociales de mayor significación, emergiendo comosimples postulados mínimos, previstos en cláusulas aisladas que evolucionaronhasta llegar a su clímax en el siglo XX, pues fue a finales de la Segunda GuerraMundial que se presagia una crisis terminal, cuando las luchas sociales se mul-tiplicaron y el poder social y político de los trabajadores creció a tal grado queen los países centrales y periféricos fue necesario contener el embate social, porlo que fue precisamente esa inestabilidad la que creó condiciones favorablesa la fundación de una variable del capitalismo, consistente en una visión deéste como una organización regulada y disciplinada, responsable de su impactoen la sociedad.

En ese orden de ideas, el nacimiento tardío de los derechos sociales másque restarles el carácter de derechos en sentido estricto, los legitima como dere-chos de avanzada, de producción más perfeccionada, a pesar de que desde suorigen estuvieron sujetos a controversias a las que no se expusieron los derechosciviles y políticos, no por ser ilegítimas sus pretensiones, sino porque, como seha dicho, por la fuerza que éstas encierran y el peligro que representan para lossectores que más se han beneficiado de esas desigualdades.

9 Ibid., pp. 15-16.


2. Los derechos sociales como derechos en sentido estricto

Por rigor metodológico, después de la reseña de los derechos sociales en suincorporación al texto constitucional, es conveniente establecer qué debe enten-derse por derechos, en virtud de que es la principal referencia conceptualutilizada, y esa prioridad formal obliga a responder en principio a la pregunta:¿qué debemos entender por derechos en sentido amplio?, para lo cual es pertinenteacudir a la doctrina, en la que entre otros autores, Juan Antonio Cruz Parceroopina lo siguiente:

Los derechos forman parte de un lenguaje normativo y consisten enrazones para guiar y justificar nuestra conducta, para criticar ocensurar, para exigir o demandar acciones u omisiones de otros, paraimponer deberes, conferir facultades. El problema de caracterizara los derechos como razones morales es que tenemos que responder ala pregunta sobre qué clase de razones morales son aquellas que reco-nocemos como derechos y ésta no es una tarea sencilla, aunque notiene que ser una tarea imposible.

Una idea que me parece clave es la que nos proporciona Dworkincuando sostiene que los derechos son finalidades políticas indivi-dualizadas. Esta idea nos permite distinguirlos de otros bienes ovalores morales o políticos que no podemos distribuir entre losindividuos. Cuando sostenemos que algo es valioso o que algo es unbien y de ahí pasamos a decir que es bueno que alguien tenga eso,que lo pueda reclamar, ejercer, disfrutar, poseer, de maneraindividual (o colectiva), estamos individualizando ese bien o ese valor(o ciertos recursos u oportunidades que sirven para garantizar ciertosbienes).10

Las características apuntadas por el maestro mexicano permiten afirmarque los derechos sociales son susceptibles de ser clasificados como derechos,porque además de que como tales están previstos en diversos ordenamientosnormativos y, por ello, poseen el elemento objetivo, también satisfacen elelemento subjetivo, consistente en la particularización del sujeto beneficiado,pues no obstante que la corriente liberal conservadora afirma lo contrario, lo

10 Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos, Madrid, Trotta, 2007, p. 112.


cierto es que como tal podemos considerar a grupos sociales, en la medida enque no existe algún impedimento razonable para reconocerlos como acreedoresde prerrogativas de carácter colectivo.

Además, los derechos sociales pueden catalogarse incluso como funda-mentales, en virtud de que tienen las notas características de éstos, y así hansido clasificados en la doctrina, en la que el maestro Luigi Ferrajoli, a quien sele considera su precursor más reconocido, señala lo siguiente:

Me parece indudable, sin embargo, que esta simple hipótesis permiterebatir la idea de Barbalet y de Zolo de la imposible configuraciónde los derechos sociales como «derechos». Con respecto a los trescaracteres que en su opinión, impedirían su formulación �el hechode ser situaciones pasivas que consisten en expectativas positivasque corresponden al Estado, su carácter no formal, y no universal�,se puede decir que el primero resulta relevante, y el segundo y eltercero son contingentes, por estar vinculados a una fase primitiva yaún poco desarrollada en su evolución�11

En sí, en su obra Ferrajoli equipara a los sociales, con los derechos civiles,considerándolos a ambos como fundamentales, pues afirma que compartenlas características propias de éstos, ya que los derechos fundamentales son dere-chos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos,en cuanto están dotados del estatus de personas, de ciudadanos o sujetos concapacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo, cualquier expectativapositiva o negativa adscrita a un individuo por una norma de derecho, y porestatus la condición de alguien, prevista también en una norma jurídica positiva,como presupuesto de la idoneidad para ser titular de situaciones de derechoy/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.12

Todo lo anterior sirve de sustento a la propuesta principal del presentetrabajo, consistente en el pretensión de evidenciar que las diferencias entre los

11 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, Colección Estructuras y Procesos, Trotta, Madrid, 2002, p. 11212 Ibid., p. 9


derechos liberales y los sociales13 no son tan tajantes como las quiere hacerver el liberalismo clásico conservador, ya que sus rasgos coincidentes sonmás relevantes que las distinciones que los separan, de tal suerte que en rea-lidad no existe un motivo real y razonable para afirmar que los sociales noson propiamente derechos y, por ende, para considerarlos como exigibles yjudicializables.

III. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LOS DERECHOS CIVILES

Y LOS DERECHOS SOCIALES (PROPUESTA PARA UN CAMBIO)

De forma general, como nota preliminar conviene considerar que el análisiscomparativo entre los derechos sociales y los liberales o civiles obliga a aplicar,para su mejor comprensión, un esquema claro por el que se expongan demanera estructurada los argumentos esenciales de confrontación entre la obraque se analiza, de corte conservador, y la línea argumentativa liberal, puesexcedería los alcances del tratamiento que pudiera dársele en la presente obraatender con profundidad a todos los aspectos sobre los que se han pronunciadoambas corrientes de pensamiento.

1. Plena garantía de los derechos

Si bien en la obra que se analiza se dice que la distinción más importanteentre los derechos liberales y los sociales radica en que a diferencia de estosúltimos, los primeros están plenamente garantizados frente a eventuales viola-ciones, sin embargo, esa aseveración resulta inexacta, porque en sí lo quedefine el carácter de derechos es el tipo de bienes que tutelan, no la existen-cia de sus medios de defensa, menos aún de la efectividad de los mismos, yaque considerarlo así llevaría a negarles a muchos derechos, como los de propie-dad y libertad, el carácter de derechos, siendo que en la actualidad ningún

13 Por derechos sociales se entenderán los previstos en el Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, como el derecho al trabajo, protección de la familia, a un nivel de vidaadecuado, a la educación, a la participación en la cultura, etcétera.


Estado contemporáneo pondría en duda que esa es su naturaleza, incluso lade ser fundamentales.

2. Medios para la instrumentalización de los derechos

En el texto que se analiza también se afirma que los derechos sociales no sonderechos, porque carecen de efectividad, en razón de que están sujetos a lacondición de que existan recursos suficientes para satisfacerlos, a diferencia delos derechos liberales, que no tienen costo, al constituir meras abstenciones delEstado; esa afirmación no se sustenta en bases firmes, si consideramos quedentro del campo económico, que es en el que se desarrolla ese argumento,existe una premisa como fundamental, que nada es gratuito, de la que no consti-tuye una excepción la salvaguarda de los derechos liberales, pues de éstos noexiste alguno por el que no deba hacerse alguno desembolso, considerando loscomplejos sistemas jurídicos y socio-políticos vigentes para tutelarlos, de los queno es un dato oculto que su mantenimiento implica un gasto para el Erario.

Cabe agregar que es insostenible la distinción que nuestros autoresexponen respecto a los derechos civiles y los sociales, basada en que los prime-ros se agotan en la mera abstención del Estado y los segundos tienen a su cargotareas de hacer; pues existen derechos civiles que, al igual que los liberales,requieren, para su efectividad, de la acción de alguna dependencia guberna-mental, por ejemplo los referidos a las tareas legislativa, administrativa deregulación, de prosecución del delito, etcétera, y en cambio, algunos derechossociales normalizan relaciones entre particulares, que no son derechos presta-cionales, por ejemplo el de la negociación colectiva o la huelga, pues en éstos elEstado debe mantenerse más bien alejado y no interferir en el movimiento deparo propiamente dicho.

3. El costo de los derechos

Otro aspecto destacable es el que se expone en la obra que se analiza en el sen-tido de que los derechos sociales no pueden ser considerados como derechos, porsu costo, pues se dice que es muy alto, en comparación de todos los derechos


liberales, cuando lo cierto es que para su efectividad, algunos de estos últimostienen un alto precio, ya que basta ver el número, entre otros, de órganos degobierno, Jueces, policías, militares que se requieren para salvaguardarlos, encambio, algunos derechos sociales no requieren más que la abstención delEstado, como el no impedir la libre expresión o difusión de ideas, no violar lacorrespondencia, no detener arbitrariamente, no impedir a una persona afiliarsea un sindicato, etcétera.14

Efectivamente, un acercamiento más puntual a la perspectiva económicade los derechos nos lleva a afirmar que contrario a lo que se dice en la líneaargumentativa conservadora, muchos de los derechos sociales no tienen costo,por ejemplo, la asociación sindical, pues ésta no exige especiales gastos delpresupuesto del Estado, a diferencia de la organización de las elecciones polí-ticas para el ejercicio del derecho de participación política o el de la salvaguardadel derecho de defensa de los indiciados, y el del debido proceso legal, loscuales en realidad son caros, criterio con el que conviene Alfonso Ruiz Miguel,parafraseando a Luis Prieto en su obra titulada Derechos liberales y derechossociales, en la que dice:

Luis Prieto, aun rechazando al fin y al cabo que la del coste sea unaobjeción contra el carácter de fundamentales de los derechos sociales,dice sin embargo: «Las libertades parecen, en efecto, más «baratas»:reconocer el derecho de reunión o prohibir la tortura constituye unobjetivo alcanzable en el país más pobre del mundo, mientras quesin duda la satisfacción de necesidades depende de los recursos»(Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, págs.47-8). Concuerdo en que, como cuestión comparativa y de grado, losderechos de libertad tienden por lo general a ser más baratos quelos sociales, pero haciendo dos precisiones: primera, hay derechossociales, como el de huelga y el de sindicación �éste al menos en loque se refiere a la libertad de asociación sindical�, que no exigenespeciales gastos presupuestarios al Estado (que además, en el casodel derecho de huelga, su ejercicio pueda generar altos costeseconómicos a la sociedad, o al propio Estado en cuanto actúa como

14 Cfr. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, ColecciónEstructuras y Procesos, Trotta, 1ª ed., Madrid, 2002, p. 32.


empresario, es asunto diferente que, por lo demás, puede compartircon derechos clásicos como el de reunión en lugares públicos); y, ala inversa, hay derechos liberales que exigen considerables gastos alEstado, como la organización de elecciones políticas para el ejerciciodel derecho de participación política o la asistencia letrada para dete-nidos sin abogado y para litigantes pobres; segunda, hay derechosde libertad, o, para ser más preciso, hay manifestaciones específicas detales derechos más baratas que otras: como Luis Prieto llama en notaa un ya viejo artículo mío tras entrecomillar el término «baratas»,me ha hecho recordar que en ese escrito se decía algo que sigosuscribiendo y que viene aquí al caso: «hay, por así decirlo, libertades«baratas» y valiosas que no exigen desembolsos económicos ni gran-des capacidades culturales y para las que basta normalmente el reco-nocimiento jurídico (...). Piénsese en algunas de las manifestacionesde la libertad religiosa o de la libertad de expresión, como el cultopúblico o el opinar en una asamblea, que pueden ponerse en prácticasin más. Es cierto que, con todo, las manifestaciones de esas mismaslibertades que parecen más importantes por su mayor repercusión,como la utilización de medios de comunicación, exigen capacidadesprácticas que van más allá de las posibilidades normativas. (Sobrelos conceptos de la libertad», Anuario de Derechos Humanos, nº. 2,Madrid, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense, Madrid, 1983, pág. 546).15

De esa trascripción se desprende que incluso en algunos casos los derechossociales resultan más económicos que los derechos civiles, por lo que la compa-ración de ambos, tomando como referente para excluir a los sociales comoderechos propiamente dichos, por su costo, también resulta insubstancial, yaque en realidad no existen diferencias de fondo que la justifiquen.

En efecto, cabe puntualizar que en general, por lógica, los derechos impli-can de una u otra manera un gasto para el Erario, y de éste reconocimientosurge como pregunta natural ¿en qué derechos debe gastar el Estado?, la cualse supone que en un régimen democrático encontraría como respuesta eviden-te que es prioritario proteger las áreas sociales y, por ende, que no es congruenteque ese tipo de derechos tengan una salvaguarda mínima o que incluso se lesniegue el carácter de derechos aun en ese tipo de organización política, y en

15 Alfonso Ruiz, Miguel, Derechos liberales y derechos sociales, Doxa 15-16, 1994, España, p. 660.


cambio se les asignen grandes recursos presupuestarios a los derechosparticulares o civiles, como la propiedad privada, sin embargo, esa incon-gruencia encuentra una explicación racional que también afecta a la efectividadde los derechos colectivos, consistente en que cuando se alude a la protec-ción de los más necesitados o a la resolución de su problemática, cualquierpropuesta en su favor queda inmersa en un juego de falacias y de verdades amedias, en el ambiguo y oscuro concepto de democracia, que amparado por larepresentación indirecta, deja sin voz a esas mayorías, a través de maquinacioneslegales estructuradas por los grupos que resultan beneficiados de las desigual-dades económicas que son origen de esos conflictos, circulo vicioso que es nece-sario desarticular.

4. La universalidad de los derechos

Se afirma también en la obra en consulta que los derechos sociales no puedenconsiderarse derechos, porque no son universales, en razón de que están supe-ditados a la condición que cada sujeto, esto es, a su estatus de anciano, disca-pacitado, menor de edad, en situación de pobreza, enfermo, sin techo, etcétera;en cambio, los derechos liberales abarcan a todos los seres humanos, por lo queno es posible tener medios efectivos para su salvaguarda.

Esa afirmación es inexacta, en virtud de que existen derechos liberales,que al igual que los sociales, están condicionados por la situación del sujeto,por ejemplo el derecho al voto, el cual está supeditado a que el individuo tengacierta ciudadanía, capacidad, edad, etcétera.

Luego, es insubstancial la distinción que se hace entre los derechos civilesy los sociales basada en la universalidad de los primeros, pues se omite atendera que tampoco la efectividad de los derechos liberales es del todo universal niabsoluta, ya que por ejemplo, en la actualidad en muchas regiones del mundo,organizadas bajo los principios de la democracia constitucional, se mantienendesigualdades que en teoría deberían haber sido superadas, como el tratodiferenciado por razón de sexo, el cual se manifiesta a través de una mínima


participación de la mujer en puestos de responsabilidad política, o el hecho de

que tiene menos oportunidades de acceder al campo laboral, aunado a que

muchas de ellas son objeto de discriminación y sojuzgamiento.16

Otro ejemplo de que no todos los derechos civiles y políticos son uni-

versales lo encontramos en la libertad de expresión (la cual está catalogada

como un derecho liberal por antonomasia), ya que muchas de sus concepciones

sólo son aplicables a ciertos segmentos de la población, por ejemplo la libertad

de cátedra está dirigida precisamente a los profesores, la cláusula de conciencia

en especial a los periodistas, etcétera, aunado a que el aludido derecho, a pesar

de considerarse fundamental, no lo es en sí mismo, en razón de que deriva de

otro, que es el de la información, en un marco de la opinión pública libre.17

Luego, si conforme a lo expuesto la circunstancia de que un derecho esté

dirigido a un determinado sector de la sociedad no conlleva a quitarle el carácter

de derecho, no existe razón para afirmar que los sociales no son derechos porque

no son universales, ya que lo son potencialmente, en tanto que, por ejemplo, a

pesar de que los derechos de huelga y de acceso a un salario mínimo están

dirigidos a los trabajadores, y a los ancianos el de la salud y de una vida digna,

es decir, que son sectoriales, cualquier ser humano puede ser sujeto de los

mismos, pues indefectiblemente en algún momento de su existencia se colocará

en una de esas posiciones, considerando que necesariamente en una etapa de

su vida fue menor de edad e irremediablemente llegará a ser anciano, o tendrá

el carácter de trabajador, razón por la cual la circunstancia de que los derechos

sociales están dirigidos a cierta porción de la sociedad, no los excluye del

carácter de derechos, si como se ha señalado, también algunos de los civiles

van dirigidos a una fracción de la población, y no por ello se les niega el carácter

de derechos en sentido estricto.

16 Ver pp. 42 a 46 de la obra de García Manrique, Ricardo, Derechos Humanos e Injusticias Cotidianas,Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1ª ed, 2004.

17 Para otros ejemplos, se sugiere consultar la obra de Baldassarre, Antonio, Los Derechos Sociales,Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2004, de la p.124 en adelante.


5. Inalienabilidad de los derechos

Asimismo, en la corriente liberal clásica se afirma que los derechos civiles ypolíticos son inalienables, a diferencia de los derechos sociales,18 por lo que noes procedente considerar a estos últimos como derechos, siendo que ambos loson, en virtud de que en muchas ocasiones, por su conexión esencial con la dig-nidad de la persona o para garantizar el equilibrio en situaciones de poderdesigual, los derechos sociales, como lo hacen los liberales, dejan de ser renun-ciables en su título y ejercicio, por ejemplo, el derecho a la asociación sindical,de huelga, o a un medio ambiente sano.

IV. LA JUDICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

Particular atención merece que muchas Constituciones modernas prevénen alguno de sus apartados las garantías políticas de los derechos sociales, oconceptos análogos a éstas, por lo que en cuanto a su regulación normativa noexiste alguna traba conceptual para considerar a los sociales como derechos, ysi bien se dice que no pueden ser judicializables, conviene recordar que como semencionó en la parte inicial de este trabajo, no obstante que el concepto ori-ginal de Constitución surgió al mismo tiempo que el del Estado moderno oliberal, como una mera traba del poder político, en su evolución acogió diversosderechos de grupo, que en el progreso normativo de las naciones quedaroncomprendidos en los textos positivos, entre otros, la Constitución de Weimarde 1919, aunque con ciertas deficiencias, como lo señala Antonio Baldesarre enlos siguientes términos:

18 Al respecto, Ferrajoli en la obra citada en las notas 11 y 12 precisa lo siguiente: �mientras que losderechos fundamentales son normas, los derechos patrimoniales son predispuestos por normas. Los pri-meros se identifican con las mismas normas o reglas generales que los atribuyen: por ejemplo, lalibertad de manifestación del pensamiento está dispuesta en Italia por el artículo 21 de la Constitucióny no es otra cosa que la norma que él mismo expresa. En cambio, los segundos son siempre actuacionessingulares dispuestas por actos a su vez singulares y predispuestas por las normas que los prevéncomo sus efectos: por ejemplo, la propiedad de este vestido mío no es dispuesta, sino predispuestapor las normas del Código Civil como efecto dispuesto de la compraventa disciplinada por ellas.Podemos llamar normas téticas a las del primer tipo, que inmediatamente disponen las situacionesexpresadas mediante ellas. Aquí entran no sólo las normas que adscriben derechos fundamenta-les, sino también las que imponen obligaciones o prohibiciones, como las normas del Código Penaly la sede carretera�, pp. 33 y 34.


En los orígenes del Estado moderno (Estado liberal), la expresión�derechos sociales�, no sólo se utilizaba poco o nada en el ámbito delos discursos políticos y jurídicos, sino que parecía incluso algoincomprensible a la luz de las categorías jurídicas y políticas de laépoca. El concepto de derecho subjetivo �del que las libertades civi-les, políticas y económicas constituían en un principio una suertede sublimación más política que jurídica� se calcaba entonces, deacuerdo con los postulados del individualismo liberal clásico, de laidea de la libertad natural del individuo; es decir, de la idea de quela �persona� coincide, desde el punto de vista jurídico, con el �sujetode voluntad�, que crea relaciones jurídicas por medio de su volición(Willensmacht, poder de voluntad, actos de voluntad), en cuantoseñor absoluto (dominus) de la esfera de acción que se le �reconoce�por el ordenamiento objetivo (facultas agendi, agere licere). Respectode esta concepción �individualista�, la ley se consideraba como elelemento de racionalización del contexto, como una norma objetivaneutral que equilibrando los múltiples espacios de libertad de losindividuos, de tal manera que éstos no se encontraran en conflictoentre sí, (la ley como límite) hacía posible la acción creadora de losindividuos. En otras palabras, para expresarnos con los términos deuno de los primeros críticos de esta concepción positiva, toda consti-tución del Estado liberal se fundaba en paralelismos entre imperiumy dominium, soveregnity y property Herrschaft y Eigentum-Freiheit:así como el soberano tenía poder sobre la colectividad que le estásometida respecto de las acciones socialmente (públicamente) signi-ficativas (soberanía)�19

En relación al mismo punto Luigi Ferrajoli también reconoce que la mayorparte de los derechos sociales carecen de técnicas de garantía eficaces, a dife-rencia de los derechos liberales (lo cual el maestro italiano considera como unestancamiento de las ciencias jurídicas y políticas), y afirma que hasta la fechano se ha teorizado ni diseñado un Estado Social de Derecho equiparable alviejo Estado liberal, en razón de que se ha permitido que el Estado Social sedesarrolle de facto a través de la simple ampliación de espacios de discrecio-nalidad de los aparatos administrativos, dejando al libre juego, no reglado, delos grupos de presión y las clientelas la proliferación de las discriminacionesy los privilegios, así como el desarrollo del caos normativo, no obstante, elmaestro italiano afirma que la tarea de los juristas consistirá en describir las

19 Baldassarre, Antonio, Los Derechos Sociales, op. cit., nota 15. pp. 15 y 16.


antinomias y lagunas existentes y proponer, desde dentro del sistemaconservador, las correcciones previstas por las técnicas garantistas de quedispone cada ordenamiento normativo, o bien, de elaborar y sugerir desde fuera,nuevas formas de garantías aptas para reforzar los mecanismos de auto-corrección de la protección de los derechos sociales, reconociendo así lanecesidad de su reglamentación normativa;20 salvedades y deficiencias regu-latorias que insistimos, no son insalvables, en virtud de que la esencia mismade los derechos sociales es plenamente salvaguardable.

1. El límite de los derechos sociales

En la obra que se analiza también afirman sus autores que los derechos socialesno son derechos en sentido estricto, porque a diferencia de los políticos y civi-les, tienen como único límite la actuación del Estado; sin embargo, dichosdoctrinarios omiten considerar que algunos de los derechos fundamentales clá-sicos también operan como límites a las acciones de los particulares y no seagotan con la mera abstención o ausencia de interferencia estatal, porquerequieren de la imprescindible actividad de la organización judicial y policialpara su protección frente a los particulares y del propio Estado; incluso muchosde los derechos fundamentales no actúan como límites que deban salva-guardarse, sino en función de exigencias o necesidades a realizar y, por ello,susceptibles de violación por omisión y no por acción, por lo que exigen laestructuración de una organización administrativa para su protección efectiva,como por ejemplo, el derecho al voto, la debida asistencia legal en caso dedetención, la libertad de comercio, de expresión, etcétera.

V. TUTELA JUDICIAL ESTRICTA

En cuanto a la efectividad de los derechos, a pesar de que el doctor Pereira y sucolaborador afirman que sólo los liberales son susceptibles de tutela judicialestricta, lo cierto es que también lo son los derechos sociales, ya que ambos son

20 Cfr. Ferrajoli. Luigi, El Derecho como sistema de garantías, en Derechos y garantías, la Ley del másDébil, Trotta, 1999, Madrid, pp. 28-30.


tutelables, si se considera que la objeción de que los sociales no son judicia-lizables, resulta de una petición de principio, pues si bien los instrumentosprocesales tradicionales nacen en la trama de las controversias jurisdiccio-nales que tenían como base fundamental el interés individual, el derecho depropiedad y la concepción del Estado mínimo, por lo que están limitados parasalvaguardar judicialmente únicamente a los derechos civiles y políticos, locierto es que también los derechos sociales pueden reconducir sus reclamospara acceder a esos mecanismos procesales tradicionales derivados de la ideo-logía liberal, para lo que basta sólo hacer algunos ajustes a esos dispositivos desalvaguarda, pero sobre todo, modificar la concepción que de los mismos tienenlos operadores jurídicos.

Efectivamente, no existe obstáculo para afirmar que la protección de losderechos sociales puede ser judicializable, incluso sin necesidad de establecerun organismo burocrático específico para ello, en virtud de que bastará con losexistentes y una perspectiva distinta de los operadores jurídicos, pues es evi-dente que en muchas ocasiones la efectividad de ese tipo de derechos tienecomo única traba la objeción del juzgador a reconocer su violación �que enjusticia es salvaguardable�, derivada de la concepción limitada del Derechocomo un simple instrumento del Estado para la protección de la propiedad y lalibertad, cuando lo cierto es que el ordenamiento jurídico, y con éste el Estadoen su conjunto, deben ser instrumentos de protección de la sociedad, para lograrsu estabilidad, que es el objetivo primordial de la actividad gubernamental, deahí que esa tarea queda pendiente en la visión restringida de los derechos,sumándose así a la propuesta del liberalismo sin trabas que subestima algunasdecisiones que, dirigidas a preservar privilegios de pequeños grupos, afec-tan derechos elementales de mayorías, negándoles las prerrogativas del Estadode Bienestar.

1. El sujeto pasivo de los derechos sociales

Aunado a lo anterior, en el texto que se analiza se dice que es un obstáculo a lajudiciabilidad de los derechos sociales la circunstancia de que al pretenderhacerlos exigibles el ciudadano se enfrenta siempre al Estado, el cual cuenta


con todos los medios para la protección de su patrimonio, por lo que no puedenser considerados como derechos.

Ese argumento es débil, si se considera que, por ejemplo en la proteccióndel derecho de debido proceso legal, el Estado debe cumplir ciertas obligacionespara con el ciudadano, reconocidas plenamente como derechos, a lo que no seopone el hecho de que el sujeto, al momento de ser procesado, no está preci-samente frente a la víctima, sino de todo un aparato gubernamental que protegeal bien jurídico que el indiciado ha transgredido, lo que también sucede tratán-dose del derecho tributario, pues en éste el individuo litiga contra el Estado, sinque por ello se estime que los derechos que tutela dejen de ser salvaguardables.

Lo anterior nos lleva a concluir que los sociales, son derechos, como losliberales, porque comparten algunos de los elementos que las diferentes teoríascalifican como básicos de estos últimos, sin que sea un obstáculo para así consi-derarlo la circunstancia de que no han sido reconocidos como judicializables,pues no existe un solo derecho económico social o cultural que no tenga, almenos, un dato o nota característica que permita su exigibilidad judicial encaso de violación, siendo por tanto una mera traba ideológica la que impide sureconocimiento y, con ello, su plena protección.

Cabe agregar que algunas corrientes doctrinarias han establecido dife-rentes estrategias simples para la protección judicial de los derechos sociales,así, en una de ellas se propone tan solo considerar que entre los derechos socia-les y los liberales existe una diferencia de grado, en cuanto al peso simbólicode ciertas obligaciones del Estado; lo cual corrobora que en realidad no existeuna razón real o material que impida afirmar que los derechos sociales sonsusceptibles de ser tutelados judicialmente.

2. La obstaculización del reconocimiento de los derechos socialespor razones ideológicas

Como se ha puesto de manifiesto, en realidad el motivo que impide la protecciónde los derechos sociales es de tipo ideológico, un ejemplo de ello lo encontramos


en la discusión del amparo en revisión número 510/2004, contra actos delCongreso de la Unión y otras autoridades, consistente en la expedición y apli-cación de los artículos 19, 20, fracción I, 22, fracción IV, 33, 34, 152 y 155, de laLey del Instituto de Seguridad para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicadaen el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de mil novecientossetenta y seis, en la que el posicionamiento esencial que estableció el sentidode la resolución, después de un empate en el criterio de los ministros, se resolvióen los términos siguientes:

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias señor ministro. Sí, esverdad, estos asuntos se reclaman conectados entre sí, el 33 y el 34,ya se resolvió sobre la constitucionalidad del 33, alcanza al 34 y el 152al 155. Alguno de los señores ministros desea hacer uso de la palabra.

Bien, puesto que está empatado este asunto en cuanto a la constitu-cionalidad de los artículos 152 y 155, haré mi posicionamiento,manifestándome en favor de la constitucionalidad de estos preceptos.Conforme al artículo 4o. de nuestra Constitución, toda persona tienederecho a la protección de la salud y dice la norma constitucional:�La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los serviciosde salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidadesfederativas en materia de salubridad general, conforme a lo quedispone la fracción XVI, del artículo 73 de la Constitución.� Seadvierte de aquí que el poder reformador de la Constitución dejó enmanos del Legislador ordinario la obligación de expedir normas quedefinan y habiliten el ejercicio de este derecho a la salud; de maneraque la potestad del particular para exigir al Estado la prestación delos servicios de salud que presta determinada institución, como enel caso es el ISSFAM, esta potestad de exigencia está sujeta al hechode que se colmen los requisitos, que la ley emitida por el Legisladorordinario, prevea para ser beneficiario de tales servicios. Dicho enotras palabras, la facultad de exigir a una determinada institución laprestación de servicios de salud no deriva directamente del mandatoconstitucional, sino que requiere la necesaria existencia de una leyque habilite el ejercicio de este derecho. Es decir, es la ley ordinariala que debe otorgar un derecho subjetivo frente al Estado y, además,que el particular que lo ejerza colme los requisitos señalados en laley. El numeral constitucional señalado, artículo 4o., contiene unmandato a los órganos del Estado, mediante él se les constriñe agarantizar las condiciones necesarias para que las personas tenganacceso a los servicios de salud; de manera que se requiere laexpedición de normas que establezcan la creación de una red pública


de instituciones de salud e incluso regular las obligaciones a cargo delas instituciones privadas.

Ahora bien, las normas que de acuerdo con el artículo 4o. constitu-cional se expidan, puedan establecer el régimen jurídico al queestarán sujetos los órganos o instituciones que garanticen el acceso ala salud de los individuos previniendo los requisitos que debensatisfacer para ser beneficiarios de los servicios de que se trate, puesno podría pensarse que cualquiera persona pueda exigir, a determi-nada institución a su elección, acceder a los servicios que presta; nose le puede pedir al ISSSTE, sin ser trabajador al servicio del Estadoy no cotizar que nos preste el servicio de salud; lo mismo ocurre conla ley del ISSFAM, la cual establece los requisitos que se deben colmarpara tener derecho a la asistencia médica que presta este Institu-to; de manera que de no colmarse tales extremos, el particular carecedel derecho de potestad para exigir de aquél la prestación de losservicios de salud.

En suma, en sentido estricto, el artículo 4o. constitucional no esta-blece un derecho subjetivo que pueda hacerse valer sin condiciónalguna ante las instituciones creadas por el Estado para prestar losservicios de salud. Sin embargo, lo que acabo de decir no debeentenderse al extremo de considerar que el contenido constitucionalsea una simple manifestación retórica, sino que debe tomarse encuenta que este mandato vincula a los poderes públicos a emitirla regulación necesaria y a crear los órganos que garanticen la tutelade este derecho y en caso de incumplimiento del Estado, puedeacudirse a los medios de control constitucional para que se acateesta disposición. Se debe destacar que, en el caso particular, no se recla-ma la omisión de algún órgano del Estado para cumplir con ese man-dato; es decir, un silencio legislativo que le impidiera al quejoso elejercicio de este principio constitucional, debe apuntarse aquí queel Legislador ordinario, a la fecha, ha expedido normas conducentescomo es la Ley General de Salud, reglamentaria del artículo 4o. consti-tucional, así como otros ordenamientos que permiten el acceso gene-ralizado a la salud.

El artículo 4o. tiene por objeto orientar la actividad del estado haciaun determinado fin, como es la protección de la salud de las personas,pero esto no significa que haya la potestad de exigir que se nos brindeprotección a la salud ante cualquiera institución destinada a estafinalidad, hay diversos medios de protección a la salud, uno es lamedicina privada, que costea directamente quien solicita los ser-vicios, otro es la seguridad social a través de organismos como elInstituto Mexicano del Seguro Social, el ISSSTE, el ISSFAM; y hay


también la llamada medicina popular, los hospitales civiles y otrotipo de organismos que prestan asistencia generalizada a la salud,con esto quiero decir que la circunstancia de que aquí se determinela constitucionalidad del precepto, los dos artículos en cuestión 152y 155, no significa menoscabo al derecho a la protección de la salud,que constitucionalmente le asiste al quejoso sino simplemente queno puede exigir este servicio al ISSFAM, sino a otras institucionesque pueden prestar, ese sería mi posicionamiento, señores ministrosy si no hay más intervenciones, creo que el desempate en el tema delartículo 155, queda decidido con mi voto por su constitucionalidad.21

De lo anterior se desprende que la Suprema Corte de Justicia de la Nacióndeterminó que son constitucionales los preceptos 152 y 155 de la Ley del Insti-tuto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, porque si bienel artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevéque toda persona tiene derecho a la protección de la salud, también estable-ce que la ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los serviciosde salud, y determinará la concurrencia de la Federación y las Entidades Fede-rativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracciónXVI del artículo 73 de ese ordenamiento legal, lo cual sustentó ese Alto Tribunalen que el poder reformador dejó en manos del legislador ordinario la obligaciónde expedir normas que definan y habiliten el ejercicio de ese derecho, por lo quela potestad del particular para exigirle al Estado la prestación de los serviciosde salud que otorga determinada institución, que en ese caso era el Instituto deSeguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, está sujeta al hechode que se colmen los requisitos que la ley emitida por el legislador ordinarioprevé para ser beneficiarios de tales servicios, con base en lo cual concluyó quela facultad de exigir a una determinada institución la prestación de serviciosde salud no deriva directamente del mandato constitucional, sino que requie-re de la existencia de una ley ordinaria que habilite el ejercicio de ese derecho,porque es ésta la que debe otorgar la potestad subjetiva frente al Estado y paraque los militares contagiados por el virus de inmunodeficienca adquirida (VIH),no tengan derecho a la asistencia médica una vez que han sido dados de bajaderivado precisamente de ese padecimiento.

21 www.scjn.gob.mx/ actividad jurisdiccional/consulta de expedientes/5 de marzo de 2007.


En principio conviene resaltar que en dicho fallo no se dice que se hayanconsiderado aspectos económicos, sociales o culturales, sin embargo, en elmismo subyace la influencia de tales conceptos, así como de la cantidad derecursos presupuestarios que deberían aplicarse para satisfacer ese derecho, loque se afirma con base en que el referido órgano jurisdiccional en prece-dentes ha establecido la libertad para la interpretación de la norma y de lostratados internacionales, fijando sus alcances, como el interprete último y únicoautorizado,22 no obstante, en el caso declinó la posibilidad de analizar en esostérminos los aspectos sociales que se le plantearon, a pesar de que no existíaalguna razón que se lo impidiera, incluso habría resultado plenamente razonableque hubiera adoptado la posición del ministro Silva Meza, en el sentido de quela previsión del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, como derecho a la salud admite no ser analizada conforme al métodode interpretación sistemático, como norma programática, considerando quedar de baja o poner en situación de retiro a un militar que tenga SIDA, afectasus derechos violando los numerales 1° y 4o. constitucionales, porque ademásde que resulta discriminatorio, atenta contra el derecho a la salud, el cual aparecesalvaguardado en compromisos internacionales signados por México, queese órgano jurisdiccional ha aceptado como premisas para la interpretacióndel ordenamiento legal interno, de ahí que, señaló el citado ministro, si en diver-sos ordenamientos internacionales se asegura a las personas que padecen esaenfermedad, en los diferentes grados o en las diferentes etapas del proceso, elacceso a los sistemas de salud, no existía razón para que no se protegiera a losmilitares retirados para que en respeto de esos convenios internacionales sal-vaguardara el derecho a recibir atención médica como un derecho humanofundamental, incluso de los principios éticos y humanitarios, conforme a lasdimensiones sanitarias, sociales y económicas del VIH y el SIDA, dada a conoceren mil novecientos noventa y dos, como anexo del documento SN41992 de laComisión de los Derechos Humanos en las Naciones Unidas, y la declaracióndel compromiso de la ONU en la lucha contra el VIH, SIDA, adoptada por el

22 Cfr. la tesis jurisprudencial número VI/2001, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, consultable en la página 321, del tomo XIII, correspondiente al mes de abril de2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época.


periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las NacionesUnidas en mil novecientos noventa y tres, la Declaración de los Derechos de laHumanidad sobre el virus de inmunodeficiencia humana y el síndrome deinmunodeficiencia adquirida, dado a conocer en mil novecientos noventa ydos, también como documento anexo, la Declaración Cumbre de París sobreSIDA, elaborada el primero de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro,la Reunión de Cuarenta y Dos Gobiernos, celebrada en la citada ciudad, decla-ración en la que se reconocen los derechos humanos de las personas que viveny padecen VIH, SIDA, y establece el compromiso de cuarenta y dos gobiernos,incluido México, para luchar contra las condiciones sociales y económicas quefavorecen la discriminación y la propagación del virus.23

Así, conforme a los lineamientos señalados por el Ministro Silva Meza,de los pactos internacionales celebrados por México que citó, que no son losúnicos se arriba a la conclusión de que resulta jurídicamente procedenteobligatorio en el orden moral y necesario por humanidad, propugnar por la nodiscriminación, y la no afectación de derechos sociales tratándose de la pres-tación de medidas de salud curativas para los portadores de la referida enfer-medad, por lo que existían elementos suficientes para, adminiculados con elordenamiento constitucional interno, concluir que es inconstitucional el artículo152 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas ArmadasMexicanas, en tanto que disminuye esas prestaciones sociales, que incluso tienenel carácter de derechos fundamentales.

Cabe agregar que al haber procedido en el sentido de declarar incons-titucional el referido precepto no habría implicado que el Poder Judicial Federalse sustituyera al legislador o al ejecutivo, en virtud de que no se estaría pronun-ciando sobre la constitucionalidad de todo el sistema de salud, sino únicamentedel derecho de los enfermos del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, elcual por su gravedad, puede considerarse como de interés público y, por ende, deorden prioritario para el Estado detener su proliferación, a través de la implemen-tación de estándares de tratamientos médicos adecuados; todo lo expuesto

23 Cfr. Ibid. Cit /6/2007.


evidencia que existían suficientes razones para que la Suprema Corte de Justiciade la Nación se pronunciara en el sentido de que la Secretaría de la DefensaNacional, a través del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas ArmadasMexicanas, tenía la obligación de proporcionar servicios médicos a sus milita-res en retiro, ya que se trataba de un padecimiento que pone en riesgo la saludde la población, por su alto índice de contagio, incluso considerando las condi-ciones reales de los servicios de salud pública, podría haberse justificado queese Alto Tribunal determinara que dicho Instituto, que cuenta con centros desalud de primer nivel, asumiera la responsabilidad de proporcionar esos ser-vicios, toda vez que los afectados fueron trabajadores de la dependencia de laque es un órgano centralizado.24

3. Probabilidades de éxito en la defensa judicial de los derechos sociales

También se afirma en la obra que se analiza que no es procedente impugnar através de la acción judicial los problemas que derivan de los derechos sociales,porque existe un porcentaje mínimo de éxito en la obtención de un beneficio,sin embargo éste no logra ser al menos un argumento lógico ni coherente conla realidad, para negarles el carácter de derechos a los sociales, si se atiende aque, en sí, todos los litigios tramitados están supeditados a esa indeterminación,en cuanto se ignora si podrá obtenerse un fallo favorable, en virtud de que noexiste certeza plena de cómo se va a resolver.

24 El ejemplo que se propone no es ocioso, ya que generará más expectativa dilucidar sobre quépasará cuando, como consecuencia del desmantelamiento del sector de salud pública, derivado delas medidas neoliberales en México, sean sólo clínicas u hospitales particulares los que dispusierande los equipos necesarios y los tratamientos indispensables para sanar a amplios sectores de la socie-dad, así quedará como una incógnita saber si la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverácomo lo hizo la Corte Constitucional española, según lo relata Antonio Baldassarre en la página 175de su obra citada en las notas números 15 y 18, en los siguientes términos: �Por último, el derecho arecibir cuidados médicos es el primero de los derechos del enfermo, frente al cual existe el deber delmédico, jurídicamente (incluso penalmente) sancionado, de prestar cuidados adecuados. Se trata deun derecho subjetivo que, de faltar, vaciaría de significado el derecho fundamental a la salud y cuyaimportancia ha sido recientemente subrayada por la Corte Constitucional, que ha afirmado la primacíade este derecho, al menos cuando los tratamientos sean objetivamente indispensables, respecto delas necesidades de la organización sanitaria pública (sent. 992/1988, que declaró la inconstitu-cionalidad de una ley en la parte en que no permitía ciertas prestaciones en clínicas no vinculadas alsistema sanitario público, cuando éstas fueran las únicas que dispusieran de los equipos necesariosy los tratamientos resultaran indispensables)�.


En ese sentido procede afirmar también que contrariamente a lo que señalael doctor Pereira Menaut, no sólo los derechos sociales llevan implícita la ideapolítica de los derechos, pues en igual medida la tienen los derechos liberales, yun ejemplo lo encontramos en el derecho a la libre expresión, en cuanto a queen cada grupo social se establecen las manifestaciones ideológicas que habránde ser toleradas, sin que ello lleve a afirmar que esa prerrogativa liberal no seaun derecho, más aún si se considera que en la evolución de los conceptos, algunasfiguras han sido calificadas en su origen como no jurídicas, y sólo por un cambiode criterio, en otro momento pasan al campo de la ley; asimismo, tratándose deaspectos procesales, muchas acciones que no eran salvaguardables han sidoatraídas por el Poder Judicial para su conocimiento, ampliando en ocasionessus poderes de revisión contra actos u omisiones de otros poderes, conside-rados inconstitucionales, lo cual se ha verificado inclusive en aspectos quetienen tintes sociales, como por ejemplo los litigios derivados de las controver-sias entre el capital y el trabajo, que mucho tiempo después de que aparecieronen la sociedad fueron aceptados como judicializables, incluso para salva-guardarlos se crearon las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje y otrosTribunales que tutelan los derechos laborales consagrados precisamente en laConstitución como sociales.

4. Mecanismos procesales para la protección de los derechos sociales

En cuanto a los problemas que derivan de la falta de mecanismos procesalespara la protección de los derechos sociales, basta señalar que en muchas le-gislaciones esa deficiencia se ha terminado a través de la instauración de víasapropiadas para su defensa, mediante la ampliación de los supuestos deprocedencia de los juicios, por ejemplo se hablaba de los derechos difusos comoderechos no judicializables porque existía el problema de la legitimación activa,al no existir un mecanismo por el que se tuviera certeza de quiénes eran lossujetos colectivos o grupos que resultarán afectados, siendo que los proce-dimientos establecidos, solamente contemplaban el supuesto en el que se diluci-daban conflictos individuales, sin embargo, algunas legislaciones, entre ellasla Argentina, han creado medidas de reconocimiento de derechos al señalarque basta la afectación de una persona por un derecho social, para hacerlo


judicializable, una vez que se ha demostrado esa afectación, con lo cual se hadicho que inclusive se evita un problema de inconsistencia argumentativa,porque es ilógica la afirmación de que si un solo individuo ejercita la acciónante un tribunal por un derecho colectivo afectado y ese daño existe y es pade-cido por un grupo mayoritario, no sea reconocido el problema como tal, puesello implicaría dejar al Derecho en el campo de lo meramente formal, eludiendola realidad y el compromiso de resolver problemas colectivos.

Otro ejemplo de la evolución de los derechos lo proporcionan Víctor Abra-movich y Christian Courtis, en los siguientes términos:

La evolución constitucional y legislativa de los últimos años es noto-ria en países como la Argentina y Brasil: por ejemplo, desde la publi-cación del primer artículo que dio origen a este trabajo, a finales de1997, la interpretación jurisprudencial del amparo colectivo incor-porado en la Argentina por la reforma constitucional de 1994 ha sidosorprendente. En Brasil, el empleo de acciones tales como la denomi-nada �acción civil pública� en materia ambiental y de protección delconsumidor se ha generalizado, habilitando la tutela judicial frentea tipos de ilícitos que, de otro modo, hubieran sido ejecutadosimpunemente. Pese a las dificultades que toda innovación supone,la evaluación doctrinaria e institucional de estos instrumentosprocesales novedosos ha sido manifiestamente laudatoria. La yaasentada tradición estadounidense de la class action es otro buenejemplo de esta evolución. Baste decir aquí que muchas de las seña-les que se perciben en esta materia hoy en día son, por lo menos,alentadoras.25

Otra distinción importante que la corriente conservadora resalta parasostener que los derechos sociales no son derechos, es que su judicializaciónimplicaría que el juzgador invadiera campos de acción de la economía y de lapolítica; la cual también es inexacto, porque no todos los derechos sociales sepronunciarían sobre tales temas, ya que como se señalaba en el ejemplo de ladistribución de los ingresos, el Juez al resolver no invadiría el campo políticoque maneja el reparto del presupuesto, ni el económico, en virtud de que los

25 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, op cit., nota número 5, p. 130.


recursos ya existen y tan sólo se regula el debido cumplimiento de la ley quelos rige; y si bien es cierto también que en algunos supuestos para la salvaguardade los derechos sociales el resolutor estará obligado a dirimir problemas deri-vados de controversias del campo de la política, no menos cierto lo es que en laactualidad, los Jueces resuelven controversias políticas para salvaguardar dere-chos civiles, sin que por ello se les niegue a estos derechos el carácter de derechosen sentido estricto, toda vez que se dice que propiamente no se juzga sobre laactuación de las autoridades, sino tan solo respecto a si en su actuación éstas seciñeron o no a lo que prevé la norma.

En suma, no existe obstáculo para afirmar que los sociales, son suscepti-bles de catalogarse como derechos, pues como se ha señalado son insostenibles laspremisas relativas a que para satisfacer a algunos de ellos se requieren recur-sos, de tal manera que sería inevitable repartirlos de manera desigual, quepodría ser difícil mantener un control y coerción jurisdiccional sobre éstos, entreotras; porque tales proposiciones no son aplicables a todos los derechos socia-les, ya que entre ellos, algunos para su satisfacción no requieren más que serreconocidos, ni tampoco es un obstáculo para considerarlos como derechos quevarios impliquen gastos para el Estado, porque esa nota también la tienen losderechos civiles y políticos, sin que por ese motivo se les niegue el referidocarácter, máxime si se considera que existen países que en la actualidad salva-guardan los derechos de grupos sociales desprotegidos a través de medidas dedefensa jurisdiccional, no habiéndose verificado algún impedimento materialo legal para ello.

VI. CONCLUSIONES

a) Los derechos sociales garantizan universalmente a los ciudadanos elacceso a los medios necesarios para tener condiciones de vida dignas,por el sólo hecho de su condición y no como mera caridad o políticaasistencial, en cierta medida esos derechos equivalen a los derechoshumanos de segunda generación (los económicos, sociales y culturales),propios del Estado Social de Derecho, que aparecen históricamentecomo superación del Estado Liberal.


b) Es plenamente razonable considerar a los derechos sociales comoderechos, y en la misma medida que los derechos civiles, son salva-guardables a través de la implementación de su judicialización, ya queno existen diferencias entre ambos, incluso constituye una obligaciónmoral proteger a los grupos vulnerables del deterioro de sus condi-ciones económicas y de vida, derivadas de los vicios de los sistemaspolíticos, a pesar de los esfuerzos económicos que requiere la reversiónde las desigualdades que originan la pauperización de su existencia.

c) Con base en una posición ideológica en la que se concibe al Derechocomo una toma de posición frente a la realidad que el hombre modelay cambia, es decir, determina su contenido y alcances, no se adviertealgún obstáculo para considerar a los derechos sociales como derechosen sentido estricto, ya que desde esa perspectiva sólo es necesaria unaaproximación pragmática y crítica de los operadores jurídicos para su-perar los modelos avalorativos y formales pretendidos por la líneaargumentativa conservadora, es decir, dar la batalla a la concepciónrestrictiva de los mismos, a fin de lograr que el ordenamiento jurídicosea la respuesta eficaz a las señales de salvajismo que proliferan en laeconomía, para encarnar, en suma, una voz a la solidaridad humanaque requiere nuestro tiempo.


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I. UN ACERCAMIENTO A LA REALIDAD JURÍDICO-FILOSÓFICA

Resulta un panorama frecuente que en nuestros días, el jurista promedio otorgueal ser del derecho, un significado desprovisto de aspectos esenciales que motivenno sólo su descripción y ejercicio, sino además, su influencia y trascendencia.La afluencia relevante de corrientes de pensamiento que dotaron al conceptodel derecho de un contenido meramente positivista en el desarrollo del siglopasado, resulta aún predominante y pretende desconocer que éste, pueda ydeba ser guiado por reglas y principios de naturaleza moral. Esta limitaciónontológica se ve descrita, como lo señala Gustavo Zagrebelski, en que el concep-to de derecho como la colección de normas de conducta propuestas exclusiva-mente por el legislador (ya sea constitucional u ordinario) es aún prevalente entreacadémicos jurídicos, Jueces y abogados, y por lo que también es dominante la

OPINIONES RESPECTO DELPROBLEMA ONTOLÓGICO

DEL DERECHO Y UNA BREVEINCURSIÓN AL PENSAMIENTO

FILOSÓFICO DE JOHN FINNIS

LUIS RAÚL GUTIÉRREZ CALDERÓN*

Sumario: I. Un acercamiento a la realidad jurídico-filosófica; II. La objecióniusnaturalista de nuestros tiempos; III. Conclusiones; IV. Bibliografía.

35

* Secretario adscrito al Juzgado Tercero de Distrito en Aguscalientes.

LUIS RAÚL GUTIÉRREZ CALDERÓN36

idea del juzgar como la operación lógica-deductiva consistente en la aplicaciónobjetiva de la ley al caso particular a través de la vía de un silogismo normativoy legalista sin la necesidad de mirar más allá de las cuatro esquinas del derecho.1

Es decir, es evidente que el actual uso del término derecho se encuentre referi-do primariamente a �reglas producidas en concordancia con reglas jurídicasreglamentarias, por una determinada autoridad efectiva�,2 de tal manera queello se constituya en un criterio relativista de definición, determinación y reco-nocimiento de derechos en nuestra sociedad, lejos de establecer su validez aten-diendo en unión, al contenido intrínseco de la norma.

Es por lo anterior, que la presente disertación pretenderá constituirse enno más que introductoria de trascendentales aspectos, que serán abordadostan solo esencialmente, concernientes al estudio del ente del derecho. Asimismo,el punto toral del escrito que se propone envolverá una modesta introduc-ción al pensamiento de John Mitchell Finnis con respecto a la problemática quese entrevé.

1. Una pluralidad descubierta

Basado en una natural contemplación del fenómeno social que nos rodea, confrecuencia el término derecho procura ser resuelto en un ejercicio simplista einsuficiente.

Finnis establece que sobre el particular, resulta una suposición comúnel considerar que la evaluación del derecho como una especie de institución so-cial, deba ser precedida por una descripción y análisis libres de valoración, don-de los teóricos se limiten a nombrar o describir el derecho tan sólo como dichainstitución social; sin embargo, las concepciones del derecho (y así como de

1 Zagrebelski, Gustavo, Ronald Dworkin�s principle based constitucionalism: An Italian point of view,Oxford University Press and New York University School of Law 2003, I.CON, Volume 1, Number 4,2003, p. 622 (traducción personal).

2 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series, Oxford University Press,Great Britain, 2004, p. 276 (traducción personal).

OPINIONES RESPECTO AL PROBLEMA ONTOLÓGICO DEL DERECHO Y UNA BREVE... 37

jus, lex, droit, nomos, �) que la generalidad ha planteado y utilizado para normarsu conducta, en realidad son de gran variedad; y más aún, esta práctica y vidasocial implican numerosas etiquetas en diversos idiomas, simbólicamentehablando, donde los idiomas puedan ser aprendidos por hablantes de otrostantos, pero los principios sobre los cuales las etiquetas son adoptadas y apli-cadas, no sean uniformes, siendo que a su vez, sea necesario adoptar algúnprincipio de selección para su determinación.3

Por tanto, que la realidad jurídica se presente con una riqueza que nosólo pueda ser comprendida a base de consideraciones descriptivas, sino quesea más que recomendable su planteamiento desde la teoría jurídica. De ahíque si el jurista (considerado en su sentido amplio), realmente aspira hacia unaamplitud en el campo del conocimiento del derecho, se requiera como previaencomienda el adoptar una cierta postura ontológica del derecho. Esto es, sercapaz de extraer del entorno jurídico la realidad filosófica que lo gobierna,comprenderla y poder constituir con ella una crítica congruente que determinesu correspondiente labor operativa.

Resulta evidente que las respuestas iusfilosóficas al problema ontoló-gico del derecho no sean escasas, como lo ha demostrado el mismo procesodel devenir histórico del ser jurídico en diversas sociedades y épocas, y asícomo la eclosión de diversas teorías, tanto opuestas como armónicas del temaen particular.

Sin embargo, si bien a lo largo de las presentes páginas, no se pretendeformar un estudio exhaustivo de la diversidad de miradas filosóficas referentesal derecho, sí se procurará llevar a cabo un planteamiento suficiente de los argu-mentos que los constituyen, que influirán en mayor o menor medida, en lo queconcierne a la postura filosófica desarrollada por Finnis y que se revelará enpárrafos posteriores.

3 Ibid., pp. 3 y 4 (traducción personal).


2. La sistematización del derecho

En primer término, es de menester manifestar ciertos elementos del derechoque atienden a su sistematización y como tal, a sus relaciones con la sociedad.

Considera Finnis, que el aspecto central del derecho y del sistema legal,lo constituye ese derecho y sistema legal en una comunidad completa, que sepropone tener autoridad para proveer de una amplia y suprema dirección alcomportamiento humano en esa comunidad, y así como otorgar validez legal atodos los demás acuerdos normativos, afectando a los miembros de esa comu-nidad.4 Considerándose que el imperio del derecho que se impone, dependeráde la justicia que contenga o en su capacidad para asegurar esa justicia.5

Sin embargo, lo anterior no constituye un criterio predominante en lapráctica jurídica política, debido a que el alegato iuspositivista conforma unesquema más bien arraigado en el espectro jurídico con amplitud de aquies-cencia en el pasado siglo XX. Esta concepción, sustenta el sentido de su funcio-nalidad en la necesidad de otorgar una definición a todos aquellos aspectoscircundantes al fenómeno jurídico.

De esta manera, los sistemas positivistas buscan integrar a su modo depensamiento las características esenciales de su visión jurídica. Acerca de ello,Luis Prieto Sanchís nos indica que bajo la denominación del positivismo teóricosuelen reunirse una serie de tesis independientes entre sí acerca de lo quecomúnmente se denomina �naturaleza� del derecho. Aunque no resulte deltodo claro cuáles sean concretamente esas tesis, ni se presenten siempre demodo uniforme, se formulan las siguientes: a) La vinculación del derecho conla fuerza, bien en el sentido de que las normas necesitan del respaldo de lafuerza, bien en que regulan y organizan dicha fuerza; b) una concepciónrigurosamente estatalista del derecho que atribuye a la ley el cuasi monopoliode la producción jurídica (legalismo), relegando cualquier otra fuente a una

4 Ibid., pp. 260 (traducción personal).5 Ibidem.


función residual; c) una teoría imperativista de la norma jurídica, que concibeprincipalmente a ésta como norma de conducta dirigida a los ciudadanos,dotada de una cierta estructura tripartita; d) la idea del derecho como sistema,es decir, como conjunto ordenado de normas que forman una unidad plena ycarente de contradicciones; e) finalmente, una teoría mecanicista de la interpre-tación, según la cual la aplicación del derecho se ajusta al método de la subsun-ción donde el Juez desempeña una función �neutra� o de simple autómata.6

Sobresale de la descripción precedente, la revelación positivista del dere-cho como un sistema, una ordenación de normas dotada de unidad plena y conla ausencia de contradicciones.

Lo anterior se haya apoyado por Uberto Scarpelli que por su parte, señalaque el positivismo jurídico concibe al derecho como un conjunto de normaspuestas por seres humanos, mediante actos de una voluntad dirigida a someterla conducta a la disciplina de esas normas.7

Derivado de lo que antecede, la perspectiva del sistema jurídico se implan-ta en los órdenes positivistas a la sazón de la concepción del universo preconce-bido para el derecho, reduciendo sus límites a un aspecto normativo de origenlegislativo y cuya obligatoriedad forma parte de su ente. Sin embargo, ¿cómose construye y determina ese sistema de derecho? ¿Hacia dónde extiende surégimen de conocimiento y su aplicación en sociedad? Robert S. Summers indicaque la naturaleza del derecho, constituye la cuestión más nuclear de la Teoríadel Derecho, por lo que en remembranza a sus años estudiantiles en la Univer-sidad de Oxford, se refiere a su maestro de Teoría del Derecho, el profesor H.L. A. Hart quien sostenía que la clave para entender la naturaleza del sistemajurídico era verlo como �la unión de reglas primarias y reglas secundarias�, esdecir, las reglas primarias como normas de obligación que imponen deberes a

6 Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Distribuciones Fontamara, Biblioteca deética, filosofía del derecho y política, México, 1997, pp. 13 y 14.

7 García Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, DistribucionesFontamara, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, 2004, p. 51.


los ciudadanos, verbigracia, para que se abstengan de causar daño a otros, paraque respeten la propiedad, para que cumplan sus promesas, etcétera; sin em-bargo, Summers advierte que aún cuando una sociedad podría tener sólo nor-mas primarias, ello sería gravemente deficiente: un régimen compuesto sólo dereglas primarias adolecería de otro defecto, sería estático, y no habría manerade modificar los deberes provenientes de las reglas primarias, ni sería posibleintroducir nuevas normas al sistema; por ello, que la solución que proponeHart sea la de introducir normas que especificaran criterios de validez, llamán-dolas �reglas secundarias�, que individualizaran quiénes y mediante qué proce-dimientos pueden cambiar las normas y las relaciones normativas.8

No obstante lo anterior, Finnis corrige la anterior visión del sistema legaly añade diversos elementos que confluyen con la naturaleza que atribuye al de-recho, así, considera que algunas partes de ese sistema legal comúnmenteconsisten y deben consistir en reglas y principios cercanamente correspondien-tes a los requerimientos de la razón práctica, los cuales son conclusiones directasde la combinación de un particular valor básico (como la vida) con uno o más delos requerimientos básicos de la razonabilidad práctica.9 Nótese el viraje quedirige Finnis a través de su aportación, en la consideración no sólo de la regla(rule) como núcleo expresivo del derecho, sino de la necesidad de su confluenciacon otros elementos, como los valores básicos del hombre y la razonabilidadpráctica, componentes los anteriores que serán abordados más detenidamentecon posterioridad.

3. Los ensayos positivistas: fundamento del empirismo jurídico actual

Una vez establecidos de manera primaria los elementos básicos que caracterizanla naturaleza del sistema jurídico positivista, conviene llevar a cabo un francorecorrido por diversos aspectos necesarios para la comprensión de la influenciapositivista jurídica actual.

8 Summers, Robert S., La naturaleza formal del derecho, Distribuciones Fontamara, Biblioteca deética, filosofía del derecho y política, México, 2001, pp. 41 y 42.

9 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 282 (traducción personal).


Sobre este particular y de manera previa se estima necesario partir, comolo señala Alf Ross, del aspecto de qué se entiende por positivismo jurídico conbase en la descripción de las expresiones más comúnmente allegadas. Así, señaladicho autor que dada la manera como el término �positivismo� es usado engeneral en la filosofía, es razonable tornar la expresión �positivismo jurídico�en sentido amplio, es decir, como una actitud o enfoque de los problemas dela filosofía jurídica y de la Teoría del Derecho, basado en los principios de unafilosofía empirista y antimetafísica.10

Por contrapartida, la concepción apuntada de Ross, lleva implícito el reco-nocimiento a contrario sensu, de una filosofía no empirista y metafísica, siendorelevante acotar en el presente orden de ideas su descripción, en el sentido deque la expresión �derecho natural� es tomada en sentido amplio para designarla actitud o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la Teoría delDerecho, basado en la creencia de que el derecho no puede ser descrito o com-prendido exhaustivamente en términos de principios empiristas, sino querequiere una interpretación metafísica, esto es, una interpretación a la luz delos principios y de las ideas inherentes a la naturaleza racional o divina delhombre, principios e ideas apriorísticos que trascienden el mundo de lossentidos.11

Sin embargo, retornando al tema en estudio, resulta interesante además,el señalamiento de Ross hacia las tesis que considera primordiales y constitu-yentes del núcleo del positivismo jurídico, así tenemos, en primer término, latesis de que la creencia en el derecho natural es errónea; lo anterior, en el testi-monio de que no existe tal derecho, y en contraparte, todo derecho es positivo.

Esta tesis niega que los principios o juicios éticos (morales, jurídicos)sean la expresión de verdades, algo a ser descubierto y establecidoobjetivamente mediante algún proceso de conocimiento. La ética (omoral, en sentido amplio) es usualmente dividida en dos partes por

10 Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de ética,filosofía del derecho y política, 4ª. ed., México, 2001, pp. 8 y 9.

11 Ibidem.


los partidarios de las teorías cognoscitivas: moral en sentido estrictoy derecho natural. La moral, se sostiene comúnmente, se refiere al des-tino y fin ético último del hombre, mientras que el derecho naturaltrata de los principios y normas que deben regir la vida del hombreen la sociedad civil (el Estado) para que pueda realizar su destinomoral. Los principios éticos son, entonces, principios de la moral odel derecho natural. La negación positivista de la existencia del dere-cho natural es una consecuencia implícita en la doctrina más generalque niega la existencia de todo conocimiento ético: No hay derechonatural como no hay una moral natural.12

En segundo término, la ulterior tesis fundamental del positivismo jurídico,establece que éste constituye una doctrina que pertenece a la teoría o metodologíade la ciencia del derecho, por la cual se establece que:

Es posible establecer la existencia y describir el contenido del derechode un determinado país en un momento determinado en términospuramente fácticos, empíricos, basados en la observación e inter-pretación de hechos sociales (conducta y actitudes humanas); afirma,en especial, que no hace falta recurrir a ideas o principios tomadosdel derecho natural o la moral natural. Esto se aplica en particular ala idea de validez. En la medida en que este término es tomado comoque significa que el derecho posee una fuerza moral intrínseca (la�fuerza obligatoria�) que constriñe a los súbditos, no solo mediantela amenaza de sanciones sino también moralmente, en conciencia,en esa medida el término no tiene sentido ni función dentro de la doc-trina del derecho. La validez, en esta interpretación, es una ideaapriorística que no puede ser reducida a términos empíricos definidospor medio de hechos observables. Ahora bien, si la ciencia del dere-cho, y por esta expresión entiendo la actividad que pretende descri-bir el derecho efectivamente en vigor en cierto país en un momentodeterminado, se ha de entender como una ciencia empírica, no puedehaber lugar en ella para ningún concepto de este tipo.13

Las anteriores expresiones producen una conceptualización del derechopositivista alejado de todo elemento valorativo, donde su contenido se establececon base a términos puramente fácticos o empíricos, rechazando fundamental-

12 Ibidem.13 Ibid., p. 10.


mente la remisión a ideas o principios tomados del derecho natural o la moralnatural.

Dicha línea de pensamiento será enfatizada por parte del positivismoensayado por Kelsen, el cual importa una radical importancia en términos dela filosofía del derecho. Señala este autor que un orden jurídico es una plura-lidad de normas generales e individuales que regulan el comportamientohumano, es decir, lo determinan como debido, así, una pluralidad de normasconstituye un orden cuando éstas forman una unidad, y esto ocurre cuandotienen el mismo fundamento de validez, en este orden de ideas, cuando elderecho es derecho positivo, las normas de un orden jurídico son �puestas�,�establecidas� o �creadas� por actos de seres humanos, los cuales determinacomo actos de legislación, actos que constituyen una costumbre creadora dederecho, actos jurisdiccionales, actos administrativos, actos convencionales,en especial, los contratos.14

Ahora bien, para Kelsen la génesis del orden positivo se circunscribe exclu-sivamente a la existencia previa de los órganos jurídicos, es decir, �las personasautorizadas por el orden jurídico para crear actos jurídicos�,15 por lo tanto, estavisión del derecho necesitará de la conjunción del órgano jurídico necesariopara su positivización y validación que posicionará a la norma jurídica enel plano social, por ende, es reduccionista al encasillar al aspecto jurídico al cum-plimiento inexorable de la norma jurídica y su establecimiento por técnicos delderecho autorizados a ello por el Estado, excluyendo todo tipo de elementos nofácticos o demostrables.

Es decir, en el pensamiento de Kelsen se advierte un abierto rechazo a lainfluencia de diversos órdenes que considera externos a aquéllos que otorganvalidez a la norma, por decirlo así, del tipo moral, ético o del derecho natural.Y es que precisamente, se desconoce que el aspecto de validez en dichos órdenes

14 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teoría pura del derecho, Distribuciones Fontamara, Biblioteca deética, filosofía del derecho y política, México, 2003, p. 93.

15 Ibidem.


sea aquél aplicable al sistema jurídico que se propone. Finnis advierte que eneste aspecto debemos de tratar con la visión que del derecho natural estable-cen Kelsen y algunos juristas como Hart y Raz.

Y sobre el particular, Joseph Raz, adopta y sintetiza la postura kelsenianaal señalar que según las teorías del derecho natural no hay una noción específicade la validez legal, y su crítica se dirige a que el único concepto de validez quese propone en éstas, es la validez según el derecho natural, es decir la validezmoral. Por lo que los juristas naturalistas pueden juzgar un derecho solamentecomo moralmente válido, es decir, apenas moralmente inválido, o bien, incorrec-to, pero no pueden decir del derecho que es legalmente válido pero moralmenteincorrecto, ya que si es incorrecto o injusto, es también inválido en el únicosentido de la validez que reconocen.16

Además, en referencia a algunas teorías jurídicas del siglo XIX y XX, verbi-gracia, aquéllas de John Austin y Hans Kelsen, Finnis establece que éstas po-drían utilizarse para implicar que las condiciones de su validez legal, se refieransólo a la forma y al hecho que les da origen: las formas de transacción o de pro-ceso, tales como la actividad de promulgación realizada en una legislaturaparticular.17 Tal relativismo conduce a desconocer en el derecho o en la normapositiva, un contenido intrínseco moral y reconocer su validez con base loselementos que intervinieron en su conformación.

Por otra parte, dicha autosuficiencia de la normatividad positiva respectode la filosofía iusnaturalista, se justifica como lo señala Alf Ross, de la observa-ción de la manera en que funciona el derecho en la sociedad, así, descubriremosque gran número de acciones humanas son interpretadas, con ayuda de lasnormas jurídicas, como esquemas de interpretación, conclusión que permite ajuicio de este notable escritor, formular su hipótesis del concepto de �derecho

16 Joseph Raz citado por John Finnis en op. cit., Nota 2, p. 26 (traducción personal).17 Finnis, John, �Foundations of Practical Reason Revisited�, The American Journal of Jurisprudence,

volume 50, Notre Dame Law School, Natural Law Institute, United States of America, 2005, p. 109(traducción personal).


vigente� como el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema deinterpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativasa éstos son efectivamente observadas y quienes la observan se sienten vincu-lados por ellas.18 Al respecto, García Máynez acota que tal conclusión demuestraa razón de Alf Ross, que el concepto de �derecho vigente� es definible y sinnecesidad de recurrir a consideraciones de índole metafísica; la doctrina tradi-cional, por el contrario, concibe la vigencia como un concepto de razón, deorigen divino o existente a priori (independientemente de la experiencia) en lanaturaleza racional del hombre.19 El mismo Ross menciona que un filósofoiusnaturalista, como tal, no tiene razón para negar que el derecho es un hechosocial que puede ser descrito en términos puramente empíricos.20

Ahora bien, no valdría restar de este análisis, la reacción kelseniana a lateoría del profesor escandinavo, ampliamente divulgada en sus Contribucionesa la Teoría Pura del Derecho, desde donde lleva a cabo una confrontación directaal contenido de la obra Sobre el Derecho y la Justicia21 de este último. En su estudio,resalta que Ross rechaza ciertas teorías realistas del derecho porque apartandel concepto de derecho todos los puntos de vista normativos, ya que definenel derecho como puro hecho, como una parte de la conducta social, y propo-nen escamotear todos los puntos de vista normativos, y todos los conceptos devalidez; empero ello, Kelsen estima que su �reinterpretación� de las ideas nor-mativas, y esto significa, como él mismo dice, de los conceptos de validez,conduce precisamente al mismo resultado. Ello es debido a que Ross dice partirdel supuesto de que la ciencia del derecho es una rama de la ciencia de la con-ducta humana, como un puro hecho, como una parte de la conducta social delos hombres, de tal manera, que éste extrae como consecuencia, su definiciónde la ciencia del derecho como �ciencia de la conducta humana�, y que por elloconsidere que el fenómeno jurídico se encuentre dentro del ámbito de los fenó-menos psicofísicos que constituyen el dominio de la psicología y de la sociología.Esto quiere decir en su opinión, que la ciencia del derecho es una rama de la

18 García Máynez, Eduardo, op. cit., Nota 4, p. 73.19 Ibidem.20 Ross, Alf, op. cit., Nota 6, p. 18.21 Del idioma inglés, On Law and Justice.


psicología y de la sociología y entonces no puede concebirse el derecho comonorma. De allí que Ross rechace en su trabajo Hacia una Jurisprudencia Realista,22

la tesis de que el derecho consiste en normas, puesto que considera que esatesis es insostenible y por ello, que el autor se remita a su definición del derecho,como fenómeno psicofísico.23

Continuando con el anterior orden de conceptos, Kelsen en su referidaobra, rechaza el iuspositivismo realista escandinavo de Alf Ross, a lo que consi-dera, una trasgresión a su Teoría Pura del Derecho, la antítesis a su construccióniuspositiva. Por lo tanto, declara que Ross es llevado a una contradicción alquerer establecer la ciencia del derecho como ciencia empírica, pero al hacerlotomando el concepto de ciencia empírica de manera excesivamente restringida.Añade que para ser empírica, la ciencia del derecho no debe tentar lo imposible,describir normas del deber ser con proposiciones del ser; una ciencia, continua,es empírica en contraposición a metafísica, no solamente si describe hechosque suceden en el tiempo y en el espacio sino también si describe el sentido deciertos actos humanos. Asimismo, menciona que una Teoría del Derecho conti-núa siendo empírica si se limita a describir normas que son el sentido de actosempíricos, realizados en el tiempo y en el espacio, realizados por hombres, sinreferirse a normas que emanen de instancias sobrehumanas, tales como Dios ouna naturaleza creada por Dios, en tanto que el �deber ser� de las normas quedescribe no es el deber ser de una justicia metafísica. Y concluye Kelsen esteargumento señalando que dado que la Teoría Pura del Derecho llena estos requi-sitos, ya que ella, como casi ninguna otra Teoría del Derecho lo hace, eliminade su ámbito con la mayor energía todo elemento metafísico, y puede reclamarser considerada como una teoría no menos empírica, y en este sentido másrealista, que la teoría �realista� del derecho sostenida por Ross.24

No obstante las objeciones llevadas a cabo por Kelsen a la teoría realistade Ross y la defensa de su Teoría Pura del Derecho, es posible entender que en

22 Del idioma inglés, Towards a Realistic Jurisprudence.23 García Máynez, Eduardo, op. cit., Nota 4, p. 28.24 Ibid., pp. 15 y 16.


ambos órdenes de estudio converja y en diversos grados de separación, unvínculo común hacia la descripción del derecho con base a la determinación dela ciencia en el proceso de su creación, entendida ésta como justamente empírica,y desligada de todo aspecto metafísico o trascendental. Constituyendo esteúltimo, un aspecto determinante en la configuración de las teorías positivistasde mayor auge.

4. La polémica antipositivista: una nueva redirección del derecho

En consecuencia a lo anterior, algunos pensadores se han erigido como segui-dores del pensamiento kelseniano y rossiano, como lo es el exponente del realis-mo jurídico francés, Michel Troper. Este autor, expuso concisamente el alcancede su teoría realista en su obra Ensayos de Teoría Constitucional, al señalar que�ésta se trata de una variante del positivismo jurídico, es decir, de una doctrinaque se esfuerza en construir una ciencia del derecho sobre el modelo derivadode las ciencias empíricas�.25 En este conocimiento, su teoría realista incluye ellamisma muchas variantes: una tiene como objeto el comportamiento de losJueces, o sea un fenómeno psico-social, por lo que con base en esto señalado, elderecho es entonces un comportamiento efectivo; otra variante toma como objetono los comportamientos, sino el modo de razonamiento efectivo de los juristas.Ella busca comprender los límites que pesan sobre esos actores y, a contrario,el margen de apreciación del que disponen, así como las restricciones que ellosproducen.26

Resulta interesante advertir la amalgama entre el pensamiento de Kelseny Ross en Troper, y con ello, la recurrente concepción de la teoría jurídica sobrela base de la ciencia empírica.

No obstante lo anterior, de manera simultánea a la producción de variadosesfuerzos dirigidos a la defensa de las concepciones positivas del derecho, se

25 Troper, Michel, Ensayos de teoría constitucional, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de ética,filosofía del derecho y política, México, 2004, p. 39.

26 Ibidem.


ha desarrollado la llamada rebelión contra el formalismo como una crítica alpositivismo jurídico. Uno de sus descriptores es Norberto Bobbio, quien acotaque la señalada rebelión contra el formalismo es a menudo considerada comouno de los motivos de acusación y condena del positivismo de nuestros días.

A esta sazón, Bobbio revela que la polémica antipositivista ha tomado enlos últimos años dos direcciones:

1) Una dirección iusnaturalista en la cual se contrapone al derechopositivo un derecho superior que proporciona criterios de valoracióndel derecho positivo, y;

2) Una dirección realista según la cual el derecho positivo, conside-rado en su acepción más restringida como derecho puesto por fuentesformales, es colocado al lado de un derecho diverso, esto es aquel queemana directamente del comportamiento de los sujetos.27

La confrontación iusnaturalista versus iuspositivista ha sido ampliamenterevestida de variedad de opiniones y sustentos, al respecto, Ross aporta a talcareo que la única cuestión que puede separar a los iusnaturalistas de los posi-tivistas es de clasificación y terminología;

Si un iusnaturalista quiere reservar el término derecho para un ordenrevestido de algún valor moral es porque quiere destacar terminoló-gicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas; y si un posi-tivista prefiere clasificar como orden jurídico todo orden que tengala misma estructura que un orden jurídico típico, cualquiera que seasu valor moral, es porque quiere destacar también terminológi-camente, la similitud fáctica estructural entre sistemas diversos, cua-lesquiera sean sus calificaciones morales.28

Y es que resulta precisamente la distinción entre moral y derecho un puntoclave para entender la distinción puntualizada. Recordemos que para Kelsen,la ciencia jurídica se constituye con su objeto propio, el derecho positivo, y

27 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Distribuciones Fontamara, Biblioteca deética, filosofía del derecho y política, México, 2004, p. 37.

28 Ross, Alf, op. cit., Nota 6, p. 18.


para asegurar su viabilidad como tal debe mantenerse incontaminada por otrasdisciplinas de las cuales la más reacia a ser erradicada, es precisamente, lamoral.29 Sobre el particular, apunta Kelsen en una obra trascendental:

En este sentido se opone la teoría pura del derecho, en tanto cienciadel derecho positivo, a la teoría del derecho natural que busca la esen-cia del derecho en una justicia trascendente; como la teoría pura delderecho arranca al derecho de la niebla metafísica con que la teo-ría del derecho natural encubre el origen o la idea del derecho comoalgo sagrado, puede ser concebida, en tanto técnica social específica,en forma eminentemente realista.30

Asimismo, precisa Kelsen que �pretender encontrar en la razón normasde conducta humana es una ilusión semejante a la de querer obtener tales nor-mas de la naturaleza�31 por lo que �no puede sorprender, por consiguiente, elque los diferentes partidarios de la Teoría del Derecho Natural hayan deducidode la naturaleza humana principios de justicia sumamente contradictorios�32

ya que �con un método fundado en un sofisma, como lo es el de la teoría delderecho natural, se puede demostrar todo, o, lo que es lo mismo, no es posi-ble demostrar nada�.33

De los anteriores contenidos kelsenianos es posible la visualización de uncriterio positivo excluyente de todo contenido axiológico, de juicios de valorrespecto al derecho y con ello, su separación del alcance de lo moral. Una intere-sante opinión respecto de la exacta ubicación de la exigencia de la neutralidadvalorativa, es la indicada por Agustín Squella, al afirmar que en la posibilidad deidentificar lo que se encuentra establecido como derecho con prescindenciade criterios morales, no importa desconocer que todo derecho alberga o cristaliza

29 Cracogna, Dante, Cuestiones fundamentales de la Teoría Pura del Derecho, Distribuciones Fontamara,Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, 2005, p. 25.

30 Kelsen, Hans, ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de ética,filosofía del derecho y política, México, 2006, pp. 32 y 33.

31 Kelsen, Hans, ¿Qué es la Justicia?, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de ética, filosofía delderecho y política, México, 2006, pp. 71 y 72.

32 Ibidem.33 Ibid., p. 73.


valoraciones de orden moral; en consecuencia, la neutralidad valorativa nopuede ser presentada como una cualidad del objeto por identificar y conocer,el derecho, sino como una exigencia metodológica que debe satisfacer el agentede dicha identificación y conocimiento, o sea, el jurista.34

Sobre lo anterior, debe percibirse que es justamente el campo del derechonatural, de la influencia valorativa, y en el particular, de la moral y su injerenciaen el papel jurídico, lo que ha provocado la tópica de discusión entre ambascorrientes y que substancialmente produjo los iniciales argumentos para hacerostensible un declive en la doctrina positivista.

Para comprender lo anterior, se estima necesario el situar a través de deter-minados elementos objetivos, aquellos aspectos esenciales de la teoría positivistaa donde sería dirigida la naciente refutación. Dichos elementos objetivos queconstituyen los fundamentos del positivismo, pueden caracterizarse a partirde tres tesis sostenidas por H. L. A. Hart:35

1. La tesis de la separación: la validez jurídica de una norma no necesaria-mente implica su validez moral, y viceversa, la validez moral de unanorma no implica necesariamente su validez jurídica.

2. La tesis de las fuentes sociales: la existencia y el contenido del derecho encierta sociedad depende de un conjunto de hechos sociales, esto es, deun conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad.

3. La tesis de la discrecionalidad: las normas jurídicas válidas no regulan enforma clara todo caso individual, de manera que en los denominados�casos difíciles� los Jueces tienen discrecionalidad.

34 Squella, Agustín, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Distribuciones Fontamara,Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, 2003, p. 23.

35 H. L. A. Hart citado por Orunesu, Claudina, et al., Estudios sobre la interpretación dinámica de lossistemas constitucionales, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política,México, 2005, p. 60.


Así, la confrontación se vería dirigida hacia el cuestionamiento de loscitados fundamentos positivistas, que sobre el particular, más allá de la expre-sión de argumentos por parte de los iusnaturalistas clásicos (cuya importanciano se niega), el puntual problema de la relación entre derecho y moral se estimainteresante adoptarlo desde la vista de la exposición contemporánea de RonaldDworkin, quien en sus primeros trabajos construyó un provocativo argumentoque puso en crisis los postulados fundamentales del positivismo. Las tesis cen-trales de esa crítica podrían esquematizarse del siguiente modo:36

1. El derecho no sólo está compuesto por reglas, esto es, normas en lasque pueden individualizarse todas sus condiciones de aplicación y queresultan identificables por su origen en una fuente social, sino tambiénpor otro tipo de normas a las que denomina �principios�.37

2. Como el derecho está conformado por reglas y principios, no existe ladiscrecionalidad judicial. Los jueces siempre resultan orientados porlos principios,38 los cuales, aunque no determinan una decisión delmodo en el que lo hacen las reglas, proporcionan no obstante una orien-tación suficiente. Los jueces nunca tienen que buscar fundamento asus decisiones en pautas extrajurídicas.

3. Los principios, al igual que las reglas, imponen obligaciones y derechosque preexisten a las decisiones judiciales que los reconocen.

A fin de comprender los postulados anteriores, debe indicarse que la esen-cia del pensamiento de Dworkin se centra en la interpretación del razonamiento

36 Ibid., pp. 60 y 61.37 Sobre la temática de los principios expuesta por Dworkin, Finnis apunta que según este autor,

la principal función de la Teoría del Derecho es la de proveer una base para el deber judicial; que losprincipios que establece deben intentar justificar las reglas establecidas, en una comunidad dada, iden-tificando las preocupaciones morales o políticas y las tradiciones que, según la opinión del jurista cuyateoría se trata, de hecho apoyan a las reglas. Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 21 (traducción personal).

38 Estos principios en Dworkin, en tanto que son �partícipes del derecho�, no requieren legalmentede acciones o decisiones, aunque éstos pueden justificar decisiones particulares en las que accionesparticulares son requeridas y pueden ser la materia de reglas que impongan obligaciones en las que serequiera de un Juez para ser tomadas en cuenta. Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 314 (traducción personal).


judicial para defender una forma del iusnaturalismo en oposición al positivismode Hart. Por ello, es de recalcar que se ha interpretado la obra de Dworkincomo una nueva versión del iusnaturalismo. Ello obedece a que Dworkin en suteoría, invoca y utiliza principios que los tribunales desarrollan lentamentemediante un largo proceso de razonamiento y creación de precedentes, prin-cipios que son específicamente morales y en consecuencia, se señala que elrazonamiento jurídico depende del razonamiento moral.39

Y así, para Dworkin una interpretación teórica aceptable del razonamientojurídico requiere de la verdad del iusnaturalismo, pues ante la dependenciadel razonamiento moral respecto del jurídico, la tesis central del positivismo�la separación entre moral y derecho� es falsa. De ahí que Dworkin construyauna Teoría del Derecho donde la moral y la política ocupan un lugar relevante.40

De esta forma, continuando con nuestro recorrido, que el anterior modelosustentado por Ronald Dworkin se constituya en uno de los más honestosintentos para impugnar de frente las tesis positivistas indicadas, y que por tanto,haya traído como consecuencia, la reacción y generación de autores tendientesa reivindicar un diverso concepto del derecho y con ello, el florecimiento deestructurados contenidos, de los cuales se estima necesario llevar a cabo unabreve introducción.

Sólo a manera de ejemplo, se hará mención, de la concepción sociológicadel derecho de Krawietz, quien declaraba el abandono de un concepto positi-vamente reducido del derecho. Este derecho lo encontraba materializado en elderecho estatal, respecto del cual afirmaba que en oposición, existía tam-bién un derecho no estatal, es decir, un derecho genuinamente social; en esteorden de ideas, un concepto sociológico del derecho requiere su definición através de la concepción de que todo derecho no es primordialmente un productode la decisión del equipo judicial, sino, sobre todo, un orden vivido, es decir,

39 Prólogo de A. Calsamiglia, en Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España,2002, p. 11.

40 Ibid., pp. 11 y 12.


de la experiencia vital y del comportamiento de las personas.41 No obstante loanterior, la teoría indicada no lleva a cabo una impugnación vertical a los yareferidos principios del positivismo jurídico delimitados por H. L. A. Hart, sinoque su no adhesión al positivismo que define al derecho, singularmente seadvierte delimitada al campo de la validez material de la norma.

Sin embargo, la principal crítica al sistema positivo no se encontraráinmiscuida exclusivamente en una pugna abierta de contrarios, sino en el virajede la concepción elemental del derecho y la adopción de elementos que el citadosistema estimaba incompatibles con el orden jurídico.

Tal es la temática que dirigirá los puntos que sucederán en el presentetrabajo, al llevarse a cabo un análisis del trabajo correspondiente a dos influ-yentes filósofos de fines del siglo veinte y del actual; la referencia concierne aMichel Villey, para concluir posteriormente con lo atinente a la investigaciónde John Finnis.

II. LA OBJECIÓN IUSNATURALISTA DE NUESTROS TIEMPOS

1. La réplica ontológica de Michel Villey

Ahora bien, conviene destacar en esta parte de nuestro recorrido la adopciónfilosófica que constituirá la identidad de la propuesta que se planteará a travésdel presente documento y que encontrará basamento en las innovadorasenseñanzas que dentro del comprometido campo de la filosofía del derecho nopositivista, encaminarán el francés Michel Villey y el australiano John Finnis.

En primer lugar, y tomando en consideración la dinámica establecida enpárrafos anteriores, determinaremos a la luz de Villey, la singularísima respues-ta a la cuestión ontológica del derecho por parte de éste. Para tal objetivo, comen-zaremos por establecer su postura con respecto al positivismo jurídico.

41 Krawietz, Werner, El concepto sociológico del derecho y otros ensayos, Distribuciones Fontamara,Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, 3ª. ed., México, 2001, p. 23.


Inicia su argumento Villey señalando que no encuentra entre el posi-

tivismo y el iusnaturalismo jurídico una oposición fundamental: los dos son

aspectos de la misma obsesión de fundamentar el derecho axiomáticamente.42

Sin embargo, a lo largo de su obra aportará datos que permitirán concluir su

rechazo abierto al positivismo jurídico.

Sobre dicha base, Villey lanza su presagio de que el positivismo científico

significará, finalmente la quiebra del positivismo jurídico y del sistema de las

fuentes del derecho, puesto que deja al descubierto las insuficiencias de las leyes

y la libertad de los Jueces frente a las leyes, siendo que para conocer el derecho

no basta con ir a las normas, ya que por encima de éstas hay hechos que informan

acerca del verdadero derecho. A lo que añade, que el positivismo científico no es

capaz de crear ningún derecho, y a pesar de su neutralidad axiológica, encierra

ideologías y preferencias de valores.43

Además Villey, en armonía con su iusfilosofía denuncia las insuficiencias

del derecho positivo por diversas razones: 1) son reglas generales débiles ante

casos particulares; 2) en su formulación se advierte una cuota de discrecionali-

dad; 3) no hay una regla jurídica que sea verdadera, constante y universal; 4) hay

una pluralidad de normas que pueden incurrir en contradicciones.44 Además,

de que considera que las leyes no son todavía el derecho, puesto que estima que

si bien el descubrimiento del derecho pasa por las normas, y se sirve de las nor-

mas, no obstante ello, no puede coincidir con las normas, es decir, está más allá

de la regla.45 Lo que conlleva a Villey a considerar que el positivismo jurídico

comete la falta de abandonar a las leyes humanas por sí, la producción de la

justicia.46

42 Villey, Michel, Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique ou le bon usage des dialogues,Puf Questions, Presses Universitaires de France, Paris, 1987, p. 155 (traducción personal).

43 Vigo, Rodolfo L., El iusnaturalismo actual. De M. Villey a J. Finnis, Distribuciones Fontamara,Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, 2003, p. 70.

44 Idem., p. 80.45 Idem., p. 81.46 Villey, Michel, op. cit., Nota 42, p. 144 (traducción personal).


Y será precisamente el desarrollo del concepto de justicia, el que auxiliaráa Villey a determinar un contenido específico al término de derecho, como severá en las líneas que siguen.

Así, éste señala a manera de semblanza, que la palabra derecho ha sidovíctima de los métodos científicos modernos, en la que los eruditos agotarondefiniciones precisas pero convencionales, que cada uno forjaron arbitraria-mente; por lo que la palabra derecho se desintegró en un rebosamiento desentidos heteróclitos.47

Michel Villey realizará una amplia investigación lingüística a fin de deter-minar el ser del derecho y para tal fin, seguirá una marcada tendencia al estudiode los textos de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, como lo demuestra ensus estudios y en el desarrollo de su trabajo filosófico.

Por ende, al cuestionarse si conviene o no aceptar el lenguaje jurídicoromano, identificando el derecho a lo justo, nuestro autor recurrirá a las ense-ñanzas aristotélico-tomistas para fundar su réplica filosófica. En respuesta,indica Villey que dentro de las lenguas griega y latina �así como hoy en día enel alemán, Recht se asocia a Gerechtigkeit� el derecho se asemeja a la justicia.Añade que sin ninguna duda en el griego, la justicia fue llamada dikaiosunè; yen cuanto al término jurídico latino, Villey recurre al texto tomasiano y señalaque quien se entrega al estudio del derecho necesita comenzar por conocer dedónde deriva dicho nombre, y nos muestra: jus procede de justitia. En efecto,puntualiza Villey, que el francés droit, y términos similares como diritto o derecho,quienes desde el siglo trece comenzaron a remplazar el término jus,48 probable-mente bajo la influencia de teólogos moralistas, tienen otra raíz. Éstos evocana la rectitud de la conducta en general, pero no especialmente la justicia.

47 Idem., p. 111 (traducción personal).48 Sobre el particular, Finnis apunta que los juristas de la moderna tradición civil (sistemas jurídicos

romanistas) se encuentran inclinados a nombrar al sujeto principal de su disciplina, como droit, diritto,law, Recht, ius, �derecho�, términos que su tradición en teoría interpretativa contrasta con lex y susderivativos loi, law, �ley�. Finnis, John, �Foundations of Practical Reason Revisited�, op. cit., Nota 17,p. 111 (traducción personal).


En cambio, la cultura grecorromana ofrece tal grado de refinamiento (la geniali-dad de una cultura está en su lenguaje, anota Villey) que nos permite preferirla.Tal fue la observación de Santo Tomás de Aquino y Villey se arriesga en plenosiglo veinte a compartirla.49

Siguiendo la idea antes reseñada, Villey se acerca la cuestión de si este juses o no el objeto de la virtud de la justicia (ultrum jus sit objectum justitiae) y paraello, dispone la siguiente formulación del Aquinate:

Dicha fórmula de San Isodoro de Sevilla: la palabra jus deriva dejustum, porque el derecho es lo justo. Precisamente lo justo es el objetoque persigue la justicia. Aristóteles escribió en efecto, en su libro Vde sus Éticas: todo el mundo convino de nombrar justicia a aquéllavirtud por la cual los hombres realizan cosas justas. El jus es entoncesel objeto de la justicia.50

Comenta nuestro autor, que a lo largo del libro quinto de las Éticas aNicómaco, Aristóteles discutió el sentido del término to Dikaion. Una primeraaproximación al Dikaion evoca cierto orden, señala Villey, y nos lo explica dela siguiente manera: La filosofía griega clásica es una filosofía del orden.En la antigua mitología griega, era a la diosa Dikè a quien estaba especialmenteatribuido el cuidado de repartir sobre el mundo un orden armonioso. Y lavirtud (la manera de comportarse) donde su función es la de mantener opromover el orden, era llamada Dikaiosunè, el hombre que tenía esta virtud,era el Dikaios. Por lo que en una análisis gramatical elemental, To Dikaion esun sustantivo neutro, que no significa la acción justa que designa un verboconstituido sobre la misma raíz (dikaioprattein); ni tampoco su sujeto, el dikaios;pero sí su objeto, la cosa justa.51

Por consecuencia, Villey lleva a cabo un señalamiento del derecho en unsentido general y en un sentido estricto. En primer lugar, se refiere a la justicia.

49 Villey, Michel, op. cit., Nota 42, p. 114 (traducción personal).50 Ibid., p. 115 (traducción personal).51 Ibid., p. 117 (traducción personal).


Y entiende ésta, según las Éticas como: más admirable que la estrella de la tar-de y de la mañana, la suma de todas las virtudes. Esta justicia �total� puedetambién llamarse justicia legal, puesto que ella implica la observancia de laintegridad de la ley moral.52 Señala Villey, que Santo Tomás concederá en esteaspecto, la existencia de una justicia general, pero se negará de identificarlacon el todo de la moralidad.53

En un segundo aspecto, al hablar del derecho en un sentido estricto, indicaVilley, que se trata de la mayor invención que la cultura jurídica debe a Aristó-teles: la justicia particular. Acerca de dónde surge este concepto, Villey lleva acabo nuevamente una observación comparada de textos: el calificativo de �justo�(dikaios en griego), designa en repetidos casos la conducta del hombre �honesto� enel manejo de los bienes de este mundo. Dicho criterio es que dicho hombre seabstiene de inmiscuirse sobre el patrimonio de otros. En una fórmula másprecisa: él no toma más que su parte ni menos que su parte de bienes, deudas ofunciones públicas repartidos en un grupo social.

Nos indica nuestro autor, que Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, divi-diría esta justicia particular en dos especies: las reparticiones (distribuciones) ylos intercambios (conmutaciones) De ahí, la muy célebre distinción entre justiciaconmutativa y distributiva. En estas dos circunstancias, tienen lugar dos derechos(o justos) diferentes: justum in distributionibus � justum in commutationibus.54

En conjunción de todo lo anterior, es que nos permite señalar que Villeypostula una definición del derecho con base en un sistema analógico. Así loexplica el Doctor Rodolfo L. Vigo al señalar que admite Villey cierta analogíaen el derecho en tanto que lo define privilegiando dos sentidos: uno que llama�originario�, que consiste en la buena proporción de los bienes que se repartenentre los miembros de una sociedad política, o sea aquello que le correspondea cada uno; y otro sentido que lo denomina �derivado� consistente en el arte o

52 Ibid., p. 122 (traducción personal).53 Ibid., p. 123 (traducción personal).54 Ibid., pp. 125 y 126 (traducción personal).


actividad o profesión de los juristas en tanto ella tiene por fin determinar losuyo de cada uno, dilucidar lo justo siguiendo el método dialéctico.55

Sobre este determinado punto de tesis, valiosamente indica el DoctorRodolfo L. Vigo, que de la confesión villeyana de distinguir los dos sentidosdel derecho indicados (originario y derivado) y reconocer que el arte jurídicono es el originario sino el derivado, nos queda la impresión de una sobrevalo-ración de esta última acepción, de manera que la cuestión ontológica girapreferentemente, pareciere que casi con exclusividad, acerca del oficio de losjuristas; asimismo la crítica del Doctor Vigo se extiende a la visión estrecha deVilley sobre la justicia, puesto que como señala el primero, si se desplaza la jus-ticia general fuera del derecho y se reduce ésta a la justicia de las partes, es com-prensible que el bien común político, el bien debido al otro y los intereses, comolo útil del derecho, se pierdan de vista.56

Finalmente, se estima imperioso apuntalar el aspecto de que la filosofíajurídica de Villey se encuentre fuerte y fundamentalmente apoyada en laconcepción aristotélica de justicia. De ahí que su descripción del fenómenojurídico se halle necesariamente inmersa en aquélla y su ejercicio en su cabalcumplimiento. Tal es el motivo por el cual, la remisión al tomismo ocupe unlugar preponderante en su estudio, y su contenido, una delimitación indicati-va de lo que es justo, donde la ausencia de justicia conlleve además a la nega-ción del derecho.

2. John Finnis y las exigencias de la razonabilidad práctica

A continuación se desarrollará una serie de ideas relacionadas con el pensamientodel profesor de la Universidad de Oxford, John Mitchell Finnis, con el auxilio prin-cipal en su obra Natural Law and Natural Rights,57 y así como en diversos textossuscritos por el Doctor Carlos I. Massini Correas, y el Doctor Rodolfo L. Vigo.

55 Vigo, Rodolfo L., op. cit., Nota 43, p. 42.56 Ibid., pp. 46 y 47.57 Ley Natural y Derechos Naturales, en su traducción del idioma inglés.


Cabe señalar que si bien, la hasta el día de hoy obra cumbre filosófica deFinnis, lleva a cabo en su contenido una avezada crítica al sistema positivista ya sus principales exponentes, la idea central de su proposición se verá centradaal desarrollo del concepto del derecho y en el particular, de los derechos huma-nos, término que estilará como sinónimo de los derechos naturales; todo loanterior, en el soporte del elemento de la razonabilidad práctica. De esta manera,el estudio de la teoría jurídica propuesta por Finnis, se concentrará en las expre-siones arriba reseñadas.

Ahora bien, para llevar a cabo la precisión de la noción de �derechos�,señala Massini que Finnis parte de la clasificación del jurista norteamericanoW. H. Hohfeld en su obra Fundamental Legal Conceptions, en la cual consideraque el término �derecho� significa una relación de tres términos entre un sujeto,una acción y otro sujeto, y que dicha relación puede revestir varias formas:58 lade derecho-reclamo, la de derecho-libertad, la de derecho-poder y la de derecho-inmunidad.59 Así, Finnis utiliza por lo que hace al tema de los �derechos humanos�las dos primeras formas: a) los derechos-demanda o derechos-reclamo, quetienen como correlativo las obligaciones de otros sujetos jurídicos y por objeto,la conducta de esos sujetos, distintos del titular del sujeto, y; b) los derechos-libertades, que tienen su correlativo en la ausencia del derecho-demanda delotro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación y cuyo objeto radicaen la conducta del propio titular.60

No obstante lo anterior, señala Finnis, que aunque los derechos de podere inmunidad en realidad jueguen un rol menos prominente en las discusiones

58 Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos en el pensamiento actual, editorial Abeledo-Perrot, 2ª. ed., Buenos Aires, Argentina, 1994, pp. 146 y 147.

59 Finnis describe que el esquema de un derecho-reclamo, es aquel en que un sujeto A posee underecho-reclamo para que un diverso sujeto B actúe en cierta manera, si y sólo si B posee un deberhacia A para actuar en ese sentido; el del derecho-libertad, consiste en que un sujeto B posee unalibertad en relación a un sujeto A para actuar, si y sólo si A posee un �no-derecho� en el sentido deque B debería no actuar de esa manera; por lo que hace al derecho-poder, un sujeto A posee un poderen relación a un sujeto B para actuar, si y sólo si B posee una responsabilidad para tener modificadosu status legal por el actuar de A; y finalmente en el derecho-inmunidad, un sujeto B posee unainmunidad relativa al actuar de un sujeto A, si y sólo si A no posee un poder (inhabilidad) paramodificar el status legal de B por actuar. Cfr. Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 199 (traducción personal).

60 Massini Correas, Carlos I., op. cit., Nota 58, pp. 146 y 147.


de los derechos humanos, que los señalados derechos de reclamo y libertad,constituiría un error soslayarlos.61 Y ello deriva precisamente en las probabi-lidades en que uno u otro derecho puedan entrelazarse en diversas situacionesy por diferentes circunstancias.

Respecto a lo anterior, resulta de importancia recalcar que las relacionesde �derechos� son siempre de tres términos, y no de dos, como parece sugerirel lenguaje de los juristas al hablar de términos como la propiedad, y es que elhablar de los �derechos� como dos cosas, permite explicar fácilmente y darunidad inteligible al complejo conjunto de derechos que tienen a una cosa comomateria. De esta manera enseña Massini, Finnis al momento de delimitar quécosa es un �derecho� rechaza tanto la doctrina conforme a la cual los dere-chos no serían sino beneficios asegurados a las personas por la ley, como laque los reduce al reconocimiento y respeto de las elecciones personales, porqueambas se centran exclusivamente en uno de los tipos de derechos reconocidospor Hohfeld: la primera, en la de los �derechos-reclamos�, y la segunda, en lade los �derechos-libertades�.62

Ello es así, puesto que para Finnis, el núcleo de la noción de �derechos�no lo será ni la elección individual ni el beneficio personal, sino los llamados as-pectos básicos del florecimiento humano.

Con relación a la temática de los derechos y los deberes, según Finnis, elmoderno vocabulario y gramática de los derechos es un instrumento de variasfacetas para afirmar y sostener los requerimientos u otras implicaciones delas relaciones de justicia, desde el punto de vista de las personas que se bene-fician de esa relación; provee de un modo de hablar acerca de lo que es justodesde un ángulo especial: el del �otro� a quien algo es debido y a quien seríainjusto denegarlo.63

61 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 200 (traducción personal).62 Massini Correas, Carlos I., op. cit., Nota 58, pp. 147 y 148.63 Ibid., p. 149.


Nos muestra Massini, que a fin de lograr una comprensión de este vocabu-lario, Finnis lleva a cabo un resumen histórico de la significación semántica delvocablo �derecho�. Por tal motivo, en primer lugar, Finnis advierte que en losjurisconsultos romanos y hasta Tomás de Aquino, la palabra ius significabaante todo �la misma realidad justa� dicho de otra manera, los actos, omisioneso estados de cosas considerados como objeto de las relaciones de justicia.En segundo lugar, indica que a partir de Suárez y Grocio, la significación pri-mera del término ius se modificó y pasó a referirse a la �facultad� o �cualidad�moral que tiene el sujeto jurídico, la que se resuelve en definitiva en un podero una libertad. Y por otra parte, indica que Hobbes consideraba que había�derechos� donde no había ley (en el estado de naturaleza) y donde existía laley (en la sociedad política), no había ya más �derechos�.64

Establecido el lenguaje de �derechos� como �libertad� o �elección�, Finnisconsidera que incluso es posible y útil precisar el contenido del bien común entérminos de derechos. La referencia del bien común puede reducirse a la delos �derechos de los demás�. Con su adaptación en los manifiestos de derechoshumanos, se trata simplemente de un modo de bosquejar los contornos delbien común, los varios aspectos del bienestar individual en comunidad.65 Sinembargo, advierte Finnis, que no debemos expresar que los derechos humanos,o su ejercicio, se encuentren sujetos al bien común. Señala lo anterior, ya queconsidera que la mayoría de los derechos humanos están sujetos o limitadospor otros derechos y por otros aspectos del bien común, aspectos los cuales po-drían subsumirse bajo un amplio concepto de los derechos humanos pero ajusta-damente descritos por expresiones como moralidad pública, salud pública uorden público.66

Sobre el tema de la especificación de los derechos, Finnis establece que lamayoría de las afirmaciones sobre derechos efectuadas en el campo políticodeben ser sujetas a un proceso de especificación racional; a través de una va-

64 Ibid., p. 150; Cfr. Finnis, John, op. cit., Nota 2, pp. 206 a 208.65 Massini Correas, Carlos I., op. cit., Nota 58, p. 151.66 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 218 (traducción personal).


loración y una cualificación, en vista de que éstas se efectúan dentro del marcode las relaciones de dos términos antes explicados, verbigracia: �derecho a lavida�, �derecho al propio cuerpo�, etcétera.67 Ahora bien, para Finnis, este pro-ceso de especificación y demarcación supone tener algún patrón o jerarquía depatrones. Ello se logra poseyendo alguna concepción del bien humano, deldesarrollo individual en la vida social. De esta manera, se satisface la especi-ficación de los derechos que tiendan a favorecerla o a impedir su frustración.Es así que con la ausencia de esta referencia, desaparece todo criterio válido deespecificación.68

Por otra parte, con relación al tema de los derechos humanos absolutos,Finnis se pregunta si hay derechos que pertenezcan al hombre sin excepción,sin que puedan hacerse prevalecer en su contra consideraciones de utilidadgeneral. La respuesta de éste es afirmativa y se vincula directamente con sureconocimiento de ciertos requerimientos básicos de razonabilidad práctica,vinculados los valores humanos básicos, y que son el fundamento de aquellosderechos. Estos requerimientos y valores son conocidos por evidencia, de mododirecto, no derivados de ningún otro conocimiento.69

En este sentido, resulta interesante lo expuesto en la obra del DoctorRodolfo L. Vigo en su obra denominada El iusnaturalismo actual de M. Villey a J.Finnis, en donde señala que para Finnis hablar de los derechos es un modomoderno o actual de hablar de la justicia, de las exigencias de la razonabilidadpráctica y, por ende, del bien común.70

Con relación al término de razonabilidad práctica, Finnis explica que enprimer lugar, por �práctica� no debe entenderse �realizable� en oposición airrealizable, o eficiente como opuesto a ineficiente; sino que �con una vista a ladecisión y a la acción�. �Práctica� significa pensar en lo que se va a hacer. Así,

67 Massini Correas, Carlos I., op. cit., Nota 58, p. 152.68 Ibid., p. 153.69 Ibid., p. 153.70 Vigo, Rodolfo L., op. cit., Nota 43, p. 138.


la razonabilidad práctica es la razonabilidad al decidir, al adoptar compromi-sos, al escoger y ejecutar proyectos y en general, al actuar.71

Así, en consideración de los anteriores elementos (derechos humanos yrazonabilidad práctica), es que el Doctor Rodolfo L. Vigo nos señala que losderechos humanos en la concepción finnisiana, propiamente constituyen unaforma de expresar virtualmente todas las exigencias de la razonabilidad práctica,ellos clasifican y expresan las exigencias de la justicia, y por eso representanuna forma de esbozar los contornos del bien común, una expresión enfática delo que está implícito en el término bien común.72

Por tanto, resulta en esta medida interesante enfatizar la relación necesariaentre el bien común y los derechos. Así, en la teoría de Finnis de los derechospodemos distinguir los derechos morales fundamentales y generales, o tambiénllamados derechos humanos o naturales; los derechos morales particulares,concretos o derivados, que también pueden ser llamados derechos humanos onaturales; y los derechos legales. Sin embargo, como se indicó previamente,para Finnis el núcleo de la noción de derechos no es ni la elección individualni el beneficio individual, sino los aspectos básicos de la plena realización hu-mana, pues el objeto o fin justificador de un derecho nos remite a un valorhumano básico.73

Sobre la particular temática de los valores humanos básicos, Finnis recurrepara su precisión a la reversión de los descubrimientos descriptivos o �especu-lativos� de la antropología y la psicología, hacia la crítica y esencialmentepráctica disciplina en la cual cada lector debe cuestionarse: ¿cuáles son losaspectos básicos de mi bienestar?74 Así, nuestro autor inicia su descripcióncon referencia al valor humano básico del conocimiento, para cuestionarse pos-teriormente si existen otros valores del mismo tipo, es decir, otros principios

71 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 12 (traducción personal).72 Vigo, Rodolfo L., op. cit., Nota 43, p. 138.73 Ibidem.74 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 85 (traducción personal).


indemostrables pero evidentes por sí mismos, que moldeen nuestro razonarpráctico.75

Referencia a esos otros diversos valores o bienes humanos básicos, es laque establece Massini Correas en su artículo El concepto de derechos humanos:dos modelos de comprensión y fundamentación, donde establece que en el particular,existen divergencias parciales entre algunos autores sobre la lista definitivade los bienes humanos fundamentales; y que sin embargo, coinciden en conside-rar los siguientes:

1. La integridad corporal.2. Vida y la salud.3. El conocimiento.4. La experiencia estética o cultural.5. El lenguaje.6. La socialidad y la amistad.7. El trabajo y la técnica.8. El juego.9. La religión.10. La moralidad o razonabilidad práctica.76

No obstante ello, Finnis recalca que además de la lista que propone en suobra Natural Law and Natural Rights,77 existen incontables objetivos y formasdel bien, por lo que sugiere que esos objetivos y formas sean considerados,bajo un análisis, como accesos o combinaciones de vías para alcanzar (no siem-pre sensiblemente) o realizar (no siempre satisfactoriamente) una de las sieteformas básicas del bien o alguna combinación de éstas.78

75 Ibid., p. 81 (traducción personal).76 Massini Correas, Carlos I., �El concepto de derechos humanos: dos modelos de comprensión y

fundamentación�, p. 5, [documento obtenido en línea], Cátedras Virtuales, Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Sociales, Filosofía Jurídica, Dr. Carlos Ignacio Massini Correas, Universidad de Mendoza [enlínea], [http://www.um.edu.ar/catedras/claroline/document/document.php], consultado el 16 deagosto de 2007.

77 Finnis propone en principio, siete bienes humanos básicos: vida, conocimiento, ocio, experienciaestética, amistad, razonabilidad práctica y religión. Cfr. Finnis, John, op. cit., Nota 2, pp. 86 a 90(traducción personal).

78 Ibid., p. 90 (traducción personal).


Por lo anterior, Finnis llega a la conclusión de que el contenido de losderechos humanos son los mismos bienes humanos básicos en cuanto su reali-zación y que requieren de la cooperación, y por supuesto del respeto, de losrestantes miembros de la sociedad.79

Sobre este aspecto, nos explica el Doctor Rodolfo L. Vigo que Finnis hasido un defensor de la existencia de derechos absolutos, los que funda en laséptima exigencia de la razonabilidad práctica que establece el deber absolutode no elegir directamente contra cualquier bien humano básico,80 y precisa-mente, correlativamente a esos deberes sin excepciones, se dan aquellos dere-chos sin excepciones, los que el profesor de Oxford ejemplifica con: a) no verseprivado de la propia vida como medio para otro fin ulterior; b) a que no se nosmienta en situaciones en las que se espera una comunicación real; c) a no sercondenado sobre la base de cargos deliberadamente falsos; etcétera.81

De esta manera, Finnis, conceptualiza los derechos humanos absolutossobre la identidad de los bienes humanos básicos, y que describe como aque-llos que exigen ser respetados sin excepción, en todo tiempo y en todo lugar,y respecto de los cuales, resulta siempre irracional obrar directamente, ya seaen nosotros mismos o en nuestros semejantes seres humanos.82

Sin embargo, advierte Finnis que los señalados bienes básicos o los princi-pios prácticos que los expresan, tan sólo constituyen guías que poseemos. Pues-to que cada uno es objetivamente básico, primario, e inconmensurable con otrosen el aspecto de su importancia objetiva.83 De tal manera que escoger un acto quepor sí mismo dañe a un bien básico es por consecuencia, involucrarse bien o mal,

79 Massini Correas, Carlos I., �El concepto de derechos humanos��, op. cit., Nota 76, p. 6.80 Ello se debe a que Finnis, establece que de entre los bienes humanos básicos o fundamentales

sobre los que no poseemos una buena razón para desatender, encontramos el bien de la razonabilidadpráctica, por el cual, moldeamos nuestra participación en otros bienes básicos, guiando nuestroscompromisos, nuestra selección de proyectos y lo que se debe de hacer para llevarlos a cabo. Cfr. Finnis,John, op. cit., Nota 2, p. 100 (traducción personal).

81 Vigo, Rodolfo L., op. cit., Nota 43, p. 139.82 Massini Correas, Carlos I., �El concepto de derechos humanos��, op. cit., Nota 76, p. 6.83 Finnis, John, op. cit., Nota 2, p. 119 (traducción personal).


en un acto de oposición de un bien inconmensurable, el cual es tratado como unobjeto de valor conmensurable y que podría ser compensado por otros objetosconmensurables de mayor (o acumulativo) valor.84 Por ello, advierte Finnis queel actuar de esa manera, no podría ser nunca justificado por la razón, por loque debemos actuar racionalmente, siendo que la razón requiere que cada bienbásico sea respetado al menos, en todas y cada una de nuestras acciones.85

El anterior, constituye el aspecto esencial que gobierna el requerimientode la razonabilidad práctica y respecto del cual señala Finnis, se trata ni más nimenos que de un principio del derecho natural, y que formula en el siguientesentido: todo lo que es moralmente (razonablemente) requerido para realizarsees requerido asimismo (ya sea mediata o inmediatamente) por el derecho natu-ral, y todo lo que es razonablemente (moralmente) requerido que no se haga,es asimismo contrario al derecho natural.86

De esta manera, que Finnis lleve a cabo un análisis de los derechos y suespecificación en los derechos humanos o naturales, atribuyéndoles el carácterde absolutos y así como una identidad en los bienes humanos básicos o funda-mentales, donde su operatividad se encuentre ligada a la elección racional yfavorable de cada bien, en tanto que dicha acción llevada a cabo por virtud delrequerimiento de la razonabilidad práctica (o moralidad), es asimismo consi-derada como requerida por el derecho natural.

3. Una aplicación tangible en la contemporaneidad

Ha resultado interesante conocer la manera en que Finnis, ante el tópico delconcepto del derecho, centra sus expectativas en una noción realista�clásicade éste y cómo a partir de elementos que define como de razonabilidad práctica omoral, proporciona sensatamente una explicación y fundamentación sólida delos llamados derechos humanos.

84 Ibid., p. 120 (traducción personal).85 Ibidem (traducción personal).86 Ibid., p. 124 (traducción personal).


En primer término, es de recalcar la tangible separación que lleva a caboFinnis con respecto a las escuelas positivistas expuestas. Disociación que condu-cirá a una transgresión en sus postulados esenciales, y que se concretizará bajola propuesta de una noción del derecho donde su núcleo esencial se encuentreconformado por elementos que escapen al mecanismo formal de la creaciónjurídica.

Elementos que constituirán el objeto y justificante de la realidad jurídicay que remitirán al aspecto de los valores humanos básicos, todo claro, bajo laluz de la razonabilidad práctica.

Y es que es precisamente sobre este particular punto, donde Finnis produ-cirá una interesante contra argumentación a la correspondiente crítica positi-vista, al integrar un ejercicio de razonabilidad a la consecución de los fines delderecho, determinados bajo la forma de bienes humanos básicos, eliminandotodo tipo de sospecha en relación a la irracionalidad, relatividad y discreciona-lidad en su elección.

Es aquí donde el estudio de la filosofía finnisiana adquiere un aspectovalorativo de notable interés, advertido en la diferencia de sistemas jurídico-filosóficos que permiten de manera sistemática en su seno, la relatividad ensus aportaciones al término �derecho�; y que dicha fallida manifestación de larealidad, se traslade al campo de los derechos humanos, con la correlativafatalidad que produce en aspectos prácticos.

Constituye de interés acotar, que Finnis al otorgar un contenido ontológicoa los derechos, lleve a cabo una equiparación de su objeto con la consecución dela justicia, a través de las exigencias de la razonabilidad práctica y, por ende, delbien común, considerando lo que es justo desde el ángulo de la alteridad, esdecir, desde el �otro� a quien algo es debido y a quien sería injusto denegarlo.

De lo anterior que se llegue a estimar que la deliberación de tipo finnisianano sólo deba de reflejarse en un campo meramente expositivo o reflexivo, sino


que deba permear en su medida, en los principales ámbitos donde el derechobusque su aplicación.

Comencemos por señalar que es la teoría aportada por Finnis, la que desdeesta perspectiva proveerá de una alineación iusfilosófica a la cuestión del dere-cho a describir, puesto que si apreciamos la visión de que el núcleo de tododerecho lo constituyen determinados bienes fundamentales humanos, cuyaoperatividad se encuentra determinada por el ejercicio de determinados prin-cipios rectores de la razonabilidad práctica, entonces, ¿no puede ser verbigracia,la integridad corporal y la vida, por lógica y razón, bienes humanos básicos queseñalen el contenido de determinados derechos humanos? Entendido lo anterior,en el sentido de que su positivización responde a la necesidad de los miembrosde la sociedad de procurar su protección y en caso de trasgresión, la determi-nación de la ilegalidad de los actos tendientes a menoscabarla.

Por tanto, que corramos el riesgo de que la exigencia del deber absolutoconsistente en no elegir directamente contra cualquier bien humano básico(séptimo requerimiento de la razón práctica), se vuelva nula, intransigente yrelativa al no producirse un entendimiento respecto los objetivos intrínsecosque refleja la norma que acoge un bien humano básico, afectando por tal motivo,la efectividad de los derechos humanos como elemento fundamental del biencomún, puesto que éstos son los mismos bienes humanos básicos en cuanto surealización y que requieren de la cooperación y respeto de la sociedad.

En tal sentido, que la búsqueda consciente en la afectación de determi-nados derechos humanos, en los diversos planos de la realidad jurídico-política-social, no sea de válida aceptación.

Pero ¿cómo podemos llegar a aceptar la supremacía de diversos aspec-tos del bien común con relación a otros? Sin duda, al determinar la existenciade derechos humanos absolutos, es decir, que exigen ser respetados sin excep-ción, en todo tiempo y en todo lugar; y su exigencia lleva correlativa la deter-minación de irracionalidad a toda acción que se contraponga a los mismos.


De ahí, que la negación sistemática de ciertos bienes humanos básicos,llamémosles derechos humanos, no constituya más que el reflejo de la inani-mada concepción que de éstos se tiene, de la intención de otorgarles una despro-porcional equivalencia con otros bienes de menor jerarquía, que en el marco deuna interpretación desprovista de una razonabilidad suficiente, y así comode juicios valorativos, produzca la exclusión de los primeros de los ejerciciosracionales de creación, desarrollo y operación del derecho.

Esto nos lleva a cuestionarnos si se encuentra justificada la ausencia delos requerimientos de la razonabilidad práctica en la elección, desarrollo y ope-ración del derecho, de tal manera que se produzca que un bien humano funda-mental disipe su fundamental autonomía, la obligatoriedad en su protección, ygenerándose por tanto, su asimilación a una regla (rule). Nuestra opinión esque no, sino que el reconocimiento y la operatividad de dicho derecho funda-mental (que constituye un aspecto de la personalidad humana) deben darse encada situación y bajo cualquier aspecto del fenómeno jurídico.

Finalmente, se estima que el respeto de estos derechos humanos básicoso fundamentales, reviste un carácter universal, sin que resulte válida una inter-pretación reduccionista que menoscabe su entera disponibilidad en el ejerciciojurídico, en tanto que los bienes que ampara son autónomos, valiosos per se, ycon una moralidad intrínseca potencializada por los requerimientos de la razo-nabilidad práctica.

III. CONCLUSIONES

Una vez finalizada la exposición detallada en las páginas que anteceden noresta sino determinar ciertos aspectos fundamentales de la misma, los cualespueden resumirse, mas no extensivamente, de la siguiente manera:

1. En tanto que el concepto del derecho ha tenido concepciones contra-dictorias y hasta opuestas, la realidad jurídica conocerá de igual maneraese choque ideológico en cada aspecto práctico.


2. El modelo realista clásico en su aspecto iusnaturalista y en particular,la teoría de los bienes humanos básicos otorgan una válida visión delderecho y su valor intrínseco.

3. Existe un derecho universal de participación de los bienes básicos queson reconocidos por la razón práctica.

4. No es posible determinar con base en proposiciones positivas raciona-listas, la subestimación de bienes humanos considerados necesariospara el buen desarrollo del hombre, es decir, aplicar motivos de inter-pretación que afecten a los segundos.

5. Existe una obligación permanente de vigilancia y protección de losbienes humanos considerados fundamentales.


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I. INTRODUCCIÓN

La institución jurídica de la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo�específicamente en el indirecto y, todavía más, en la materia administrativa�es una de las más importantes en dicho proceso, sin embargo, aunque existemás o menos cierta conformidad en sus características, a partir de las dispo-siciones que la regulan sería útil saber cuáles son los principios que la sustentany cómo se conducen en su funcionamiento.

Para dilucidar lo anterior, se destaca la utilización de métodos1 y, para nopensar con métodos impropios, como refiere Daniel E. Herrendorf, al pregun-

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOSPRINCIPIOS A LA SUSPENSIÓN EN EL

JUICIO DE AMPARO INDIRECTO ENMATERIA ADMINISTRATIVA

CUANDO EL ACTO RECLAMADO ESNOTORIA E INDUDABLEMENTE

INCONSTITUCIONAL

IVÁN GABRIEL ROMERO FIGUEROA*

Sumario: I. Introducción; II. Teoría de los principios; III. La suspensión delacto reclamado en el juicio de amparo indirecto en materia administrativa;IV. Aplicación de la teoría de los principios a la suspensión del acto reclamadoen el juicio de amparo indirecto en materia administrativa; V. Conclusiones;VI. Bibliografía.

75

* Secretario adscrito al Juzgado Décimo Tercero de Distrito en materia Administrativa en el DistritoFederal.

1 Acerca de la importancia de la utilización de métodos en el ámbito jurídico, ver Courtis, Christian,comp., Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, España, Trotta, 2006, p. 413.

IVÁN GABRIEL ROMERO FIGUEROA76

tarse ¿Cómo piensan los Jueces que piensan?,2 así como para no soslayar a lacomunidad interpretativa,3 en el presente trabajo se explica la teoría de losprincipios y a partir del manejo del método que conlleva, se realiza un estudiode la institución de la suspensión del acto reclamado para extraer sus funda-mentos y, posteriormente, se expone cómo interactuarían éstos a la luz de unacto que es notoria e indudablemente contrario a la Constitución.

Finalmente, se analiza el supuesto de si ante tal tipo de actos resultasostenible negar la suspensión para no perjudicar al interés social o contravenirel orden público o, dicho en otras palabras y a manera de pregunta ¿ante laapariencia del buen derecho �aunque no certeza absoluta�, debe prevalecerel interés social?

II. TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS

1. Generalidades

Para hablar de la teoría de los principios, nos parece indispensable hacer unabreve referencia al doctrinario Herbert Lionel Adolphus Hart, cuya teoría delderecho tiende a ser descriptiva, pues pretende aclarar la estructura de éste ysu funcionamiento, sin considerar la justificación moral de las prácticas jurídicas;para ello, critica a John Austin, para quien el derecho es el conjunto de órdenesrespaldadas por amenazas dictadas por el soberano en ejercicio de su poderlegislativo ilimitado. De él, dice Hart, su falla genérica fue no haber incluidoen su teoría la noción de �regla�.

Así, para Hart, existen dos clases de normas: reglas primarias, que imponendeberes de conducta a los individuos; y reglas secundarias, que confieren facul-tades a los particulares o a las autoridades; disponen que algunos seres

2 Herrendorf, Daniel E., El poder de los jueces. Apuntes para un humanismo judicial, México, Universi-dad Veracruzana, 1991, p. 33.

3 Flores, Ímer B., �¿Ensueño, Pesadilla y/o realidad? Objetividad e (in)determinación en la inter-pretación del Derecho�, en Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México, UNAM, 2005,pp. 194-195.

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS A LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO... 77

humanos, bajo ciertas condiciones, tienen competencia, pública o privada, paracrear por medio de sus actos nuevas reglas pertenecientes al sistema, y extinguiro modificar los efectos de las normas anteriores, como son las relativas a laformación de contratos, las normas constitucionales sobre expedición de leyeso las normas procesales que regulan la función judicial.

Ronald Dworkin critica la idea de Hart de que el derecho es la interacciónentre reglas primarias y secundarias, pues para él, el derecho no se integra sólopor reglas, sino también por principios y directrices, entendiéndose por losprimeros los patrones que deben ser observados porque son una exigencia dejusticia o equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad, y por las direc-trices los patrones que determinan una meta a ser alcanzada, generalmente,una mejoría en algún aspecto económico, político o social de la comunidad.4

2. Diferencias entre reglas y principios

Dworkin sostiene que los principios y las reglas apuntan a decisiones par-ticulares sobre la obligación jurídica en circunstancias particulares, pero difierenen el carácter de la dirección que dan, pues mientras las reglas son aplicables aun caso, o no aplicables, según el hecho se adecue o no al supuesto que esta-blecen, los principios se aplican según el peso que ejerzan en el caso concreto,pues no obligan a resolver en determinado sentido. Asimismo, en caso deconflicto de reglas, una se aplica al caso y otra no, ya que ésta es inválida (porno respetar la ley superior, la ley anterior, la ley especial o un principio); encambio, en caso de oposición de principios, cobrará aplicación el que ejerzamás peso en el caso y, para ello, se deberá ponderar el peso de cada uno.

Para Robert Alexy, tanto los principios como las reglas pueden concebirsecomo normas.

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es quelos principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor

4 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, 5ª. reimp., España, Ariel, 2002, p. 60.


medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que secaracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados yporque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende delas posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través deprincipios y reglas que juegan en sentido contrario.

En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimento pleno y,en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas. Si unaregla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, nimás ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de loposible fáctica y jurídicamente.5

Eros Grau, después de haber analizado las diferencias que varios autoreshabían expuesto entre las reglas y los principios, concluyó lo siguiente:

Primero: la generalidad de la regla jurídica es diferente de la gene-ralidad de un principio jurídico (Boulanger). La regla es generalporque se establece para un número indeterminado de actos o hechos;no obstante, es especial en la medida en que no regula más quealgunos actos o ciertos hechos: se modifica para ser aplicada a unasituación jurídica determinada; en cuanto al principio, por el contra-rio, es general porque implica una serie indefinida de aplicaciones.

Segundo: la síntesis de Canotilho, reproducida anteriormente en elapartado 62, a la cual me remito.

Tercero: la diferencia entre regla y principio surge exclusivamente enel momento de la interpretación/aplicación (Prieto Sanchís y Gian-formaggio), de modo que sólo en el curso del proceso de interpre-tación (al atravesar el círculo hermenéutico) el intérprete podrádecidir si hay o no conflicto entre reglas o colisión entre principios;ahora, si efectivamente es el tipo de oposición (conflicto o colisión)que define regla y principio, entonces sólo durante el proceso deinterpretación se podrá realizar la distinción.6

5 Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 2006, pp. 13-14.6 Grau, Eros, Interpretación y Aplicación del Derecho, Madrid, Dikinson, pp. 168 a 171. La síntesis de

Canotilho a que se refiere el autor es la siguiente: 1) Los principios son normas jurídicas que imponenuna optimización, compatible con varios grados de concretización, de acuerdo con los condicionamientos


3. Reglas de la ponderación de principios

Para Carlos Bernal Pulido, el principio de ponderación expresa un conjuntode condiciones de racionalidad que toda medida estatal debe cumplir, yque por tanto, también tienen un nexo con el contenido de la deliberaciónpolítica.7

Tal principio se encuentra sujeto a tres reglas, a saber: idoneidad, nece-sidad y proporcionalidad en sentido estricto.

a) Regla de idoneidad o adecuación

Ésta a su vez, se desarrolla en dos vertientes:

1) El acto estatal debe tener un fin legítimo. Se debe analizar si el actoestatal que interviene el derecho fundamental del gobernado, tiene un finconstitucionalmente legítimo, o es un acto contrario a la Constitución, y deocurrir este último caso, el acto no será idóneo.

2) El acto estatal debe ser objetivamente idóneo o adecuado para realizarel fin. El acto, abstractamente considerado, debe tender a ayudar o cooperar ala realización del fin que busca, ya sea al momento de su emisión, ya al momentode su concreción, en cuyo caso prevalecerá este último.

fácticos y jurídicos; las reglas son normas que prescriben imperativamente una exigencia (imponen,prohíben, permiten) que se cumple o no (en palabras de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion);la convivencia de los principios es conflictiva (Zagrebelsky); la convivencia de las reglas es antinómica.Los principios coexisten; las reglas antinómicas se excluyen; 2) Consecuentemente, los principios, alconstituir exigencias de optimización, permiten el equilibrio de valores e intereses (no obedecen, comolas reglas, a la �lógica del todo o nada�), de acuerdo con su peso y la ponderación de otros principioseventualmente conflictivos; las reglas no dejan espacio disponible para ninguna otra solución, puessi una regla vale (tiene validez) debe cumplirse en la exacta medida de sus prescripciones, ni más nimenos; 3) En caso de conflicto entre principios, éstos pueden ser objeto de valoración, de armoniza-ción, ya que sólo tienen �exigencias� o �standards� que deben realizarse en �prima facie�; las reglascontienen �fijezas normativas� definitivas, siendo insustentable la validez simultánea de reglas con-tradictorias; 4) Los principios suscitan problemas de validez y peso (importancia, ponderación, validez);las reglas plantean sólo problemas de validez (si no son correctas tienen que ser modificadas).

7 Citado por Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM, 2007, p. 39.


b) Regla de necesidad

El acto estatal que intervenga un derecho fundamental debe ser estrictamenteindispensable para satisfacer el fin que busca

porque 1) es la menos gravosa para el derecho afectado, entre diversasopciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado; o2) no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponi-bles afectan el derecho intervenido en una medida mayor. De noestar ante uno de los supuestos apuntados, la medida en cuestiónserá ilegítima porque intervendría un derecho fundamental de unamanera que no sería estrictamente necesaria, porque existe alguna al-ternativa menos perjudicial para él, con los mismos resultados parael fin legislativo que se le opone.8

c) Regla de proporcionalidad en sentido estricto

La ley de ponderación dice: Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento ode menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia delcumplimiento del otro.9 O dicho en otras palabras: Cuanto más intensa sea lainterferencia en un principio, más importante tiene que ser la realización delotro principio.10

Sánchez Gil señala lo siguiente:

El análisis del conflicto a través de la ponderación debe darse en dosaspectos: el normativo y el empírico, atendiendo a la intensidad enque se lleva a cabo un menoscabo de un derecho fundamental y elbeneficio del interés que se le opone, lo cual puede ocurrir en tresestratos: grave, medio y leve; de modo que, �cuando la intensidad dela relación del fin del legislador sea por los menos equivalente a laintensidad de la intervención en el derecho fundamental, la inter-vención legislativa deberá considerarse justificada�.11

8 Ibid., pp. 45-46.9 Alexy, Robert, op. cit., nota 5, p. 19.10 Ibid., p. 38.11 Sánchez Gil, Rubén, op. cit., nota 7, p. 50.


Ahora bien, el análisis normativo se divide en dos tipos de estudio:

1) El primero depende de la fundamentalidad que los bienes constitucio-nales contendientes tengan en el ordenamiento, por lo que pudiera resultar útil,pero no determinante, una jerarquía in abstracto de principios constitucionales.

2) El segundo se refiere a los niveles de intensidad con que se afecta unprincipio constitucional con su contendiente, según la eficacia, la rapidez,la probabilidad, el alcance y la duración de la medida.

Por otra parte, en el análisis empírico se deben tomar en cuenta los cono-cimientos científicos y dogmáticos existentes en la sociedad en cada momentohistórico.

En resumen, Carlos Bernal Pulido señala que en el principio de propor-cionalidad se debe seguir la siguiente estructura:

1) Determinar la importancia del derecho fundamental y el fin le-gislativo que se le opone; 2) comparar la relevancia de ambos, esdecir, las intensidades en que éste se beneficia por la intervenciónen aquél, y 3) formular una regla de precedencia entre dichasposiciones, que disponga cuál de dichos intereses debe ceder frenteal otro en el caso concreto, si el protegido por el derecho fundamentalo el principio constitucional que apoya el fin legislativo.12

4. Ley de colisión de principios

Finalmente, cabe referirnos a la ley de colisión, la cual significa que las condicio-nes bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho deuna regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente.13

El resultado de la ponderación y de la aplicación de la ley de colisiónes la adición al sistema jurídico de una norma jurídica constitucional

12 Sánchez Gil, Rubén, op. cit., nota 7, pp. 56-57.13 Alexy, Robert, op. cit., nota 5, p. 18.


bajo la cual es posible subsumir el caso concreto. Por lo anterior,puede concebirse la ley de colisión como una aplicación del criteriode especialidad por la cual se resuelve la colisión constitucional�reformulando en sede interpretativa uno de los principios y,precisamente, introduciendo en ellos una cláusula de excepcióno exclusión.

La primacía otorgada a uno de los principios en virtud de la ley decolisión no es, de ningún modo, como sucedería con las reglas, unadeclaración de invalidez absoluta de la norma superada, sino de queen el preciso caso concreto en que se enfrenta con otra debe satisfacersepreferentemente a esta última, en la medida admitida también porla ley de ponderación.14

III. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO

EN MATERIA ADMINISTRATIVA

1. El juicio de amparo

En primer término, se debe destacar que la Constitución es la Norma Funda-mental que rige todo el orden jurídico; sin embargo, el hecho de que esteprincipio se encuentre establecido en el artículo 133 de la propia ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, no implica que los actos de autoridadacaten de manera sistemática lo que establece la misma, motivo por el cual, laCarta Fundamental fija las bases para su defensa.

Entre los medios procesales de defensa de la Constitución,15 se encuentrael juicio de amparo, que tiene por objetivo resolver toda controversia que se

14 Sánchez Gil, Rubén, op. cit., nota 7, pp. 58-59.15 Fix-Zamudio, Héctor. Introducción al Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento

Mexicano, 2ª ed., México, UNAM, 1998, p. 24. Para una mejor exposición de este tema, es importan-te aclarar que la defensa de la Constitución en México se divide, para efectos de su análisis, en dosgrupos: los medios de protección de la Constitución y los medios procesales establecidos por laConstitución. Los primeros tienen como finalidad �prevenir� que la Carta Suprema sea transgredida,lo cual se pretende a través de la limitación del ejercicio del poder (como ejemplo encontramos la divi-sión de poderes y la participación de diversos grupos sociales en la toma de decisiones); en cambio,los medios procesales establecidos por la Constitución, tienen como finalidad �reintegrar� el ordenconstitucional que ha sido violado por los órganos del poder (entre los que podemos mencionar aljuicio político y el juicio de amparo).


suscite por la emisión de un acto de autoridad que intervenga de maneradirecta la esfera jurídica del gobernado, juicio que se interpondrá a instanciade parte agraviada, ante los Tribunales de la Federación, los cuales, previoprocedimiento establecido en la ley, dictarán una sentencia con efectos rela-tivos, en la que resolverán respecto a la constitucionalidad o inconstitucio-nalidad del acto reclamado. Su fundamento se encuentra en los artículos 103y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así comoen la Ley de Amparo, reglamentaria de aquéllos.16

2. La suspensión del acto reclamado

En el juicio de amparo pueden surgir diversos incidentes, de los que únicamenteexpondremos el incidente de suspensión, pues es el más recurrente y útil parael presente trabajo.

La suspensión en el juicio de garantías, sólo se entiende y es posible expli-carla a partir de su concepción y descripción a nivel constitucional, en términosdel artículo 107, fracción X, cuyo objetivo fundamental es preservar la materialitigiosa y evitar así los daños y perjuicios durante la secuela del procedimiento.

Lo relevante de la suspensión en el juicio de amparo se presenta si el actoreclamado engendra efectos de carácter positivo, los cuales serán paralizadosa través de una orden que emite el tribunal conocedor del amparo, para que laautoridad responsable no continúe ejecutando o inicie la ejecución del actoreclamado.

González Chévez, de manera clara y sintética, señala que

16 Lo dispuesto en los artículos 38 a 40 de la Ley de Amparo, respecto a los supuestos en los cualeslos jueces de Primera Instancia del orden común están facultados para recibir demandas de amparo,no contradice lo arriba asentado, pues la intervención de los órganos jurisdiccionales locales comoauxiliares del Poder Judicial de la Federación se contrae a la recepción del escrito de demanda y a suremisión al Juez de Distrito que resulte competente, así como librar oficios a las autoridadesdesignadas como responsables para que remitan sus informes previos y justificados a dichofuncionario judicial y ordenar la suspensión del acto hasta por setenta y dos horas.


La suspensión en amparo tiene como finalidad asegurar la efectividadde la eventual sentencia estimatoria que se pronuncie en el juicio de amparo;así como la de evitar que durante la pendencia del proceso se puedan producirdaños de imposible o difícil reparación para el agraviado por la ejecucióndel acto reclamado o sus efectos.17

a) Características de la suspensión del acto reclamado

La suspensión del acto reclamado se caracteriza por su instrumentalidad, provi-soriedad, sumariedad, mutabilidad y unidad, que consisten en lo siguiente:

1) Instrumentalidad. Este principio está contenido en los artículos 107,fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, párrafoprimero, y 122, 123 y 124, último párrafo, de la Ley de Amparo, y consiste enque la suspensión es un instrumento al servicio de la cuestión principal en eljuicio de amparo.

2) Provisoriedad. Se encuentra contemplado en los numerales 124, últimopárrafo, 140 y 141 de la Ley de Amparo, y consiste en que los efectos del autoen que se conceda la suspensión del acto reclamado, tendrán vigencia hastaque cause ejecutoria la sentencia que se dicte en lo principal.

3) Sumariedad. Tal principio se desprende de los arábigos 123, párrafosegundo, 130, 131, 132, párrafo segundo, 133 y 139, párrafo primero, de la Leyde Amparo, y consiste en que la tramitación del procedimiento de la suspensiónsea sencillo y rápido, dada la urgencia que conlleva la necesidad de dictar talmedida cautelar.

4) Mutabilidad. Este principio se encuentra en los artículos 133, últimaparte, 136, último párrafo, y 140 de la Ley de Amparo, y consiste en que laresolución que proveyó sobre la suspensión a petición de parte puede ser modi-ficado cuando cambien los hechos por los que se concedió la medida.

17 González Chévez, Héctor, La suspensión del acto reclamado en amparo, desde la perspectiva de losprincipios de las medidas cautelares, México, Porrúa, 2006, p. 167.


5) Unidad. Este principio se desglosa del artículo 134 de la Ley de Amparo,dado que no deben existir dos o más resoluciones que se pronuncien sobre laprocedencia de la suspensión, con lo que se evita la duplicidad de resolucionessobre un mismo acto de autoridad.

b) Presupuestos de la suspensión

El dictado de la suspensión se encuentra sujeto a dos presupuestos: la aparienciadel buen derecho y el peligro en la demora.

i) Apariencia del buen derecho

Héctor González Chévez explica que:

La apariencia del buen derecho o fumus boni iuris está referida alcriterio que el órgano jurisdiccional debe formarse para conceder odenegar una medida cautelar� Se entiende que dado el caráctersumario con el que normalmente se adopta la medida, se haconsiderado que no es necesario que quien solicite la tutela cautelaracredite plenamente en ese momento su derecho, sino que es sufi-ciente un principio de prueba para que el Juez o tribunal se formeun juicio de probabilidad o verosimilitud acerca de la viabilidad dela pretensión del recurrente, que le sirva de base para acordar lamedida, claro está, sin dejar de considerar los demás presupuestosque la ley impone para tal efecto.18

Como su nombre lo indica, la apariencia del buen derecho se basa en unaapariencia del derecho, de ahí que su examen sea superficial, por lo que el cono-cimiento de la medida cautelar se limita a un juicio de probabilidad o verosimilitud.

ii) Peligro en la demora

El peligro en la demora o periculum in mora es el riesgo en que se encuentra underecho o posible derecho por el tiempo que tarde el juzgador en tramitar elproceso principal y pronunciar la sentencia definitiva.

18 Ibid., pp. 99-100.


Este presupuesto es la razón de ser de la providencia cautelar, pues en lamedida que existan los riesgos que genera la tramitación del juicio, se debeotorgar la suspensión, siempre y cuando sea urgente su concesión, es decir, esla mora del dictado del auto correspondiente, lo que generaría daños de difícilo imposible reparación lo que hace urgente el pronunciamiento sobre el actocautelar.

En el peligro en la demora operan dos tipos de riesgos: el peligro de infruc-tuosidad y el peligro de tardanza de la resolución principal.

Así, el peligro en la demora tiene dos vertientes, uno objetivo y otro subje-tivo. La primera se encuentra vinculada a la posibilidad o dificultad prácticade la ejecución futura; la segunda se halla en la relación que se presenta entrela situación personal de necesidad del demandante y la providencia principal,por la prolongación del estado de insatisfacción del derecho que se debate.

c) Clases de suspensión del acto reclamado

El artículo 122 de la Ley de Amparo regula la suspensión para el caso del amparoindirecto, del cual se desprenden dos tipos de suspensión, que son la oficiosa ya petición de parte.

i) Suspensión de oficio

La suspensión de oficio se encuentra regulada en los artículos 123 y 233 de laLey de Amparo, y es aquella que otorga el Juez de Distrito en el primer auto,sin necesidad de que se tramite un cuaderno especial o incidental; por la tras-cendencia de ciertos actos de autoridad, el legislador ha impuesto la obligaciónal juzgador de otorgar la suspensión sin necesidad de ser solicitada por elagraviado, sino que, con la simple presentación de la demanda, el juzgadordebe proveer al respecto.

Dicha suspensión procede: a) cuando se trate de actos que importen pe-ligro de privación de la vida, deportación o destierro o alguno de los prohibidos


por el artículo 22 de la Constitución Federal (penas de muerte, de mutilación,de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, laconfiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales);b) cuando se trate de algún otro acto, que, si llegase a consumarse, haría fí-sicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individualreclamada; o c) cuando los actos reclamados tengan o puedan tener por conse-cuencia la privación total o parcial, temporal o definitiva de los bienes agrariosdel núcleo de población quejoso o su substracción del régimen jurídico ejidal.

Sus efectos consisten en ordenar que cesen los actos que directamentepongan en peligro la vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso ola ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional;y tratándose de los establecidos en el segundo y tercer incisos del párrafoanterior, serán los de ordenar que las cosas se mantengan en el estado queguarden.

ii) Suspensión a petición de parte

La suspensión a petición de parte agraviada, opera en los demás casos no pre-vistos en los artículos 123 y 233 de la Ley de Amparo, y se divide en provisionaly definitiva �ambas comparten supuestos y fundamentos, pero se diferencianen los elementos a considerar al momento de resolver una y otra�, y será pro-cedente cuando se reúnan los requisitos naturales, legales y de eficaciacorrespondientes.

� Suspensión provisional

Si la solicitud de suspensión se realiza en el escrito de demanda, el Juez deamparo ordenará abrir el incidente de suspensión, en cuyo auto inicial se pro-nunciará sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar; en casode que no se haya pedido en el escrito de demanda, el quejoso podrá solicitarlaen cualquier momento, siempre que no haya causado estado la sentencia quese dicte en lo principal (artículo 141 de la Ley de Amparo).


El juzgador debe analizar la procedencia de la suspensión sin otroselementos de convicción que la afirmación hecha por el quejoso, bajo protestade decir verdad, de que son ciertos los hechos que narra �dado que la vera-cidad de sus afirmaciones sólo se podrá verificar hasta que las autoridadesrindan su informe previo� y con las pruebas que exhiba.

El plazo de vigencia de la suspensión provisional comienza en el momentoen que surte efectos el auto que la concede y hasta que se haga lo propio con lainterlocutoria que resuelva la suspensión definitiva.

� Suspensión definitiva

Dicha medida se emite una vez sustanciado el incidente de suspensión, enel cual se da intervención a las partes para probar y alegar lo que conforme aderecho consideren.

Su vigencia comienza en el momento en que surte efectos la interlocutoriaque la concede y hasta que cause estado la sentencia dictada en lo principal.

d) Requisitos de la suspensión a petición de parte

De los artículos 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, y 124 de la Ley de Amparo, se advierte la existencia de ciertos requi-sitos que deben cumplirse para que se otorgue la suspensión, los cuales se sin-tetizan de la siguiente manera:

1. Que sea cierto el acto reclamado.2. Que la naturaleza del acto permita su paralización.3. Que el quejoso solicite su suspensión.4. Que de concederla no se cause perjuicio al interés social, ni se contra-

vengan disposiciones de orden público.5. Que la ejecución del acto reclamado cause daños y perjuicios al quejoso

que sean de difícil reparación.


Los juristas Genaro Góngora Pimentel19 y Hugo Martínez García,20 entreotros, han clasificado los requisitos de procedencia de la suspensión a peticiónde parte en la certeza de la existencia del acto reclamado y en exigencias natu-rales, legales y de efectividad.

i) Certeza de la existencia del acto reclamado

La certeza de la existencia del acto reclamado es un requisito lógico para laprocedencia de la suspensión.

Al respecto cabe destacar que en la suspensión provisional, el juzgadordebe analizar la procedencia de la medida cautelar sin otros elementos deconvicción que la afirmación hecha por el quejoso, bajo protesta de decir verdad,de que son ciertos los hechos que narra y con las pruebas que exhiba; en cambio,en la suspensión definitiva, se deberá acreditar fehacientemente la existenciadel acto reclamado.

ii) Requisitos naturales

Esta exigencia implica que el acto reclamado, dada su naturaleza, sea susceptiblede ser suspendido, es decir, el juzgador debe analizar si, de acuerdo a la natu-raleza del acto reclamado, éste es apto para ser paralizado o no; para ello, esnecesario precisar cuáles son los actos suspendibles y cuáles no.

Sin pretender realizar una exposición exhaustiva de la naturaleza de losactos para efectos de la suspensión del acto reclamado en amparo, es útil lasiguiente clasificación: 1) Por el tipo de conducta: positivos y omisivos; 2) Porsu contenido: afirmativos, negativos, prohibitivos y declarativos; 3) Por su facti-bilidad: consumados, futuros e inminentes, y futuros e inciertos; y 4) Por sus

19 Góngora Pimentel, Genaro, La suspensión en materia administrativa, 6ª ed., México, Porrúa, 2001,pp. 28-29.

20 Martínez García, Hugo, La suspensión del acto reclamado en materia de amparo, México, Porrúa,2005, pp. 163-164.


efectos: eventuales, instantáneos, continuos y de tracto sucesivo. De manerabreve, se puede decir que los actos susceptibles de paralizarse son los quegeneran consecuencias positivas, tales como los positivos propiamente dichos,los afirmativos, prohibitivos, negativos y declarativos (si tienen efectos posi-tivos), los futuros e inminentes, instantáneos, continuos y de tracto sucesivo,siempre y cuando no se hayan consumado.

iii) Requisitos legales

Por requisitos legales se entienden las exigencias contenidas en el artículo124 de la Ley de Amparo, y que consisten en que exista solicitud de la sus-pensión del agraviado, que no se siga perjuicio al interés social, ni se contra-vengan disposiciones de orden público y que sean de difícil reparación losdaños o perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto.

� Solicitud de la suspensión por el agraviado

Para que proceda la suspensión del acto reclamado en la especie que se analiza,es menester que lo solicite el agraviado; asimismo, cuando el quejoso solamentepide la suspensión por las consecuencias del acto reclamado, el juzgador deamparo debe resolver si concede o niega la suspensión, única y exclusivamen-te respecto de ellas, de conformidad con la fracción I del artículo 124 de la Leyde Amparo, y con base en la jurisprudencia 2a./J. 111/2003.21

� Que sean de difícil reparación los daños o perjuicios que se causenal agraviado con la ejecución del acto

Tal requisito es la expresión del principio periculum in mora de las medidascautelares y es la causa eficiente que motivó la creación de la institución de la

21 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, SUSPENSIÓN DEFINITIVA.CUANDO EL QUEJOSO ÚNICAMENTE SOLICITE LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE LAS CON-SECUENCIAS DE LOS ACTOS RECLAMADOS, EL JUEZ DE DISTRITO SOLAMENTE DEBE CONCE-DER O NEGAR DICHA MEDIDA RESPECTO DE AQUÉLLAS, Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, México, Novena Época, tomo XVIII, diciembre de 2003, p. 98.


suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo, pues a través de ella serealiza un examen a priori o a posteriori acerca de si la ejecución del acto recla-mado causa al quejoso un perjuicio de difícil reparación. Este supuesto revistetres aspectos: uno objetivo y dos subjetivos. El objetivo consiste en que existariesgo de que de no conceder la suspensión, el acto reclamado quedeconsumado irremediablemente; los subjetivos consisten, en que el quejosoacredite la titularidad de un derecho subjetivo tutelado por el ordenamientojurídico y que ese derecho se vea afectado en tal forma, que sea difícil resarcirese daño.

� Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengandisposiciones de orden público

De conformidad con el artículo 124, fracción II, segundo párrafo, de la Ley deAmparo, se considera, entre otros casos, que se causa perjuicio al interés socialo se contravienen disposiciones de orden público, cuando de concederse lasuspensión: se continúe el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios,la producción y el comercio de drogas enervantes; se permita la consumación ocontinuación de delitos o de sus efectos; se permita el alza de precios conrelación a artículos de primera necesidad o bien de consumo necesario; seimpida la ejecución de medidas para combatir epidemias de carácter grave, elpeligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, o la campaña contrael alcoholismo y la venta de substancias que envenenen al individuo odegeneren la raza; se permita el incumplimiento de las órdenes militares; seproduzca daño al medio ambiente, al equilibrio ecológico o que por ese motivoafecte la salud de las personas, y se permita el ingreso en el país de mercancíascuya introducción esté prohibida en términos de la ley o bien se encuentre enalguno de los supuestos previstos en el artículo 131, párrafo segundo, de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se incumplan las normasrelativas a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportación oimportación, salvo el caso de las cuotas compensatorias, las cuales se apegarána lo regulado en el artículo 135 de la Ley de Amparo; se incumplan con lasNormas Oficiales Mexicanas; o se afecte la producción nacional.


Dicha norma es una cláusula abierta, dado que de manera enunciativaespecifica supuestos en los que se causa perjuicio al interés social o se contra-vienen disposiciones de orden público, por lo que corresponde al juzgador, deacuerdo a cada caso que se le presente, analizar si ese asunto se adecua a lossupuesto enunciados, o bien, a uno análogo. Asimismo, dicha norma contieneconceptos válvula para el juzgador, quien de acuerdo a su criterio jurídico,deberá determinar si el caso que se somete a su consideración causa perjuicioal interés social o contraviene disposiciones de orden público; máxime si setoma en cuenta que no existe una definición de lo que debe entenderse porinterés social y orden público.

Sobre la indeterminación de lo que debe entenderse por interés social yorden público, es importante considerar que la incertidumbre es inherente aluniverso, pues, ni aun en las llamadas ciencias exactas existe tal certeza, comolo refleja el principio de incertidumbre de Heisenberg22 o el teorema de Gödel,23

ya que existe un cambio básico en la forma de estudiar la naturaleza, pues sepasa de un conocimiento teóricamente exacto (o al menos, que en teoría podríallegar a ser exacto con el tiempo) a un conocimiento basado sólo en probabi-lidades y en la imposibilidad teórica de superar un cierto nivel de error.

La falta de un concepto de ideas tales como interés social y orden público, sedebe a limitaciones epistemológicas, históricas, lógicas y comunicativas.24

22 http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_indeterminaci%C3%B3n_de_Heisenberg, el físicoalemán Werner Karl Heisenberg formuló un principio, con el que hizo una contribución fundamen-tal al desarrollo de la teoría cuántica, al afirmar que es imposible medir simultáneamente de formaprecisa la posición y el momento lineal de un objeto dado, es decir, cuanta mayor certeza se busca endeterminar la posición de un objeto, menos se conoce su cantidad de movimiento lineal.

23 http://es.wikipedia.org/wiki/Kurt_G%C3%B6del, el lógico y matemático Kurt Freidrich Gödelestableció dos teoremas de la incompletitud: el primero afirma que en cualquier formalización consistentede las matemáticas que es lo bastante fuerte para definir el concepto de números naturales, se puedeconstruir una afirmación que ni se puede demostrar ni se puede refutar dentro de ese sistema (este teoremademuestra que cualquier sistema es necesariamente incompleto: contiene afirmaciones que no sepueden demostrar ni refutar; un sistema incompleto significa que no se han descubierto todos los axiomasnecesarios; cada vez que se añada un nuevo axioma siempre habrá otro que quede fuera de alcance); porotra parte, el segundo teorema afirma que ningún sistema consistente se puede usar para demostrarse así mismo (dicho en otras palabras, si a un sistema �considérese como ejemplo al Derecho- se le consideracompleto, entonces es inconsistente, y si se le considera consistente, entonces es incompleto).

24 Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, España, Trotta,2003, 94 pp. El conocimiento jurídico tiene limitaciones de las siguientes clases: 1. Epistemológica, la


iv) Requisitos de efectividad

En términos generales, la suspensión del acto reclamado surte efectos desde elmomento que se dicta, sin embargo, en algunos casos, para que sea efectiva, sedeben de cumplir ciertos requisitos. En efecto, en amparo en materia adminis-trativa, el quejoso debe exhibir una garantía, conforme lo establecen los artículos125 y 135 de la Ley de Amparo, de los que se advierte que, para que sea efectivala suspensión del acto reclamado, se exigirá al quejoso que otorgue garantía:cuando exista tercero perjudicado o si impugna el cobro de contribuciones,excepto si la quejosa es una persona moral oficial (artículo 9) o cuando el quejososea un núcleo de población ejidal o comunal (artículo 234).

IV. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS A LA SUSPENSIÓN DEL ACTO

RECLAMADO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN MATERIA ADMINISTRATIVA

Una vez que se ha explicado cómo está regulada la suspensión del acto recla-mado en el juicio de amparo indirecto �especialmente en la materia admi-nistrativa�, es necesario analizar las disposiciones de ésta, para extraer susprincipios.

1. Los principios de la suspensión del acto reclamado

De los artículos 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, así como 122, 123, 124, 125 y 135 de la Ley de Amparo, se desprendeque el legislador hizo una jerarquización de elementos a considerar para queel Juez resolviera sobre la suspensión del acto reclamado; así, los aspectos que el

cual se debe a: a) La indefinición del objeto jurídico y del concepto de Derecho; b) La contamina-ción del subjetivismo; y c) La precomprensión hermenéutica; 2. Histórica: toda verdad, toda solución,pertenece a un presente que pronto será pasado y sólo sirve para un periodo; 3. Lógica: se debe a lafalta de estudio por parte de los juristas de la lógica o, en su caso, a sustituir la lógica por la argu-mentación; y 4. Comunicativa, cuya razón es que: a) Los legisladores tienen dificultad para comunicarsus preceptos; b) El abogado argumenta lo que quiere, no lo que sabe, y además, pretende mover lavoluntad de su auditorio; y c) El académico no defiende, sino que explica, explica el conocimientojurídico teórico.


legislador tomó en cuenta, para los fines de este trabajo los divido en dos grupos:

uno objetivo y otro subjetivo.

El aspecto objetivo se integra por el acto reclamado �y los derechos que

transgrede� y su ejecución; y el aspecto subjetivo se forma por la condición

del quejoso y la afectación que se produce �al quejoso, a un tercero o a la

sociedad�.

a) Aspecto objetivo

Para constatar el aspecto objetivo que tomó en consideración el legislador para

instituir la suspensión del acto reclamado, es menester referirnos a lo

siguiente:

1) El acto reclamado (y los derechos que transgrede). El artículo 123, fracción

I, de la Ley de Amparo, establece que procede la suspensión de oficio cuando

se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, deportación o

destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal

(penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos,

el tormento de cualquier especie, la confiscación de bienes y cualesquiera otras

penas inusitadas y trascendentales). De los actos referidos se advierte que son

conductas notoriamente contrarias a la Constitución, dado que violan los derechos

fundamentales que protegen la integridad física de las personas, por lo que

por sí mismos contravienen el orden jurídico.

2) La ejecución del acto reclamado. De los artículos 123, fracción II, y 124,

fracción III, de la Ley de Amparo se desprende que se concederá la suspensión

cuando se trate de actos que, si llegaren a ejecutarse, harían físicamente imposible

restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada (de oficio) o

que harían difícil la reparación de los daños y perjuicios (a petición de parte), de

lo que se colige que el legislador tomó en cuenta la dificultad o imposibilidad para

reparar el daño causado o que se vaya a causar.


b) Aspecto subjetivo

Por otra parte, para constatar el aspecto subjetivo que el legislador tomó enconsideración para instituir la suspensión es de destacar lo siguiente:

1) Del arábigo 233 de la Ley de Amparo, se aprecia que el criterio subjetivoatiende a la protección que se da a un grupo social vulnerable, compuesto porla clase campesina.

2) La afectación que produce el acto reclamado al quejoso, o el beneficioque produce a un tercero o a la sociedad. De la fracción I del arábigo 123 de laLey de Amparo, se desprende que la afectación se produce en la integridadfísica del quejoso y sólo a él; en cambio, existe otro tipo de actos que afectan alquejoso, pero benefician al tercero perjudicado, como en el caso de controversiaentre partes, en cuyo supuesto el legislador consideró que, como las partesse encuentran en un plano de igualdad, es posible conceder la suspensión,siempre y cuando el amparista otorgue la garantía que establece el artículo 125de la Ley de Amparo e, incluso, el tercero puede ofrecer una contragarantíapara que se deje sin efectos la suspensión concedida a su contraparte; en cambio,cuando a quien se afecta más que al quejoso es a la sociedad, en ese caso ya nisiquiera se concede la suspensión al quejoso con garantía, sino que se le niega,de conformidad con la fracción II del arábigo 124 de la ley referida.

Así, podría hacerse una progresión genérica, si se dividen los supues-tos en tres grupos: mayor, medio y menor, en la que a cada uno le correspondeun grado.

En ellos, es relevante saber si se concede la suspensión (ya sea de oficio oa petición de parte); si se concede con la exigencia de exhibir una garantía paraque sea efectiva, o sin garantía; y, finalmente, si se niega la suspensión para noafectar el interés social o contravenir el orden público.

Lo anterior se expresa así:


Quejosoafectado

A peticiónde parte

Grado Tipo de Afectado o beneficiado con Resultadosuspensión el acto reclamado de la

suspensión

De oficio X X Concede

Mayor A petición X X Concede sinde parte garantía

Medio Tercero X Concede con(beneficiado) garantía

Menor X Sociedad Niegabeneficiada

De las reglas que instituyen la suspensión del acto reclamado en amparo,se extraen los siguientes principios:

a) A mayor afectación al quejoso (por la inconstitucionalidad del actoreclamado en sí mismo, por la importancia de los derechos fundamentales queprotege, por la imposibilidad o dificultad de reparación o por sus condicionespersonales), se le otorga mayor protección (suspensión de oficio o suspensióna petición de parte, sin garantía).

b) Si el acto reclamado perjudica al quejoso, pero beneficia a un tercero,con quien se encuentra en un plano de igualdad, se le concede la suspensión, sila pide, pero con garantía, para no afectar al tercero, quien a su vez podrá otorgarcontragarantía para que deje de surtir efectos la suspensión.

c) Cuando el acto reclamado perjudica al quejoso, pero beneficia a la socie-dad, se debe ponderar a quién afecta o beneficia más, y de beneficiar más a lasociedad de lo que perjudica al quejoso, se niega la suspensión, pero de perjudicarmás al quejoso de lo que se beneficia a la sociedad, se le concede la suspensión.

2. Aplicación de los principios de la suspensión del acto reclamado

A continuación, es menester recordar que la apariencia del buen derecho es unpresupuesto de la suspensión del acto reclamado, lo que significa que no es


necesario que quien solicite la tutela acredite plenamente en ese momento suderecho, sino que es suficiente un principio de prueba para que el Juez o eltribunal se forme un juicio de probabilidad o verosimilitud acerca de la via-bilidad de la pretensión del recurrente, que le sirva de base para acordar lamedida, es decir:

� basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado porel quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, seaposible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la incons-titucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra ademásfundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuantoestablece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberátomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violaciónalegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se diceviolado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegadano sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejososino que implica también el hecho o acto que entraña la violación,considerando sus características y su trascendencia.25

De lo anterior se desprende, en cuanto al análisis del derecho del quejoso,que basta acreditar la apariencia de su buen derecho, para lo cual debe atenderseal derecho que se dice violado, el concepto de violación aducido por el quejosoy el hecho o acto que entraña la violación, en el que es importante considerarsus características y su trascendencia, de tal modo que según un cálculo deprobabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declararála inconstitucionalidad del acto reclamado.

a) Acto reclamado contrario a la Constitución

Pero ¿qué ocurre si el acto reclamado es notoria y manifiestamente incons-titucional?

25 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVARLOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNAAPRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTORECLAMADO, México, Novena Época, Tomo III, abril de 1996, p. 16.


Para responder esta pregunta, debo aclarar que en la resolución que proveasobre la suspensión del acto reclamado no va a determinarse si el acto reclamadoes inconstitucional o no, pues ello es propio de la sentencia que se dicte en loprincipal; sin embargo, sí se va a apreciar la aparente inconstitucionalidad delmismo y, agregamos, con mayor razón si es notoria su inconstitucionalidad.

En primer lugar, nos parece necesario destacar que el artículo 145 de laLey de Amparo impone al Juez de Distrito el deber de examinar el escrito dedemanda, y si encontrare motivo manifiesto e indudable de improcedencia,la desechará de plano, de lo que se puede concluir que el juzgador de amparotambién puede advertir que el acto reclamado es manifiesta e indudablementeinconstitucional,

siendo lo manifiesto cuando se da un motivo que se advierta en formaclara, patente, evidente de la lectura de la demanda de garantías, delos escritos aclaratorios y de los documentos que se acompañen, y loindudable, resulta que se tenga certidumbre y plena convicción de quela [inconstitucionalidad del acto] de que se trate sea operante en elcaso concreto, es decir, inobjetable.26

Ahora, el que sea manifiesta e indudable la inconstitucionalidad del actoreclamado ¿es más que la apariencia del buen derecho? Estimamos que sí.

Pero hay más ¿cuándo es manifiesta e indudable la inconstitucionalidaddel acto reclamado? Para saberlo, es útil tomar en cuenta que el artículo 76-Bis,fracción I, de la Ley de Amparo, dispone que las autoridades que conozcan deljuicio de amparo deberán suplir la ausencia de los conceptos de violación de lademanda, así como la de los agravios formulados en los recursos, en cualquiermateria, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales porla jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.27

26 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Apéndice de 1995, DEMANDA DE AMPARO,DESECHAMIENTO DE LA. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "MOTIVO MANIFIESTO E INDUDA-BLE DE IMPROCEDENCIA�, México, Octava Época, tomo VI, ParteTCC, p. 503.

27 El artículo 76 bis de la Ley de Amparo regula la institución de la suplencia de la queja, mismaque puede ser absoluta (ante la ausencia de conceptos de violación o agravios) o relativa (por ladeficiente expresión de los conceptos de violación o agravios).


De ahí concluimos que un ejemplo en el que es manifiesta e indudable la

inconstitucionalidad del acto reclamado es cuando éste se funda en leyes

declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación.

En casos como éste, en el que más que apariencia del buen derecho, existe

certeza del buen derecho (siempre y cuando así se desprenda del material

probatorio que obre en autos28), consideramos que se presenta un caso análogo

a los supuestos previstos para la concesión de la suspensión de oficio.

En efecto, recordemos que el legislador hizo una jerarquización de

aspectos a considerar para que el Juez resolviera sobre la suspensión del acto

reclamado, entre los cuales tomó en cuenta aspectos objetivos, tales como el

acto reclamado, y estableció en el artículo 123, fracción I, de la Ley de Amparo,

que procede la suspensión de oficio cuando se trate de actos que se caracterizan

por ser inconstitucionales en sí mismos.

Si aplicamos ese principio al caso ejemplificado, se adecua a los supuestos

que dicha norma establece, por lo que es dable aplicarle el mismo principio y, en

consecuencia, conceder la suspensión de oficio cuando se reclame un acto fundado

en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación.

Lo anterior sería el producto de la aplicación del principio extraído de las

disposiciones que regulan la institución de la suspensión del acto reclamado

en amparo, consistente en que a mayor afectación al quejoso se le otorga más

protección.

28 Es importante aclarar que la notoria e indudable inconstitucionalidad del acto reclamado sedebe advertir fehacientemente del propio acto y queda a cargo del quejoso exhibir la pruebacorrespondiente, pues sólo de ese elemento podrá advertirlo el juzgador, mas no de sus mani-festaciones ni de los conceptos de violación, para evitar que el gobernado haga mal uso de dichainstitución.


Otro caso podría presentarse cuando el acto reclamado viole directamentela Constitución, por ejemplo, si carece de fundamentación o de firma, en cuyocaso violará lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, que impone el deber alas autoridades de fundar sus actos y emitirlos por escrito.

b) Inexigibilidad de garantía para conceder la suspensión cuando el acto reclamadoes notoria e indudablemente inconstitucional

Por otra parte, supongamos que se considera que no procede la suspensión deoficio respecto de actos reclamados como los descritos en el apartado queantecede �que son manifiesta e indudablemente inconstitucionales�, peroque la solicita el quejoso, es decir, procede su suspensión a petición de parte,con la particularidad de que existe un tercero perjudicado, o bien, impugnael cobro de contribuciones.

i) En caso de que exista tercero perjudicado

Se encuentran satisfechos la apariencia del buen derecho (o aun más, la certezadel buen derecho), el peligro en la demora, la solicitud del quejoso y su interésjurídico �o suspensional como también se le llama-, pero con su concesión secausan daños a un tercero perjudicado.

En principio, al encontrarse satisfechos los requisitos mencionados, loprocedente será conceder la suspensión al quejoso; sin embargo, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley de Amparo, para que sea efectivala medida cautelar que se concedió al quejoso, éste debe otorgar garantía.

No obstante, ese supuesto se aplica para casos generales, en los que hayapariencia del buen derecho, pero ¿también se debe aplicar cuando más que apa-riencia del buen derecho, existe certeza del buen derecho?

Consideramos que no, pues el quejoso tiene a su favor la certeza del buenderecho, específicamente, el juzgador de amparo ha advertido que el acto queel amparista reclama es notoria e indudablemente inconstitucional, por ejemplo,


por estar fundado en una disposición que la Suprema Corte de Justicia de laNación ha dicho que es inconstitucional en jurisprudencia, por lo que nos pareceque exigirle que otorgue garantía para que sea efectiva la concesión de la medidacautelar sería excesivo e implicaría desconocer la notoria y manifiesta incons-titucionalidad del acto que reclama, lo que nos lleva a concluir que para esoscasos, se debe conceder la suspensión sin exigir al quejoso que otorgue garantía,ya que el acto reclamado que interviene el derecho del quejoso no debe tenercomo sustento una disposición que ha sido declarada inconstitucional.

ii) Cuando se reclama el cobro de contribuciones

Se ha dicho que la suspensión del acto reclamado surte efectos desde luego; sinembargo, en algunos casos, para que sea efectiva, se deben de cumplir ciertosrequisitos, como la exhibición de una garantía �en amparo en materia admi-nistrativa�, cuando se impugne el cobro de contribuciones.

En estos casos, al igual que cuando existe tercero perjudicado, el exigirleal quejoso que otorgue garantía para que sea efectiva la concesión de la medidacautelar, resulta excesivo e implica soslayar la notoria y manifiesta incons-titucionalidad del acto que reclama, lo que nos lleva a concluir que se debeconceder la suspensión sin exigir al quejoso que otorgue garantía, pues elderecho del Estado de cobrar una contribución no debe fundarse en un preceptoque es inconstitucional.

c) Cuando el acto reclamado es notoria y manifiestamente inconstitucionaly existe interés social en la subsistencia de dicho acto

Por otra parte, supongamos que no se concede la suspensión de oficio respectode actos reclamados como los descritos, es decir, que son notoria e induda-blemente inconstitucionales, pero que la solicita el quejoso, sin que sea relevanteque exista tercero perjudicado o no.

En este supuesto, se encuentran satisfechos la apariencia del buen derecho(o aun más, la certeza del buen derecho), el peligro en la demora, la solicitud


del quejoso y su interés jurídico, pero con su concesión se causarían daños alinterés de la sociedad o se contravendría el orden público.

¿Qué prevalece, la certeza del buen derecho del quejoso o el interés de lasociedad?

Se ha dicho que en caso de colisión entre la apariencia del buen derechodel quejoso y el interés de la sociedad o el orden público, prevalecen estosúltimos, pero ¿ante la certeza del buen derecho del quejoso, prevalece el interésde la sociedad o el orden público?

Para responder lo anterior, es necesario recordar que en estos casos sedebe ponderar, dado que existe una colisión de principios, entre el derecho delquejoso y el interés de la sociedad, para sopesar cuál debe prevalecer.

Sin embargo, cuando se presenta una colisión de principios, se debe pon-derar cuál de ellos prevalece sobre el otro en un caso concreto, pero para sabercuál debe sobresalir, primero se deben respetar dos reglas que sirven comofiltros: idoneidad y necesidad.

De la regla de idoneidad se dijo que se desarrolla en dos vertientes: queel acto reclamado debe tener un fin legítimo para que sea idóneo para afectarlos derechos fundamentales del gobernado y que debe ser adecuado para rea-lizar el fin que pretende; de la regla de necesidad, se mencionó que el actoreclamado debe ser estrictamente indispensable para satisfacer el fin que busca,ya sea porque es el menos gravoso para el derecho afectado, entre diversasopciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado, o porque noexisten opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan elderecho intervenido en una medida mayor.

Lo anterior podría representarse en la siguiente gráfica, en la queaparecen diversos tipos de actos, todos los cuales intervienen la esfera jurídicadel gobernado:


Una vez que hemos obtenido el acto menos grave (necesidad) y legítimo

(idoneidad), estaremos en aptitud de ponderar cuál debe prevalecer, si el acto

estatal o el derecho del gobernado.

Para ello, se debe realizar el análisis normativo (fundamentalidad que

los bienes constitucionales contendientes tengan en el ordenamiento y niveles

de intensidad con que se afecta un principio constitucional con su contendiente,

según la eficacia, la rapidez, la probabilidad, el alcance y la duración de la

medida), es decir, se debe determinar la importancia del derecho fundamental

y el acto reclamado que se le opone, comparar las intensidades en que éste se

beneficia por la intervención en aquél, y la conclusión.

Si partimos de que en esta tesis el acto reclamado es notoria e induda-

blemente inconstitucional, por ejemplo, por estar fundado en una disposición

respecto de la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto en

jurisprudencia que es inconstitucional, es procedente analizarlo a la luz de la

teoría de principios explicada.

Así, lo primero es verificar si el acto reclamado es idóneo. Para que el

acto reclamado fuera idóneo, tendría que tener un fin legítimo (constitucio-

nalmente válido) y ser adecuado para realizar el fin que pretende.

Actograve

idóneo

Actomedio

grave noidóneo

Actomediograve

idóneo

Actoleve noidóneo

Actograve noidóneo Esfera

jurídica delquejoso

Acto leveidóneo

=adecuado


Después, se analizaría si el acto impugnado es necesario, es decir,estrictamente indispensable para satisfacer el fin que busca, ya sea porque es elmenos gravoso para el derecho afectado, entre diversas opciones igualmenteidóneas para conseguir el fin mencionado, o porque no existen opciones parasatisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido enuna medida mayor.

Dicho lo anterior, resulta que en la tesis que exponemos, un acto que esnotoria e indudablemente contrario a la Constitución, no tiene un fin legítimo,pues no es acorde a la misma, sino que la contraviene, por lo que no supera elprimer filtro respecto de las reglas que rigen la ponderación de principios.

Al no cumplir con la regla de idoneidad, no sería el caso de analizar sies adecuado para el fin que pretende, ni si es necesario, es decir, estrictamen-te indispensable para satisfacer el fin que busca, pues éste es contrario a laCarta Fundamental y si tomamos en cuenta que el juicio de amparo esprocedente contra la intervención de garantías individuales, resulta que el actoreclamado contraviene los derechos fundamentales del gobernado, con lo cualno se le puede tener por legítimo, ni en consecuencia, como idóneo.

Así, al no superar el acto reclamado el primero de los filtros mencionados,resulta que el derecho fundamental del quejoso no puede colisionar con elinterés social o el orden público, pues para ello se requeriría que estuvieran enigualdad de condiciones, es decir, que el acto reclamado fuera idóneo y necesario.

De lo anterior, concluimos que si el acto reclamado no cumplió siquieracon la primera de las reglas anunciadas, no colisiona con el interés social o elorden público y, al no hacerlo, entonces prevalece sobre éstos.

Por ello, si el quejoso impugna un acto que es notoria e indudablementecontrario a la Constitución, se debe conceder la suspensión del acto que reclama,al no ser éste idóneo para intervenir el derecho fundamental que defiende y,por ende, no colisionar con el interés social o el orden público, por lo que no esel caso de realizar una ponderación para saber cuál prevalece.


En consecuencia, cuando en juicio de amparo indirecto en materiaadministrativa se reclama un acto que es notoria e indudablemente contrario ala Constitución, no se cumplen los requisitos para proceder a la ponderaciónentre el derecho fundamental afectado y el interés de la sociedad o el ordenpúblico.

V. CONCLUSIONES

De las teorías del derecho de Austin, Hart y Dworkin, concluimos que el derechose integra por reglas, principios y directrices.

Las reglas son normas que prescriben imperativamente una exigencia(imponen, prohíben, permiten); los principios son patrones que deben serobservados porque son una exigencia de justicia o equidad o de alguna otradimensión de la moralidad; y las directrices son normas que determinan unameta a ser alcanzada, por ejemplo, una mejoría en algún aspecto económico,político o social de la comunidad.

A partir de las ideas de Alexy, Zagrebelsky y Grau, entre otros, concluimosque las reglas y los principios son distintos, pues aquéllas son más generales queéstos; las reglas se cumple o no, mientras que los principios imponen unaoptimización, compatible con varios grados de concretización; la convivenciade los principios es conflictiva, mientras que la convivencia de las reglas esantinómica; y los principios permiten el equilibrio de valores e intereses, deacuerdo con su peso, en tanto que las reglas deben cumplirse en la exacta medidade sus prescripciones.

Por otra parte, de aplicar la teoría de los principios a las reglas queinstituyen la suspensión del acto reclamado en amparo, se extraen los siguientesprincipios: a mayor afectación al quejoso se le otorga mayor protección; cuandoel acto reclamado perjudica al quejoso, pero beneficia a un tercero, se le concedela suspensión, pero con garantía, para no afectar a éste; y cuando el actoreclamado perjudica al quejoso, pero beneficia a la sociedad, se debe ponderara quién afecta o beneficia más.


Finalmente, al aplicar tales principios al supuesto hipotético de un actoque es notoria e indudablemente contrario a la constitución, se desprende queen todo caso se debe conceder la suspensión del acto al quejoso, como resul-tado de la aplicación de la apariencia del bien derecho, ya sea que la solicite ode oficio.

Si el amparista solicita la suspensión del acto reclamado, la concesión seotorgará sin exigirle garantía alguna, a pesar de que hubiere tercero perjudicadoen el juicio y sin que haya lugar a realizar el análisis de ponderación en caso deque hubiere conflicto entre el interés del quejoso y el interés social, pues unacto que es notoria e indudablemente contrario a la Constitución, no tieneun fin legítimo, ya que contraviene la Carta Fundamental, con lo cual no superala regla de idoneidad, que es el primer filtro de las reglas que rigen la ponde-ración de principios; al no cumplir dicha regla, no sería el caso de analizar si elacto impugnado es adecuado para el fin que pretende, ni si es necesario, esdecir, estrictamente indispensable para satisfacer el fin que busca, pues éstees contrario a la Constitución, y si tomamos en cuenta que el juicio de amparo esprocedente contra la intervención de garantías individuales, resulta que el actoreclamado contraviene los derechos fundamentales del gobernado, con lo cualno se le puede tener por legítimo, ni como idóneo.

De ahí que si el acto reclamado no cumplió con las reglas anunciadas, elinterés del quejoso no colisiona con el interés social o el orden público y, al nohacerlo, entonces prevalece sobre éstos.


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