Tema I El Derecho Eclesiastico Del Estado Nocion y Formacion Del Concepto

Facultad de Derecho Derecho Eclesiástico

Ángel Arrebola Fernández Apuntes “ad usum manuscripti” 1

Tema I

EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO: NOCIÓN Y FORMACIÓN CONCEPTO.

Bibliografía básica:

- FERRER ORTIZ, Javier (Coord.); Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona19964, pp. 23-33.

- OTADUY GUERIN, Jorge (ed.); Diálogo sobre el futuro de la ciencia del Derecho Eclesiástico en España, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona 2001, pp. 15-57.

- HERVADA, Javier; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona 2002, pp. 41-60 y 157-173

- MOLANO, Eduardo; Introducción al estudio del Derecho Canónico y del Derecho Eclesiástico del Estado; Bosch, Barcelona 1984, pp189-221

I. Noción de Derecho Eclesiástico

Se denomina Derecho Eclesiástico del Estado, aquel sector del ordenamiento

jurídico del estado que regula el fenómeno religioso –la dimensión religiosa de la vida del hombre- en tanto en cuanto se manifiesta como factor social específico en el ámbito civil.

Pudiera parecer, en razón de principio, que los términos derecho y religión sean dos facetas de la vida que se entienden de manera diversa, opuestas e incluso contradictorias. No es extraño encontrar hoy en día quien afirme que la religión es una cuestión puramente de conciencia, con metas que transcienden los intereses terrenos y, en consecuencia, queda relegada al rincón más íntimo del ser humano y solamente ahí. De modo que la expresión externa y, más aún, su regulación le restarían espontaneidad y algo de su fundamento. Mientras que el derecho se identifica con las conductas humanas externas, con estructuras de poder cuyas leyes imperativas se intiman al individuo por medio de la coactividad, del mandato. Así se podría pensar que el Derecho aplicado a la religión lo único que le hace es restarle vitalidad y autenticidad.

En este sentido hay que afirmar que tanto la experiencia histórica como la sociología revelan que el factor religioso tiene una innegable incidencia jurídica y social, en tanto que el Derecho también incide, no en el ámbito íntimo y autónomo de la conciencia, sino en el ámbito externo y de manifestación de la misma religión. Los tres epígrafes que siguen nos ayudan a ver lo que se afirma. I.1.- Relación entre derecho, religión y política. El hecho de concebir lo justo y lo injusto dimana de la concepción de bien y de mal, que es una concepción moral o religiosa. Ciertamente no es labor de la religión determinar qué es el derecho, puesto que es función de la justicia. Si bien también la religión forma parte de la justicia: dar a cada uno lo suyo y dar a Dios el culto que le es



debido, forma parte de la justicia, de lo justo: “En verdad es justo y necesario darte gracias siempre y en todo lugar, Señor Padre Santo, Dios todopoderoso y eterno”1. Ahora bien la política, el Derecho (entendido aquí como ciencia de lo justo) no se basta a sí mismo. El ordenamiento jurídico no es el criterio último de bondad o maldad de las cosas, mucho más como fruto del positivismo jurídico que convierte en ley el pensamiento, o la opción de la mayoría. De ahí la importancia del método para nuestra ciencia. Puesto que ha de ser la ciencia del “deber ser”, como ha dicho Hervada.2 Ese criterio sobre lo que es ético o no, no se lo da a sí mismo el propio ordenamiento jurídico, sino que más bien lo recibe, porque es anterior a él.

A modo de ejemplo, el Derecho a la Vida, no es una asignación a la persona por parte del Ordenamiento, sino que este derecho antecede al Estado mismo, y es éste último quien debe estar al servicio de la vida. Y el conocimiento de la dignidad de toda vida humana es una cuestión ética, por lo tanto que pertenece a la esfera de lo religioso. El propio sistema jurídico no se basta a sí mismo. Siendo el estado de Derecho, el menos malo de los sistemas, no podemos caer en la sacralización de este sistema político determinado. Puesto que la Política no salvará al mundo. Sino que antes bien también la política tiene que ser salvada. Las opciones históricas han sido diversas, y la predominante ahora, incluso entre algunas desviaciones de la “democracia cristiana”, es que el sistema político absorbería a la religión relegándola al ámbito de lo privado. Pero no podemos aceptar este principio. Puesto que cuando el criterio último del Estado es el mismo estado nos encontramos en los presupuestos, o preliminares de una dictadura, tan grave o más que las vividas en la década de los cuarenta a los ochenta del siglo pasado en toda Europa. Si la experiencia de varios siglos en la Europa Cristiana ha dado como consecuencia la praxis del Dualismo Gelasiano, esta separación no podemos concebirla como desconocimiento mutuo, y mucho menos podemos incurrir en el error opuesto de sacralizar el sistema político, sea este el que fuere. De suerte que se priva a la religión de su lugar en el ámbito público, incluso del lugar que le puede corresponder a fin de prestar luces y criterios de valoración a la política misma. En este sentido se puede hablar de una cierta “superioridad de la religión”. O lo que es lo mismo, que política y religión actúan en planos distintos. De este modo la adhesión a un sistema no es propiamente cristiana; así como conviene hacer una saludable desmitificación de toda estructura política y finalmente se ha de mantener una posición razonadamente crítica frente a los regímenes políticos. Así lo ha hecho la Conferencia Episcopal Española, en uno de sus últimos documentos, cuando afirma:

“Hay quien piensa que la referencia a una moral objetiva, anterior y superior a las instituciones democráticas, es incompatible con una organización democrática de la sociedad y de la convivencia. Con frecuencia se habla de la democracia como si las instituciones y los procedimientos democráticos tuvieran que ser la última referencia moral de los ciudadanos, el principio rector de la conciencia personal, la fuente del bien y del mal. En esta manera de ver las cosas, fruto de la visión laicista y relativista de la vida, se esconde un peligroso germen de pragmatismo maquiavélico y de autoritarismo. Si las

1 Así comienza siempre la Plegaria Eucarística: La pieza litúrgica más importante dentro de la Eucología Católica. 2 Hervada, J.; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona 2002, p. 159



instituciones democráticas, formadas por hombres y mujeres que actúan según sus criterios personales, pudieran llegar a ser el referente último de la conciencia de los ciudadanos, no cabría la crítica ni la resistencia moral a las decisiones de los parlamentos y de los gobiernos. En definitiva, el bien y el mal, la conciencia personal y la colectiva quedarían determinadas por las decisiones de unas pocas personas, por los intereses de los grupos que en cada momento ejercieran el poder real, político y económico. Nada más contrario a la verdadera democracia. La razón natural, iluminada y fortalecida por la fe, ve las cosas de otra manera. La democracia no es un sistema completo de vida. Es más bien una manera de organizar la convivencia de acuerdo con una concepción de la vida, anterior y superior a los procedimientos democráticos y a las normas jurídicas. Antes de los procedimientos y las normas está el valor ético, natural y religiosamente reconocido, de la persona humana. Más allá de cualquier ordenamiento político, cada ciudadano tiene que buscar honestamente la verdad sobre el hombre y la recta formación de su conciencia de acuerdo con esa verdad. Es una búsqueda que hace cada uno ayudado por la familia en la que nace y crece, guiado por el patrimonio cultural y religioso de su sociedad, en virtud de sus propias decisiones religiosas y morales. Las instituciones políticas no tienen competencia ni autoridad para determinar ni condicionar las convicciones religiosas y morales de cada persona. En una verdadera democracia no son las instituciones políticas las que configuran las convicciones personales de los ciudadanos, sino que es exactamente al contrario: son los ciudadanos quienes han de conformar las instituciones políticas y actuar en ellas según sus propias convicciones morales, de acuerdo con su conciencia, siempre en favor del bien común.”3

Y todo esto nos lleva a concluir que el propio sistema político no es el último referente moral. De este modo en las democracias actuales por medio del procedimiento se termina justificando todo. Así sería moralmente aceptable aquello que hubiera sido aprobado con el asentimiento de la mayoría, el sufragio se convierte en el único referente moral. Y el mismo procedimiento lleva a que exista una “ciudadanía narcotizada” No obstante el mero hecho de determinar lo que se vota o no, acaba siendo una opción moral. Así, siguiendo con el ejemplo propuesto más arriba, el mero hecho de plantear un referéndum sobre la despenalización del aborto es ya una opción ética determinada4. Porque otorga al propio sistema el ser juez de la ética natural, que afirma que la vida humana es sagrada, y en consecuencia no es sujeto de ningún procedimiento democrático. No se pueden caer en los mismos excesos en que se cayó con la confesionalidad no democrática. No pueden existir exenciones morales, aunque lo que se propugna no es

3 Conferencia Episcopal Española, Orientaciones morales ante la situación actual de España, nn.52-53 en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/Conferencia/OrientacionesSituacionActual.htm 4 Es por eso que la postura oficial de la Conferencia Episcopal Italiana en el último referendo llevado a cabo era el de solicitar de los ciudadanos que se abstuvieran de votar, de este modo al no alcanzar el mínimo establecido por la ley, el mismo procedimiento queda anulado.



la vigencia de la moral católica, sino la vigencia de una moral, una ética natural, universal, a la que también ha de sujetarse la religión5. El Bien Común ha de ser respetado, y este bien común, no es la suma de los intereses particulares de todos los ciudadanos, sino el bien completo de la persona humana individual y comunitariamente considerada. Así es responsabilidad del estado no sólo velar por el bien material de cada uno, sino también por todo aquello que supone el bien completo de la persona. De este modo la Libertad Religiosa se convierte en parte primordial del Bien Común, porque hay postulados que anteceden al propio estado y tienen su ubicación en el ser religioso del hombre. Así la fe pertenece a la esfera de la libre determinación del ser humano y el estado es incompetente en esa materia. De este modo la libertad religiosa se convierte en el núcleo de la sana y legítima laicidad del estado. I.2.- Los sistemas de relación entre el Estado y el fenómeno religioso.

a) Planteamiento monista

Son aquellos regímenes en los que se concibe el orden jurídico como derivación de una ley de origen civil o religioso, de tal manera que es prácticamente imposible distinguir, en los ámbitos culturales por ellos configurados, entre un orden religioso y un orden secular o temporal.

Este planteamiento, más o menos claro, estuvo presente en todas las sociedades precristianas y, también en nuestros días, están presentes en el mundo islámico, por ejemplo, aunque con diversos matices. En este planteamiento la identificación entre Estado y religión es absoluta.

b) Planteamiento Dualista La gran novedad del cristianismo vino a ser el planteamiento dualista. Es decir

que Iglesia y Estado son dos sociedades distintas y completas, formadas por los mismos individuos. La separación entre una y otra es fundamental, para reconocer el ámbito de desarrollo de una y de otra. Ello conlleva la existencia de dos sociedades, que conviven en el mismo tiempo y en el mismo espacio y actúa sobre los mismos individuos, lo que hace que surja el problema vital de las mutuas relaciones entre uno y otro. Que se solventará a lo largo de la historia de manera diversa. Y es por esto que será necesario que existan unas relaciones entre la Sociedad Civil –políticamente organizada- y la sociedad religiosa.

c) Relaciones institucionales entre el Estado y las confesiones religiosas El derecho de libertad religiosa llevará consigo no sólo la necesidad de su tutela

individual y comunitaria, sino también la exigencia de establecer relaciones institucionales entre el Estado y las entidades específicas de la dimensión colectiva de la libertad religiosa: las Iglesias. “Esto es así porque reflejo de la libertad religiosa es la

5 En este sentido es muy clarificadora la conferencia de Benedicto XVI en Ratisbona.



incompetencia de la sociedad jurídico-política –del estado- en materia religiosa; la cual, a su vez, tiene una proyección civil, que es competencia del Estado.”6

De esto se deduce que ha de darse el principio de Cooperación (que se estudiará más adelante) como uno de los principios informadores del Derecho Eclesiástico, así lo afirma Hervada:

“Por su propia naturaleza, la Iglesia y el Estado deben cooperar conjuntamente para el bien de las personas. Al decir que deben, quiero expresar que por constitución y por la dinámica de sus fines, están naturalmente ordenados para que operen conjuntamente, en armonía. El principio de cooperación es un principio connatural a ellos”7 Otra cuestión serán los instrumentos jurídicos por medio de los cuales se articule esta relación de cooperación: concordatos, convenios, acuerdos sobre diferentes materias, etc. Pero la independencia que la Iglesia tiene del Estado no es pura autonomía concedida, en el marco del Ordenamiento estatal, sino que es una verdadera independencia, por ser el Estado incompetente en la materia que lo es la Iglesia, de tal modo que también la Iglesia lo es en materia secular, de ahí que también el estado tenga independencia en su propio ámbito de actuación. En conclusión el Estado y las confesiones religiosas, por derecho nativo, son independientes, pero han de cooperar mutuamente estableciendo relaciones institucionales en el ámbito del Derecho público. Este tema se verá con más detalle al hablar de los principios inspiradores del Derecho Eclesiástico del Estado. II.- Formación Histórica del Concepto de Derecho Eclesiástico del Estado8 A lo largo de la historia del derecho la expresión “Derecho Eclesiástico” es equivalente a Derecho de la Iglesia, y sinónimo por tanto de Derecho Canónico. Pero una serie de circunstancias hizo que pasara a denominarse como Derecho Eclesiástico aquel derecho del Estado relativo a la Iglesia o a las Iglesias. Ha de notarse que la expresión Derecho Eclesiástico es convencional, y no se ajusta propiamente a su contenido: v. gr. Por las normas referidas a las Comunidades israelitas o musulmanas, por lo que algunos han sugerido otras denominaciones: Derecho de las confesiones religiosas; Derecho de los cultos; Derecho de la libertad de ideas y creencias; Derecho de la libertad de conciencia, pero ha predominado, no obstante la de Derecho Eclesiástico del Estado. La Evolución histórica y la formación del concepto pueden ser resumidas como sigue:

1) Hasta el S. XVI: Derecho Canónico equivale a Derecho Eclesiástico. Derecho de una y única Iglesia. La denominación viene por la fuente: son normas de la propia Iglesia.

6 FERRER ORTIZ, J. (Coord.); Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona19964, pp. 31. 7 HERVADA, J.; Diálogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave moderna, en AA.VV.; Las relaciones entre la Iglesia y el estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardía, Madrid 1989, p. 206 8 Cfr. FERRER ORTIZ, J. (Coord.); Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona19964, pp. 24 yss.



2) La reforma protestante introduce el principio: cuius regio eius religio. La

única Iglesia, universal queda fragmentada en iglesias nacionales, así como se atribuye a los príncipes seculares la competencia para regular los aspectos jurídicos de las Iglesias reformadas. Así surge un Derecho Eclesiástico, que no proviene sólo de la Iglesia Católica, sino también de las protestantes y de los príncipes temporales.

3) El Regalismo (Ss. XVII y XVIII) va a suponer una extensa e intensa intervención del poder real en los asuntos de la Iglesia Católica. Esta “herejía administrativa” hará que los soberanos católicos se arroguen derechos y prerrogativas acerca de materia religiosa (iura maiestatica circa sacra). Dará lugar a un verdadero Derecho natural en materia religiosa.

4) Desde el regalismo el criterio identificador del Derecho Eclesiástico no será

la fuente (esta es múltiple: la Iglesia Católica, las protestantes, el propio estado, etc.) sino la materia: aquello que tiene naturaleza eclesiástica, religiosa.

5) ¿Quién determina la naturaleza –religiosa o no- de las materias? La razón

humana, al fin y al cabo, según la escuela racionalista. Nos encontramos ante el monismo racionalista. En un clima teológico protestante y bajo la influencia del iusnaturalismo racionalista, surgiría durante el s. XVIII en la Universidad de Halle (Sajonia, Alemania) una escuela de Derecho eclesiástico natural, cuyos conceptos no deberían deducirse del Derecho positivo, sino de esquemas abstractos, apriorísticamente elaborados por la razón.

Desaparece el criterio de la fuente, a favor de una sobre valoración del criterio de la materia: El Derecho Eclesiástico será el Derecho relativo a la materia religiosa.

6) Así las cosas, la Escuela histórica del Derecho reforzará, por su parte, la

concepción monista del Derecho eclesiástico, incluso se contrapondrá a la Escuela Racionalista de este derecho.

Según la Escuela Histórica, el Derecho no tiene el valor absoluto e inmutable que le atribuía la concepción iusracionalista, sino que, al decir de Savigny, el Derecho se deriva de la más alta naturaleza del pueblo, y cambia, se desarrolla, evoluciona perennemente. Al criterio de la materia se va a añadir el criterio de la vigencia (apoyada en las coordenadas de lugar y tiempo), Así el Derecho eclesiástico será aquel que –provenga de la fuente que sea- tiene por objeto la materia religiosa que se encuentra vigente en ese momento histórico en un país determinado.

Para los eclesiasticistas alemanes (Richter, como fundador y sus seguidores) esta es la cuestión clave, y con un planteamiento de objetividad. Como dijo de Luca “No se trata de valorar a la luz de principios dogmáticos presupuestos, la juridicidad de determinadas normas, sino sobre todo, de exponer, prescindiendo de todo juicio personal, aquello que



históricamente se afirma como derecho en el ámbito de un determinado territorio y de un determinado pueblo”9

7) El paso al positivismo jurídico no tardó en darse. Pero considerando que en

el caso de nuestra asignatura, la única fuente que el positivismo jurídico consideró fue la del Estado. De modo que para esta corriente el Derecho Eclesiástico es el derecho del Estado sobre materia religiosa, no reconociendo otra fuente de producción normativa.

8) La crítica a esta corriente provendrá de las propias filas del positivismo: sociologismo y o psicologuismo; ahora bien, sobre todo será de la recepción del positivismo jurídico alemán en Italia de donde procede la crítica más fundada. Santi Romano, con su teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos, superará netamente el estatalismo normativista y arrebatará al estado la exclusividad de la producción normativa; y esto observando la tendencia de diversos grupos sociales a darse a sí mismos un propio ordenamiento jurídico. Así plantea la distinción entre ordenamientos jurídicos originarios y derivados. Y afirmó que para la regulación jurídica del factor religioso, Romano afirmó resueltamente que Iglesia y Estado son dos ordenamientos distintos, con su propio ámbito y sus propias fuentes, organización e incluso, sus propias sanciones.

9) Yendo al fondo del asunto y sobre el planteamiento del realismo jurídico, la raíz última del Derecho Eclesiástico radica en la esencial incompetencia del Estado para regular lo religioso en sì. Y, por el contrario, la esencial competencia de la Iglesia y de las diversas confesiones para regular lo suyo específico, esto es, lo religioso.

Finalmente hay que advertir que: “la naturaleza del Estado y de su soberanía, la relación del fenómeno religioso con la comunidad política, el núcleo fundamental y los rasgos básicos de la libertad religiosa, son otros tantos temas que hunden sus raíces en el Derecho natural y su correcto conocimiento e interpretación requieren una ciencia eclesiásticista que sepa unir y combinar lo justo natural con lo justo positivo”10

Es la dignidad de la persona humana el fundamento del orden político, o lo que es lo mismo que es en la dignidad de la persona –es decir en las exigencias de justicia inherentes a su naturaleza, anteriores a cualquier formulación positiva- radica la fundamentación válida del Derecho Eclesiástico del Estado.

9 Idem, p. 27 10 Hervada, J.; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona 2002, p. 159



III.- El Derecho Eclesiástico, Rama del Ordenamiento Jurídico del Estado. El factor religioso ha sido objeto siempre de regulación por parte del Estado. Ahora bien, se ha discutido –y aún hoy se discute- sobre la autonomía científica de esta rama del Ordenamiento. Esto es así, sobre todo, por la afirmación de algunos de la conexión que existe entre el Derecho Eclesiástico y otras ramas del derecho. Se afirma que el Derecho Eclesiástico no es sino un conglomerado de normas más o menos heterogéneo cuya naturaleza depende de otras ramas del derecho público o privado. Así se harían depender, por ejemplo, del Derecho Constitucional: el estudio del derecho de libertad religiosa de los ciudadanos, las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas, aunque también este último sería Derecho internacional público; la materia sobre ministros sagrados, lugares y ceremonias, así como el régimen de las entidades religiosas sería competencia del Derecho administrativo; del Derecho Financiero y tributario serían dependientes el tratamiento económico de las confesiones; al Derecho Civil lo pertinente a la propiedad eclesiástica y al matrimonio, etc. Por esta misma vía, y dado el tronco común de todas las disciplinas jurídicas que nacen del ius commune, todas las disciplinas jurídicas tienen conexión entre sí. Y negar así la autonomía del Derecho Eclesiástico conllevaría negar automáticamente la autonomía de toda disciplina jurídica. No es una autonomía legal, entendiendo como tal la existencia de un cuerpo legal unitario, un Codex; sino que se trata de una autonomía científica, para cuya existencia no es necesaria la primera. Sino que se de un derecho especial, que venga a regular un conjunto de hechos sociales agrupados desde este específico punto de vista y que resulte diferenciado del derecho más general. Y especial no quiere decir privilegiario. Sino un derecho que, a un a riesgo de caer en el privilegio, pretenda regular encauzando y promoviendo las opciones de comportamiento de los ciudadanos. De modo que podemos afirmar que existe un Derecho especial relativo al factor religioso, cuyas normas tienen una peculiar significación, por responder a unos principios informadores, que a su vez reclaman ulteriores desarrollos legislativos, con la consiguiente sumisión, en su caso, al control del Tribunal Constitucional. Pues bien, ésa es la específica rama del ordenamiento jurídico del Estado relativa al factor religioso en su proyección social, es decir el Derecho Eclesiástico del Estado.

Tema I El Derecho Eclesiastico Del Estado Nocion y Formacion Del Concepto

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