Tomo 2 Cap Xii Tutela Resarcitoria Del Credito

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CAPITULO XII Tutela resarcitoria del crdito. Teora general

del incumplimiento obligacional

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A - La resp-onsabilidad civil. ASRectos generales (*) 476. CONCEPTO. - Desde tiempos muy antiguos el hombre experimen-

t una reaccin ante la produccin de daos que repercutan sobre su perso-

(*) Bibliografa especial ACUA ANZORENA, ARTURO, Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense, La Pla-

ta, 1963; ALPA, GUIDO - BEssONE, MARIO, La responsabilita, Giuffre, Milano, 1980; ALTE-RINl, ATILlO A, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1987; dem, Responsabilidad civil, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1980;ALTERINI, ATILlO A -LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Cuestiones modernas de responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 1988; dem, Derecho de daos, La Ley, Buenos Aires, 1995; BORDA, GUILLERMOA, "Fundamento de la responsabilidad civil", en Temas de responsabilidad ci-vil en honor al doctor Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981; BUERES, ALBERTO J., La unidad sistemtica del resarcimiento de daos (el Cdigo Civil argentino y el Proyecto de Unificacin 'de la Legislacin Civil y Comercial de 1.987, Comparaciones con el derecho espaol), en "Revista del Foro de Cuyo", 4-7, Mendoza, 1992; BUSTAt\1ANTE ALSINA, JORGE, La sancin resarcitoria, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1966; dem, Concepcin unitaria de la responsabilidad civil, Zeus, t. 35, ao 1984; dem, "El perfil de la responsabilidad ci-vil al finalizar el siglo XX", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A Alterini, A J. Bueres -A Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abe-ledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 15; CARVAL, SUZANNE,La responsabilitcivile dans sa fonction de peine prive, Librairie Gnrale de Droit etJurisprudence, Paris, 1995; CASIE-LLO, JUAN J., "Notas sobre el concepto de responsabilidad civil", en Homenaje a la profeso raAntoniaLeonfanti, Facultad Catlica de Rosario, 1982; DE ANGEL YAGUEZ,RlCARDo,La responsabilidad civil, 2" ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; GoLDENBERG, ISIDORO H., Indemnizacin de daos y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; dem, La res-ponsabilidad civil. Ensayo y sistematizacin, LL, 156-1308; 1AMBERT-FAlVRE, YVONNE, L'evolution de la responsabilit civile d'une dette de responsabilit a une crance d' indem

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448 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

na O sus bienes. Ese rechazo no siempre asumi caracteres de homogeneidad y fue depurndose con el devenir de los aos hasta asumir un contenido neta-mente patrimonial. Los a utores que se han ocupado del tema no logran poner-se de acu~rdo en torno a qu debe entenderse por responsabilidad civil. Es que todo lo atmente a ella ha sido objeto de profundas divergencias: desde la no-cin de responsable hasta el fundamento mismo de la obligacin de resarcir. Por es.o,' quien debe asumir esta tarea difcilmente dejar de recordar aquella

r~fle:ClOn de los hermanos lVIazeaud yTunc cuando, con irona, sealaban que SI eXIste un tema en relacin con el cual uno sienta la tentacin de "abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil".

El origen etimolgico de la palabra "responsabilidad" se encuentra en las frmulas sacramentales de la stipulatio romana, donde el cambio ver~al ms

nisation, im "Revue Trimestrielle de Droit Civil e", 1987-, p. 1; LOPEZ OLACIREGUI,JOSE M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, 1978- 941, Y en "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", La Ley, n 1, 1999, p. 165; MESSINADE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N., "Los presupues-tos de la responsabilidad civil: situacin actual", en Responsabilidad por daos, homena-Je a Jorge Bustamante Alsina, A. J. Bueres (dir.); Abeledo - Perrot, Buenos Aires t. I 1990; dem, "Funcin actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daos, ~er~ p~rte, homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, F. A Trigo Represas - R. S. Stiglitz (dlrs.), La Rocca, Buenos Aires, 1989; MOSSET lTURRASPE JORGE "Introduccin a la res-ponsabilidad civil. Las tres concepciones", en Responsabilidad ~or daos, homenaje a

~orge Bustamant.eAlsina, A J. Bueres (dir.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I; Idem, Responsabtltdad por daos, 2" ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe - Buenos Aires, 1998, vols. 1 a 5; NICOLAU, NOEMI L., "Panorama de la responsabilidad civil en el mundo occIdental", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini., R. M. Lpez Cabana (dirs.), Alieledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 45; NINo, CARLOS S., "El concepto d~ ~esponsabilidad", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A A Altenm -R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo, Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 15; Pr-ZARRO .. RAlvION D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Bue-nos Aires, 1983; dem, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Da-os por informaciones inexactas o agraviantes, 2" ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999; RIPERT, GEORGES, El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Jos M.Cajica Jr., Puebla, 1951; SAVATIER, RENE, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 3" ed., Dalloz, Paris, 1964; STIGLITZ, GABRIELA, Daos y perjuicios, La Roc-ca, Buenos Aires, 1987; TuNe, ANnRE,Responsabilit civil, 2" ed., Economica, Paris, 1989; VALLESPINOS, CARLOS G. (dir.), Responsabilidad civil, Advocatus, Crdoba, 1998; VAZ- -

Q~Z FERREYRA, ROBERTO A, Responsabilidad por daos. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993; VILLEY, MICHEL, "Esbozo histrico sobre la palabra 'responsable''', errEn tor-no al contrato, la propiedad y la obligacin, Ghersi, Buenos Aires, 1980; VINEY, GENEVIE-VE, La dclin de la responsabilit individuelle, Librairie Gnrale de Droit et Jurispru-dence, Pans, 1965; YZQUIERDO TOLSADA, MARIANo,Responsabilidad civil contractualyex-tracontractual, Reus, Madrid, t. r, 1993.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 449

frecuente, "spondete-spondio", vala para hacer surgir la obligacin del inter-pelado, que responda de modo abstracto de la causa. El sponsor era un deu-dor, siendo su figura vinculada con el responsar, es decir, con la garanta que alguien asuma por la deuda de otro. La palabra "responder" importa, de tal modo, "la idea de constituirse en garante en el curso de acontecimientos por venir" [VILLEY). Sin embargo, la expresin "responsabilidad" recin ha tenido su primera aplicacin, con el sentido que modernamente se le asigna,a fines del siglo XVIII y su verdadera evolucin no comienza sino en el siglo XX.

Nosotros pensamos que responsabilidad civil es la obligacin de resarcir todo dao injustamente causado a otro; Este concepto tiene suficiente flexibi-lidad para brindar una explicacin razonable de la forma y modo en que se comporta esa obligacin de reparar los daos y perjuicios, sin atadura a pre-coneptos. Parlo pronto, es menester que exista un dao causado a otro. No hay responsabilidad civil sin dao. Ese dao debe ser injusto, lo cual no sig-nifica que necesariamente deba provenir de un acto ilcito (aunque esto sea lo normal u ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la -conducta del agente. Hay responsabilidad por actos ilcitos y la hay; tambin, excepcionalmente, en virtud de conductas lcitas; hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y tambin es posible concebirla, n impor-tantes sectores del derecho civil, sin que medie aquel factor de atribucin, fundada en parmetros objetivos de atribucin (responsabilidad objetiva).

La obligacin de indemnizar el dao causado puede tener su origen en un hecho propio del responsable, o en razn de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las que se deba responder (arts. 43, 1113, prr. 10 y concs., Cd. Civil); o por el hecho de las cosas de las que se es propie-tario, dueo o guardin (art. 1113, prr. 20 Y canes., Cd. Civil). Es el carcter injusto del dao el que determina que no sea la vctima quien deba soportar-

10; y el que justifica la pretensin resarcitoria contra el responsable.

477. EVOLUCION mSTORICA.. - Para comprender el sentido y la dimen-sin actual del derecho de daos, es indispensable efectuar un breve anlisis de la evolucin de la responsabilidad civil a travs de la historia.

a) Derecho r~mano (*). - Los romanos experimentaron una reaccin l-gica frente a hechos que generaban daos a terceros.

(*) Bibliografa especial BONFANTE, PEDRO, Instituciones de derecho romano, 5" ed., Reus, Madrid, 1974; GIF-

FARD, A. E. - VILLERS, ROBERT, Droit romain et ancien droit franrrais (obligationsJ, 4" ed.,

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En una primera etapa, ante la produccin del dao surgi una instintiva reaccin de venganza. Era la poca muyprimildiva de la Ley del Talin, en don-de se deba penar "ojo por ojo" y "diente por d]~nte". Un sntoma de evolucin se advirti cuando la vctima, de comn acuerdo con el ofensor, aceptaba reci-bir de ste una suma de dinero a cambio del peTdn. Esta composicin volun-taria constitua, en esencia, unapena civil im:nluesta al ofensor y destinada al propio agraviado.

Ms tarde, cuando las organizaciones poliilicas consolidaron su poder tal sistema se institucionaliz, imponindose la composicin legal o forzosa'con el fin de evitar hechos de violencia y garanti:l::ar la paz social. Era el Estado quien fijaba una determinada suma de dinerOlipara cada delito, que el ofensor compulsivamente deba pagar y el ofendido a~eptar. Advirtase que la suma de dinero que se mandaba a pagar lo era miCs: a ttulo de pena impuesta al ofensor que de resarcimiento del dao. La ley dElasXlITablas (ao 305 de Ro-ma) constituye el mejor ej emplo de esta transiln. Durante esta etapa la res-ponsabilidad penal y civil aparecan todavaiindiferenciadas.

Recin en.un momento posterior, durante 'E~~ perodo clsico, se lleg a dis-tinguir la pena que impone el poder pblico mte hechos determinados para castigar al culpable de un delito que repercute:directamente sobre la sociedad, del derecho de la vctima a reclamar el resaDrimiento de los daos sufridos. "Es ms: muy pronto el Estado, yano slo castiga, sino que va a ser el nico que lo va a poder hacer. No pierde por ello protag'Mll1ismo la vctima: nicamente cambia su papel. La accin represiva pasa a manos del Estado, para dejar que sea el perjudicado quien se limite a solicitar neparacin" [YZQUIERDO TOLSADAJ. Si bien este proc~so se consolid notablemenh! en el derecho justinianeo, re--cinalcanz una formulacin categrica y dlE~ltfi.nitiva con Domat, en el siglo XVII. Conviene sealar, sin embargo, que didJl.a transformacin no se realiz gradualmente en el derecho romano, careciellimo del rigor de un ciclo. En tan-

Dalloz, Pars, 1976; IGLESIAS, JUAN, Instituciones rM:derecho romano, Barcelona, 1951, vol. 1; MOSSET I TURRASPE, JORGE, "Responsabilidad p~llC culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsabilidad por daili'Js, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 39; OURLlAC, PAUL - DE NlALAFOSSE, J., .'fkrecho romano y francs histrico. Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1960, t. T; SCmPANli"SANDRO, "El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la {ClUf]pa y el mtodo de la tipicidad", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenbeiq'g,A A Alterini -R. M. Lpez Caba-na (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 21;VILLEY, MICHEL, "Esbozo histrico sobre la palabra 'responsable'", en En tomo al cimwato, la propiedad y la obligacin, Ghersi, Buenos Aires, 1980; PIZARRa, RAMON D., Respwmabilidad civil por el riesgo o vicio - -de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.

lNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 451

to en la ley de las XlI Tablas (451 a. C.), se advierten sanciones que son aplica-cin del Talin y composiciones voluntarias; en la poca del derecho clsico y tambin en la justinianea, encontramos resabios, aunque muy tmidamente, de la Ley del Talin. Contrariamente, en las XlI Tablas, ya se regulaban su-puestos en los cuales el Estado sancionaba ciertos delitos en fOffila directa.

b) El fundamento de la responsabilidad civil en el derecho romano. - Se trata de una cuestin ardorosamente debatida. Tanto los partidarios a ul-tranza de la responsabilidad subjetiva como quienes proclaman la amplia vi-gencia de las responsabilidades objetivas, en coexistencia conla culpa, procu-ran hallar en tan importante fuente, apoyo para sus respectivas posiciones.

No es nuestra intencin abordar con profundidad esta delicada cuestin, pues ello excedera largamente los lmites esta obra. Sin embargo, parece im-portante sealar que buena parte de la doctrina estima que no es posible bus-car dentro del derecho romano -caracterizado por la marcada tipicidad de los actos ilcitos- una sistematizacin general de la responsabilidad civil, y menos an basada en la idea de culpa.

Como lo recuerda el iusfilsofo francs Michel Villey, "elleit-motif del rgi-men romano de la reparacin de daos no es la culpa sino la defensa de una justa reparticin respecto de los bienes adjudicados entre las familias". Elhe-eho daoso destrua ese equilibrio, generando la intervencin del legislador p ara restablecer el orden alterado. Las ideas de justicia distributiva, altera-da por el hecho daoso, y de justicia correctiva, orientada a superar tal desfa-saj e, aparecen ntidamente en escena. El rgimen romano de la reparacin de daos no es sino una consecuencia de la injusticia que importaba en s mismo el hecho daoso. La culpa en materia extracontractual (aquiliana) fue intro-ducida por los jurisconsultos recin a fines de la Repblica y su verdadera re--levancia no se habra alcanzado sino en pocas de Justiniano. En materia de responsabilidad por incumplimiento contractD,al (cibligacional) el derecho ro-mano clsico estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagnico. Slo con posterioridad, especialmente en el derecho bizantino, comenz a asig-nrsele un papel preponderante, pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la responsabilidad civil. _

Como conclusin, podemos decir que la culpa no alcanz en el derecho ro-mano el carcter de regla generala principio de la responsabilidad civil: ello recin habra de producirse en el siglo XVII, a causa de la influencia del pen-samiento de los moralistas.

c) Evolucin posterior. La Edad Media. El antiguo derecho espaol y -francs. - La cada delImperio Romano de Occidente en el ao 476 d.C. mar-

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452 RA!\fOND. PIZARRO~CARLOS G. VALLESPINOS

c el comienzo de la Edad Media. Un perodo de oscuridad en todos los planos culturales, al que no pudo escapar el derecho. La labor de los juristas se orien-t a conservar los restos de una cultura en naufragio, tarea que permiti pre-servar para la humanidad los precedentes de origen romanista.

Los invasores adoptaron el sistema de personalidad de las leyes, lo cual ge-ner la existencia de una dualidad de regmenes aplicables. Para los romanos continu aplicndose el derecho tradicional (todava no se conoca la compila-cinjustinianea, que recin habra de ser receptada siglos ms tarde), en tan-to que los vencedores se regan por sus estatutos primitivos y rudimentarios. Los jefes brbaros dictaron distintos cuerpos de leyes, con el objeto de regir a sus sbditos romanos. Casi todos ellos estaban inspirados en el derecho ro-mano (as, por ejemplo, elEdictum Theorodici del ao 500 d.C., laLex Roma-na Visigothorum del ao 506 d.C. y la Lex Romana Burgundionum del ao 534 d. C.). Na exista en ellas un principio general en materia de reparacin de daos; tampoco en los estatutos brbaros que aparecan notoriamente rudi-mentarios y primitivos. La coexistencia de sistemas no poda durar y fue as que dos generaciones ms tarde, por influencia de la fusin de razas, el prin-cipio de personalidad de las leyes fue superado, dando lugar al sistema de la .. territorialidad. .

En el antiguo derecho francs, el panorama distaba en mucho de ser homo-gneo, pues en tanto en la parte sur predominaba el derecho escrito, de base. romanista, los pases del norte permanecan fieles a sus costumbres no escri-tas, difusas y rudimentarias. El Estado careca de la fuerza necesaria para al-canzar una unificacin y deba soportar el peso y la presin de las grandes fa-milias, cuyo poder poltico y econmico era notable. Aqul se limitaba a inter-venir para castigar ciertos delitos que atentaban contra la paz pblica, los cuales estaban incluidos en verdaderas "listas de faltas", que varan segn la legislacin que se analice, llegndose a decir que eran ''bastante largas entre los visigodos, los burgundiones y en los reinos anglosajones, y muy reducidas entre los germanos" [OURLIAC, DE MALAFOSSE]. No extraa, a la luz de estos an-tecedentes, que ciertos hechos como el homicidio fueran considerados fre-cuentemente como simples asuntos privados, aptos para generar meras com-posiciones voluntarias o venganzas colectivas. Durante este perodo del an-_ cien droit no encontramos principio alguno que pueda erigirse como regla o fundamento de la responsabilidad.

La culpa, sin embargo, comienza tmidamente a hacerse sentir, especial-mente por influencia del cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carcter de principio exclusivo y excluyente de responsabilidad civil. Una evolucin simi-lar habra de darse en el antiguo derecho espaol. Sin embargo, aqu la irrup-


., de la culpa en el plano de la responsabilidad se produjo mucho antes que ~~~l derecho francs, alcanzando su mejor expresin en las VII Partdas ~: Alfonso X (ao 1256 al 1263). Si bien r:o er:-?ontramos e~ este cue~o norma 1-vo un enunciado que proclame la obligaclOn de resarCIr todo. dano causado a otro por culpa, noresulta difcil advertir la frecuente presenCIa del factor sub-. etivo de atribucin en numerosas normas. . J Hacia fines del siglo XVII el derecho comenz a expenmentar una ?rofun-da transformacin, fruto de la influencia del derecho cannico y, espeCIalmen-te, del pensamiento iusnaturalista racionalista.

Dos son los progresos que se advierten: 1. Admisin creciente ~el elemento intencional (culpa). 2. Diferenciacin ntida entre la pena pblica que recae sobr.e el crim~ntal,

y la indemnizacin de daos causados a la vctima, que trene carac er netamente privado.

Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron sustento a lo que sera el rgimen de responsabilidad civil que hab~a de con-sagrar, aos ms tarde, el Cdigo Civil francs: No hay responsabh~a.d sm culpa. La culpa como fundamento exclusivo y excluyente de responsabddad.

d) LaRevolucinFrancesa y el Cdigo de Napolen. El princ,ipio '~o hay responsabilidad sin culpa". - El Cdigo Ci~ francs co~sagro un SIstema de responsabilidad civil subjetiva, basado en la Idea .exclusI~a y.e~cluye~te de

. culpabilidad (probada o presumida). Conforme al mIsmo, elmdiVlduo solo de-ba responder por el dao causado a otro, cuando hubiera obrado con dolo o culpabilidad. .

Esta forma de valorar la responsabilidad civil era consec,:encl~ de toda una concepcin de vida imperante en aquel momento de la histona, que se traduca: . .

1. En la necesidad de proteger al individuo frente al poder, h~sta el ntoli~bces omnipotente, del Estado. Para ello era menester jerarqmzar a~ . e~tades individuales y tal finalidad slo poda lograrse con un Pr:ncI?I.O de responsabilidad civil que, como el de la culpa, asegurab.a al mdIVl-duo que nicamente sera obligado a responder cuando p,udiera formu-larse algn reproche subjetivo en su conducta. Eso explIca que los d,a-os causados de manera inculpable debieran ser soportados ~or la VlC-tima como una consecuencia adversa del destino ... como SI fuera la nian~ de la fatalidad yno la del hombre quien los haba generado!

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2. En una concepcin de responsabilidad civil que guardaba estricta ar-mona con el pensamiento de la llamada escuela racionalista del dere-cho natural, cuyos flmdamentos ["U eran desarrollados por filsofos de la talla de Spinoza, Puffendorf, Wolff, Locke, Rousseau y llegaron a su cul-minacin con Kant. El derecho natural es deducido, por esta corriente, de la naturaleza humana. sin acudir a factores supi:arracionales. Exis-te una "orgullosa confianza de haber hallado un mtodo cientfico in-controvertible, en reemplazo del remiendo semi-teolgico y semi~emprico de los tiempos pasados. Este es el mtodo deductivo o geomtrico de Descartes" [ROSSJ. Ello condujo a la pretensin de formular un sistema de derecho racionalmente concebido, pues si el ordenamiento jurdico deriva de la naturaleza humana, debera funcionar sin inconvenientes en cualquier tiempo y lugar. El derecho natural deja de tener as caJ;c-ter de normativa que brinda principios rectores, para convertirse en un sistema detallado muy prximo al del derecho positivo. Es lgico que dentro de una escala de valores semajante, en la que se busca un orden inmutable, perfecto y racional, basado en la proteccin" de cualquier actividad lcita, todo el sistema de responsabilidad civil debiera estar sustentado en la idea de culpa. La culpa -el reproche subjetivo- se revela idnea para tales fines: pa-rece justo y razonable que el hombre seagarante de sus actos y que de-ba responder en tanto y en cuanto haya mediado una falta que le seare-prochable. Si, por el contrario, se lo obligara a asumir daos que no le fueran achacables a ttulo de culpa, se comprometera gravemente su capacidad de emprender actividades individuales y con ello el derecho de propiedad y de contratar libremente.

3. En una cosmovisin de la responsabilidad civil coherente con la concep-cin poltica de Estado vigente en aquel perodo de la historia, y con los valores que dicha sociedad procur jerarquizar. Los hombres de la Revolucin Francesa gestaron la idea de un Estado meramente administrador, con funciones limitadas, que deba circuns-' cribirse a asegurar las libertades individuales; ms preocupado por lo individual que por lo social. Ello determin el sobredimensionaJlliento de ciertos valores en la estimativa jurdica, como la seguridad, muchas veces en desmedro de otros como la equidad, la solidaridad y la paz so-cial. Como se advierte, la responsabilidad civil estaba edificada en tor-no al daador, imbuida por la idea de falta, de reproche moral, de peca-do. El hombre, por ser criatura racional, dotada de libertad, inteligen-cia y voluntad, deba reparar solaJllente aquellos daos que hubiese


causado, fruto de un obrar reprochable. Haba en ese reproche una ver-dadera sancin por no haberse comportado conforme a los deberes de dili uencia que eran exigibles. Este orden de ideas conduce a una conclu-si~ inevitable: as entendida, la responsabilidad civil pierde el conte-nido resarcitorio que modernamente se le asigna, y asume otr? ?iferen-te, sancionatorio, que guarda ms armona con la responsabIlIdad pe-nal. El Cdigo Civil argentino, como todos los de su poca, fue un refle-jo de esta concepcin.

e) La crisis del sistema de la responsabilidad basada en la s~la idea de culpa. El advenimiento de la responsabilidad ob!~tiva. - L?s tIempos h~brian de cambiar. Los efectos tardos de la RevoluclOn Indus~nal y el advem-miento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaclOn~s en el mun-do occidental, particularmente en las dos ltimas dcadas de~ SIglo ~asado y en las primeras del presente. Las mquinas, que tanto beneficlO o~aSlOna?an, al permitir producir ms y mejor, en menor tiempo y con cos~os mas redUCIdos se convertan, muchas veces, en factores generadores de danos para te:ceros. Exigir la prueba de la culpa del dueo o guardin, en tales s~puestos, unpor-taba un proceder injusto para la vctima, ap:o ?ara determl~~rque :n?chos daos quedaran sin resarcimiento. La apanClOn del auto~10vil-engldo en una de las causales ms importantes de mortandad-llevo a extremos preo-cupantes la crisis del sistema clsico de la responsabilidad civi~. .

Por otra parte, como consecuencia de mltiples transformacwnes socwles, y del ya mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se gestaron dos. grupos claramente diferenciables: los furtes o ~odero,sos, po: un lado, y los dbiles y pequeos, por otro, segn la feliz termmologla de ~Ipert, a los que hemos hecho referencia en el t. 1, Cap. I. Quienes creaban nesgas y aque~os que deban soportarlos mansamente; quienes imponan condiciones negocla-les a la hora de contratar, y aquellos que sl? po~~ aceptar ~nbl?que ofe:ta unilateralmente predispuesta o dejarla, sin pOSIbIlidad de dIscu.trr sus c~a~sulas. Era el tiempo del contrato de la "letra pequea". Lbs camblOs economl-cos y sociales fueron acompaados, como no poda s~r de otr~ manera, por una sensible mutacin en lo poltico. Vari la concepCIn do mm ante de Estado, que dej de lado aquel rol meramente pasivo .qu~ le hab~ aSi?TIado la Revolu-cin Francesa, y asumi otro, ms intervenclOillsta y solidano, en procura de paliar las fuertes desigualdades existe~t~s. . ., .

En lo iusfilosfico se oper el advenunIento de Ideas so~danstas, obses~~nadas por la proteccin de los dbiles; orientadas en m~te.na de respons.abl-dad civil a tutelar adecuadamente los intereses de la vIctlma (aunque s~ de-sentenderse, por cierto, del sindicado como responsable). Todo un cambIO no-

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table en la estimativa jurdica. Nos encontramos; de tal modo, en una nueva etapa, signada por la prdida de vigencia de numerosos criterios imperantes hasta entonces, y por la necesidad de buscar nuevas respuestas. El fenmeno resarcitorio asume entonces un sentido distinto.

Varan sus presupuestos y postulados, que son valorados con otra perspec-tiva y dimensin: es tiempo de proteger a la vctima y hacia ese objetivo se orientan las legislaciones ms modernas. El sistema de responsabilidad civil

conce.bi~o por los juristas del siglo XVIII y XIX comienza a fracturarse, y po-ne alJunsta frente a distintas alternativas [RODOTA):

1. Mantener inalterado el principio de que no hay responsabilidad sin cul-pa, cuyas derivaciones se hacen insostenibles en una sociedad indus-trializada y tecnificada.

2. Acudir a presunciones de culpa iuns etde iure, que no admiten prueba en contrario. Ficciones de culpa que, por apego a la tradicin o por des-concepto, esconden bajo la denominacin de culpa a verdaderas res-ponsabilidades objetivas.

3. ~~mitir ~up~~stos de responsabilidad objetiva, con carcter de excep-ClOn al pnnClplO general de la culpa. . . ,

4. Elaborar un nuevo esquema de responsabilidad civil, respetuoso de la nueva realidad y libre de preconceptos, en el que los supuestos de res-ponsabilidadpor culpa y de responsabilidad objetiva coexistan con la mismajerarqua cualitativa. .

Los cuatro eslabones antes reseados han sido transitados en forma suce-siva por los juristas del siglo XX, tanto en materia de responsabilidad extra-contractuill como en el mbito contractuill (obligacional).

A fines del siglo XIX y en los primeros aos del siglo XX comienzan a proli-ferar las primeras doctrinas que admiten, con diferente extensin, la idea de una responsabilidad objetiva; ill principio tmidamente, con carcter excep-cion~; ms tarde, expandiendo su esfera de accin a punto de ocupar en nues-tro tlempo un lugar de similar importancia al de la culpa desde una perspec-tiva cualitativa (e incluso superior, desde una ptica cuantitativa). El fenme-no expansivo de las responsabilidades objetivas, como habremos de verlo ms adelante, trasciende el mbito extracontractualy se proyecta tambin en ma-te~ia .contractual (obligacionalJ. Advirtase que la llamada responsabilidad obJetIva es mucho ms que una mera responsabilidad sin culpa; ella hace abs-traccin de la idea de culpabilidad a la hora de imputar, y se funda, adems, en un factor de atribucin objetivo, positivo (v. gr., riesgo creado, garanta, equidad, etctera). La culpa es hoy slo uno de los criterios de imputacin de

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLiGACIONES 457

responsabilidad civil; no es "ni el nico, ni el ms importante" [JORDANO FRA-GA). La reparacin del dao injustamente causado, lentamente, dej de ser una manifestacin de conflictos individuales y asumi tambin un contenido marcadamente social, que habria de incrementarse con el correr de los aos.

El derecho positivo argentino no permaneci ajeno a esta realidad. Aun an-tes de la reforma del ao 1968 muchas de sus normas haban resultado obje-to de interpretaciones flexibles y extensivas por parte de la doctrina y juris-prudencia, en procura de soluciones justas. La ley 17.711 represent la con-clusin de este proceso y produjo una transformacin del espritu de nuestro Cdigo, ill que impregn de ideas ms solidaristas y humanistas. En materia de derecho de daos las modificaciones fueron trascendentes y permitieron recobrar parte de la vigencia que illgunos de sus criterios haban perdido.

f) La responsabilidad civil en la era tecnolgica (*). - La reforma tuvo en cuenta la reillidad econmica y sociill argentina de los aos sesenta, muy prxima a la que existi en Europa durante las cuatro primeras dcadas del siglo y que determin la irrupcin de las ya mentadas ideas solidaristas. So-bre la base de dicho presupuesto fctico modific el sistema del Cdigo, ade-cundolo a las exigencias que impona la era de la revolucin industrial que -al iguill que otras transformaciones-lleg a nosotros muchos aos ms tarde de lo que hubiera sido deseable.

El fenmeno de "aceleracin de la historia" del que habla Savatier ha co-brado notable vertiginosidad en los ltimos cincuenta aos, como consecuen-cia de nuevos factores econmicos, tecnolgicos, polticos, sociolgicos y filo-sficos. En forma lenta, c;asi imperceptible, hemos comenzado a dejar atrs la era de la revolucin industrial e ingresado, tardamente, en el denominado

(*) Bibliografa especial ALTERINI, ATILIO A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Pen:ot,

Buenos Aires, 1987; DIEz-PICAZO, Lms, Experiencias jurdicas y teora del derecho? ~el, Barcelona, 1975, p. 301; GoLDENBERG, ISIDORO H., Indemnizacin de daos y perJuzcz?~, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; LORENZETrI, RICARDO L., El sistema de la responsab[z-dad civil: una deuda de responsabilidad, un crdito de indemnizacin o una relacinju-rdicav , LL, ejemplar del 14110/93; dem, "Estudio sobre la nueva concepcin nonnativa del riesgo creado en el derecho argentino", en Derecho de daos, Se~da parte, A. K~melmajerde Carlucci Cdir.) -C. ParelladaCcoord.}, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 339; ldem, Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal- Culzoni, Sante Fe, 1995; ~sSINA DE ESTREllA GUTIERREZ, GRACIELA N., La responsabilidad civil en la era tecnolgzca,

. Abeledo -'Perrot, Buenos Aires, 1989; SAVATIER, RENE, Les mthamorphoses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 3" ed., Dalloz, Paris, 1964.

458 RAl\-ION D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS

perodo de la revolucin tecnolgica o de la posmodemidad, donde el hombre aparece lanzado, al decir de Dez-Picaza, a la conquista de tres infinitos: lo in-finitamente grande (el cosmos), lo infinitamente pequeo (el tomo) y lo infi-nitamente complejo (la ciberntica). El impacto tecnolgico en una sociedad cada vez ms masificada ha sido y es enorme, y sus proyecciones futuras im-predecibles. Ello ha determinado que buena parte de las que hasta hace p'ocos aos eran "modernas construcciones de la responsabilidad civil", hayan co-menzado a perder aptitud para dar respuesta adecuada a los nuevos proble-mas que la realidad presenta. Estamos transitando por una nueva etapa, que marca una inquietante prdida de vigencia de numerosos preceptos de nues-tro sistema normativo y la impostergable necesidad de una reforma.

La mejor manera de corroborar lo expresado la encontramos al pasar re-vista a algunos de los nuevos problemas que presenta el espectro del derecho de daos: responsabilidad civil por actividades riesgosas, por dao ecolgico; por daos causados por productos elaborados, por daos causados y sufridos colectivamente, por daos derivados del empleo de la informtica; responsa-bilidad civil de los medios masivos de comunicacin; ell.i;ensin de la legitima-cin activa y pasiva en materia resarcitoria; tutela jurdica de los derechos personalsimos; daos derivados de la biotecnologa; la prevencin como nue-vo captulo del derecho de daos; daos punitivos, etctera. En todas estas cuestiones se advierte que muchos criterios del Cdigo Civil resultan desbor-dados, tornando necesaria una nueva reforma.

En este contexto algunos autores llegan ms lejos y advierten en nuestros das la presencia de una suerte de "crisis" de la unicidad del fenmeno resar-citorio, fruto de la proliferacin de distintos estatutos especiales, destinados a regular la prevencin y reparacin de daos en supuestos especficos bajo pa-rmetros no siempre concidentes con los de carcter general [LORENzETrr}. Se dice que esto nos conduce al surgimiento del derecho estatutario de la respon-sabilidad civil, integrado, entre otros dispositivos, por laley de riesgos del tra-bajo, los de minera (Cdigo de Minera), los de daos nucleares (Convencin de Viena, ley 17.048), los referidos a los actos discriminatorios (ley 23.592), a daos producidos con motivo de espectculos deportivos (ley 24.192), a daos sufridos por detenidos durante el proceso militar (ley 24.043), etctera.

Cada uno de estos subsistemas puede asentarse sobre parmetros econ-micos no coincidentes con los del sistema generala con los restantes. De all la proliferacin de regmenes resarcitorios no coincidentes en cuestiones tan de-licadas como, por ejemplo, la medida de la reparacin del dao, los factores de atribucin, las eximentes y la prueba. Advertimos, dentro de este contexto, la existencia de movimientos pendulares en torno a los grandes temas del dere-


cho de daos (responsabilidad subjetiva u objetiva; reparacin plena o limita-da, etctera), que ponen en evidencia una suerte de alternancia de criterios que parece ser una constante a travs de la evolucin de la historia [JORDANO FRAGA}. Ms todava: la ntida distincin entre pena y reparacin trazada a partir de Domat, tiende -en numerosos mbitos- a oscurecerse, dando lu-gar a indemnizaciones punitivas. Tallo que sucede en el Common Law con los llamados daos punitivos, a los que haremos breve referencia ms adelante.

Desde importantes sectores, con otra perspectiva, se realiza un anlisis econmico de la responsabilidad cil, que busca trazar las necesarias rela-ciones entre la economa y el derecho en general, y con el derecho de dmos en particular. El estudio en profundidad de esta cuestin excedera largamente nuestros objetivos y constituye, sin duda, uno de los grandes desafos para los juristas argentinos para los prximos mas. Por nuestra parte proclamamos una actitud muy prudente respecto a la proliferacin de "microsistemas" de responsabilidad civil, alejados del estructurado por nuestro Cdigo Civil co-monormativa de derecho comn. Detrs de aqullos suelen encontrarse los intereses de los centros de poder econmico, que desde hace mucho tiempo procuran gestar una responsabilidad civil hecha a la medida de sus intereses, acotada, limitada, al margen de la que se aplica al resto de los ciudadanos.

La proliferacin de estas ideas --que pretenden hoy ser presentadas corilo modernas, pero que son expresin pura de un economicismo inaceptable, que pierde de vista el valor aglutinante que tienen en nuestro sistema sus valores axiolgicos fundamentales- constituye un motivo de autntica preocupa- . cin. Mxime en un momento de nuestra historia infortunadamente signado por una dirigencia poltica con bajsimos niveles de credibilidad, en el que la presin de los grandes grupos de poder econmico que propugnan tales ideas, y de los propios medios de comunicacin, que tanto dependen de aqullos pa-ra subsistir, pueden producir una desestabilizacin grave y perniciosa del sis-tema resarcitorio.

478. HACIA LA SOClALIZACION DEL DERECHO DE DAOS? ACERCA DE LA SUPUESTA DECLINACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL INDIVIDUAL (*), - La evolucin de la responsabilidad civil en los pases ms desarrolhldosy la in-fluencia de los mecanismos de socializacin de daos han llevado aalgunos

(o) Bibliografa especial ALTERINI, AmIa A, La desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era po-

sindustrial, LL, 1989-C-955; LMffiERT-F.UVRE, YVONNE, ''La evolucin de la responsabili-

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460 RAlVION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

juristas a definir a la responsabilidad civil como un crdito de la vctima a una indemnizacin y a dedamar la crisis del sistema de la responabilidad indivi-dual. Seala en este sentido Lambert-Faivre que el derecho de laresponsabi-lidad civil existente hasta la irrupcin de la revolucin tecnolgica, se eriga en un mecanismo orientado a determinar por qu y cmo un sujeto de derecho poda "ser obligado a reparar un dao causado a un tercero". Dicha responsa-bilidad resida en un anlisis" .. , del comportamiento culpable del responsa-ble, o en tomar en cuenta su situacin objetiva como creador del riesgo por otros". Sin embargo, ponderando la experiencia de numerosos pases desa-rrollados, esta autora francesa advierte, con singular elocuencia, que la res-ponsabilidad civil parecera evolucionar, en los ltimos aos, de una obliga cin de reparar del responsable, al derecho de la vctima a ser indemnizada. La responsabilidad civil como crdito a la reparacin.

N o se trata de unjuego de palabras, sino de vislumbrar cambios profundos en importantes sectores del derecho de daos, en los que la identificacin del responsable "no constituye ms que una suerte de procedimiento, sin efecto concretoja partir del momento en el cual el asegurador de la responsabilidad se constituye en responsable para indemnizar a la vctima. Entonces, el pro-pio responsable desaparece en un rol secundario y un poco abstracto, mien-tras que la indemnizacin ala vctima pasa a primer plano" [LAMBERT-FAIVRE]. Tallo que sucede en Francia, por ejemplo, con los daos sufridos con motivo . de la circulacin de automotores o por las vctimas del terrorismo. La respon-sabilidad aparece en estos mbitos imbuida de un profundo solidarismo, que nutre y fundamenta a la reparacin colectiva del dao.

Estos mecanismos. de socializacin de riesgos han estimulando el desarro-llo y transformacin del derecho de daos, a punto tal que algunos creen ver en ellos el paso de una responsabilidad civil individualista (propia de las re-laciones econmicas de los siglos XVIII y XIX) a otra ms socializada. No ex-traa, entonces, que un importante sector dela doctrina sostenga que "el de-sarrollo del seguro ha trastornado el equilibrio interno del sistema tradicio-

dad civil de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin", en Alterini, A. A. -Lpez Cabana, R. M.;Derecho de daos, Fedye -La Ley, Buenos Aires, 1992, p. XIII, y en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Pars, 1987-1; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, "Funcin actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daos, Primera parte, home-naje al profesor Jorge MossetIturraspe, F. A. Trigo Represas -R. s. Stiglitz (dirs.), La Roc-ca, Buenos Aires, 1989, p. 37; TuNe, ANDRE, La responsabilit civile, Economica, Paris, 1981; VINEY, GENEVIEVE, ''Les obligations, La responsabilit: conditions", en Trait de droit civil, (sous la direction de Jacques Ghestin), Librairie Gnrale de Droit etJurispru-dence, Pars, t. IV, 1982.


nal de la responsabilidad civil, abriendo las vas de la colectivizacin de ries-gos" [VINEY] y proclame enfticamente que nos encontramos en presencia de una declinacin de la responsabilidad civil individual, absorbida por el segu-ro obligatorio o por otros procedimientos colectivos de socializacin de riesgos.

Por nuestra parte, aun convencidos d la importancia de estos mecanis-mos de socializacin de riesgos, los consideramos todava meros complemen-

t~s del sistema de derecho daos, que en modo alguno estn destinados a ha-cer desaparecer la responsabilidad civil individual.

Varias razones sustentan esta conviccin: a) En primer lugar, no todos los riesgos y daos pueden ser alcanzados por

una cobertura social de carcter total. Inclusive en aquellos pases, co-mo Nueva Zelanda, que han socializado totalmente ciertos daos me-diante un sistema integral de seguridad social(por ej., daos corpora-les), el problema subsiste, aunque ms limitadamente. Ello por cuanto quedan otros daos sin ser alcanzados por el sistema, que pueden dar lugar a cuestiones de responsabilidad civil.

. b) Lo dicho asume mayor rigor en los casos de sistemas de seguros obliga-torios, donde slo suele indemnizarse a la vctima por ciertos daos en forma tarifada. Ante la cobertura slo parcial por la aseguradora, debe-ra quedarle a sta la posibilidad de accionar por va ordinaria contra el responsable .

c) Finalmente, siempre estar latente-segn los sistemas y salvo excep-ciones-la posibilidad de que la propia seguridad social o los asegura-dores accionen contra el autor del dao (o su asegurador), en procura del reembolso de las prestaciones cumplidas por ella. Ello significa, en buena medida, deslizarse a una cuestin de responsabilidad civil que deber ser resuelta sobre la base de los principios generales.

Lo expresado asume mayor relieve en pases en vas de desarrollo, como el nuestro, en los que las condiciones econmicas y sociales -y las concepcio-nes polticas marcadamente conservadoras que parecen inspirar las ms re-Cientes reformas legislativas-parecen desplazar este debate al plano de las utopas.

479. QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE DAOS? - La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresin "derecho de daos" asignndole un al-cance no siempre coincidente. A veces se la utiliza como sinnimo de "respon-sabilidad civil", entendiendo por talla obligacin de reparar todo dao injus-


tamente causado (o sufrido) con motivo de la violacin al deber general de no daar o de un incumplimiento obligacional. En otras oportunidades, en cam-bio, se le otorga un sentido ms amplio, comprensivo de las cuestiones atinen-tes a la prevencin del dao. Por nuestra parte, pensamos que bajo el rtulo

"~:recho de da?~ se engloban todas las cuestiones vinculadas con la preven-ClOn, la repar~clOn del dao y -eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamIento del ilcito daoso.

a) La funcin preventiva (*). - La funcin preventiva del derecho de da-os ha agigantado su importancia en los ltimos tiempos. Esta aptitud de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idneo de' las tradicionales vas resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la vctima cuanto del posible responsable, la prevencin del dao es siempre preferible a su reparacin.

S~elen distinguirse dos formas de prevencin: una de carcter general, cons~stente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a lapro-duccIn. de una actividad determinada; otra ms especfica, que slo puede te-ner ~abIdadentro de un contexto ms circunscripto de actividades riesgosas o pel~grosas, po.r su frecuencia estadstica, o por la magnitud de daosidad po-t;r:cIal que enCIerran, o para proteger ciertos derechos que, como los persona-hSImos, hacen a la dignidad del hombre. . En el ?rimer supuesto la prevencin se realiza por medio de disuacin, y Juega all un rol preponderante la accin psicolgica de intimidacin que ejer-ce la consecuencia jurdica prevista en la norma. Un adecuado rgimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevencin de consecuencias dao-sas, ante el temor que generan para potenciales daadores el incurrir en las conductas previstas por la ley. La mayora de los autores extranjeros que se

(O) Bibliografa especial Ver autores citados supra, en p. 457, asimismo: ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e

danno, Il Mulino, Gnova, 1991; CALABRESI, GUIDO, El coste de los accidentes, Ariel, Bar- . celona, 1984; DE CUPIS, ADRIANO, El dao, trad. de la 2" ed. italiana por Martinez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975; KRAUT, ALFREDO J.,Funcin preventiva y sancionatoria del dere-cho de daos. La culpa como agravacin de la responsabilidad objetiva, JA, 1989-III-906; MORELLO, AUGUSTO M., "El derecho de daos en la actual dinIensin social" en Derecho de daos, Primera parte, F. A. Trigo Represas -R. S. Stiglitz (dirs.), La Rocca: Buenos Aires, 1989; dem, Responsabilidad civil y prevencin de daos LL 1987-D-364' MORELLO Au-GUSTO M. - STIGLITZ, GABRIEL A., Responsabilidad civil y ~re~encin de dafios. Los intere-ses difusos y el compromiso social de lajusticia, LL, 1987-D-368.


han ocupado de esta cuestin, sealan que este tipo de prevencin del dao guarda mayor armona con el principio de la responsabilidad por culpa que con la responsabilidad objetiva. Si se pretende -se dice- que la obligacin de resarcir el dao incida como elemento disuasivo sobre la conducta del po-tencial daador, resulta indispensable que dicha obligacin no sea disociada de la diligencia adoptada para prevenir el dao. La responsabilidad objetiva es concebida, de tal modo, como menos idnea para alcanzar la disuacin pre-tendida, de modo especial cuando ella es susceptible de ser trasladada a un asegurador.

La prevencin especfica se realiza mediante la imposicin a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopcin de medidas de seguridad adecuadas; o mediante mecanismos orientados a impedir la con-sumacin del dao o a detener los efectos de una accin daosa ya iniciada.

Este tipo de prevencin encuentra su mbito natural dentro de un contex-to de economa de mercado, y est circunscripto, preferentemente, a las acti-vidades que crean riesgos. Ello genera la necesidad de calcular el costo de las diferentes actividades, incluyendo el de los accidentes; y determina, con fre-cuencia, que la valoracin y conveniencia de tomar medidas preventivas sean calibradas bajo parmetros estrictamente econlDi~os. La adopcin de solu-ciones preventivas, segn cierta concepcin economicista del derecho, slo se justificara cuando asumiera un costo inferior al que en forma estadstica y previsible podra generar la reparacin de ocasionales peIjuicios.

El tema de la prevencin del dao asume especial relieve en materia de menoscabos causados como consecuencia de una lesin a derechos personal-simas, como la intimidad, el honor, la imagen yIa identidad personal.

Sealamos que nuestra legislacin positiva se ha ocupado de la problem-tica vinculada con la prevencin del dao aunque de manera todava poco or-gnica (arts. 43, Const. Nacional; 11, mc. 3, ConyencinAmericanasobre De-rechos Humanos; 1071 y 1071 bis, Cd. Civil; 79, ley 11.723; 39 y 40, ley 21.541; l y 3, ley 23.589; 55 y ss., ley 24.240), por lo que sera conveniente una regulacin substancial y procesal ms adecuada.

El Proyecto de 1998 resuelve la cuestin con buen criterio en su arto 1585, donde consagra una norma general, que tiene aplicaciones especficas: "PRE-VENCION DEL DAO. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella:

a) De evitar causar un dao no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magni-

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tud. Si tales ~edidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un dao del cual un tercero habra sido responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos que ha incurrido para adoptarlas, con-forme a las reglas del enriquecimiento sin causa.

c) De no agravar el dao, si ya se ha producido". . De mar:era co~ere~te con dicha regulacin, el arto 1586 dispone que: "El

tnbunal tlene atnbuclOnes para disponer, conforme a las circunstancias me-didas tendientes a evitar la produccin de dao futuro". '

b) La j'ncin resarcitoria. - La funcin resarcitoria del derecho de da-os es, por cierto, la ms importante de todas y la que tradicionalmente ha he-cho a la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparacin del dao pa-rece haber superado en nuestro tiempo el rgido esquema de la "sancin re-

sarcito~a" que, segn algunos, representara. L sancinresarcitoria, tal co-mo ha SIdo presentada por la doctrina dominante, queda ligada indisoluble-mente a la ~ocin de antijuridicidad. Salvo en el caso de que se siga una lnea de pensaffilento netamente kelseniana, slo puede hablarse tcnicamente de una "sancin" -resarcitoria o de otro tipo-cuando media un acto contrario al derecho objetivo considerado en su totalidad. De ser esto correto la natu-raleza de .la reparacin parecera exceder largamente ese rgido molde yasu-me una dimensin ms amplia. .

Como bien lo ha enseado Lpez Olaciregui en un memorable estudio la !eo~a general delresponder "no es un sinple sancionar, sino distribuir da-nos. Cuando se habla de "sancin resarcitoria" o de "distribucin", como for-mas o maneras de explicar la naturaleza jurdica de la reparacin, se procura

fun~a~ las raz?nes por las que, en ltima instancia, es una persona distinta de la vu:t~ma qu~n debe soportar las consecuencias del dao. Sin embargo, el

sentl~o reparador que asume la obligacin en uno y otro supuesto 'es el mis-=' mo, SI se contempla la cuestin como corresponde esto es desde la posicin del damnificado. ' , . O~entada hacia el otro polo --l del responsable-podrn formularse ma-

tlzacwnes, segn el detrimento provenga o no de una conducta contraria a de-recho; segn nos movamos dentro de la rbita de la "sancin" (resarcitoria) o

d~ la "distribucion" (igualmente resarcitoria). Advirtse que estas diferen-cws no hacen a la esencia de la obligacin de resarcir, contrariamente a lo sos-tenido por .l~ tesis clsica, ni tienen virtualidad para excluir del mbito de la responsabilidad a los daos que provienen de conductas lcitas, cuando el or-denmniento jurdico, por distintos motivos, los pone a cargo de un tercero, Si-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLGACIONES 465

milar conclusin es dable extraer cuando la reparacin queda a cargo de al-gn mecmUsmo de socializacin de riesgos. Se trata de resarcir "primero" y de sancionar o distribuir "despus". Por eso, en el mejor de los casos, quizs pue-da hablarse de una reparacin sanciona toria y de una reparacin distributi-va, conceptos que ponen nfasis primero en la reparacin, como corresponde, y luego en las razones por las cuales el sindicado como responsable debe so-portar las consecuencias.

c) La denominada faz punitiva (*), - Tambin integran el "derecho de daos" algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al des-mantelamiento pleno de los efectos del ilcito. Tallo que sucede cuando quien contrara el ordenamiento jurdico, causando un dao a otro, acta delibera-damente con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo).

En tal supuesto la reparacin del perjuicio resulta insuficiente para alcan-zar el restablecimiento pleno de la legalidad, pus subsiste un beneficio --n este caso econmico-derivado directamente del ilcito, a favor de quien de-linqui. De all que debiera operar el desmantelamiento de los efectos del il-cito mediante la implementacin de penalidades econmicas civiles que san-cionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importara aceptar que al-guien pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una gro-sera negligencia.

(*) Bibliografa especial BUSNELLI, FRANCESCO - SCALFI, GUIDO (dirs.), Le pene private, Dott A. Giuffre, Milano,

1995; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE,Algo ms sobre 101! llar.nados daos punitivos,LL, 1994-B- 860; dem, Los llamados "daos punitivos" son extraos a nuestro sistema de responsa-bilidad civil,LL, 1994-B-860; CARVAL, SUZANNE, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Librairie Gnrale de Droit etJurisprudence, Pars, 1995; GALLO, PAOLO, Pene prvate e responsabilita civile, Dott. A Giuffre, Milano, 1996; KEMELMAJER DE CAR-LUCC!, AmA, Conviene la introduccin de los llamados "daos punitivos" en el derecho ar-gentino?, en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", ao XXXVIII, 2" poca, n 31, Buenos Aires, 1993; TRIGO REPRESAS, FELIXA., "Los daos punitivos", enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alteri-ni -R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 283; OWEN, DAVID

. G., Punitive damages in products liability litigation, en "Michigan Law Review",junio de 1976, vol. 74, n 7, p. 1257; PIZARRa, RMION D., "Daos punitivos", en Derecho de daos, . Segunda parte, A. Kemelmajer de Carlucci (dir.) - C. Parellada (coord.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 287.

30 - OBLIGACiONES 2

466 R.A:\'lON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

E~ tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como compe-tencIa desleal, actos ilcitos cometidos en materia de propiedad intelectual fraudes al consumidor, daos causados por medio de la prensa con la finali~ dad de obtener provecho econmico, aun pagando las indemnizaciones perti-nentes; daos al medio ambiente en anlogas circunstancias, etctera.

Conclusiones similares pueden imponerse en casos en los cuales el agente que causa el dao acta con grave desprecio o indiferencia por los derechos ajenos, afectando intereses individuales o colectivos (v. gr., dao ambiental). En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un rgimen com-plementario de penas civiles. Sin embargo, la punicin de estos ilcitos tropie-za con serias dificultades. La ms grave es la ausencia de normas que permi-tan imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulen el destino de pena. C.abe recordar que las penas deben estar expresamente previstas por la ley, so nesgo de afectar elementales principios de seguridad jurdica que con- . sagra la Constitucin Nacional.

A lo expresado, se suman otras dificultades: A quin se debe destinar la penalidad? A la propia vctima? Al Estado o a otros organismos de bien p-blico? Cmo punir graves inconductas en los supuestos tan frecuentes de pluralidad de vctimas? Es aplicable en esta materia el principio de la perso-nalidad de la pena -propio del derecho penal-o cabe tambin punir al prin-ci.pal por las graves inconductas que tienen como autores inmediatos a depen-dientes o representantes? Son asegurables este tipo de puniciones? La pro-blemtica de la punicin de ciertos ilcitos es como se advierte de gran actua-lidad. y, lo reiteramos, denota una llamativ~ ausencia de prin~ipios normati-vos adecuados.

Destacamos, como dato de inters, que el reciente Anteproyecto de 1998, con excelente criterio, propone en su arto 1587 una norma general en tal sen-tido: "MULTA CML. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada".

480. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales en la res-ponsabilidad, que emanan de la normativa vigente, de lajurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderacin resulta de suma utilidad. Entre ellos, destacamos:


a) "Naeminem laedere". - Reconoce sus orgenes en el derecho romano y significa "no daar a nadie". Se trata de una regla implcita en la mayor par-te de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo dao causado a otro se presume antijurdico, salvo que medie causa de justificacin. La Corte Supre-ma de ,Justicia de la Nacin, en la causa "Santa Coloma", ha asignadojerar-qua constitucional a dicho principio.

b) Necesidad de factor de atribucin. - Es indispensable la presencia de un factor de atribucin subjetivo u o bj etivo para que opere la responsabilidad civil, lo cual presupone un parmetro axiolgico que justifica que la obliga-cin de resarcir sea atribuida al sindicado como responsable. Los factores de atribucin subjetivos y objetivos tienen igual jerarqua, por lo que descarta-mos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol protagnico. En cam-bio, el Proyecto de 1998 otorga al factor subjetivo de atribucin esa jerarqua, con criterio que juzgamos equivocado y regresivo.

.... c) Principio de reserva. - Conforme allllsmo, no hay "deber ni transgre-sin sin norma que lo imponga" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Tal principio surge del arto 19 dela Consto Nacional y de los arts. 53,1066,1074 y concs. del Cdigo Civil, .

Cabe sealar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en matena pe-nal, rige el principio de atipicidad del ilcito. Juega aqu la regla: todo dao se reputa antijurdico salvo que medie causade justificacin. .

d) Principio de prevencin. - En el derecho de daos moderno se recono-ce este nuevo principio, segn el cual toda persona tiene el deber de a~opt~r, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar un dao no JustIfi-cado o disminuir su magnitud y gravedad. . .

El principio asume especial proyeccin enel mbito de los derechos que h~cen a la dignidad humana, donde la tutela preventiva es largamente prefen-ble, dado el carcter relativo que generalmente tiene la reparacin en tales supuestos.

e) Principio de la reparacin ; lena o integraL - Supone la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Se plasma en cuatro reglas fundamentales, que habremos de analizar detenid~~ente infra, en el t. 3, Cap. XIV: el dao debe ser fijado al mom~n~~ de la declSlon; la indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; la aprecraClOn debe formular-se en concreto y la reparacin no debe ser superior al dao sufrido.

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468 RAlYfOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

B - ResQonsabilidad civil contractual y extra con tra ctua l. Unidad sistemtica de la materia y doble rgimen legal

481. EL SISTEMA DEL CODIGO. LA ORBITA CONTRACTUAL (OBUGACIONAL) y mc.TRACONTRACT~AL (AQUlLIANA) (* J. - Nuestro Cdigo Civil-aligual que C~Sl todos los de su epoca- consagr un doble rgimen de responsabilidad ci-vIl: el correspon~iente al incumplimiento obligacional, frecuentemente lla-

~~do resp0n.sablhdad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, tam-bIen denomma~a e~tracontractual. Qu se entiende por responsabilidad contractual (obhgaclOnal) y extracontractual (aquiliana)? La doctrina exhibe un p~or~~a algo confuso, en el que las discrepancias se desplazan desde lo termmologIco.hacia lo conceptual.

Para algunos autores [BORDA, BREBBIA, TRIGO REPRESAS, JORDANO FRAGA, yz_ QillERDO TOLS~A!,la !"_~sponsabilidad contractual slo se configurara -como su nombre lo mdica- en lo~~sos_de ~cumplimiento ~ob1igaCin eIMr- _ g~Il!~ de~eontrat()vlido. Todos los dems-supuestos estarianexcluidosde este ambIto y caeran bajo el principiogepel'LrO) Bibliografa especial ~.TERINI, ATluo A.., Opcin aquiliana ante el incumplimiento contractual, en "Revista

Jundica de Buen~s.Airesn, 1965, nOIII,p.141;ALTERINI,ATILIoA _ LoPEZ CABANA, ROBER-TO M., Responsabzltdad contractual y extra contractual: de la diversidad a la unidad LL

1989-~-1186; BIANcm, ENRIQUE T.! El olvidado artculo 1107 del Cdigo Civil, JA, )76~ II~269, BUERES, ALBERTO J., La umdad szstemtica del resarcimiento de daos (el Cdigo CWll argentzno y el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987. ComparacIOnes con el rie.recho espaol), en "Revista del Foro de Cuyo", 4-7, 1992; BUSTA-MANTEA!.SINA, JORGE; Dlferencws legales entre el mbito contractual y el extracontractual e~ la responsabilidad civil, Zeus, t. 35, 1984; dem, Laresponsabilidad delictual o aqui-lwna es de de~echo com.~n y la contractual es de excepcin, JA, 1989-IV-4 7 4; FERREYRA, ~CI~CO F., 'UmficaclOn de los regmenes contractual y extracontractual de responsa-bilidad ,enDerecho cLVll y.comercial. Cuestiones actuales, Crdoba,1990, p. 631; GoLDEN-B~RG, !SIDORO H., La UniCIdad de lo ilcito. Su problemtica, en "Revista Jurdica de San ISIdro ,.1.967, t. I, p. 75; 1LAMBiAs, JORGE J., La cuestin de la opcin o el cmulo en la res-ponsabzlldad contract~~l o extracontractual, JA, Doctrina, 1973-535; LoPEZ CABANA, Ro-BERTO M., "Respo~sabllidad contractual yextracontractual: de la diversidad a la unidad", en De:e~ho de danos, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 33; PADILLA, RENE A., Responsabili-dr:.d cLVzlp?r mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 4 y ss., 4; VENlNI, JUAN C., La obliga-cwngenenca de no daar y el artculo 11 07 del Cdigo Civil, JA,1986-II1-892.


Otros, en cambio, en posicin que compartimos [A. ALTERINI, BANCHIO,BUSTA-MANTE ALSINA, LLAMBI.4.S, MOlSSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE, PADIILA, VAZ-QUEZ FERREYRA, WAYAR}, con criteri.QJ!Is amplio, admiten que la responsabili-dad contractual deviene cuando el comportamiento del sujetila un deber jurrdzco Lmpuesto ;(;~u~a obligacin preexistente, cualquiera sea su fuentege-neTaIora. Sibieii-seadinite que el contrato es la causa principal de estas obli-gCones, no se-de-scarf":laeJGsfiia de obligaciones emergentes de otras po-sibles c~~~i:!.~_(v. gr., obugicres-reg8.1es), cuyo incu~plimieI!to t~~~in est

alc~?;a_dopr_l..Qen0l!l:inada responsabilidad contractual. La expresin "responsabilidad contractual" es ~e tal modo- muy estrecha para repre-sentar el concepto jurdico que nos ocupa, por lo que resulta preferible hablar de responsabilidad obligacional o por incumplimiento obligacional.

Como dice Bustamante Alsina, '10 que ubica a la responsabilidad en el m-bito reglado como contractual, o fuera de l en el mbito extracontractual, de-lictualo aquiliano, no es la fuente de la obligacin violada, sino el carcter de ella. Si el deber preexistente es especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabili-dad enaeQeITID.bIt.::clltractuaL s"ei deber es gennc() de no daar e inde-tenrilll~d.fRcuanto_a los sujetos pasivos de ese deber,laviolacin queda en el mbi.t~ extni.contractual o delictual, que es la regla en materia de respon-sabilidad civil. Cualquier hiptesis de responsabilidad por dao causado que no entre en el mbito contractual, que es de excepcin, cae en el mbito delic-tual que es de derecho comn".

La interpretacin propiciada guarda armona con el mtodo seguido por nuestro Cdigo Civil, que en su Libro Segundo, Seccin Primera consagra una teora general de las obligaciones, cualquiera sea su fuente, yno slo pa-ra las de origen convencional, como equivocadamente lo hace el Cdigo fran-cs. Dentro de esta seccin, en el Ttulo IIl, se rf:lgula un rgimen general pa-ra los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero" (arts. 519 a 522, Cd. Civil)yms adelante, en el Ttulo VII, Captulo IIl, para "las obligaciones de dar sumas de dinero" (arts. 622, 623 y concs., Cd. Civil). El carcter general de esa normativa determina su aplicacin pa-ra todo tipo de relacin obligatoria, sin distincin alguna.

En suma, nuestro Cdigo establece dos grandes rbitas de responsabili-dad: una, de C1!I-~~~ ~s.p-e.i~ffi~ci;. que regula el incumplimiento de una obliga.: cin preexistente, cualquiera sea sufUn,te. Es la responsabilidad porIlSum~

. plimiefcobiigacion,al,.frecuentemente denominada, .con algunajl.!l.QEQP.i,~-: da,responsabi1,idad_~~I!.tractual. En ella la responsabilidad por incumpli-

minto seSustt"ye por Va de modificacin el objeto de la:prestacin-dbida o'

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470 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

seadie0I.1~a .kobligacin p~e~xistente (arts. 505, ine. 3, 506 a 509, 511 a 514 y eones., 519 a 522 y eones., 616 a 624, Cd. Civil):-La otra, de carcter resi-dua~!j._e.rt~~.?-.dE; l

472 RAMON D. PIZARRO . CARLOS G. VALLESPINOS

mo d~lito del derecho penal. Por lo tanto, eLdamnificado que pretenda hacer efectIva la. responsabilidad extracontractual, en tal supuesto, debera formu-' lar l~ pertIn~~te denuncia penal y aguardar la calificacin por el magistrado.

Sm embargo, con nimo de mitigar el rigor de esa interpretacin, se admi-~e que Sl e~Juez penal no alcanzara a pronunciarse acerca de la existencia o meXIstenc1a del delito criminal (v. gr., por causa de muerte o ausencia del im-pU,tado o poroperar.la prescripcin de la accin penal, amnista, etctera), po-

dn~ ,efectuarla calificacin de los hechos, a efectos de habilitar la sealada opclOn[LLtLlmIAS,ORGAZ). . ?~:os, ~n cam?io, sostienen que no media obstculo alguno para que eljuez

clVll d~stma.tarlO~e la normadel Cdigo, merite los hechos acaecidos para determmar SI con~tItuy~~~ n? ~ de_lito del.derecho penal; sin que por ello de-b.a vers_~ en 8.11_a_ctItud ~1 eJerClClO de extraa competencia, ya que no est ejer-citando el derecho a la punicin del ilcito penal, sino tan slo estableciendo si uno de los presupuestos de la norma civil se ha verificado o no" [PADILLA).

483. SUPERACION DOCTRINARIA DEL. DISTINGO ENTRE RESPONSABIUDAD EX:RAC0;n'RACTUAL y CONTRACTUAL. - La doctrina moderna dominante ad-mite pa~lficame.nte la unidad conceptual del fenmeno resarcitorio y el carc-ter comun .que tienen los presupuestos de la reparacin en ambos mbitos.

La dualidad .de regmenes no se justifica en la hora actual y se presenta co-mo un anacrOillsmo. En este sentido se ha pronunciado la doctrina dominan-te en la Argentina [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, YZQillERDO TOLSADAJ.

Fue tambi? el criterio que sigui la recomendacin aprobada por las ~XII Jo~adas NaclO~ales de Derecho Civil" (Bariloche, 1989, Comisin 2, ''Unifi-caClOn de los regImenes de responsabilidad civil", cuyo despacho de lege feren-d~ expr~saba en su. parte pertinente: " ... 2) Corresponde eliminar cualquier di~erencla que ~edie e~tre las rb.itas contractual y extra contractual, 'supri-m1endo cualqmer obsta culo que dificulte la efectiva reparacin de todo dao q~e se halle ~n ~elacin de causalidad adecuada, y resulte injustamente su-frido ?~r la VlctI~a (unanimidad). La unidad conceptual de la responsabili-dad ClVl~ ~ualqme::a sea la naturaleza del deber violado que la origina, recla-ma un regImen rnrificado de reparacin de daos, aplicable tanto en la rbita

contra~tual como e~tracontractual ... " (agregado suscripto por los doctores Banchio, Buere~, 'J,'rigo Represas, Compagnucci de Caso, Meza, V zquez Fe-rreyra, Gesualdi, Parellada, Kemelmajer de Carlucci, Alterini, Lpez Caba-na, entre ot~os). De lege lata, es dable sealar la unidad sistemtica que exis-te en matena de responsabilidad civil, a partir de concebir al dao como en


epicentro del sistema. Los presupuestos de responsabilidad son comunes en ambas rbitas. No obstante ello, en el derecho positivo vigente encontramos la existencia de un doble rgimen resarcitorio (contractual y extracontrac-tual) establecido por la ley vigente, que determina la subsistencia de algunas diferencias, segn la rbita que se trate, de las que no es posible prescindir.

Hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro rgimen son reales, aunque contingentes; y que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una interpretacin inteligente de la ley (carga de la prueba, constitucin en mora, atenuacin de responsabilidad por aplicacin del arto 1069, facultades del juez frente al dao moral).

a) Las diferencias reales. - Las diferencias reales ms importantes son dos: la concerniente alplazo de prescripcin liberatoria y a la extensin del re-sarcimiento.

1. Prescripcin liberatoria. - En materia de incump1inriento obligacional, rige el plazo de prescripcin decenal ordinario (art. 4023, Cd. Civil), en tanto que en el mbito aquiliano el trmino es de dos aos (art. 4037, Cd. Civil).

2. Extensin del resarcimiento. - La responsabilidad extra contractual es ms amplia que la derivada de incumplimiento obligacional. En el incumpli-miento obligacional culposo (y tambin en los casos de responsabilidad obje-tiva obligacional), deben repararse las consecuencias inmediatas y necesa-rias del incumplimiento (art. 520, Cd. Civil) y en caso de incumplimiento do-loso tambin las mediatas (art. 521, Cd. Civil). Nunca se responde por las consecuencias casuales.

En el mbito de los hechos ilcitos, cualquiera sea el factor de imputacin -objetivo o subjetivo- se responde siempre por las consecuencias inmedia-tas (art. 903, Cd. Civil) ypor las mediatas previsibles (art. 904, Cd. Civil); en los casos de delito la responsabilidad puede extenderse tambin a las ca-suales que hayan sido previstas y queridas al tiempo de ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civil). Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, en

. el t. 3, Cap. XIv, adonde remitimos.

b) Las diferencias aparentes. - La doctrina clsica menciona otras dife-rencias entre las rbita contractual (obligacional) y la extracontractual (aqui-liana), que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslaya-bIes [YZQillERDO TOLSADA).

1. Constitucin en mora. - Antes de la sancin de la ley 17.711 se sostena que la interpelacin era necesaria, como regla, para constituir en mora al

474 RAl'vroN D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

deudor de lila obligacin contractual; en cambio, dicho requisito era irrele-vante en el mbito aquiliano, donde la mora se produce de pleno derecho (no-ta al arto 509). Luego de la reforma del arto 509 tal diferencia queda totalmen_ te superada, pues tambin en el mbito contractual (obligacional) la mora opera, Como regla, automticamente. En lilO y otro supuesto, rige el mismo principio en materia de constitucin en mora, conclusin que no queda des-virtuada por la presencia de hiptesis residuales de mora ex persona o con in-terpelacin en materia contractual-Dbligacional_.

2. Prueba de la culpa. - Conforme a la doctrina clsica, en materia aqui-liana, lige el principio segn el cual la culpa del demandado, autor del dao, debe ser probada por el damnificado que alega su existencia.

En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumira, por 10 que, probado el incumplimiento, incumbira al deudor la demostracin de lila causa extintiva o impediente de la obligacin. Es lila concepcin que es-t superada por la realidad, conforme habremos de verlo infra, 524,j).

3. Atenuacin de responsabilidad. - En materia aquiliana, rige el art. 1069 del Cd. Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indem-nizacin del dao causado porlil cuasidelito. Tal prerrogativa, segn lila ca-lificada doctrina, no existira en materia de incumplimiento obligacional (contractual) [BUSTAMANTE ALSIN.4].

Por nuestra parte, entendemos que tal prerrogativa es tambin aplicable en esta ltima materia, salvo cuando medie dolo del responsable. No obsta a esa conclusin el emplazamiento que tiene el art.l069 del Cd. Civil, toda vez que lil criterio distinto hara escapar ese tipo de antijuridicidad "de la in-fluencia del criterio morigerador de la justicia, sin razn valedera" [ALTERINI, LOPEZ CABANA, CAZEAux]. En este ltimo sentido se pronlilci el "1 Congreso In-ternacional de Derecho de Daos", Comisin 3, recomendacin n0 2.

4. Dao moral. -Segn lila corriente de opinin, que no compartimos, la reparacin del dao moral tendriacarcter ms excepcional en materia con-tractual, donde su procedencia, valoracin y cuantificacin quedara librada al prudente criterio judicial (art. 522); en cambio, sera ms imperativa en materia aquiliana (art.l078). Se trata de una concepcin superada por la rea-lidad, carente de sustento normativo en el derecho argentino. La reparacin del dao moral asume similar entidad en uno y otro mbito. Nos ocuparemos del tema infra, 545 Y ss., adonde remitimos.

5. Daos causados por el hecho de las cosas. - Se ha credo encontrar una diferencia entre ambos regmenes en materia de responsabilidad objetiva por


el hecho de las cosas, mbito en el que se predica qu: el arto 1113 delCd. Ci-vil slo tiene aplicacin en materia aquiliana, no aSl en el campo contractual (ara art. 1107). . t otro rgi si bien ello es rigurosamente cierto, las diferenCIas en re ~o y t-l

'fi nte en matena contrae ua men no lo son tanto, pues se reconoce paCl Ica:ne " . d de resul-(obligacional) que pesa ~obr~ ,el deudor:m~ ob~lga~:~ ~~;:t~~~~r' las cosas tado cuyo factor de atnbuclOn es conslgmen em l' ., blgacional

' d 1 d contrato o en a eJeCUClon o . riesgosas emplea as en e curso e lil . .. . . 1 art 1113 Con ello se extiende a dicho mbito el mIsmo cnteno que msprra a B~ERES' desapareciendo toda diferencia relevante [ALTERINJI,~O~Efr~~~Aap. xN. VAZQUEZFERREYRA,TRIGOREPRSAS,BUSTAMANTEALSINA. erm ,., .

6 Clusulas limitativas de laresponsabili~a~. - Los crteriO~~~i~:~s~~ den 'la validez o invalidez de las clusulas que limIt~ o exc uyen acon-mente la responsabilidad son los mismos e~ m~ten~~~i~~r~~~~!:l~~~s bue-~r:sc~~:;::~~~:~:;~:c:s~~::{:~t~~e~:n~~~~stentable algillla[ALTE-RINI LOPEZ CABANA].

; Indemnizacin de equidad. - La indemnizacin de equidad que prev el arto 907 del Cd. Civil es aplicable tanto en materia contractual como extra-contractual [ALTERINI, LOPEZ CABANA}.

484 DAOS AL CONSUMIDOR. - La responsabi1ida~ por daos que con- l'art 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consuffildor (t.o., ley 24.999) ~~',;:;ingu; segn se trate d, respou,.bilidad contractua~: ;:;~::~al~

t l Si el dao.al consum~dor resulta del mcw o ~efecto. d l p~:,i';:i6n d,l ""i"o ""pond,'" ,1 produ,toc,;l fabma~t,;~l~:~::: i;;;:. distribuidor, el proveedor,. el vendedo y ~uienlosa~~f~e~c~sionados a la cosa sa o servicio. El transport~sta re.sp'0n era por con motivo o en ocasin del serv~cw. . . . . d t' in

La responsabilidad es solidaria, sin perJwcw de las a.ccwdnes e ~epe ~c la Onda Slo se libera total o parcialmente quwn emues re que que corresp . . . "

causa del dao le ha s~do ajena .

UE SEGUN LA RESPONSABI- 485 OTROS SUPUESTOS DONDE NO SE DISTING , t t al o . AL El caracter con rac u LIDAJ) SEA CONTRACTUAL O EXTRA.C?NTRACTU. : ,-o elevante en materia de

extracontractual de la responsabilIdad :s t:bl:~ ~clear que establece la responsabilidad del explotador de lil~fims d aClO

l y 17 048 El mismo crite-

Convencin de Viena del ao 1963, ratl ca a por e ... .

476 RAivION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

rio es el que surge del arto 10 de la ley 23.592 en materia de discriminacin ar-bitraria y en materia de responsabilidad minera (art. 58, Cd. de Mineria).

486. Los PR.O.YECT~S.DE R~FORMA. - La unificacin de ambos regme-nes de responsabIlidad clVll ha sIdo reclamada largamente por la doctrina na-CIOnal. Las recomendaciones de importantes jornadas y coneresos en tal sen-tido, abundan ("III Congreso Nacional de Derecho Civil" Crdob~ 1961' "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Rosario 1971' "Jornadas Austr~les de De~ec~o", Comodoro Rivadavia, 1980; "III Jo~adas Sanjuaninas de Dere-cho ClVlI, 1986; "XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" Bariloche 1989, etctera). Es sta la tendencia que predomina en los ccli~os ms mo~ demos en el derecho comparado (Italia, Suiza, Portugal).

~llo ~: ha.~sto reflejado en cuatro recientes proyectos de unificacin de la legIslacIOn clVll y comercial de suma importancia: el Proyecto de Ccligo Uni-c~ de 1~87 (s~cionado por ley 23.042 y lamentablemente vetado por el Poder EjecutIvo nacIOnal, con argumentos inadmisibles, mecliante decr. 2719/91); el Proyecto de Unificacin de laLegislacin Civil y Comercial de 1993 elabora-do por la Comisin de Legislacin General de la Honorable Cmar; de Dipu-t~dos; el Proyecto de reformas al Ccligo Civil elaborado por la Comisin de-SIgnada por el Poder Ejecutivo nacional por decr. 468/92 y en fecha ms cerca-n.a, por e~ Proyec.to ~~ 1998. Los proyectos mencionados recogen la experien-CIa de mas de vemtIcmco aos de aplicacin de la ley 17.711 y de los aportes trascendentes efectuados por la doctrina y jurisprudencia nacional.

48~ .. Los 1!'~ESiJpUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL (*). _ La res-Po~~_~Qgl4 - - _____ ~. _" __ '~., ..... ...-:-_.-........,_...,..,._ ".

e") Bibliografa especial GESUALDI, DORA M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribucin y relacin

de causalIdad, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1987;MEsSINA D.~ ESTRELl;;" GUTIERREZ, G~CIELAN., "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situa-Clan actual ,enResp?nsabtlldad por daos, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abele-do- Perrot, Buenos~res, 1990, t: 1, p. 51; VAZQUEzFERREYRA, ROBERTOA., "Los presupues-tos de la. responsabIlidad profesIOnal", en La responsabilidad de los profesionales. Libro homenaje al profesor doctor Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992, p. 113.

" .. :.~~' .


jetivo) y relacin de caus,o:lj.

478 RAilWN D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS

obligacional. En tomo a ella convergen enfoques no coincidentes, que tienen su punto de partida, a menudo, en fuertes desencuentros terminolgicos y conceptuales. La mayor parte de los juristas utilizan el vocablo "incumpli_ miento" para referirse a la temtica que abordamos; otros emplean la expre-sin "inejecucin de la obligacin"; los alemanes hablan de "contravencin" al derecho de crdito. En todos los ca~os, se refieren al mismo fenmeno. Una primera aproximacin al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir, necesariamente de tres nociones desaLToIladas con minuciosidad en captulos anteriores: las de obligacin, objeto de la obliga-cin y cumplimiento.

Hemos sealado que, en nuestra opinin, la obligacin es una relacinju_ rdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deu-dor una determinada prestacin, pahimonialmente valorable, orientada a satisfacer un inters lcito de aqul y, ante el incumplimiento, a obtener for-zosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equi-valente. Dentro de ese orden de ideas, se ha puesto de manifiesto que el obje-to de la obligacin consiste en un plan o proyecto de conducta futura del deu-dor para $atisfacer un inters del acreedor. y que ambos componentes (pres-tacin ms inters) integran el objeto obligacional, tanto desde una perspec-tiva estructural cuanto funcional.

El deudor asume, de tal modo, el deber de ejecutar la prestacin volunta-riamente, de buena fe, en la forma, tiempo y modo cOLTespondientes, lo cual debe conducir a satisfacer el inters del acreedor, a una lgica y consecuente extincin del vnculo jurdico, y a su consiguiente liberacin[DLEZ-PICAZO, GU-LLON, AGOGLLA, MEZA, BORAGINA}. A este fenmeno lo hemos denominado "cum-plimiento".

Si bien la nocin de cumplimiento es ms o menos pacfica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que, frecuentemente, suele ser buscada por con-traposicin con aqulla: hay incumplimiento, en sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Slo la exacta rea-lizacin de la prestacin debida puede ser calificada de cumplimiento. Por en-de, tanto la inejecucin absoluta de la prestacin como la relativa (v. gr., mo-ra, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento es el "comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecucin, o ejecucin inexacta de la prestacin" [DE CUPIS, WAYAR, LLAMBlAS, DIEZ-PICAZO GI-MENEZ, VISINTINI]. El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al derecho del acreedor, fruto de la contravencin de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa prestacional. De all sli indudable


emplazamiento en el mbito de la antijuridicidad, conforme hab.re~os d~ dei saLTollarlo ms adelante. Las cosas, s.in embargo, no son tan Slmp es. ,a menos, no siempre lo son. . , . r. t b-

Como bien lo ha sealado Dez-Picazo, la cuestlOn del mcump lmlen o, o . etivamente considerado, no puede ser enfocada s~lamente desde la, perspec-{iva del deudor y del deber juridico que pesa sobre el. Co~forme ~.l~oPtrca dl~~ deudor, lo que habr que contemplar para determmar SI ha ~le la o cump , miento o incumplimiento, en cualquiera de sus marufest,aclOnes, es en que medida ha aJ'ustado su conducta al deber juridico que tema 0110 ha

l fitra~sgre-o

. .. t - 1 contemp ar e enomen dido. Es menester, dice el emmente juns a espa.r:-0 ~ .. 1 funda-de la violacin al derecho de crdito y del incumplinllent~ obh~ac~na 'al tam-mentalmente desde la perspectiva del acreedor y de s~ l:rteres: f o c~, h bin lleva a ponderar en qu medida ese int~Stha;~c~b::o:a~: ~~~~odeo ta~ resultado lesionad~ o .pert~rbado por a co~ ~~ a de ~a de~plegado ia con-modo valorar armOillca e mtegralmente SI e eu or.. h duct; comprometida, en qu medida cualitativa y ~uantI.t,atIva lo ha ~~c o, y -fundamentalmente-cul ha sido el grado de satrsfaccl.on o frustraclOn que ha experimentado el inters del acreedor en caso de desajustes. .

489. ELlNCUMPUMIENTO COJIO CONDUCTA.OBJETIVAM,ENTEANTIJ':fR~DI~ CA ~ .... ). - El incumplimiento obligacional constItuye una conducta objetIva

(*) Bibliografa especial ALTERINI ATILIO A., El incumplimiento. con~idera~o en s propi0Air~nfoq~~:;!~;a~~l

. . ' d d D h v CIencIas SOCIales, Buenos es, , , ilcito cwl), Coope~a, ora e erec ~.- B Ai 1986 dem, "El dao injustoyla li-ALBERTO J., El acto /cto, Hammura 1, uenos _ res, o 'arte LaRocca BuenosAi-citud e ilicitud de la conducta", en Derecho ~e ddanosl' Prunlo etradPED 88-903. C~MPAGNUCCI B R BERTO Responsab/da CW e c u" , res, 1989; REBBL\, o 'de l bilidad civil. antijuridicidad y culpa, en DE CASO, RUBE~, I?os :Ieme~tos a :esP~L F El da~o injusto en la responsabili-"Revista Notanal ,840-963, DE LO=ZO, 1996. Go~~NBERG ISIDORO H., La unicidad de dad civil, Abeledo - P~r:ot, B~eno~ es,.., de San ISidr, SanIsidro, 1967 ,t.I, p. 75; lo ilcito. Su problemattca, en R:raJ~di~. d d material Buenos Aires, 1947; LEO-HEINITZ, Efu'iESTO, El proble,~a f an yun Cla~dere en el derecho constitucional", en NARDI DE HERBON, HEBE M., ~a re~ a naemmem Alterini _ R. M. Lpez Caba-La responsabilidad, homenaje a ISI~o H1~~~den~~~t~~CABANA, ROBERTO M., La de-na (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos es, B' p. Air' 1995. LLAMBIAS JORGEJ.,Res-ld 1

. d Abeledo-Perrot uenos es" , . b. mora ene ere~ l?prWa o, ., -6()7. MorSSETDE ESPANES, LUIS, comen~ano 1-ponsab/dad cwl por abstencwn, ED, ,i8 M' tild La responsabilidad del princpal por bliogrfico a la obra.de Za~~la1dge8{~~~~;.\e~ "E~'acto il~itoy la responsabilidad civil", el hecho del dependente,J.l"1., - - 0,1 , .

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480 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

mente antijurdica, que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. Para comprender los alcan-ces de esta aseveracin, es conveniente formular algunas consideraciones en torno a la antijuridicidad.

a) Concepto de antijuridicidad. - Una accin es antijurdica (ilcita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considera-do [BUERES, ORGAZ, MOSSET ITURR.4SPE, ZAVALADE GONZALEZ, OSSOLAJ.

Entendemos por accin el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exis-ta accin la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su

personali~ad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de accin los denommados actos habituales e instintivos. Por el contrario estn al mar-gen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de 'inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible. La antijuridicidad debe ser v~lorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que VIola determmado precepto legal sea antijurdica si encuentra una causa de jus~ificacin en otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que

d~nva de la contrariedad de la accin con elderecho, por lo tanto, es indepen-dlente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De all que la con-ducta de un menor de diez aos o de un demente pueda ser antijurdica (ara. arto 92.1,.in fine, Cd. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obr:r de un lIllIl1put~ble y otra, diferente, que ste deba responder civilmente por las consecuenCIas daosas. La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (accin) y n del dao. Existen conductas antijurdicas y no daos antijur;dicos. Respecto del dao podr predicarse su carcter de justo o injus-to, segun deba ser asumido por la vctima o trasladadas sus consecuencias a un tercero por va resarcitoria.

enLa responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini -R. M. Lpez Ca-ban.~ (d!r~.J, Ab,eledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 95; MOSSET lTURRASPE, JORGE, "La antiJundicldad ,en Mosset lturraspe, Jorge y otros, Responsabilidad civil, Hammurabi,

Bu~nos Aires, 1~92, Cap. 3, p. 57; dem, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1975, t. II; ORGAZ, ALFREDO, La ilicitud, Lemer, Buenos Aires, 1974; Os SOLA, FEDERICO A.~ "La antijuridicidad presupuesto de la responsabilidad civil?", en ResponsabllLdad CWIl. Presupuestos, Carlos G: Val1espinos (dir.), Advocatus, Crdoba, 1997, p. 57 Y ss.; PIZARRa, RMION D.,Responsabilidad civil de los medios masivos de comu-nicacin (Daos por informaciones inexactas o agraviantes), 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, .19~9.; TALE~ CAMILO, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-903; V ALSECCm, E., Sulla declta del dttardo nell'adempimento, en "Rivista del Diritto Commerciale', 1963, t. I, p. 243; ZAVALADE GoNZALEZ, l\1ATrLDE, Reflexiones sobrela ilicitud, JA, 1981-IV-732.

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b) "Quid" de la ilicitud subjetiva. - Una posicin diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilcito civil requiere, ne-cesariamente, de la imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjeti-va). Ilicitud e imputabilidad constituiran dos nociones inescindibles. Quie-nes adhieren a estas ideas sostienen quena puede calificarse de ilcito el ac-tuar de una persona privada de discernimiento, ms all de que, por razones de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMAN-TE ALSINA, LLAMBIAS). Se afirma que si la ilicitud dependiese solamente de la contrariedad del acto con el derecho objetivo, no se explicara porqu razn el codificador ha incluido a los actos ilcitos dentro de la categora de los hechos voluntarios (art. 898). Si otra hubiese sido su concepcin, debera haberle bastado con afirmar que ningn acto tendr carcter de ilcito si no fuese ex-presamente prohibido por la ley. La referencia del Cdigo al trmino "volun-tario" denotara que slo los actos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad seran susceptibles de ser tenidos como ilcitos. Dentro de este orden de ideas se suele encuadrar a la responsabilidad objetiva por riesgo creado co-mo un supuesto de responsabilidad por actos lcitos.

Esta construccin nos parece inaceptable. Como bien se ha dicho, "cuando el arto 1067 hace alusin al delito y al cuasidelito -como elementos subjeti-vos del acto ilcito- est abordando la cuestin desde el punto de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad de un dao causa-do injustamente (o de la punibilidad como se infiere del arto 1067), que con im-propiedad emple un giro -'punible'- que se adecua a la idea de sancin re-tributiva ms que a la de sancin resarcitoria" [BUERES]. Esto no importa, sin embargo, que el'acto involuntario no pueda ser ilcito. El propio Vlez, en el arto 921 del Cd. Civil hace expresa referencia a los actos ilcitos practicados por menores de diez aos, considerndolos como "hechos sin discernimiento". Del hecho de que los menores de diez aos y los. demente

Tomo 2 Cap Xii Tutela Resarcitoria Del Credito

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