DERECHO PENAL I

UNIDAD V

EL DELITO

V-1. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para

averiguar si hay delito o no en cada caso concreto. La pregunta a hacerse es: ¿Hubo delito?, y ésta

debe descomponerse en cierto número de sub-preguntas a las que debe darse respuesta en un

cierto orden. El análisis, pues, debe proceder por pasos sucesivos y ordenados. Se habla, por ello,

de una teoría «estratificada» o «analítica» del delito, lo cual no significa afirmar que lo estratificado

sea el delito, sino que lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos, por vía de análisis.

Ahora bien, hay quienes se han negado al análisis, arguyendo que se quebraba el delito como

unidad conceptual, y sostenido teorías «unitarias» del delito (o del «delito como conjunto»). Puede

tomarse como ejemplo la Escuela de Kiel, guiada por móviles políticos (v. II-7). Lo cierto es que, en

general, para estas posiciones el delito sería una “infracción punible”, y esto Zaffaroni lo equi-para

a definir la cebra como “el animal que la zoología llama así”: más que concepto, pura forma.

Enseguida se verán varias definiciones de delito, pero antes dejemos sentado cuál es la que

manejaremos a lo largo de toda la exposición. Esta definición, que debe grabarse a fuego en la

mente, es exacta: no puede quitársele ni una coma sin que se convierta en otra definición y sea,

para la postura que seguimos, incorrecta. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable.

El delito. Distintas definiciones.

Además de las definiciones elaboradas sobre el análisis de la legislación positiva, y que, por

tanto, son llamadas dogmáticas, se han esbozado definiciones prejurídicas, que son aquellas que

buscan establecer qué es el delito más allá de cualquier legislación o cuál es el deber ser del delito

para que las legislaciones no se salgan de dicho cauce. Distingamos —entre las prejurídicas—

definiciones naturalistas o sociológicas y definiciones jusfilosóficas. Ejemplo de estas últimas es la

de Carrara; de las primeras (que ahora estudiaremos), las de Lombroso, Ferri y Garofalo (v. II-5).

Lombroso. El delito es consecuencia de la detención del desarrollo embrionario: la ontogenia

(desarrollo del embrión) transcurre por las fases fisio-psíquicas a través de las cuales la especie ha

alcanzado sus últimas formas. Las manifestaciones intrínsecamente criminosas son el residuo de

épocas superadas y, en el período infantil, fisiológicas y normales.1 El individuo que, más allá de la

adolescencia, persiste en acciones que, en el desarrollo filogenético son ya anormales, es un

anormal que el remoto antepasado. Dicho de otro modo, el delincuente es “un salvaje perdido en

nuestra civilización” (Eusebio Gómez).

Enrico Ferri. Más bien sociológico, Ferri define así: “Son delitos las acciones determinadas por

motivos individuales y antisociales que afectan las condiciones de existencia y lesionan la

moralidad medida de un pueblo en un momento determinado”.

Garofalo. Garofalo se afana en definir el delito natural, y lo concibe como “una lesión de

aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y

probidad) según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es

1 Antonio Quintano Ripollés ha señalado que “si un «bebé» encolerizado poseyera la fuerza y astu-cia de un hombre, los asesinos más empedernidos quedarían aterrados ante lo que sería capaz de hacer” (La criminología en la literatura universal, Buenos Aires, Biblioteca Policial, 1963, p. 165).

“El mito de la pureza angelical de esas encantadoras criaturas no es más que una licencia poética, de no mayor fundamento que el de la candidez de las palomas, que la zoología acredita como los animales más depravados de la creación” (ibid.).

necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”. Garofalo es un positivista que busca el

concepto de lo que es delito por sí mismo: no habiéndolo hallado —como buen positivista— por el

análisis de los hechos, emprende el de los sentimientos «altruistas», que los hay en todos los

pueblos pero en diferente medida. Delito natural es toda ofensa a los sentimientos de piedad

(homicidio, lesiones, violación, etc.) o de probidad (robo, hurto, estafa, etc.), “según la medida en

que se encuentran en las razas humanas superiores”. No atacando tales sentimientos «altruistas»,

se tratará tan sólo de delitos legales (o de mera creación política).

Concepto de delito para Carrara.

Carrara, el sumo maestro de Pisa, define al delito como “la infracción de la ley del Estado,

promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del

hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”. Un breve análisis:

la infracción de la ley del Estado... No es una conducta, sino el choque entre una conducta y

la ley; dicha ley es “del Estado”, y así no hay confusión posible entre delito, vicio y pecado: es

pecado “la violación de la ley eterna”, y vicio “el abandono de la ley moral”.

... promulgada... Se reconoce el principio de legalidad: no hay crimen sin ley previa.

... para proteger la seguridad de los ciudadanos... Carrara sostiene un distingo cualitativo

entre delito y contravención: el delito protegería la seguridad de los ciudadanos, mientras la

contravención estaría promoviendo la prosperidad del Estado (v. V-2).

... resultante de un acto externo del hombre... El hombre es único sujeto activo del delito;

además, “la tutela del orden interno no corresponde más que a Dios”.

... moralmente imputable... Hay responsabilidad moral porque hay libre albedrío.

... políticamente dañoso. Debe lesionar un bien jurídico: lesividad (art. 19, C.N.).2

Las definiciones dogmáticas.

Definición dogmática es aquella construcción que se elabora con referencia a la legislación

positiva: es técnico-jurídica. Casi hay tantas como autores. Transcribimos varias, sólo para que se

vea que todas comparten, en esencia, la misma estructura:

von Liszt: “El delito es el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena”.

von Beling: “es toda acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, que

no está cubierta por una causa material de exclusión de penalidad”.

Mayer: “Es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable”.

Mezger: “Es delito el acto típicamente antijurídico y culpable”.

Necesidad de una teoría del delito y de un análisis estratificado.

Así como nada adelantamos de la cebra diciendo que es “el animal que la zoología llama así”,

tampoco adelantamos mucho diciendo que el delito es una “infracción punible”. Tal es un concepto

«unitario»: pura forma. Para proceder con rigor, debemos descomponer la cuestión ¿Hubo delito?

en una serie de preguntas, y dichas preguntas deben darse en un cierto orden, no teniendo sentido

que nos preguntemos algunas cosas cuando aún no hemos respondido otras.

Los distintos niveles analíticos de la teoría del delito.

2 En lo que al jusnaturalismo de Carrara se refiere, véase la Unidad II-4.

Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Los niveles analíticos son cuatro, y justo

en ese orden: conducta,3 tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. O sea, para comenzar, todo delito

es una conducta del hombre; o bien, no hay delito sin conducta.

La conducta es el carácter genérico del delito, y si esa conducta se adecua a alguno de los

tantos tipos legales entonces es conducta típica: su característica es la tipicidad.

La conducta típica es una especie del género conducta. No toda conducta típica es antijurídica

(si bien es cierto que por lo general así lo es: v. VII-2). Hay supuestos en que operan «permisos»

para realizar conductas típicas: por ejemplo, la legítima defensa. En éste y otros casos, operan

«causas de justificación» que excluyen la antijuridicidad de la conducta típica; pero, salvando estas

hipótesis, cuando la conducta típica no está permitida (justificada), entonces es antijurídica.

Tenemos, pues, una conducta típica y antijurídica, que recibe el nombre de injusto.4 Pero, nótese

bien lo que decimos, todavía no tenemos «delito».

El injusto está configurado, ahora debe repararse en el autor del injusto. El injusto debe serle

reprochable al autor porque tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. Así, al psicótico

que mata no pudo habérsele exigido otra conducta. No le cabe la reprochabilidad: no es culpable.

Define Zaffaroni: delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal

(tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico

(causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor

que actuase de otra manera en esa circunstancias, le es reprochable (culpable).5

Ésta es la médula espinal de la teoría del delito: quien entiende esto, ha recorrido la mitad del

camino. La clave está en seguir las flechas.

El orden es indispensable en el análisis. No hay razón, a los efectos penales, en indagar la

antijuridicidad de la destrucción imprudente de una cosa ajena, que la tiene por el art. 1109 del

Código Civil, siendo que los daños culposos son atípicos para el Código Penal. En este caso, habrá

responsabilidad civil (contractual o aquiliana), pero no penal, por ser atípica la conducta.

Prodigamos más esquemas para auxilio del estudioso:

3 Después se verá (v. VI-1) la terminología: hecho, acto, acción y conducta. Anticipemos por lo pronto que conducta = acto = acción (son sinónimos), pero que conducta no es sinónimo de hecho.

4 «Injusto» es una traducción del alemán Unrecht.5 Manual de derecho penal. Parte general, 6ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 1998, n. 178. Este Manual

será nuestro libro de cabecera, del que nos valdremos para la exposición de toda la teoría del delito.

¿Hay conducta?

¿Hay tipicidad?

¿Hay antijuridicidad?

¿Hay culpabilidad?

NO HAY DELITO.

HAY DELITO.

Hay, de algún modo lo hemos dicho, un aspecto positivo del delito y un aspecto negativo.

Todo el aspecto negativo del delito se halla en el art. 34 del Código Penal. Ahora bien, el

mismo —antes de enumerar 7 incisos en que se entreveran los supuestos de ausencia de conducta,

atipicidad, justificación e inculpabilidad— principia diciendo: No son punibles. Con esta expresión, el

Código “se limita a expresar lo que a un código sancionador corresponde, esto es, que en tales

casos no se aplica pena, sea por uno o por otro motivo” (Soler).

Posibles criterios sistemáticos de análisis y

los puntos de partida para la elaboración de una teoría del delito.

Nuestro criterio es ir de la conducta al autor. Pero hay quienes optan por criterios distintos:

algunos empiezan por el autor, otros se basan en una dicotomía objetivo-subjetiva.

1) Del autor al acto. Para Hegel, el Espíritu es un principio activo que pasa por tres estadios:

subjetivo, objetivo y absoluto. El derecho pertenece al Espíritu objetivo, porque la relación de

persona a persona, es decir, de libertad a libertad, sólo puede plantearse una vez lograda la

libertad —el ser persona—, o sea, una vez superado el Espíritu subjetivo. Por ello, los hegelianos

comenzaban indagando al autor, y sólo si éste era «libre» analizaban el hecho; sólo el acto imputa-

ble era conducta para el derecho: el loco, por así decirlo, quedaba fuera del derecho.

2) Criterio objetivo-subjetivo. Este sistema pretende que la tipicidad y la antijuridicidad se

ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la culpabilidad de la subjetiva (interna): el

injusto es objetivo; la culpabilidad, subjetiva. Se entiende por tipicidad la causación de un resul-

tado y por antijuridicidad la contradicción de dicha causación con el orden jurídico.

Éste, que fue como se inició la teoría del delito, presentaba ciertos problemas, de los cuales

damos una muestra: siendo la tipicidad objetiva, ¿cómo distinguir el homicidio de un descendiente

(art. 80, inc. 1º, C.P.) del infanticidio (derogado art. 81, inc. 2º), de momento que se trataba de “la

DELITO

Carácter genérico

Caracteres específicos

CONDUCTA

TIPICIDAD

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

INJUSTO

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

Conducta Ausencia de conducta

Tipicidad Atipicidad

Antijuridicidad Causas de justificación

Culpabilidad Inculpabilidad

madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo, durante el nacimiento o bajo la influen-cia

del estado puerperal” y “para ocultar su deshonra” era un requisito subjetivo?

Evolución de la teoría del delito.

1) El injusto objetivo y la culpabilidad psicológica (Franz von Liszt).

Liszt entendía al delito como una conducta antijurídica, culpable y punible. No estaba aún

desarrollada la teoría de la tipicidad de Beling, así que había muchísimas conductas antijurídicas y

culpables que resultaban no ser delitos. Piénsese en nuestro ejemplo de la destrucción imprudente

de cosa ajena: es antijurídica y culpable, y no es delito. Por eso se agregaba el requisito de la

punibilidad: sometimiento a pena. Sucedía que después de verificar la antijuridicidad y culpabilidad

de una conducta, uno venía a enterarse de que no estaba sometida a pena, recién entonces.

El profesor austro-húngaro inició el esquema objetivo-subjetivo, entendiendo al injusto como

la causación física de un resultado socialmente dañoso, y a la culpabilidad no como reprochabilidad

sino como relación psicológica entre la conducta y el resultado, bajo la forma de dolo o culpa.

Todo esto irá variando en lo sucesivo, pero lo que se mantuvo igual hasta el advenimiento del

finalismo fue el concepto que de conducta se tenía: voluntad exteriorizada en forma de puesta en

marcha de la causalidad. Un concepto irreal de conducta, por cuanto no incluía la finalidad.

2) Beling y su distinción dentro del injusto objetivo: la tipicidad.

Gracias al aporte que en 1906 realiza Ernst von Beling, se hace posible individualizar la con-

ducta antes de verificar si es o no antijurídica. Dentro del injusto, que sigue siendo objetivo, se

distingue la tipicidad de la antijuridicidad. La tipicidad aparece como la prohibición de la causación

de un resultado. En cuanto a conducta y a culpabilidad, los conceptos son los mismos: esto quiere

decir, conducta entendida al modo causalista y culpabilidad psicológica.

Beling mantuvo la punibilidad en su definición hasta 1930, año en que cedió a las reiteradas

críticas que se le formularon. La teoría del delito en ese momento de la historia ha sido llamada

«teoría clásica» o «teoría naturalista» o «esquema de Liszt-Beling».

3) Resquebrajamiento del esquema objetivo-subjetivo.

Como el concepto causalista de conducta —que se decía natural— no se adaptaba a la reali-

dad, el contenido de la misma iba a parar a la culpabilidad, y se trabajaba con una conducta sin

contenido. Fue Gustav Radbruch quien aportó una ayuda neokantiana al esquema de Liszt-Beling,

aduciendo que el derecho trabajaba con un concepto jurídico de conducta, distinto del real, cuyo

contenido se alojaba en la culpabilidad. Pero “el esquema comenzaba a hacer agua” (Zaffaroni).

1907. Comenzó a notarse que no siempre había esa supuesta relación psicológica entre con-

ducta y resultado que exigía la culpabilidad. El que se iba de su casa para ver un show y olvidaba

abierta la llave de gas, que explotaba y hería a su vecino, cometía una conducta reprimida por el

Código (art. 94), pero ninguna relación psicológica había entre la conducta de irse a ver un show y

el resultado «vecino herido». Reinhart Frank elaboró la teoría de la culpabilidad normativa (que aún

no es del todo normativa): la culpabilidad contiene una relación psicológica en los casos en que

existe, pero no es una relación psicológica sino que es reprochabilidad.

1910. También se notó que hay ciertas conductas cuya tipicidad no puede precisarse si no es

acudiendo a aspectos subjetivos. Como en el ejemplo del antiguo infanticidio (ex art. 81, inc. 2º),

que requería en la madre que mata a su bebé el propósito de “ocultar su deshonra”. Se denominó

elementos subjetivos del injusto a esas consideraciones subjetivas que invadían un ámbito —el del

injusto— que tradicionalmente se había entendido como exclusivamente objetivo.

Quien mejor se hizo eco de estas críticas a la teoría clásica fue Edmund Mezger, sucesor de

Beling en la cátedra de Munich. Se refiere a ésta como la «teoría neoclásica».

4) El tipo complejo y el finalismo.

El tipo complejo. Cuando analizamos a Frank, se vio que la culpabilidad seguía conteniendo la

relación psicológica expresada bajo la forma de dolo o culpa. Pues bien, hubo quienes cayeron en la

cuenta de la incoherencia que resultaba de juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al

contenido de la voluntad con que se realizaba. Así es como, allá por 1920/30, Hellmuth von Weber y

Alexander Graf zu Dohna incorporan el dolo y la culpa al tipo —como estructuras típicas diferen-tes

—, dejando a la culpabilidad como reprochabilidad pura.

El finalismo. Desde 1930, Hans Welzel desarrolló su teoría finalista de la acción, en oposición

a la teoría causalista. Siguiendo un esquema aristotélico (realista), parte de la verdad insobornable

de que la voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que

toda conducta para ser conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin (v. VI-1). Quedó

planteado así su Leitmotiv de que la conducta es un hacer voluntario final; además, cosechará los

frutos de la doctrina que le precedió en cuanto a tipo complejo y culpabilidad normativa.

Hasta aquí llega nuestra evolución, que graficamos en un cuadro que obra en hoja aparte.

Luego de Hans Welzel, han surgido nuevos planteos que podrían decirse funcionalistas: no los estu-

diaremos aquí, pero anticipamos que hay dos referencias a ellos en las Unidades VI-1 y IX-1.

V-2. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES PENALES.

Corresponde pasar revista a dos clasificaciones de delitos que no provienen o no provienen

del todo de características de las figuras delictivas, como si dijéramos delito doloso o culposo.

“Son propiamente clasificaciones de delitos que el derecho positivo reconoce, sea para demarcar

esferas de competencia legislativa, sea para acordar ciertos efectos a la clasificación” (Soler).

Primero, según su gravedad, veremos las clasificaciones tripartita y bipartita. Haciendo centro

en la segunda, analizaremos los criterios de distinción entre los delitos y las contravenciones y la

cuestión que suscitan estas últimas en nuestro sistema constitucional.

Luego, el espinoso tema de los delitos políticos, y los diversos criterios para distinguirlos de

los delitos comunes; asimismo, la figura del delito conexo.

Los delitos cometidos por medio de la imprenta los hemos tratado en la Unidad III-1.

1) TRI y BIPARTICIÓN.

Sistema tripartito. Crimen, delito y contravención. Hoy de escaso valor, solía usarse antes

siendo importante porque acarreaba consecuencias diferentes, como ser la infamia, la confiscación,

etc. Así, el Código Penal francés de 1810 establecía: para los crímenes, pena aflictiva e infamante;

para los delitos, pena correccional; para las contravenciones, pena de policía (arts. 1, 6 y 7).

Resabios de este distingo pueden verse aún en nuestra Carta Magna (arts. 15 y 69).

Sistema bipartito. Delito y contravención. Es el que sigue nuestro derecho, distinguiendo las

infracciones en delitos y contravenciones o faltas. El Código Penal sólo contiene delitos: los proyec-

tos de 1891 y 1906 traían capítulos sobre faltas, pero no fueron sancionados.

Distinciones cualitativas y cuantitativas.

Muchos son los puntos de vista que se han esbozado para diferenciar un delito de una falta o

contravención. Las grandes posiciones, en esencia, son dos: o el delito y la falta tienen cada uno su

propia naturaleza (distinción cualitativa) o el delito y la falta participan de la misma naturaleza y

sólo se distiguen porque ésta es algo así como una «miniatura de delito» (distinción cuantitativa).

1) Distinción cualitativa. a) Carmignani y Carrara dicen que la falta no ofende al derecho

natural sino que se impone por mera utilidad social: perjudica no la seguridad de los ciudadanos

sino la prosperidad; b) el Codice Zanardelli afirma que el delito importa siempre una lesión,

mientras que la falta sólo contiene un peligro;6 c) Karl Binding entiende que el delito es en sí mismo

una lesión o peligro de lesión para un bien jurídico, y la falta es una simple desobediencia a una

norma que el Estado impone para evitar males mayores. Algunas contravenciones ensanchan el

campo y los medios de lucha contra el delito, y otras tutelan bienes no primarios.7

2) Distinción cuantitativa. Advierte Soler: “La contravención reproduce o puede reproducir,

en pequeño, todas las cualidades o características que se atribuyen a los delitos. Aparte de que hay

numerosos delitos que contienen caracteres que algunas de esas doctrinas asignan a la contraven-

ción. Así, p.ej., hay delitos que como elemento constitutivo contienen un mero peligro, mientras

que hay contravenciones que requieren un daño para perfeccionarse”.8

La cuestión de las contravenciones frente a los límites constitucionales.

La cuestión se plantea porque Argentina es un Estado federal (art. 1, C.N.): corresponde

establecer los límites de las facultades provinciales. Tres son las teorías que se ventilan al respecto.

a) El Código Penal debe legislar sobre faltas. Así solían entenderlo algunos, y lo entiende hoy

Zaffaroni: “la potestad legislativa en materia contravencional fue delegada por las provincias al

Congreso de la Nación [...], pero, como el mismo no ha hecho uso de esta atribución legislativa, las

provincias la han legislado hasta el presente”. O sea que cuando el Congreso se decida a legislar

sobre el tema, los códigos de faltas provinciales perderían vigencia.

b) El Código Penal debe limitarse a señalar el máximo de pena imponible por parte de las

provincias. Sostenido, entre otros, por Moreno, “puede decirse oficialmente rechazado” (Soler) ya

por los fallos de la Corte Suprema como por el propio Congreso y la doctrina constitucional.

c) Las provincias legislan las faltas, y el Congreso no puede fijar el máximo de esa potestad.

Ésta es la postura mayoritaria. Las provincias conservan su soberanía en todo lo no delegado: ergo,

corresponde al Congreso no todo el poder de castigar, sino sólo el de dictar un Código Penal.

No tienen las provincias restricción alguna, salvo las que surjan de la Constitución: “no hacer-

lo en las que se refieren a materias propias del gobierno federal, no imponer penas prohibidas y no

alterar los tipos del C.P. y leyes penales especiales sobre materias reservadas al gobierno federal”

(Creus). Además, si el Congreso legisla sobre el tema, la facultad provincial queda desplazada.

2) DELITOS COMUNES, POLÍTICOS y CONEXOS.

En esencia, son tres los efectos que las leyes acuerdan a los delitos políticos, motivo por el

cual cobra importancia suma distinguirlos de los delitos comunes: a) no se aplica pena de muerte

por delitos políticos (art. 18, C.N., y Pacto de San José de Costa Rica), b) no se computan a los fines

de la reincidencia (v. XVII-6) y c) no son extraditables (v. IV-2).9

6 “El precepto de la ley en los delitos dice, p.ej.: no matar; y dice en las contravenciones: no hacer nada que pueda exponer a peligro la vida ajena” (Zanardelli).

7 Señala Joaquín Mª Elizondo que muchas faltas “tienen que ver con los delitos: unas, porque tie-nen por objeto prevenir la comisión de hechos delictuosos; otras, porque se parecen tanto a delitos que sólo algún elemento las separa; otras, en fin, que el legislador ha creído necesarias ante la ausencia de figuras penales, que sólo el Congreso puede sancionar” (Código de Faltas de la provincia de Santa Fe comentado, Rosario, Ediciones Jurídicas Manuel D. Sánchez, 1974, pp. 4-5).

8 Ibid., p. 10: “Perturbar con burlas una reunión lícita es falta, y delito en cambio impedirla o tratar de hacerlo con insultos al orador o cualquier otro medio idóneo para ello [...]. El simple charlatanismo es falta; pero la administración habitual de medios curativos o que pretendan serlo, sin título habilitante es delito, el conocido ejercicio ilegal de la medicina”.

9 El Código Penal de Cuba va más lejos: “No procede la extradición de extranjeros perseguidos por haber combatido al imperialismo, al colonialismo, al neocolonialismo, al fascismo o al racismo, o por haber defendido los principios democráticos o los derechos del pueblo trabajador” (art. 6.3).

1) Criterio subjetivo. Atiende al móvil que guió al sujeto. “Basta que un delito, aunque de

materialidad común, haya sido inspirado por móviles políticos, para que su carácter se modifique

inmediatamente” (Luigi Majno).

2) Criterio objetivo. Tiene en cuenta la naturaleza del bien jurídico contra el cual el hecho

se dirigió: es decir, cuando agrede directamente el orden gubernativo actualmente existente en un

Estado. Entre nosotros, serían los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.

Como este criterio era muy restringido, sus partidarios se vieron obligados a adoptar otra

categoría, en la cual “el objetivismo de la tesis cede para dar paso a un relativo subjetivismo”

(Creus): los delitos comunes conexos con los políticos o, más breves, los delitos conexos.

Delitos conexos. Son delitos comunes que guardan con un delito político una conexión de

medio a fin: por ejemplo, el homicidio cometido en el ataque propio de una rebelión. Dos hipótesis

han sido excluidas de la noción de delito conexo y, por tanto, reputadas delitos comunes, a secas:

a) No serían delitos conexos los delitos comunes que guardan con un delito político sólo una cone-

xión de coetaneidad, o sea, que tan sólo se cometen en ocasión de un delito político: por ejemplo,

violaciones en una rebelión; b) tampoco lo serían aquellos que, como medios, no tienen racionali-

dad respecto de las circunstancias: por ejemplo, fusilamiento en masa de prisioneros (nuestra Corte

Suprema los ha llamado “actos de barbarie odiosa”).

Caracteres del delito político.

La relatividad es la nota descollante del delito político: se ha dicho que el delincuente político

más que un delincuente, es un vencido. La revolución es delito sólo cuando no obtiene el éxito: la

antijuridicidad cede ante el triunfo de la revolución porque, obvio, los revolucionarios son gobierno.

La represión del delito político se considera no se considera tanto tutela jurídica sino más bien

tutela de la clase dominante. Además, las garantías de una injusticia imparcial son mucho menores

cuando se trata de delitos políticos: no debe olvidarse que el Estado es juez y parte, y la justicia

que administra la víctima del delito no es justicia sino venganza.

Damos fin con estas palabras de Sáenz Peña: “Los delitos políticos tienen un carácter de

relatividad, que sólo puede considerarlos tales el Estado que los persigue [...]. La calificación de

estos delitos se siente, por otra parte, sujeta a la veleidad de las instituciones políticas [...]; de ahí

que el delincuente [...] que ayer era perseguido como autor de un crimen oprobioso [...] sea

recibido más tarde como redentor de las libertades de su patria”.