Universidad Interamericana Para El Desarrollo

Materia: Introducción Al Estudio Del Derecho

Sesión: 8

Tema: Las fuentes del derecho

Lic. Mariangela Pérez Morales

Alumna: Victoria Gonzales De La Fuente.

Primer cuatrimestre

Lic. En derecho

Villahermosa, Tabasco, marzo de 2015

INTRODUCCION

La expresión de las fuentes del derecho se usa para designar el origen del

derecho, es decir la manera como el orden jurídico brota su observancia.

La doctrina es muy importante ya que con base a ella podemos formar un

criterio jurídico propio que se puede sostener en un procedimiento o en una

negociación.

Las escuelas que existieron en postura del derecho son

la escuela de exegesis en torno al derecho positivo, la escuela histórica donde

el postulado gira en torno a la realidad social y su ideología está en contra del

derecho positivo.

RESUMEN

Existen elementos esenciales, para la creación del derecho; la palabra “fuente” se usa en el

sentido metafórico; sugiere que hay que investigar los orígenes de donde nace el derecho, hasta

llegar a sus fuentes de donde brota el derecho. Por lo que es primordial hablar de las fuentes

históricas, reales, formales, jurisprudencia y costumbre.

La doctrina vista como fuentes del derecho, es útil a la hora de dar fe acerca de la efectividad de

una norma, por lo tanto en el ámbito nacional e internacional la doctrina es útil y necesaria en

materia de fuentes de derecho.

Existen diversas escuelas y posturas en torno al derecho entre la cuales están la escuela exègesis

surgida en Francia, el postulado de esta es acerca del derecho positivo; la escuela histórica, surge

de la tendencia al romanticismo, donde el postulado gira en torno de la realidad social y su

ideología están en contra del derecho positivo.

Una fuente es lo que emana algo, tradicionalmente se entiende al derecho como las leyes

promulgadas por el poder legislativo, y como consecuencia podemos hablar de donde proviene y

se origina. Las tres grandes fuentes del derecho: fuentes históricas, fuentes reales y fuentes

formales.

Las fuentes históricas: se tratan de los viejos documentos que han sido importantes en la

formación del derecho, como los viejos códigos o inclusos algunos preceptos religiosos, por

ejemplo los diez mandamientos , La Ley de la XII Tablas, el código Hamurabi, y especialmente en

México tenemos las referencias de la Leyes de India.

Las fuentes reales impulsan la creación de una norma jurídica que posteriormente puede ser

reconocido formalmente por el estado, como en casos cuando el pueblo inconforme exige a la

autoridad un cambio, llegando incluso a la revolución, de la que puede derivar un nuevo

ordenamiento jurídico como la constitución política.

Las fuentes formales del derecho son las más reconocidas por los tratadistas, se establecen en

tres tipos que se derivan de un proceso determinado: la legislación, la costumbre y la

jurisprudencia.

La doctrina son los estudios de carácter científicos que los juristas realizan acerca del derecho con

el propósito de sistematización preceptos, con el fin de interpretar sus normas y señalar las reglas

de su aplicación.

Con la doctrina podemos formar criterios jurídicos propios, que se sostengan en un

procedimiento o en una negación. Es la doctrina fuente del derecho porque atreves de esta se

precisan algunos conceptos, se debaten otros y se amplían criterios.

La escuela exegesis nace gracias a la codificación Napoleónica durante finales del silgo XVII y XIX.

Para esta escuela Exegetica el derecho es ley. Lo que para los glosadores era el Corpus Iuris Civilis.

Con la escuela de la exagesis se brinda un culto restrictivo a la ley, en la cual no se puede

considerar ley aquella que no esté escrita y no provenga de un legislador o del parlamento.

Esta escuela histórica surge para la aplicación del derecho. Esta escuela propone que “la ley, una

vez formulada, independizase de sus autores y empezar una vida propia, sujeta a la influencia de

todos los cambios que traen consigo la evolución social y el progreso de las ideas” por lo tanto, su

interpretación estará condicionada al momento histórico en que se pretenda aplicar dicha norma

jurídica.

En la escuela científica su principal expositor fue el jurista Gèny, quien parte del principio que se

debe descubrir el pensamiento del legislador para la aplicación e interpretación de la ley,

debiendo remontarse al momento que se formula el texto legal sin tomar en cuenta el momento

de la aplicación del mismo, toda vez que el contenido de ley no puede ser otro que el que el

legislador quiso y pudo expresar.

Posteriormente surgen otras escuelas en las que se admiten algunos elementos extrínsecos

inclusivos la no suficiencia del sistema legislativo, como la llamada escuela de libre investigación

científica. Que sostiene que habrá que no estén contempladas en la mismas, por lo que interprete

deberá establecer los criterios de su decisión dentro de los límites que indican las fuentes

formales del derecho.

Propone un criterio de solución más apegado a la justicia y la búsqueda del bien común, dando

oportunidad al legislador de resolver conforme a los criterios que el legislador habría tomado en

cuenta si hubiera legislado en ese tema. Esta teoría se le atribuye los adjetivos de libre, puesto

que el intérprete no se encuentra sujeto en el texto de ley, y científica ya que debe atender

criterios objetivos y no subjetivos.

La escuela de derecho libre surge como la reacción a la rigidez de los métodos exègeticos y la

propuesta de una sumisión total del juzgador al texto de la ley, y así como la supuesta

suficiencia del sistema legislativo

Por legislación entendemos todas las normas jurídicas que se derivan de un proceso aprobado por

el estado para la elaboración de las mismas que serán de observancia general y se le conocen

como leyes.

Las etapas del proceso legislativo son:

Iniciativa de ley: en México, la iniciativa de ley puede provenir del presidente de la república, de

los diputados federales o senadores, o de las legislaturas estatales, quienes someten un proyecto

a consideración del congreso (art. 71). Al recibir el proyecto las cámaras deliberan para

determinar si aprobación o su rechazo.

La cámara que obtenga el proyecto y lo apoye y promueva se le llama cámara de origen, la cual

teniendo el consenso interno la aprueba y la somete aprobación de la otra cámara, que se le

conoce como cámara revisora, que puede aprobarla, rechazarla o promover modificaciones y en

su caso, se regresa a la cámara de origen para su aprobación, rechazo o modificaciones.

Una vez aprobada por ambas cámaras se someten a la aprobación del presidente de la republica

que tiene el llamado “derecho de Veto”. En caso que la aprueba se conoce como sanción en el

proceso legislativo, es decir la aprobación de la ley por parte de un ejecutivo.

Posteriormente, se promulga y se publica la ley. La promulgación es el reconocimiento formal por

parte del ejecutivo que la ley ha sido aprobada y debe ser obedecida, es decir, la estampa del sello

oficial y la firma del poder ejecutivo. La publicación ocurre cuando la ley se da a conocer en el

diario oficial de la federación o gaceta oficial de la entidad federativa.

Una vez publicada la ley aprobada y sancionada se concede un término para entrar en vigor,

puesto que se permite a la población la conozca y la evalué antes de que sea exigible.

Existen dos sistema de iniciación de la vigencia, el sucesivo y el sincrónico, que se mencionan en

los (art 3 y 4) del condigo civil federal, que establecen que las disposiciones de carácter general

surten efecto a los tres días de su publicación en el periódico oficial, concediendo un día más por

cada cuarenta kilómetros de distancia del lugar de donde se publique. Vocatio legis, es decir lapso

entre la publicación de una ley y su entrada en vigor.

Costumbre otra fuente formal del derecho que se define “un uso implantado en una colectividad y

considerado por ésta como jurídicamente obligatoria”.

Se desprenden dos elementos de la costumbre, un elemento subjetivo y el otro objetivo. Por otro

lado, para ser considerado como una costumbre, es necesario que concurra también un elemento

subjetivo es decir que la sociedad lo considere como obligatorio y sea generalmente aceptada.

La costumbre se puede clasificar:

Costumbre praeter legem: es una costumbre que complemente la ley, no es contraria a

esta, llega de lagunas, por lo que su aplicación es natural.

Costumbre contra legem: cuando la costumbre es contraria a las leyes vigentes y se

subdividen en:

Consuetudo obrogatorio: cuando es directo y abiertamente opuesto a ley.

Desuetado : cuando tiende a dejar la ley sin efecto.

Es importante mencionar que en México la costumbre solo es suplemento de la legislación y es

una fuente secundaria puesto que se recurre a ésta en situaciones determinadas en caso de

carecer de una escrita.

Jurisprudencia: la última de las fuentes del derecho consiste en la jurisprudencia, es decir los

precedentes dictados por los tribunales que cumplen con ciertos requisitos para adquirir

obligatoriedad y que contiene ciertas doctrinas y principios de derecho.

Los precedentes dictados tanto por los tribunales colegiados como dictados por la suprema corte

de justicia de la unión puede generar jurisprudencia cuando se dicten cinco sentencias en el

mismo sentido sin ninguna en contrario que interrumpa esta secuencia, y hayan sido aprobadas

por una mayoría específica que será ocho ministro tratándose de pleno de la corte, y por

unanimidad de votos cuando se trate de ejecutoria emitidas por los tribunales colegiales.

La jurisprudencia será obligatoria en términos generales para todos los tribunales y jueces de

jerarquía menor.