TESIS EL HABEAS CORPUS CONTRA ACTOS EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR.pdf
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO “EL HÁBEAS CORPUS CONTRA ACTOS DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR” Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Penal AUTOR LILIANA DEL CARMEN PLACENCIA RUBIÑOS ASESOR Prof. Dr. RAÚL BELEALDO PARIONA ARANA JURADO Dr. IVAN FABIO MEINI MÉNDEZ Dr. RAÚL BELEALDO PARIONA ARANA Dr. YVAN FIDEL MONTOYA VIVANCO LIMA – PERÚ 2012
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER
ESCUELA DE POSGRADO
EL HBEAS CORPUS CONTRA ACTOS DE INVESTIGACIN
PRELIMINAR
Tesis para optar el grado de Magster en Derecho Penal
AUTOR
LILIANA DEL CARMEN PLACENCIA RUBIOS
ASESOR
Prof. Dr. RAL BELEALDO PARIONA ARANA
JURADO
Dr. IVAN FABIO MEINI MNDEZ
Dr. RAL BELEALDO PARIONA ARANA
Dr. YVAN FIDEL MONTOYA VIVANCO
LIMA PER
2012
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Con amor infinito para Alberto Valdivia Paredes, mi
esposo, por ser la motivacin de este largo y
sacrificado trabajo de ms de dos aos de nuestras
existencias. Sin su incondicional apoyo, no hubiese
concluido esta tesis de maestra.
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AGRADECIMIENTOS
A mi querida Pontificia Universidad Catlica del Per,
con la conviccin de que ahora es mucho ms
Pontificia Universidad Catlica del Per que nunca,
por ser uno de los referentes ms importantes de mi
formacin personal y profesional; al Dr. Ral
Belealdo Pariona Arana, por su empeo para
alentarme en la elaboracin de esta tesis y su buena
disposicin para la orientacin y discusin; y al Dr.
Carlos Augusto Ramos Nez, por sus orientaciones
metodolgicas cuando no tena delimitado an el
objeto de este trabajo de investigacin.
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5
NDICE
Pag.
INTRODUCCIN .................................................................................................... 8
1. La etapa de Investigacin. ......................................................................... 19
1.1. Estructuracin y fines de la investigacin ............................................ 21
1.1.1. La investigacin preliminar ........................................................... 23
1.1.2. Estructura de la investigacin preliminar ....................................... 28
1.1.3. Finalidad de la investigacin preliminar ......................................... 29
1.2. Naturaleza jurdica de la investigacin preliminar ................................ 33
1.3. Antecedentes de la investigacin ........................................................ 41
1.3.1. Procedimiento de iniciacin .......................................................... 43
1.3.1.1. Denuncia ............................................................................... 45
1.3.1.2. Iniciacin de oficio por noticia criminis ................................... 46
1.3.1.3. Denuncia por la polica .......................................................... 47
1.3.2. Procedimiento de investigacin preliminar .................................... 48
1.3.2.1. Investigacin preliminar por el Ministerio Pblico .................. 49
1.3.2.2. Investigacin preliminar policial ............................................. 51
1.3.2.2.1. Actuaciones de la investigacin preliminar ............... 54
1.3.2.2.2. Control de las actuaciones policiales ........................ 57
1.3.2.2.3. El atestado policial ................................................... 59
1.3.3. Conclusin de la investigacin y la calificacin de la investigacin
preliminar. ..................................................................................... 63
1.3.4. Valor de la investigacin ............................................................... 65
1.3.5. Recurribilidad de las resoluciones que concluyen la investigacin 67
1.4. Ausencia o deficiencia de control jurisdiccional durante la etapa de
investigacin preliminar ....................................................................... 68
1.4.1. Conclusin de la investigacin policial .......................................... 71
2. Hbeas Corpus contra actos de investigacin preliminar .......................... 73
2.1. Generalidades ..................................................................................... 73
2.1.1. Relaciones entre la jurisdiccin constitucional y la justicia ordinaria:
proyecciones y limitaciones .......................................................... 79
2.1.2. Tipologa de los hbeas corpus .................................................... 85
-
6
2.1.3. Delimitacin de la pretensin procesal-constitucional ................... 91
2.1.4. Finalidad de los hbeas corpus contra actos de investigacin
preliminar ...................................................................................... 91
2.2. Postura sobre la improcedencia del hbeas contra actos de
investigacin preliminar ....................................................................... 92
2.3. Postura a favor de la procedencia del hbeas corpus contra actos de
investigacin preliminar. ...................................................................... 93
2.3.1. Imposibilidad de sustraccin del control constitucional ................. 93
2.3.2. Estado de Derecho ....................................................................... 97
2.3.3. Defensa de la legalidad................................................................. 98
2.3.4. Ejercicio de la funcin requirente ................................................ 101
2.3.5. Afectacin del derecho a la libertad ............................................ 102
2.3.6. Derecho al debido proceso ......................................................... 107
2.3.7. Derecho a la defensa .................................................................. 109
2.3.8. Derecho a la imputacin necesaria ............................................. 110
2.3.9. Derecho a la interdiccin o proscripcin de la arbitrariedad ........ 112
2.4. Anlisis de Casustica: Proyecciones y posibilidades de hbeas corpus
contra actos de Investigacin Preliminar .......................................... 115
2.4.1. Objetivos ..................................................................................... 115
2.4.2. Metodologa ................................................................................ 116
2.4.3. Hbeas corpus en la etapa de investigacin preliminar .............. 117
2.4.3.1. Hbeas corpus conexo ........................................................ 117
2.4.3.2. Hbeas corpus restringido ................................................... 121
2.4.3.3. Hbeas corpus preventivo ................................................... 123
2.4.4. Anlisis de los supuestos ............................................................ 130
3. El Tribunal Constitucional ante el hbeas corpus contra actos de
investigacin preliminar ........................................................................... 154
3.1. El caso Samuel Gleiser Katz ............................................................. 154
3.2. El caso Fernando Cantuarias Salaverry ........................................... 161
3.3. El caso Jorge Manuel Chvez Sivina ............................................... 170
3.4. El caso Csar Daro Gonzles Arribasplata ...................................... 176
3.5. El caso Roberto Boris Chauca Temoche .......................................... 181
3.6. El caso Daniel Eduardo Yabbur ....................................................... 187
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7
3.7. El caso Socorro Vallejo Cacho de Valdivia ....................................... 191
3.8. El caso Jos Andrs Callegari Erazo ................................................ 194
3.9. El caso Jos Humberto Abanto Verstegui ...................................... 198
3.10. El caso Hiplito Guillermo Meja Valenzuela .................................... 201
3.11. El caso Rodolfo Orellana Rengifo .................................................... 205
CONCLUSIONES ............................................................................................... 216
BIBLIOGRAFA .................................................................................................. 221
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO UTILIZADAS .................... 247
-
8
INTRODUCCIN
La procedencia de la accin de garanta constitucional, hoy calificada de
proceso constitucional de hbeas corpus, constituye un tema clave del Derecho
contemporneo. Sin embargo, el hbeas corpus durante la fase de la
investigacin preliminar del proceso penal peruano es uno de los problemas
ms acuciantes en la prctica constitucional penal de nuestros das. La
procedencia o improcedencia del hbeas corpus contra actos de investigacin
preliminar es una cuestin no slo importante para los derechos subjetivos de
las personas sino tambin para el propio sistema jurdico. Esto por cuanto que,
al afirmar derechos objetivos y valores, se apuesta por la consolidacin del
Estado Constitucional de Derecho.
Actualmente asistimos a la vigencia de dos sistemas procesales penales. El
nuevo sistema procesal penal, de corte acusatorio, se sustenta en la clara
diferenciacin de los roles de las partes y del juzgador. El Fiscal acusar, la
defensa rechazar dicha acusacin, y el Juez actuar en calidad de tercero o
rbitro del conflicto penal. El antiguo sistema procesal penal, sobre la base del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 de clara inspiracin inquisitiva,
y normas modificatorias de corte acusatorio, han generado un sistema procesal
penal mixto.
La etapa de la investigacin preliminar en este sistema mixto est a cargo del
Fiscal, segn el diseo constitucional de la Carta Poltica de 1993. El Juez
carece de control jurisdiccional de los actos de investigacin directos1, mas
interviene cuando se trata de actos de investigacin indirectos, a peticin del
fiscal. En buena cuenta, en la investigacin preliminar del antiguo sistema
procesal penal, no se configura control jurisdiccional de todos los actos de
investigacin preliminar, sino de actuaciones en estricto excepcionales.
1 Los actos de investigacin directos estn dirigidos a descubrir los elementos fcticos configurativos
sobre un supuesto ilcito penal. Los actos de investigacin indirectos no buscan o averiguan los
elementos fcticos, sino que se dirigen a estructurar otros medios de investigacin, o localizar y
asegurar personas y objetos que puedan servir posteriormente dentro de una determinada investigacin
preliminar.
-
9
Postulamos en este trabajo que la procedencia del hbeas corpus dentro de la
investigacin preliminar debe darse sobre la base del tratamiento adecuado de
la tipologa aplicable. Los hbeas corpus conexo, restringido y preventivo son
los que mejor responden a la naturaleza jurdica y estructuracin de la
investigacin preliminar.
La tipologa sobre hbeas corpus del Tribunal Constitucional est constituida
por formas procesales diseadas para subsumir los hechos y el derecho
correspondientes a la demanda interpuesta. Consideramos que estas formas
procesales han de perseguir y no obstaculizar la concrecin de los derechos
fundamentales de la persona.
El presente trabajo busca, pues, proporcionar pautas o criterios para contribuir
decididamente a la procedencia del hbeas corpus durante la investigacin
preliminar. Con esto se lograra que la tipologa, ms que una estructura
formal-procesal, llegase a erigirse en verdadero sustento racional y
constitucional para la efectividad de los derechos constitucionales.
En estricto, consideramos que el control constitucional a nivel de la
investigacin preliminar se justifica debido a la propia naturaleza prejudicial de
la investigacin preliminar. Es decir, la ausencia de la intervencin de ndole
jurisdiccional, exige el control constitucional en cumplimiento de un mnimo
estndar del debido proceso prejudicial.
Desde hace ms de once aos el Tribunal Constitucional, como ya ha ocurrido
en otras materias jurdicas, ha tratado ambiguamente los casos de hbeas
corpus contra actos de investigacin preliminar. Por una parte ha invocado su
procedencia sustentndose en la vulneracin de derechos constitucionales; y
por otra, ha afirmado la improcedencia del mismo, sobre la base de la
naturaleza de la funcin requirente del Ministerio Pblico, la cual es contraria a
la capacidad decisoria de la judicatura. Esta dicotoma en el tratamiento de la
figura, bajo la perspectiva de la proteccin de los derechos conexos a la
libertad, junto con la dignidad como uno de los fundamento de nuestro sistema
jurdico, ha generado incertidumbre e inseguridad jurdica. Tal resultado es
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10
inaceptable, lo que ha exigido de nuestra parte la bsqueda de un tratamiento
adecuado y coherente con los valores y derechos constitucionales en conflicto.
La improcedencia del hbeas corpus contra actos de investigacin preliminar
busca sustentarse en la naturaleza de la funcin requirente o postulatoria del
Ministerio Pblico, que a su vez radica en la capacidad de promover la accin
penal con la finalidad de que el rgano jurisdiccional proceda a la apertura de
instruccin. Esta posicin busca justificar la improcedencia de la demanda
constitucional de hbeas corpus contra los actos de investigacin preliminar,
debido a que el Ministerio Pblico carece de capacidad resolutiva del conflicto
penal, fuente de donde se derivaran los actos vulneradores de los derechos
fundamentales. Es decir, esta postura considera que solo a partir del auto de
apertura del proceso penal, vale decir, desde el inicio de la jurisdiccin comn,
se abrira la posibilidad concreta de la intervencin de la jurisdiccin
constitucional. No podra darse antes pues la actividad fiscal corresponde a la
etapa pre-jurisdiccional, en donde no se decide an ninguna intervencin sobre
la esfera de libertades de un ser humano.
La crtica contra esta postura radica en la perspectiva a priori e in abstracto
asumida, que descarta cualquier posibilidad de vulneracin de derechos
constitucionales durante la configuracin de actos de investigacin. La
radicalidad de dicha postura impide cualquier matizacin o problematizacin al
respecto.
La absurda consecuencia de esta postura reside en la configuracin de un
espacio orgnico-funcional de la actividad administrativa en el que se
encontrara proscrito el control constitucional, desconociendo frontalmente la
obligatoriedad del control constitucional, que se extiende a todas las
actividades, funciones, rganos y entidades del Estado.
Completa el panorama la postura contraria, que sustenta que el Ministerio
Pblico no est exento de control constitucional, de manera tal que resulta
procedente el hbeas corpus contra actos de investigacin preliminar, toda vez
que el Estado de Derecho se sustenta sobre la base de la estructuracin,
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divisin y funcionamiento de los rganos estatales, debidamente limitados por
la estricta vigencia de los derechos constitucionales. En esta perspectiva, el
Ministerio Pblico, por mandato constitucional, sustenta parte esencial de su
racionalidad en la funcin investigadora para sistematizar un conjunto de
elementos de prueba debidamente recogidos, actuados y razonados, que
permitan denunciar ante el Poder Judicial la realizacin de un hecho
presuntamente delictivo en el marco del respeto de los derechos
fundamentales de la persona.
Por otra parte, el Ministerio Pblico no slo ostenta la funcin requirente sino, y
en el mismo orden de importancia, la funcin de defensor de la legalidad y los
derechos ciudadanos2. Se trata de funciones implicantes y no excluyentes, toda
vez que el Ministerio Pblico acciona contra presuntos actos delictivos, y, a la
vez, garantiza la defensa de los derechos fundamentales de los investigados y
no investigados.
No resultara coherente, entonces, que un rgano de origen eminentemente
constitucional, y garantizador de los derechos de las personas, se sustrajera a
los principios, valores e interpretacin que emanan de la Constitucin. Y menos
an que vulnerase derechos fundamentales a travs de sus propias
actuaciones. Sin embargo, las actuaciones fiscales han constituido materia de
control constitucional a punto tal que la relacin entre el Tribunal Constitucional,
como mximo organismo garantizador de la efectividad de los derechos
fundamentales, y el Ministerio Pblico, en su funcin persecutoria del delito, es
altamente conflictiva3. En este contexto, no existe espacio en el que se
configure mayor nivel de confrontacin entre la Constitucin y el Ministerio
Pblico que la etapa de la investigacin fiscal.
El efectivo o real ejercicio de la funcin requirente, postulatoria, o la capacidad
de promover la accin penal por parte del Ministerio Pblico para la obtener
2 Vase el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico o Decreto Legislativo N 052.
3 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ministerio Pblico y el Proceso Penal en las Sentencias del Tribunal
Constitucional. En La reforma del derecho penal y del derecho procesal penal en el Per. Anuario de
Derecho Penal 2009. Lima: Universidad de Friburgo y Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, 2009, p.222
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12
una decisin jurisdiccional sustenta la postura afirmadora de la procedencia de
hbeas corpus estudiado4. La imputacin fiscal ha de cumplir un mnimo nivel
como requisito bsico de respeto a los derechos fundamentales de la
persona. La exigencia constitucional del contenido de la imputacin ha
configurado el derecho a la imputacin necesaria, con entidad propia y
contenido especfico. Precisamente, cuando la actividad derivada de la funcin
requirente del Ministerio Pblico vulnera derechos constitucionales deviene en
procedente el hbeas corpus contra actos de la investigacin preliminar.
El control constitucional resulta imprescindible en la etapa de la investigacin
preliminar ante la inexistencia del control jurisdiccional ordinario, en razn a la
naturaleza de la etapa pre-jurisdiccional de los procesos penales. En trminos
de aplicacin ms genricos, el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin
Poltica del Estado establece la procedencia del hbeas corpus contra
cualquier autoridad, funcionario o persona frente a la vulneracin o amenaza de
la libertad personal. No hace excepcin alguna con respecto a la legitimacin
pasiva, de manera que esta garanta constitucional puede ser accionada contra
cualquier persona comn o funcionario de cualquier sector u organismo del
Estado.
La postura a favor de la procedencia del hbeas corpus contra actos de
investigacin preliminar se fundamenta en nuestro diseo constitucional
orgnico-poltico, por el origen y funciones del Ministerio Pblico. En esta lnea
de pensamiento, nuestro diseo constitucional contralor, a travs de la
efectividad de los derechos fundamentales, garantizados por las acciones
constitucionales entre las que se encuentra el hbeas corpus, se constituyen
en lmites sustantivos al poder poltico, sin excepcin normativa en cuanto a la
legitimidad pasiva. Con ello, no existe persona, sector o institucin que pueda
ser abstrado del control constitucional. As, los actos del Ministerio Pblico
vulneradores de los derechos constitucionales constituyen materia susceptible
de la garanta constitucional en anlisis.
4 NGULO ARANA, Pedro. La Funcin del Fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El
Fiscal en el nuevo proceso penal, Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 371-372
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13
Desde una perspectiva ms especfica, es necesario precisar qu derechos
constitucionales se veran afectados para buscar proteccin en el hbeas
corpus contra actos de investigacin preliminar. Para ello recurriremos a la
legislacin nacional, especficamente, a la Constitucin Poltica del Estado y el
Cdigo Procesal Constitucional, que contienen, explcita e implcitamente, un
catlogo en detalle de los derechos que son protegidos por el hbeas corpus5.
En primer lugar, se trata del derecho fundamental al debido proceso6. Al
respecto, Castillo Alva considera que el contenido mnimo de este derecho
durante la investigacin preliminar est constituido por el inicio previo de esta
investigacin preliminar, y el respeto por el derecho a ser escuchado antes de
ser denunciado formalmente7. El inicio previo de la investigacin preliminar,
con la finalidad de precisar los investigados, los hechos materia de
investigacin y los medios de prueba, que determinarn tales aspectos.
El respeto por el derecho a ser escuchado antes de ser denunciado
formalmente constituye la forma primera y ms elemental del derecho a la
defensa. Es decir, antes de ser escuchado por un Juez, el derecho a la defensa
exige ser odo por el Fiscal o Polica; no para rendir una declaracin formal,
sino la oportunidad que la parte requirente oiga por primera vez la posicin del
denunciado. Esto solo y exclusivamente con la finalidad de ser odo, y no de
brindar declaracin alguna.
Para Gimeno Sendra, los actos de defensa en todo su despliegue, desde el
inicio de la investigacin hasta la conclusin del proceso, constituyen materia
del hbeas corpus, no como resultado de una concepcin liberal-individualista
(propia del Estado del S. XIX) que concibe la defensa como derecho
potestativo del imputado, sino como producto de la defensa pblica, que
5 Ver el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, promulgado el 28 de mayo del 2004.
6 Aunque inicialmente el hbeas corpus sirviera para proteger el derecho fundamental de la Libertad, ello
no ha sido bice para que la jurisprudencia y la doctrina, obligados por la realidad, ampliaran su mbito
de proteccin a derechos como el debido proceso en su incidencia con el derecho a la libertad personal. 7 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El Derecho a ser Odo en la Actividad del Ministerio Pblico. Su
Proteccin a travs del Hbeas corpus. Son constitucionalmente legtimas las denuncias del Ministerio
Pblico sin Investigacin Preliminar y/o sin respetar el derecho a ser odo?. En Castillo Crdova, Luis,
coordinador. En defensa de la liberad personal: estudios sobre el hbeas corpus. Lima: Palestra, 2008,
p. 157.
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responde a la concepcin del Estado Social sobre el proceso penal,
garantizando la defensa efectiva del procesado8
Un segundo aspecto relevante del derecho directamente involucrado en esta
etapa de investigacin preliminar es el principio de imputacin necesaria, que
protege derechos constitucionales que han de estar presentes en la
formalizacin de la denuncia. Estos derechos consisten en la interdiccin o
prohibicin a la arbitrariedad, predominio de la legalidad y respeto del debido
proceso9.
La interdiccin a la arbitrariedad garantiza que las decisiones del director de la
investigacin se encuentren sujetas a parmetros elementales, con la finalidad
de evitar excesos, caprichos y subjetividades por parte del mismo. En el caso
del Ministerio Pblico, este derecho le es exigible como discrecionalidad
razonada, e implica necesariamente que la funcin estatal de persecucin del
delito debe concordar con la vigencia de los derechos fundamentales de la
persona10. De all que la formalizacin de la denuncia por parte del Ministerio
Pblico debe sustentar en forma clara y precisa la descripcin suficientemente
detallada de los hechos presuntamente delictivos respecto a cada uno de los
investigados.
En esta direccionalidad, la exigencia del cumplimiento de los elementos y
requisitos exigidos por la denuncia fiscal no slo ha de satisfacer la literalidad
de la norma procesal penal, sino tambin el principio de legalidad. Este
principio entonces ser el segundo elemento de la imputacin necesaria; y
consistira en la necesidad de obtener una decisin fiscal que, material y
procesalmente, exprese una imputacin concreta, especfica y particular.
El derecho al debido proceso se encuentra garantizado por el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, y la incorporacin de
contenidos especficos de este derecho en casos concretos se ha efectuado
8 GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de Hbeas corpus. Madrid:Tecnos,1985, p.49
9 RETEGUI SNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificacin del proceso penal.
Lima: Palestra, 2008, p. 25 10
CASTILLO ALVA, Jos Luis. p. cit., p. 166
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15
sobre la base de la normatividad internacional de derechos humanos vinculante
para el Per11. Su proteccin constitucional, cuando afecte la libertad o
derechos conexos con la libertad, es el mbito del hbeas corpus.
Pero tambin para aquellos casos en los cuales el contenido del derecho al
debido proceso es de tal entidad, como el derecho a un plazo razonable en la
administracin de justicia12, que adquiere autonoma cuyo reconocimiento se
sustenta en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado en razn a su
condicin de derecho constitucional implcito, cuya existencia se deriva de los
principios y valores recogidos expresamente en la Constitucin Poltica del
Estado.
El contenido del debido proceso (en sus aspectos o vertientes material y
procesal) a nivel de la investigacin preliminar implica el contenido de todos y
cada uno de los derechos, principios y valores constitucionales que conforman
el debido proceso.
La vulneracin de cualquiera de estos derechos en la etapa de la investigacin
preliminar podra tener como consecuencia directa, indubitable y unvoca, la
expedicin del auto de formalizacin de la denuncia fiscal, que no vincula al
Juez, pero que constituye el nico y ms importante indicativo para la
expedicin del auto de apertura del proceso penal. Por consiguiente, el
Ministerio Pblico no dispone la detencin provisional del investigado o
procesado, pero provee los insumos necesarios para expedir la resolucin que
dispone las medidas coercitivas correspondientes. Con ello, la actividad del
Ministerio Pblico que no respete los fines, naturaleza y funcionamiento de la
investigacin preliminar, inobjetablemente ha de ser materia de control
constitucional.
El problema central de este trabajo consiste en preguntarse si procede o no el
hbeas corpus contra los actos de investigacin preliminar. Actualmente no
11
CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Lima: Grijley, 2008,
p. 473. 12
dem, p. 472.
-
16
existe respuesta de consenso a esta problemtica, ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia. Incluso nuestro Tribunal Constitucional, como ya es comn en
muchas otras reas, tiene pronunciamientos distintos y contradictorios. En
consecuencia, se justifica plenamente una investigacin sobre este problema,
dada la relevancia jurdica en la administracin de justicia en nuestro pas.
En el presente estudio hemos examinado, por otro lado, los efectos procesales
del hbeas corpus cuando ataca actos de investigacin preliminar, a la luz del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, precisando que an cuando ste
le reste pocos aos de vigencia, la ausencia persistente de la voluntad poltica
y un inexplicable reparo de las autoridades del gobierno central para la vigencia
nacional del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, justifica perfectamente este
trabajo de investigacin13.
En cuanto al estado del arte en torno a la materia, podramos indicar que en
nuestro medio son pocos los estudios que han abordado total, parcial o
colateralmente el tema. Por ejemplo, Pablo Snchez Velarde examina algunos
aspectos procesales-constitucionales sobre el control constitucional en la
investigacin fiscal14. A su vez, James Retegui estudia el control constitucional
sobre la imputacin contenida en el auto apertorio, naturalmente, sobre la base
de la investigacin preliminar15. El control del plazo de la investigacin
preliminar, es el punto que ha merecido ms inters de los nacionales16.
13
La vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal en todo el territorio nacional no asegura, lgicamente, el
respeto irrestricto de los derechos constitucionales durante la investigacin preliminar, empero, a
diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales, prev la audiencia de tutela de derechos, solicitada
ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, de acuerdo al artculo 71 inciso 3 del nuevo Cdigo
Procesal Penal. 14
Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. La investigacin preliminar en el nuevo proceso penal. s/f. Consulta:
15 de abril 2010. < http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs> 15
RETEGUI SNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificacin judicial. Lima:
Editorial Palestra, 2008. 16
CASTAEDA OTS, Susana. El plazo razonable de la investigacin preliminar y del proceso penal. Su
control a travs del Hbeas Corpus; Lima: Pandectas, 2009; BURGOS ALFARO, Jos David. El control
del plazo de la investigacin fiscal en el nuevo proceso penal, 2007; CCERES / IPARRAGUIRRE. Cdigo
Procesal Penal Comentado. Lima: Jurista Editores, 2005; GLVEZ/RABANAl/CASTRO. El Cdigo
Procesal Penal. Lima: Jurista Editores, 2008; SAN MARTN CASTRO, Csar. Acerca de la funcin del
juez de la investigacin preparatoria. Actualidad Jurdica. N 146; ANGULO ARANA, Pedro. La
Funcin del Fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El Fiscal en el nuevo proceso
penal .Lima: Jurista Editores, 2007; VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. La duracin de las
diligencias preliminares y su delimitacin mediante el control de plazos. Distrito Judicial de Madre de
Dios, 2009.
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs
-
17
En el presente estudio, en primer lugar, se aborda la etapa de investigacin
preliminar, delimitando la naturaleza jurdica del procedimiento y analizando su
formacin sobre la base de actuaciones, valoracin y calificacin de la
investigacin preliminar. Se subraya la ausencia del control judicial, de manera
que la jurisdiccin constitucional se encuentra justificada, generndose la
posibilidad de una intervencin inadecuada del Tribunal Constitucional, que
distorsione la estructuracin y los fines de la investigacin preliminar.
Posteriormente, se exhiben todas las posiciones doctrinarias respecto a la
procedencia o improcedencia del hbeas corpus contra actos de investigacin
preliminar. Nuestra tesis estriba en la procedencia, y fundamentamos nuestra
posicin no slo desde la defensa del derecho a la libertad y derechos conexos
correspondientes al investigado, sino tambin desde la naturaleza, fines y
estructuracin de la investigacin preliminar. Finalmente, se realiza un anlisis
minucioso acerca de las sentencias declaradas fundadas e infundadas ms
importantes sobre hbeas corpus contra actos de investigacin preliminar
emitidas por el Tribunal Constitucional; en donde precisaremos los elementos
en que ha fundamentado el Tribunal Constitucional la procedencia o
improcedencia del hbeas corpus contra actos de investigacin preliminar.
En esta lnea de trabajo, hemos estudiado las principales vulneraciones contra
derechos conexos de la libertad personal durante el desarrollo de la
investigacin preliminar. Esto es, debido avocamiento del fiscal, interdiccin de
la arbitrariedad, cumplimiento del plazo debido, derecho a la defensa, ne bis in
idem a nivel prejudicial, debida valoracin y adecuada calificacin de los
hechos investigados; y hemos apreciado que nuestro Tribunal Constitucional
habra configurado un nivel de intervencin en la etapa de la investigacin
preliminar que no habra significado un avance significativo en el desarrollo de
los derechos constitucionales.
Consideramos que el presente trabajo contribuir, en primer lugar, a determinar
los lmites del control constitucional a nivel de la investigacin preliminar, no
con la finalidad de reducir el mbito de aplicacin, sino de asegurar mayores y
-
18
mejores niveles de proteccin de los derechos fundamentales dentro de las
actuaciones a nivel de investigacin preliminar. En segundo lugar, a que, desde
el Derecho procesal penal, los aplicadores del derecho garanticemos la
idoneidad de la estructuracin, dinmica y fines de la investigacin preliminar,
que es proveedora de los principales insumos para el inicio del proceso penal;
sustentado no slo en una base legal, sino, esencialmente, en una slida base
constitucional.
-
19
1. La etapa de Investigacin
El marco normativo de nuestro trabajo se ubica en la legislacin anterior al
nuevo sistema procesal penal por dos razones. La primera es que la
problemtica estudiada resulta plenamente justificada en los distritos judiciales
en los que an no se encuentra vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal, pues
la aplicacin de este ha resuelto parte importante de esta problemtica17. En
segundo lugar, debido al desinters y apata de la clase poltica para promover
la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal en todo el territorio
nacional, faltando en la actualidad incorporar los distritos judiciales de
Apurmac, Santa, Ancash, Huancavelica, Ayacucho, Hunuco, Pasco, Junn,
Ucayali, Loreto, Callao, Lima Norte, Lima Sur y Lima, enfatizndose que los
tres ltimos distritos judiciales cuentan con una poblacin de ms de nueve
millones de habitantes18, potenciales justiciables de la jurisdiccin ordinaria y
constitucional.
La ms sustancial diferencia entre el marco normativo del sistema inquisitivo
tradicional y el nuevo sistema procesal penal, estriba en que la etapa de
instruccin, propia del sistema inquisitivo tradicional, tiene como objetivo la
investigacin del hecho criminal y la identificacin del autor, estando a cargo
del juez instructor19, en tanto que en el nuevo sistema procesal penal
acusatorio, la investigacin del delito se encuentra bajo la direccin indiscutible
del Ministerio Pblico20. Esta distincin de roles se erige en el fundamento del
sistema procesal acusatorio por lo que queda claro que no estamos ante una
simple diferencia de marcos normativos.
17
Nos referimos a la audiencia de control de derechos del procesado regulada por el artculo 71 inciso 3
del nuevo Cdigo Procesal Penal 18
Segn los datos del Censo Nacional 2008, proyectados y estimados para al ao 2010, a cargo del
Instituto Nacional de Estadsticas e Informtica, la poblacin en estricto habra sido de 9113,684
habitantes. Consulta: 05 marzo de 2012.
19
Artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 20
Artculo 139.4 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004
-
20
En el interregno de ambos marcos normativos se promulgaron varios
dispositivos legales21 con el objetivo de tratar de compatibilizar22 las
Constituciones de 1979 y 1993 con el Cdigo de Procedimientos penales de
1940, toda vez que ellas haban consagrado el rol de direccin o conduccin de
la investigacin del delito a cargo del Ministerio Pblico23.
El Cdigo Procesal Penal de 1991 concordaba con el modelo procesal penal
promovido por la Constitucin de 1979. Sin embargo, estuvo sometido a
sucesivas vacatio legis, a pesar de que el mundo viva movimientos de reforma
del proceso penal y la doctrina procesal penal aportaba elementos para la
discusin en torno a la configuracin del proceso inquisitivo reformado o mixto.
En consecuencia, nuestro marco normativo se centrar en lo regulado por el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 ms la legislacin modificatoria, la
misma que buscaba compatibilizar este cdigo con las Constituciones de 1979
y 1993, y que aport elementos que hicieron cambiar el carcter del sistema
procesal inquisitivo. El resultado fue un sistema que puede denominarse
reformado o mixto.
En sntesis, lo que tenemos en lo que nuestro trabajo de investigacin se
refiere es un Ministerio Pblico a cargo de la investigacin preliminar
(desplazando al juez-investigador del sistema inquisitivo tradicional) sin ser
sujeto de control jurisdiccional ordinario (diferencindose del sistema procesal
acusatorio, que contempla la realizacin de las audiencias de tutela en virtud
del artculo 71 inciso 3 del nuevo Cdigo Procesal Penal)
Lgicamente no ha sido fcil ni coherente la bsqueda del entendimiento entre
la Constitucin de 1993 y la legislacin modificatoria concerniente a la
investigacin preliminar, por lo que se constatan deficiencias y vacos
normativos, que han generado serias dificultades y vulneraciones contra los
21
En lo que respecta a nuestro tema, se dieron las siguientes normas: Ley N 27379, modificada por el
Decreto Legislativo N 988; Ley N 27934, modificada por el Decreto Legislativo N 989, y
Resolucin N 1274-2005-MP-FN. 22
TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Lima: Editorial Palestra, 2003, pp.147-203 23
Art. 159 de la Constitucin Poltica del Estado.
-
21
derechos fundamentales. Esto, bsicamente, en razn a la ausencia de control
judicial sobre los actos de investigacin propios24, que esperamos contribuir a
solucionar mediante este trabajo de investigacin.
Se entiende entonces que nuestra primera tarea consiste en definir, describir,
explicar y analizar aspectos esenciales referentes a la investigacin preliminar,
segn los mecanismos legales anteriores al nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004, toda vez que sobre los sucesos fcticos, configurados en esta etapa
preprocesal, es que recaer la necesidad de los mecanismos de proteccin
constitucional.
Esto ltimo se entiende en la medida en que es necesario identificar aquellos
puntos en los cuales se pueden vulnerar los derechos fundamentales
protegidos por el hbeas corpus, para sustentar jurdicamente la aplicacin del
control constitucional durante la etapa de investigacin preliminar.
1.1. Estructuracin y fines de la investigacin
La investigacin preliminar est a cargo de un rgano distinto al jurisdiccional,
conforme lo dispone nuestra Constitucin en su artculo 159 inciso 4 25, segn
el cual corresponde al Ministerio Pblico tener conocimiento de la notitia
criminis y conducir desde su inicio la investigacin del delito. Para ello
coordinar con la Polica Nacional, asegurando el xito de la investigacin
preliminar.
La investigacin bajo direccin del fiscal tiene como finalidad averiguar todas
las circunstancias conformativas o prximas a un hecho punible para el
establecimiento de un juicio de valor, sobre cuya base permitir formular el
respectivo requerimiento. De esta manera, el fiscal podr orientar los
24
Recurdese que los medios de investigacin pueden ser directos e indirectos. Estos ltimos son las
medidas instrumentales restrictivas de derecho de la persona, controladas por el juez, a requerimiento
del fiscal. 25
CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. Constitucin Poltica del Per. 30 diciembre de 1993
-
22
elementos de pruebas que se produzcan apenas producido el hecho, adems
de vigilar el exacto cumplimiento de la ley26.
Es de enfatizarse que la finalidad de la investigacin no estriba en la
formulacin del requerimiento fiscal, sino en el despliegue de actividad para
averiguar dichas circunstancias, que pueden conducirnos perfectamente a
juicios de valor que descarten la posibilidad de formular el requerimiento fiscal.
Adems de ello, estos actos de investigacin no son vinculantes para otros
posteriores, ya que se pueden introducir nuevos hechos y ampliar los ya
existentes27.
En esta etapa se configuran las fuentes de prueba, de donde se derivan los
medios probatorios que las partes procesales ofertarn durante el juicio oral,
de tal manera que la etapa preliminar juega un rol preponderante en la
estructuracin del proceso penal28. Concordamos con ROXIN cuando afirma
que la etapa de la investigacin preliminar casi determina la decisin final del
caso sobre la base de consideraciones pragmticas o funcionalidad de la etapa
preprocesal.29
Como podemos observar, la finalidad principal de la investigacin preliminar es
la bsqueda de una verdad aproximativa de los hechos, que le permitan al
fiscal decidir sobre las alternativas que se le presentan, entre ir o no ir al
rgano jurisdiccional e iniciar un proceso penal. Estas acciones no obtienen
an el carcter vinculante, ni surten efectos procesales sobre la decisin final.
nicamente permiten que se inicie la discusin sobre los hechos. Todo esto
ser desarrollado con mayor detenimiento ms adelante.
26
GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Sptima edicin, Lima: Sesator, 1982,
p. 87 27
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Introduccin al Derecho Procesal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997,
p. 210. 28
OR GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Alternativas, 1993, p.
62 29
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela Crdova y
Daniel Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2002, p.326
-
23
1.1.1. La investigacin preliminar
En primer lugar, debemos tener en claro que el proceso penal ordinario ha sido
dividido por la doctrina en tres etapas: una preparatoria, otra intermedia y un
tercer momento denominado juicio oral. En cada una de ellas se van
desarrollando distintas actividades para hacer efectivos sus propios fines. As,
en la primera etapa, buscamos informacin que sustente la acusacin; en la
segunda, controlamos la correcta formulacin del requerimiento fiscal (la
acusacin); y en la tercera se decidir sobre el problema de fondo30.
En la legislacin anterior a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal
Penal de 2004, esta clasificacin se ha mantenido parcialmente, toda vez que
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no consigna una etapa
intermedia sino dos etapas: la instruccin o periodo de investigacin y el
juicio31, estando la etapa de instruccin a cargo del juez de instruccin, quien
se encargaba de su desarrollo y organizacin32, en donde se reunan las
pruebas de la realizacin del tipo33. Posteriormente, con la consagracin del
Ministerio Pblico como titular de la accin penal en las Constituciones de 1979
y 1993, se fortaleci la labor que fuera a desarrollar como rgano autnomo,
sealndose para ello como atribucin la conduccin de la investigacin del
delito, y, en consecuencia, la direccin de los actos de la investigacin
preliminar.
La etimologa del trmino "investigacin" nos sirve bastante bien como primera
aproximacin: la palabra proviene del latn in (en) y vestigare (hallar, inquirir,
indagar, seguir vestigios). De ah el uso ms elemental del trmino en el
sentido de "averiguar o describir alguna cosa". Tambin tenemos que
investigacin se considera un trmino derivado del latn investigatio,
equivalente a accin y efecto de investigar y descubrir algo, la misma que en
30
SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudio Crtico del Nuevo Cdigo Procesal Penal. En Estudios de
Derecho Procesal Penal. Lima, 1993. 31
Art 1 del Cdigo de Procedimientos Penales 32
Art. 49 del Cdigo de Procedimientos Penales 33
Art. 72 del Cdigo de Procedimientos Penales
-
24
muchos casos delictivos es generada por alguna denuncia que informa de una
circunstancia considerada como delito.34
El Cdigo Procesal Penal de 199135 emplea el trmino investigacin, a
diferencia del de instruccin, utilizado por el Cdigo de Procedimientos Penales
de 194036, para referirse a la actividad consistente en la recopilacin de
elementos de conviccin necesarios para el desarrollo del juicio. La
investigacin preliminar es, en ese sentido, en trminos de Jimnez Herrera,
una sub-etapa de carcter pre-procesal y no judicializado, que precede a la
investigacin preparatoria propiamente dicha, y en la que el Ministerio Pblico
(Fiscal penal) es el encargado de dirigir esta sub-etapa comprendiendo todas
aquellas diligencias preliminares encaminadas a determinar si el hecho
denunciado constituye delito 37
La investigacin preliminar38 consiste entonces en la bsqueda de un conjunto
de elementos que permitan el descubrimiento de la verdad sobre hechos que
sean considerados como delitos39; y, a la luz de estos elementos, interpretar
tales hechos como delitos o como conductas permitidas, sin la participacin del
juez.
Sin embargo, debe precisarse que el control jurisdiccional durante esta etapa
se erige nicamente para las medidas instrumentales restrictivas de derechos
fundamentales, segn la Ley N 27379 del 21 de diciembre de 2000,
modificada por Decreto Legislativo 988 del 22 de julio de 2007. Estas medidas
son: la detencin preliminar, la comparecencia restrictiva, el arraigo, el
embargo, la orden de inhibicin de disposicin de bienes, el levantamiento del
34
Cfr. FIERRO MNDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal Sistema Acusatorio y Juicio
Oral y Pblico. Tomo I, Cuarta edicin, Bogot: Leyer, p. 158-159. 35
CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. Decreto Legislativo N 638. 27 abril de1991 36
CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. Ley N 9024. 16 de enero de 1940. 37
JIMNEZ HERRERA, Juan Carlos. p. cit., p. 78. 38
En el Cdigo de 1991 era una opcin (artculo que no entr en vigencia):
Artculo 65 La investigacin del delito.
1. El Ministerio Pblico, en la investigacin del delito, deber obtener los elementos de conviccin
necesarios para la acreditacin de los hechos delictivos, as como para identificar a los autores o
partcipes en su comisin.
2. El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizar -si correspondiere- las primeras diligencias
preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional. 39
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Lima: Juristas Editores, 2005, p. 459.
-
25
secreto bancario, el levantamiento de la reserva tributaria, la exhibicin y
remisin de informacin reservada, el allanamiento de inmuebles o lugares
cerrados, la inmovilizacin de mueble, y la clausura temporal de locales.
En estricto, y en la lnea que venimos desarrollando, no existe control judicial
en cuanto a los actos que se dirigen directamente a satisfacer los fines
investigativos del procedimiento preprocesal penal. Las medidas instrumentales
restrictivas de derechos fundamentales tienen como finalidad facilitar el
surgimiento de otros medios de investigacin, o la localizacin de persona u
objetos con el objetivo de garantizar su permanencia en el proceso. Esto quiere
decir que estas medidas pueden ser consideradas como medios de
investigacin indirectos40 .Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad,
provisionalidad, temporalidad y variabilidad de tales medidas instrumentales,
escapan al objeto de nuestro trabajo de investigacin, que busca atender los
actos de investigacin comunes, existentes en la etapa preprocesal penal, y de
mayor mbito de aplicacin en la praxis.
La base constitucional de la investigacin preliminar se encuentra justificada en
el deber que incumbe al Estado de salvaguardar la estabilidad social y proteger
a los ciudadanos frente a las acciones delictivas, en virtud de lo dispuesto por
el artculo 44 de su Constitucin Poltica41. Es as que el Ministerio Pblico
est obligado a cumplir la funcin de persecucin del delito42, de conformidad
con el artculo 159 inciso 4 de nuestra Constitucin, pues se establece que
este se encuentra obligado a conducir desde su inicio la investigacin del
delito.
La funcin persecutoria deber ser entendida como el ejercicio de la accin
penal con el fin de investigar los delitos, reunir los elementos probatorios
necesarios y asegurar que se apliquen al autor o a los autores los medios
40
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. T. I, segunda edicin, Lima: Grijley, 2006,
p.561. 41
El artculo 44 en su primer prrafo dice:
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. 42
ANGULO ARANA Pedro. El Ministerio Pblico. Orgenes, principios, misiones, funciones y facultades.
Lima: Tarea Asociacin Grfica, 2001, p. 162.
-
26
contemplados por la ley43. El contenido de esta funcin persecutoria estar
dado por la realizacin de todas las acciones indispensables para que el
sospechoso no evada la investigacin de la justicia, orientada a la aplicacin
de las consecuencias del delito contra los ciudadanos que lo han cometido,
constituyndose en su finalidad principal.44
Debemos de tener en cuenta, adems, que esta funcin persecutoria se ve
justificada por la necesidad de defender los intereses de la sociedad, que se
han visto seriamente daados luego de la produccin de un delito45, pues este
vulnera los denominados bienes jurdicos, que la sociedad pretende mantener
intactos, siendo que ellos aseguran la configuracin y supervivencia de la
sociedad misma46. Adems, recordemos que el Ministerio Pblico es el
defensor de la legalidad, tarea encomendada en el artculo 159 inciso 1 de
nuestra Constitucin Poltica, en concordancia con la propia Ley Orgnica del
Ministerio Pblico.
La investigacin es una actividad eminentemente creativa, en la que se trata de
superar un estado de incertidumbre mediante la bsqueda de todos aquellos
medios que puedan aportar informacin que acabe con sta47. SNCHEZ
VELARDE, por su parte nos dice que la investigacin preliminar es la
investigacin inicial como respuesta a la denuncia que se presenta ante la
autoridad fiscal o policial o cuando tales autoridades proceden de oficio, es
decir, cuando por propia iniciativa deciden dar inicio a los primeros actos de
investigacin. Se trata de la primera fase del proceso penal, cuya importancia
radica en la necesidad de perseguir la conducta delictuosa verificando su
contenido y verosimilitud 48.
Para ROSAS YATACO, la investigacin preliminar implica la realizacin de una
serie de diligencias necesarias conducentes al esclarecimiento de los hechos,
para lo cual el fiscal y la polica especializada debern de constituirse
43
OR GUARDIA, Arsenio. p. cit., p. 62. 44
bidem. 45
GARCA RADA, Domingo. p. cit., p. 82. 46
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2007, p. 101. 47
BINDER, Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio. Lima: Alternativas, 2002, p. 45. 48
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa, 2006, p. 43.
-
27
inmediatamente en el lugar de los hechos, procurando determinar la naturaleza
de los hechos, es decir, si existe o no delito49, gracias al conocimiento de las
circunstancias del hecho y otros elementos de juicio que permitan evaluar
mejor la situacin.
En algunas legislaciones, a la investigacin preliminar se le denomina sumario
fiscal, ya que resulta ser como una fase anterior al juicio penal, pero que es
indispensable para sustraer cuanto antes a los investigados que aparezcan
inocentes o sin indicios ciertos de participacin, y evitarles el peso intil del
juicio, de modo que el sumario es un procedimiento de gran importancia
prctica.50
De otro lado, la investigacin preliminar tambin podra considerarse como un
arte y una ciencia, cuyos secretos solo se pueden descubrir a base de la
aplicacin continua de las habilidades que se adquieren mediante la
experiencia, al enfrentarse a las investigaciones, y mediante la observacin y
estudios amplios del criminal y su comportamiento, as como de medio
ambiente social y fsico51.
Siendo as, la construccin del concepto que manejaremos a continuacin
incluye elementos terico-prcticos que permiten asumir que la investigacin
preliminar consiste en el procedimiento prctico con basamento constitucional,
cuya actividad esencialmente creativa se encuentra dirigida por el Ministerio
Pblico, con la finalidad de identificar todos los medios de informacin sobre la
existencia o verosimilitud del hecho delictivo y la participacin del investigado o
la probabilidad de su participacin; que le permitan acceder al Ministerio
Pblico de manera justificada ante los rganos jurisdiccionales.
49
ROSAS YATACO, Jorge. p. cit., pp. 459-460. 50
Cfr. FONTECILLA RIQUELME, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda edicin.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1978, p. 57. 51
VANDEROCH, Charles G., citado por ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con
aplicacin al Nuevo Proceso Penal, Lima: Jurista Editores, 2009, p. 398.
-
28
1.1.2. Estructura de la investigacin preliminar
La estructura de la investigacin preliminar va a ser tratada sobre la base de
sus orgenes, la funcin que realiza y los actos que comprende. Por ello, la
estructura de la investigacin est dada por la notitia criminis, que es el origen
o el primer impulso que pone en actividad al Ministerio Pblico. Luego de
recibida la notitia criminis, el fiscal puede acudir inmediatamente al rgano
jurisdiccional, o iniciar una investigacin para aclarar los hechos, la misma que
ser la denominada investigacin preliminar. Una vez realizados los actos que
se hayan programado para investigar los hechos denunciados, el fiscal podr
decidir entre solicitar se inicie el proceso o el archivamiento (temporal o
definitivo) del caso, dependiendo de las circunstancias; adems, tendr la
opcin de aplicar el principio de oportunidad52.
Se considera la investigacin preliminar como un conjunto de actividades
procedimentales de recoleccin de indicios sobre la existencia del hecho y la
participacin del imputado, tendentes a hacer objetiva y razonable la decisin
fiscal sobre la formulacin de la imputacin. De esta manera, la investigacin
se constituye en presupuesto para determinar si existen o no razones que
justifiquen el sometimiento de una persona por la imputacin de un delito en un
juicio criminal.
La investigacin preliminar se configura de esa manera por todos aquellos
actos que estn comprendidos entre la notitia criminis que llega a la fiscala, y
la decisin final del fiscal, quien termina calificando los elementos que ha
encontrado, para posteriormente presentarlos ante el rgano jurisdiccional. En
este periodo, el fiscal puede realizar pesquisas, diligencias y pericias53
,
contando para ello con el auxilio de la Polica Nacional, que realiza un informe
final (denominado atestado policial), el cual contiene la relacin de los hechos
que han sido investigados y de los actos investigativos.
52
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Quinta edicion, Lima: Palestra. 2003,
p. 202; CALDERN CERNA, Ceveriano. El proceso penal ordinario. p. 22. Esta posibilidad fue
introducida con la entrada en vigencia del artculo 2 del Cdigo Procesal de 1991. 53
ANGULO ARANA Pedro, p. cit., p.171.
-
29
De una manera ms ordenada podemos decir que la investigacin preliminar
se estructura de la siguiente manera: notitia crminis, planeamiento fiscal,
investigacin policial, atestado policial y decisin fiscal. Recordemos que todas
estas acciones estn bajo supervisin y control del fiscal, incluso la misma
actuacin policial.54
Se plantea que la investigacin preliminar resulta no ser autnoma; sin
embargo, se advierte que es muy probable que exista investigacin preliminar
sin necesidad de que aparezca en escena la intervencin jurisdiccional. Esto es
as porque si no se encuentran los medios de conviccin necesarios, el fiscal
termina archivando el caso y ste nunca pasara a la etapa de apertura del
proceso. Esto resulta acertado por la enorme cantidad de casos que desbordan
nuestro sistema penal sin el ms mnimo sustento ni contenido penal,
observndose as los principios de subsidiariedad y fragmentariedad que
conforman el principio cardinal de nuestro sistema penal denominado de
mnima intervencin .
1.1.3. Finalidad de la investigacin preliminar
Empezaremos este punto con la clasificacin que hace SAN MARTN
CASTRO55, para quien la investigacin preliminar, desde el punto de vista de
su objeto, consiste en reunir los elementos de juicio necesarios para acusar
durante el juicio oral a la persona sindicada como autor o partcipe de un hecho
delictuoso. Por consiguiente, la investigacin preliminar tiene por finalidad
realizar los actos urgentes o inaplazables por parte del fiscal o con intervencin
de la Polica, destinados a determinar de forma inmediata lo siguiente56:
54
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, en su artculo 159, LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO.
Decreto Legislativo. N 052, artculo 9. 55
SAN MARTN CASTRO, Csar. 2006, p. cit. p. 438. 56
Supuestos extrados de: SNCHEZ VELARDE, Pablo. Esquema sobre La Investigacin Preliminar en el
Nuevo Proceso Penal. Consulta: 11 de junio de 2010
. Siguiendo esta misma lnea, VSQUEZ
BOYER, Carlos. En el sinptico sobre El Cdigo Procesal Penal: Enfoque Crtico. Trujillo. Consulta: 17
de junio de 2010 .
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docshttp://www.facder.unitru.edu.pe/
-
30
a) Que el hecho denunciado, que ha sido de conocimiento del Fiscal,
se haya producido y, de ser as, verificar que la conducta resulte
reprochable penalmente (carcter delictivo).
b) El aseguramiento de los residuos y vestigios materiales del hecho
denunciado (elementos probatorios) adoptando las medidas
pertinentes, adecuadas, razonables y necesarias para protegerlas y
aislarlas evitando de esta manera su desaparicin, destruccin o
contaminacin para efectos de conservar su calidad probatoria.
c) Individualizar a las personas involucradas, imputados y agraviados.
d) Realizar las pericias pertinentes.
e) Tratar de impedir las consecuencias ulteriores.
f) Asegurar la presencia de las personas investigadas, si fuera el
caso.
Por su parte, CUBAS VILLANUEVA57, seala que la investigacin preliminar
busca averiguar si existen, respecto de un hecho, los requisitos formales para
promover accin penal, los cuales estn expresamente contemplados en el
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos penales: a) que el hecho est
previsto y sancionado como delito, b) que se haya individualizado a su presunto
autor o autores, y c) que la accin penal est expedita.
A ello agregamos, no obstante de referirse al juicio ordinario: que el fin jurdico
de la instruccin sumarial es, investigar el hecho punible. [] y, los fines
particulares son: recoger los elementos probatorios, asegurar la persona de los
presuntos culpables y su responsabilidad pecuniaria, etc..58
57
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. p. cit., pp. 176-177. 58
FONTECILLA RIQUELME, Rafael. p. cit. p. 56, criterio que adems fuera asumido por GARNICA
QUINTERO, Pablo Enrique: Investigacin Criminal y Policial Judicial. Bogot: Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio Econmicas, 1972, p. 39 y VSQUEZ BOYER, Carlos.
-
31
Sin embargo, para JIMNEZ HERRERA, las diligencias preliminares tienen por
objeto fundamental determinar si se configuran los presupuestos procesales
legalmente establecidos para acordar la incoacin de la investigacin. Es decir,
desde un punto de vista fctico, verificar la verosimilitud de los hechos
denunciados y la determinacin de la identidad y edad de los partcipes en su
ejecucin, y desde el punto de vista normativo, la tipicidad penal de la conducta
denunciada.59
El objetivo preciso de las diligencias preliminares, bajo la direccin del
Ministerio Pblico, ser determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y
de la vctima, as como existencia del dao causado; a travs de medidas y
tcnicas de investigacin60, para posteriormente iniciar accin penal dentro del
mbito jurisdiccional.
En trminos generales, el modelo inquisitivo anterior se basa en la obligacin
del Estado de buscar la verdad, a cualquier precio, e imponer las sanciones o
mantener la inocencia de la persona investigada. Por el contrario, el modelo
acusatorio se sustenta en la construccin de la verdad. Las partes llegan al
juicio con visiones de la realidad y ser la confrontacin entre estas la que
determine lo que se considera verdadero61. En el sistema acusatorio, lo que
ocurre en la etapa de la investigacin preliminar es tan solo la actividad de una
parte la del fiscal para poder despus acudir al rgano jurisdiccional y recin
constituir el proceso a partir de argumentos y datos que se complementen y
que permitan posteriormente la adecuada actuacin de los medios probatorios
correspondientes.
Coincide BOTERO CARDONA, al sealar que la facultad de investigar la
verdad debe compensarse con garantas fundamentales para la defensa,
Sinptico sobre El Cdigo Procesal Penal: Enfoque Crtico. Trujillo. Consulta: 17 de junio de 2010
59
JIMNEZ HERRERA, Juan Carlos. La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo Procesal Penal 2004.
Lima: Juristas Editores, 2004, p. 91 60
ROSAS YATACO, Jorge. p. cit., pp. 561-562. 61
JIMNEZ HERRERA, Juan Carlos. p. cit., p. 406.
-
32
incluso durante la etapa preliminar, pues contribuyen a disminuir las
probabilidades de error.62
Es por ello que la investigacin preliminar slo tiene razn de existir dentro de
un sistema acusatorio, pues ella surge como consecuencia necesaria de la
divisin de funciones, atribuyendo por un lado la funcin requirente (Ministerio
Pblico) y por otro la funcin decisoria (rgano Jurisdiccional) a rganos
diferenciados, permitiendo de esta manera mayor objetividad e imparcialidad a
la hora de decidir sobre las cuestiones de fondo en la sentencia.63 Es
precisamente en la investigacin preliminar donde el fiscal obtiene mayor
autonoma y, por lo tanto, puede focalizarse esta etapa como mbito
potencialmente riesgoso para la configuracin de lesiones contra los derechos
fundamentales del investigado.
Sucede que cuanto mayor grado de actuacin autonmica de la autoridad
fiscal, mayores sern los riesgos que comporta el respeto de los derechos
fundamentales en razn a la relacin directa, excluyente y eminentemente
desigual que se erige entre el fiscal y el investigado, sobre la base del inicio del
despliegue del jus puniendi del Estado.
La exigencia de constitucionalizacin del jus puniendi durante la etapa de la
investigacin preliminar, ha de ser formulada inexorablemente en torno a las
exigencias de justicia humana constitucionalizada, ya sean materiales o
procedimentales64. Sin embargo, estas ltimas exigencias no aseguran, desde
la perspectiva de la realidad, la desaparicin del riesgo potencial inherente a la
etapa preprocesal penal.
62
Cfr. BOTERO CARDONA, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Penal Acusatorio. El Justo Proceso -
Estructura y Prospectiva de Italia para America Latina. Lima: Ediciones Jurdicas Abelardo Flores y
ARA Editores, 2009, p. 143. 63
ANGULO ARANA Pedro. p.cit., p. 162 64
CASTILLO CRDOVA, Luis. Lectura Constitucional de un Asunto Penal. En Revista Peruana de de
Ciencias Penales. T. I, Lima: Idemsa, 2011, pp.177-201. El autor identifica las exigencias materiales
penales constitucionalizadas (no exclusivas de la investigacin preliminar) como principios, tales
como: vigencia de los derechos fundamentales, principio de humanidad de las penas, principio
resocializador, principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y principio de proporcionalidad.
Las exigencias procedimentales penales constitucionalizadas (no exclusivas de la investigacin
preliminar) son los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, legalidad y culpabilidad.
-
33
1.2. Naturaleza jurdica de la investigacin preliminar
En este punto dilucidaremos si la actividad desplegada durante la investigacin
preliminar es estrictamente procesal, administrativa, o parcialmente
administrativa.
Al respecto se han identificado tres posiciones. La primera desconoce la
jurisdiccionalidad de la investigacin preliminar y le atribuye ms bien un
carcter meramente administrativo, en la medida que son actos que se realizan
fuera del proceso y como obligaciones de parte de un organismo pblico, como
es el Ministerio Pblico. En esta posicin encontramos a VIADA-
ARAGONESES y DOMINGO GARCA RADA, quienes manifiestan que la
investigacin preliminar es un documento administrativo, que puede
constituirse en un documento de prueba en el proceso65.
MORON URBINA conceptualiza el acto administrativo a partir de sus
elementos configurativos, sosteniendo que es una manifestacin de voluntad
de una autoridad que se destina a modificar una situacin jurdica externa,
recae sobre derechos de los administrados, en una situacin concreta y dentro
de un determinado marco jurdico66.
Sin embargo, por el origen constitucional y autnomo del Ministerio Pblico,
tenemos que este no forma parte del Poder Ejecutivo, ni del Poder Legislativo,
y menos del Poder Judicial. Debemos pues, aplicar el concepto del autor
citado, analizando la funcionalizacin del Ministerio Pblico en cuanto a su
intervencin en la investigacin preliminar. Al respecto GARCA DE
ENTERRERA sostiene que en la realizacin de funciones administrativas por
parte de rganos constitucionales, en realidad se trata de actividades
materiales administrativas cumplidas por rganos pblicos no integrados a la
organizacin personificada, que es la administracin pblica 67
65
GARCA RADA, Domingo. p. cit., p. 124 66
MORN URBINA, Juan Carlos. Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo
General. En: Revista Derecho y Sociedad. Lima, 2001, Nmero 17. Ao XII. 67
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. T. I,
Lima, Lima, Bogot: Palestra y Temis, 2006, p.37.
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34
En el mismo sentido, GUZMN NAPUR sostiene que la Constitucin otorga
amplia autonoma a ciertos entes, a fin de garantizar su adecuado
funcionamiento, en razn a la delicada funcin de tales organismos como el
Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Parlamento, Ministerio Pblico.68
Cuando el artculo 1 inciso 6 de la Ley N 27444 regula el mbito de
aplicacin de la ley a los organismos autnomos, se refiere en estricto, cuando
efecten funcin administrativa, en el entendido que todos los rganos del
Estado, despliegan funciones de diversa naturaleza jurdica. De all que el
artculo mencionado no significa que el Ministerio Pblico se encuentre
conformando la administracin pblica
En especfico, sostiene este ltimo autor, que el Ministerio Pblico encargado
de representar a la sociedad en juicio [] se convierte, entonces, en un
defensor de la legalidad y de los intereses pblicos protegidos por el derecho,
a partir de la promocin de la accin de la justicia. Sobre la base de la
importancia de dicha misin, era necesario separar a los fiscales de la
organizacin del propio Poder Judicial, para asegurar la imparcialidad de
quienes participan en los procesos judiciales actuando como mandatarios del
denominado inters pblico 69
Es necesario puntualizar que la etapa de investigacin preliminar no solo est
conformada por los actos de investigacin directos, materia del presente
trabajo de investigacin, sino tambin de medidas instrumentales restrictivas de
derechos fundamentales, bajo la conformidad jurisdiccional. De manera tal que
la etapa de investigacin preliminar no puede ser nomenclaturada como mbito
estrictamente administrativo.
La segunda postura asumida por la doctrina considera la actividad desplegada
durante la etapa de investigacin preliminar como actos jurisdiccionales, toda
68
GUZMN NAPUR, Christin. La Administracin Pblica y el Procedimiento Administrativo General.
Lima: Pgina Blanca Editores, 2004, p.66 69
dem, pp.67-68
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vez que stos, si bien es cierto, se desarrollan previos al juicio, tienen su razn
de ser en funcin al mismo, y se constituyen en requisitos indispensables para
el dictado del auto apertorio de instruccin, en donde lo actuado en fase
preliminar deber operar como elemento motivador de esta resolucin. De esa
manera, lo realizado por el fiscal en la investigacin preliminar es valorado por
el juez para considerar iniciado o no el proceso penal.
La asuncin de la actividad desplegada durante la etapa preliminar como actos
jurisdiccionales exige asumir la decisin de sobreseimiento de la fiscala en
calidad de cosa juzgada, pues nota esencial de la jurisdiccionalidad radica en el
principio de la cosa juzgada, que consiste en la garanta procesal que los
hechos no podrn ser nuevamente sometidos a procedimiento de investigacin
preliminar.
ROXIN rechaza esta postura cuando sustenta la ausencia de la cosa juzgada
en la decisin de sobreseimiento de la fiscala, debido a que sta puede iniciar
o reanudar en todo momento el procedimiento, sin necesidad del surgimiento
de nuevos hechos70. Compartimos la postura de este autor, pues
consideramos, adicionalmente, que no todos los actos de investigacin
preliminar terminan siempre sustentando el auto apertorio de instruccin, en la
medida que el fiscal tiene como opciones no solo la denuncia fiscal, sino
tambin el archivamiento temporal o definitivo del proceso, y la aplicacin del
principio de oportunidad. Esto es as porque ambos momentos guardan
independencia entre s, impidiendo que compartan la misma naturaleza
jurdica.
Un tercer sector de la doctrina asume que la investigacin preliminar contiene
un carcter mixto o complejo, pues si bien las actividades que se realizan no
son jurisdiccionales, debido a su carcter provisional, por ser preparatorios de
otras actuaciones posteriores; tambin se pueden realizar dentro de la
investigacin actividades propiamente jurisdiccionales, como las medidas
cautelares y las medidas restrictivas de derechos, entre otras. Son de esta
70
ROXIN, Claus. p. cit., p.355
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ltima posicin, los autores CSAR SAN MARTN CASTRO y GMEZ
ORBANEJA71.
Nos alineamos con la posicin antes descrita, pero por otras razones. Para
nosotros, la investigacin preliminar posee un carcter mixto por cuanto son
actuaciones que se realizan al margen de la funcin jurisdiccional, pero
siempre en consideracin de esta, constituyndose en parte importante de su
racionalidad, por lo que se le exige el cumplimiento de requisitos para poder
suministrar los insumos mnimos que permitan el inicio de un proceso en sede
jurisdiccional.
En estas actuaciones, el fiscal, con ayuda de la polica, no decide de manera
irrefutable e irrevocable sobre si un hecho es o no delito, o si alguien lo ha
cometido, pues esta es funcin exclusiva del Poder Judicial. A lo ms, el
Ministerio Pblico puede recolectar datos y sugerir, de manera probada, los
elementos que hacen pensar que estamos frente a un hecho delictivo; y estos
elementos deber de recolectarlos de manera tal que puedan formar parte del
proceso y ayuden al trmino del mismo. En esta misma lnea, podemos sealar
la posicin asumida por el profesor JIMNEZ HERRERA72.
FONTECILLA RIQUELME, acogiendo lo expresado por MANUEL SERR
DOMNGUEZ, seala al respecto que se ha mantenido por algunos el carcter
administrativo de la instruccin sumarial, fundndose en que se trata de una
simple investigacin, que si en el ordenamiento jurdico espaol es llevada a
cabo por el Juez, en otros ordenamientos es realizada por el Ministerio Fiscal o
por la Polica. Frente a estos se ha afirmado el indubitable carcter procesal del
sumario, habida cuenta la intervencin del titular del rgano jurisdiccional, la
naturaleza de actos desarrollados en el sumario, la neta disfuncin de preparar
el juicio oral y el resolverse en ciertas ocasiones el proceso con vista
nicamente con las actuaciones sumariales [].Finalmente se ha sostenido el
carcter pre-procesal de la instruccin sumarial, habida cuenta que por s
71
Cfr. GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal. Dcima edicin.
Madrid: Artes Grficas y Ediciones, 1987, p. 142; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal
Penal. T. I. Segunda edicin. Lima: Grijley, p.443. 72
Cfr. JIMNEZ HERRERA, Juan Carlos. p. cit., pp. 73-74.
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mismo el sumario carece de objeto y slo tiene relevancia en orden a preparar
el proceso. 73 Para terminar concluyendo ms adelante que la instruccin
[sumarial] en s no constituye un proceso, ni tan siquiera una de las fases
integrantes del proceso penal, pero es indudable su neto carcter procesal en
cuanto sirve precisamente para preparar el proceso, que no puede llegar a
nacer sin estar precedido de la instruccin.74
El artculo 159 inciso 4 de nuestra Constitucin Poltica establece que
corresponde al Ministerio Pblico conducir desde su inicio la investigacin del
delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de sus funciones. Norma
constitucional que, como lo sealramos, ya se encontraba contemplada en el
artculo 250 inciso 5 de la Constitucin de 1979, que atribua a los fiscales la
garanta de los derechos fundamentales de las personas involucradas en la
comisin de presuntos ilcitos, y delimitaba las funciones de la Polica Nacional
del Per como ente de apoyo en la investigacin preliminar o prejurisdiccional.
Ahora bien, el artculo 166 de la actual Constitucin Poltica del Estado
establece que la Polica Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia75, que aparentemente colisionara con la funcin constitucional
encomendada al Ministerio Pblico, que es la de conducir desde su inicio la
investigacin del delito. Sin embargo, el artculo 159 inciso 4 tambin
establece que la polica est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Pblico en el mbito de su funcin, lo que significa la existencia de una
dependencia funcional por parte de los policas, bajo la direccin o conduccin
destinada para los fiscales76. La polica se limitar a realizar informes sobre las
diligencias actuadas y apoyar al fiscal en aquello para lo que se le requiera.77
73
FONTECILLA RIQUELME, Rafael. p. cit., p. 58. 74
dem, p. 59. 75
Artculo 166.- Finalidad de la Polica Nacional
La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.
Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras. 76
Cfr. ANGULO ARANA Pedro. p. cit., p., 200; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. p. cit. p., 178. 77
CALDERN CERNA, Ceveriano. p. cit., p. 4.
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Dentro de este contexto, la investigacin preliminar cuenta con tres
caractersticas centrales:
a) Titularidad fiscal: va referida a la titularidad del Ministerio Pblico
en la investigacin, siendo el director de la misma, ejercitando con
plenitud y autonoma la investigacin.
b) Obligatoriedad: referida a la averiguacin del hecho delictivo,
asegurando por su carcter reservado la mxima genuinidad de las
pruebas, con la finalidad de evitar las consecuencias sociales
desfavorables del proceso penal en s.
c) Sumariedad: sinnimo de brevedad. Por lo tanto, la investigacin
no puede durar ms del plazo impuesto por ley.78
Sin embargo, podemos agregar otras caractersticas79 que, perteneciendo
esencialmente al sistema procesal actual, pueden aplicarse al antiguo proceso
penal, tales como:
a) Objetividad-imparcialidad: el fiscal cumple su rol sin asumir una
posicin parcializada orientada a los fines de la investigacin,
debiendo ordenar actuacin de diligencias tanto de cargo como de
descargo.
b) Dinmica: la recoleccin de los elementos de prueba debe
desprenderse de formalidades y ritualismos.
c) Reservada-secreta: por la reserva la vctima, el imputado y sus
abogados pueden acceder a las diligencias y actuaciones de la
investigacin, no sucediendo lo mismo con respecto a terceros. Y
por el secreto, ambas partes involucradas no van a tener acceso a
78
SAN MARTN CASTRO, Csar. p. cit., pp. 444 - 447. 79
ROSAS YATACO, Jorge. p. cit., pp. 395 - 396
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los mencionados actos procesales por un plazo establecido y por
razones justificada.
De ah que JIMNEZ HERRERA tenga razn al sealar que un importante
desafo en la configuracin de la investigacin preliminar consiste en
determinar los mecanismos idneos para conferir eficacia y agilidad a la
actividad persecutoria estatal con el fin de superar el ritualismo y la
burocratizacin tpicos del sumario inquisitivo 80
Sin embargo, esta posicin no ha perdido la perspectiva sobre las limitaciones
de la investigacin preliminar, toda vez que:
a) Las diligencias de la investigacin preliminar no son actos
probatorios81.
b) La polica interviene como rgano de apoyo, encontrndose
obligada a prestar ayuda y de criminalstica al Fiscal Provincial
Penal.82
c) La fiscala tiene que averiguar los hechos incriminados. Para ello
tiene que aplicar la tcnica de investigacin en coordinacin con la
Polica Nacional y reunir con el mismo empeo las fuentes de
prueba y asegurar las mismas a efectos de evitar que desaparezca
o sean contaminadas83.
d) La investigacin preliminar no puede ser arbitraria84.
80
JIMNEZ HERRERA, citando a BINDER. p. cit., p. 88 81
ANGULO ARANA, Pedro. p. cit., p. 189 82
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. p. cit., p. 181. 83
ANGULO ARANA, Pedro. p. cit., p. 200. 84
Aunque el Ministerio Pblico goce de autonoma e independencia y est jerrquicamente organizado,
su labor no se desarrolla sujeta a la libre discrecionalidad de sus miembros, sino que se debe regir por el
reglamento de funciones, ley orgnica, y sobre todo por aquellos lmites y funciones establecidos en el
artculo 159 de la Constitucin Poltica. Debe sobre todo respetar los derechos fundamentales de las
personas, pues, le es exigible respeto irrestricto por el hombre y su dignidad, que son los fines de la
sociedad y el Estado.
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e) Existencia de igualdad de armas dentro de la investigacin
preliminar.85
En consecuencia, estamos de acuerdo con CLAUS ROXIN cuando sostiene
que la fiscala no es parte del poder ejecutivo ni del poder judicial, pues, es un
rgano independiente de la administracin de justicia, por lo que la fiscala no
puede ser equiparada, de manera alguna al juezsino tambin [debe tenerse
en cuenta] la circunstancia de que la fiscala est privada de la tarea
especficamente judicial de dictar decisiones que alcancen la autoridad de cosa
juzgadaPero la fiscala tampoco es, en modo alguno, una mera autoridad
administrativa [] su actividad, como la del juez no puede estar orientada a las
exigencias de la administracin, sino slo a valores jurdicos, esto es, a criterios
de verdad y justicia 86.
Esta tercera postura se sustenta sobre slidas razones, pues, por una parte,
analiza desde un enfoque de conjunto las diferentes estructuras inherentes a la
etapa de la investigacin preliminar (actos de investigacin directos e
indirectos), y, por otra, desde un enfoque de perspectiva de Estado, ubica
orgnica y funcionalmente el Ministerio Pblico fuera del poder ejecutivo, poder
judicial y poder legislativo; por lo que concordamos con esta posicin que
asume la naturaleza jurdica mixta de la actividad desplegada durante la
investigacin preliminar.
85
Respecto a la igualdad de armas, se trae a colacin lo expresado por SOCHA SALAMANCA, quien a
propsito de la legislacin colombiana, sostiene que este principio puede admitir limitaciones,
especialmente justificables en la etapa de investigacin penal, puesto que a pesar de que es fundamental
que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso
penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminacin de la estructura de partes que consagra
el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza
misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace
efectivo en la investigacin, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garanta
solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que,
slo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situacin de igualdad. De
todas maneras, a pesar de que la defensa tambin podra preparar el juicio mediante la bsqueda de
elementos probatorios y de evidencias que desvirten la posible acusacin, lo cierto es que en la etapa
de la investigacin el rol fundamental corresponde a la Fiscala General de la Nacin porque ella tiene a
su cargo la tarea de desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara al imputado. Vase SOCHA
SALAMANCA, Julio Enrique Sistema Penal Acusatorio. En: Extractos de Jurisprudencia julio -
septiembre de 2009; documento elaborado por la Relatora de la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia; Bogot D.C., Colombia. Consulta: 29 de junio de 2010.
http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Penal/Consulta/2009/2009%20EXTRACTO%20JURISPRU
DENCIAL%201T.pdf 86
ROXIN, Claus. p. cit., p. 53
http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Penal/Consulta/2009/2009%20EXTRACTO%20JURISPRUDENCIAL%201T.pdfhttp://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Penal/Consulta/2009/2009%20EXTRACTO%20JURISPRUDENCIAL%201T.pdf
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Las posiciones doctrinarias anteriormente consignadas podran convocar
discusiones no slo sobre precisiones terminolgicas, sino tambin sobre la
correspondencia de mecanismos procesales especficos, concordantes con la
naturaleza jurdica de la actividad desplegada durante la investigacin
preliminar; sin embargo, consideramos vital garantizar la defensa del
investigado desde el mismo inicio de la imputacin contra el sospechoso, sea
cual fuere la posicin doctrinaria adoptada.
Independiente de las cuestiones terminolgicas, KLAUS TIEDEMANN
considera importante garantizar el respeto de los derechos procesales
constitucionales desde el momento en que realmente comienza la
persecucin87. Desde el punto de vista prctico, casi carecera de importancia
determinar la textura de la actividad inherente a la
