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TRADICIÓN Y SABER 95 LAS MAGISTRATURAS, PILAR FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA ROMANA 1 Ingrid Díaz Tolosa Católica de Chile, primer semestre 2010. Resumen En este artículo se entregan nociones generales sobre las magistraturas romanas republicanas, luego enmarcarlas dentro de las fuentes de producción del Derecho. Se concluye que el régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ámbito político, pues el poder antes concentrado - ciudad. Para la formación del derecho son importantes, como fuentes de producción, los cónsules, resto lleva a cabo labores administrativas y policiales, propias hoy del poder ejecutivo. Las magis- traturas permiten un ejercicio del poder más equilibrado, y quizás más justo, en comparación a la organización Monárquica y al Principado. Términos clave: Magistrados - Magistraturas romanas - Potestas 1 Monografía presentada para aprobar el curso Derecho Público Romano, dictado por el Dr. Francisco Samper , semestre académico 2007. Abstract Republican Roman Magistracies. The author refers to their principal functions and then frames them -

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TRADICIÓN Y SABER 95

LAS MAGISTRATURAS, PILAR FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA ROMANA1

Ingrid Díaz Tolosa

������������ ��������������������������� ����� ������ ������������������ ������������������ ������� ���������������������� �������!"#�������$�� ��� ������������ ����������������Católica de Chile, primer semestre 2010.

Resumen

En este artículo se entregan nociones generales sobre las magistraturas romanas republicanas, ���������������� ��������������� ���� �����������������������&�����&����'���������&���luego enmarcarlas dentro de las fuentes de producción del Derecho. Se concluye que el régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ámbito político, pues el poder antes concentrado ���������������&��������(������&������������������������������������ ������)���-��������&������ ��&������*��� ������&� ��������&����������������� ����������ciudad. Para la formación del derecho son importantes, como fuentes de producción, los cónsules, ���&�� ��������������+���)��'�����������&������������� ����(����������/� ���3�������/�resto lleva a cabo labores administrativas y policiales, propias hoy del poder ejecutivo. Las magis-traturas permiten un ejercicio del poder más equilibrado, y quizás más justo, en comparación a la organización Monárquica y al Principado.

Términos clave: Magistrados - Magistraturas romanas - Potestas

1 Monografía presentada para aprobar el curso Derecho Público Romano, dictado por el Dr. Francisco Samper, ��� �����&����������� ���������������&�� ���&������� ������������������ ��������������������semestre académico 2007.

Abstract

4����� ����&���������6� ���������� ��������������� ���������������� ���� ����' ��Republican Roman Magistracies. The author refers to their principal functions and then frames them 6� ��� ��&����� �����������'8�6�$ ����������� �� ��:�&������������������ ���� ��-��� ������������ ��&��� ���������������&�6��� ��������� �� ���� ��������' ��;����6���� ���<��������������&�'�� �*���������3���� �� ��6����� ��6�� ���� �� �� ������&�������&� ������� �������� �� ����' ���� ��=�� ��'��� ����'��6������&����� ����������������������� �� ������������6��������� �&�� �� +�)������� �3�����> � �"� ������� ������(�������&�6����' �����4����� 6������������'������ �� ������&�����6��?��� ��������' ����"��<��� ���&�6���3���� ����������6�����������������&����&� '������<�������'&�6�����&���� � ��3�������� ������*� ������ ��������&��� ��

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Introducción

La República romana se constituye, estruc-tura y organiza sobre la base de tres pilares fundamentales: la potestas. La auctoritas

y la maiestas. Estos elementos residen en forma separada en tres diversas estructuras: la potestas en los magistrados, la auctoritas en el Senado y la maiestas en el pueblo romano (Cfr. Torrent, 1995, &�GHI+>�&���JKKH�&�JGN2. Estas bases cons-titucionales, sin embargo, no surgen ni se crean ����O������ ���:�&Q�����+�� �����<�� ����&�������������� ���������U���� ����� ��� ������consejo asesor de patres), siempre opacadas por el poder omnímodo del monarca.

Así pues, la potestas o poder socialmente re-conocido como legítimo, en la época monárquica residía en el rey, quien ostentaba un poder absoluto (Cfr��������X:��*�GYZH�&�GGI+3�)����GYYK�&�HH+>�&���JKKH�&&�JK�JGN+����������������*�����republicana corresponde a los magistrados elegidos &����&�����U3�)����GYYK�&�HHN+������ ����(�el Imperio, reside en el Príncipe.

������<&��������:�����Q� ������ ������Tarquino el Soberbio, en el siglo VI a. c., se susti- �������������������&�����(�'������ ����y temporales, originándose las magistraturas. A estos dos magistrados, que concentraban a la par el poder militar y civil, se les denominó cónsules U�������X:��*�GYZH�&�HG+=���������GY]Z�&�IH+

3�)����GYYK�&&�HK�HH+��������GYYJ�&�]Y+4����� �GYY]�&�^I+��&��������JKKI�&�YYN3. Como una forma de impedir los abusos en que habían incurrido los antiguos reyes, se estable-ció una serie de medidas destinadas a limitar el poder de los magistrados. Así, las magistraturas ����������������<�� ��������� �����������-cisiones de los magistrados (intercessioN+�����������������&����������������������`�+����penas que impusieran podían ser apeladas ante las asambleas populares (provocatio ad populum), entre otros mecanismos.

��� ���� ������ �������&������<�� �����otros magistrados con competencias más espe-������k������� ������������������&�� ��������censores, los dictadores, los tribunos de la plebe. Así, se denomina magistratura a la institución ejercida por un ciudadano que ostenta un conjunto de atribuciones relacionadas con la administración y dirección política, militar, judicial y legislativa de la ciudad.

En otras palabras, estas magistraturas consti-tuían el Gobierno de la ciudad. En este artículo se �<&������������������� �� ������ �� ��������� ����������'��������)�����������������-&�����������&��������'�������������������características generales e importancia que tienen en la organización política de la República, des-tacándose su papel como fuente de producción del derecho.

2 Es interesante la observación de Churruca (1994, p. 71), respecto a la república romana como un régimen político �< �+���� �����)����&����� ����&������{�)�������������������{� ������ ���{ ���������������populares que contendrían un elemento democrático.

H=��� �����UGYIK�&�^JN��<&����)���� �{��� �����3����)������:�&Q��������'�� ��&��������������magistrado, un dictador o un praetor maximus. El consulado con dos cónsules es posterior, cuando la República ���� {����*������������*�����&��� ��������������

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I. Nociones generales sobre las magistraturas romanas republicanas

������������ �������las magistraturas

1. Magistraturas cum imperio y cum potestate

Potestas e imperium se encuentran en una relación de género a especie, La potestad es un concepto más amplio, mientras que el imperium ���)�����&� �� ��{<��)���(������)������que se encuentran en la cúspide de la organización política de Roma (Cfr.=���������GY]Z�&�GJ]+3�)����GYYK�&�HH+��������GYYJ�&�̂ G+4����� �GYY]�&&�156 y 161), así corresponde al Rey, al Príncipe, y en la época republicana a los cónsules y pretores

U��������� �������<��&��������� ���O�� ���dictadores). Los demás magistrados (censores, ediles, cuestores) solo tienen potestas, un poder ��&�����������������UCfr. Miquel, 1990, pp. 34 �H]+=��� ������GYIK�&�I^+;��?���GYIH�&�GI+��������GYYJ�&&�HH�^G+���������GYYZ�&�IG+Capogrossi, 2007, p. 101.)

La potestas, en derecho público, indica la com-&� ��������<&����������&��&������� ������la organización política de la ciudad, generando para ésta derechos y obligaciones. En cambio, el imperium es la supremacía de la organización &��� ���&������������������� �������<����todo súbdito debida obediencia, solo limitada por las garantías individuales concedidas por ley pública (Arangio-Ruiz, 1943, p. 39).4

En cuanto al imperium, se ha de distinguir el imperium domi, que se ejercía dentro del recinto

4 Conforme a Fuenteseca (1970, p. 80), las magistraturas romanas plantean el problema de si cabe considerar a ������� ����������&����� �� ����������� ��&�&�����}�&��� �������&�� �)��������� �������&��-��� ���������������������������������������������������&������< ���(�����&���)���������otros aspectos representaban más bien la voluntad del Senado. Nosotros adherimos a Arangio-Ruiz, los magis- ������<&���������&��&������� �������������:���&������<&������������ ���������������������>�����+������� ���������������(O��� �������������&�� ���� �������Q��� ������)��������*����la iniciativa legislativa, y quienes organizan los litigios, entre otras funciones fundamentales en la organización de la ciudad, todo ello con toda la competencia que su potestas les conceden. Distinto es que hagan partícipes en determinadas circunstancias al pueblo, por ejemplo, en la votación de las leyes, o que consultaran al Senado para que les aconsejaran acerca de sus decisiones, como una manera de contar con el respaldo de la comunidad �&������ ���������������&�������������&��������)������{���������<&����� �����������������se ha de olvidar que rogar las leyes no era obligatorio, y la opinión del Senado no era vinculante jurídicamente. Por su parte, Mommsen destacaba ya en 1893 que “el acto de voluntad político es siempre el acto de un hom-bre singular, puesto que el querer y el obrar son indivisibles uno de otro; según la concepción romana, el obrar colectivo por medio de un acuerdo de la mayoría es una contradicción.” (1999, p. 138.).

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de la ciudad y estaba limitado por las prerrogativas del populus romanus5, del imperium militae que se ejercía fuera del recinto de la ciudad y, sin limitacio-nes del pueblo, reproducía en toda su amplitud el poder real6. Ambos imperia, y por tanto, la plenitud de poderes, eran ejercidos por los magistrados en ������������k'������ ���������� ����'�+sustancialmente, al nombrar un dictador o si el >����������'����&�������<��&�����������-��� ����U�'���������X:��*�GYZH�&&�GGI�GG^+Samper, 2003, p. 22).

2. Magistraturas ordinarias y extraordinarias

/� �����������������&���������{������y simple de las magistraturas. Solo importa si son ���� �������<��&��������������(����������no permanente.

Así, se llama magistratura ordinaria a aquella cuya competencia se determina y regula de una ��*�&������&��� ��������������������(�

(Mommsen, 1999, p. 146). De éstas, son permanen-tes aquellas que están normalmente en constante e ininterrumpido ejercicio, con una sucesión anual inmediata de los cargos, como ocurre en el consula-do, la pretura, la edilidad, la cuestura, y el tribunado de la plebe (Cfr��������X:��*�GYZH�&&�GJH�GJZ+=���������GY]Z�&�GJZ+4����� �GYY]�&�G]]N� Y no permanentes aquellas que, si bien se consideran esenciales para la normalidad de la cosa pública, no requerían un ejercicio continuo en el tiempo de forma inmediata, sino que se establecen de tanto �� �� �&��&�������{�������< ���������ocurre con la censura (Arangio-Ruiz, 1943, p. 123).

�����&�� ��������� �� �����< ����������������)������)�����������'����<��&������&������&�������<��������������� �����������������como la necesidad de nombrar un dictador por un tiempo determinado.7 Por tanto, su competencia se determina en cada caso particular, al mismo tiempo que se les elegía o, usualmente, por una ley especial anterior al nombramiento. (Mommsen, 1999, p. 146).

5 Miquel (1990, p. 34), señala como formas de limitar el imperium del magistrado, la anualidad de su cargo, la colegialidad y la posibilidad de veto que implicaba (intercessio), y el llamamiento de ayuda al pueblo realizado por un ciudadano, al que se había impuesto una pena capital, para que se siguiera contra él un juicio comicial (provocatio ad populumN+/��������� ���� ��'�� �UGYZZ�&&�GGZXGGYN������)����&��������������garantía más esencial y espléndida del ciudadano romano (Cfr�;��?���GYIH�&�G�+���������GYYZ�&&�IJ�IHy Torrent, 1995, p. 154).

6 Algunos autores como Fuenteseca (1970, p. 79) y Miquel (1990, p. 33), diferencian el imperium domi del militae, según se encontrasen en período de paz o de guerra. Sin embargo, Arangio-Ruiz (1943, p. 117), señala que el imperium militae no se ha de relacionar sólo con el período de guerra. Nos parece más apropiada la interpretación de este último, pues se ha de recordar que magistrados gobernaban las provincias conquistadas y, aún después de terminada la guerra, ejercían su poder sobre los nuevos súbditos, que por no ser romanos no limitaban el &����������� �������)��� ����+'������������������<�� �populus romanus.

I���� ��������� ���������� �������� ������ ������������� �������������� �� ����< ����������������� �������<��&���������������(������������������&�� ������������������������&� ������(���para casos de emergencia, Mommsen (1999, pp. 146 y 147) la considera como una magistratura ordinaria no &������ ��>�`�������(�&�������� �� ����< ���������������duunviros nombrados para cada proceso particular de alta traición, y los decenviros para dar una constitución a la comunidad.

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3. Magistraturas patricias y plebeyas

Como lo destaca Francisci, en rigor solo pueden ser consideradas como magistraturas las &� �������&������������� ���������&��� ����en virtud de los cuales su titular tiene la facultad de ejercer en nombre de la res publica romana una serie de funciones y de realizar una serie de �� ��������� �����������&�� ��� �������ciudadanos romanos. No obstante, se acostumbra emplear la locución magistrados también para las organizaciones revolucionarias de la plebe, pues adquieren el carácter de órganos del Estado durante la República (Cfr�=���������GY]Z�&�GJZ+4����� �1995, p. 155).

Las magistraturas plebeyas, edilidad y tribuna-do, son creadas por la plebe como magistraturas revolucionarias, que abogaban por la reivindicación de la plebe, hacia el siglo V a. c. En otras palabras, eran representantes de hecho de la plebe que no eran considerados como magistrados efectivos de la comunidad romana (Mommsen (1999, p. 146)).

Luego, avanzado el siglo IV a. c. son reconocidas por los poderes estatales patricios como órganos de �����������Q��� ��)��������� ����������-temente protegidos por sus leyes, constituyendo ���� �� ����������*����������'���� ����&���impedir cualquier acto de gobierno, aunque no participaran activamente de la gobernación de la :�&Q������}� ���� ���������� �� '������ ��función del tribunado, aunque ya no defensores de ����������������������������:��+��� ���

que la edilidad fue transformada en una magistratura �< �&� �����X&�����������&� �����&��� ���(Arangio-Ruiz, 1943, pp. 60 y 63).

El resto de las magistraturas ordinarias de la República, consulado, censura, pretura y cuestura, estaban en manos del patriciado, y el reconocimiento que se hiciera al tribunado, en principio, sólo tenía por objeto impedir que los plebeyos accedieran �������� ��������� �� �����

:���O������������8�������>�< ���UH�I����Nlos plebeyos logran llegar al consulado (Arangio-Ruiz, 1943, p. 61). Estas leyes ordenaban que uno de los cónsules debía ser plebeyo, pero en la práctica no se quitó un cónsul patricio, sino que se creó un pretor plebeyo para la defensa de los intereses de su clase. Así surge la pretura para un ámbito más determinado y concreto8.Por su parte, la censura puede ser ostentada por los plebeyos desde el 339 a. c. (ley Publilia Philonis).

b) Características comunes a las magistraturas

�� Gratuidad

Los magistrados no reciben un salario por el ����&�`�����������&�����������������aunque irrogaban grandes gastos a quienes las ejercían por las promesas de templos, estatuas,

8 La tradición romana admite que el cargo de pretor se creó el 367 a.c., sin embargo, Fuenteseca (1970, p. 86), ��� ���)���<�� ��'������ ��&������ ����)�����&�� �������������� �����{��� �������� �������a los cónsules, pues su denominación praetor viene de prae-ire, es decir, al hecho de ir al frente de las tropas, por lo que sería un órgano muy antiguo en el sistema romano y cuya función sería la de jefe militar.

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obras públicas, en general, publicaciones de la jurisprudencia, distracciones o juegos públicos. De ���)����������������� �������������������pudiera aspirar a los cargos públicos y, pese a los gastos que irrogaban, eran cargos muy ambicio-������&�������&�`��������������� �� ���era un honor (Cfr.=���������GY]Z�&&�GJI�GJ^+;��?���GYIH�&�G^+��������GYYJ�&�^H+4����� �1995, p. 149).

Esta gratuidad se observa sobretodo respecto del imperium domi, pues en el militae se ve mermado este principio por la costumbre de imponer a las nuevas poblaciones sometidas indemnizaciones para los gastos de la administración de las provin-cias (Cfr��������X:��*�GYZH�&&�GG^�GJG�GZI+=��� ������GYIK�&�^K+���������GYYZ&�IZN�

2. Elegibilidad

Generalmente, eran elegidos como magis-trados personas que por sus méritos militares o por la elevada posición económica lograda por el comercio, se hubiesen destacado notablemente (nobiles) y pertenecieran a familias que poseyeran fortunas (Cfr��������X:��*�GYZH�&�GJG+��������1992, p. 81).

Antes de consolidarse como organización política el comicio centuriado (s. IV a. c.), el cual

era competente para la elección de los magistra-dos supremos9, el nombramiento del general del ejército era por aclamación de los legionarios, el cual después era sancionado por la asamblea &�&������ ������<�� �� �����������������(Cfr. Arangio-Ruiz, 1943, p. 48 y 49), no siendo del caso, sólo por el nombramiento del sucesor por el &���������U�'�� ��'�� ��GYZZ�&�GJK+=���������GY]Z�&&�^I�GJ^+���������GYYZ�&&�H^�IH+Torrent, 1995, p. 141).

La intervención del pueblo en su nombramiento es limitada, sólo se reduce a votar a los candidatos propuestos por el magistrado que convoca las asambleas (Cfr. =���������&�̂ I+���������&&�H^�IH+4����� �GYY]�&�GZGN� Los comicios centuriados elegían a los magistrados mayores10 (cónsules, pretores, censores), los comicios por tribus a los menores (ediles curules y cuestores) y los concilia plebis a los magistrados plebeyos (tribunos y ediles ����&����NU���������&�^J+4����� �&�GZKN�

3. Temporalidad

Aunque en teoría la potestas es perpetua, las magistraturas en la práctica son temporales. La regla general es la duración anual, siendo esto tan usual que incluso los años se designan por el nombre de los respectivos cónsules (magistratura epónima) (Cfr. Francisci, GY]Z�&&�IH�GJI+;��?���GYIH�&&�GZ�G�+���������GYYZ�&&�HI�IZ+

9 Cfr. Arangio-Ruiz (p. 43), Fuenteseca (p. 77), Bonfante (pp. 120 y 121) y Francisci U&�^^N��<&��������������proceder para el nombramiento. Normalmente, el sucesor era propuesto por el magistrado anterior a los comicios, quienes aceptaban o rechazaban su designación. Esto ocurría en la mitad del año de su mandato. En el intervalo �<�� �� ��� ����&����������������������'�� ������������������ ������ �������������&���������*���� ��&��&��� ��������������� ����������������������������������)���&�*�����(����������� �� ����

10 Francisci U&�GJ]N�4����� U&�G]�N���`�������� ����������������������� �� ��������� �������� ��magistrados mayores y menores, dependiendo si poseían auspicia maiora o minora, y solo se refería a las ma-��� �� ����&� �������3������k��������������&�� ������ ����+������k��������� ���

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4����� �GYY]�&�YG+3�����GYYY�&&�JGY�JJK+>�&���JKKH�&�JHN� >����������<�� �� ����<��&������kG�8����������������������cinco años y cuya duración en el cargo era de 18 ����+J�/���� ����������� �����< ����-������������(����������������� ������+H�El general militar seguía siéndolo con plenitud de poderes hasta que su sucesor lo sustituyera (prorogatio imperio) (Cfr. Arangio-Ruiz, 1943, pp. GG^�GGY+��������GYYJ�&�^JN�

Se evitaba de distintas formas que el poder se perpetuara, así no solo se prohibía la acumu-lación de distintas magistraturas, sino también la reelección consecutiva del ciudadano en el mismo cargo u otro distinto (Cfr. Arangio-Ruiz, GYZH�&�GJK+��������GYYJ�&�^JN11. Al principio se permitía la reelección con un intervalo, pero luego para la censura se prohibió, mientras que para volver a ejercer el consulado debía transcurrir un intervalo de diez años.12 Para las demás magistraturas debían cumplirse dos años entre un cargo y otro (La ley Villia, 180 a.c.) (Cfr. �������X:��*�GYZH�&�GJK+=��� ������GYIK�&�II+��������GYYJ�&�^JN�

Indirectamente, de esta temporalidad derivó la abolición de la irresponsabilidad regia. De acuerdo a Bonfante, el nuevo magistrado es moral y legalmente responsable después del año de ejercicio del cargo, lo que implicaba un gran freno psicológico al abuso del poder (Cfr. Bonfan- ��GYZZ�&�GGZ+3�����GY]H�&�JIYN� Así, Mommsen destaca que si el magistrado cometía

un asesinato o un acto de alta traición, estaba protegido mientras duraba su función, pero una vez que volvía a la vida privada se hacía justicia a su respecto (p. 279).

4. Gradualidad

La Ley Villia annalis, 180 a. c., consideró sucesivas la cuestura, el edilado, la pretura y el consulado. Mientras que los aspirantes a cen-sores y dictadores debían haber sido cónsules. U�������X:��*�&�GJK+=��� ������&�II+��������p. 82 Churruca, p. 74.) Así, se establece el orden de las magistraturas romanas o carrera política, que recibía el nombre de cursus honorum. El noble romano que quisiera destacar, debía empezar por el rango más bajo y cubrir todos los peldaños hasta llegar a cónsul y, por último, a censor. Era un sistema jerárquico determinado no solo por el mayor o menor poder que la organización política le otorgaba a cada magistratura, sino también era determinante el prestigio o dignidad que gozara �������� �� �����������<&����)�������������aunque con más poder, estén bajo los censores, magistrados de más alta y reconocida reputación U;��?���&�G^+>�&���&�JH�N� Además de la precedencia impuesta por esta ley, era necesario ����������*��������������U������kZJ�`��+&�� ��kHY�`��+����kH��`��N� ������������toda causa de indignidad y el haber cumplido con todas las obligaciones tributarias y militares con la ciudad (Arangio-Ruiz, p. 120).

11 Torrent (1995, p. 144) agrega que también se prohibía el ejercicio contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio.

GJ3����UGY]H�&&�HHY�HZKN��`���)�������������������������������&� �����<�� ��'������ ���<��&-ciones, así v.g. Quintio Favio Luliano, cinco veces cónsul en 28 años, y Marco Valerio Corvo, seis veces cónsul.

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5. Colegialidad

����� ���:�&Q��������<��&����������� ������las demás magistraturas eran colegiadas, de número par U ��'�� ��&�GGI+;��?���&�G�+���������&�IJN�A partir del acuerdo patricio plebeyo respecto del consulado (367 a.c.), cada magistrado tiene plenas facultades para llevar a cabo sus funciones, salvo el veto que podía oponerle su par (intercessio)13. Se podría sostener que esta par potestas no rige del mismo modo respecto de las demás magistra- �����������<�� ������(�������������&�� ������&� ������U�������X:��*�&�GGY+=��� ������&�II+��������&�^HN��������������� ��������no solo podía ejercerla el par de la magistratura, sino también un magistrado de rango superior (determinado por la ordenación gradual del cursus ������N���� �����������&����U��������&�̂ H+Churruca, p. 73).

Esta es una facultad negativa, ya que solo im-plicaba paralizar la actividad del colega, en ningún �������&��*������������������������/�otras palabras, de frente a la oposición del colega, ��&����������&��������U ��'�� ��GYZZ�&�GG�+Guarino, 1969, p. 212).

Esta característica de las magistraturas es fundamental para evitar los abusos del poder so-berano y el peligro de la tiranía, y la intercessio es ����� ���� �{�����*����� ������(�������arbitrario del poder público (Bonfante, p. 117).

6. Honorabilidad

Los magistrados tienen un trato y usan símbolos de acuerdo a su dignidad. Como insignias, cuentan con los haces del lictor con el hacha y con insignias de mando. Podían ir en carro, tenían derecho a estar sentados cuando los demás permanecían de pie, circular con antorchas por las noches. Usaban coronas de mirto o de laurel, vestían con orlada roja en tiempo de guerra, y púrpura en tiempo de paz U=��� ������&�̂ G+4����� �&�G]KN� Y, en general, todos los magistrados tenían a su servicio una serie ����<����������viaotores, praecones scribae (Torrent, p. 150).

Bonfante señala a las insignias y privilegios como elementos que denotan la disminución de potestas de los cónsules respecto del rey.14

7. Responsabilidad

Los magistrados no podían ser atacados por sus actuaciones en el ejercicio de sus funciones, sólo al cesar en el desempeño de la magistratura respondían de los actos lesivos que hubieran �����*���U4����� �&�G]J+3�����GYYY�&�230). Sin embargo, la irresponsabilidad de los magistrados por los actos arbitrarios que llevaran a cabo durante su mandato no implica que los ciudadanos se encontraran desprotegidos frente ���&�����&������ �������������<�� ����&������ ����&�&��������{����&���<�� ��la posibilidad que su par vetara la ejecución de los actos abusivos (intercessio) (Torrent, p. 152).

13 Churruca (p. 73) menciona como limitación al poder absoluto de cada magistrado también a la obnuntiatio, es decir, la posibilidad de que el colega, al obtener auspicios desfavorables impidiese la celebración de un acto que pretendía realizar el otro.

14 Bonfante (1944, p. 120): “[…] el cónsul no va en carroza como el rey; no se sienta en trono, sino en silla curul; ������������������� �������������������������������������������������������������������� �����”.

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Torrent destaca que las fuentes no señalan procesos civiles ni penales contra magistrados durante el tiempo que ejercieron funciones, por lo tanto, se concluye que no era admisible durante su mandato llevar a un magistrado ante un tribunal. Sin embargo, después de la cesación en el cargo sí era posible perseguir a los magistrados por los ��������� �����&����<���������&������������Como ejemplo señala un tipo penal que surge en el siglo II a. c., el crimen de repetundis, para recuperar el dinero indebidamente saqueado por ������� �����&�������������<����������������restitución de las ganancias ilícitas conseguidas (Torrent, pp. 152 y 154).

Mommsen indica que era usual que el magistra-do, inmediatamente antes de cesar, se despidiera solemnemente de la ciudadanía y asegurase ante ella, mediante juramento, que no había obrado a sabiendas contra las leyes, pero era un acto no obligatorio y no producía efectos jurídicos (Momm-sen, 1999, p. 226).

En cuanto a la obligación de rendir cuentas, ésta es contraria a la esencia de la magistratura romana. Como administradores de la caja del esta-do, los cuestores, mientras fueron nombrados por los cónsules, estaban por ley obligados a rendirles cuentas, siendo luego nombrados por los comicios, la rendición se hacía a sus sucesores (Mommsen, 1999, p. 228).

II. Competencias de las magistraturas romanas republicanas

����������� �������������las diversas magistraturas

������� ��

Esta es la magistratura suprema en cuanto al poder que ostentaban los cónsules. En efecto, su competencia era ilimitada, concentraban el imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto o territorio. No tenían una competencia ��&�������������&� �� ��&��� ���'������de la que no se hubiese dispuesto por una ley es-&�����U�������X:��*�&�GJZ+��������&�^HN��&��tanto, era la magistratura más representativa de la República, símbolo del poder y de la organización &��� ���U=���������GY]Z�&&�^K�^G+=��� ������GYIK�&�^G+;��?���GYIH�&�GZ+���������GYYZ�p. 74)15. Los cónsules constituían el eje político de la ciudad, al ser los más altos funcionarios (en ���� ��&�������������+����$$���]��������Ny los representantes de la ciudad (Fuenteseca, 1970, pp. 82 y 83).

Así, el imperium de los cónsules incluye dentro de sus competencias el poder militar, el político y el jurisdiccional (este con posterioridad se entrega al pretor) (Kunkel, p. 15)16. Es decir, el mando militar ���&����&�������� ����� ��&�����������������������������&������������&�� ������ ��+����������

15 De ahí que Mommsen (1999, p. 142) destaque que “la magistratura suprema republicana fue considerada como igual jurídicamente al Rey”.

16 De acuerdo a Miquel (1990, p. 34), la reunión de estos poderes, más que a una idea unitaria de imperium, reposa en la estructura de una comunidad agraria modesta, que aún no requiere especialización de funciones.

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auspicios17,o sea, el consultar la voluntad de los ������U������&������N+��������&��������������(ius agendi cum patribus et cum populo), y presentar &��&��������������������U�������X:��*�&�HY+��������&�JGH+=���������&�^Z+=��� ������&�^Z+;��?���GYIH�&�G]+3�)����&�H]+��������&�^G+���������&�IJN+ la coertio o poder general de constreñir discrecionalmente a la obediencia de ����������+�� ���O�&�������� ������ ��U���edicendi), pero en ellos no era frecuente hacerlo U���������&�IJ+4����� �&�G�KN�

El poder de los dos cónsules era igual, cual-quiera podía ejercer plenamente su poder como si fuese jefe único de la ciudad18, sin embargo, su colega podía intervenir para impedir la prosecución ������ �����������U�� �NU�������X:��*�&�H�+ ��'�� ��&�GG�+=���������&�̂ J+=��� ������&&�^]�^�+3�)����&�HZ+��������&�H^�Nk���&����conservador que niega es más plano que el poder ���������)�������U>�&���&�JJ+�'��=��������p. 82). Sin embargo, al parecer, el poder de los dos magistrados desde la caída de la monarquía no era igual, sino que uno de ellos gozaba de cierta ��&�������������������+&��� ���<����&��� ������U�������X:��*�&�H�+=���������&&�IZX^K+;��?���&&�GZ�G]+��������&��K+������-

���&�H^+4����� �&&�YGXYZN�>�����)�������llegada de los plebeyos al consulado (367 a.c), se impone la paridad en sus poderes (Arangio-Ruiz, p. HIXH^��G+��������&�I�+���������&�H^+4����� �pp. 163-164).

Si bien la República es la época de esplendor del consulado, en ella comienza también su deca-dencia, primero con el nombramiento de cónsules individuales (cónsul sine conlega) y luego con la prórroga del cargo, que ostentaban en calidad de procónsules mientras esperaban la sucesión del nuevo cónsul. La pérdida de la anualidad y la con-centración del poder en una sola persona hicieron perder a la institución todo su vigor, originándose revoluciones en la ciudad. Así se creó un primer triunvirato para reconstruir la República, luego se nombró al dictador César que fue asesinado, y luego Augusto transforma la organización política en ������&���+�������$&��������������:�&Q������sin volver a restaurarse el consulado republicano. Ahora es el Príncipe o Emperador quien ostenta todo el imperium que en su oportunidad gozaban ������������/����������������<�� ��������magistratura, pero solo como un cargo simbólico ������������������������G������U=���-teseca, pp. 84, 85, 159).

GI ��'�� �UGYZZ�&&�GJG�GJJN�<&����)���������������� {����������������� ���������������������auspicios (consultaba a los dioses sobre las empresas a realizar), también le eran propios toda innovación en el orden sacro: introducción de nuevas divinidades, ordenación de nuevas ceremonias y de nuevos sacerdocios, �������������������� �&������ ������ ��&Q�������/��� ������������ ���������� ���&�����patres �&�������������8��������� �� ����������{� ����'��������������<������������ ��(��� �������&�� �de las cosas sacras.

18 Como lo indica Mommsen (1953, p. 278), en un principio hubo una especie de división de hecho del poder, en-cargándose un cónsul del mando del ejército y el otro de la administración de justicia, pero no estaban obligados por esta división, podían libremente, en cualquier momento, recobrar todas sus atribuciones. Churruca (1994, p. 73), agrega al reparto de funciones de hecho, la práctica de ejercer el poder sólo uno de ellos por turno o ��� ��+����������=��������UGY]Z�&�^HN������� ������������ ��{�������������� �����������mientras que durante la guerra la solución era la del turno diario. Por su parte, Samper (2003, p. 22), destaca que la colegialidad de la magistratura no divide el imperium , sino que a cada magistrado correspondía por el total.

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����������

La tradición romana admite que las Leyes Liciniae Sextiae (367 a.c.), crean al lado de los ����������������������&�� ��Ucollega minor), como compensación a los patricios por la entrada de los plebeyos en el consulado, quien tenía un poder general no distinto al de los cónsules, pero ����������� ���������&�������������� ���(�� ����U�������X:��*�&�H^+ ��'�� ��&&�G�]�G��+��������&�JGY+=���������&�GGI+=��� ������&�^�+;��?���&&�GI�^Z+3�)����&�H�+��������&�I�+���������&�IZ+��&��������JKKI�&�GJKN� Esta facultad era propia de los cónsules, pero la guerra absorbía todo su tiempo, con lo cual se hizo necesario entregarlo al pretor (urbano) (Arangio-:��*�&�H^+��������&�^Z+4����� �&�G��N�19

El año 242 a. c. se nombra a un pretor peregri-no para dirigir las controversias entre romanos y �< ���(��������������< ���(������ �����&������<&������&��� �����:�������������������peregrinos a la ciudad, hicieron necesario resolver ��������� ��)����&���������20 De esta forma, la pretura se transforma en colegiada y con veto recíproco (Samper, p. 22).

Más tarde (227 a. c.), los pretores fueron aumen- �����Z����&�O���������� ��̂ ����Q�'��preciso funcionarios que administraran las nuevas provincias y otros que presidieran los jurados cri-������U�������X:��*�&�GJ]+=���������&�GG^+=��� ������&�^^+��������&�^Z+��������&�I]N�

Sin lugar a dudas, la más alta actividad del pretor fue la iurisdictio, consistente en la facultad de dirigir las contiendas judiciales. Nótese que ellos ������������������� �������(�����������sino que su función era la de organizar el juicio21. El pretor era el encargado de conceder o denegar la acción, se desconoce si las partes proponían la elección de las acciones o si era el pretor quien determinaba imperativamente la acción a seguir o indicaba que sencillamente no se podía litigar. /�&�� �� ���O�&����������� ������������<�� �� ��������������U=��� ������&�GGHN�

Al pretor correspondían además las funciones consulares cuando los cónsules estaban ausentes. Y dentro de sus competencias, también tiene el derecho a dictar edictos, lo cual lo transforma en una fuente importante de producción del derecho �������&��������������<&����{������� ��

En tiempos del Principado, la pretura continuó, pero perdió su importancia. Augusto asumió el ejercicio de la jurisdicción con un sistema procesal nuevo, en el cual el pretor quedaba al margen, pues �����<�� ����'����� ����&�������������-��������U ��'�� ��&�ZJG+=��� ������&�G]YN�

3. Edilidad

Nació como magistratura plebeya, y su misión &��� ������������������������������������templo de Ceres ����&����U�������X:��*�&�]I+

19 De acuerdo a Bonfante (1944, p. 166), el cónsul continuó siendo competente en orden a la jurisdicción voluntaria: adopciones, emancipaciones y manumisiones.

JK�������X:��*�&�GJ]+ ��'�� ��&�HHK+��������&�JGY+=��� ������&�^I+;��?���&&�I��^Z+3�)����&�H�+��&��������&�G�^+���������&�I]�������)������� ��&����������������(�'�����(O��� �����������

21 El proceso judicial romano cuenta de dos fases, la in iure ante el pretor, y la apud iudicem ante el juez.

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��'�� ��&�GZJ+=���������&�GKG+;��?���&�JG+3�)���&�H�+��������&��G+>�&���&�JH�N De dos magistrados iniciales, se aumentó a cuatro (los dos que se agregan se denominan ediles curules, pues pueden ser patricios, 367 a.c.) U�������X:��*�&�GJ]+ ��'�� ��&�G��N�=�������� �<&����)��������&������ediles curules fueron patricios, pero que más tarde se alternaban en los cargos patricios y plebeyos. Por su parte, los ediles plebeyos pierden su carácter primitivo y eran considerados casi colegas de los curules, fusionándose con ellos en el desempeño de las funciones. Aunque, la jurisdiccional sigue siendo �<��������������������U=���������&&�GG^XGGYN

Así, la edilidad deja de ser una magistratura de clase, para adquirir funciones administrativas �� � ����&��� �������&���������(�������������y autoridad de los cónsules: i) cura urbis: policía de la ciudad (Miquel, p. 36) que se dedica al ���� ��������*����� ���������� �����������+�����������&Q�����+��������������������+����-��������� �������� ��������������+��Ncura annonae: policía de los mercados, con intervención respecto del orden público como de la correc-ción en la contratación: especulaciones ilícitas de mercadería, vicios ocultos de los esclavos o animales vendidos (Samper, p. 23). También se encargaban del abastecimiento de alimentos, ����� ���� ����+���Ncura ludorum: policía de los espectáculos públicos, y organización de los (��������� ��&Q������U3�)����&�H�N�

De sus funciones ha quedado el Edicto de los ediles curules, donde se regulan las obligaciones de los vendedores de esclavos y animales (Fuen-teseca, p. 95). Nótese que los ediles curules ejercen jurisdicción en los litigios de mercado y en determinados asuntos de policía (Cfr. Kunkel, pp. G^�^Z+���������&�I�N���������������� ����en la formación y desarrollo del derecho romano de compraventa (Churruca, p. 76).

Bajo el Principado, con la desaparición de los comicios, perdió la edilidad la facultad de imponer multas, y poco a poco fueron perdiendo atribuciones que fueron entregadas a nuevos funcionarios que creó el emperador (Fuenteseca, p. 160), por algún tiempo se quedaron solo con las vigilancias de las calles de Roma y de algunos lugares públicos, y los ediles curules conservaron la jurisdicción de los mercados (Bonfante, p. 421).

4. Cuestura

En la época monárquica los quaestores eran ��<�������������������)���������������:�-pública fueran meros ayudantes de los cónsules, elegidos libremente por ellos (Bonfante, p. 119). En un principio eran dos cuestores urbanos, después ��� ��+���&�����������������&�`�U=��� �-seca, p. 94). Luego fueron aumentando para ayudar a los pretores que administraban las provincias, y >�������(���JK��������������&������������por tribus (Cfr.�������X:��*�&�GJ�+;��?���&�GI�G^+3�)����&�H�+��������&�^�+���������&�I�N�

Los quaestores parricidio, de la época monár-quica, tenían una función jurisdiccional criminal en los casos de parricidium. Durante la República, otros cuestores (quaestores aerarii) desempeñaban funciones administrativas, tutela del tesoro público, custodia de los documentos públicos, control de las deudas, recaudación de los tributos, custodias de los dineros para la campaña militar, etc. Los cuestores pierden este carácter esencial en la ad-ministración económica, cuando Augusto crea los praefecti aerarii, y en la época imperial los cuestores fuera de Roma tienen la provincia como ámbito de atribuciones (Cfr. �'�� �&�G�G+=���������&�^�+=��� ������&&�YZ�Y]+>�&���&�JHN�

Desde mediados del siglo III a. c., cuatro cues-tores se ocupaban del armamento y mantenimiento

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������ �UCfr��������X:��*�&�GJI+=��� ������&�YZ+3�)����&�H�+��������&�^�N�

Para ser elegido cuestor se requería originaria-mente haber servido en el ejército en caballería, y era el primer paso por el que se iniciaba la carrera política (Vid. I.B.4) (Churruca, p. 76).

Durante el Principado, pierden su competencia respecto a las funciones que desempeñaban en el erario, y en cambio, son delegados directos del Príncipe en el Senado, donde leen la oratio del emperador (Fuenteseca, p. 160).

5. Censura

Una singularidad de esta magistratura respecto de las otras es su duración. En la época republicana los censores eran elegidos cada cinco años y el cargo duraba el tiempo preciso para realizar las operaciones del censo, no pudiendo sobrepasar los 18 meses (Ley Aemilia, 434 a. c.), y no constando en las fuentes que el cargo de censor pudiera ser &���������U�������X:��*�&�GJ^+ ��'�� ��&�G�G+=���������&�GGZ+=��� ������&�YY+3�)����p. 37). Así, puede considerarse una magistratura ����������&�������� ����������� ��<�� ���forma periódica, pero con intervalos. (Cfr. Guarino, 1944, p. 225.)

La principal misión de los censores era dividir los ciudadanos en clases dependiendo de su riqueza (Bonfante, p. 161), además velaban por la protección de las costumbres22 y tenían el derecho a nombrar senadores (ley Ovinia)23. Los censores también administraban las tierras públicas e inmuebles en general, incluyendo arriendo, suministro, construcción y manutención de los caminos y obras públicas.24

Los censores eran elegidos entre los ciudada-nos más ancianos que hubieran desempeñado el consulado, y su cargo se consideró la culminación �����������&��� ���U�'���������X:��*�&�ZK+=���-teseca, pp. 99 y 101, Paricio, p. 85). Además, fue la magistratura considerada más elevada en dignidad, por las funciones que implicaba desempeñar (Cfr. Guarino, pp. 224 y 225, Mommsen, 1953, p. 338).

Conforme a Bonfante, la censura altera el típico sistema de colegialidad e intercessio, pues al poner una nota censoria, confeccionar las listas de los ciudadanos y las listas de los senadores, deben los censores proceder estando de acuerdo. Por otra &�� ������� ���� {��<������������� ��������tribunicia (Bonfante, p. 163. En el mismo sentido, Churruca, p. 75).

En la agonía de la República, la censura deja de ser un órgano vital, el ejército de los ciudadanos ���������������������������������< �����

JJ���'����������� ���� ��'�� �UGYZZ�&&�G�J�G�HN+=��� �����UGYIK�&�GKKN+�������UGYYJ�&�^]N+Samper (2003, p. 23), si un ciudadano había observado un comportamiento contrario a los boni mores podían declararlo infame a través de una nota censoria que producía efectos sociales, políticos y jurídicos.

23 De acuerdo a Arangio-Ruiz (1943, pp. 50 y 51), los senadores eran nombrados en la época primitiva por el monarca, luego por las magistraturas supremas que ostentaban el imperium+ ��'�� �UGYZZ�&�G�JN���`����� �� �������������������)���������������������������������������������+/��������� ����Vid. Kunkel (1973, p. 18), Churruca (1994, pp. 75 y 76).

24 Cfr. Bonfante (1944, p. 161), Capogrossi (2007, p. 108), Samper (2003, p. 23), destaca su importante intervención en las concesiones de tierras públicas a particulares (locationes censorias).

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a toda Italia, la composición del Senado fue mo-������������ ������������������ ����������<�� ��������������� ���������������regularmente asumido por los primeros empera-dores (Bonfante, pp. 421 y 422). Augusto, junto a Agripa, se titularon censores e hicieron el censo en Roma. El último censo se realizó con el emperador Claudio. Y Domiciano asume el cargo a perpetuidad, desapareciendo el cargo de censor (Fuenteseca, p. 101), siendo absorbido por el Príncipe (Cfr. Bonfante, &�ZJJ+���������&�GHGN�

6. Dictadura

Magistratura suprema ejercida por un solo individuo denominado dictador, durante la cual quedan suspendidas todas las garantías de la ����� �����������+�� intercessio y la provocatio ad populum.(Cfr. =���������&�YG+=��� ������&�YG+��������&�^]+3�)����&�HZ+4����� �&�G]ZN�

Única magistratura no electiva, pues derivaba su poder de una investidura directa hecha por los cónsules, tras consultar con el Senado (sena-tusconsultum ultimumN+�&�����&�� ����������colaboración de los comicios, en ausencia de los cónsules (Cfr. Arangio-Ruiz,&&�HH�GJY+ ��'�� ��&�GJH+3�����GY]H�&�J^H+=���������&�YG+��������&&�JGJ�JJI+=��� ������&�YK+3�)����&�HI+��������&�^Z+>�&��&�JJN�

Permanecía en su cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que había motivado su nombramiento, y nunca por más de seis me-ses, pues ejercía un poder ilimitado (imperium {<��N&������&��������� ������&���&��������� ������< �����&������������������

se supeditaban todas las magistraturas ordinarias (Cfr. Arangio-Ruiz,&&�HH�GJY+ ��'�� ��&�GJH+3�����GY]H�&�J^H+=���������&�YJ+3�)����&�HI+��������&�^Z+>�&��&�JJN� Francisci señala que este sería el dictador optima lege creatus, &���)�� ���O��<�� ������������������la institución, y también se denominaba dictador (dictador imminuto iure), al designado para realizar algunos actos administrativos o religiosos, el cual abdicaba invariablemente tan pronto terminara el encargo que se le había hecho (Francisci, p. 92).25

No se conoce con precisión la fecha en que surge esta magistratura, pero aparece ya en los primeros tiempos de la República. Incluso algunos autores sostienen que fue la forma de organización que dirigió a Roma entre la Monarquía y la República (Fuenteseca, pp. 82 y 90).

El concepto de dictadura como magistratura �< ��������������� ������� ���������:�-pública. Sin embargo, para evitar la denominación dictador, y hacerle durar más allá del límite de los seis meses, se crea el cónsul sine conlega. Lue-go, César es nombrado dictador a perpetuidad, y con él adquiere la dictadura su más desmesurada �&��������+�O���&�� �����)����>���������-brara rex, con lo que la magistratura ya no tenía el auténtico sentido republicano y con él muere esta ��� � ������< �����������UCfr. Fuenteseca, p. 93).

7. Tribunado de la plebe

Magistratura especial de la plebe (Cfr. Arangio-Ruiz,&�GJI+���������&�I�+4����� �&�GKIN�)��surge de las luchas entre patricios y plebeyos. Así, si bien conforma una institución que organiza y

25 Mommsen (1999, p. 217) señala como encargos transitorios la consagración de un templo, la fundación de una colonia o el ejercicio de un mando militar.

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comanda la revolución de la plebe en contra de los patricios, se la considera una magistratura ordinaria y permanente de la República, pues el tribuno puede vetar las actuaciones de los ���� �����&� ���������)������������������jurídica en el período más antiguo, aunque con gran trascendencia política.

Como magistrados revolucionarios son órganos que están fuera del gobierno, carecen del imperio de los magistrados y de efectuar los auspicios pú-blicos, de competencia administrativa, de facultad de convocar el Senado o la asamblea legal de todo el pueblo, del título e insignias propios de los ma-gistrados, de toga y de silla curul (Bonfante, p. 140).

>�������������� �����&�&����������*����o de contrapeso de los actos de imperium de los más altos magistrados, incluso de los dictadores dentro de la ciudad26, a través de la intercessio, como actividad negativa del tribuno (Cfr. Bonfan- ��&�GZK+��������&�JG]+3�����GY]H�&�HKK+=���������&�GKK+=��� ������&&�GKZXGKY+Churruca, p. 76).

El veto tribunicio constituyó la base de una oposición legalmente ordenada, pueden detener y frustrar las órdenes del cónsul, las deliberaciones del Senado, las propuestas de ley, las elecciones �������� �����������������+���������)������ ��� ���&������&Q����������)���<�� ������� ���<������������������������ �����dictador. El veto del tribuno era especial, pues además tenía facultades para arrestar, multar o condenar a los cónsules. Por tal, son declarados sacrosantos e inviolables (Cfr� ��'�� ��&�GZG+=���������&�GKK+;��?���&�JJN�����������*��de inviolabilidad, y todo el que atentase contra él

por fuerza física, interrupción de sus actuaciones, coacción, acusación o injuria, incurría en sacrilegio (Churruca, p. 76).

Los tribunos de la plebe también tenían iniciativa ������� ���+&�����&��&�������������concilia plebis tributa, que de ser por ellos aprobadas recibían el nombre de plebiscita (Cfr. Mommsen, GY]H�&�HKK+=���������&�GKK+=��� ������&�GGZ+���������&&�H]�I�+>�&���&�HKN�

Al terminar las luchas patricio-plebeyas, el tribu-nado seguía ejerciéndose y los plebiscita tuvieron carácter vinculante para todo el pueblo romano, lo cual quedó reconocido con la Lex Hortensia de ple-biscitos (Cfr�=���������&&�GKK�GKG+=��� ������&�GGZ+;��?���&&�JG�JJ+���������&&�H]�II+Torrent, p. 155.) En esta época, siglos IV-III a. c., ��(�������(�'���<������������&�����'�����elegidos por el pueblo en general en los comicios por tribus (Churruca, p. 77), y su función primordial ��������<��������� �&�� �������&���������a cualquier ciudadano desvalido (Cfr. Mommsen, GY]H�&�HZK+=��� ������&�GKY+;��?���&�JG+3�)����&&�H��HI+��������&��G+���������&�I�N������� �O������������� � �����������*�������las demás magistraturas, y en ocasiones en ver-daderos instrumentos del Senado, en oposición a los magistrados supremos (Cfr� ��'�� ��&�GZK+Fuenteseca, p. 102).

/������������������������<�� � ����número, podrían haber sido 4 ó 5, luego, hacia el siglo V a. c. eran diez los tribunos (Cfr. Bonfante, &�GZG+=���������&�YY+=��� ������&&�GKJ�GKH+Kunkel, p. 22) y fue posible el acceso al tribunado de personas de origen no plebeyo (Churruca, p. 77).

J� ��'�� �U&�GZGN��'� �*�)����&���� ����������������(������� ������������+��� ���������� �����pomerium; en el mismo sentido, Mommsen (1953, p. 300), señala que su poder cesaba fuera de la ciudad, en donde solo tenía fuerza el mando militar de los dictadores o de los cónsules.

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a) Las magistraturas como fuentes de producción del derecho

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Fuente principal de la potestad es la ley, pero ésta tiene en Roma un papel secundario en la crea-��������������+��������&Q��������&���������tienen una motivación concreta y son meramente coyunturales (Miquel, p. 61). No persiguen la �������������(���������������������������ordenar la sociedad. Sin embargo, algunas leyes afectaban el derecho en forma indirecta, al preten-der reglar la trascendencia social de ciertos actos jurídicos especiales, v. g. usura, herencia, tutela, etc. (Samper, p. 30).

Las leyes eran dadas por el magistrado o ro-gadas dependiendo de si el magistrado que dicta �������)�������������& ������<&���������asambleas populares. La facultad de dar leyes, sin solicitar la aprobación del pueblo, era atribuida a los magistrados con imperium por autorización comicial, mientras que en el ámbito de la adminis-tración provincial es una atribución propia de la magistratura (Cfr. Paricio, pp. 33, 94 y 95).

Las leyes propuestas a la votación de los co-��������&�����������������&��O� �����voto consistía en adherir (uti rogas) o desestimar (antiquo iure probo) la propuesta, o bien abstenerse (non liquen). La iniciativa legislativa corresponde �<��������� ������� ����UCfr. Fuenteseca, &&�]I��I�GGZ+3�)����&��JN+ ��&�� ���&�����de los comicios es pasiva, sin capacidad para

&��&���������� ������������ �< �����rogatio (Samper, p. 30).

Las leyes públicas emanaron también de los concilia plebis, bajo el nombre de plebiscita y propuestas por rogatio del tribuno de la plebe. A principios del s. II a. c. se produjo la equiparación del plebiscito a la ley, y a partir de la Ley Hortensia (286 a. c.) los plebiscitos obligaron por igual a todos �������������U=��� ������&�GGZ+;��?���&&�JG�JJ+���������&&�H]�IIN�

2. El poder de decir el derecho: el derecho pretorio

La actividad jurisdiccional del pretor urbano es la fuente más rica del derecho pretorio27. El magis-trado debía organizar el litigio28, y para que pudieran conceder o rechazar acciones a situaciones no &����� ��������� ����������������������������������<�� �� ������������������������������&�����������*��������� ��&�� ������< ������y analógica de las costumbres ya arraigadas (mores maiorum) o del ius civile, o bien, creando nuevos principios (Cfr��������X:��*�&&�G^H�G^Z+ ��'��-te, pp. 331 y 334). Así, el derecho pretorio es más ��<�����������)����ius civile; más adaptado a la vida mercantil que se había desarrollado con ���<&��������:��UCfr.;��?���&�YG+3�)����&�GKJ+���������&�Y�+��&��������&�GJGN�

����������;��?������'������< �����la protección jurídica más allá de la esfera de las pretensiones reconocidas por el ius civile era recurrir

JI��������������� ���=��� �����UGYIK�&�^^N��<�� ������������8�������/��� ����&�� ��&���������&����������� ����O�+)��*{���'���������������������

28 Recordar, como destaca Bonfante (1944, p. 331) y Kunkel (1973, p. 85), que el pretor no es un juez que asuma la función de juzgar, sino que se limita a dirigir el proceso. En la época republicana y en el procedimiento ordinario de la época del Principado dan la sentencia jueces privados.

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al principio de la �������+��&�� ���������'��-mula procesal a los jueces privados, indicando que juzgaran las pretensiones del demandante según ��������������������� ��� ���������Q���estricto ius civileU;��?���&�^^+����������-tido Churruca, p. 96). Otro modo de modelar las '�������<�� �� �����&�� �����&��&��ius civile y referir sus soluciones jurídicas a supuestos que no se daban, ordenando a los jueces que dieran &���<�� �� �� ���&����& ��)�� '�� ������ ��correspondiente acción civil (���������������) (Cfr.;��?���&&�^^�^Y+���������&�GKKN�����el pretor peregrino ordenaba al juez que decidiera como si las partes poseyeran la ciudadanía romana ������&����� �����������&������&����� ��que según las XII Tablas, solo podían surgir entre ciudadanos romanos. Por último, no era necesaria siempre una referencia o remisión a normas ya �<�� �� ������������&�� �����������������la fórmula un caso hipotético para que, cuando se dieran esos presupuestos fácticos, se condenara al demandado (Kunkel, pp. 88 y 89).

Esta actividad innovadora de cada pretor, para ayudar, suplir o corregir el ius civile, no era capri-chosa, ni aislada de la de sus antecesores, lo que hubiera generado incertidumbre en los súbditos respecto del derecho vigente. El pretor procedía de acuerdo con criterios generales por él establecidos al comienzo de su magistratura, que se transmi-tían entre ellos29, y que se informaban al pueblo a través de un edicto30, comunicando al pueblo las normas que pensaba seguir en la jurisdicción y los formularios a utilizar al conceder la fórmula

procesal (Kunkel, pp. 91 y 92). Así, los edictos de los pretores constituían un conjunto de modos de actuación, actiones�)���<&������������� �����o normas según los cuales el pretor administraría justicia, es decir, constituían un verdadero catá-logo de procedimiento que, en forma de normas &������������ ��� �������������� ����������Derecho (Cfr� ��'�� ��&&�HHZ�HHI+=��� ������&�GGH+���������&�GKKN�

El pretor no estaba jurídicamente vinculado a su edicto, pero su trasgresión arbitraria era considerada una grave ofensa al interés público. El año 67 a. c. con la ley Cornelia, el magistrado está obligado a respetar y aplicar su edicto, por lo que las partes pueden invocar su contenido como si se tratara de una ley (Cfr.������X:��*�&&�G^I�G^^+ ��'�� ��&�HH]+;��?���&�YJ+��������&&�GKG�GKJN�

Los ediles curules, al tener jurisdicción en las controversias del mercado y en algunos asuntos relativos a la seguridad de la ciudad y sus habitantes, publicaban un edicto similar al de los pretores, pero en relación a la esfera de sus competencias (Cfr. ��'�� ��&�HH�+��������&�^�+��������&�YIN�

Con la conformación de provincias se añadieron los edictos de los gobernadores y de los cuesto-res de las provincias, que tenían la jurisdicción de los ediles en el territorio sometido a su gobierno (Bonfante, p. 336).

Debe considerarse que los pretores no solían ser juristas, sino políticos, por lo que se asesora-ban con juristas, cuyas opiniones seguían aunque

29 Hubo una serie de normas pretorias inmutables, que eran recogidas sucesivamente de unos a otros, el edictum traslaticium. Como lo destaca Kunkel (1973, p. 92) y Churruca (1994, p. 100), los magistrados generalmente ������������������� ������� ��������� ������O�����������������������&���� ��)���������necesarios.

30 Los edictos que constituían un programa para todo el año se denominan edicta perpetua. Además, estos magis-trados podían dictar un bando para un asunto concreto, los edicta repentina (Cfr.3�)����&�GKG+���������&�GKKN�

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no le vinculasen, por la autoridad de quienes la &��'������������<&�������� ���(�������X�� �������preciso y conciso de los edictos (Cfr. Paricio, p. GKG+���������&�YY�GKKN�

El edicto del pretor tuvo gran apogeo en la época republicana, luego en el Imperio decae al concentrarse la actividad jurisdiccional en el emperador. Por su parte, el emperador Adriano encargó al jurista Salvio Juliano (130 d. c.) la �������������� ������/��� �U����&���������-�������&����princeps), perdiendo así los edictos su fuerza creadora de Derecho (Cfr. Fuenteseca, &&�^Y�GGH+ ��'�� ��&�ZJG+;��?���&&�YJ�YH+3�)����&�GKGN�

Conclusiones

1. El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ámbito político. El poder, antes ������ ��������������������&��������(��-cido por una serie de ciudadanos denominados magistrados. En un principio, los sucesores del monarca son los cónsules, pero éstos con el paso del tiempo comienzan a entregar competencias ��&��������� �������� �������� ���������� ������� ������8�)���<&�������� �&����������������� �� ���������<&��������:���otros territorios y la revolución plebeya. En efecto, la pretura surge como forma de entregar a los plebeyos cabida en la organización política de la República y, más tarde, como una forma de quitar funciones a los cónsules, quienes estaban muy ocupados en el campo de batalla, entregándole al pretor la administración de justicia. Mientras, la edilidad, magistratura propia de los plebeyos, ��������� ���������� �� ����< �U&� �����Xplebeya) que cumple funciones de policía en tres ámbitos delimitados: ciudad, mercado y espectáculos &Q������+�������� ��������&�`��'�������������� �� �����������/������ ���� ������-

������� �������'����<��������������� ���legislativa y el mando del Ejército.

2. La potestas detentada por las magistraturas romanas republicanas tiene la particularidad de recaer en múltiples ciudadanos, sin tratarse de un único poder dividido entre varios, sino que cada uno de ellos tenía la potestas en forma completa, original y única. Esta pluralidad de individuos ejer-ciendo poder o multiplicación progresiva de cargos se destaca de frente a lo que ocurría durante la Monarquía y el Principado, donde la potestas la ostenta una sola persona, el Rey o el Príncipe. En la época republicana, solo la dictadura se asemeja ��� ��������������� �� �����&����&���������&�������������<&���������{� ���<��&�������limitado en el tiempo y que solo se recurriera a esta ���� �� ����< ����������������������������de emergencia.

3. Esta característica de pluralidad de ciu-dadanos con potestas, unida a otras como la temporalidad, la colegialidad, la elegibilidad y la gratuidad, transforman a las magistraturas, como formas de organización política en Roma, en instituciones más cercanas a lo que hoy co-nocemos como democracia. Si bien el pueblo no tiene una participación directa en el gobierno de la República, al menos se les reconocen ciertas garantías o facultades, ejercidas a través de los �����������{����<�� ������������������-mos que impedían el abuso por parte de quienes detentaban el poder.

4. Al ir los cónsules entregando las esferas de sus atribuciones dentro de la ciudad a otros magistrados, quienes solo detentaban potestas, y sumado ello a que durante la República comienza ���<&������ ���� �������&�� �� �&���������la mayor parte del tiempo que duraba su cargo en ����&����� �����������)��������� ������imperium queda reducido al imperium militae. Si

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bien el imperium domi era detentado por los pretores que reemplazaban en la ciudad a los cónsules, en ���������<�� ���������Q��������� �����con postestas (ediles, cuestores).

5. La revolución plebeya juega un importante papel en la creación y distribución de funciones entre las magistraturas. Si bien los cónsules se vieron sobrepasados con gran cantidad de atribu-ciones que en principio ostentaban, siempre era &������������������<�������&���&������&���con ellas, y la colegialidad permitía que uno de ellos se quedara a cargo de la ciudad mientras el otro iba al campo de batalla. Así pues, el sur-gimiento de la pretura tiene su fundamento más que en la sobrecarga de trabajo de los cónsules, en la lucha plebeya por acceder a este cargo. A partir de la llegada de los plebeyos al consulado, se comienzan a generar una serie de magistra- ������� '����������&��������� ������ �����������+��������ediles curules para mantener la duplicidad armónica de patricios y plebeyos en las distintas instituciones, y los censores y ������� ������(�������������<��������ayudantes de los cónsules, creándose como magistraturas autónomas.

6. Esta multiplicidad de magistraturas con fun-ciones diferenciadas, de mayor o menor importancia en la vida pública, y de mayor o menor dignidad, permite que se genere un sistema jerárquico de acceso a los cargos, lo cual garantiza una mayor pericia de los candidatos al ir adquiriendo gradual-�� ��<&������������������ �������������*�����y mando de la cosa pública.

7. Para la formación del derecho son importan-tes como fuentes de producción los cónsules, los &�� ��������������+��)��'�����������&������legislativo y judicial del Estado moderno. El resto lleva a cabo labores administrativas y policiales, propias hoy del poder ejecutivo.

8. Las características de las magistraturas, su colegialidad, su temporalidad, y su multiplicidad (lo que permite una incipiente distribución de las competencias públicas), junto con el acceso de la plebe a los cargos, la convierte en una institución fundamental durante el apogeo de la República romana. Las magistraturas permiten un ejercicio del poder más equilibrado, y quizás más justo, en comparación a la organización Monárquica y al Principado. Asimismo, se destaca su papel como fuente de producción del derecho romano, en especial de leyes y edictos.

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