T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 379/2014 RECURSO CASACION Nº:1402/2013 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Fecha Sentencia: 08/05/2014 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Escrito por: HPP

— Condena por un delito de estafa continuado, con las agravaciones de vivienda y del valor de la defraudación, en la que se omitió la aplicación del art. 250.2 del C. Penal, a pesar de haber sido solicitado por las acusaciones. Las víctimas fueron dos matrimonios ingleses que pretendían vivir en España de forma permanente tras su jubilación. Le fue cobrado el importe parcial de sus respectivas viviendas y después no se las construyeron. — Se desestima el recurso de la defensa del acusado centrado en la existencia de error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr.) y en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. — El recurrente cuestiona la versión fáctica de la sentencia recurrida argumentando que ha de serle atribuida toda la responsabilidad de los hechos al coacusado, que resultó absuelto, y que habría sido la persona que le vendió los terrenos ocultándole los graves obstáculos jurídicos que concurrían para obtener las licencias de construcción de las viviendas vendidas a los matrimonios denunciantes. No prospera su tesis de que desconocía tales obstáculos jurídicos y que, por lo tanto, habría sido engañado por el propietario de los terrenos. — Se estima el primer motivo de la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, aplicándose la hiperagravación del art. 250.2 del C. Penal, tal como habían solicitado las acusaciones en el escrito de calificación definitiva. — No puede acogerse, en cambio, la pretensión de la acusación particular de que sea condenado también el coacusado absuelto, Miguel Muntaner, ya que, al margen de no concurrir los supuestos exigidos por el art. 849.2º de la LECr. para modificar los hechos probados, se opone a una condena exnovo la doctrina del TEDH sobre la modificación en la segunda instancia de la sentencia que resultó favorable al reo, al ser preciso en este caso modificar los hechos probados sin que se haya practicado nueva prueba en casación.

Nº: 1402/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Fallo: 23/04/2014 Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 379/2014

Excmos. Sres.: D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad

jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha

dictado la siguiente

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de

casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de

Alicante, Sección Segunda, de fecha 2 de mayo de 2013. Han intervenido

el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, la acusación particular Charles

Bourne (en su nombre y en el de su esposa fallecida Patricia Anne Bourne)

representados por la Procuradora Sra. Bustamante Garcia y el acusado

Heinz Michael Wilfert representado por la procuradora Sra. Velasco

Echavarri. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia instruyó

Procedimiento Abreviado 8/09, por delito continuado de estafa contra

Heinz Michael Wilfert y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de

Alicante cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 97/10 sentencia

con fecha 2 de mayo de 2013, con los siguientes hechos probados:

"A).- El 19 de Julio de 2004, el acusado Heinz Michael Wilfert,

mayor de edad y si antecedentes penales, en su calidad de administrador

de la mercantil "Michael Wilfert, Oasis Verde, S.L., vendió a los señores

Charlie (sic) y Pat Bourne, ingleses de avanzada edad, una vivienda

unifamiliar a construir sobre una parcela de unos 300 metros cuadrados,

con una superficie total de 138,63 metros cuadrados, integrada en un

complejo residencial con elementos comunes, tales como piscina, en la

localidad de Sagra, por el precio de 222.560 euros, IVA incluido, de los

que los compradores pagaron, además de los 8.000 euros entregados en

Mayo de 2.004 en concepto de reserva, otros 36.512 euros, de acuerdo con

un calendario de pagos que también preveía el de 66.768 euros "a la

obtención de licencia de urbanización o de obra". Con fecha 18 de Abril

de 2005, el acusado remitió una carta a los compradores comunicándoles

que había obtenido la licencia de urbanización, a pesar de que no había

obtenido dicha licencia, junto con una factura por importe de 66.768

euros, que los Sres. Bourne abonaron.

La sociedad vendedora nunca obtuvo licencia de obra, ni construyó

la vivienda comparada (sic) por los Sres Bourne, que, de acuerdo con lo

estipulado en el contrato de compraventa, debería entregarse en el

segundo trimestre de 2.006.

El acusado Wilfert sabía que era altamente improbable que pudiera

concluir, o incluso comenzar, la edificación de la vivienda en el plazo

establecido, pues para comenzar había que superar una serie de

exigencias administrativas el cumplimiento de algunas de cuales (aumento

del caudal de agua) era incierto y no dependía de la voluntad del

vendedor. Wilfert no sólo ocultó a los compradores esta circunstancia,

sino que expresamente hizo constar en el contrato de compraventa que

estaba promoviendo la construcción de un conjunto residencial sobre un

(sic) una parcela determinada cuando en realidad no había ni programa

de actuación, ni proyecto de urbanización, y el terreno sobre el que habría

de construirse estaba pendiente de reparcelación, actuando así para

enriquecerse con el dinero que los compradores le entregaban y desplazar

sobre ellos todas las pérdidas derivadas de no construir la vivienda.

Los compradores pretendían destinar la vivienda a residencia

habitual durante su jubilación.

B).- Como las obras no comenzaban, los Sres Bourne pidieron

explicaciones al acusado, que les ofreció, ante las dificultades que, según

dijo, estaba teniendo para la construcción, la posibilidad de cambiar la

vivienda comprada mediante el contrato de 19-7-2004 (en Sagra) por otra

vivienda en construcción ya avanzada en la localidad de Bandoleig,

integrada en un complejo urbanístico compuesto de seis viviendas, para el

que, según manifestó, contaba con las licencias necesarias. En el contrato

de compraventa de esta vivienda (en Benidoleig), de fecha 25 de Julio de

2006, se pactó el precio de 235.400 euros, IVA incluido, para cuyo pago se

compensó el efectuado para la compra de la vivienda de Sagra, que quedó

resuelta por voluntad de ambas partes. En cumplimiento de lo estipulado

en el contrato, los comparadores entregaron oros 76.104 euros. El término

para la entrega se fijó a 31-12-2006.

El acusado no pudo entregar la vivienda que vendió, puesto que la

obra estaba ubicada en suelo rústico y el acusado carecía de licencia de

obra para la construcción del complejo urbanístico, teniéndola solo para

la rehabilitación del antiguo edificio.

C).- Con fecha 22 de Julio de 2005, el acusado Wilfert, en nombre

de Michael Wilfert, Oasis Verde, S.L.U., formalizó con los señores Anthony

y Kim Lincoln contrato de compraventa de otra vivienda en avanzado

estado de edificación, en el misma promoción de Benidoleig, por el precio

de 200.000 euros más IVA, del que entregaron al acusado la cantidad de

51.401 euros.

D).- El acusado no entregó ni pudo finalizar la construcción de

estas viviendas (las de Benidoileig), pues la obra fue parada por

resolución administrativa, por carecer de la preceptiva licencia de obra.

Toda la parcela en la que se habían de construir era rústica, y contaba con

licencia para la rehabilitación de una vieja y ruinosa edificación, pero no

para las construcción del complejo residencial en el que el acusado decía

que iba a construir las viviendas que vendió a los Sres Bourne y Lincoln,

circunstancia que Wilfert conocía y que ocultó a los compradores.

E.- ).- Con fecha 4 de Mayo de 2004, el acusado Wilfert, en nombre

de Oasis Verde, había contratado con el acusado Miguel Muntaner

Alomar, mayor de edad y sin antecedentes penales, que obraba en nombre

de la mercantil "Comercial Montys, S.A." una opción de compra sobre los

terrenos a urbanizar en Sagra, calificados como urbanos pendientes de

urbanización.

Ante la imposibilidad de construir sobre dichos terrenos los

edificios proyectados por Wilfert, Muntaner se reunió con éste y con

algunos de los compradores de las viviendas a construir sobre los mismos,

y propuso que mediante pagos adicionales, compraran viviendas a

construir en Benidoleig, con resolución de los contratos relativos a las

viviendas a construir en Sagra, sobre unos terrenos que el propio

Muntaner vendió a Wilfert. Estos compradores entre los que no estaban los

Sres Bourne y Lincoln aceptaron la oferta y finalmente recibieron las

viviendas

F).- Muntaner también había vendido, con fecha 21 de Junio de

2005, el terreno rústico de Benidoleig sobre el que Wilfert pretendía

construir las viviendas que vendió a los Sres Bourne y a los Sres. Lincoln".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Heinz Michael Wilfert

como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa

de los arts. 248, 250,1,1º y 5º y 74,1º del C.P., con la circunstancia

atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º de la misma ley, a la pena

de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

de la condena, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a

Charles Bourne en 187.384 y a Anthony y Kim Lincoln en 59.401, con el

interés previsto en el art. 576 de la LEC., y a la mitad de las costas

procesales.

Y debemos absolver y absolvemos a Miguel Muntaner Alomar del

delito de que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas

procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en

el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber

que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal

Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de

anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de

oficio para su actuación en el Tribunal Supremo".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de

casación por la acusación particular Charles Bourne en su nombre y en el

de su esposa fallecida Patricia Ann Bourne y el acusado Heinz Michael

Wilfer a través de sus respectivas Procuradoras; se tuvo por anunciado,

remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones

necesarias para su substanciación y resolución, formándose el

correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de

casación en los siguientes motivos:

A) Heinz Michael Wilfert: PRIMERO.- Por infracción de ley, al

amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 2 de la LECr. por error de hecho

en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al

amparo de los dispuesto en el art. 849, nº 2 de la LECr., por error de hecho

en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la

LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a

la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, num. 2,

en relación con el art. 53, num.1, del propio Texto Constitucional.

B) Charles Bourne (en su propio nombre y en el de su esposa

fallecida Patricia Ann Bourne): PRIMERO.- Por infracción de ley, al

amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación indebida de los

art. 250.2 y 74.1 y 3 CP. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del

nº 2 del art. 849 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la

LECr., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción

de ley, al amparo del nº 1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 28

CP respecto del acusado absuelto.

5.- Instruidas las partes, presentaron escritos de impugnación de

contrario las representaciones legales de Charles Bourne y Heinz Michael

Wilfert; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos a

excepción del primero de las acusaciones particulares que expresamente

apoya; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para

señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron

deliberación y votación el día 23 de abril de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

Alicante condenó, en sentencia dictada el 2 de mayo de 2013, a Heinz

Michael Wilfert como responsable en concepto de autor de un delito

continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.1º y 5º y 74.1º del C. Penal, con

la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º de la

misma ley, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria

de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil

indemnizará a Charles Bourne en 187.384 euros y a Anthony y Kim

Lincoln en 59.401 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC., y

a la mitad de las costas procesales.

De otra parte, absolvió a Miguel Muntaner Alomar del delito de que

viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de

introducción, en que el acusado vendió dos viviendas a dos matrimonios de

nacionalidad inglesa que iban a residir permanentemente en España

después de su jubilación. Los denunciantes abonaron una parte importante

de dinero (187.384 y 59.401 €, respectivamente) pero las viviendas no se

construyeron porque concurrían graves obstáculos jurídicos para que

pudieran concederse las licencias, obstáculos que conocía el acusado y que

ocultó a los compradores, a los que fue cobrando progresivamente el dinero

sin ponerlos al tanto de los graves problemas que anunciaban la elevada

probabilidad de que las obras no se ejecutaran.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del

condenado y también la del perjudicado Charles Bourne, adhiriéndose a

este último recurso el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Heinz Michael Wilfert

PRIMERO . En el primer motivo denuncia, con sustento procesal

en el art. 849.2º de la LECr., la existencia de error de hecho en la

apreciación de la prueba que se habría acreditado por documentos que

evidenciarían la equivocación del Tribunal sentenciador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese

motivo de casación (art. 849.2º LECr.), centrado en el error de hecho, que

se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las

pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también

se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento

fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y

literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin

precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a

conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se

halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos

que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su

capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la

sentencia recurrida (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12;

89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; y 207/2012, de 12-3, entre otras).

Los documentos que cita la parte recurrente como acreditativos del

error son los siguientes: el contrato de opción de compra de terrenos en

Sagra (Alicante) entre Comercial Montys S.A. y Michael Wilfert Oasis

Verde SLU, de fecha 4 de mayo de 2004 (folios 194 a 196 de la causa);

anexo al anterior contrato de opción de compra, de 8 de febrero de 2005

(folio 195); otro anexo al contrato de opción de compra, de 28 de febrero

de 2006 (aportado como documento nº 3 de la defensa en el acto del

juicio); recibo de pago de 66.634 euros a favor de Charles Bourne, de 21 de

abril de 2005 (aportado como documento nº 6 de la defensa en el acto del

juicio); documento de aprobación provisional del PAI, de 18 de marzo de

2005 (folios 53 a 64 de la causa); y aprobación definitiva del programa de

Actuación Integrada por la CTU de Alicante, de 30 de julio de 2008 (folios

693 a 704 de la causa).

Tales documentos no cumplimentan, sin embargo, las exigencias

de la jurisprudencia para que operen como acreditación inequívoca de la

tesis exculpatoria de la defensa, dado que carecen de poder demostrativo

autosuficiente para constatar la falta del carácter fraudulento de la conducta

del acusado. En realidad, se limitan a reflejar las operaciones jurídicas de

las que fue víctima la parte perjudicada sin que evidencien por sí mismos la

buena fe que postula el acusado ni la atribución de toda la responsabilidad

al coacusado que resultó absuelto, Miguel Muntaner. Y es que la

interpretación que hace el acusado de la documentación que cita en modo

alguno se desprende de forma concluyente del acervo documental ni

tampoco excluye la versión de las acusaciones particulares. Aparte de lo

cual, consta prueba testifical que contradice de forma palmaria las

conclusiones que la defensa pretende obtener de los documentos que cita.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SEGUNDO. En el motivo segundo invoca de nuevo la parte

recurrente, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr., la existencia

de error de hecho en la apreciación de la prueba que se habría

acreditado por documentos que evidenciarían la equivocación del Tribunal

sentenciador.

En este caso los documentos que cita son los siguientes: el contrato

privado de compraventa del terreno de Benidoleig, en Alicante (folio 193

de la causa); la notificación por edictos de la sanción urbanística al

coacusado Miguel Muntaner (folios 319 a 324 de la causa); las alegaciones

de Miguel Muntaner al procedimiento sancionador abierto contra él (folios

276, 289 y 298 de la causa); la notificación del Decreto de la Alcaldía a

Miguel Muntaner el 20 de abril de 2007 (folios 349 al 352); y las facturas

del arquitecto Juan Vicente Far Ballester aportadas en el acto del juicio.

Los argumentos plasmados en el fundamento precedente sobre la

inexistencia de error en la apreciación de la prueba han de tenerse por

reproducidos en el presente caso, al concurrir el mismo déficit probatorio

que en el supuesto anterior. Pues argumenta de nuevo la parte recurrente,

esta vez con respecto a la venta de la vivienda a construir en la zona de

Benidoleig, no en la de Sagra, que desconocía todo lo referente a las

irregularidades urbanísticas que concurrían en el caso y que impedían

edificar en los terrenos asignados a los perjudicados. El acusado desplaza

toda la responsabilidad al coacusado Miguel Muntaner basándose en la

documentación relativa al procedimiento administrativo sancionador que se

tramitó contra este, expediente del que dice el impugnante que no estaba al

tanto, ya que nunca fue informado por Muntaner ni de las ilegalidades

urbanísticas ni del procedimiento sancionador que se había incoado.

Los documentos que cita el recurrente acreditan simplemente las

irregularidades en que incurrió el coacusado, pero en modo alguno prueban

por sí mismos de forma autosuficiente e incuestionable que el recurrente no

estuviera al tanto de todo ello ni que desconociera todo lo relativo a los

graves obstáculos legales que impedían llevar adelante las obras relativas a

las viviendas vendidas. Sin olvidar tampoco que concurre en la causa

prueba testifical y documental, según se comprobará en su momento, que

contradice las inferencias exculpatorias que extrae el impugnante de la

referida documentación.

Por consiguiente, el motivo es claro que no puede prosperar.

TERCERO. 1. El motivo tercero, bajo la cobertura procesal del

art. 5.4 de la LOPJ, lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del

derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por no

concurrir prueba acreditativa del tipo penal que se le imputa al acusado.

Señala la parte recurrente que no se ha probado que conociera el

peligro que creaba con su conducta para el patrimonio de los denunciantes

ni tampoco que cuando realizó las operaciones jurídicas actuara con ánimo

de enriquecerse ilícitamente, ya que siempre creyó que podría llevar a cabo

las obras comprometidas y siempre tuvo la voluntad de construirlas. Alega

que hasta que se aprobó definitivamente la Homologación y el Plan de

Reforma Interior por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de

Alicante, el 30 de julio de 2008, no conoció el problema que había con la

disponibilidad legal de recursos hídricos suficientes destinados al consumo

humano para abastecer las demandas generadas por el plan urbanístico, ya

que todas esas materias las llevaba el coacusado Miguel Muntaner. Y cita

al respecto gran parte de la documentación reseñada en los dos

fundamentos precedentes.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia

nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con

contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado

incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar

acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado

en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con

arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica,

constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de

esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo

de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC

137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre

otras).

Pues bien, en la sentencia recurrida se argumenta sobre la

verificación probatoria de la conducta del recurrente que este engañó a los

compradores cuando dijo que la sociedad Oasis Verde, representada y

dirigida absolutamente por él, estaba llevando a cabo la promoción de un

complejo urbanístico en Sagra. No expresó realmente toda la verdad, pues

si bien tenía una opción de compra sobre los terrenos a construir, todavía

era necesario resolver problemas de infraestructura que no dependían de él,

ni directa ni indirectamente, ni tampoco del coacusado, tales como el

aumento del caudal de agua al municipio de Sagra, condición previa de la

urbanización de los terrenos, sin cuya realización no serían urbanizados.

Remarca la sentencia impugnada que el acusado engañó a los

compradores al ocultar esta circunstancia, de todo punto relevante en el

contrato de viviendas "en construcción". Y también engañó al matrimonio

Bourne cuando propuso una redacción del contrato de compraventa

deliberadamente ambigua, en la que se preveía el pago de una importante

cantidad de dinero "a la obtención de licencia de urbanización o de obra".

Su comportamiento fue fraudulento cuando comunicó a los Sres. Bourne

que había obtenido la licencia de urbanización, acompañando la factura

para que le pagaran 66.000 euros, siendo lo cierto que no había sido

concedida tal licencia de urbanización, sino solo la aprobación de un

programa de actuación integral, expediente previo al proyecto de

urbanización, consiguiendo merced a tal ardid la entrega de la referida

cantidad de dinero.

Y también debe hablarse de engaño, según se advierte en la

resolución ahora recurrida, cuando, ante la evidencia de que no podía

construir las viviendas, ofreció al matrimonio Bourne, mediante el pago de

una cantidad adicional, una casa en construcción ya avanzada en

Benidoleig, ocultando que también en este caso carecía de licencia, por lo

que, con toda probabilidad, no podría hacer entrega en su día de la vivienda

vendida. Y el mismo engaño lo extiende el Tribunal de instancia a la

actuación similar que tuvo con los señores Lincoln.

3. Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este

Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las

pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 220/2010, de 16-

2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La

utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito,

para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de

imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño

ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el

que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano

medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad

del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el

error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de

disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en

beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta

engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene

que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer

vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y

materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la

víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o

segundo juicio de imputación objetiva).

En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma

reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño

precedente, bastante y causante, extremos que considera que no

concurren en el supuesto enjuiciado.

En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de

forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño

como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte

del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero,

desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la

naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-

6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se

requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del

delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer

juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del

engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-

subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección

del ciudadano medio como las circunstancias específicas que

individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De

manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea

completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las

características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias

que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del

sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un

acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un

tercero (STS 288/2010, de 16-3).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la

maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura

mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se

desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse

bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado

fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le

imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad

de despejar su error de una manera simple y normal en los usos

mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo

del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de

diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por

su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad

si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado

por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias

del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las

reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS

1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4;

2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; 278/2010, de

15-3; y 752/2011, de 26-7).

4. En el caso concreto no cabe cuestionar, en contra de lo que alega

la parte recurrente, que concurra un engaño bastante del recurrente para

integrar el delito de estafa, ni tampoco puede acogerse como probada la

inexistencia de engaño acudiendo al argumento de que no se ha probado el

conocimiento por parte del acusado de las condiciones urbanísticas de los

terrenos debido a la ocultación en que habría incurrido el coacusado

absuelto.

Tal como subraya la sentencia impugnada, el acusado consiguió

nada menos que 66.000 euros, además de otras cantidades ya percibidas,

mediante la comunicación al matrimonio Bourne de que ya había recibido

la “licencia de urbanización” para la vivienda de la localidad de Sagra,

licencia que era una de las condiciones que se habían pactado para la

tercera entrega de dinero.

El acusado se refugia, como ha hecho con todas las restantes

ocultaciones, en el desconocimiento real de la obtención de la licencia por

haber sido engañado por el coacusado Miguel Muntaner. Sin embargo, la

derivación de las responsabilidades hacia un tercero con el argumento de

que él no estaba prácticamente al tanto de nada, a pesar de que era quien

llevaba todas las conversaciones con los compradores y actuaba como

auténtico vendedor y beneficiario de la operación, carece de una mínima

base probatoria. Y así lo ha entendido el Tribunal de instancia, después de

escuchar la versión de ambos acusados y de los testigos compradores de los

inmuebles.

Todos los argumentos defensivos del recurrente van encauzados a

alegar que ha sido reiteradamente engañado por el coacusado Miguel

Muntaner, que era quien le habría vendido a él los terrenos en unas

condiciones leoninas, dice, y además sin comunicarle todos los obstáculos

jurídicos que concurrían para poder construir las viviendas que el

recurrente vendía.

Las exculpaciones del acusado carecieron de toda credibilidad para

la Audiencia, que acabó absolviendo al coacusado y condenando

únicamente a quien vendió las viviendas y recibió el dinero actuando en

nombre propio. Tal convicción ha de ratificarse en esta instancia, ya que se

ajusta a las reglas de la lógica de lo razonable y a las máximas de la

experiencia. Pues, una vez descartada la versión de la acusación particular

de que ambos imputados actuaban de común acuerdo, distribuyéndose las

funciones para defraudar a los compradores, la única hipótesis alternativa

razonable y coherente era mantener la autoría culpable del ahora

impugnante por haberse beneficiado de la cantidad defraudada y haber

proporcionado a los perjudicados datos claramente inveraces y ocultar

otros de relevancia para la materialización de las operaciones de venta. Y

desde luego no resulta creíble que él fuera a su vez engañado por el otro

acusado, entre otras razones porque ni siquiera consta que hubiera

formulado ninguna querella o denuncia contra una persona que, a su vez,

según sus aseveraciones, lo estafaba a él en la venta de los terrenos.

Máxime cuando, como bien dice la acusación particular en su escrito de

recurso, las operaciones entre ambos acusados relativas a la transmisión

interna entre ellos de los terrenos solo se han formalizado jurídicamente en

documentos de carácter privado. Lo cual incrementa las suspicacias contra

el coacusado absuelto, pero no disminuye en modo alguno las que ya

concurren con respecto al recurrente.

Como bien dice la sentencia recurrida, la intensidad del engaño es

todavía mayor en el caso de la transmisión de las viviendas de la zona de

Benidoleig, pues los compradores pudieron ver la realidad física de la obra

avanzada, creyendo, erróneamente, que el vendedor estaba edificando con

la correspondiente licencia. Se incrementaron así las expectativas de las

víctimas sobre la entrega de unas viviendas cuya ejecución resultaba

irrealizable a tenor del incumplimiento de los requisitos que marcaba la

ley, como acabó comprobándose.

El acusado ofreció en venta unas viviendas unifamiliares a los

denunciantes, que iban a ser utilizadas como primera vivienda o vivienda

habitual, aparentando que no concurría ningún obstáculo que impidiera su

construcción en los terrenos correspondientes a la ubicación de los

inmuebles. Sin embargo, después se comprobó que no se cumplían los

requisitos necesarios para obtener las correspondientes licencias, dado que

había problemas tanto con respecto al suministro de agua como a otros

elementos de infraestructura que impedían la aprobación del plan de

urbanización y el otorgamiento de las licencias.

El recurrente se las vendió con ocultamiento de los problemas que

había en los terrenos de las dos localidades para ejecutar la construcción,

generando el error de los denunciantes sobre las posibilidades de que los

inmuebles llegaran a construirse, error que determinó la entrega de un

dinero por los dos matrimonios compradores, en concreto 187.384 euros

por los señores Bourne y 59.401 por el matrimonio Lincoln, dinero del que

se benefició el acusado, sin que nunca llegara a entregarles las viviendas

ofertadas y vendidas.

Proporcionó, pues, mediante engaño una información a los

compradores que no se ajustaba a la realidad, determinando el error en

estos y un desplazamiento patrimonial con beneficio ilícito para el

vendedor y perjuicio para los denunciantes. Sin que pueda ampararse el

acusado en un desconocimiento de la situación jurídica de los terrenos ni

en las posibilidades de la construcción, a tenor de la prueba practicada y

apreciada por la Sala de instancia. A todo lo que ha de añadirse que cuando

menos sabía que estaba generando con la venta un riesgo muy elevado para

el patrimonio de los compradores, dadas las graves dificultades que

concurrían para la construcción de las viviendas, riesgo que se acabó

materializando en el resultado a través de un perjuicio concreto.

Se dan así todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal

de la estafa, anteriormente reseñados, por lo que el recurso debe

desestimarse, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta

instancia.

B) Recurso de Charles Bourne y de la herencia yacente de su

esposa Patricia An, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal

CUARTO . En el motivo primero denuncia, por el cauce procesal

del art. 849.1º de la LECr., la infracción de lo dispuesto en el art. 250.2 del

C. Penal, al concurrir los supuestos de este precepto relativos a la

exasperación punitiva derivada de las agravaciones de tratarse de vivienda

habitual y de la gravedad de cuantía.

La tesis que sostiene la parte recurrente, y a la que se ha adherido el

Ministerio Fiscal, es que al acusado se le han aplicado los dos subtipos

agravados del art. 250.1.1º y 6º (redacción anterior a la reforma de 2010), y

pese a ello y a lo que se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de

la sentencia recurrida, finalmente en el fallo se aplica una pena que no se

ajusta a lo preceptuado en el art. 250.2, sin que se justifique en modo

alguno la inaplicación de esta norma ni la incongruencia entre la

fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia.

El motivo es claro que tiene que prosperar, habida cuenta que no se

ha cuestionado en ningún momento que se da el supuesto fáctico de que las

viviendas vendidas se adquirieron en la condición de vivienda habitual y

tampoco concurren dudas de que los dos matrimonios perjudicados

abonaron cada uno de ellos una suma superior a los 50.000 euros. Por lo

que es claro que concurren las dos agravaciones anteriormente reseñadas

del art. 250.1 del C. Penal.

Así lo admite además la propia sentencia recurrida, al argumentar

sobre la tipificación delictiva en el fundamento jurídico cuarto lo siguiente:

“Las cantidades defraudadas a los compradores (187.384 euros los

Sres. Bourne y 59.401 los Sres. Lincoln) subsumen el hecho en el subtipo

agravado del art. 250.6º del C.P., en la redacción vigente al tiempo de los

hechos (equivalente al 250.1.5º en la actual redacción), y el que la

defraudación recayera sobre el precio de una vivienda que va a ser

destinada a vivienda habitual, en el del art. 250.1.1º de la misma Ley. El

carácter objetivo y cuantificado con precisión del primer subtipo

mencionado excusa de mayor motivación".

“Respecto al subtipo de bienes de primera necesidad, viviendas u

otros bienes de reconocida utilidad social, hemos de recordar que aunque

los actos de disposición no recaen estrictamente sobre las viviendas, sino

sobre dinero, se realizan con ocasión de la compra de las viviendas que

según los perjudicados manifestaron en el juicio iban a destinar a vivienda

habitual, acompañando sus manifestaciones de elocuentes detalles, como

la realidad de la residencia en España, a pesar de ser ambos extranjeros,

desde la época de los hechos. La estafa, por tanto, recae sobre vivienda

habitual”.

Por consiguiente, es claro que concurren los requisitos de la

hiperagravación prevista en el art. 250.2 del C. Penal, al recaer la condena

por dos subtipos agravados de los que exasperan la pena hasta un periodo

de cuatro a ocho años de prisión.

Probablemente el error de la sentencia recurrida arranque de que en

los antecedentes de hecho ni siquiera se concretan cuáles son las

pretensiones punitivas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular,

omisión que ha determinado la posterior falta de respuesta a la

exasperación punitiva que en los respectivos escritos de calificación

formulan las partes acusadoras. La infracción del Tribunal de instancia se

extiende también a la imposición de la pena de multa, a pesar de resultar

imperativa a tenor de lo que se dispone en el art. 250 del C. Penal.

En consecuencia, procede estimar este primer motivo e imponer en

la segunda sentencia las penas que corresponde al tipo penal de estafa

aplicado en la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de la

acusación particular (art. 901 de la LECr.).

QUINTO . En los motivos segundo y tercero, y por el cauce

procesal del art. 849.2º de la LECr., se alega por la parte recurrente la

existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de

documentos que demuestren la equivocación del juzgador, que no resulten

contradichos por otros elementos probatorios.

En el motivo segundo la acusación particular alega que los

documentos privados de opción de compra, el de 4 de mayo de 2004,

respecto a los terrenos de la promoción de Sagra, y el de 20 de junio de

2005, respecto al terreno rústico de Benidoleig, no resultan suficientes,

dado que se trata de fotocopias de documentos privados, para acoger como

probados los hechos E) y F) del “factum” de la sentencia recurrida, hechos

que favorecen al coacusado Miguel Muntaner.

Y en lo que se refiere al motivo tercero, cita la acusación particular

los siguientes documentos al efecto de modificar la premisa fáctica de la

sentencia recurrida: el informe del Ayuntamiento de Benidoleig sobre las

actuaciones del expediente de infracción urbanística, atribuyendo la

infracción a Comercial Montys, S.A.; el expediente de infracción

urbanística, remitido por el mismo Ayuntamiento, obrante a los folios 298

y ss. de la causa; la escritura pública a favor de Miguel Muntaner aportada

como documento catorce con el escrito de querella; el poder notarial

otorgado por Miguel Muntaner a favor del acusado Heinz Michael Wilfert

para poder vender en su nombre la finca rústica de Benidoleig; el cheque

librado por la entidad True S.L. en representación de los compradores de la

promoción de Sagra, cheque nominativo expedido a favor de Complejo

Comercial Montys, S.A.; la carta firmada por Miguel Muntaner, en

representación de esa entidad, por la que efectúa una propuesta de solución

de los problemas de Sagra, sustituyendo las viviendas por una tercera

promoción en Benidoleig; y la escritura de compraventa de participaciones

sociales de la mercantil “Michael Wilfert Oasis Verde, S.L.” a favor de

Miguel Muntaner.

Toda la referida prueba documental tiene como objetivo constatar

que el coacusado Miguel Muntaner, que resultó absuelto en la instancia,

seguía siendo el dueño de los terrenos y de las viviendas construidas y,

además, quien se acabaría beneficiando de toda la operación, actuando en

todo momento en connivencia con Heinz Michael, por lo que no sería

cierta la versión de la sentencia recurrida cuando afirma que aquel solo

ejecutó actos catalogables como acciones neutrales, sino que, por el

contrario, Miguel Muntaner codominaba, según la acusación particular,

toda la acción delictiva con el otro acusado y debió por tanto ser

condenado como coautor del delito continuado de estafa inmobiliaria.

La versión fáctica incriminatoria que formula la acusación

particular en los motivos segundo y tercero de su escrito de recurso no

pueden acogerse en esta instancia por dos razones fundamentales. La

primera, porque, como ya se argumentó en su momento con respecto al

escrito de recurso de la defensa del acusado Heinz Michael al tratar de la

vía procesal del art. 849.2º en los fundamentos primero y segundo de esta

sentencia, el cauce del error en la apreciación de la prueba basado en

documentos demostrativos del mismo solo puede prosperar cuando se trate

de una clase de documentos que alberguen una autosuficiencia o

literosuficiencia probatoria que lleven a la evidencia incontestable de la

certeza de los hechos que se pretenden acreditar. Para ello es

imprescindible además que no resulten contradichos por otras pruebas.

Pues bien, en el caso enjuiciado no concurren ninguna de ambas

condiciones. En efecto, de una parte, la acusación particular, al no serle

suficiente con el contenido de los documentos para probar

inequívocamente su tesis incriminatoria contra Miguel Muntaner,

complementa la documentación con una extensa interpretación conjetural

de los mismos, a través de la cual acaba infiriendo la coautoría del referido

acusado. Pero no porque quede evidenciada con la simple lectura de la

documentación, sino porque la acompaña de inferencias conjeturales que se

apartan de la literalidad estricta de los documentos. Y, de otra parte,

constan en la causa pruebas personales que contradicen la versión

inculpatoria de la acusación particular contra el referido acusado.

En otro orden de cosas, y dejando ya a un lado la insuficiencia de la

prueba documental que cita la parte recurrente, surge un segundo obstáculo

procesal grave para poder acoger la narración fáctica de la acusación

particular. Y no es otro que la reiterada jurisprudencia del TEDH, del

Tribunal Constitucional y de esta propia Sala sobre la inviabilidad de

convertir las sentencias absolutorias en condenatorias cuando concurren en

la causa pruebas personales cuya apreciación depende de los principios de

inmediación, oralidad y contradicción.

En efecto, tampoco cabría en este caso declarar probados exnovo en

esta instancia los hechos que se atribuyen a Miguel Muntaner, una vez que

la Sala de instancia no los ha considerado ciertos. Esa pretensión

incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la

posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena

de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar

prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por

vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de

inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal

Constitucional (SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 41/2003, 68/2003,

118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005,

43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 309/2006, 360/2006, 15/2007,

48/2008, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 120/2009, 184/2009,

2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras

muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre

las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena

Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras

contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y

Llop García contra España.

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los

criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha

trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS

998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de

20 de octubre, 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de

noviembre, 698/2011, de 22 de junio, 1423/2011, de 29 de diciembre,

164/2012, de 3-3, 325/2012, de 3 de mayo, 757/2012, de 11 de octubre, y

260/2013, de 22 de marzo, entre otras, se ha considerado que no procede la

condena exnovo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en

el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y

modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la

celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído,

eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal

del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite

específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el

alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la

verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito

que la acusación particular atribuye al coacusado Miguel Muntaner, ya que

para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la

jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia,

visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de

diciembre. En él se decidió que “La citación del acusado recurrido a una

vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni

es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley”.

Así pues, no pueden prosperar los motivos segundo y tercero del

recurso de la acusación particular.

SEXTO. Por último, en el motivo cuarto, bajo la cobertura del art.

849.1º de la LECr., se denuncia la infracción del art. 248, en relación con

el art. 28, ambos del C. Penal, por no haber sido condenado el acusado

Miguel Muntaner como autor del delito de estafa.

Sin embargo, al no haberse estimado los motivos segundo y tercero

y quedar por tanto incólumes los hechos declarados probados en la

sentencia recurrida con respecto al acusado Miguel Muntaner, es claro que

no procede subsumir su conducta en el tipo penal de la estafa al resultar

diáfano que el “factum” de la sentencia recurrida impide el juicio de

subsunción que pretendía aplicar la acusación particular partiendo de una

premisa que no se ha dado: la modificación de los hechos declarados

probados.

En consecuencia, no puede prosperar este último motivo del

recurso.

III. FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de

Charles Bourne y de la herencia yacente de su esposa Patricia An, al

que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia

Provincial de Alicante, Sección Segunda, de 2 de mayo de 2013, que

condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, en las

modalidades agravadas de vivienda y de especial gravedad por el valor de

la defraudación, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones

indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración

de oficio de las costas causadas por la acusación particular y el Ministerio

Fiscal en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE

CASACIÓN formulado por la representación de Heinz Michael Wilfert

contra la referida sentencia, imponiéndole las costas que generó en esta

instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a

la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa,

interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andrés Ibáñez

1402/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Fallo: 23/04/2014 Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 379/2014

Excmos. Sres.: D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad

jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha

dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 8/09, del Juzgado de

Instrucción número 1 de Denia, seguida por un delito continuado de estafa

contra Heinz Michael Wilfert con pasaporte nº X-2304916-V, nacido el día

1 de julio de 1958 en Hannover (Alemania), hijo de Heins y Ottilie y otro,

la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda dictó en el Rollo de

Sala 97/10 sentencia en fecha 2 de mayo de 2013, que ha sido casada y

anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se

expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y

hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de esta

resolución, procede aplicar la hiperagravación prevista en el art. 250.2 del

C. Penal, por darse los supuestos que se prevén en el mismo, imponiéndole

al condenado la pena prevista en ese precepto en su cuantía mínima en la

modalidad de delito continuado (art. 74 del C. Penal). Esto es, la de seis

años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el

ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

una multa de 18 meses y un día, con una cuota diaria de diez euros.

III. FALLO

Modificamos la condena impuesta al acusado Heinz Michael

Wilfert , condenándolo como autor de un delito de estafa continuado con

las agravaciones de vivienda y del valor de la defraudación, y con la

hiperagravación del art. 250.2 del C. Penal, a las penas de seis años y un

día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio

del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una

multa de 18 meses y un día, a razón de una cuota diaria de diez euros.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio

en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente

resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.