TEMA 13_Préstamos_2011_2012

5/12/2018 TEMA 13_Préstamos_2011_2012 - slidepdf.com

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TEMA 13 – PRÉSTAMOS

Credere y solvere. Condictio. Las dationes crediticias. El mutuo. Préstamospretorios. Constitutum. Commodatum. Pignus. La hipoteca.

SUMARIOI.- INTRODUCCIÓNII.- MUTUI DATIO –MUTUOIII.- DATIONES OB REM –contrato innominadoIV.- DATIONES OB CAUSAM

1.- Pago de lo indebido – SOLUTIO INDEBITI

2.- Entrega sin causa – DATIO SINE CAUSA3.- Entrega por causa ilícita4.- Enriquecimiento injusto – INIUSTA LOCUPLETATIO

V.- DATIONES EX EVENTUVI.- PRÉSTAMOS PRETORIOS

1.- CONSTITUTUM 2.- COMMODATUM

3.- PIGNUS

4.- HYPOTHECA4.1.- Concepto4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: acción Serviana e interdicto Serviano5.- RECEPTUM ARGENTARI

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I.- INTRODUCCIÓN

La causa originaria de los préstamos es el “CREDITUM ”1, que designa unaobligación del ius civile que nace de una entrega efectiva de propiedad -“datio”-que espera una restitución. Y la restitución es el cumplimiento de esa obligacióncrediticia, cumplimiento que se denomina “ solutio” (‘ solvere’ =desatar)2

La obligación crediticia surge unilateralmente por la entrega de una cosa corporal(datio rei) que debe ser devuelta en las mismas condiciones en que se dio.

El patrimonio del prestatario –el que recibe la cosa- no sufre un aumentodefinitivo, ya que lo adquirido lo es en préstamo y sigue siendo ajeno a él.

El desarrollo de este tipo de actos jurídicos va unido en Roma a la aparición deuna economía en la que los negocios de cambio y préstamo de cosas fungibles(dinero, sobre todo) se hacen cada vez más frecuentes.

La acción para reclamar los créditos es la CONDICTIO, cuyo antecedente está enla legis actio per condictionem, en la que se decía así –Gai 4,17b-:

1 El término ‘credere’ (‘certum dare”= dar una cosa determinada) significa aquí dar algo concretoen la confianza de que se restituirá exactamente lo dado. En castellano se usa el término“préstamo” para designar esta obligación crediticia, que viene del término “ praestare”, cuyosignificado era el de garantizar la obligación de otro con la propia conducta ( praes = garante)2 ‘Solutio’ en época clásica designa el cumplimiento de las obligaciones de dar – dare-, en tantoque ‘ satisfactio’ alude al cumplimiento de las obligaciones de hacer – facere.

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“Afirmo que me debes dar 10000 sestercios; te pido que digas si es verdad o no.El adversario decía que no era verdad y el demandante decía: dices que no y por ello te emplazo para elegir juez dentro de 30 días. A los 30 días debían presentarse

para elección de juez. CONDICTIO vale tanto en la lengua de los antiguos como

emplazamiento”.-Gai 4,18- “Y por eso se llamaba con propiedad ‘condictio’ a este tipo de acción pues el demandante emplazaba al adversario para que a los 30 días viniera a elegir juez. Hoy, en cambio, llamamos impropiamente ‘condictio’ a la acción personal por la que intimamos al adversario demandándole por algo que nos debe. Así, pues, en la ‘condictio’ actual no se hace ningún emplazamiento.”-Gai 4,19- “Esta acción de la ley fue establecida por la ley Silia para las deudas dedinero cierto, y por la ley Calpurnia para las de todo objeto cierto”

Por esto se llama también ‘ ACTIO CERTI’ y ‘ ACTIO CERTAE CREDITAE

PECUNIAE’ , y procede:

- En los préstamos , siempre que el accipiente –prestatario- retiene lo prestado por encima del tiempo o en contra de la finalidad prevista por el prestamista (es decir, cuando la retención no tiene causa)

Y como ejemplos de préstamos trataremos después3:

o El mutuo – mutui datio

o La datio ob rem

o Do ut des; do ut facies; facio ut des; facio ut facies

o La datio ob causam

o

Pago de lo indebido, entrega sin causa, entrega por causa ilícita,enriquecimiento injusto

o La datio ex eventu

- En otras causas de obligación también procede la CONDICTIO, como enla stipulatio y en la expensilatio.

La CONDICTIO tiene como rasgos propios:

- El juramento necesario – iusiurandum necessarium- o preceptivo, en que eldemandado estaba obligado a jurar o a pagar la deuda, aunque se le

concedía la facultad de que devolviera el juramento al demandante paraque éste declarara bajo juramento la existencia de la deuda; si eldemandado no aceptaba jurar, ni pagar, ni devolver el juramento aldemandante, se le daba al demandante la actio in factum ex iureiurando,que tenía carácter directamente ejecutivo-

- La posibilidad de que las partes, mediante una sponsio (apuesta procesal)se comprometieran a pagar un tercio del valor de lo que se reclamaba encaso de perder el litigio

3 En la tradición romanística no es frecuente esta clasificación de préstamos, pues siguiendo latradición justinianea configuran el mutuo y las dationes ob rem, respectivamente como contratoreal y contrato innominado; y las dationes ob causam y ex eventu las configuran dentro de lacategoría de los cuasicontratos, como variantes del enriquecimiento injusto.

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En el Edicto XVII – de rebus creditis (D. 12,1; CJ 4,1)- se anunciaba esta acción bajo la rúbrica “ si certum petetur ” (=si se reclama cosa determinada), ycomprendía, además de la acción civil de la condictio, otras tres acciones in

factum similares que sancionaban los llamados préstamos pretorios (elconstitutum, el commodatum, el pignus y el receptum del banquero)

II.- MUTUI DATIO4

El MUTUO es un préstamo de cantidad, principalmente dinero o cosas fungibles(préstamo destinado al consumo), por el que el mutuario –el que recibe en

préstamo, el prestatario- se obliga a restituir, no lo mismo que recibió, sino lamisma cantidad y del mismo género que se le prestó (tantundem eiusdem generis

–D.12,1,2pr)5. Por ello la entrega es en propiedad, y el mutuario tiene absolutadisponibilidad de lo recibido ya que la devolución la debe hacer, no con lo mismo,sino con el género (la misma cantidad y de la misma calidad).

El mutuo es gratuito, es decir, no implica más contraprestación por parte delmutuario que la obligación de devolver el mismo género; por sí mismo noengendra intereses, pues se consideran éstos como precio por el uso y para

poderse exigir se precisa una estipulación añadida, no basta con un pacto deintereses, pues el pacto sólo da lugar a una exceptio que podría paralizar unareclamación intempestiva, pero nunca da lugar a una reclamación.

Si al mutuo se añade en el mismo acto una estipulación de intereses, lo que en la práctica mercantil solía ser muy frecuente, se denomina entonces FENUS .

Una figura especial de mutuo con interés es el FENUS NAUTICUM o PECUNIA TRAIECTICIA (=dinero que se transporta a ultramar), que no estabasometido a los límites ordinarios. Tiene origen en el Derecho griego y consistía en

prestar una suma de dinero al armador de una nave, que éste podía emplear enadquirir mercancías para transportar o en aderezar el barco, y que debía restituir sólo en el caso de que la nave llegara sin percances al puerto de destino.

El SENADOCONSULTO MACEDONIANO –de época de Vespasiano- prohibióel préstamo de dinero a los hijos de familia, porque se consideraban contrarios a lamoral pública, pero no podían impedirse, por lo que en la práctica el

4 Art. 1740 CC. “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no

fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llamaCOMODATO, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la mismaespecie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de PRÉSTAMO. El comodatoes esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”.El PRESTAMO DE USO –COMODATO- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRÉSTAMODE CONSUMO – MUTUO- en los arts. 1753-1757 CC.Art. 1753 CC –“del simple préstamo” –mutuo- “El que recibe en préstamo dinero u otra cosafungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la mismaespecie y calidad.” Art. 1755 CC “No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado”. Art. 1756 CC “El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puedereclamarlos ni imputarlos al capital”5 Gai 3, 90 “Contrato real es, por ejemplo, la entrega en mutuo, o sea, en préstamo. Esta se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero, el vino, el aceite, eltrigo, el cobre, la plata, el oro; cosas éstas que entregamos contándolas, midiéndolas o pesándolas,con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes las reciben y éstos nos devuelven después,no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. De donde viene el que se llame tambiénmutuo, porque lo que de esta manera te doy, lo mío tuyo se hace”

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Senadoconsulto otorgaba al pater familias la posibilidad de incluir una exceptio

ex Senatusconsulto Macedoniano que paralizara la acción de los acreedores delhijo prestatario (D. 14,6,3,3); y también podía el Pretor denegar directamente laacción – denegatio actionis- tal como también preveía el Senadoconsulto. Pero siel hijo se hacia sui iuris por muerte del padre o por emancipación y devolvía el

dinero prestado, no podía reclamarlo después como indebido, pues el “debitum”como tal sí que existía.

III.- DATIONES OB REM . EL CONTRATO INNOMINADO

Se trata de un préstamo en el que la obligación del prestatario de devolver lo prestado va unida al compromiso de realizar algo lícito a favor del prestamista, yes ante este incumplimiento de realizar este algo que nace la obligación dedevolver lo prestado.

Estas conductas cuyo incumplimiento provoca la obligación de devolver lo

prestado son muy variadas y diversas, y no pueden encerrarse dentro de unaclasificación sistemática, pero podrían comprenderse dentro del esquema ampliode convenios de DARE o de FACERE . El esquema clásico de este tipo de dationes

lo ofrece un texto atribuido a PAULO (D. 19,5,5pr), pero muy alterado por loscompiladores:

- DO UT DES (=doy para que des), si la prestación cumplida y la que debecumplirse tienen por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa – permuta-

- DO UT FACIAS (=doy para que hagas), cuando una parte da una cosa para que la otra observe un determinado comportamiento (v.gr., se da unacosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su

propiedad);- FACIO UT DES (=hago para que des), en la hipótesis contraria a la

anterior (v.gr., manumito un esclavo de mi propiedad con el fin de que medes una cosa);

- FACIO UT FACIAS (=hago para que hagas), si las dos pretensiones seenderezan a un facere (v.gr., manumito un esclavo con el fin de que mehagas un traje)

La datio es eficaz desde el primer momento, pues el cumplimiento o no de la

conducta que exige el prestamista al prestatario no difiere –no aplaza- la entregade la cosa.

En caso de incumplimiento por parte del prestatario de su obligación convenida,el prestamista por medio de la CONDICTIO puede exigir la restitución de suentrega o de su prestación, pero no existe, en cambio una acción para exigir al

prestatario el cumplimiento del convenio, lo que dificulta la integración de lasdationes ob rem dentro de las obligaciones propiamente contractuales.

Esto que en el Derecho clásico no pasó de ser un préstamo acogido al ámbito civilde la CONDICTIO OB REM , se configuró después dentro de una categoría

especial que en el Derecho justinianeo recibió el nombre de “contratosinnominados” (denominación que se debe al jurista bizantino ESTÉFANO,contemporáneo de Justiniano) para integrar:

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- la permuta – permutatio-- el contrato estimatorio – datio in aestimatum-6

- la donación modal – donatio sub modo-- el precario

- la transacción – transactio-- el convenio de división- la constitución de la dote recepticia

Los antecedentes clásicos de esta categoría de dationes son de difícilreconstrucción, pero parece que el Pretor ya sancionaba este tipo de obligacionesmediante ACCIONES IN FACTUM , a fin de poder exigir del prestatario elcumplimiento del acuerdo que justificaba la datio; algunos juristas defendieron – en torno al s. II dC- la sanción de una acción civil –prevista inicialmente sólo parala permuta y para el contrato estimatorio- que recibía el nombre de ACTIO

PRAESCRIPTIS VERBIS y a partir de este momento puede afirmarse la

progresiva contractualización de aquellos casos en que surge una obligación porque una de las partes se adelanta a hacer una datio, en espera de una conductacorrespondiente de la otra parte.

En las fuentes post-clásicas aparece, en alternancia con la CONDICTIO clásica,una acción del prestamista para rescindir unilateralmente los efectos de la datio,independientemente del cumplimiento o no de la otra parte, que es la llamada“ACCIÓN DE ARREPENTIMIENTO” o CONDICTIO EX POENITENTIA.

IV.- DATIONES OB CAUSAM

Se trata de supuestos en que la datio se funda en una causa inexistente o ilícita para justificar la retención de la propiedad entregada: el accipiente carece de causa para retener la propiedad (carece de causa retinendi), aunque haya existido causa para adquirirla (causa adquirendi), con lo que nos encontramos ante supuestosdenominados de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO y en que procede laCONDICTIO para recuperar lo retenido sin causa.

Una posible sistematización de supuestos referidos a este ámbito de las dationesob causam sería:

- la SOLUTIO INDEBITI (pago de lo indebido)- DATIO SINE CAUSA (entrega sin causa)- DATIO OB TURPEM CAUSAM (entrega por causa ilícita)- INIUSTA LOCUPLETATIO (enriquecimiento injusto)

1.- SOLUTIO INDEBITI

Es el supuesto típico de este grupo y se funda en el error de creer en la existenciade una deuda, en realidad inexistente, que, una vez pagada, puede repetirse comoindebida. La adquisición de la propiedad se produce, a pesar de no existir la deuda

6 Contrato estimatorio por el que una persona entrega a otra objetos o mercancías por un preciofijo – aestimatio- para que las revenda al precio que pueda obtener, con la facultad para el corredor de restituir lo no vendido en lugar de pagar el precio en que se estimaron. En general, el riesgopor la pérdida de la cosa era del accipiente (D. 19,3)

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que justifica el pago, y por ello la CONDICTIO se dirige a recuperar el objeto ocantidad entregada.

Sin embargo, cuando se paga a sabiendas de que no se debe, la datio se convierteen una donación (D. 41,4,7,2); y cuando se cobra a sabiendas de que no había

deuda, este acto se asimila a un hurto (D. 13,1,18)

2.- DATIO SINE CAUSA

Se trata de otro supuesto de datio que nace con causa justificativa de la entrega, pero esta causa no sobrevive o falla, lo que coloca al que ha recibido en lasituación de tener que devolver por inexistencia ya de causa que justifique laretención (causa retinendi); y de no devolver se expone a ser reclamado con laCONDICTIO recuperatoria. Entre los supuestos más típicos se encuentran:

- la donatio mortis causa (cuando la muerte prevista como inminente, no

ocurre, o desaparece el peligro)- la datio dotis (dote) –cuando se constituye con expectativa de matrimonio

y después el matrimonio no tiene lugar-- en el cuasiusufructo, cuando quien recibe se niega a prestar la promesa de

restitución- la datio arrharum, una vez que el contrato se ha cumplido

3.- DATIO OB TURPEM CAUSAM

Se trata de otros supuestos de dationes fundados en causa ilícita o inmoral:

- cuando el que recibe incurre en causa inmoral o ilícita (turpitudo); p.e.,Ticio da algo –dinero- a Cayo para que éste no cometa un homicidio, o

para que devuelva la cosa depositada… (D. 12,5,2) Si Cayo acepta enestas condiciones, puede Ticio entablar la condictio por haber fallado lacausa remota –por ilícita-

- en cambio, si la causa ilícita procede del que realiza la datio, no tiene lugar la condictio, sino una exceptio doli que paralizaría su eventual acciónrecuperatoria, con lo que la datio quedaría definitiva; p.e., Ticio entrega aCayo una cantidad de dinero para que cometa un homicidio

- cuando son ambos los que incurren en causa ilícita, no se concede la

repetición de lo pagado y el que recibe puede retener; p .e., Ticio entregadinero al juez para que éste de una sentencia injusta. La concurrencia decausas ilícitas favorece al que retiene lo dado (in pari causa turpitudinis

melior est condicio possidentis = en casos de vicio común quedafavorecido el accipiente; o, “ubi dantis et accipientis dolus versatur melior

est condicio possidentis”)

V.- DATIONES EX EVENTU

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Se trata de una serie de supuestos en que el resultado de la datio –la restitución-no depende, como suele ocurrir ordinariamente, de un acto inicial y voluntario deentrega de la propiedad.

El caso más significativo es el de la llamada CONDICTIO FURTIVA, en que la

víctima del hurto ya no puede recuperar la cosa hurtada, por lo que reclama alladrón el valor de la cosa, y no ya como propietario, sino como acreedor de undeudor (del ladron - fur ) que se encuentra en mora desde el primer momento.

VI.- PRÉSTAMOS7 PRETORIOS

Con el mismo presupuesto de la retención sin causa, se encuadran aquí una seriede figuras muy distintas entre sí, cuyo único rasgo común lo constituye la sanciónde acciones in factum, similares a la condictio y que se anunciaban en el EdictoXVII “de rebus creditis” a continuación de la condictio; y que son:

- la actio de pecunica constituta que sancionaba el CONSTITUTUM – préstamo de plazo-

- la actio commodati que sancionaba el COMMODATUM –préstamo deuso-

- y la actio pigneraticia que sancionaba el PIGNUS –préstamo de garantía-,en sus dos modalidades:

o PIGNUS DATUM –prenda con posesióno PIGNUS CONVENTUM o HYPOTHECA –prenda sin posesión

- y también se suele incluir en este grupo la acción in factum que sanciona el RECEPTUM del banquero –la actio recepticia-

1.- CONSTITUTUM (“constituere”=consolidar una deuda mediante un plazo)

Es un préstamo de plazo; las partes, tomando como base una deuda prexistente,fijan un día en el que la deuda debe pagarse, ya fuera el caso de que la deuda notuviera previamente señalada una fecha de pago, ya sea el caso de que semodifique el plazo, por aplazarse o por adelantarse, y de este acto, reforzando elcumplimiento de la obligación, derivaba una actio in factum, la ACTIO DE

PECUNIA CONSTITUTA, en la que el demandante (acreedor) debía probar nosólo el incumplimiento de la obligación en la fecha señalada (un factum), sinoademás la existencia de la obligación (la pecunia debita), lo que naturalmente

hacía referencia a una obligación – oportere- fundada en el ius civile. Por tanto, elconstitutum acumula una acción pretoria – actio de pecunia constituta- a la accióncivil protectora de la precedente obligación, de suerte que ésta no es sustituida por la que nace de aquél.

El constitutum no producía los efectos propios de la novación, porque noempleaba la fórmula estipulatoria para introducir un día en el cumplimiento de laobligación, y porque tampoco producía efectos extintivos de la primeraobligación, como ocurre con la novación; para que se extinguiera la obligación7 La doctrina suele ubicar estas figuras bajo la denominación general de “ PACTA PRAETORIA”, pero este término no fue conocido por la jurisprudencia clásica y, además, los pactos sóloengendran una excepción y no una acción, como es el caso de estos supuestos, por lo que pareceque sea más coherente con el derecho clásico calificar estos supuestos como “préstamospretorios”, dada su similitud con los supuestos sancionados por la actio certi y su situaciónsistemática en el Edicto del Pretor.

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originaria mediante el constitutum no bastaba con la introducción de un plazo,sino que debía cumplirse la deuda en el plazo señalado en el constitutum.

En principio, el constitutum se refería sólo a deudas pecuniarias, pero seincluyeron después todo tipo de cosas fungibles.

La deuda objeto del constitutum podía ser tanto propia (constitutum debiti propri )como ajena (constitutum debiti alieni ).

El objeto del CONSTITUTUM DEBITI PROPRI no fue otro que consentir alacreedor la reclamación de los intereses moratorios en el cumplimiento de unaobligación de dinero (constreñir al deudor a pagar en una fecha determinada yagravar su situación si no lo hace, mediante la acción pretoria “ ACTIO DE

PECUNIA CONSTITUTA”, en alternancia con la misma “CONDICTIO”).

El CONSTITUTM DEBITI ALIENI sirve para señalar un plazo al cumplimiento

de una deuda ajena; el acreedor dispone de la acción pertinente para reclamar deldeudor la devolución de la cantidad prestada, y para reclamar al tercero quehubiese acordado la fecha de pago con el acreedor dispone durante un año de la

ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA; lo que se asemeja a la fianza, puesfunciona como una garantía personal que con Justiniano acabó fundiéndose con la

fideiussio (CJ 4,18,2).

2- COMMODATUM (commodare=dar algo a alguien para su propia comodidad – commodum-)8

Consiste en la entrega de una cosa mueble, no consumible, para que elcomodatario, como simple detentador, use de ella de forma gratuita y la restituyasin ningún tipo de alteración; es así un préstamo de uso.

Versa solo sobre cosas muebles no consumibles (sólo en casos muy particulares seadmitió el comodato de cosas consumibles; p.e., prestar unas monedas para unaexhibición, o un cesto de frutas para la decoración de una mesa).

La gratuidad es esencial al comodato, porque si el comodante recibe algo delcomodatario como contraprestación, entonces se trataría de un arrendamiento.

Durante largo tiempo se configuró como un simple favor entre particulares, fueradel ámbito jurídico, hasta que en el s. I aC la jurisprudencia republicana introdujola sanción de una actio in factum denominada “ ACTIO COMMODATI ” que

podía entablar el comodante para exigir al comodatario la devolución de la cosa prestada.

Obligaciones del comodatario- de devolución de la cosa prestada, con los frutos y accesorios de la cosa

8 Art. 1740 CC. “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa nofungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato,o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad,en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmentegratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”. El PRESTAMO DEUSO –comodato- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRÉSTAMO DE CONSUMO –mutuo-en los arts. 1753-1757 CC

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- de custodia, por lo que responde de la pérdida o desaparición de la cosaacontecida fortuitamente- usar la cosa pero sin dar un uso distinto al previsto por la propia naturaleza de lacosa o al acordado por las partes [de lo contrario, constituía un tipo de hurto( furtum usus; p.e., prestar un esclavo músico para que amenice una fiesta y

emplearlo para trabajos del campo]

Facultades del comodatario- podía reclamar los daños sufridos por la cosa mediante las acciones de daño

pertinentes, así como entablar la actio furti contra el que le sustrajera la cosa prestada (legitimación activa para la defensa de la cosa prestada- podía reclamar al comodante el reembolso de los gastos realizados para elmantenimiento de la cosa –mediante la actio negotiorum gestorum-- podía oponerse a la reclamación intempestiva de la cosa por el comodante, por cuanto que, a diferencia del precario, el comodato no podía revocarse sin más,debiendo esperar al tiempo estipulado.

3.- PIGNUS (=prenda) –préstamo de garantía-9

En el Derecho romano, el término ‘ pignus’ se utilizó con carácter genérico,comprendiendo dentro de él dos subfiguras:

- el pignus datum, o prenda, mediante la que el deudor (pignorante), o untercero en consideración a éste, entrega la posesión de una cosa al acreedor (acreedor pignoraticio), en garantía del cumplimiento de una obligación

preexistente (se trata de un préstamo de garantía)- el pignus conventum, o hipoteca, que aparece después (hacia el s, II aC),

mediante el que no se transmite la posesión de la cosa al acreedor sino quese convenía con él, mediante pacto, que la entrega de la cosa afectada por la garantía se produciría sólo en el caso de incumplimiento de laobligación principal por parte del deudor; una vez impagada, en su caso, ladeuda, es cuando el deudor debe entregar la posesión de la cosa alacreedor a fin de que éste proceda a la ejecución de la garantía

La prenda sirve así para garantizar el cumplimiento de una obligación preexistente. Se trata de un préstamo de garantía. Una vez cumplida o extinguidala obligación garantizada por la prenda, si el acreedor pignoraticio continúa

reteniendo la cosa dada en prenda, puede el deudor pignorante entablar contra élla actio in factum denominada “ ACTIO PIGNERATICIA”

La prenda puede constituirse (a) por convención, siendo suficiente un simpleconvenio, ya que se trata de una institución pretoria (la hipoteca también por actode última voluntad, como por el legado o por el fideicomiso); (b) por disposiciónde la autoridad ( pignus ex causa iudicati solvi, missio in possessionem, pignus

praetorium), según los principios de la ejecución forzosa; y (c) por disposición dela ley (p.e., la prenda del arrendador de una casa o predio urbano sobre los invecta

et illata del inquilino; del arrendador de una finca rústica sobre los frutos de lafinca; del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o por un

tercero; a favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia gravada; la prendadel Fisco por los créditos derivados de impuestos; de la mujer sobre el patrimonio

9 En el Código civil español se regula en el art. 1863 y siguientes.

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del marido en garantía de la devolución de la dote; del marido sobre el patrimoniodel que le ha prometido una dote…)

Características fundamentales del pignus

• accesoriedad: la existencia de la prenda depende de la existencia de unadeuda válida y eficaz a la que garantizar • indivisibilidad: la prenda subsiste mientras no se haya pagado

enteramente la deuda• continuidad: mientras no se extinga la obligación, la cosa continúa

pignorada aunque cambie de manos

Obligaciones de acreedor y deudor respecto de la cosa

• el acreedor pignoraticio, es poseedor, en sentido técnico, de la cosa querecibe en garantía, por lo que tiene derecho a la protección interdictal en

defensa de su posición jurídica, para lo que se le conceden los interdictosuti possidetis, utrubi y unde vi

• salvo pacto en contrario, el acreedor pignoraticio, no podía adquirir losfrutos que la cosa recibid en garantía produjera, de ser ésta fructífera, niusar de la cosa poseída si esta afuera no fructífera, pudiendo ser acusado,en caso contrario, de furtum usus (D. 47,2,55)10; según una constitución deSevero y Antonio (CJ 4,34,1), “los frutos percibidos por la cosa entregadaen prenda se imputan a la deuda, y si bastan para satisfacer toda la deuda,se extingue la acción y se devuelve la prenda; pero si los frutos exceden dela deuda, por supuesto, se devuelven los que sobran, habiéndose ejercitado

la acción pignoraticia”

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; cabía la posibilidad de un pacto entre acreedor pignoraticio y deudor pignorante, mediante el cual, los frutos producidos por la cosa fructífera entregada en prenda se percibieran por el acreedor enlugar del pago de los intereses que produjera el préstamo (este pacto, deorigen griego, recibía la denominación de pacto de anticresis)12

• el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia, sufriendo la pérdidao deterioro de la cosa, si bien que puede reclamar las impensas mediante laactio negotiorum gestorum contraria.

• el deudor pignorante no precisa ser propietario civil de la cosa, basta quesea propietario bonitario, y no pierde ni la posesión civil de la cosa, ni la

propiedad de la misma

• en el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada por partedel deudor, el acreedor pignoraticio estaba facultado, dependiendo de lasdistintas etapas históricas, en atención a lo acordado entre deudor yacreedor:

10 Esta doctrina romana se contiene en el art. 1870 CC “El acreedor no podrá

usar la cosa dada en prenda sin autorización de su dueño…”

11 Art. 1868 CC “Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los

que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan

de los legítimamente debidos, los imputará al capital”

12 Art. 1881 “Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los

frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de

los intereses, si se debieren, y después al capital de su crédito”

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a. bien para convertirse en propietario de la cosa pignorada, en virtuddel pactum de lex commissoria, en el que se determinaba que elacreedor podía quedarse con la cosa pignorada en caso de que eldeudor incumpliera la obligación garantizada por la prenda, comosi inicialmente hubiera sido vendida por el valor de la deuda

(D.20,1,16,9) y con el acuerdo de que el deudor pudierarecomprarla por el mismo precio antes del vencimiento de la deuda( pactum de retroemendo)

Este pacto de lex commissoria resultaba especialmente gravoso para el deudor, porque ordinariamente encubría intereses ilegales resultantes de la diferencia entreel valor de la cosa que se daba en prenda y solía ser superior al de la deudagarantizada, por lo que CONSTANTINO prohibió la lex commissoria –CJ8,34[35]3-, si bien que permaneció vigente la posibilidad de que el acreedor comprara la prenda al deudor mediante el pago de la estimación de su valor – Marciano en D.20,1,116,9)

b. bien para enajenar la prenda, y detraer del precio recibido lacantidad que el deudor pignorante le adeudaba, en virtud del

pactum de distrahendo pignore; la cantidad que, en su caso,sobrase una vez ejecutada la garantía – superfluum- debíareintegrarse al deudor; en época de los Severos (finales del s. II y

primeras décadas del s. III dC), se admitió que este pacto seentendiera tácitamente convenido, salvo expresa disposición ensentido contrario; e incluso en este último caso se admitió en elDerecho romano más avanzado que el acreedor procediera a laventa si había notificado tres veces al deudor para que pagase yéste no lo hubiera hecho (Ulpiano en D.13,7,4)

La venta de la cosa se llevaba a cabo por el acreedor sin formalidades especiales,y si una vez verificada la venta el precio obtenido no alcanzaba para pagar elcrédito, éste persistía por la parte que había quedado impagado; y si la cantidadobtenida era superior al crédito garantizado, el sobrante debía devolverse aldeudor, lo que éste puede reclamar con la ACTIO PIGNERATICIA si el acreedor no se lo restituye voluntariamente

Si el acreedor pignoraticio no lograba encontrar comprador para la cosa

pignorada, podía solicitar al emperador la impetratio domini (D. 13,7,24pr) paraque el objeto pasase a su propiedad transcurrido un tiempo de 2 años, lo que producía la correspondiente extinción de la deuda.

c. cabía también que el acreedor no devolviera la cosa al deudor, enel caso de que satisfecha la deuda garantizada con el pignus

existieran todavía otras deudas pendientes del deudor con elacreedor, conforme a una constitución del emperador Gordiano III(239 dC), lo que desde entonces se conoce como pignus

gordianum13.

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Art. 1866 CC “El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener lacosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido

entregada, hasta que se pague el crédito. Si mientras el acreedor retiene la

prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse

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4.- LA HIPOTECA

4.1.- Concepto.

Se trata de una modalidad de PIGNUS , ya que las partes podían convenir:• la entrega inmediata de la prenda ( PIGNUS DATUM - datum=dado), de laque hemos tratado anteriormente,• o diferir –aplazar- la entrega de la cosa pignorada al momento en que se

hubiera incumplido la deuda ( PIGNUS CONVENTUM -conventum=

convenido, acordado- o HYPOTHECA)

La jurisprudencia romana concibió ambas modalidades como una sola realidad jurídica, sin conceder excesiva importancia al desplazamiento o entrega inicial(datum), o diferida (conventum) de la prenda –prenda con posesión o sin ella-14

A pesar de que los juristas romanos utilizan para designar el pignus conventum un

término griego – hypotheca-, no parece probable un origen griego15 de este préstamo, ya que la institución tiene un origen y desarrollo genuinamente romanoy es sólo en las fuentes post-clásicas que se generaliza la denominación dehipoteca.

El origen16, o cuando menos el precedente romano, suele verse en la convenciónentre arrendador y arrendatario de finca rústica (colonus), sobre los animales yaperos de labranza (invecta et illata) necesarios para su trabajo que él introducíaen la finca y ofrecía como garantía del cumplimiento de su obligación de pago dela renta.

La hipoteca acabó por adquirir sustantividad propia, convirtiéndose en unainstitución muy difundida y apta para garantizar todo tipo de obligaciones.

4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada,tiene sobre la cosa:

1. el ius possidendi : el poder tomar posesión de la cosa pignorada2. el ius vendendi : y el poder venderla, para cobrarse el importe de la deuda

garantizada, lo que dota a la hipoteca de una flexibilidad y mayor alcance

que el pignus :a. en relación al objeto de la hipoteca , ya que la ausencia dedesplazamiento inicial de la cosa hipotecada permite hipotecar nosólo cosas corporales, sino también derechos reales (como elusufructo) y derechos de crédito ( pignus nominis), e incluso cosasfuturas y las cosechas que se obtendrán de una cosa productora; y

pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le

satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la

prenda a la seguridad de la segunda deuda”

14 “Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec

possessio ad creditorem” (D. 13,7,9,2)15 La hipoteca griega supone un traspaso de la propiedad de la cosa afectada

16 Otro posible origen se encuentra en las garantías inmobiliarias de los arrendamientos públicos

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puede ser un patrimonio entero, una cosa ya pignorada ( subpignus)o el derecho de enfiteusis

b. en relación a la constitución , ya que se admite la constitución tácitade la hipoteca en algunos casos (D. 20,2; CJ 8,14[15]); y a finalesde la época clásica se introdujo la constitución de hipoteca por la

ley (hipotecas legales) (v.gr., a favor del Fisco, sobre el patrimonioentero del deudor de impuestos; un Senadoconsulto de la época deMARCO AURELIO concedía una hipoteca a favor del que hubiera

prestado dinero para edificar una casa en ruinas –D.20,2,1);42,5,24,1); con JUSTINIANO se difunde la hipoteca legal, como laque se da a favor de la mujer sobre los bienes del marido engarantía de la restitución de la dote (CJ 5,12,30pr.-1)

c. en relación a los titulares de la hipoteca –acreedores-, que podíanser varios, pudiendo ser su posición de paridad o de disparidad; enel primer caso, rige el criterio de satisfacción de los distintosacreedores por cuotas; en el segundo, se establece una prioridad de

rango fundada en el tiempo, en el valor atribuido al documento deconstitución o en el privilegio.

i. El derecho hipotecario primeramente constituido seconsidera preferente al posterior (“ prior tempore potior

iure”=quien antecede en el tiempo, tiene mejor derecho – CJ. 8,17,3-); lo que le facultaba al primer acreedor paraentrar en posesión de la cosa y venderla, con laconsiguiente extinción de las hipotecas posteriores, por loque estos posteriores acreedores sólo pueden reclamar loque queda después de cobrarse el primero su crédito entero;

pero, esta prioridad temporal sufre ciertas excepciones,fundadas en el privilegio o en el documento (prioridad por

privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de lamujer por la restitución de la dote, del que ha dado dinero

para conservación o mejora de la cosa; y prioridaddocumental es la establecida por el emperador León, por laque la hipoteca constituida en documento público o endocumento privado suscrito por tres testigos idóneos seantepone a cualquier otra)

ii. Y en caso de constitución simultánea de varias hipotecas, seconsidera acreedor preferente al que posee la cosa, a tenor

del principio “ possidentis meliorem esse condicionem”=el poseedor se encuentra en situación de preferencia –D.20,1,10; 43,33,1,1-

3. el ius offerendi (=derecho de oferta) lo tienen los acreedores de rangoinferior, consistente en la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores derango preferente la satisfacción de su crédito, lo que no puede rechazarse,

porque tanto si acepta la oferta, cuanto si la rechaza, el oferente se colocaen su grado (D. 20,4,11,4; 20,5,5pr), lo que le permite vender la cosahipotecada y cobrarse el crédito, más la cantidad pagada al acreedor anterior.

En Roma no se contó con un sistema de publicidad registral y por eso hubo undesarrollo muy deficiente del derecho hipotecario (la inseguridad del acreedor

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hipotecario radicaba en no tener constancia de la eventual existencia de otras posibles garantías hipotecarias sobre una misma cosa).

4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: acción SERVIANA e interdictoSALVIANO

La tutela procesal del acreedor hipotecario se configuró mediante una serie derecursos, sobre cuya naturaleza y datación no hay opinión unánime en la doctrina.

En las fuentes se encuentran testimonios de una acción real y ficticia – ACTIO

SERVIANA, atribuida a SERVIO SULPICIO RUFO- cuya finalidad era lareclamación de los útiles (invecta et illata) introducidos por el arrendatario rústicoen la finca hipotecada, frente al mismo arrendatario, y posteriormente tambiénfrente a cualquier poseedor.

En el Edicto codificado por JULIANO aparece un interdicto prohibitorio, el INTERDICTUM SALVIANUM 17 –Gayo 4,147; D. 43,33- cuya misión originariaera facultar al acreedor la toma de posesión de los invecta et illata que retuviera elarrendatario rústico o cualquier poseedor; y figura también en el Edicto, acontinuación del interdicto Salviano, una vindicatio utilis, que evitaba al acreedor hipotecario las dificultades de un proceso interdictal, con el nombre de ACTIO

SERVIANA, quasi SERVIANA, formula HYPOTHECARIA o ACTIO

PIGNERATICIA IN REM .

Esta acción, aunque originariamente sólo servía para el supuesto de reclamaciónde los aperos y útiles (invecta et illata) de un arrendatario rústico, resultó

posteriormente hábil para ejercitar el derecho del acreedor hipotecario por cualquier tipo de cosa hipotecada y frente a cualquier poseedor.

4.4.- Extinción de la hipoteca (y de la prenda)

La hipoteca y la prenda se extinguen: (a) por destrucción de la cosa, renuncia yconfusión en la misma persona de la condición de acreedor y de propietario de lacosa empeñada; (b) por cancelación de la deuda –pago, dación en pago, pacto deno pedir, novación-, pero ha de ser satisfecha plenamente; (c) por prescripciónadquisitiva a favor del tercero de buena fe con justo título de la cosa pignoradadurante 10 año, o 20 según se trate de presentes o ausentes, y si de buena fe pero

sin justo título, durante 30 o 40 años (C.7,39,7-8pr)

5.- RECEPTUM ARGENTARII (“receptum”=asumir un encargo)

Se trata de un supuesto por el cual un banquero se compromete a hacer efectivauna suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona –deordinario, un cliente del propio banquero. El banquero (argentarius) quedaobligado aún en el caso de inexistencia de la deuda, dándose contra él, y en

beneficio del acreedor, la ACTIO RECEPTICIA, de carácter pretorio, según parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiera aplicarse a deudas

17 Gai 4,147 “También sirve para adquirir la posesión el interdicto llamado Salviano, que tiene eldueño de un fundo respecto a los utensilios del colono que éste pactó quedaran en prenda pararesponder del pago de la merced”

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inexistentes movió a JUSTINIANO a declarar su abolición fundiéndolo con elconstitutum.

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TEMA 13_Préstamos_2011_2012

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