Terminología aplicable a la filiación de padres y

madres del mismo sexo (Boletín N° 11.422-07)

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,

Senado.

Asesoría Técnica Parlamentaria

Paola Truffello G.

Pamela Cifuentes V.

Pedro Guerra A.

Junio, 2021

1. Introducción

2. Planteamiento del problema.

3. Antecedentes filiación homoparental en Chile.

4. Experiencias regulatorias comparadas.

Contenido de la presentación

Consulta formulada a ATP:

Dilucidar los conceptos de padre/madre y de progenitor usados en el Proyecto

de Ley Bol. 11.422-07 sobre matrimonio igualitario, en el derecho comparado:

España y Argentina

Lo que se investigó

- Alcance legislación civil en Chile: Progenitor, padre y/o madre. Referencia doctrina

nacional

- Antecedentes regulatorios filiación homoparental en Chile: Proyectos de ley

- Terminología empleada en la regulación comparada: España, Argentina, Uruguay

- Incorporación temporal de las modificaciones que incorporan la terminología

consultada

1. Introducción

¿Qué plantea el proyecto de ley?

Los antecedentes del proyecto consideran el acceso a roles parentales por

personas del mismo sexo que contraigan matrimonio.

“A su turno, atendiendo a que por vía del matrimonio las parejas del mismo sexo podrán

acceder a roles parentales se modifica por este proyecto la referencia a "los padres",

utilizándose en su reemplazo la expresión "progenitores“.

2. Planteamiento del problema

La solución jurídica que se plantea en el proyecto de ley, es en una modificación

al artículo 34 del Código Civil, donde se intercala lo siguiente:

"Articulo 34. Los progenitores de una persona son aquellas personas respecto de las cuales

se ha determinado la relación de filiación, es decir, su madre y padre, sus dos madres, o

sus dos padres.

Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien,

padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin

distinción de sexo, salvo disposición expresa en contrario".

Contexto regulatorio actual

El Código Civil no hace una distinción entre padre/ madre y progenitor: más bien

usa los términos de manera indistinta.

Ejemplos:

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el

consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o

madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más

próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Art. 204. La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente

al hijo, al padre o a la madre.

En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos

padres.

Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir

forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.

La doctrina civil sí ha hecho esa distinción. Dice Gómez de la Torre:

(…) esta relación puede constituirse sin atender al hecho biológico, como sucede en la filiación adoptiva y

en la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida con donante (Gómez de la Torre, 2007)

Otro sector de la doctrina se opone a esta distinción, así Corral plantea

(…) que la consagración del derecho de los integrantes de matrimonios de personas del mismo sexo a ser

padres por medio de la adopción o las TRA destruye “la naturaleza binaria del vínculo natural de filiación,

que siempre se duplica en paternidad y maternidad, para pasar a ser un vínculo unívoco ya sea por tratarse

de dos madres o de dos padres”. Corral (2015)

No se encuentra regulada.

Proyectos actualmente en tramitación:

Boletín 10.315-18 crea el Sistema de garantías de derechos de la niñez (tercer

trámite): Usa la expresión ”padres y/o madres”.

Boletín 10.262-07, filiación de hijos e hijas de parejas del mismo sexo. Opinión

Corte Suprema (2019).

3. La filiación homoparental en Chile: Antecedentes y contexto

España, Argentina y Uruguay

Regulan el matrimonio de personas del mismo sexo en sus Códigos Civiles

Regulan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida

Adecuaron la nomenclatura al incluir la filiación homoparental

España: “Progenitores”

Argentina: “Padres”

Uruguay:”Progenitores jurídicos y biológicos”

4. Experiencias regulatorias comparadas

España Argentina Uruguay

Ley 13/2005 de 1 de julio, modifica el Código

Civil en materia de derecho a contraer

matrimonio

Ley 26.994 Establece Nuevo Código Civil y

Comercial, 2015 (Ley 26.618, 2010)

Ley 19.075, modificó el Código Civil

aprobando el Matrimonio Igualitario, 2013

Fija mismos requisitos y efectos matrimonios

mismo o diferente sexo (art. 44, inc.2).

Establece filiación por adopción cónyuges mismo

o distinto sexo (art. 175.4)

Antecedente: Ley 26.618, 2010

- Fija mismos requisitos y efectos matrimonios

mismo o distinto sexo.

- Norma de aplicación general

- Adecua a términos neutros (HdL): Cónyuges /

Padres

Reconoce mismos derechos a matrimonios

mismo o distinto sexo (art. 83)

Adecua a términos neutros (HdL):

- Cónyuges / Progenitores (o padres)

- Excepciones

- Crítica doctrina: Progenitor=biológico

Norma de aplicación general

Adecua a términos neutros (historia de la ley)

- Cónyuges / Padres

Reconoce mismos efectos filiación matrimonial,

adoptiva y TRHA. Máximo 2 vínculos filiativos.

Define parentesco

Presunción filiación matrimonial:

- Distingue Progenitor jurídico / Progenitor

biológico (HdL)

- Crítica doctrina: Progenitor ≠ padre

Modifica Ley del Registro Civil

- Marido / mujer y padres (distinto sexo)

- Cónyuge A y B / Progenitor A y B (mismo sexo)

España Argentina Uruguay

Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de

reproducción humana asistida (TRHA)

Ley 26.862 de acceso integral a los

procedimientos y técnicas médico-asistenciales

de reproducción médicamente asistida, 2013

Ley 19.167 de 29 noviembre 2013 de

técnicas de reproducción humana

asistida

- Derecho al reconocimiento de la filiación

materna de la mujer casada con la madre

biológica

- Prohibición gestación subrogada

- Voluntad procreacional

- Determinación de la filiación extramatrimonial

- Parejas impedidas biológicamente

concebir o mujeres con independencia

estado civil

- Gestación subrogada por excepción

Matrimonio civil, art. 44 Código Civil:

“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las

disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos

contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Modificaciones Código Civil, España

Adopción. Art. 175.4 Código Civil:

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice

conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga

relación de afectividad a la conyugal.

El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la

adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las

parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o

cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será

posible una nueva adopción del adoptado.

Texto anterior del Código Civil Texto modificado por la Ley 13/2005

Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y la madre

(art. 154, inc. 1)

Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores (art.

154, inc 1)

El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el

derecho de relacionarse con sus hijos menores…. (art. 160, inc. 1)

Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho

de relacionarse con sus hijos menores…. (art.160, inc. 1)

Se exceptúan de la administración paterna:

Los bienes adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o

ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido

heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la

persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente,

por el otro progenitor…(art. 164, inc. 2)

Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que

ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no

hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados

por la persona designada por el causante y, en su defecto y

sucesivamente, por el otro progenitor… (art. 164, inc. 2)

En la adopción, por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la

familia paterna o materna, según el caso:

Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente

determinado, el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho

progenitor, lo hubiere solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de

doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir( art.178,

inc. 2)

Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del

progenitor que, según el caso, corresponda:

Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, si

lo hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce

años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir (art. 178, inc. 2)

Modificaciones Código Civil, España

Presunción de paternidad (excepciones), Código Civil :

Art. 116: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y

antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los

cónyuges”.

Art. 117: “Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del

matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en

contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se

exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o

hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del

matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado,

con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis

meses siguientes al nacimiento del hijo”.

Art. 118: “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o

de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el

consentimiento de ambos”.

Modificaciones Código Civil, España

Ley 8 junio 1957 (hasta 02 julio 2005) Ley 8 junio 1957 modificado por Ley 13/2005

Art. 46, inc. 2: Cuantos hechos afecten a la patria potestad,

salvo la muerte de los padres, se inscribirán al margen de

la inscripción de nacimiento de los hijos.

Artículo 46, inc. 2: Cuantos hechos afectan a la patria potestad,

salvo la muerte de los progenitores, se inscribirán al margen de la

inscripción de nacimiento de los hijos.

Art. 48: La filiación paterna constará en la inscripción de

nacimiento o a su margen, por referencia a la inscripción de

matrimonio de los padres o por inscripción del

reconocimiento.

Art.48: La filiación paterna o materna constará en la inscripción

de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción de

matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento.

Art. 53: Las personas son designadas por su nombre y

apellidos, paterno y materno, que la Ley ampara frente a

todos.

Art. 53: Las personas son designadas por su nombre y apellidos,

correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara

frente a todos.

Modificaciones Ley de Registro Civil, España

Filiación hijos nacidos mediante TRHA, Ley TRHA

Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra

mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del

Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la fil iación

respecto al hijo nacido de su cónyuge (art. 7.3).

Determinación legal de la filiación, Ley TRHA

Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento

formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o

donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia

de tal fecundación (art. 8.1)

La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme

al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la

filiación (art. 8.3)

Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, España

“Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o

suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos

que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo” (art. 402).

Norma de interpretación y aplicación:

“Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los

nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la

interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de

la muerte.

La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la

cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto

en el Capítulo 2 de este Título” (art. 566).

Presunción de filiación matrimonial

Adopción

Se refiere a "los adoptantes“.

Considera adopción por personas casadas o en unión convivencial, sin distinguir si son del

mismo o distinto sexo (art. 599).

“El vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de

reproducción asistida, la adopción y la afinidad "(art. 529 CCyC).

Define parentesco

Voluntad procreacional: Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de

quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,

informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscrito en el Registro del

Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los

gametos (art. 562).

Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA: “En los supuestos de técnicas de

reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,

informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico

alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos

que la adopción plena” (art. 575).

Reglas generales filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida

“El matrimonio civil es la unión permanente, con arreglo a la ley, de dos personas de distinto o

igual sexo...”

Matrimonio civil, art. 83

Código Civil, Uruguay

“Viviendo los cónyuges de consuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al

otro cónyuge, jurídicamente progenitor de la criatura concebida por su esposa durante el

matrimonio.

Las personas legitimadas por la ley, podrán destruir esta presunción acreditando que el vínculo

biológico no existe.

Exceptúense de lo dispuesto en el inciso anterior, las personas que están imposibilitadas

biológicamente entre sí para la concepción y antes de la fecundación del óvulo ambos acepten

bajo acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial”.

Presunción de filiación, art. 214

Código Civil, Uruguay

“Las técnicas de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal

metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico

idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el

caso de mujeres con independencia de su estado civil, de conformidad con lo dispuesto en la

presente ley”.

Alcance, art. 2

Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Uruguay

“Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que

provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de

otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero.

Exceptúase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no

pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar

con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la

implantación y gestación del embrión propio.

Entiéndese por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o

en el caso de la mujer sola por su óvulo.

La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el equipo tratante, el que deberá elevar un

informe a la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida para su conocimiento, la que

evaluará si se cumplen las condiciones establecidas en el inciso segundo de este artículo”

Nulidad, art. 25

Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Uruguay

Muchas gracias