TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto y delimitación de fuentes.

La palabra fuente se usa en Derecho en sentido figurado; fuente en realidad y en sentido vulgar, es el lugar donde brota, donde se manifiesta el agua; hablando de fuentes del Derecho, en este sentido, serían las formas de manifestarse el Derecho, lo mismo que en una fuente se manifiesta el agua.

¿De dónde emana el Derecho? ¿Como surgen las normas? Estas dos preguntas son precisamente contestadas al hablar de las llamadas fuentes del Derecho; y la palabra “fuente” puede tener para un jurista, dos significados principales:

1º.- Como las fuerzas o poderes sociales que producen normas jurídicas dentro de una sociedad.

2º.- Como las formas o maneras de manifestarse el Derecho positivo, que precisamente están en íntima relación con el anterior significado, pues la forma en que se manifiesta depende del órgano que lo crea; así pues hay fuentes del Derecho en forma de ley, si ésta ha sido creada por el poder legislativo, o en forma de costumbre si la creó el pueblo.

Y es en al art. 1 del Código Civil donde se enuncian cuáles son las fuentes de nuestro Derecho positivo y su respectivo orden jerárquico enumerando tres fuentes de Derecho: Así dice textualmente, “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, estableciendo entre ellas esa enumeración y ordenación jerárquica: primero la ley; cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, la costumbre, y en su defecto, cuando tampoco haya costumbre, los principios generales del derecho.

Según el punto 7º del mismo art. 1 “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”, quiere esto decir que los jueces no pueden dejar de emitir una sentencia alegando falta de una norma, pues el Derecho no tiene lagunas, no tiene vacíos, y cualquier controversia, cualquier pleito, tiene que resolverse necesariamente; así ante cualquier problema los jueces, los tribunales, los órganos judiciales, acudirán en primer lugar a la ley como primera fuente y buscarán la exactamente aplicable al punto controvertido; pero puede ser que no encuentren esa ley y entonces acudirán a la costumbre, como segunda fuente; a pesar de todo, puede ocurrir que tampoco se encuentre la solución en ésta, y entonces no tendrán más remedio que aplicar la tercera y última fuente: los llamados principios generales del derecho, que es la fuente que va a cubrir todas las posibles lagunas que existan en las otras dos fuentes precedentes.

Como se ve, quedan claro los dos puntos que se nos presentaban, la enumeración de las fuentes: tres y solamente tres y la jerarquía que guardan entre ellas: primero la ley, después la costumbre y finalmente los principios generales del derecho.

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Fuentes en el Ordenamiento jurídico español: determinación y jerarquía.

A) Le ley.

Nos estamos refiriendo aquí, hablando de la Ley a una acepción de esta palabra en sentido amplio, es decir abarcando toda norma escrita, con un sentido extensivo y genérico, tal como lo hace el Código civil aludiendo con ello a toda norma jurídica reconocida por el Estado y con ello todo el Ordenamiento jurídico en forma de preceptos escritos.

En sentido estricto, la ley es una norma escrita que se diferencia de las demás fuentes por su proceso de elaboración y por los requisitos para su aprobación. Santo Tomás de Aquino la definió como “la ordenación de la razón al bien común por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad solemnemente promulgada”.

De esta forma la ley se concibe como la norma que tiene por misión organizar una comunidad y que proviene de quien ostenta la potestad sobre dicha comunidad.

Se consideran como caracteres propios de la ley los siguientes:

Generalidad: es decir, obligatoriedad para todos, que somos iguales ante la ley.

Legalidad: es decir, elaborada y emanada del Poder legislativo del Estado, con el procedimiento exigido para legislar, variando la forma de producirse según el rango mayor o menor.

Publicidad: que se manifiesta de forma que pueda ser conocida, por todos, y para ello será publicada en el BOE.

Vigencia mientras no sean derogadas: las leyes duran indefinidamente y sólo se derogan por otras posteriores.

En cuanto a las clases de leyes y su jerarquía, hay que decir que en nuestro Derecho existen diversas categorías de Leyes, por lo que conviene hacer una referencia a las distintas clases de leyes según su procedencia y su forma de establecimiento:

En primer lugar se encuentra La Constitución que es nuestra ley de leyes, que está en la cúspide de la pirámide que constituye el Ordenamiento jurídico. Es escrita, cuerpo único y ley fundamental del país, y, que siendo la Ley suprema, todas las demás leyes quedan, por el principio jerárquico por debajo de ella, sin que ninguna de rango inferior pueda contradecirla, y si así fuese, esa norma sería inconstitucional pudiendo ser anulada mediante el procedimiento oportuno estableciéndose para ello un Tribunal especial: el Tribunal Constitucional.

Se distingue de los demás textos jurídicos por su modo de elaboración: en Cortes Constituyentes (las dos Cámaras: Congreso y Senado elegida precisamente para ello: Diputados y Senadores) y porque para su aprobación y su posible reforma, necesita la mayoría cualificada (absoluta) de ambas Cámaras, con el posterior Referéndum (interviene el pueblo votando y decide su aprobación o rechazo).

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Se distinguen, en primer lugar, entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. El art. 62 de la Constitución establece: “las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado”, por lo tanto corresponde a estas la facultad de dictar leyes en sentido estricto. Entre las Leyes, que regulan nuestra Constitución, tenemos en primer lugar: las Leyes Orgánicas, son las más importantes, ya que, desarrollan los Derechos fundamentales y las libertades públicas, aprueban también los Estatutos de Autonomía y tratan del Régimen electoral general...y las demás materias previstas en la Constitución; se distinguen de las demás, porque dada su mayor importancia, para su aprobación, modificación o derogación se exige la mayoría absoluta (la mitad más uno de sus componentes) en votación final

Las Leyes Ordinarias, que por su parte dada la menor importancia de las materias a que se refieren, sin embargo sólo necesitan para ser aprobadas la mayoría simple (la mitad más uno de los asistentes) de cada Cámara, o bien puede delegar su elaboración en las llamadas Comisiones legislativas.

En igualdad de categoría y jerarquía con las Leyes Orgánicas tenemos que tener en cuenta, como novedad relativamente reciente los Estatutos de las Comunidades Autónomas, que a su vez, una vez aprobados facultan a estas Comunidades para dictar leyes formales aplicables en sus respectivos territorios y dentro de las competencias que en la Constitución y en sus propios Estatutos se le reconoce.

Dentro de la categoría de leyes, se encuentran los Decretos leyes y los Decretos legislativos. Está previsto en la Constitución que el Poder Ejecutivo haga a veces de legislador; es decir, puede crear normas con valor de Ley en ocasiones excepcionales y por atribución extraordinaria, apareciendo así dos tipos de leyes: el Decreto-ley, de urgencia y la Legislación delegada o Decretos-legislativos.

Según el art. 86 de la Constitución, “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CC.AA., ni al Derecho electoral general”.

Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

El otro caso, de Legislación-delegada es de donde nacen los Decretos-legislativos: se lleva a cabo en virtud del art. 82 de la Constitución que lo reconoce: cuando se trata de crear un Texto legal (por ejemplo: un código), en Cortes generales debe ser aprobada una Ley de Bases, llamada así por contener los principios a los que ha de atenerse una materia que se quiere regular con más detalle.

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Otro caso de Legislación delegada es cuando se trata de refundir dos o más leyes en un solo texto legal, es una tarea más simple y de resultados prácticos que no crea problemas pues lo único que se lleva a cabo es la reunión de leyes dispersas y por lo tanto no se crean normas nuevas. Se llaman a estos, textos refundidos, y dicha delegación se hace mediante una Ley ordinaria.

Dentro del concepto amplio de leyes, se encuentran también los textos que produce la Potestad reglamentaria. Estas normas creadas por el Ejecutivo se denominan con el nombre genérico de Reglamentos, que no son leyes en el sentido estricto de la palabra, y son normas jurídicas escritas para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes y dictadas por la Administración.

Tienen la siguiente jerarquía:

Reales Decretos, dictados por el Consejo de Ministros Ordenes Ministeriales, dictadas por un Ministro, dentro del ámbito de su

competencia Disposiciones de Órganos y Autoridades inferiores al Ministro: Directores

Generales, Alcaldes, etc., en forma de Reglamentos, Ordenanzas, Bandos, etc.

A esto habrá que añadir, la potestad reglamentaria de las CC.AA. Dentro de su competencia y de su territorio, pues así como con Potestad legislativa a través de su Parlamento, tienen también la Reglamentaria, a través de su ejecutivo.

En el mismo ámbito, se enmarcan también Los Tratados Internacionales. Según el art. 96 de la Constitución, “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Esto quiere decir que una vez publicados en dicho Boletín entran dentro de la jerarquía normativa, ocupando su lugar correspondiente: detrás de la Constitución y delante de las demás fuentes.

B) La costumbre.

Se diferencia de la ley por su origen, y sólo regirá en defecto de ley aplicable, por lo que queda configurada como fuente supletoria de primer grado.

Se produce no de modo autoritario y reflexivo, como la Ley, sino de modo espontaneo (por lo tanto no está escrita) y en sentido jurídico podemos decir que es la reiteración de actos, o conducta repetida, durante cierto tiempo, con la creencia de que se está cumpliendo una norma jurídica.

Todo el Derecho debió originariamente ser consuetudinario, pero con el desarrollo del Estado fue perdiendo importancia indudablemente, ya que fueron plasmándose en leyes escritas quedando por ello relegada a ser supletoria.

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Procede del Derecho Romano, tiene su apogeo en la Edad Media, sin embargo, hoy en día tiene poca aplicación.

Con todo no podemos negar que sigue teniendo importancia, sobre todo en otros países, como el derecho anglosajón, donde el Derecho consuetudinario tiene gran valor subsidiario y supletorio, e incluso en España, en Navarra, donde la costumbre puede derogar una ley.

Por lo que se refiere a los requisitos de la costumbre, debe decirse que para la existencia de una costumbre en sentido jurídico tienen que cumplirse determinados requisitos:

1. Es necesario que los actos de que trate sean de uso continuado y constante, que se repitan en el tiempo.

2. Y además, que ese uso se cumpla con la convicción de que es una norma obligatoria, es decir con ese consenso, o elemento psicológico, que nos hace pensar que es válido, cuando queramos alegarla. Podemos pensar que si durante años ha venido practicándose, y el poder público la ha consentido, no la ha prohibido, no ha establecido una norma contraria a ella, implícitamente la está reconociendo.

3. Un tercer elemento recogido en el Código Civil en el mismo art. 1.3. es el que establece que no podrá la costumbre ser contraria a la ley, a la moral ni al orden público.

Cuestión importante también referente a la costumbre, a tener en cuenta en su aplicación, es la alegación y prueba de ésta. El que acude a un Tribunal invocando la aplicación de una costumbre, tiene que probar la existencia de esa costumbre, es decir, no será suficiente con alegarla, hay que probarla.

Hay distintos tipos o clases de costumbre que conviene conocer:

1. Por su relación con la ley, hay tres variedades:◦ La costumbre, que reconoce nuestro Derecho como fuente: praeter

legem. (extra ley).◦ La llamada secundum legem (según ley), que no llena vacíos de ley

inexistente, sino que lo que hace es desarrollar la propia ley interpretándola según esa costumbre.

◦ Por último, una costumbre que, nuestro Código, rechaza y que de hecho no nos vale como tal, es aquélla que se dice contra legem (contra ley), y que no puede prevalecer, pues ya quedó claro que uno de los requisitos importantes para tenerla en cuenta y poder aplicarla (salvo en el Derecho Foral de Navarra) es precisamente, como dice el Código Civil: que no vaya contra la ley.

Otra clasificación a tener en cuenta es aquella que divide la costumbre por su expansión territorial; así diremos que hay costumbres aplicables a toda España, otras sólo en distintas regiones y otras finalmente aplicables en el ámbito de cada pueblo. Se habla de “la costumbre del lugar”, por lo que creemos que ésta es esencialmente local, del lugar donde se suscita la cuestión, abarcando a la correspondiente de la región respectiva, en sus distintos

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lugares, y la de ámbito nacional, será también local en cada uno de sus pueblos.

C) Los principios generales del Derecho.

Sirven para rellenar las lagunas legales e impedir que el Juez cree derechos cuando no existe ley o costumbre aplicable al caso. El Código Civil sólo los nombra, y habla de la obligación del Juez de resolver toda cuestión que se suscite, pero no dice como tiene que rellenar las lagunas; ello da lugar a distintas teorías, unas de tipo iusnaturalista que basan estos principios en el Derecho Natural, y que son esos principios eternos, invariables en el tiempo y en el espacio, sobre lo justo y lo injusto, lo que debe ser y lo que no debe ser, que conoce el hombre simplemente por su razón; otras teorías son de tipo positivista, es decir, se basan estos principios en los mismos principios que se tuvieron en cuenta para crear nuestro Derecho positivo.

Los principios generales del Derecho tienen dos funciones importantísimas: actúan como fuente subsidiaria respecto de la ley y la costumbre, y a su vez son informadores de las mismas.

Especial referencia a la Jurisprudencia.

La Jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Por lo tanto tenemos que tener en cuenta la Jurisprudencia que está constituida por el contenido de las Sentencias del Tribunal Supremo, pero no una sola sentencia va a formar Jurisprudencia, para que haya tal, tienen que ser varias las Sentencias que de “modo reiterado” dicho Tribunal se haya pronunciado sobre un asunto igual; no es fuente de Derecho, pues no crea normas, pero nos va a servir para la aplicación de éste y sobretodo como antecedente para la resolución de casos.

Sin embargo, la Jurisprudencia no es obligatoria, no será vinculante para los Tribunales y no tendrán que sentenciar igual en el futuro.

El Derecho de la Unión Europea en las fuentes del Derecho Español.

En 1985, España firmó junto con Portugal su Tratado de Adhesión entrando a formar parte de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. Con ello los Tratados Constitutivos de dicha Comunidad quedaron dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico.

La Unión Europea es un Organismo supranacional, que afecta a todos los ciudadanos de los distintos países que la componen, y sus mandatos obligan y entran a formar parte de nuestro Ordenamiento jurídico, una vez hayan sido publicados en el B.O.E., por lo que son una fuente importantísima de nuestro Derecho objetivo.

Los Tratados contienen lo que se llama Derecho primaria, y viene a ser como la Constitución de la U.E.; luego hay un Derecho derivado, que es el desarrollo del anterior y que está por debajo de él, emana del poder legislativo de la Unión Europea y da lugar a tres tipos

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de fuentes formales:

1.- Los Reglamentos: es la fuente más importante y equivale a nuestra Ley, siendo norma obligatoria para todos los Estados miembros. Se publican en el Boletín de las Comunidades Europeas, en cada uno de los idiomas de los Estados miembros y es directamente aplicable, sin necesidad de publicarse en el B.O.E.

2.- Las Directivas: también emanan del poder legislativo e imponen a los Estados miembros la obligación de dictar una norma interna, dejando a cada uno de ellos la forma de su aplicación, según sus distintas legislaciones.

3.- Las Decisiones: se dirigen, no a todos los Estados miembros, sino a uno individual, es decir, no mandan con carácter general.

Hay otras disposiciones, de inferior rango, como son: Las Recomendaciones y Los Dictámenes, que no tienen fuerza obligatoria, y son como consejos, y por lo tanto no son fuente de Derecho, sin embargo hay que tenerlas en cuenta.

En cuanto al lugar que ocupan todas estas normas en la jerarquía de nuestras fuentes, podemos decir que, el Derecho Primario, formado por los Tratados, ocupa un rango por detrás de nuestra Constitución pero se sitúa delante de las demás fuentes; pero ocurre que si fuesen contra ella, tendríamos que hacer una revisión constitucional para que no existiera contradicción.

Del Derecho Derivado son los Reglamentos los que se sitúan por encima de las demás fuentes del Derecho, por lo tanto en rango superior a nuestra Ley; las Directivas, al obligar sólo a dictar una norma interna, que puede ser de distinta categoría, se hace con el sistema propio de nuestras fuentes y así afectaran a su obligatoriedad; las Decisiones no tienen carácter general pero son directamente aplicables al país miembro al que van dirigidas; en cuanto a las Recomendaciones y los Dictámenes, al no tener fuerza obligatoria, no son fuentes del Derecho.

La estructura orgánica de la U.E. tiene los tres poderes clásicos:

Un poder legislativo: con el órgano más importante de la U.E., el Consejo formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros o los Ministros del ramo en el asunto que se vaya a tratar.

Un poder ejecutivo: la Comisión formada por los comisarios de los Estados miembros con cuatro años de mandato, un Presidente y dos Vicepresidentes nombrados por los Comisarios de entre ellos.

Un poder judicial: con los Tribunales de Justicia (con sede en Luxemburgo). Su fin es llevar el control de la legalidad de las normas y juzgar los casos de violación de los Tratados.

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