TEMA 1.- EL DERECHO.

EL DERECHO: CONCEPTO Y CARACTERES.

- Concepto del Derecho.

Nuestro primer problema aparece cuando queremos conceptuar el término Derecho, el origen etimológico es, por cierto, muy discutido, viene del latín “ius” que quiere decir rectitud, y en sentido vulgar diríamos que es lo opuesto de “torcido”, es decir, lo recto.

Con frecuencia se piensa que es algo ajeno a nosotros, sin embargo el Derecho es algo muy vinculado a las personas, pues de ellas se ocupa, desde antes de nacer (regulando el aborto por ejemplo) hasta después de morir (teniendo en cuenta a la persona que ya no existe y llevando a cabo su última voluntad mediante el testamento).

Para llegar a una primera explicación de la aparición del Derecho partiremos de dos premisas fundamentales: la idea de sociedad y la idea de orden; la vida del hombre se desarrolla en común con otros hombres y esta convivencia sería muy difícil si no estableciéramos unas reglas de conducta que permitan una relación pacífica.

Las normas de Derecho son una categoría de normas sociales, distintas a las demás por tener unas características especiales.

La idea de ética, de sociabilidad y de imperatividad u obligatoriedad van unidos al concepto de Derecho, y la conducta del hombre queda sometida a él, pues no se puede dejar a la voluntad de cada individuo.

Podemos decir, pues, que el Derecho es la ordenación de la vida humana por ser ésta una vida eminentemente social, en comunidad, cuya ordenación persigue, como ya Ulpiano, jurista romano decía: “conducir a las personas a llevar una vida honesta, no dañar a otro, y dar a cada uno lo suyo”.

Se puede decir que Derecho “es el conjunto de normas que rige la vida social del hombre, impuestas coactivamente, con sanción correspondiente y que tienen como fin ordenar las relaciones de los individuos y asegurar una convivencia pacífica consiguiendo fines individuales y colectivos”

Un concepto más breve y conciso, lo define como: “Conjunto de reglas que regulan la convivencia impuestas coactivamente”.

La mayor parte de las escuelas filosóficas tratan de los distintos factores que pueden ser apreciados en el Derecho. Pueden ser distintas las formas en que la doctrina intente condensar la esencia del Derecho.

Unos autores se fijan en los caracteres externos del Derecho, otros en los internos, y se preguntan de que elementos materiales tenemos que servirnos para definirlo.

Porque se recurre a elementos psicológicos, formales, éticos o empíricos. Eso, unido a la complejidad del fenómeno jurídico que tiene manifestaciones y aspectos variados hace que el Derecho tenga distintos sentidos que se contraponen, y las contraposiciones más importantes son las que se dan entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo; Derecho natural y Derecho positivo y Derecho público y Derecho privado.

Esas contraposiciones hacen que no sea fácil encontrar una fórmula que abarque todas las facetas del Derecho. La definición más clara es la del profesor Castán, “El Derecho es la ordenación moral imperativa de la vida social humana orientada a la realización de la justicia”.

De esta definición deducimos los elementos de la idea del Derecho:

Fundamento.

Materia o contenido. Forma o instrumento. Justicia.

El primero es su fundamento. El fundamento del Derecho está en la naturaleza humana y en los principios de orden moral que traducen sus dictados.

El segundo es su materia o contenido. Es la regulación social, tanto en su aspecto interno de organización, como en su aspecto externo de delimitación y determinación de sus actividades.

Eso se traduce en una red de relaciones que comprende facultades y deberes. Estas facultades se verán más adelante (Derecho subjetivo).

El tercer elemento del Derecho es su forma o instrumento. El instrumento es la obligatoriedad o imperatividad, que se hace efectiva dentro de la esfera del Derecho positivo por la posible coacción.

El cuarto y último elemento es la justicia. El fin supremo del Derecho es la realización de la justicia. Quiere decir que se requiere el conseguir la armonía de las exigencias individuales y las sociales.

Caracteres del Derecho.

1.- Caracteres externos:

Los elementos esenciales y característicos del Derecho son:

1º.- La bilateralidad: El Derecho se refiere siempre a la conducta de un sujeto en relación con otro, sitúa siempre a dos personas, a dos sujetos, frente a frente. La bilateralidad diferencia la norma jurídica de las demás normas morales o sociales.

2º.- La generalidad: Se aplica a todas las relaciones por fijación de tipos, abstractos no individuales. Las normas jurídicas mandan con carácter general, es decir, no mandan individualmente ni para casos concretos al imponer conductas, sino para todos los casos semejantes que en la vida se puedan dar.

3º.- La imperatividad u obligatoriedad, significa que toda norma jurídica contiene un mandato (positivo o negativo) que hay que acatar y que nos somete a una conducta determinada. El Derecho manda en imperativo, no aconseja y exhorta.

4º.- La coercibilidad: Ser impuesta por medio de coacción, por la fuerza, para dar eficacia a las normas, con su correspondiente sanción si es transgredido o no cumplido. La coercibilidad no siempre es pacífica.

Este conjunto de normas que regulan la convivencia de los hombres que viven en sociedad, normas que fundamentalmente atienden a la conducta externa; que son susceptibles de coacción para exigir su cumplimiento; que tienen carácter bilateral; que tienen carácter general en cuanto mandan para todos los casos iguales con un mismo criterio, constituyen en su conjunto el Derecho en sentido objetivo.

2.- Caracteres internos:

El carácter interno se centra en el elemento que le da sentido a la noción de Derecho. Ese elemento es de índole racional y moral que además es su contenido legitimador y es su orientación o tendencia a lo justo. Esta exigencia racional es consustancial al Derecho natural y también rige para el Derecho positivo.

Para que el estatuto positivo de la vida colectiva sea legítimo no solo es suficiente con que un

orden sea por él establecido, es necesario además que ese orden sea puesto al servicio de la idea de justicia. La justicia es el valor supremo que constituye la finalidad y la razón de ser del Derecho.

Fines del Derecho.

El fin primordial al que tiende el Derecho es precisamente aplicar y llevar a cabo la Justicia, lo que implica dar a cada uno lo suyo, coordinando el bien individual con el bien común, porque el Derecho es para el hombre pero es también para la sociedad, buscando el ideal de Justicia, que se consigue cuando se cumplen los siguientes tres principios: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo.

Lo jurídico y lo justo tienen unas conexiones y relaciones muy íntimas y existen unos ideales de justicia que imponen deberes al hombre con respecto a sus semejantes, y estos ideales informan el orden jurídico.

Junto a este fin primordial, hay otro fin también importante y siempre en conexión con el primero: poner orden en la sociedad, imponiendo un comportamiento, para así evitar la desorganización.

Y es que el Derecho es un elemento organizador y ordenador de la vida social: un instrumento de seguridad, que nos permite conocer de antemano como debemos actuar y como deben actuar los otros, y si no se hace así existen vías jurídicas para forzar a que se actúe correctamente.

ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO: DERECHO OJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

Dos son los sentidos que podemos destacar en el lenguaje usual de la palabra “derecho” pues es un vocablo ambiguo y polivalente con un significado variable. Así decimos “tengo derecho a...” (derecho con minúscula) lo estamos empleando en el sentido de tener un poder, una facultad, de que me es lícito, de que me está permitido, posibilidad de hacer algo o de exigir que otros lo hagan; se trata de una visión subjetiva de derecho, de derecho en sentido subjetivo.

El segundo sentido de que hablamos es el de conjunto de normas de conducta que ordenan la vida social, y aquí podemos identificarlo con la palabra norma, mandato, Derecho en sentido objetivo, como conjunto de normas, y así podemos hablar del Derecho español, Derecho francés, Derecho civil, etc.

Estas dos acepciones de la palabra “derecho” sin embargo, aunque sean distintas, están íntimamente ligadas; así decimos “tengo derecho de propiedad sobre una cosa” (derecho subjetivo), porque “el Derecho regula las normas de atribución del derecho de propiedad” que puedo hacer valer ante los demás (Derecho objetivo).

La definición que hacemos de Derecho objetivo se contrapone a la de Derecho subjetivo; la de Derecho natural se contrapone a la de Derecho positivo, y la de Derecho público a la de Derecho privado.

CLASES DE DERECHO.

A) El Derecho Natural – Derecho Positivo.

Al hablar de la Justicia como un ideal y un fin primordial del Derecho, sentimos que hay, o tiene que haber, un Derecho, no escrito, impreso en la mente del hombre por el que le hace distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, un Derecho que será de todos los tiempos y de todos los países, con normas, como decía Sto. Tomás de Aquino impresas en la razón del hombre y basadas en la intuición. A este conjunto de principios universales es al que llamamos Derecho Natural, y siguiendo a Sto. Tomás podemos decir que son principios de Ética común, no determinados por ninguna confesión religiosa, que aceptamos y que están inspirados en la naturaleza de las cosas.

Por lo tanto, el Derecho en vigor ha de inspirarse en el Derecho Natural sin contradecirlo, si lo

contradice decimos que es un mandato injusto aunque haya que obedecerlo: luego, resumiendo, podemos decir que el Derecho positivo puede ser justo o injusto según concuerde o discrepe con el Derecho Natural.

Todas las normas de Derecho que a través del tiempo ha dictado el hombre para regular su convivencia, basándose en el Derecho Natural, constituye lo que se conoce como Derecho Humano. A su vez, éste puede ser Histórico, porque al ser de otros tiempos y quedar ya derogado, va siendo sustituido casi constantemente, ya que el Derecho no es inmutable sino cambiante. Y aunque el pasado influye en el presente, el único Derecho que podemos hacer valer hoy por hoy es el llamado Derecho Positivo: conjunto de normas que actualmente están vigentes; por lo que es un Derecho temporal propio del momento en que se dicta; y nacional, es decir del lugar donde se aplique respondiendo a las necesidades de cada pueblo.

Derecho natural – Derecho positivo. Frente a la escuela jurídica monista para la cual, el Derecho positivo figura como la única encarnación del Derecho, la escuela tradicional admite la dualidad de manifestaciones.

Se llama Derecho natural al conjunto de principios universales del Derecho conseguidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre. En cambio, el Derecho positivo es el conjunto de normas que en un momento dado establece e impone a sus miembros una determinada organización soberana.

El profesor De Castro define el Derecho positivo como la reglamentación organizadora de una comunidad legitimada por su armonía con el Derecho natural.

Son notas del Derecho positivo, primero, su carácter específico de eficacia, de organizador y creador de una realidad social que es el orden jurídico. Segundo, su subordinación respecto a la ley eterna de justicia que exige su propio carácter de Derecho. Tercero, su contenido amplio que comprende todos los actos que tengan eses características, sean o no normas jurídicas.

Para la concepción clásica, en el Derecho positivo, se acentúa su carácter formal y estatal combinándose con el punto de vista ético o natural, de forma que se atribuye al Derecho positivo las siguientes normas:

Tiene su raíz en el Derecho natural por derivación más o menos directa. Emana de una comunidad organizada, generalmente estatal, pero también puede ser de

índole étnica, religiosa, etc. Es establecido y mantenido por la comunidad con condición de eficacia y no sólo puede tener

como productor al Estado, si no que pueden dictar normas también comunidades independientes, que dispongan de órganos adecuados para ello, como el Derecho extra-estatal, el eclesiástico.

El Derecho positivo se divide en histórico y vigente. El Derecho positivo histórico son aquellas normas que se acumulan a lo largo de los siglos y tienen vigencia durante un tiempo y que transcurrido dicho tiempo pierden eficacia porque son derogadas. Sin embargo, el Derecho positivo histórico influye a la hora de elaborar el actual y también puede ser un elemento de interpretación del mismo.

El Derecho positivo vigente es aquel que actualmente está en vigor, en cambio, el Derecho natural es racional y universal, sus normas son de todos los países y contrariamente al Derecho positivo tiene un carácter histórico.

El Derecho natural procede de una sociedad independiente o perfecta, jurídicamente organizada y responde a las condiciones y necesidades peculiares del pueblo que lo crea y del momento histórico en que se produce.

B) Derecho Público – Derecho Privado.

Hay que hacer una importante distinción dentro del Derecho objetivo, como conjunto de normas que es: esta distinción es la que nos hace clasificar el Derecho objetivo en Derecho Público y

Derecho Privado: el Derecho civil es Derecho Privado.

Ya los romanos hacían esta distinción en las Instituciones, fundándola en la llamada teoría del interés: así el Derecho Público era aquel que interesaba o afectaba al Estado romano, mientras que el Derecho Privado era el que interesaba a los particulares.

Así vemos que este primer criterio de distinción: la teoría del interés, en principio es acertada, pero no de un modo absoluto ni tajante, ya que la norma jurídica atiende y protege simultáneamente tanto al interés general como al interés particular.

Así podemos decir que el Derecho Público es el que predominantemente y principalmente protege los intereses generales y el Derecho Privado el que predominantemente y principalmente protege los intereses particulares.

Otro criterio, que tampoco podemos admitir de modo absoluto es la teoría de lo económico que considera al Derecho Privado como el Derecho Patrimonial, el Derecho que se refiere a los bienes, al patrimonio, el Derecho de lo económico, mientras que el Público es el que regula relaciones de carácter no económico, no patrimonial.

Ocurre lo mismo con la teoría llamada de los sujetos que entran en una relación; según esta teoría son de Derecho Público las relaciones en que interviene el Estado o un ente de Derecho Público (por ejemplo el Ayuntamiento, la Diputación, las Comunidades Autónomas) y son de Derecho Privado las relaciones sólo entre particulares.

Por último, citaremos también el criterio que considera las normas de Derecho Público, como derecho necesario, mientras que las de Derecho Privado las considera de derecho voluntario o supletorio.

Unas veces el mandato tiene que cumplirse inexorablemente, sin modificación de su contenido, por lo que la voluntad del particular no juega para nada (entonces se habla de Derecho necesario), otras veces es un mandato dispositivo, deja a la voluntad de los interesados poder modificar ese mandato (entonces se habla de Derecho voluntario o supletorio).

Decimos, entonces, que el Derecho Privado es fundamentalmente de Derecho dispositivo o supletorio mientras que el Derecho Público es de Derecho necesario, pero esto que es verdad, no abarca todo el Derecho Privado porque también en el Derecho Privado hay normas que son de Derecho absolutamente imperativo que no pueden modificarse por la voluntad de las partes, tal sucede con el Derecho de familia que es un Derecho necesario aunque sea Derecho Privado, por ejemplo los que contraen matrimonio no sólo tienen libertad para contraerlo o no contraerlo, pero si lo contraen no pueden modificar las normas legales que lo rigen.

La distinción es más bien teórica que práctica.

El primero en hacer una distinción entre ambos Derechos fue Domicio Ulpiano (jurista romano). En base a esta distinción se dice que Derecho Privado es el Derecho de la utilidad o interés de los particulares, mientras que el Derecho Público es el que realiza el interés o utilidad general. Esta formulación no es exacta porque si se refiere al interés o utilidad de la norma, toda norma persigue siempre el interés general sin perjuicio de que contemple también intereses particulares y si se refiere al interés o utilidad de la relación o situación que contempla la norma, tampoco es exacta porque la realidad demuestra que existen relaciones jurídicas que están dentro del Derecho Público, pero persiguen un interés particular.

La segunda distinción es por su origen. Se dice que Derecho Público es el conjunto de normas creadas e implantadas por el Estado y el Derecho Privado el creado por los particulares. Pero esta distinción tampoco es exacta porque el Estado puede crear normas tanto de Derecho Publico como Privado. Por ejemplo, el Código civil.

También se dice que la distinción está en las relaciones que se regulan. Por tanto, el Derecho

Público regularía las relaciones públicas y el Derecho Privado, las privadas. Tampoco es correcta la distinción porque hay veces que el Estado actúa como particular. Por tanto, no se puede establecer una frontera clara entre ambos.

Lo que existe son instituciones. Unas se dirigen a regular la persona y otras se dirigen a regular la organización de la comunidad. Por tanto, para que una norma o la relación que se establezca se considere Derecho Público es necesario:

Primero, que sea el sujeto de esa relación el Estado o alguna de los agregados políticos menores,

Segundo, que el Estado o esas organizaciones actúen como poder político soberano que ejerza funciones de gobierno. De esta forma, se define el Derecho Público como el conjunto de normas que regula la organización y la actividad del Estado y de los demás entes políticos menores o disciplinados.

En cambio, el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o las de éstos y el Estado o las demás agregaciones del Estado o cualquier ente menor del Estado, siempre que no lo ejerza el Estado o esas agregaciones funcionen con poder político o soberano.

Desde las definiciones de Derecho Público y Derecho Privado, podemos concluir que el Derecho Público comprende las normas que regulan la estructura y el funcionamiento del Estado que son el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Financiero, el Derecho Eclesiástico.

Tercero, las normas que regulan la función de tutela y garantía que el Estado presta al orden público, bien reprimiendo las violaciones más graves, que es el Derecho Penal, o bien ordenando las formas de ordenar la protección jurídica que es el Derecho Procesal. Todo lo demás es Derecho Privado, es decir, las normas que regulan las relaciones patrimoniales de las personas, también las normas que tutelan los bienes ideales que pertenecen a la persona.

También el Derecho Civil regula la posición familiar de la persona (Derecho de familia). Todas las normas que regulan las relaciones entre particulares se conoce con el nombre de Derecho Civil, aunque dentro del Derecho Privado hay una rama especial que regula una categoría especial entre los particulares, es el Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil regula las relaciones entre las personas que se dedican al comercio y entre éstas y sus clientes. Se rige por el Código de comercio.

Son características de las dos grandes ramas del Derecho, las siguientes:

Primero y muy importante, el Derecho Privado se basa en un gran principio. Es el principio de autonomía de la voluntad . Es el eje sobre el que gira todo el Derecho Privado. Está recogido en el artículo 1255 del Código Civil.

Segundo. Como consecuencia de ello los derechos reconocidos por las leyes de Derecho Privado, salvo excepciones, son renunciables. En cambio no son renunciables las reconocidas por el Derecho Público, también salvo excepciones.

Tercero. El Derecho Público no puede ser modificado por la voluntad de las partes, cosa que si ocurre en el Derecho Privado.

Cuarto. Los derechos privados se extinguen, salvo excepciones, por lo que se llama la prescripción extintiva. Esto quiere decir que por la prescripción se adquieren o se extinguen los derechos

Quinto. La restauración del Derecho Privado que haya sido objeto de violación tiene que ser instada por el particular y corresponde a los tribunales civiles decidirlo.

En cambio la defensa de los derechos de carácter público se realiza normalmente mediante acciones administrativas o penales.

Las normas de Derecho Privado son dispositivas (se pueden cambiar siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público), mientras que las correspondientes al Derecho Administrativo son imperativas.

C) Derecho Objetivo – Derecho Subjetivo.

Derecho objetivo es la norma esté o no escrita, mientras que el Derecho subjetivo es el derecho como facultad que el Derecho confiere al individuo para actuar.

El Derecho en sentido objetivo es el conjunto de reglas jurídicas tomadas en si mismo, es el Derecho como norma.

En cambio, el Derecho Subjetivo es la facultad o prerrogativa reconocida a una persona individual o colectiva por el Derecho Objetivo. Dicha facultad le permite imponer a los demás un determinado comportamiento de hacer o no hacer o de exigir algo. Por tanto, el Derecho Subjetivo es el Derecho como facultad.

El Derecho Subjetivo se deriva del Derecho Objetivo y tiene su reverso en el deber jurídico, puesto que lo que implica facultad o poder para una persona, para la otra es motivo de sometimiento.

Por tanto, el Derecho Objetivo, el Derecho Subjetivo y el deber jurídico, son tres aspectos que se presuponen, se complementan y forman parte de una sola idea, porque la norma implica el poder actuar según la norma y a la vez, también implica la necesidad de que esa norma asegure y garantice ese poder.