Tratado de las-leyes y de Dios legislador Tomo V - F Suarez trad J.R. Eguillor.pdf

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T R A T A D O

DE LAS LEYES

DE D I O S L E G I S L A D O R

POR

F R A N C I S C O S U A R E Z , S . I .



IMPRIMÍ POTEST:

LUIS GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, S . I .

Praepositus Prov. Tolet.

Matriti, 3 Iulio 1967



NIHIL OBSTAT:

DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. 1.

Matriti, 6 Iulio 1967

IMPRIMATUR:

t ÁNGEL, Obispo Auxiliar

y Vicario General

M atriti, 6 Iulio 1967



INSTITUTO DEESTUDIOS POLÍTICOS

SECCIÓN DETEÓLOGOS JURISTAS

II

TRATADO

DE LAS LEYES

Y

DE DIOS LEGISLADOR

EN DIEZ LIBROS

PO R

FRANCISCO SUAR.EZ, S. I.

Reproducción anastatica de la edición príncipe de Coimbra 1612

Versión Españolapor

JOSÉ RAMÓN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. I.

Volumen V

(Libro VIII)

M A D R I D

1968



ÍNDICE DE LOS CAPÍTULOSDEL LIBRO OCTAVO

LA LEY HUMANA FAVORABLECap. I.—Definición del privilegio.Cap. II.—¿Es sustancial al privilegio el que se dé por escrito?Cap. III.— Divisió n del privilegio en real y personal.Cap. IV.— El privilegio remun erativo ¿es real o personal?Cap. V.—División del privilegio en perp etuo y tempo ral.Cap. VI.— Otras cuatro divisiones de los privilegios.Cap. VII.—¿Existe algún privilegio que de suyo no se escriba ni se conceda expresamente sino que se ob

tenga por el uso?Cap. VIII.—¿Quién puede conceder el privilegio?Cap. IX.—C ausa material o sujeto del privilegio, o a quién puede concederse.Cap. X.— Por lo que toca a la persona a la que se concede el privilegio ¿cuál es de hecho el sujeto del

privilegio?Cap. XI.—¿A lcanza el privilegio a las personas unidas o correlativas?Cap. XII.—Forma común y ordinaria del privilegio.Cap. XI II.— Cu ál es la forma sustancial del privilegio, sea que se conceda absolutam ente, sea condicional o

modalmente.Cap. XIV .—¿ Pertenec e a la noción de privilegio el que derogue el derecho común con palabras formales?Cap. XV.—Forma del privilegio llamada ad instar.

Cap. XVI.—C omunicación de privilegio y su comparación con los privilegios ad instar.

Cap. XVII.—Al comunicarse un privilegio ¿se comunican también sus restricciones?Cap. XV III.— La confirmación de un privilegio ¿es una nueva concesión de ese privilegio, o qué es? ¿D ifiere

la una de la otra?Cap. XIX.— Algun os problemas sobre la confirmación de los privilegios.Cap. XX.— La innovación ¿confirma el p rivilegio, o concede de nuevo la gracia?Cap. XX I.— En ord en al ser o validez o al disfrute del privilegio ¿se necesita alguna justa causa para con-

cederlo?Cap. XXII.—E fectos que puede tener el privilegio en cuanto privilegio.Cap. XX III.—E fecto que puede tener el privilegio en cuanto ley.Cap. XXIV.—Para el privilegio en cuanto que es ley, y para su efecto ¿es necesaria la promulgación? ¿Qué co-

nocimiento basta?Cap. XXV.—Un privilegio que todavía no sea conocido del privilegiado ni haya sido aceptado por él ¿puede

darle algún derecho?Cap. XXV I.—¿Pued e uno hacer uso ^le su privilegio en cualquier parte y en especial fuera del territorio del

que lo ha concedido?Cap. XXVII.—¿Cuándo se ha de restringir el privilegio en cuanto a sus efectos como odioso, o ampliar como

favorable?Cap. XX VIII.— Reg las para la restricción o ampliación de los privilegios.Cap. XXIX.—Maneras como el privilegio termina de suyo o como se pierde por razones internas y en particular

por el paso del tiempo.

Cap. XXX .—A l cesar la causa final ¿cesa y se extingue el privilegio?Cap. XXX I.—¿Exp ira el privilegio por sola la muerte del que lo concedió?Cap. XXX II.—¿C uándo la duración del privilegio, por razón de la forma de la concesión queda limitada a la

vida del que lo concede?Cap. XX XIII.— Pérdid a del privilegio por renuncia expresa.Cap. XXXIV.—¿Se pierde el privilegio por el no uso porque éste incluya una renuncia tácita u otro título?Cap. XXXV .—Cuándo y cómo se pierde el privilegio por uso contrario.Cap. XXXVI.—Cuándo y cómo se pierde el privilegio por abusar de él.Cap. XXX VII.—U na vez concedido el privilegio ¿puede revocarlo el que lo concedió o algún otro?Cap. XXXVIII.—Modos como suele revocarse el privilegio.Cap. XXX IX.—¿ Cuándo se juzga que el príncipe revoca tácitamente el privilegio obrando en contra de él?Cap. XL.— ¿Cuán do comienza a tener su efecto la revocación del privilegio?



LIBRO VIII

LA LEY H U M A N A F A V O R A B L EO CONCESIVA DE PREVILEGIO

PASAJES EN QUE SE T R AT A AMPL IAMENT E DE

LA LEY FAV O R ABLE .—E n el capítulo 2° del li-bro V dividimos la ley humana en odiosa y

favorable, y al fin del mismo capítulo insinua-mos que una ley se puede llamar favorable en

dos sentidos, a saber, en general y en particular.Se llama favorable en el primer sentido toda

ley justa que no impone ningún gravamen espe-cial ni lleva consigo odiosidad alguna, ya que

— qui tado eso— la ley de suyo aporta grandesbeneficios: ilumina, dirige y mant iene en el

cumplimiento del deber, y, por t anto , se la debetener por favorable, pero eso en general, por-

que — supuesta la dicha negación— eso lo tie-

n e por su concepto general de ley justa.

Acerca de la ley favorable desde este puntode vista general, nada queda por decir si no

es que el favor puede ser mayor o meno r en

las diversas leyes según la diversidad de sus

materias y fines. Así, las leyes que directamentebuscan el bien común aventajan a las que pro-

curan la conveniencia de cada uno de los par-

ticulares, y las que fomentan la religión a las

que dan disposiciones sobre lo temporal , y así

otras. En el libro V se dijo cómo esta propie-dad o favor de la ley sirve para su interpre-tación.

En el sentido segundo o particular se dice

que es favorable la ley que concede un favorparticular a algunos. Tal ley suele llamarse pri-

vilegio, y requiere un estudio particular que va-

mos a hacer en este libro, ya que t ie ne — co moley— un efecto propio no común con las otrasleyes, y por razón de él se la cataloga comoun a ley especial y tiene algunas propiedades que

es preciso explicar.Sobre esta ley hay títulos enteros en todos

los tomos del derecho canónico, en los cualeslos intérpretes tratan muchos puntos sobre estamateria . En el derecho civil no encuent ro nin-

gún título sobre los Privilegios sin más sinocon alguna añadidura: en el D I G E S T O N U E V O

sobre los Privilegios de los Acreedores y sobre

los Privilegios de los Veteranos; en los librosde l C ÓDIGO sobre el Privilegio del Visco, de

la Dote o de dist intas personas o comunida-des: en esos pasajes y en otros muchos tambiénlos intérpretes del derecho civil tratan de estamateria. Los sumistas tratan de ella en las pa-

labras Privilegio y Gracia. Los teólogos no tra-

ta n de ella de propio intento: únicamente tocanalgunos pocos puntos incidentalmente y con

brevedad.

C A P I T U L O P R I M E R O

D E F IN IC IÓ N DEL PRIVILEGIO

1. EL N O M B R E DE PRIVILEGIO.—Acerca de]

no mb re , es preciso —en primer lugar— adver-ti r que privilegio lleva consigo y significa dos

cosas, a saber, el derecho mismo o gracia con-

cedida al privilegiado, y el mandato mismo o el

i ns t rumento con que el príncipe concede a uno

una gracia particular: éste a veces se llama res-

cripto, indulto, o bula en los privilegios canó-nicos, aunque estos nombres t ienen un signifi-cado más amplio, puesto que —co mo d i rédespués— pueden servir no sólo para conceder

privilegios, sino también para producir otrosefectos.El paso de un significado a ot ro es fácil, ya

que pasan por ser una misma cosa, dado que

el uno es por razón del ot ro y la relación del

uno respecto del ot ro es de signo y de cosa sig-

nificada.Pues bien, nosotros ahora propiamente tra-

tamos del privilegio por razón del derecho y

de la gracia, que es como la sustancia del pri-

vilegio; pero al mismo t iempo tratamos del pri-

vilegio en su total idad, porque tratamos de él

en cuanto que es una ley humana, que —seg ú ndij imos antes— consiste en ser un signo.



Lib. VIH. La ley humana favorable 868

2. No TODO PRIVILEGIO ES LEY EN SENTI-DO P R O P I O Y RIGUROSO.—Hay que dar por su-

puesto^— en segundo lugar— que no todo pri-vilegio es ley en sentido propio y riguroso,puesto que es propio de la ley —según se dijoan tes— el ser perpetua, y — c o m o se verá porlo que hemos de decir— no todo privilegio esperpetuo; luego al menos el que no es perpetuon o es propiamente ley.

Esto sucede ante todo cuando el privilegiose da para un determinado t iempo. Sinembargo,si se da de una manera absoluta, t iene la per-petuidad — como se demostrará después— deno terminarse con la muer te del que lo conce-dió: en esto su fuerza es superior a la del pre-

cepto y coincide con la ley; también en lo de-más es algo que se corresponde con la ley, ymientras dura debe observarse a manera de ley.Por esto el privilegio se explica — en general—mediante el concepto de ley, concepto que,res-pecto de los privilegios que se conceden sólotemporalmente, se debe aplicar y en tender conla limitación y proporción que se ha dicho.

3 . D E F I N I C I Ó N DE PRIVILEGIO.—Esto su-

puesto, puede definirse el privilegio como unaley privada que concede algo particular. Así lodefinen los doctores en las Rúbricas sobre losPrivilegios, los sumistas en la palabra Privile-gio, y SAN A N T O N I N O .

Se pone ley como género, por la razón que seha dicho. Se añade privada —según los cap.Abbate y Privilegium— para dist inguir al pri-vilegio de las demás leyes, pues — como expli-can los doctores, D E C I O y el A B A D a propósito

dé los dichos derechos— las otras leyes conce-de n un derecho común, ésta un derecho privado.

Dirá alguno que esta diferencia es incompa-tible con el género, pues es esencial a la leymirar a la comunidad y, por tan to , no ser pri-vada, sino común.

Pero hay que advertir que el privilegio no se

llama ley privada porque imponga obligación auna sola persona — que es adonde apunta laobjeción— , pues ya hemos dicho antes y lo ex-plicaremos enseguida que también el privilegiomira a la comunidad, tanto en la obligación queimpone como en el bien y el fin que —al me-n os en úl t imo término— busca .

Así pues, se llama ley privada porque con-cede un derecho especial —al margen del dere-cho común— a una persona o a una comunidadparticular, y así — c o m o se explica claramenteen el cap. Abbate— la última palabra es expli-cativa de la anterior . Y en este sentido dijoG R E G O R I O que El privilegio no constituye una

ley común, y BEDA que Los privilegios de losparticulares no pueden hacer ley común.

4 . ES E S E N C I A L AL P R I V I L E G I O CONCE DE R

ALGO ESPECIAL.—Con esto consta que es esen-

cial al privilegio el conceder algo especial. Estose ha añadido como diferencia en conformidadco n los cap. Abbate e In bis, en los que seexplica que se dice algo especial para distin-guirlo de lo queconcede el derecho común. Pores o se añade allí también que al privilegio selo debe interpretar de tal manera que concedaalgo al margen del derecho común, pues de nose r así, sería inútil: Nada, dice, da unaconce-sión sin la cual la cosa — con el consentimientode los superiores— sería lícita. Lo mismo diceGRACIANO: NO se concederían privilegios a al-gunos, dice, si al margen de la ley general nose concediera a nadie algo especial.

Por estas palabras aparece clara la razón -delas tesis: que, si se prescinde de este efecto, elprivilegio no tendría nada propio y peculiar. Ytácitamente esa palabra viene a decir que el pri-vilegio debe conceder algún favor o beneficio.

En efecto, se dice que se concede lo que seacepta voluntaria y gustosamente; ahora bien,eso siempre es algo favorable; pues bien, estees el sentido en que se dice que el privilegioconcede algo especial, y, por tan to , es una leyfavorable. Por consiguiente, si una ley imponea algunas personas o pueblos un gravamen es-pecial, no se'llama privilegio, puesto que no

concede, sino que impone o — «ligárnoslo así—fuerza a soportar tal gravamen, y así no le cua-dra la definición del privilegio, sino la de laley odiosa, de la pena o del t r ibuto .

Podría uno objetar el cap. Hinc est en queG R E G O R I O llama privilegio a cierto p recepto da-do a cierto m onasterio de que su abad no pudie-se ser elegido obispo. Pero en real idad G R E -GO R IO eso lo tuvo por un gran beneficio parael monasterio, nq¡ fuera, dice, que, conocasióndel obispado, la abadía sufriera algún perjuicio,y, por tan to , con razón lo llamó privilegio.

5 . ¿E S C O M P L E T A LA DEF INIC IÓN QUE SEH A D A D O ? — D I V I S I Ó N QUE H A C E SIL V EST R EDE L P R I V I L E G I O EN SENT IDO L AT O Y EN SENT I-DO P R O P I O . — P e r o puede preguntarse — en pri-mer lugar— si esa definición es completa. Y larazón para dudar es que algunos creen se debeañadir que aquello que concede el privilegiodebe ser algo contrario al derecho común. Asípiensa N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , que dice quees esencial al privilegio el queconceda algo con-trario al derecho común, pues si sólo concedeuna gracia especial que no sea contraria al de-recho común aunque éste no la conceda, no es— d i c e — propiamente privilegio sino beneficiodel príncipe. Esta fue también la doctrina deB A R T O L O , y le sigue SEBASTIÁN M É D I C I S .



Cap. í . ¿Qué es privilegio? 869

Sin embargo, aunque pueda ser este un pro-blema sólo de nombre, con todo, también del

privilegio concedido en contra de la ley puededecirse que es un beneficio del príncipe, y elbeneficio especial dado al margen del derechocomún por gracia o donación liberal del prín-cipe, es un verdadero privilegio en el sentidoen que ahora lo entendemos, pues es una leyprivada y favorable.

Ni en el dicho cap. Abbate se exige para laesencia del privilegio que conceda algo contra-rio al derecho, sino sencillamente que concedaalgo especial; y en el cap. In bis se lo llamaindulgencia, licencia y gracia, y únicamente seexige que conceda algo tal, y, sin embargo, aese capítulo se lo pone bajo el título De los

Privilegios.

Muchos privilegios así hay en las religioneslos cuales son meras gracias de los Papas y noson contrarias al derecho común, sino que aña-den algo al margen del derecho: así los privi-legios, de absolver, de dispensar, etc.

Luego no es necesario añadir en la defini-ción las palabras en contra del derecho, puesbasta que sea una añadidura más allá del dere-cho o al margen del derecho; ahora bien, estose da ya a entender suficientemente cuando sedice que el privilegio concede algo especial, puessi no concediese nada más allá del derecho co-

mún, tampoco concedería nada especial.Esto es lo que a lo sumo prueban algunos

textos que aduce M É D I C I S . Por su parte S ILVE S -TRE divide el privilegio en privilegio entendidoen sentido lato y en sentido propio: en senti-do propio dice que es el contrario al derecho,y que en sentido lato basta que vaya más alládel derecho o al margen del derecho.

Pero no hay que discutir sobre el nombre,ni veo por qué ese término no haya de ser pro-pio si se lo toma en toda esa amplitud, puestambién mediante una concesión o gracia mar-ginal al derecho puede establecerse una ley pri-

vada: de ella precisamente recibió su nombreel privilegio, ni puede — según hedicho— en-trar propiamente en otra especie.

6 . O B JE CI Ó N .— Pe r o de aquí nace una se-gunda objeción: que no todo privilegio parececonceder algo especial, y que, en consecuencia,no es exacto poner esa como diferencia del pri-vilegio, pues por ella la definición no coincidecon lo definido.

La afirmación resulta clara por el cap. Quiaen el que I N O CE N CI O III concede a la Univer-sidad de París el privilegio de nombrar un pro-cuado para las causas diciendo: Esto os lo con-

cedemos por la autoridad de las presentes; y

más abajo: Aunque esto puede hacerse segúnel derecho común. H e aquí un privilegio que

no concede nada especial no ya en contra peroni siquiera más allá del derecho común.Cosa parecida se encuentra en el cap. Etsi

Christus, en el que se concede facultad para ju-rar en las causas religiosas propias cuando nohay otra prueba; esto parece que ya estaba con-cedido no sólo por el derecho común, sino tam-bién por el natural. Muchos privilegios pareci-dos existen también en las religiones, según ase-guran A Z P I L C U E T A . y M A N U E L R O D R Í G UE Z .

7 . P RI ME RA RES PU E STA A LA O B JE CI Ó N . —SEGUNDA RE S P U E S TA . — A esta objeción puederesponderse — en pr imer lugar— que esos noson verdaderos privilegios sino sólo ciertas de-claraciones del derecho común o natural, o par-ticulares advertencias para que tales derechosse observen o para que se practiquen con ma-yor autoridad.

Esto insinuó la G L O S A en el dicho cap. Quiaen donde la palabra concedemos la interpretaasí: es decir, declaramos concedido; y en el di-cho cap. Etsi Christus, la G L O S A interpreta dela misma manera la palabra concedemos, es de-cir, mostramos que está concedido. Lo mismopiensa A Z P I L C U E T A : muchas veces dice que esosno son propiamente privilegios, o que no son

verdaderos privilegios sino declaraciones del de-recho que se dan para quitar dudas y escrúpu-los y para tranquilizar las conciencias.

Pero a pesar de ello, hay que decir que esosson verdaderos privilegios. E sto sostiene M A -NUEL R O D R Í G U E Z , y a lo mismo favorece elmodo de expresarse común de los doctores yde las religiones. Y aquella palabra de la defi-nición puede cuadrarles con toda propiedad.

En primer lugar, porque la misma aclaraciónde una duda añade alguna certeza que ayudamucho para obrar bien sin remordimiento nigravamen de la conciencia; es este un favor no

despreciable.En segundo lugar, se añade una especial ad-vertencia del príncipe para que a algunos se lesrespete el mismo derecho común: esta adverten-cia es un favor y vale mucho, tanto por ser es-pecial — pues , como se dice en el D I G E S T O , ha ycosas que si no se observan en particular, pa-recen abandonadas— , como por mediar la per-sona del príncipe o del Papa, el cual muchasveces concede eso en gracia de los que lo solici-tan a fin de que bajo su nombre se observe opractique con mayor autoridad.

Así lo dio a entender I N O CE N CI O I I I en e lcap. Quia: Por la autoridad de las presentesconcedemos facultad. Y en un caso parecido



Lib. VIII. La ley humana favorable 870

IN OCE N CIO I dijo en el cap. Quice nesciat: A

los cuáles respondemos no porque creamos que

tú ignores algo, sino para que les instruyas con

mayor autoridad. Todo esto consti tuye un fa-

vor especial, puesto que, que el Papa proveaen particular con una particular advertencia,declaración y protección, sin duda es un bene-ficio especial. Un ejemplo excelente lo hay en

el cap. Innovamus en el que el Papa recomien-da en particular la seguridad de determinadaspersonas.

8 . L o QUE ES M A L O DE SUYO O ESTÁ PRO-

H I B I D O POR EL D E R E C H O C O M Ú N , A V E C E S SE

P R O H I B E DE UNA M A N E R A E S P E C I A L EN F AV ORD E ALGUNO.—Otras veces una cosa que era

mala de suyo o que estaba prohibida por elderecho común, se prohibe de una manera es-

pecial en favor de algunas personas y encimase añade una pena especial. Tal ley, aunque res-

pecto de los delincuentes es penal, respecto de

aquellos cuya defensa se pretende es un privi-legio: tal es el privilegio del canon Si quis con-

cedido a las personas eclesiásticas, y algo pare-cido hay en el cap. Paternarum, y todas las le-

yes que protegen con penas especiales la inmu-nidad eclesiástica pueden colocarse entre estaclase de privilegios.

También suele a veces hacerse una nueva

concesión de una cosa que ya era lícita por elderecho común, no sólo para que la cosa puedahacerse lícitamente, sino también para que los

prelados inferiores no puedan prohibir la. En

efecto, muchas veces el subdito puede haceralgo mientras no lo prohiban, pero su superiorpuede prohibírselo hacerlo: entonces, si obtie-ne permiso especial de un superior mayor, estepermiso tendrá el efecto que se ha dicho, que

es bastante especial.Por últ imo, una concesión así le restituye a

un o al derecho común del que uno había que-

dado excluido por otro camino, por ejemplo si

a un religioso se le concede el privilegio de ape-

lación, que es como un derecho natural peroque a los religiosos les está prohibido comopor derecho ordinario. Acerca de este privilegiopueden verse N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , D E C I O ,ENRIQUE DE SEGUSIO y otros.

9. ALGUNAS VECES SE DA EL P R I V I L E G I OEN GRACIA DEL QUE LO P ID E PARA MAYOR SE-

GURIDAD SUYA O PARA QUITAR UNE S C R Ú P U L O . —Por último, siguiendo a F E L I N O con N I C O L Á S

D E TUDESC H is y otros, hay que añadir que aun-

que el privilegio pueda no conceder nada más

allá del derecho, normalmente no se lo ha de

interpretar así, y esto aunque sea necesario am-pliar el sentido de las palabras cuanto buena-mente sea posible.

Por eso —también normalmente— no se ha

de hacer uso del privilegio de tal forma que no

tenga otro efecto fuera de la certeza o cosa pa-

recida, si no es solamente cuando por la cali-da d de la materia y por las palabras del privi-legio consta que no fue otra la intención de

quien lo concedió, pues si, fácilmente y ate-

niéndose al sentido propio de las palabras, pue-

de tener algún efecto especial más allá del dere-ch o o en contra de él, no habrá que rechazareso: los mismos textos jurídicos explican así los

privilegios en cuan to es posible, como se ve por

el cap. In his y otros parecidos, y la razón del

favor y del beneficio exige esa amplitud en la

concesión, como diremos después más extensa-mente .

Esto confirma también el argumento — tancorriente— con el que muchos suelen deducirque lo que se concede por privilegio, sin él

n o es lícito. Así el cap. Sane dice: Nadie debeco n su propia autoridad adelantarse a tomarpara sí lo que la Iglesia Romana quiso conce-de r a alguno teniendo en cuenta alguna razónespecial. Casi lo mismo se encuentra en los cap.

Petiisti y Non exemplo y en la regla del dere-ch o que dice que no se debe sacar como conse-cuencia lo que excede del derecho común. En

efecto, estos textos y otros parecidos se basanen que el privilegio concede algo especial sin

lo cual o el acto estaría prohibido o el operanteno tendría poder para nacerlo.

Pero este argumento es — digámoslo así—normal , no cierto ni universal, pues vale paracuando consta que el privilegio concede algo pa-

sando más allá de la costumbre o de la ley co-

mún, como enseña G R E G O R I O y como se diceen el cap. Contra mores. Y lo mismo sucedecuando se concede un nuevo poder sin el cualel acto no era lícito.

En cambio, cuando el privilegio se concedeclaramente sólo en gracia del que lo pide parasu mayor seguridad o por razón de su escrú-pulo o duda, entonces ese argumento no prue-

ba, y será necesario que —según he dicho—la materia y las palabras del privilegio sean de

tal naturaleza que no admitan otro efecto.

CAPITULO II

¿E S S US T ANCI AL AL PRIVILEGIO EL QUE SE DÉ

P OR E S CR I T O? SU DI F E R E NCI A DEL R E S CR I P T O,DE LA DI S P E NS A Y DEL B E N E F I C I O

1. RAZÓN PARA D U D A R . — H a parecido nece-

sario tratar este problema para explicar con

exactitud el privilegio tanto en general comoen comparación con otras cosas con las cualesparece tener alguna afinidad.




I N O C E N C I O I dijo en el cap. Quice nesciat: Alos cuáles respondemos no porque creamos que

tú ignores algo, sino para que les instruyas con

mayor autoridad. Todo esto consti tuye un fa-vor especial, puesto que, que el Papa proveaen particular con una particular advertencia,declaración y protección, sin duda es un bene-ficio especial. Un ejemplo excelente lo hay enel cap. Innovamus en el que el Papa recomien-da en particular la seguridad de determinadaspersonas.

8 . Lo QUE ES MALO DE SUYO O ESTÁ PRO-

H I B I D O POR EL DE R E C H O C OMÚ N , A VECES SE

P R O H I B E DE UNA MANERA ESPECIAL EN FAVORD E AL GUNO.— Ot ras veces una cosa que era

mala de suyo o que estaba prohibida por elderecho común, se prohibe de una manera es-pecial en favor de algunas personas y encimase añade una pena especial. Tal ley, aunque res-pecto de los delincuentes es penal, respecto deaquellos cuya defensa se pretende es un privi-legio: tal es el privilegio del canon Si quis con-cedido a las personas eclesiásticas, y algo pare-cido hay en el cap. Paternarum, y todas las le-yes que protegen con penas especiales la inmu-nidad eclesiástica pueden colocarse entre estaclase de privilegios.

También suele a veces hacerse una nueva

concesión de una cosa que ya era lícita por elderecho común, no sólo para que la cosa puedahacerse lícitamente, sino también para que losprelados inferiores no puedan prohibirla. Enefecto, muchas veces el subdito puede haceralgo mientras no lo prohiban, pero su superiorpuede prohibírselo hacerlo: entonces, si obtie-ne permiso especial de un superior mayor, estepermiso tendrá el efecto que se ha dicho, quees bastante especial.

Por últ imo, una concesión así le restituye auno al derecho común del que uno había que-dado excluido por otro camino, por ejemplo sia un religioso se le concede el privilegio de ape-

lación, que es como un derecho natural peroque a los religiosos les está prohibido comopor derecho ordinario. Acerca de este privilegiopueden verse N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , D E C I O ,E N R I Q U E DE S EG U S IO y otros.

9. A LG U NA S VECES SE DA EL P R I V I L E G I OEN GRACIA DEL QUE LO PI D E P A RA MA YOR SE-

GURIDAD SUYA O P A RA QU IT A R UNE S C R Ú P U L O . —Por último, siguiendo a F E L I N O con N I C O L Á S

D E TUDESC H is y otros, hay que añadir que aun-que el privilegio pueda no conceder nada másallá del derecho, normalmente no se lo ha de

interpretar así, y esto aunque sea necesario am-pliar el sentido de las palabras cuanto buena-mente sea posible.

Por eso — también normalmente— no se hade hacer uso del privilegio de tal forma que notenga otro efecto fuera de la certeza o cosa pa-recida, si no es solamente cuando por la cali-da d de la materia y por las palabras del privi-legio consta que no fue otra la intención dequien lo concedió, pues si, fácilmente y ate-niéndose al sentido propio de las palabras, pue-de tener algún efecto especial más allá del dere-ch o o en contra de él, no habrá que rechazareso: los mismos textos jurídicos explican así losprivilegios en cuanto es posible, como se ve porel cap. In his y otros parecidos, y la razón delfavor y del beneficio exige esa amplitud en laconcesión, como diremos después más extensa-mente.

Esto confirma también el argumento — tancorriente— con el que muchos suelen deducirque lo que se concede por privilegio, sin élno es lícito. Así el cap. Sane dice: Nadie debeco n su propia autoridad adelantarse a tomarpara sí lo que la Iglesia Romana quiso conce-de r a alguno teniendo en cuenta alguna razónespecial. Casi lo mismo se encuentra en los cap.Petiisti y Non exemplo y en la regla del dere-ch o que dice que no se debe sacar como conse-cuencia lo que excede del derecho común. Enefecto, estos textos y otros parecidos se basanen que el privilegio concede algo especial sinlo cual o el acto estaría prohibido o el operanteno tendría poder para nacerlo.

Pero este argumento es — digámoslo así—normal, no cierto ni universal, pues vale paracuando consta que el privilegio concede algo pa-sando más allá de la costumbre o de la ley co-mún, como enseña G R E G O R I O y como se diceen el cap. Contra mores. Y lo mismo sucedecuando se concede un nuevo poder sin el cualel acto no era lícito.

En cambio, cuando el privilegio se concedeclaramente sólo en gracia del que lo pide parasu mayor seguridad o por razón de su escrú-pulo o duda, entonces ese argumento no prue-

ba, y será necesario que —según he dicho—la materia y las palabras del privilegio sean detal naturaleza que no admitan otro efecto.

CAPITULO II

¿E S SUSTANCIAL AL PRIVILEGIO EL QUE SE DÉ

POR ESCRITO? SU DIFERENCIA DEL RESCRIPTO,DE LA DISPENSA Y DELBENEFICIO

1. RAZÓN PARA D U D A R . — H a parecido nece-sario tratar este problema para explicar con

exactitud el privilegio tanto en general comoen comparación con otras cosas con las cualesparece tener alguna afinidad.



Cap. II. ¿Essustancial al privilegio el que se escriba? 871

Nada dijimos en la definición del privilegiosobre si debía escribirse, sino únicamente que

era una ley privada: por eso con razón puedepreguntarse si es una ley escrita o —lo que eslo mismo— si, para la validez o efecto del pri-vilegio, se requiere el que se escriba.

Y la razón para dudar puede tomarse del LI-BRO 6.°, el cual a los privilegios los pone entrelas cosas que deben ponerse por escrito, y aduceel cap. Porro porque en él se dice que se debenexaminar los privilegios para guardar su tenor.A lo mismo favorece también el cap. Contra

mores: O defenderse con privilegios escritos

A esto se añade que a veces —por especial gra-cia del Papa— se concede que, habiéndose dadode palabra, sean válidos en conciencia; luegoes señal de que de suyo no son válidos.

2 . NO PERTENECE A LA SUSTANCIADEL PRI-VILEGIO EL QUE SE E S C R I B A . — A pesar de ello,hay que decir que no pertenece a la sustanciadel privilegio el que se escriba.

Así se encuentra en el cap. Institutiones, enel que la G L O S A lo hace notar; en la CLEMEN-

TINA Dudum: Las gracias o privilegios conce-

didos de palabra o por escrito, en que tambiénlo hacen notar la GLOSA y los doctores; en laEXTRAVAGANTE Etsi dominici: Tanto de palabra

como por escrito, haciendo después un escrito

o no, y de nuevo: Las que suceda que se conce-dan en adelante de cualquier manera de pala-

bra, por escrito, etc. Y lo mismo enseñan —bajoel nombre de gracia— I N O C E N C I O , NICOLÁS DE

T U D E S C H I S , AZPILCUETA, F E L I N O , D E C I O y

SI L V E STR E .

La razón es que no existe ninguna ley posi-tiva que, para validez o efecto del privilegio,requiera el que se escriba, ni tampoco es estonecesario por la naturaleza de la cosa, pues bas-ta la voluntad y el poder del príncipe suficien-temente manifestados; ahora bien, como des-pués diremos, pueden manifestarse de palabra opor la costumbre.

Confirmación: El privilegio es una ley; ahorabien, a la sustancia de la ley no pertenece —se-gún se dijo antes— el que se escriba, ni, tra-tándose del privilegio, hay ninguna razón espe-cial para ello. Confirmación: Las dispensas ypermisos pueden concederse sin que se escriban;luego también el privilegio, pues la misma ra-zón hay.

Por último, es regla de los juristas que todaslas disposiciones pueden darse de palabra, yeso —como se deduce de los doctores citadosy de A Z P I L C U E T A — por el derecho positivo norequiere el que se escriban, y con razón, pues

la palabra no es de suyo un signo menos eficazque la escritura, por más que no sea un signo

tan permanente y, por tanto, tan a propósitopara los otros efectos, sobre todo para la per-

petuidad y para la prueba; ahora bien, estascondiciones no pertenecen a la sustancia del pri-vilegio; luego tampoco la escritura, pues —se-gún se ha dicho— no existe ninguna ley positivaque la exija.

3 . Ni se opone a esto último el dichocap. Contra mores, pues de él a lo sumo pue-de deducirse que en la causa de que allí se tra-taba fue necesario el instrumento escrito paraprobar el privilegio, pero de eso no puede dedu-cirse que fuese necesario para su sustancia: sonestas cosas muy distintas, y de una cosa dis-tinta no puede deducirse nada para otra.

Este es también el sentido en que se ha deentender la GLOSA que se ha citado: no enu-mera solamente los casos en que para la sus-tancia del acto o de la disposición es necesarioque se escriba, sino aquellos en que eso es ne-cesario para la prueba; más aún, al fin añadeque no en todos ellos es necesario que se escri-ba en absoluto sino sólo normalmente, o comocosa mejor, o para que la prueba resulte másfácil y más cierta.

De esta manera el instrumento escrito puedeser necesario para probar el privilegio no abso-lutamente, sino como cosa mejor —según am-

pliamente interpretan y prueban DECI O y F E L I -N O — , o no en el fuero de la conciencia sinoen el fuero judicial en los sitios en que el de-recho positivo exija esa clase de prueba. Así,Luis G Ó M E Z y G I G A N T E interpretan que la RE-

GL A DE LA CANCILLERÍA que dice que la gracia

del Papa a nadie favorece si no se ha dado por

escrito, se entiende en el fuero judicial, no enel de ia conciencia; lo mismo dicen de las dis-pensas, y la razón es la misma para los pri-vilegios.

4. E F E C T O DE SOLA LA F Ó R M U L A Hágase

PRONUNCIADA POR EL P A P A . — C u e n t a n allí quecierto varón, docto y experimentado en la curia,pensó lo contrario: que una gracia concedidapor el Papa mediante sola la fórmula Hágase,

no se entiende que quede concedida de una ma-nera absoluta, sino sólo en orden a la expedi-ción de un documento escrito, y que, por tanto,queda como en suspenso hasta que se escribaauténticamente en el documento. Sin embargo,se apartan de su opinión y acumulan en contrade ella varios textos, los cuales sirven para con-firmar la tesis que hemos establecido.

Lo que aquel autor afirma —a saber, quela fórmula Hágase no concede la gracia de una

manera absoluta y desde aquel momento sinosólo bajo la condición de que se expida el




docum ento escrito— , él no lo prueba suficien-temente con la ley escrita ni con la costumbre,y lo contrario lo enseñan comúnmente los doc-

tores y está admitido por el uso al menos enel fuero de la conciencia.

Por eso, cuando las leyes quieren que las gra-cias no tengan valor para algún efecto si no seescriben, lo declaran en particular, como constapor las EXTRAVAG ANTES y por e l TRID EN TINO :éste, cuando quiere que para algún permiso seanecesario el que se escriba, lo declara en par-ticular. Luego, por el contrario, mediante el ar-gumento del caso especial se deduce que, cuan-don no se declara eso, no es necesario que seescriba; ahora bien, tratándose del privilegio,en ninguna par te se declara tal necesidad. •

5. Tampoco se ha de confundir el privilegiocon el rescripto beneficial, pues — com o dirédespu és— son cosas muy distintas , y, por tan-to , aunque, tratándose de los beneficios, estéprohibido disfrutar de la gracia antes de haberobtenido el escrito en que se la concede — comose dice en las EXT RA VA G A NT ES y entre otrospasajes que cita A Z O R , a quien citaremos másabajo— , sin embargo , esa prohibición no alcan-za a los privilegios, y, por tanto, tratándose deellos, no es necesario el documento escrito.

Si para probar el privilegio en el fuero exte-rior es absolutame nte necesario el escrito, lo dis-cuten ampliamente los juristas, que es a quie-

nes les toca esto, y puede verse en el A B A Dco n B A L D O , F E L I N O , A G U S T Í N B E R Ó y D E C I O .Su solución es que para probar el privilegio,normalmente es necesario el escrito, pero quealgunas veces — com o hacen notar siguiendo alcap. Cum olim— puede probarse con test igos.

Esto parece admitirse sobre todo cuando al-guna vez se obtuvo el instrumento y casual-mente desapareció, o también tratándose de pri-vilegios que no ceden en perjuicio de un tercero,pues no estando prohibida esta prueba por nin-guna ley positiva, parece que es un favor, cuyainterpretación — por consiguiente— se ha de

ampliar cuando no media perjuicio de otra per-sona y sobre todo si alguna costumbre inclinaya a ello.

6 . INT ERP RET A C IÓ N DE LOS INDU LT OS CON-CEDIDOS A L O S M E N D I C A N T E S. — D e esto se debededucir también el sentido en que se han deentender los indultos de los Papas que a losreligiosos mendicantes les conceden que puedandisfrutar de todas las gracias que se les hayanconcedido sea por bulas, sea por breves o depalabra, tal como se encuentran en los librosde la orden, sólo en el fuero d e la concienciay para mayor seguridad de las conciencias. A sí

se lo concedió a los Menores L E Ó N X, comoaparece en el Suplemento de la concesión y enel Compendio de los Menores.

Puede entenderse que esta gracia — como in-dican las palabras para mayor seguridad de lasconciencias— se concedió únicamente para hacerdesaparecer las dudas que pueden nacer de lavariedad de opiniones. O ciertamente esa graciapuede tener algún efecto si advertimos que, aun-que el documento escrito no sea necesario parahacer uso del privilegio en el fuero de la con-ciencia, pero sí es necesario para que les cons-te de él — por u n camino y por una razón sufi-ciente— a todos y a cada uno de cuantos deb enusar de él.

Pues bien, como podía ser muy incierto qué

conocimiento de la concesión es suficiente, poreso el Papa, para tranquilizar las conciencias,señala el modo y dice que basta el que se hayaconcedido por bulas o breves o de palabra, yañade tal como se encuentran en los libros dela orden: así pues, quiere que baste el que enlos libros de la orden quede memoria de talesprivilegios. Y para que nadie pudiese dudar so-bre si algunos de ellos estaban mal interpre-tados y estaban puestos allí por error o si re-sultaban ya anticuados, añade que él, paramayor seguridad de las conciencias, los concedede nuevo; así se cuenta en los lugares que sehan aducido.

7 . E L R E S C R IP T O L L E V A C O N SI G O — I N T R Í N -SECAMENTE— EL QUE SE ESCRIBA . Con estOse entiende fácilmente lo que he puesto en se-gundo lugar en el título del capítulo, a saber,en qué se diferencia el privilegio del rescripto,pues por lo dicho, al punto aparece que existealguna diferencia.

En efecto, el privilegio no requiere el quese escriba, según se ha dicho; en cambio, el res-cripto lleva eso consigo intrínsecamente: así lodice el mismo nombre, según el C Ó D I G O , en elque para el rescripto se exige no cualquier es-

critura, sino la escritura auténtica original.Más aún, si se atiende rigurosamente a los

elementos componentes de la palabra, el res-cripto parece exigir el que haya sido escrito unay otra vez: esto podría decirse ante todo de losrescriptos apostólicos, pues — como dice laG L O S A del cap. Ad audientiam— pasa por lasmanos y madura lentamente.

Pero no es ese el origen del nombre, sinoque éste es más antiguo y usado en el derechocomún , y se llamó rescripto, es decir — comoquien dice— respuesta escrita, y por antoma-sia se llamaron así — según el DIGESTO— la s



Cap. II. ¿Es sustancial al privilegio el que se escrib a? 873

respuestas de los emperadores a las dudas sobreel derecho que se les preguntaban. Y como larespuesta del príncipe hace ley — según se dijoantes en los libros 3 ." y 4.°— , por eso a vecesse dice que el rescripto contiene derecho escri-to , entiéndase derecho común o entre las parteso respecto de aquel a quien se concede, como— citando a otros autores más— dice R O Q U EC U R C I O en el tratado sobre el cap. Cum tanto.

8 . U NO ES EL RESC RIPTO DE JUSTICIA YOTRO EL DE GRACIA; EN QUÉ CONSISTEN. Pero

esta diferencia por una parte es muy material,y por otra no es general: la respuesta del prín-cipe podría darse no por escrito y tener la mis-ma fuerza si él quisiera; y los privilegios lo másfrecuentemente se conceden por escrito, y si el

superior quisiera — y como es evidente— po-drían concederse así de forma que, de no serasí, no valieran.

Otra diferencia hay además entre el privile-gio escrito y el rescripto: según el uso del dere-cho canónico y del civil, rescripto es un nombregeneral que incluye el privilegio escrito y otrasmuchas cosas que no son privilegios.

Por eso suele distinguirse un doble rescripto:el de justicia y el de gracia. De justicia es elque se da, o para explicar el derecho, o paralos juicios, o sea, para juzgar entre las partes:este rescripto manifiestamente se diferencia delprivilegio, pues el rescripto de justicia se daconforme al derecho común, sea para interpre-tarlo, sea para ejecutarlo debidamente, y en cam-bio el privilegio — com o dijimos en su defini-ción— se da más bien en contra o pasando másallá del derecho.

9 . SUB DIVISIÓN DEL RESCR IPTO DE GRA-CI A . —E l rescripto de gracia puede subdividirseen el que versa sobre cosas y el que versa sobreacciones de los hombres.

El primero es para conferir un beneficio oun don gratis: puede llamarse rescripto de he-cho más bien que de derecho, y se diferencia

del privilegio en que no es una ley privada y— al revés del privilegio— no da propiamentepoder para hacer algo en contra o más allá delderecho. Tales son en derecho canónico los res-criptos que se llaman beneficíales y que se danpara dar y quitar y para otras disposiciones re-lativas a los beneficios eclesiásticos.

Estos rescriptos parecen coincidir con los res-criptos de justicia en que — si no se dice otracosa expresam ente— se entiende q ue se con-ceden en conformidad con el derecho común;y se llaman gracias porque los beneficios ecle-siásticos se dan gratis.

A estos rescriptos corresponden en el derechocivil aquellos por los que — según el C Ó D I G O —los emperadores dan beneficios, dignidades, ad-ministraciones, etc.

Finalmente, tratándose de los rescriptos be-neficíales y para conseguir el efecto de las gra-cias beneficíales concedidas por el Papa, lanecesidad de que se escriban es mayor que tra-tándose de los privilegios, porq ue — com o dire-mos en otro lugar y ya lo tocó suficientementeA Z O R — , los Papas mismos así lo dispusieron.

La otra clase de rescripto de gracia se refie-re al derecho de obrar , y — según la opiniónd e F E L I N O y d e N I C O L Á S D E T U D E S C H I S — , enél entra el privilegio escrito. Pero este rescriptode gracia es más amplio que el privilegio, puesen él entran otras gracias o dispensas que noson privilegios.

1 0. COMU NMENT E S E JU ZG A QU E LA DISP EN-PENSA Y EL PRIVILEGIO SON DISTINTOS. Como

explicación de esto, puede preguntarse ademássi la dispensa es un privilegio o si se diferenciade él, pues coincide con él en que también ellaes una gracia y favor, y no sólo al margen, sinotambién en contra de la ley.

Sin embargo, comúnmente se juzga que sondiferentes, según enseñan M A N D O SI y R E B U F F E ,que aducen otros autores. Y la diferencia la po-nen en que para la dispensa se requiere causa,no así para el privilegio.

Pero esto segundo no es verdad en general,porque tampoco los privilegios contrarios al de-recho pueden darse sin causa — como verem osdespués — , ya que la misma razón existe paraellos que para la dispensa, o incluso mayor pordañar más al derecho común. Por consiguiente,la misma diferencia podría establecerse entre

los privilegios, pues unos requieren causa yotros no.Más aún, también de la dispensa — según se

ha visto antes — se dice a veces que se concedesin causa. Por eso dicen otros que la dispensaes un privilegio y que únicamente se diferenciadel privilegio entendido en general como una



L ib . VIII. La ley humana favorable 874

espede del género, y que del privilegio que escontrario al derecho no se diferencia en nada.Esto insinúa SI L V E STR E , pues hablando del pri-vilegio contrario al derecho, pasa a hablar dela dispensa.

Pero, sin embargo, si nos fijamos en la ma-nera general de expresarse, no toda dispensapuede llamarse propiamente privilegio.

En efecto, frecuentemente se concede la dis-pensa para un solo acto, por ejemplo, para con-traer matrimonio o para algo parecido; ahorabien, esa dispensa no puede llamarse propia-mente privilegio, porque no es una ley privada,ya que no se establece en forma de ley no cons-tituyend o como n o constituye ningún- derechopermanente; luego así como un precepto tem-poral no es ley, tampoco una concesión para

un solo acto en contra de la ley se llamará pro-piamente privilegio.Asimismo, el permiso que a mí se me da una

vez para hacer algo una vez en contra o al mar-gen de la regla, no podrá llamarse propiamenteprivilegio.

Tampoco la dispensa de una irregularidad ode otro impedimento canónico parecido pareceque pueda llamarse privilegio, pues sólo es lasupresión dé un defecto, una vez suprimido elcual, aunque el dispensado pueda hacer lícita-mente muchas cosas que antes no podía, sinembargo, ya no obra por privilegio sino con-

forme al derecho común, porque ya no es irre-gular: ¡también uno a quien se le ha absueltode una censura puede hacer o recibir muchascosas que antes no podía, y, sin embargo, nadiedirá que la absolución es un privilegio sino unbeneficio que quita el defecto, quitado el cuallas otras cosas le son lícitas por el derecho co-mún!

Por consiguiente, sólo podrá llamarse privi-legio aquella dispensa que se concede en formade ley privada para obrar ordinariamente y quese establece en contra de un derecho comúnhaciendo uso del derecho privado establecidopor esa concesión. De tal privilegio puede decir-se que es como una dispensa permanente, y que,por tan to, cuanto la dispensa es mayor — o másbien por ser una dispensa múltiple y perma-nente— requiere una causa tanto mayor. Poreso, todas las condiciones requeridas para la dis-pensa serán también necesarias para ese privi-legio, y por la misma razón poco es lo que acer-ca de él vamos a decir ahora, pues lo que sedijo en el libro 6.° sobre la dispensa es co-mún a él .

1 1 . N o ES EXACTAMENTE LO MISMO UN PRI-VILEGIO DE GRACIA Y UN BENEFIC IO. D e es tose deduce — finalmente— en qué son compa-rables un privilegio de gracia y un beneficio:no son exactamente lo mismo de forma que délo mismo el uno que el otro, sino que el pri-vilegio es como una especie de gracia.

En efecto, todo privilegio puede llamarse gra-cia o beneficio, como es claro, pues — segúnhemos demostrado— es un favor, y un favordel príncipe es un beneficio suyo.

Asimismo, el privilegio no suele deberse, ypor esta razón se concede gratis y en consecuen-cia es una gracia, y, por tanto, si el privilegioes escrito, será un rescripto de gracia.

Por el contrario, no toda gracia o beneficiodel príncipe es privilegio, pues toda dispensa

es gracia y beneficio, y, sin embargo, no todadispensa es privilegio, según he dicho.Todo esto podrá servir para interpretar las

leyes que hablan de los rescriptos y para vercómo se han de aplicar a los privilegios tambiénescritos: lo que se refiere a la naturaleza gene-ral del rescripto será aplicable al privilegio, perono lo propio del rescripto riguroso que contie-ne derecho común y lo explica, pues en estoel privilegio tiene su naturaleza especial. Estaes la manera como se ha de juzgar también delas otras cosas.

CAPITULO III

DIVISIÓN DEL PRIVILEGIO EN REAL Y PERSONAL

1. U na vez explicada la noción general deprivilegio, es preciso explicar las distintas for-mas y — como quien dice— especies de privile-gios, pues esto es muy necesario para entenderlas leyes y los indultos.

En primer lugar, el privilegio puede dividirseen divino y humano, como puede verse enA N T Ó N .

Llama divino al que concede Dios mismo, quefue el que se cree que estuvo en uso con rela-ción a la comunidad del pueblo de Dios poruna concesión general al margen del derechonatural .

Tal fue — según opiniones admitidas— en laantigua ley la facultad de repudiar a su mujer,y también en la ley natural la licencia para te-ner varias esposas viviendo cada una de ellas.Y en el mismo capítulo puede incluirse ahorael poder que algunas veces se da a una persona




espede del género, y que del privilegio que escontrario al derecho no se diferencia en nada.Esto insinúa SILV ESTRE, pues hablando del pri-vilegio contrario al derecho, pasa a hablar dela dispensa.

Pero, sin embargo, si nos fijamos en la ma-nera general de expresarse, no toda dispensapuede llamarse propiamente privilegio.

En efecto, frecuentemente se concede la dis-pensa para un solo acto, por ejemplo, para con-traer matrimonio o para algo parecido; ahorabien, esa dispensa no puede llamarse propia-mente privilegio, porque no es una ley privada,ya que no se establece en forma de ley no cons-tituyend o como n o constituye ningún- derechopermanente; luego así como un precepto tem-poral no es ley, tampoco una concesión para

un solo acto en contra de la ley se llamará pro-piamente privilegio.Asimismo, el permiso que a mí se me da una

vez para hacer algo una vez en contra o al mar-gen de la regla, no podrá llamarse propiamenteprivilegio.

Tampoco la dispensa de una irregularidad ode otro impedimento canónico parecido pareceque pueda llamarse privilegio, pues sólo es lasupresión dé un defecto, una vez suprimido elcual, aunque el dispensado pueda hacer lícita-mente muchas cosas que antes no podía, sinembargo, ya no obra por privilegio sino con-

forme al derecho común, porque ya no es irre-gular: ¡también uno a quien se le ha absueltode una censura puede hacer o recibir muchascosas que antes no podía, y, sin embargo, nadiedirá que la absolución es un privilegio sino unbeneficio que quita el defecto, quitado el cuallas otras cosas le son lícitas por el derecho co-mún!

Por consiguiente, sólo podrá llamarse privi-legio aquella dispensa que se concede en formade ley privada para obrar ordinariamente y quese establece en contra de un derecho comúnhaciendo uso del derecho privado establecidopor esa concesión. De tal privilegio puede decir-se que es como una dispensa permanente, y que,por tanto, cuanto la dispensa es mayor —o másbien por ser una dispensa múltiple y perma-nente— requiere una causa tanto mayor. Poreso, todas las condiciones requeridas para la dis-pensa serán también necesarias para ese privi-legio, y por la misma razón poco es lo que acer-ca de él vamos a decir ahora, pues lo que sedijo en el libro 6.° sobre la dispensa es co-mún a él .

1 1 . N o ES EXACTAMENTE LO MISMO UN PRI-VILEGIO DE GRACIA Y UN BENEFIC IO. D e es tose deduce —finalmente— en qué son compa-rables un privilegio de gracia y un beneficio:no son exactamente lo mismo de forma que délo mismo el uno que el otro, sino que el pri-vilegio es como una especie de gracia.

En efecto, todo privilegio puede llamarse gra-cia o beneficio, como es claro, pues —segúnhemos demostrado— es un favor, y un favordel príncipe es un beneficio suyo.

Asimismo, el privilegio no suele deberse, ypor esta razón se concede gratis y en consecuen-cia es una gracia, y, por tanto, si el privilegioes escrito, será un rescripto de gracia.

Por el contrario, no toda gracia o beneficiodel príncipe es privilegio, pues toda dispensa

es gracia y beneficio, y, sin embargo, no todadispensa es privilegio, según he dicho.Todo esto podrá servir para interpretar las

leyes que hablan de los rescriptos y para vercómo se han de aplicar a los privilegios tambiénescritos: lo que se refiere a la naturaleza gene-ral del rescripto será aplicable al privilegio, perono lo propio del rescripto riguroso que contie-ne derecho común y lo explica, pues en estoel privilegio tiene su naturaleza especial. Estaes la manera como se ha de juzgar también delas otras cosas.

CAPITULO III

DIVISIÓN DEL PRIVILEGIO EN REAL Y PERSONAL

1. Una vez explicada la noción general deprivilegio, es preciso explicar las distintas for-mas y —como quien dice— especies de privile-gios, pues esto es muy necesario para entenderlas leyes y los indultos.

En primer lugar, el privilegio puede dividirseen divino y humano, como puede verse enA N TÓ N .

Llama divino al que concede Dios mismo, quefue el que se cree que estuvo en uso con rela-ción a la comunidad del pueblo de Dios poruna concesión general al margen del derechonatural .

Tal fue —según opiniones admitidas— en laantigua ley la facultad de repudiar a su mujer,y también en la ley natural la licencia para te-ner varias esposas viviendo cada una de ellas.Y en el mismo capítulo puede incluirse ahorael poder que algunas veces se da a una persona



Cap. III. División d el privilegio en real y persona l 875

—mediante una inspiración interna del EspírituSanto— para hacer algo en particular, pues aese poder, en el derecho se lo llama a veces ley

privada: así en los capítulos Duae sunt leges,Dixit Dominus y Si non licet.

Esta inspiración o ley privada a veces no escontraria a los preceptos, sino que eleva al hom-bre a hacer algo más perfecto por encima deellos: entonces no merece el nombre de privi-legio sino de auxilio especial, y puede admi-tirse sin peligro, por más que siempre se ne-cesita prudencia.

Pero otras veces se sale de lo común —porejemplo, cuando la tuvo Sansón para matarse—,y tal ley privada, aunque a veces suela darsepor don del Espíritu Santo, sin embargo, es muypeligrosa si no se examina con mucha diligen-cia y sobre todo conforme a la regla y a lasnormas eclesiásticas. Así los cap. Nisi cum pri-dem y Cum ex iniuncto, y pueden leerse tam-bién S A N T O T O M Á S y T O M Á S D E V I O .

2 . El privilegio divino, así entendido, máses una dispensa o más bien un cambio reali-zado en la materia de la ley natural; antes sehabló de ésta.

Además, la primera clase de tal dispensa yano es usual; cómo fue antiguamente, se estudiaen el tratado del Matrimonió.

La segunda clase de dispensa es rarísima y

entra en el instinto divino de que hablaremosen el tratado de la Fe y de la Profecía.Además de estos, también suelen llamarse pri-

vilegios divinos los que Cristo concedió a suIglesia, a su vicario el Papa o al orden clerical.Pero estos no son privilegios en el sentido enque ahora tratamos de ellos: lo primero, por-que aunque sean dones especiales, su origen noes una ley privada, sino el derecho divino co-mún y ordinario de la ley de gracia y comoconnatural a la Iglesia de Cristo tal como Ella instituyó, y así no son dones al margen delderecho, sino conforme al derecho, al cual con-tienen en sí mismos; y lo segundo, porque ahorano tratamos de la ley divina, sino de la humana.

3 . D I V I S I Ó N D E L P R I V I L E G I O H U M A N O ENREAL Y PERSONAL; SU DEFINICIÓN. A sí q u e—dejando los privilegios divinos— el humanosuele dividirse en real y personal.

Esta división se insinúa en el cap. Mandata:No lo concedemos al lugar sino a la persona,aunque ahí no se trata de un privilegio pro-piamente dicho, sino de una delegación ponti-ficia, pero la razón es la misma. Y casi las mis-mas palabras se encuentran en el D I G E S T O enla ley Privilegia en que se dice: De los privile-

gios, unos son de la causa, otros de la persona.Y lo mismo se encuentra claramente en la leyForma. Y en las mismas leyes se insinúa bas-

tante que esa división es suficiente, pues aunquesuelen añadirse otras partes, según diré ense-guida pueden reducirse a estas.

Así que se llama privilegio real al que se con-cede directamente a una cosa, cargo o condi-ción distinta de la persona; y personal al quese dirige inmediatamente a la persona por ra-zón de ella misma. También los diezmos —y lomismo el entredicho— suelen dividirse en rea-les y personales. Por eso, como lo hicimos enotro lugar tratando de ellos, también ahora hayque advertir que, aunque todo privilegio prin-cipalmente y como en último término se dirigea la utilidad, uso o disfrute de alguna persona

—ya que, lo mismo que las leyes, también losprivilegios se dan únicamente en utilidad o enfavor de los hombres—, sin embargo, el frutoy utilidad del privilegio con frecuencia versa alas inmediatas sobre cosas, por ejemplo, sobrefincas, casas, mercancías, oficios y otras cosassemejantes mediante las cuales la utilidad re-dunda en la persona que tiene tal cosa o dig-nidad o que vive en tal lugar.

Por eso, para distinguir esos dos miembros,es preciso distinguir bien la persona que gozadel privilegio del sujeto al cual —como quiendice— va adherida inmediatamente la inmuni-

dad del privilegio, pues esa división no se basaen la persona entendida en el primer sentido—en ese sentido todos los privilegios puedenllamarse personales o, mejor dicho, de las per-sonas—, sino que la razón de ambos miembrosy su distinción se ha de basar en la cosa o enla persona entendidas en el segundo sentido.

En efecto, si el privilegio va adherido a unacosa distinta de las personas y por medio deella pasa al dueño o posesor de la cosa, el pri-vilegio es real, por ejemplo, la inmunidad deun templo, la servidumbre o el tr ibuto inherentea una finca o a una fuente. En cambio, si lainmunidad del privilegio es inherente a la per-sona misma inmediatamente y como por razónde ella misma, y se le ha concedido a ella enesta forma, entonces es personal.

Pero puede suceder que, aunque el privilegiono vaya adherido a una cosa existente fuera dela persona, con todo, no esté en la persona mis-ma si no es por razón de alguna condición in-herente a ella, como por razón de su dignidad—episcopado, estado clerical, principado, docto-rado, etc.—, por razón de su cargo u oficio—juez, soldado, estudiante—, por razón de sunecesidad —menores, pobres, etc.—, por razónde una acción suya —causa pía, etc.—.




Tratándose de estos privilegios, puede dudar-se si son personales o reales, y parece que se

debe atender a la calidad de la condición a laque el privilegie» se cree que va inmediatamenteadherido: si la condición es de suyo perpetua yse trasmite por sucesión o por unión a un cuer-po perpetuo, a ese privilegio se lo tiene porreal, puesto que se trasmite y perdura con lacosa misma, como es el privilegio del episco-pado, del cardenalato, del senado, y otros pa-recidos; pero si la condición es en sí mismatemporal o al menos termina con la persona,el privilegio será tenido por personal, y eso apesar de que a veces tiene mucho de real y poreso se llama mixto.

4. MANERA DE CONOCER SI UN PRIVILE GIOES IN H EREN TE A LA P ERSO N A O A LA CO SA .Suele preguntarse cómo se puede conocer si unprivilegio es inherente a la persona o a la cosa.

Sobre este punto escriben mucho los juristasa propósito del D I G E S T O . Nosotros por nuestraparte decimos —brevemente— que se debeatender a tres o cuatro cosas: la clase de per-sona a la que se hace la gracia, la razón o causaque mueve a la concesión, la cosa de que setrata y sobre la cual versa la inmunidad delprivilegio, y —por último— las palabras delprivilegio.

Acerca de la persona hay que advertir que hayuna persona propiamente dicha —como es unhombre— y otra moral, que suele l lamarse tam-bién cuerpo místico, como es una ciudad, unareligión, un colegio, un monasterio, una univer-sidad, y cosas parecidas. Pues bien, si el pri-vilegio se concede directamente a una personamoral, eso basta para que el privilegio sea realpor ser perpetuo —conforme a la ley Formadel D I G E S T O ^ , puesto que tal persona morales perpetua, conforme a la ley Proponebaíurtambién del D I G E S T O .

Y esto vale, tanto si el privilegio se concedeal cuerpo para uso de todo el cuerpo en formade universidad reunida en unidad, como si sele concede para uso de cada uno de los miem-bros de tal cuerpo por razón del todo y encuanto que son miembros de tal cuerpo, es de-cir, en cuanto que son ciudadanos o religiosos,pues —como se dice en el DIGESTO— tambiénsi se concede de este modo, se juzga que seconcede directa y primariamente a tal cuerpomístico, el cual es una cosa perpetua por su-cesión continua, y por eso tal privilegio es realy perpetuo.

5 . Si la persona a quien se concede el pri-vilegio es una person'a física, no por eso el

privilegio es personal, sino que hay que dis-tinguir. A veces la persona es particular, perootras yeces es una clase de personas, como losmenores, los maridos, las esposas, y otras per-sonas semejantes: ambos privilegios pueden lla-marse personales, como observa BARBOSA conLA SIO .

Lo primero es evidente, pues tal privilegioes inherente a sola esa persona y termina comoella —condición la más propia del privilegiopersonal, como aparece por el dicho cap. Privi-legia— y, por tanto, no pasa a los herederos,como se dice en las leyes Maritum, Quia tale yForma, y muy bien en la ley Sordidorum de lC Ó D I G O .

La razón de lo segundo es que tal privilegio,bajo ese nombre común, se concede a cada unade las personas físicas no por razón de la comu-nidad de tales personas o del cuerpo místico queellas compongan, sino por razón de ellas mis-mas, y tal como está en cada una de ellas leaprovecha a ella sola y se extingue con ella, queson las condiciones del privilegio personal.

Pero como este privilegio —concedido así encomún a una determinada clase de personas—es moralmente perpetuo, porque bajo ese t í tu-lo común nunca pueden faltar individuos en los

cuales se conserve ese privilegio, es muy seme-jante al privilegio real y algunos lo llaman así.6. Tam bién es atendible otra razón: que en

ese caso el privilegio parece que se concede notanto a la persona cuanto a determinada condi-ción existente en la persona: por ejemplo, almenor, por su falta de edad, se le da el privile-gio de la restitución; a los mayores, por suausencia por causa del estado, lo del D I G E S T Oex quibus causis maioris, etc.; a las esposas seles da el Velleyano por razón de su estado y desu sujeción; a los hijos el Macedoniano por untítulo parecido. Semejantes privilegios más pa-recen concedidos a la causa o a la cosa misma,y por esta parte se les puede tener por realeslo mismo que a los privilegios de las causaspías, de los estudiantes, de los doctores, y otrossemejantes, según el D I G E S T O .

Mas no hay por qué preocuparse del nombrecuando la cosa es clara. En efecto, por lo quetoca a la doctrina moral, tales privilegios, con-siderados en sí mismos y en relación con todala clase de tales personas, siguen en todo ma-nifiestamente la naturaleza y la condición delprivilegio real; pero considerados en su aplica-ción a cada persona particular contenida en la



Cap. III. División del privilegio en real y personal 877

clase, siguen la condición y la doctrina del pri-

vilegio personal: este es el pensamiento de los

doctores citados y lo que prueba la razón adu-

cida.Con esto queda claro que a esa divisiónse reducen suficientemente todas las especiesde privilegios que con otros nombres enume-ran E NR IQUE DE S E GUS IO, ANT ÓN. , S IL VE S T R E ,Á N G EL DE C H I A V A S O y otros que tratan de las

distintas clases de privilegios.7 . Así que por parte de la persona puede

conocerse cuándo un privilegio es personal o

real; pero esto no basta, sobre todo cuando el

privilegio se da a una persona física e indivi-dual, ya que esto no es suficiente para que a

un privilegio se lo haya de tener por personalsegún la ley Iuris gentium del D I G E S T O : Las

más de las veces a una persona se la mete enun pacto no para hacer un pacto sino para ma-

nifestar con quién se ha hecho el pacto, etc.,

y por eso se añade allí que hay que examinarla intención de los contrayentes. Pues lo mismosucede también en el privilegio: muchas vecescon la persona va unida una cosa o dignidado una causa semejante, y por eso es precisofijarse en la intención del que lo concede paradistinguir a quién se concede ante todo el pri-

vilegio.

Pues bien, para distinguir esto, añadimos un

segundo elemento al que hay que atender, que

es la causa por la cual se da principalmente elprivilegio: si la causa es la persona misma o una

condición inherente de suyo a ella, el privilegioes personal; pero si es una dignidad u otra cosao causa que no va unida a la persona, el pri-

vilegio es real.Esta regla la señalan B A L D O , R O M Á N , P E D R O

DE A N C H ARAÑO y otros que cita BARBOSA, y

parece que se encuentra en la dicha ley In óm-

nibus causis y en el otro principio de que en

toda disposición —como todo el mundo sabe—se ha de atender principalmente a la causa prin-cipal e inmediata más que a la remota.

8. DIF IC UL T AD AC E R C A DE LA REGLA QUE

S E H A DADO.—Esta regla, sin embargo, no ca-

rece de duda, pues a veces el motivo principalpara conceder el privilegio es la condición de

la persona —por ejemplo su dignidad o méri-t o — , y, sin embargo, en atención a eso, el pri-

vilegio se concede principalmente a la cosa, por

ejemplo, cuando el rey a un conde, por insig-nes victorias conseguidas en la guerra, concedeel privilegio de príncipe mayor —los que en

España llaman Grandes— no sólo para su per-

sona sino también para su dignidad o condado:este privilegio es real aunque se conceda en

atención a la persona; y, por el contrario, aun-

que el privilegio se conceda principalmente enatención a la dignidad, si se concede para la

persona, es sólo personal, como se ve por la

ley Sordidorum: Porque no puede ser perpetuolo que consta que hemos concedido no a las co-

sas sino a las personas en atención a su digni-da d y a sus servicios de armas.

9. S OL UC IÓN DE LA DIFICULTAD.—Respon-

do que lo que el argumento prueba es que, paradistinguir entre estos privilegios, a lo que prin-cipalmente hay que atender es, no al motivodel operante, sino al objeto —digámoslo así—próximo al cual dirigió su intención cuando qui-

so conceder el privilegio. En efecto, el príncipeque concede el privilegio hace con su voluntadque la privilegiada sea la persona u otra cosa;luego la que es hecha sujeto propio al que

—como quien dice— se adhiere la inmunidaddel privilegio es la que, respecto de la voluntadconcediente, fue objeto próximo de tal conce-

sión.Este es el sentido en que yo interpreto las

palabras de la ley In ómnibus, que dicen así:

En todas las causas, cuando la que da lugar al

beneficio es la condición de la persona, al faltarella se extingue también el beneficio: el que

la condición de la persona dé lugar al beneficioentiendo que es lo mismo que preparar y hacercapaz a la persona para ser como el sujeto pró-

ximo del beneficio o del privilegio. Y de una

manera semejante —aunque al revés— añade:En cambio, cuando la clase de acción lo requiere,dando a entender que el favor inherente a la

acción, y, por tanto , el privilegio, es real.Por este texto podemos explicar con otraspalabras la misma cosa: Si la intención del que

dio el privilegio fue favorecer a la persona, el

privilegio es personal; en cambio, si su inten-ción fue favorecer a la causa, a la dignidad y

a cosas semejantes, el privilegio es real sea cualsea el motivo —intrínseco o extrínseco— que

le indujo a la una o a la otra intención, pues—según he dicho— el que concede el privile-gio obra lo que quiere sea cual sea el motivoque le mueva.

Y opino que este es el pensamiento de los

juristas cuando dicen que el origen de la dife-rencia hay que buscarlo no en la causa impul-siva, sino en la principal y próxima. A pesarde todo, hay que tener muy en cuenta la cau-

sa motiva, pues sirve mucho para conocer la

intención del que concede el privilegio, y por

ella es por la que muchas veces se ha de con-

jeturar la manera como el privilegio se dirigea la cosa o a la persona. Esto quedará claro por

lo que vamos a decir.1 0 . ¿CÓMO CONOCER LA INTENCIÓN DEL

-QUE CONCEDE EL PRIVILEGIO?—Queda por ex-

plicar el modo de conocer la intención del que

concede el privilegio. Acerca de esto ocurre una

segunda consideracón. En primer lugar, para co-nocer la naturaleza del privilegio, se deben exa-

minar con atención las palabras del privilegio,




y si eso no basta, la materia misma y la corres-pondencia entre ella y la concesión.

Y lo pr imero de todo, por parte de las pa-

labras suele señalarse como regla que, si las pa-labras se dirigen a la cosa, el privilegio es real,si a la persona, personal. Por ejemplo, si el prí-privilegio dice Concedo a tu viña la inmunidadde pagar diezmos, el privilegio es real, pero sidice Se te concede a ti el poder de no pagar losdiezmos de tu viña, el privilegio es personal,como observa la G L O S A DE LA C L E ME NT INA 1.

a.

La razón es que esas palabras designan elobjeto próximo o sujeto de la inmunidad con-cedida; luego las primeras indican como sujetoa la misma viña, las segundas a la persona cuyaes la viña.

Puede confirmarse esto con los textos jurí-dicos en los que el privilegio personal y el realse distinguen en que el uno se concede a la per-sona y el otro a la cosa, como se ve por laley 1.

aAqua quotid. et aestiv. del DIGE S T O

y por otras que se han aducido antes; ahorabien, ninguna manera mejor de dar a entendercon palabras que el privilegio se concede a estoo a lo otro que dirigir las palabras a esto o alo otro, es decir, a la cosa o a la persona. Asípiensa la G L O S A y B A R T O L O .

11. Puede confirmarse esto con la regla del

derecho de que un a delegación confiada a alguienbajo el nombre de su dignidad, v. g. al Obis-po de Coimbra, se entiende que ha sido con-cedida a la sede, de suerte que si la personafallece, se entiende que queda delegado su suce-sor, como se dice en el cap. Quoniam Abbas;luego es señal de que las palabras de la conce-sión, propiamente colocan su efecto en el pun toa donde directa o indirectamente se dirigen.Luego lo mismo sucede con el privilegio, comoobservan N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , F E L I N O y

BA LD O .

D e ahí deducen éstos que en los privilegiosse debe atender también al orden de la le t ra ,o concesión, de tal manera que, si la cosa secoloca inmediatamente después de la concesión,el privilegio es real aunque después se añadala persona, y en cambio, si pr imero se nombraa la persona, a ese privilegio se lo t iene porpersonal. Así N I C O L Á S DE T U D E S C H I S apoyán-dose en el D I G E S T O ; pero enseguida añade élmismo la explicación de que esto se entiendepara los casos de duda y para cuando faltanotros indicios, cosa que en igualdad de circuns-tancias también nosotros admitimos, pues en-tonces con razón este indicio tendrá algunafuerza.

12. Pero hay que añadir una doble limita-ción. Una es que esta regla valga para cuandolas palabras del privilegio son absolutas y se

dirigen sencillamente sólo a la persona o sóloa la cosa, puesto que si les añade algo con loque se amplía o varía su significado, el sentidopodrá "cambiar o al menos quedar ambiguo. Porejemplo, si el privilegio, después de decir Con-cedemos a Pedro o a tí, añade y a tus herederoso a tus sucesores, etc., el privilegio no es perso-nal sino real. Así lo advierte B AR T OL O a pro-pósito del D I G E S T O . LO mismo sucede si a laconcesión hecha a la persona se añade perpe-tuamente o para que valga perpetuamente: en-tonces el privilegio —como nota F E L I N O conP E DR O DE A N C H A R A ÑO — es real.

Con todo, algunos piensan que la palabraperpetuamente no basta, puesto que en el de-recho suele significar el t iempo de la vida y sedebe restringir su significado. Otros —comoBARBOSA— distinguen entre privilegios libera-les y remuneratorios. Pero yo juzgo que, auntratándose de los privilegios liberales, se debemantener el sentido propio de esa palabra, ano ser que otras palabras u otra razón apre-miante fuerce a hacer esa restricción.

En efecto, normalmente ese adverbio signi-fica que el privilegio es perpetuo, puesto quesi , de una manera absoluta, la concesión se hace

a una persona sin restringir el t iempo, se en-t iende que —si otra cosa no se opone— durapara toda su vida; luego cuando se añade ex-presamente que el privilegio sea perpetuo, seconcede algo más, a saber, todo aquello queesa palabra propiamente significa; y como el serperpetuo es contrario a la naturaleza del privi-legio personal, lo hace privilegio real, pues aun-que se nombre a la persona, no se la nombracomo sujeto del privilegio —que entonces esla clase misma o la familia— sino como la pri-mera persona quecomienza a hacer uso del pri-vilegio o como base del sujeto completo delpri-vilegio.

Lo mismo —aunque al contrario— sucederási la concesión del privilegio se dirige inmedia-tamente a la cosa o dignidad pero añadiendoenseguida una causa que indique que la inten-ción se dirige a la persopa; por ejemplo, si bajoel nombre de Obispo de tal ciudad se le con-cede alguna facultad por sus insignes trabajoso por su eminente ciencia, etc., el privilegio espersonal.

Así lo advirt ió expresamente N I C O L Á S DE

T U D E S C H I S , el cual señaló como regla que, tra-tándose de los privilegios, más que recurrir afórmulas expresas del nombre propio o de la



Cap. III. División del privilegio en real y pe rsonal 879

dignidad, se debe hacer uso de conjeturas; yla razón es la misma para otros nombres que

signifiquen la cosa o la persona.13. ADEMÁS DE A LAS PALABRAS H AY QUE

ATENDER TAMBIÉN A LA MATERIA DEL PRIVILE-GIO.—La segunda limitación es que —ademásde a las palabras— se atienda a la materia delprivilegio: es preciso que esa materia sea detal condición o calidad que el privilegio puedaadaptarse a ella justa y rectamente, y, por tanto,las palabras se han de interpretar conforme a sucapacidad, pues aunque las palabras suenen aprivilegio real, si la materia no puede acomo-darse bien a la perpetuidad del privilegio, sehan de interpretar de privilegio personal, y al

revés. Así N I C O L Á S D E T U D E S C H I S , amplia-mente P E D R O D E A N C H A RA ÑO —que aducedistintos ejemplos—, y otros que se han citadoantes.

Ello se deduce también del principio jurídicode que las palabras deben servir a las cosas yno las cosas a las palabras, y, por tanto, se hande interpretar según la capacidad de la mate-ria. Asimismo, del principio de que las leyesse han de interpretar de tal manera que no con-tengan ningún absurdo. Y así en el cap. Dilectise da por supuesto que un rescripto dado acierto obispo a su propio nombre, pasa a sus

sucesores; y al contrario en el cap. Adversas sedice que lo que se dirige a un prelado bajo estenombre, se extingue con la persona: en ambostextos la materia lo pedía así. Otros muchoscasos parecidos pueden verse en los autores ci-tados.

14. Q UÉ D ECIR EN LA DUDA SOBRE SI UNPRIVILEGIO ES REAL O PERSONAL. D e p as o,con esto se entiende —en primer lugar— quése debe decir para el caso de duda sobre si elprivilegio es real o personal.

Los autores dicen a veces que se debe pre-

sumir que es real, según afirma TIRAQUEAUpero citando dos Glosas de las cuales la unano dice nada y lo otra dice lo contrario. Citatambién a ALEJANDRO y a otros en sus comen-tarios a la ley Quia tale de l D I G E S T O , sobrela cual BARBOSA cita a otras* má s. S iguen A N T Ó N .y M A N U E L R O D R Í G U E Z .

Y para probarlo se aducen la ley Aetas y eldicho párrafo Quanquam del D I G E S T O ; peroestos textos no prueban nada fuera de la regla

general de que el privilegio concedido a las co-sas es real y el concedido a las personas per-

sonal.Se aduce también el cap. Cum venisset, elcual lo único que prueba es que en algún caso,aunque haya alguna duda, puede haber indiciosmucho mayores de que el privilegio es real, yque, por tanto, si no se prueba lo contrario,se debe presumir eso: esto es evidente; perono menos podrá suceder lo contrario, como estambién evidente.

Por último, se aduce la razón de que, aun-que se meta a la persona en el privilegio, nopor eso es personal; pero lo mismo se puededecir de la cosa, pues, aunque se meta la cosaen el privilegio, no por eso es real.

15 . Por eso otros dicen comúnmente que,en caso de duda, se debe presumir que el pri-vilegio es personal. Esto sostienen la G L O S A D E LD E C R E T O y B A R T O L O . Y lo mismo JASÓN, elcual, sin embargo, exceptúa la inmunidad o losprivilegios obtenidos por vía de contrato. Deuna manera absoluta sostienen esa opiniónD E C I O , y otros más que cita BARBOSA. Estosostuvo también M A N U E L R O D R Í G U E Z sin hacerninguna distinción ni tratar de conciliar opi-niones.

La razón en favor de esta opinión puede ser

que los privilegios son de derecho restringido,y, por tanto, en caso de duda, para restringirla concesión más bien se ha de interpretar queson personales que no reales, pues el privilegioreal, como es más durable, en igualdad de cir-cunstancias es también mayor, como es eviden-te ; luego en la duda se lo ha de restringir alpersonal.

16 . Estas opiniones BARBOSA las concilia dela siguiente manera: que en caso de duda, alprivilegio se lo tiene por personal cuando laspalabras se refieren a la persona y no existenindicios de otra causa o intención principal —en

este sentido tiene valor la segunda opinión—,pero que en la misma duda, si las palabras sedirigen directamente a la cosa, al privilegio selo tiene por real, y que en este sentido tienevalor la primera opinión. Cita la G L O S A D ELA 1.a C L E M E N T I N A y a N I C O L Á S D E T U D E S -C H I S , pero ellos únicamente dan la doctrinaque se ha enseñado antes sobre la manera dedistinguir el privilegio personal y el real porlas palabras.




Por eso a mí no me agrada esa conciliaciónni me parece que solucione el problema, porqueel problema no es —o ciertamente no debe

ser— si un privilegio que en lo demás es igual-mente dudoso pero que t iene de más que laspalabras se dirigen a la cosa, es real, o si, sitiene de más que las palabras se dirigen a lapersona, es personal, ya que acerca de esto nopodía haber ninguna razón para dudar. Más aún,entonces no parece que a ese privilegio se lopueda llamar dudoso, sino ciertamente real ociertamente personal según lo que exijan las pa-labras, puesto que la señal que se ha dado acer-ca de las palabras es cierta y jurídica cuando noconsta otra cosa por indicios y, consiguiente-mente, cuando las demás cosas no son dudosas.

Así que el verdadero problema es cuando elprivilegio es dudoso después de examinadotodo, de tal forma que, aunque las palabrasparezcan dirigirse a la persona, otros indiciosindican que la intención del legislador se diri-gió principalmente a la cosa misma, o al revés;finalmente, cuando, bien examinado todo lo quese ha dicho antes, la cosa queda dudosa porambas partes.

Entonces no puede decirse que siempre sehaya de dar preferencia al indicio de las pala-bras, pues, pudiendo haber equilibrio o des-equilibrio en lo demás, no hay ninguna razónpara ello. Cuánto más que el indicio de las pa-labras no se deduce tanto de su significado pro-pio cuanto del orden que guardan y del modocomo están unidas entre sí, indicio más inciertotodavía; por eso dijo N I C O L Á S D E T U D E S C H I Sque hay que dar preferencia a los otros indiciosque se deducen de las causas y de la materiadel privilegio.

17. Este es el sentido en que juzgo que sedebe resolver el problema. Pero antes hagamosuna doble división del privilegio.

Una es la vulgar del privilegio que es purobeneficio, y del que es contrario al derecho co-

mún o de un tercero. Otra —bastante usualtambién— es la de la doble duda: la negativa,en la que faltan razones que determinen al en-tendimiento a una de las dos partes, y por esoqueda suspenso; y la positiva, en la que existenen favor de las dos partes razones probablesy suficientes para dar un asentimiento definidoaunque incierto.

La primera clase de duda apenas cabe en loque ahora tratamos, pues siempre es dan indi-cios suficientes para dar algún juicio, como cons-ta claramente por la materia de que se tratay por lo que hemos dicho. Y aunque suponga-

mos un caso de tanto equilibrio entre las razo-nes e indicios de ambas partes que el entendi-

miento dude sobre la verdad, sin embargo,siempre puede juzgar que lo uno o lo otro esprobable, y esto basta para el juicio práctico

sobre lo que se ha de hacer.

18 . Pues bien, digo —en primer lugar—que en cualquiera de estas dudas —sea negativa,sea positiva— al privilegio favorable o que espuro beneficio, se lo debe tener por real, segúnla regla del derecho Está bien que el beneficioconcedido por el príncipe persevere, y según laotra regla de que tal beneficio admite interpre-tación amplia conforme al D I G E S T O . E S O enseñaBA LD O , y lo mismo piensa B A R T O L O .

La opinión de éste algunos la amplían inclusoal caso en que las palabras se dirijan claramente

a la persona; pero esto, ni es verdad oponién-se como se oponen a ello todos los textos jurí-dicos, ni es conforme a la mente de B A R T O L O ,dado que él habla manifiestamente de un casodudoso y siempre añade a no ser que por laspalabras conste otra cosa, como largamente ex-plica y confirma BARBOSA.

19 . A L PRIVILEGIO ODIOSO EN CONTRA DELD E R E C H O COMÚN O EN PERJUICIO DE OTRO,EN CASO DE DUDA SE LO DEBE TENER POR PER-SONAL SI LOS DOS EXTREMOS DE LA DUDA SONPROBABLES.—Hay que decir —en segundo lu-gar— que al privilegio odioso que sea contrarioal derecho común o que ceda en perjuicio deotros, en caso de duda se lo debe tener porpersonal, pues se lo debe entender en sentidorestringido y, por tanto, se lo ha de interpretarde forma que produzca un daño temporal másbien que perpetuo. Esto enseña también BAR -T O L O y parece que nadie lo discute. Pero como—según he dicho— esta duda es posit iva, espreciso suponer que los dos extremos de la dudason probables, pues si el uno es probable y elotro improbable, al primero se lo debe tenerno por dudoso sino por cierto.

Así que puede haber equilibrio en el grado

de probabilidad, y entonces, si la presunción deque el privilegio es personal es más probable,con más razón vale sencillamente la regla; perosi parece más probable que el privilegio es real,entonces el favorecido con el privilegio puedeen el fuero de la conciencia conservarlo comoreal, y lo mismo creo que se debe juzgar en lostr ibunales: lo primero, porque la mayor pro-babilidad es una certeza moral si el exceso deprobabilidad es cierto; y lo segundo, porque lamayor probabilidad, a su manera da un derechomayor, al cual al sentenciar se ha de dar la pre-ferencia, ya que, al dar la sentencia, se debeobservar la justicia distributiva, como enseñóSANTO T O M Á S .



Cap. IV. El privilegio remunerativo ¿es real o personal? 881

Pero todo esto se ha de entender hablandode suyo y teniendo en cuenta la naturaleza delprivilegio y su origen antes de que la posesión

o el uso incline hacia una de las dos partes,pues entonces entra en juego la otra regla delderecho que, en caso de duda, es mejor la situa-ción del posesor, y por eso, si el privilegiadoposee el privilegio como real, aunque surja laduda, mientras esa parte siga siendo probablepuede retener su derecho hasta tanto que eljuez declare auténticamente otra cosa.

CAPITULO IV

EL PRIVILEGIO REMUNERATIVO

¿E S REAL O PERSONAL?

1 . P R I V I L E G I O G R A T U I T O . — P R I V I L E G I O R E -MUNERATIVO.—Por lo dicho en el capítulo an-terior puede entenderse cómo son los privilegiosremunerativos y convencionales, y de paso seexplican las otras dos divisiones del privilegio.Así pues, la segunda división del privilegio seaen gratuito y remunerativo.

Llámase gratuito al que se concede gratis sinatención alguna a los méritos del privilegiadoo de sus padres o de otros que hayan traspasadoa él cualquier derecho meritorio. Y se llamaremunerativo al que se concede a uno por susméritos propios o por méritos ajenos que se lehayan aplicado.

Hay que advertir sobre esto que no todo pri-vilegio en que se tienen en cuenta los méritosdel que lo recibe es remunerativo, sino sólocuando se le concede en premio y, consiguiente-mente, para su propia utilidad.

En efecto, algunas veces el privilegio se leconcede a uno por el bien común, y, sin em-bargo, al darlo se tienen en cuenta íos buenosméritos de aquel a quien se concede, pero nocomo méritos sino como indicios de virtud, deprudencia y de diligencia, las cuales se tienen

en cuenta en tal persona para confiarle median-te el privilegio tal ministerio o un poder tangrande.

Un ejemplo de ello hay en el cap. Mandata.En él el Papa a cierto gran obispo le concedela legación de toda Sicilia, no como premio sinoporque Cumplimos, dice, con mayor eficacia losmandatos celestes si compartimos nuestras car-gas con nuestros hermanos: toda la atenciónestá puesta en el bien común, y, sin embargo,declara que eso se lo concede a la persona, yda como razón Porque por tu vida pasada he-mos conocido lo que podemos presumir de tuvida futura.

2 . M U C H O S P IE NSAN QUE UN P R IVIL E GIOBASADO EN LOS MÉR ITOS ES COM O QUIENDICE INTRÍNSECAMENTE PERSONAL. ESTOS

dos privilegios pueden ser contrarios al dere-cho común y también únicamente superiores omarginales a él, pues ambos pueden concederseen atención a los méritos o prescindiendo deellos; y de la misma manera, toda otra variedadde privilegios puede hallarse en aquellas dos cla-ses, porque de suyo sólo se diferencian en serpremio o simple gracia, o sea, en su relacióno no relación a los méritos.

Únicamente acerca de la división anterior y,consiguientemente, acerca de la perpetuidad delprivilegio suele plantearse el problema de sicabe en esas dos clases privilegio.

Acerca del privilegio liberal todos reconocenque puede ser personal y real y que eso hayque distinguirlo según los principios que se hanestablecido, pues la gracia —como es eviden-te^— puede hacerse a la persona y a la cosa.

En cambio, tratándose del privilegio remune-rativo, aunque es cosa clara que puede ser per-sonal, suele dudarse si siempre y necesariamentees personal o si puede ser también real.

Muchos piensan que un privilegio basado enlos méritos es —como quien dice— intrínseca-mente personal y que no se lo puede tener por

real. Esto sostienen J AS ÓN, ANDR É S AL C IAT O,P A B L O DE C AS T R O, ÁNGE L AR E T INO y otros aquienes cita y sigue BARBOSA.

Se basa principalmente en la ley 1. ade Cons-

tituí. Principum del D I G E S T O y en la razón queallí se da: dice allí U L P I A N O que, de las leyes,unas son personales, las cuales no sientan pre-cedente, y da a entender que tales son los pri-vilegios remunerativos, puesto que añade: Loque el príncipe ha concedido a uno por sus mé-ritos, o si ha impuesto una pena, o si ha favo-recido a uno sin sentar precedente, no traspasalos límites de la persona.

De esto se deduce también la razón funda-mental: que para juzgar si un privilegio es per-sonal, se ha de atender ante todo a la causaprincipal del privilegio; ahora bien, la causaprincipal de tal privilegio son los méritos, yéstos son tan propios de la persona que ni tras-pasan los límites de la persona ni pertenecena otro que no los tenga; luego tal privilegio esnecesariamente personal según la regla jurídicadel D I G E S T O : Cuando la que da lugar al bene-ficio es la condición de la persona, al faltar lapersona cesa también el beneficio.

Confirmación: Un privilegio que, concedido

sencillamente hubiese sido real, si en él se de-




clara que se da por los méritos, se convierteen personal. Así se dice en el cap. Mandata,y lo mismo piensa en su comentario y en el

comentario al cap. Quoniam Abbas N I C O L Á S D ETUDESC H is, y en el comentario a ambos F E L I N Oy otros.

3 . REFU TACIÓ N DEL ARGUMENTO DE LAO PIN IÓ N ANTERIOR.—Pero, sea lo que sea dela verdad de esa opinión, ciertamente no es bue-na la prueba que se saca de la ley 1.a

de Cons-titut. Princip. del D I G E S T O , y los otros argu-mentos son ligeros.

En efecto, cuando aquella ley dice: De estasconstituciones unas son personales, etc., el sen-tido en que toma el término constitución perso-na l es muy distinto del sentido en que nosotros

hablamos de privilegio personal: el emperadordistingue allí la ley personal de la ley en abso-luto, o sea, de la ley tal como la había explicado—al completar su división en las INSTITUCIO-N E S — diciendo que las otras son generales, lascuales obligan a todos, y así, para que la divi-sión sea completa, llama ley personal a la leyprivada que se da en atención a una personaparticular, no en atención a la comunidad.

En este sentido la ley personal abarca no sóloal privilegio personal, sino también al real, puestambién el privilegio real es una ley privada yse concede en atención a una persona particu-lar, ya que, según he dicho, todos los privile-gios se dan a las personas aunque algunos deellos se apliquen inmediatamente a las cosas, yde este modo en todo privilegio interviene lapersona.

Esto —sin embargo— no basta para que elprivilegio sea personal en el sentido estricto enque ahora hablamos de él y en que se habla enla ley Iuris gentium del D I G E S T O , pero sí bas-ta para que tal ley se llame personal, es decir,dada en favor de una persona particular: así—sin duda— habla aquella ley primera, y conese nom bre abarca no .sólo al privilegio perso-nal, sino también al real.

Más aún, no sólo la ley privilegiativa, sinotambién la punitiva, si se da en particular y encastigo de una persona determinada tal comoa veces puede darse por una causa justa, entraen la ley personal, porque no es una ley públicay común.

4 . Toda esta explicación parece que se prue-ba manifiestamente por los ejemplos que adu-ce el JURISCONSULTO.

Pone —en primer lugar— el ejemplo de laley remunerativa que el príncipe da a algunopor sus méritos: la GLOSA lo explica diciendocomo el privilegio, sin restringirse al privilegiopersonal.

En segundo lugar, el de la ley que castiga en

particular: Si impuso alguna pena, se entiendepena particular y al margen de la ley común,como lo dio a entender la G L O S A diciendo No

sólo a quien la merecía. En tercer lugar añadeO si favoreció a alguno sin sentar precedente,sobre lo cual añade la G L O S A O porque perdo-nó la pena a quien la merecía.

Por mi parte a mí me parece que todo bene-ficio liberal o privilegio puede entrar en aque-llas palabras, ya consista en el perdón de unapena debida, ya en la concesión de un bien deninguna manera debido. Si se examina así todala ley, la ley personal comprende no sólo la leyremunerativa, sino también la punitiva y la li-beralmente bienhechora, y en todas éstas pue-de hallarse algo —según se dice ahora— estric-

tamente real y estrictamente personal.En efecto, comenzando por la última, el prín-cipe no sólo puede favorecerle a uno gratis ysin sentar precedente perdonándole una penapersonal, sino también perdonándole una penareía, por ejemplo, la confiscación de los bienes,la cual muy bien puede llamarse pena real porafectar a la cosa y pasar con ella. También pue-de favorecerle a uno sin sentar precedente con-cediendo liberalmente a sus cosas una inmuni-dad real y perpetua, pues también una ley dadaasí es personal, es decir, favorecedora de unapersona particular aunque el favor consista enla inmunidad de las cosas.

Y lo mismo, en el segundo ejemplo, cabe lapena personal y la real extraordinaria, por ejem-plo confiscando sus bienes o imponiéndole untributo al margen de la ley común pero por vo-luntad particular del príncipe.

Luego lo mismo podrá suceder en el primer' ejemplo del privilegio remunerativo, como ex-

plicaré enseguida.5 . SE SALE AL PASO DE UNA OBJ E C IÓN. —

Ni se oponen a esta explicación las propieda-des que las palabras de esa ley atribuyen a laconstitución personal, a saber, que no sientaprecedente y no trasp asa los límites de la per-

sona: si el privilegio real pudiese llamarse leypersonal, sería absolutamente falso que la leypersonal no traspasaba los límites de la perso-na, ya que esta proposición indefinida equivalea una universal que sería falsa, dado que —se-gún se ha dicho antes— los privilegios realestraspasan los límites de la persona.

Pero esta objeción no crea dificultad*, puesla primera propiedad en general es verdadera yle cuadra m uy bie n aL privilegio re al. En efec-to, aunque las fincas de una religión —porejemplo— estén exentas de tributos o diezmospor privilegios reales, no pueden crear prece-dente de forma que todas las fincas como esasqueden exentas de la misma manera. Y lo mis-




mió más bien perpetuo que temporal. Más aún,lo más frecuente es pagar suficientemente con

un privilegio personal o vitalicio, y conceder unprivilegio más duradero sería superior a los mé-ritos. Por consiguiente, de que en el privilegiose expresen los méritos no se deduce ni unacosa ni otra, sino que además se han de exa-minar las palabras del privilegio.

En efecto, si las palabras, directamente y alas inmediatas, recaen sobre la cosa, aunque sediga que la inmundad de esa cosa se concedepor los méritos del solicitante o del que poseetal cosa, sin embargo —como en último términoreconoce BARBOSA— el privilegio será real. Encambio, si las palabras de la concesión directa-mente se refieren a la persona cuyos méritos

se dice que se pagan, el privilegio será personal.Y si, después de pesado todo, las palabras

resultan dudosas, habrá que examinar la pro-porción entre los méritos y el privilegio paradar una interpretación más amplia o más res-tringida según lo que exijan los méritos, pueses verisímil que el que concedió el privilegioquiso dar un premio justo y adecuado: esto ten-drá lugar ante todo tratándose de un beneficiodel príncipe y de un privilegio favorable.

Por eso advierto —de paso— que cuando laperpetuidad del privilegio no cede en utilidadde la persona sino del lugar o de la sede o dig-

nidad, en caso de duda al privilegio no se lodebe tener por real por sola la excelencia delos méritos si otras circunstancias no fuerzan aello, pues en tal caso, porque el privilegio seareal no es mayor el premio de los méritos, y asíno parece que importe el que esos méritos hayansido mayores. A no ser que tal vez el privilegiose haya impetrado a petición de tal personapor su deseo de hacer tal beneficio al lugar oa la dignidad, pues entonces la perpetuidad delprivilegio redundaría en satisfacción y honorsuyo.

9. EL PRIVILEGIO CONVENCIONAL Y PU-

R O . — B A L D O NO ADMIT E EL P R IVIL E GIO CON-

VENCIONAL, PERO ESTE ES UN PROBLEMA DENOMBRE.—Finalmente, con lo dicho se solucio-na también casi de la misma manera el pro-blema —semejante al anterior— del privilegioconvencional, y se deduce la tercera división delprivilegio en convencional y puro o sin pacto.

En efecto, los privilegios ordinariamente seconceden sin pacto alguno sino por sola graciay beneficio del que lo concede. Acerca de estosprivilegios, considerados desde este punto devista, nada queda por decir, porque a la nocióncomún del privilegio nada añaden fuera de lanegación de convenio y de paga por parte del

que recibe el privilegio.

Pero algunas veces el privilegio se concedemediante un convenio o pacto por razón del

cual se juzga que el privilegiado en cierto modocompra o paga el privilegio, y por eso esta divi-sión es muy usual entre los autores, según ve-remos en el desarrollo de la materia.

BALDO —sin embargo— indica que no existeningún privilegio convencional, pues por el he-cho mismo de convertirse en pacto deja de serprivilegio, y así condistingue estas dos cosas.Pero parece que esta es una discusión de nom-bre, y en rigor la noción de pacto no se oponea la noción de privilegio, puesto que al privi-legio no le es esencial el que se conceda liberaly gratuitamente: nadie ha puesto esto en la de-finición de privilegio, ni tampoco puede dedu-

cirse de otros principios.Luego puede haber una ley privada que con-

ceda algo especial en contra o por encima delderecho pero no del todo gratis, sino con algunaobligación de justicia o con alguna compensa-ción por parte del que lo recibe: esto es lo quellamamos privilegio convencional.

10 . Pues bien, acerca de éste dicen algunosque es un privilegio real por el mismo hechode basarse en un pacto, puesto que de ahí leviene el ser perpetuo y trasferible a los here-deros. Esto es claro, porque todo contrato estrasferible a los herederos según las leyes Vete-

ris y Ut actiones del C ÓDIGO. Ahora bien, elprivilegio convencional incluye un pacto; luegoes trasferible a los herederos; luego es real.

Esta opinión la indica S OC IN. , pues con ellaconfirma que el privilegio remunerativo es realy trasferible por tener fuerza de pacto; luegomucho más será real el privilegio mismo con-vencional, que lleva consigo un pacto expreso.

Finalmente, a tal privilegio se lo tiene porirrevocable —como ampliamente enseñan BAL-DO y NICOL ÁS DE T U D E S C H I S — , se entiendepor sola la voluntad del que lo concede, pues,como en virtud del pacto incluye una obligación

mutua de justicia, el que lo concedió no puederevocarlo; luego de suyo es perpetuo. En efec-to , el que pueda ser retractado por mutuo con-sentimiento no suprime la perpetuidad moral deque tratamos, pues en ese sentido no existe nin-gún privilegio tan perpetuo que no pueda extin-guirse por voluntad de alguno; luego para queel privilegio sea de suyo perpetuo, basta quesea irrevocable por el otro; luego tal privilegioes perpetuo y, consiguientemente, también real.

11. EL PRIVILEGIO REAL ES DE SUYO IN-

DIF E R E NT E PARA PODER SER TAMBIÉN PER-SONAL.—OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Digo —sin

embargo— que el privilegio real no exige de



Cap. V. División del privilegio en perpetuo y temporal 885

suyo e intrínsecamente el ser convencional, yque —al revés— el convencional no exige elser real sino que de suyo es indiferente paraser personal y real.

Prueba de lo primero: Así como el privilegioreal puede concederse con una carga y con unpacto, así también puede darse liberalmente ycompletamente gratis: ¿por qué han de caberambas formas de concesión en el privilegio per-sonal y no en el real? o ¿por qué el príncipeha de poder conceder la inmunidad a una cosapor pacto y no por generosidad? Muy al con-t rario, más digna de un príncipe es la concesiónliberal de un privilegio, aun perpetuo, que lavenal. Es también más conveniente para el biencomún, porque si los privilegios se hacen vena-les, fácilmente se multiplican y se conceden ahombres indignos y codiciosos; en cambio, si

con una administración prudente se dan libe-ralmente, se conceden más raras veces y conmayor selección.

Se dirá que con esto se prueba bien que elprivilegio real puede ser gratuito, pero que, sinembargo, el privilegio no gratuito siempre esreal.

Respondo que de la misma manera puede de-mostrarse la otra parte: así como el privilegioreal puede ser gratuito, así también el personalpuede ser convencional, pues también los bie-nes personales o que se conceden para un tiem-po o sólo para la vida de la persona, pueden

darse no gratuitamente sino por pacto, comose sabe por solo el uso y por la experiencia;luego el privilegio convencional puede ser per-sonal; luego de suyo e intrínsecamente no re-quiere ser real.

Primera confirmación: La servidumbre, tantosi se da como si se vende, lo mismo puede con-cederse a sola la persona para un tiempo o paratoda la vida que entregarse a perpetuidad, y alrevés, ni lo uno va de suyo más unido a la no-ción de servidumbre que lo otro; luego lo mis-mo sucede con el privilegio, pues la razón esproporcionalmente la misma.

Confirmémoslo también devolviendo la razónque se ha aducido antes: el privilegio remune-rativo, virtualmente es convencional, y, sin em-bargo, no es de suyo más real que personal;luego lo mismo hay que decir del privilegio con-vencional.

12 . EL PRIVILE GIO CONVENCIONAL NOSIEMPRE PASA A L O S H E R E D E R O S : S E H A N D EEXAMINAR LAS PALABRAS DEL PRIVILEGIO CON-F O R M E A L O D I C H O . E L P R IV IL E GIO C ONC E -DIDO A LA DIGNIDAD DE LA COSA O DEL O F I C I O ,PASA CON E L L O S A L OS HE R E DE R OS L O MIS MOQ U E LA COSA.—De esto se deduce también queel privilegio convencional no siempre pasa a los

herederos, sino que se deben examinar las pala-bras del privilegio conforme a las reglas quese han puesto en el capítulo anterior.

Hablando —digámoslo así— formalmente, elprivilegio concedido a la persona incluso por

. pacto, no pasa a los herederos si en el privi-legio no se les nombra con el nombre de here-

deros o con el nombre de posteridad u otroequivalente, y del sentido propio de la mismapalabra habrá que deducir si pasa a los here-deros de sangre o —como quien dice— natu-rales, o también a los voluntarios y extraños.

En cambio, si el privilegio se concede a lacosa, a la dignidad o al oficio, entonces en tantopodrá el privilegio pasar a los herederos encuanto que la cosa, la dignidad o el oficio pasea ellos, puesto que en el caso de que esas cosaspasen a otros que no sean herederos, tambiénel privilegio pasará a ellos, ya que pasa conla cosa misma,

1 3 . L A S L E Y E S Q U E D I C E N Q U E L O S C O N T R A -

TOS PASAN A LOS HEREDEROS, EN GENERAL NOSE REFIEREN AL ACTO SINO A LA APTITUD. E LQUE EL PRIVILEGIO SEA PERPETUO Y EL QUESEA IRREVOCABLE SON COSAS MUY DISTINTAS.—A lo de las leyes que dicen que los contratospasan a los herederos, respondo que esas pala-bras en general no se refieren al acto sino a laaptitud: en efecto, el contrato de suyo puedehacerse de forma que pase a los herederos, perono siempre es eso necesario, ya que —comose ve en el matrimonio— puede hacerse tam-bién con relación a solas las personas de loscontrayentes; o ciertamente, si se trata del acto,

lo que hay que entender es que el contrato pasaa los herederos si no consta que, por voluntadde los contrayentes, quedó limitado a las per-sonas, según la ley ídem del D I G E S T O .

Por último, de la misma forma se dice queel privilegio convencional es irrevocable, se en-tiende durante el tiempo para el cual se dioy se convino; de esta forma también el privi-legio personal es irrevocable, como es evidente.

En qué sentido tales privilegios son revoca-bles lo diremos después al tratar del cambiode los privilegios. Ahora sólo quiero advertirque el que el privilegio sea perpetuo y el quesea irrevocable son cosas muy distintas, puestoque también los privilegios temporales son irre-vocables para sus tiempos, de la misma maneraque el voto temporal en su tanto es tan irre-vocable como el perpetuo.

CAPITULO V

DIVISIÓN DEL P RIVILE GIO EN" PERPE TU OY T E MP OR AL

1 . E L P R IVIL E GIO P E R P E T U O NO S E L L AMAAS Í P O R Q U E N O PU ED A T E NE R FIN , S INO P OR QUEACOMPAÑA A UNA COSA DE S UYO P E R P E T U A, O

P OR QUE S E DA S IN L IMIT AC IÓN. DIS T INT OSSENTIDOS DE L P R IVIL E GIO TEMPORAL.—Ante-

riormente se ha insinu ado ya muchas veces la




cuarta división del privilegio en perpetuo y tem-poral, pero es preciso explicarla con alguna ma-yor exactitud.

Sobre ella hay que advertir —en primer lu-gar— que el privilegio perpetuo no se llama

así porque no pueda tener fin, pues —comoveremos después— los privilegios siempre pue-den perderse, sino que se llama perpetuo o por-que acompaña a una cosa de suyo perpetua, oporque se concede sin limitación de t iempo, yaque de suyo dura mientras no se vea revocado.En cambio, el temporal puede tener lugar demuchas maneras.

Primera: Concediéndose para un t iempo de-terminado, pasado el cual —según la ley Quo-

ties del CÓDIGO— termina.Segunda: Aunque se dé de una manera ab-

soluta e ilimitada, sin embargo, será temporalsi se concede a sola la persona de forma que

sea personal e individual, según se ha expli-cado antes; pues aunque en cierto modo tal pri-vilegio podría llamarse perpetuo por concedersepara toda la vida —lo mismo que el destierrose llama pena perpetua—, o aunque por la mis-ma causa pueda llamarse vitalicio, sin embargo,es sencillamente temporal lo mismo que la vida,y al terminar ésta termina él. Así el cap. Privi-legium del LIBRO 6.° y las leyes Privilegia eIn ómnibus causis del D I G E S T O . En efecto, almorir nosotros, muere lo que hay en nosotros;ahora bien, este privilegio se concede a la per-sona y va unido a ella sola; luega perece con

ella y no pasa al heredero ni al sucesor. Deah í el comentario de DECIO al cap. Sane.

Es temporal —en tercer lugar— el privilegioque se concede bajo una condición que terminaco n el paso del tiempo, pues, cumplida la con-dición, el privilegio cesa, ya que la voluntaddel que lo concedió no alcanza a más.

De esta manera el privilegio puede ser tam-bién vitalicio por parte del que lo concede, puesaunque, hablando en absoluto, el privilegiocomo tal —lo mismo que la gracia y el favor—no termina con la muer te del que lo concedesegún el cap. Gratum y el cap. Si super gratiadel LIBRO 6°, sin embargo, si el que lo con-

cede añade la condición basta que yo muera,termina con su muerte, como consta por la razónaducida de que su voluntad no alcanza a más.

Y el mismo sentido se juzga que tienen laspalabras hasta mi beneplácito, pues aunque envirtud de ellas no cese el privilegio en vidade su autor si no lo revoca, sin embargo, ter-termina con su muerte, como consta por la razóncluye la condición de que siempre dependa dela voluntad de la persona que lo concede; ahorabien, una vez muer to el que lo concedió, yano no puede depender de su voluntad, pues yano existe la voluntad de tal persona, y, por

tanto, , cesa la dependencia de ella y, consiguien-temente, también el privilegio. Otra cosa serási se dice al beneplácito de la sede, porque lasede es perpetua, y así el privilegio siempre pue-

de ser revocado, y, por tanto, mientras no selo revoca, dura. Este es el sentido en que seexplican estas cláusulas en el cap. Si gratiosede l LIBRO 6.°. Más abajo, al tratar de la pér-dida del privilegio, hablaremos más sobre eUas.

2. Con esto queda claro que, para que elprivilegio sea perpetuo, son necesarias y bastandos cosas.

U n a , que se conceda de una manera sencillay absoluta o con una condición perpetua, comoes la que se acaba de decir, o hasta que se re-voque, u otra semejante. Estas condiciones en-tran virtualmente en todo privilegio y por eso,'aunque se pongan expresamente, no cambiansu naturaleza, y, por tanto , tal privilegio, porparte del que lo concede, es perpetuo. Así sededuce abiertamente de los cap. Si super gratiay Si cui nulla del LIBRO 6.°, en cuyos comenta-rios la G L O S A y los doctores hacen notar esto.

Se deduce también de la GLOSA del cap.Cum exeo y del cap. últ. de Offi. deleg. del LIBRO 6.°.

A propósito de esto N I C O L Á S DE T U D E S C H IS

sostiene lo mismo, pero pone una limitación,a saber, que no valga para el privilegio conce-dido por el obispo sin conocimiento.de la causay con perjuicio de la iglesia parroquia], y poneel ejemplo de la facultad para elegir confesor.Pero este ejemplo ncf es verdadero —según dijeen el tomo de la Penitencia— y así no es nece-saria esa limitación, como diré después.

Por su par te SILVESTRE piensa que si en elprivilegio se dice hasta el. bene plácito de la sede,

es perpetuo aunque se trate del privilegio deelegir confesor, pero no si se concede de unamanera absoluta. Pero esto no lo prueba con ra-zón alguna ni ello es verisímil, como muy bienenseña AZPILCUETA.

Este sencillamente aprueba la regla^que seha dado. Y de acuerdo con ello eátá la reglajurídica de que Está bien que el'rbeneficio del

príncipe persevere, como se dice en la regla 16del LIBRO 6.°.

Finalmente, se supone que el que lo concedetiene poder; y no le falta voluntad, pues si lapone de una manera absoluta, virtualmente durahasta que se revoque; ahora bien, con razónse juzga que la ha puesto de una manera abso-luta y de suyo perpetua cuando las palabras sonabsolutas y no manifiestan otra limitación.

3. SE T I E N E POR PRIV ILEG IO PERPETU O AL

Q U E SE CONCEDE A UNA RELIG IÓ N O A UNA COSAIN M U EBLE, CO M O A UNA IGLESIA O MONASTE-R I O / PERO DESTRUIDAS ÉSTAS, EL PRIV ILEG IO SE

E X T I N G U E . — N I EL PRIVILEGIO REAL NI EL PRI-

VILEGIO PERSONAL ES MÁS DURABLE QUE A Q U E -LLO ENQ U E SEBASA.—Otra condición necesa-ria para el privilegio perpetuo es que se apliquea una cosa perpetua, pues de no ser así, segúnse ha dicho terminará con ella. Ahora bien,

las cosas humanas son perpetuas ante todo poralguna clase de sucesión.De esta manera es perpetuo —en primer lu-

gar— el privilegio concedido a una religión,



Lib . VIH. La ley humana favorable

den del todo, pero ni siquiera quedan en sus-penso durante ese t iempo, porque, por su rela-ción al lugar, permanecen en las personas quetienen una particular relación o un derecho mo-

ral sobre él, y entonces —si alguna vez— valelo que dicen los dichos autores, que el obispoo canónigo de tal lugar conserva su denomina-ción y goza de los privilegios que se le habíanconcedido por razón del obispado o de la canon-jía de tal lugar, y cosas semejantes; en efecto,ese lugar no es la base— digámoslo así— di-recta de esos privilegios sino sólo indirecta, esdecir, como término de aquella relación; ahorabien, puede ser tal término aunque no subsistaen realidad sino en esperanza y en derecho, pormás que ahora esté ocupado por los enemigoso por los herejes, etc.

Los privilegios de la segunda clase, aunqueno se pierdan del todo durante ese t iempo, ce-san y como que quedan en suspenso. Así, enla última sección del tratado de las Indulgen-cias dije que la indulgencia concedida a un tem-plo cesa si se destruye el templo; y por la mismarazón cesará la inmunidad si se juzga que seconcedió por razón del edificio y no del solar.

7. EL P R I V I L E G I O SE RESTABLECE AL RES-

TABLECERSE EL LUGAR DESTRUIDO, A NO SERQUE HUBIESE SIDO DESTRUIDO POR QUIEN TU-

VIESE DERECHO Y PODER PARA DESTRUIRLO.—

Pero dije que el privilegio no se pierde del todo

cuando el lugar no ha sido destruido de propiointento por quien tuviese derecho y poder paradestruirlo, pues cuando se destruye de otra ma-nera, se juzga que permanece en derecho y enesperanza, y, por tanto , si se restaura, tambiénel privilegio resucita con él.

En apoyo de ello está la ley 36 de Religios.et sumpt. fun. del D I G E S T O que dice así: Cuan-do los lugares han sido cogidos por los enemi-gos, todo deja de ser religioso o sagrado —seentiende en cuanto al uso y en cuanto a losprivilegios durante ese t iempo—, pero si son

liberados de esa calamidad, como volviendo con

un postliminio son restituidos a la primera situa-

ción. Y lo mismo se dice en los cap. Quia mo-nasterium, Pastoralis y Quae semel.

En ellos se da también como razón que enesos casos siempre se conservó el suelo inmue-ble en el que, como en semilla y base, pudoconservarse el privilegio —como quien dice—en cuanto a la propiedad, para poder despuésresucitar en cuanto al uso. Y así, hablando —di-gámoslo así— formalmente, es verdad que estosprivilegios perpetuos o reales duran tanto cuan-to dura su base, y si ésta se destruye, cesan,o se extinguen si se juzga que la base se haextinguido por completo; pero nunca se juzga

que se ha extinguido así si no es cuando seha extinguido por orden de quien tiene poderpara extinguirla.

8. De esto se sigue también que, si unaiglesia se detruye en un lugar no para que que-de sencillamente destruida sino para trasladarlaa otro lugar, en el caso de que los privilegiosse hayan concedido no por razón del sitio sinodirectamente al templo y a su nombre, no lospierde, pues entonces se juzga que el tem-plo es como una persona que lleva consigoun privilegio personal, ya que también a esaiglesia se la tiene por numéricamente una, segúnenseñan comúnmente los intérpretes del dere-cho con la G L O S A , A L E J A N D R O , B A L D O , F E L I N Oy A N T Ó N .

Lo que se debe decir cuando un lugar o igle-sia se une a otra, véase en la G L O S A , en E N R I -Q U E DE SEGUSIO y en N I C O L Á S DE T U D E S C H I S .

CAPITULO VI

OTRAS CUATRO DIVISIONES DE LOS P R I V I L E G I O S

1. P R I V I L E G I O QUE T I E N E POR FIN EL BIENPARTICULAR o EL BIEN COMÚN.—Además de las

divisiones dichas, hay otras que, aunque pue-dan explicarse más brevemente, contienen doc-trina necesaria. Así pues, la quinta división delprivilegio puede ser en el que de suyo y prima-riamente se da por el bien particular, es decir,de alguna persona, o con miras al bien común.

Acerca de esta división, ante todo es precisoexplicar los términos distinguiendo entre la ma-teria del privilegio y el fin del privilegio, y apli-cando la distinción a la materia, no al fin.

En efecto, todo privilegio puede y debe orde-narse como a fin al bien común —como tantasveces hemos dicho anteriormente—, pues estopertenece a su justicia, dado que conviene albien común que se den privilegios particularesa las personas dignas o necesitadas.

Asimismo, el privilegio, aunque en cuantoque contiene un favor se conceda a uno, sinembargo, en cuanto que contiene un preceptoy es una verdadera ley, obliga a la comunidadrespecto del privilegiado, entiéndase a respetarleel privilegio en cuanto que éste puede decir re-lación a los demás; luego bajo este respecto,debe de alguna manera mirar al bien común. >Sin embargo, en la materia del privilegio —encuanto que éste concede un favor— puede ha-ber una diferencia, pues la materia del privi-legio o su fin próximo es la ventaja que pro-porciona al privilegiado.

Pues bien, esta ventaja a veces es de la per-sona particular e individual, o si alcanza a más,mira a cada una por sí misma como a una per-sona particular y no sólo como a una parte de

una comunidad, y entonces se dice que el pri-vilegio se da por el bien particular de los indi-viduos.



Cap. VI. Otras cuatro divisiones de los privilegios 889

Pero otras veces el privilegio de suyo y pri-mariamente mira al bien de una comunidad, ypor eso se dice que de suyo y primariamentemira al bien común. Y esto no sobrepasa la na-

turaleza del privilegio, que es una ley privada,pues a la comunidad a la que se da tal privi-legio siempre se la considera como una partede todo el estado, y al derecho que se le con-cede se lo mira como un derecho particular yno común, y, por tanto, puede concederse porprivilegio.

2 . Pues bien, si se la explica así, la divi-sión es buena, puesto que en realidad se danlas dos partes de que consta: los privilegios pri-vados son frecuentísimos, y los comunes sontambién usuales, puesto que la inmunidad delos clérigos es un privilegio común, y lo mismoel privilegio del canon, el del fuero y otros pa-recidos; y de la diferencia que se ha dicho na-cen diversos efectos morales, y, por tanto, conrazón se hace esa distinción.

Ya la tocaron las GLOSAS DE LAS DECRETA-LES, DEL DlGESTO y DE LAS AUTÉNTICAS, y ladiferencia más notable entre sus partes es quela persona particular en cuyo favor se concedióel privilegio puede renunciar al primer privile-gio particular pero no al segundo.

Lo primero está expresado en muchos textosjurídicos, como los cap. Ad Apostolicam y Side dura, y la ley Siquis del CÓDIGO. L O segundose prueba también por los cap. Si diligenti y

Contingit, y por la ley Ius publicum del D I G E S -TO. A propósito de ésta JASÓN explica la cosaampliamente y pone sus acotaciones.

Y la razón es que el derecho y el bien par-ticular es propiedad de cada uno, y, por tanto,éste puede de suyo renunciar a él; en cambio,el bien común no depende así de la voluntadde cada uno.

Así entendida, esta doctrina es común, y deella tratan ampliamente N I C O L Á S D E T U D E S -C H I S , F E L I N O y otros, B A R T O L O , B A L D O y JA -SÓN.

3. UN O NO PUEDE RENUNCIAR A UN PRIV I-LEGIO

DADO POR EL BIEN COMÚN A NO SER QUESU BIEN SEA SEPARABLE DEL BIEN COMÚN. Encuanto a lo segundo estoy por decir que esaregla no admite limitación sino ampliación, yeso por la excelencia del bien común, y, portanto, aunque tal privilegio redunde en bienparticular, para no perjudicar al bien común unono puede renunciar a ese bien particular. Estovale para cuando el uno no es separable delotro, pues si uno pudiera privarse de su ven-taja sin perjudicar al bien común, entonces, porcesar el impedimento, ello sería factible, comopuede deducirse de la ley Si iudex del D I G E S T O .

Ahora bien, se juzga que pertenece al bien

común no sólo lo que se refiere a la utilidadtemporal, sino también lo que toca a las bue-

nas costumbres y a la manera como convieneobrar, como es el que los actos se realicen conperfecta libertad. Por eso añaden los dichosautores que, si de la renuncia al privilegio se

sigue alguna ocasión de pervertir las buenas cos-tumbres, no se puede renunciar a él.Y lo mismo sucede si el privilegio se dio por

razón de lo imperfección del juicio o de la liber-tad, como pasa con la profesión si se hace antesde la edad legítima: no sólo es nula sino queademás no crea ninguna obligación; y así enotros casos parecidos, sobre los cuales puedenverse la GLOSA y los doctores a propósito dela ley Si iudex y de los otros textos jurídicoscitados.

4. CUÁNDO NO CABE LA RENUNCIA A UN PR I-VILEGIO CONCEDIDO POR EL BIEN COMÚN. Alo primero se le ponen sus acotaciones. Si elprivilegio concedido para utilidad particular deuno mira también a la utilidad de otro y la unautilidad no es separable de la otra, uno de ellosno puede renunciar a su derecho sin el consen-timiento del otro: por ejemplo, la esposa aquien se da el privilegio Veleyano de que nole obligue la fideyusión, no puede renunciar a él,al menos sin el consentimiento de su marido.

Y lo mismo sucede si el privilegio que cedeen utilidad de uno se dio principalmente en cas-tigo de otro o en pena de un delito: entoncesno cabe la renuncia —como dicen los dichosautores—, porque un part icular no puede im-

pedir el fin principal de la ley. Por eso estoparece reducirse a lo primero del bien común.Lo demás acerca de la renuncia puede verse enlos autores dichos.

Pero quiero observar una cosa que enseñanB A R T O L O , N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y otros: di-cen que el hombre puede renunciar al derechode gentes —por ejemplo, a la propiedad de losuyo, que se introdujo por el derecho de gen-tes— pero no al derecho natural, el cual es in-mutable.

Yo no apruebo esto. En efecto, si se refierenal derecho en cuanto que significa una ley obli-

gatoria, en ese sentido nadie puede renunciar alderecho de gentes más que al natural, pues aun-que el derecho de gentes no sea tan inmutable,sin embargo, respecto de los particulares puededecirse que es igualmente inmutable, porqueuno no puede con su autoridad particular cam-biar el derecho de gentes más que el natural.

Pero si se refieren al derecho en cuanto quesignifica propiedad o facultad de uso, de la mis-ma manera que el hombre puede renunciar aun derecho adquirido por derecho de gentestambién puede renunciar a un derecho dado porla naturaleza: así el hombre renuncia a su liber-tad, que es derecho natural.

Esto consta por lo que antes se dijo acercade esos derechos de gentes y natural; por eso




acerca de ambos parece más aceptable la dis-tinción de la G L O S A DE LASAUT É NT IC AS : queal derecho preceptivo nadie puede renunciar,

pero que de suyo uno puede renunciar al dere-cho permisivo; y en el derecho permisivo in-cluyo cuanto esos derechos conceden sin man-dar que se retenga o conserve.

5. UNP R IVIL E GIO HAY FAVORABLE Y OTROODIOSO, A SABER, QUE SIENDO FAVORABLE PARAUNO ES MOLESTO PARA OTRO. El privilegio

puede dividirse —en sexto lugar— en favora-ble y odioso.

Esta división, a primera vista, parece contra-ria a la noción común de privilegio, pues antesdijimos que en la noción de privilegio entra queel derecho particular que concede sea favora-

ble, no odioso: por consiguiente, ¿cómo puededividirse el privilegio en favorable y odioso?Esta dificultad se solucionará fácilmente si ad-

vertimos que las relaciones específicamente con-trarias —como lo igual y lo desigual—, respectode cosas distintas no se oponen entre sí. Puesbien, el privilegio, si se lo considera con rela-ción a aquel a quien se concede, contiene unfavor, y este es el sentido en que antes hemoshablado de él; pero respecto de un tercero, pue-de perjudicar a su derecho y así ser odioso.

Por consiguiente, el sentido de la división esque existe un privilegio favorable, es decir, pu-ramente favorable porque de tal manera favo-rece a uno que no perjudica a nadie, y que hayotro llamado odioso en cuanto que del favorque se concede a uno se sigue un perjuicio paraot ro . Asíexplica esta división B AL DO, y lo mis-m o N I C O L Á S DETUDESC H IS y otros muchos quecita TIRAQUEAU.

Pero principalmente suelen llamarse odiososlos privilegios relativos a las causas judiciales,porque el favor concedido v.g. al acusador opri-me al reo y disminuye el poder del juez; sobretodo aumenta la odiosidad cuando el privilegioparece coartar el derecho natural, como cuandose da v.g. con la cláusula Sin apelación, u otra

parecida.La s G L O S A S y N I C O L Á S DETUDESC H IS tienentambién por odioso al beneficio ambicioso, cualse juzga al beneficial; y también se tiene porta l al de los diezmos y al de la primogenitura,aunque acerca de este últ imo la cosa es dudosa.Sobre esto pueden verse TIRAQUEAU y SAR-MIE NT O.

6. Se dirá: Luego será privilegio —aunqueodioso— la disposición que grava a algunoscuando ese gravamen cede en favor de otros:por ejemplo, del estatuto que excluye de unaiglesia a los descendientes de judíos se dice quees un privilegio de esa iglesia porque cede enhonor suyo, ya que aunque sea oneroso para

los excluidos, no por eso dejará de ser un pri-vilegio aunque odioso.

Respondo que en esto puede haber un pro-

blema de nombre. Pero si hemos de hablar conpropiedad, eso, en virtud de la materia, no esun privilegio sino un estatuto odioso que con-tiene una irregularidad o inhabilidad: en efecto,la naturaleza de una disposición depende de sufin primario y —como quien dice— intr ínseco,y de éste recibe su especie y su nombre ; portanto, eso no es propiamente un privilegio,puesto que —según dije antes— el privilegiode suyo da un favor, y, por consiguiente, se lla-ma odioso únicamente por un efecto que resultaaccidentalmente y que debe suponer un favor.Sin embargo, reconozco queeste estatuto puede

llamarse honorario y favorable a tal iglesia comoresultado y tal vez por intención del operante.7. D I F I C U L T A D . — S O L U C I Ó N . — P e r o enton-

ces surge otra objeción —totalmente opuesta ala anterior— en contra de esa división, puestoque en ese sentido no existe ningún privilegiofavorable: en efecto, por el hecho mismo de noperjudicar a nadie, aunque haga un beneficiodeja de ser privilegio y queda en la noción co-m ún de beneficio. Así lo aseguran S IL VE S T R E ,ÁNGE L y T A B I E N O , los cuales en esto siguie-ron a N I C O L Á S DE TUDESCHIS.

Pero respondemos negando lo que se afirma,pues, de la misma manera que dijimos antesque puede darse un verdadero privilegio aunqueno derogue el derecho común, así ahora deci-mos que no es esencial al privilegio el que per-judique a otro, sino quebasta que le dé a unoun favor extraordinario.

Y aunque parezca que este es un problemasólo de nombre, sin embargo —como diremosdespués—, puede ayudar para la inteligencia delas leyes y para la interpretación de los privi-legios.

Y queesto no es esencial al privilegio es cosaclara, dado que no se prueba con ningún textojurídico: éstos másbien indican que por privi-

legio se entiende el que —si en el mismo pri-vilegio no se dice expresamente otra cosa— seda sin perjuicio de un tercero; así en elcap. Quamvh del LIBRO 6.°.

8. Tampoco se deduce éso de la definiciónde privilegio comúnmente admitida ni de lostextos jurídicos de que lahemos tomado. Ytam-poco del lenguaje común; muy al contrario,mu-chos indultos que contienen un favor de unosin perjuicio de otros, comúnmente se llamanprivilegios, por ejemplo, la facultad para oírmisa en t iempo de entredicho, para comer lac-ticinios en t iempo de cuaresma, para trabajaro pescar en los días festivos.

También a veces el privilegio es recíproco y



Cap. VI. Otras cuatro divisiones de losprivilegios 893

En primer lugar, AZPILCUETA, en el pasajeen que se le cita, sólo distingue el fuero de laconciencia y el contencioso, y cita la opinión

de quienes dicen que la absolución de la exco-munión en el fuero contencioso puede darla unoque no sea sacerdote, en cambio, en el fuerode la conciencia sólo el sacerdote, y él acotaesto último diciendo que esto es verdad cuandola absolución de la censura va unida a la abso-lución de los pecados, pero no si se da sola,porque ella sola puede darla también en el fuerode la conciencia uno que no sea sacerdote.

Acerca del fuero de la penitencia nada diceen particular, ni afirma que sola la absoluciónqu e sea sacramental o que se dé con la sacra-mental pertenezca al fuero de la penitencia.

14. S E NT IDO EN QUE ALGUNOS DISTINGUENEL FUERO PENITENCIAL Y EL CONTENCIOSO.Muy otra es la manera como otros autores ha-blan de la absolución de la excomunión en elfuero de la penitencia o penitencial: distingueneste fuero del fuero externo o contencioso, yllaman fuero penitencial cuando la absoluciónse da en orden a la conciencia, judicial cuandose da en orden a la Iglesia; pero como la abso-lución de la excomunión, incluso en orden a laconciencia, puede darse de dos maneras —a sa-ber, en la forma del canon A nobis, o sencilla-men te—, por eso la dividen en solemne y nosolemne, y a la solemne algunos la llaman peni-tencial como por antonomasia: no porque se déen el sacramento de la penitencia —pues dicenclaramente que eso no es necesario—, sino por-que se da en forma de penitencia solemne yco n el salmo penitencial.

Esta es la manera como habla R O S E L . , y afir-ma que la absolución penitencial —es decir, lasolemne— únicamente puede darla el sacerdote,aunque pueda darla sin el sacramento de la pe-nitencia, y así por fuero penitencial no entiendeel fuero del sacraníento de la penitencia sinoel fuero de la penitencia solemne.

Lo mismo —en realidad— enseña SILVESTRE,aunque el fuero penitencial lo entiende en sen-tido más lato en cuanto que abarca la absoluciónsolemne y la no solemne, por lo que a aquélparece tomarlo por el fuero de la conciencia.

E n el primer sentido habla también manifies-tamente ANT ÓN, del fuero penal; pero enseñaque incluso uno que no sea sacerdote puede—por comisión— absolver de una censura enel fuero penitencial sin absolver de la culpa anteDios. Lo mismo piensa T A B I E N O .

Así que de esto más bien se deduce que elfuero penitencial no se reduce al juicio de la

penitencia sacramental, sino que se extiende atodo juicio quepueda tener su efecto en el fuero

de la conciencia y que se ejercite con algunaforma de penitencia ante Dios.

15. AUNQUE LAS PALABRAS DEL P R IVIL E GIOH A B L E N DEL FUERO DE LA P E NIT E NC IA, NO SE

H A N DE L IMIT AR AL JUICIO SACRAMENTAL DE

LA PENITENCIA.—Pues bien, de aquí deduzco—en primer lugar— que aunque las palabrasdel privilegio hablen del fuero de la penitencia,no hay que reducirlas al juicio sacramental dela penitencia, porque esa limitación no t ienebase ni en el sentido propio de las palabras nien su uso común ni tampoco en la cosa misma,ya que la penitencia —incluso la eclesiástica—no es sólo sacramental sino que también fueradel sacramento puede ejercitarse un juicio peni-

tencial.De esto deduzco —en segundo lugar— queentre el fuero de la conciencia y el de la peni-tencia solamente parece que se debe estableceresta diferencia: que el fuero de la concienciade suyo no supone culpa ni se ordena a per-donar o castigar un defecto o un vínculo delantede Dios —pues en el fuero de la concienciamuchas cosas se conceden directamente paraconceder un bien o un favor, no para quitarun mal—, y en cambio, el fuero de la peni-tencia se ordena a quitar un vínculo o un maldelante de Dios, ya se quite por el sacramentode la penitencia, ya por otros actos que signifi-quen o inflijan penitencia.

Esta diferencia tiene buena base en el sentidopropio de las palabras y en el uso de éstas, ytoda otra diferencia no parece que la tenga.

16. EL PRIVILEGIO CONCEDIDO SÓLO en el

fuero de la penitencia, SEGÚN ESTAS PALABRASNO ALCANZA ALFUERO CONTENCIOSO. De e s t o

deduzco —en tercer lugar— que cuando el pri-vilegio se concede solamente en el fuero de la

penitencia, estas palabras significan que el pri-vilegio no alcanza al fuero contencioso y exter-no, sino que queda reducido al fuero de la con-ciencia: ese es el uso común y el sentido de

esas palabras.Significan también —como se ve por lo di-

cho— que tal privilegio se da para quitar unmal o un vínculo delante de Dios. Si ese vínculose ha de qui tar por tal privilegio en el sacra-mento mismo de la penitencia o no, esas pala-bras no lo dicen, sino quehabrá que verlo segúnla clase del vínculo: si es un vínculo de culpa,requiere el fuero del sacramento; pero si es unvínculo de pena o de censura, podrá quitarsesin el sacramento imponiendo una penitenciasaludable, lo cual es ejercitar un juicio peniten-cial. Por consiguiente, si el indulto dice en el

fuero de la conciencia imponiendo una peniten-cia saludable —como dice el C O N C I L I O TRI-




DENTINO en la sesión 24, cap. 6 de Reformat.— ,es lo mismo que si dijese en el fuero de la pe-

nitencia o penitencial.Por eso juzgo que el uso del privilegio sólo

se ha de reducir al sacramento de la penitenciacuando la absolución sacramental sea de suyonecesaria —como en el privilegio de obtenerla absolución de reservados—, o cuando las pa-labras del indulto lo digan manifiestamente.

Ni bastará que la ejecución del indulto seconfíe a un sacerdote, porque en ese caso, aun-que se requiera esa condición en la persona yen cuanto a ella se haya de observar la formadel indulto, pero no por eso se requiere queadministre entonces tal sacramento. Prueba de

ello son las palabras del cap. Canónica: El cualdebe ser presbítero, con su G L O S A ; y es evi-dente .

Más aún, tampoco bastará que el indulto digaA un sacerdote confesor, porque también estees un nombre de oficio o cargo, no de ejercicioactual, y así lo que en virtud de esas palabrasse requiere es que la persona esté aprobada deforma que pueda ser elegida para confesor, perono que entonces oiga en confesión. Por ejem-plo, en el privilegio de León X —que citó antesMANUE L R O D R Í G U E Z — por el que a los meno-re s que oyen confesiones les concedió que pue-dan absolver de censuras en el fuero de la con-

ciencia sin la forma solemne de la absoluciónde excomunión, las palabras que oyen no signi-fican el acto sino la aptitud , es decir, los quesuelen oír o los que están puestos para ese car-go , y así pueden hacer uso de ese privilegio in-cluso fuera del sacramento de la confesión.

Así que, para que el privilegio quede redu-cido al sacramento de la confesión cuando lamateria de suyo no exige eso, es necesario queeso se diga en él con palabras expresas y for-males; qué palabras son suficientes, en cadabula o indulto se ha de juzgar atendiendo pru-dentemente al sentido de las palabras juntamen-

te con las que preceden y con las que siguen.

CAPITULO VII

¿EXISTE ALGÚN PRIVILEGIO QUE DE SUYO NO SEESCRIBA NI SE CONCEDA EXPRESAMENTE SINO

QUE SE OBTENGA POR EL USO?

1. Además de las divisiones que se han ex-plicado en el capítulo anterior, puede añadirseotra del doble privilegio escrito y no escrito.Sin embargo, como esta división, tomada engeneral, casi es ya conocida por lo que se dijo

en el capítulo II —en el que, al explicar hastaqué punto es necesario para el privilegio el que

se escriba, casi dejamos explicado lo que pue-de referirse al privilegio escrito—, por eso aquísólo nos queda hablar del no escrito.

Pues bien, suponemos que se dan algunosprivilegios escritos, pues aunque la escritura nopertenece a la sustancia del privilegio, puedeimportar mucho el que el privilegio esté escri-to . En efecto, la escritura es un signo —expre-so y durable— que suele y debe explicar la na-turaleza del favor; por eso es útilísimo que elprivilegio esté escrito a fin de que pueda cons-tar de él de una manera mejor y más cierta, yasí eso es lo más usual en los privilegios de

origen personal.Pero es preciso que la escritura sea auténti-ca, de forma que haga fe. Esto hay que aplicar-lo en su tanto al fuero de la conciencia y alfuero externo: para el fuero de la concienciabasta que haga fe privada probable; para el fue-ro externo es preciso que haga fe pública: si no,será preciso que la verdad de la escritura sepruebe de otra manera por medio de testigos ode otros instrumentos.

Y el privilegio escrito suele subdividirse ensimple y múltiple: aquél contiene un solo fa-vor, éste varios, como veremos continuamenteen las bulas pontificias. Pero esta división esmuy material y es más propia de los instrumen-tos de los privilegios que de los privilegios mis-mos, pues aunque éstos se encuentren en unmismo escrito y —por el escrito que los con-tiene— se diga que son un solo privilegio, sinembargo, si conceden facultades o gracias dis-tintas, son varios: tantos cuantas son las cláu-sulas del indulto.

2 . SUBDIVISIÓN DEL PRIVILEG IO ESC RIT O.—El privilegio escrito se suele subdividir tam-bién en el que se encuentra escrito o incorpo-rado en el derecho común, y en el que se en-

cuentra fuera del derecho en bulas privadas oen otros instrumentos o códigos parecidos.Por lo que toca a su sustancia y efecto, de

hecho y delante de Dios no hay diferencia en-tre esos privilegios: lo primero, porque en am-bos interviene la misma voluntad y poder delPontífice o de su correspondiente príncipe osuperior; y lo segundo, porque ya se ha dichoantes que no es sustancial al privilegio el quese escriba; luego mucho menos lo será el quela escritura se encuentre en tal o cual libro.

Con todo, en cuanto a algunos efectos hu-manos y morales, entre estos privilegios podráhaber gran diferencia.



Cap. VII. ¿Existe algún privilegio que se obtenga por el uso? 895

Lo primero, en cuanto leyes y en cuantoa su obligación, pues los privilegios insertos enel derecho común, por ese hecho están suficien-

temente promulgados y de suyo obligan a todosa su observancia; en cambio, los privilegios con-tenidos en un escrito privado no suelen estarpromulgados en particular, y por eso fácilmentepodrán ser desconocidos o dar lugar a dudas.

Lo segundo, en cuanto a su firmeza y conser-vación, pues los privilegios insertos en el dere-cho común son más difíciles de revocar, y paraser abrogados por disposición del mismo dere-cho com ún, según veremos después necesitanfórmulas especiales.

3 . DO BL E SENTIDO DE PRI V I LEG I O NO ES-

CRITO.—Así que, dejando a un lado el privile-gio escrito, acerca del no escrito hay que teneren cuenta además que dos son los sentidos enque puede entenderse que un privilegio no estéescrito: accidentalmente y de suyo.

Accidentalmente no está escrito el privilegioque el príncipe concedió expresamente y lo ma-nifestó de palabra y —por decirlo así— lo dictósuficientemente para poder ser escrito, pero ac-cidentalmente sucedió que no se escribió o almenos no en documento auténtico. Este privi-legio puede llamarse privilegio de origen perso-nal sin documento escrito, y en las concesionesdel Papa se lo suele llamar oráculo de viva voz,y ese nombre se puede aplicar también a lasconcesiones de los otros príncipes.

Pues bien, para ese privilegio —si para algu-no—^ vale lo dicho en el cap. II sobre la validezdel privilegio no escrito y sobre el modo comopuede probarse en el fuero de la conciencia yen el judicial.

Llamo privilegio no escrito de suyo al quenadie concedió expresamente de tal forma quepudiera escribirse, sino que se obtuvo por ciertouso y tácita condescendencia del príncipe: talserá el privilegio introducido por la costumbre—si es que en realidad puede introducirse—,

y de él tratamos ahora.

4. ¿PU ED E ADQUIRIRSE UN PRIVILE GIO PO RLA COSTUMBRE SIN EXPRESA CONCESIÓN DELPRÍNCIPE?—En efecto, con razón puede dudar-se si puede adquirirse un privilegio por la cos-tumbre sin expresa concesión del príncipe. Y larazón para dudar es que nadie por propia auto-ridad puede eximirse de la ley; ahora bien, lacostumbre de obrar en contra o al margen de laley se forma por la propia autoridad del sub-dito.

Confirmación: El privilegio es, o una excep-

ción de la ley, o al menos un derecho por enci-ma de la ley; ahora bien, la excepción de la leyúnicamente puede hacerla su autor o el superior.

Asimismo, el poder particular para obrar porencima de la ley, es una participación de unpoder superior , y, por tanto, debe también di-

manar de él; luego el subdito no puede usur-parlo sólo mediante actos realizados por su vo-lutad.

Se dirá que en ello interviene la voluntadtácita del príncipe. Pero en contra de eso estáque esta voluntad tácita no puede darse sin co-nocimiento; ahora bien, no se presume que elpríncipe conozca los hechos o costumbres par-ticulares, sino a lo sumo los universales; luegouna costumbre particular no demuestra ni llevaconsigo la voluntad tácita del príncipe.

Confirmación de esto: Por esta razón el P AP AG R E G O R I O en el cap. Contra mores parece pen-

sar que la costumbre particular no prevalece encontra de la general si no se basa en un privi-legio escrito; por eso escribe a cierto obispoque contra una costumbre general es necesariodefenderse con un privilegio escrito.

Más aún, parece que el mismo obispo no sehubiese atrevido a aducir una costumbre par-ticular en contra de una general de no ser envirtud de un privilegio de origen personal. Estoes claro por aquellas palabras: Habéis incluidoél precepto de nuestro predecesor Juan que con-tiene que deben observarse todas las cotumbresconcedidas a vosotros y a vuestra iglesia porprivilegio de nuestros predecesores.

Luego cuando la costumbre es contraria a laley, ella no basta si ella misma no se basa enun privilegio, y por eso G R E G O R I O , en ese mis-mo pasaje, apremia al obispo para que muestreel privilegio, que si no, no podrá mantenerseen contra de la costumbre general; y terminaasí: Resta que, una vez que no demuestras queeso lo haces por una costumbre general o porun privilegio, pruebes que lo que has hecho esuna usurpación. Esta división sería insuficientey el conjunto fallaría si pudiese bastar una cos-tumbre particular; luego piensa que tal costum-bre es una usurpación de un derecho ajeno y

que, por tanto, no vale nada. La misma opiniónse deduce del mismo G R E G O R I O en el cap. Illud,

que está tomado de la misma carta.

5. SEGÚN LA OPIN IÓN COMÚN DE LOS JURIS-T A S , LA COSTUMBRE BASTA PARA DAR UN PRI-VILEGIO.—Pero en contra de esto está la opi-nión común de los juristas, los cuales dicen quela costumbre basta para dar un privÜegio, o—con otras palabras— que la costumbre seequipara al privilegio.

Así lo dice la G L O S A del cap. Novit: A no serque tal vez se haya quitado algo al derecho co-

mún por privilegio particular o por costumbrecontraria. En este texto I NOCENCI O III equiparaesas dos cosas principalmente en lo que inte-




rarsé a nuestro tema, a saber, en quitar algo alderecho común. También la GLOSA, en el cap.Conquestus, dice expresamente que la costum-

bre da privilegio. Lo mismo tiene la GLOSA enel cap. Super quibusdam, y de acuerdo con ellaestán los otros autores que se citarán enseguida.Y parece que se prueba suficientemente por lostextos citados y por el cap. Dúo simul.

Y puede explicarse con la razón de la siguien-te manera. Dos privilegios hay. El uno rigurosoy al cual todos sin dudar lo tienen por privi-legio, a saber, el que es contrario a la ley o queconcede algo especial contrario al derecho co-mún. Otro hay más amplio, que concede algoespecial más allá del derecho común aunque nosea contrario a él. Ahora bien, ambos efectos

puede adquirir y producir la costumbre. Luegotambién el privilegio puede ser adquirido porla costumbre, pues el privilegio no consiste enel docum ento o instrum ento sino en el derechoespecial.

La mayor consta por lo dicho acerca de ladefinición del privilegio.

Prueba de la primera parte de la menor: Lacostumbre puede derogar la ley y abrogarla to-talmente, según demostramos en el libro sexto;luego mucho más puede prevalecer parcialmentecontra ella y, por tanto, dar una Ucencia espe-cial en contra del derecho: a esto llamamos pri-vilegio.

Pero esta razón sólo prueba para cuando lacostumbre es de una comunidad, que es la quepuede derogar una ley: tratándose de una per-sona particular no cabe esta clase de costumbre—según se dijo en los cap. V y VII del li-bro 6.°— y, por tanto, tampoco esta clase deprivilegio, sino únicamente el que puede adqui-rirse por la prescripción propiamente dicha,para el cual vale la segunda parte de la menor.

Prueba de ésta: Por esa costumbre se adquie-ren derechos morales incluso mayores: se ad-quiere jurisdicción, según los cap. Dúo simuly Cum contingat, en el que la G L O S A hace notar

esto, y según N I C O L Á S D E T U D E S C H I S ; asimis-mo se adquiere el derecho de cobrar tributos,según el cap. Super quibusdam y según se en-señó antes; luego mucho más la costumbre pue-de proporcionar esta clase de privilegio.

6. Pues bien, esta opinión es absolutamenteverdadera, y se prueba bien, por más que enla manera de explicarla —o tal vez de expre-sarse— hay alguna variedad.

En efecto, ciertos autores dicen que la cos-tumbre no da verdadero privilegio, sino que seequipara al privilegio: esto se da a entender

en una nota marginal del cap. Conquestus, yesto parece que pensó SociN. cuando dijo quela costumbre que parece producir el efecto delprivilegio no se llama privilegio en materia res-tringida, lo cual no parece poderse basar en otrarazón que en que este no es verdadero privi-legio.

Lo mismo piensan los que a este lo llamanprivilegio presunto o —como ellos dicen— fin-gido con ficción del derecho. Así habla A I M O NCRAVET. , y lo deduce de la ley Hoc ture de lD I G E S T O en que se dice La traída de agua cuyoorigen es inmemorial es tenida por una traída

establecida por el derecho, pues examina la pa-labra es tenida por que —según BARTOLO—denota ficción. Y de ahí deduce él —corrigien-do o limitando a SOCIN.— que la costumbrese llama privilegio cuando es lícito ampliar elsentido de las palabras de un caso real a uncaso fingido, pero no en una materia tan res-tringida que no permita hacer esto.

Otros —finalmente— dicen que la costum-bre no da privilegio sino que es señal o pruebade él, sobre todo cuando es inmemorial, la cualcrea presunción del derecho y acerca del dere-cho, y contra la cual no se admite prueba, y seequipara a la verdad.

7 . P E N S AMIE N T O D E L AU T O R . —A pesar detodo, digo que, cuando la costumbre es tal quepor razón de ella es lícito lo que sería lícitopor el privilegio, introduce verdadero privilegioen su sentido propio, el cual —puestos a expli-car la cosa— es unívocamente lo mismo queprivilegio no escrito y entra en el nombre abso-luto de privilegio.

Primera prueba, por su efecto: Tal costum-bre, si es contraria a la ley, la deroga o dispensade ella o suprime en particular su obligación—cosas casi equivalentes— de una manera ver-

dadera y no fingida o presuntiva, y si es mar-ginal a la ley, da un verdadero derecho ofacultad para obrar, o jurisdicción, o algo seme-jante; ahora bien, en esto es en lo que consistela realidad y la sustancia del privilegio, segúnse ha explicado antes; luego tal costumbre daverdadero privilegio.

Segunda prueba: Una costumbre general queobligue en conciencia, establece una ley no fin-gida o presunta sino verdadera y unívoca, según



Cap. Vil. ¿Existe algún privilegio que se obtenga por él uso? 897

se ha visto antes; luego la costumbre de que

ahora hablamos crea una ley privada que al pri-

vilegiado le da seguridad en conciencia y a los

otros les obliga a respetarle a aquél su derechoadquirido por la costumbre; luego da verdadero

privilegio.La consecuencia es clara: lo primero, porque

a esa costumbre le cuadra sencilla y verdadera-mente la definición de privilegio que se ha pues-to antes; y lo segundo, porque no existe otraespecie de ley en la cual entre esederecho.

Tercera prueba. La propiedad adquirida por

prescripción no es una propiedad fingida por

ficción del derecho, sino real por eficacia del

derecho, puesto que la propiedad no es uno de

esos efectos naturales que la ley humana no pue-

da producir en realidad; asimismo, la jurisdic-ción que da la costumbre no es fingida, sino

verdadera, más aún, incluso ordinaria, segúnconsta por los textos jurídicos y por los docto-re s que se han aducido; luego también el pri-

vilegio creado por la costumbre es verdaderoprivilegio, puesto que el privilegio es un efectomoral que puede en realidad ser producido por

la ley o por la costumbre con el apoyo de la

ley.

8. P RIM E R C O R O L A R I O . — D e esta tesis de-

duzco —en primer lugar— que cuando se diceque la costumbre se equipara al privilegio, se

trata del privilegio escrito, y esa equivalencia

no es por analogía o por imitación imperfecta,sino de igualdad en cuanto a la realidad y esen-cia del privilegio: ¡también suele decirse que

la costumbre se equipara a la ley, y eso que

es verdadera ley!

O ciertamente —y viene ta ser casi lo mis-

mo— se dice que la costumbre se equipara al

privilegio en cuanto al instrumento escrito o la

prueba, pues así como el privilegio concedidode una manera expresa se prueba con el instru-mento, así el privilegio introducido de una ma-

nera tácita se prueba lo mismo con la costum-bre cuando ésta consta.

Y como los textos suelen hablar de los pri-

vilegios en cuanto quepueden constar en el fue-

ro de la Iglesia, por eso suelen hablar distinta-mente del privilegio y de la costumbre, por

ejemplo, en el cap.Novit, en el cap.Super qui-busdam y en otros.

9. SEGUNDO C OR OLAR IO.—Deduzco —en

segundo lugar— que, hablando en absoluto, no

es exacto decir que la costumbre sea un privi-legio por ficción del derecho.

En efecto, si se trata del instrumento del pri-

vilegio, no es exacto decir que la costumbresea instrumento por ficción del derecho: mejor

es decir que, por declaración y autoridad delderecho, hace tanta fe como el instrumento.

Y si se trata del derecho del privilegio, la cos-

tumbre no da un derecho fingido sino real.Este es el verdadero sentido de la ley Hoc

ture, y por eso una GL OS A suya dice que hay

que observar bien que la costumbre misma crea

derecho y privilegio. Por consiguiente, cuandola ley dice Es tenida por una traída establecidapo r el derecho, es lo mismo que si dijese Es lomismo que si la traída del agua estuviese esta-blecida por el derecho, como se observa tam-

bién al margen introduciendo y ponderandomuy bien las palabras de la ley primera que

dicen De cualquier manera que se haya estable-cido el derecho del agua, es decir, sea por uso,

sea por compra, sea de otro modo. Lo mismopiensa la GL OS A en el cap. Conquestus al de-

ducir de él que el tiempo prolongado crea de-recho.

Y no es preciso que la palabra es tenido siem-pre signifique ficción, sino a lo sumo cuandola materia no es capaz de realidad, pues si es

capaz de ella, no hay por qué recurrir a la fic-

ción, dado que la palabra es tenido en su sen-

t ido más propio suele significar el juicio per-

sonal sobre una cosa que en realidad es así.

10 . TERCER C OR OLAR IO.—Deduzco —en

tercer lugar— que el término privilegio, tomadoen general, puede significar una costumbre que

sea suficiente para dar un derecho especial por

dar un privilegio verdadero y unívocamente tal,

según se ha demostrado; luego muy bien esacostumbre entrará en el té rmino común.Sin embargo, no digo que siempre signifique

eso, sino que puede significar eso, pues en el

uso de los términos hay que atender a la prác-tica del derecho; ahora bien, los textos jurídi-cos muchas veces suelen emplear un término de

suyo común en lugar de otro más determinadoy usual: por ejemplo, aunque el té rmino ley

—incluso en sentido verdadero y propio— es

común a la ley escrita y a la no escrita, sin

embargo, con frecuencia —sobre todo en el de-

recho— suele tomarse por ley escrita, como se

ha observado ya anteriormente.

Pues lo mismo: aunque el término privilegiosea de suyo común al escrito y al no escrito,sin embargo, con más frecuencia suele tomarsepor el escrito, o sea, por el expresamente conce-dido por el hombre , y en este sentido parecetomarse cuando a él se añade la costumbre y se

los enumera como cosas distintas.De esto se sigue que aunque una ley, al ha-

blar del privilegio, con ese nombre pueda sig-

nificar el que se basa en sola la costumbre, sin

embargo, esto no es siempre necesario, sino que

algunas veces ese nombre hay que entenderloen un sentido más restringido. Pero juzgo que

eso no se debe a que la costumbre sea imper-fecta en su ser de privilegio, sino más bien a




que tiene cierta fuerza mayor por la cual —a mijuicio— el término privilegio, en lo que se re-fiere a favor y libertad abarca a la costumbre,

pero no en lo que se refiere a restricción o re-vocación.

1 1 . P R O B L E M A INCIDENTAL.—Para explicar

y fundamentar más esto, pregunto —incidental-mente— qué privilegio es mayor o más fuerte,el de origen personal o el que procede de lacostumbre, sobre todo de una costumbre inme-morial.

Este problema lo trata D E C I O , y dice que enun sentido es más fuerte el privilegio y en otrosentido es más fuerte la costumbre.

Lo primero lo explica diciendo que no todo

lo que puede el privilegio lo puede la costum-bre si no es solamente supuesta la capacidadde la persona, según dijo también el A B A D . Poreso estos autores piensan que en cuanto al nú-mero de efectos es más fuerte el privilegio, por-que el Papa puede conceder por privilegio po-deres y favores que no pueden adquirirse porcostumbre ni siquiera inmemorial; y para pro-barlo aducen la frase de JUAN DE ANDRÉS, quepor privilegio puede concederse a un seglarque dé beneficios, facultad que —por incapa-cidad de la persona— un seglar no puede adqui-rir por costumbre ni siquiera inmemorial.

Esto puede confirmarse por el capítulo Quan-to en el cual se encuentra un ejemplo más cier-to , a saber, que la facultad de conferir las órde-nes menores o el sacramento de la Confirmaciónpuede por privilegio confiarse a un simple sacer-dote , y, sin embargo, no puede adquirirse porcostumbre, según se dice en ese texto; y la cosaes clara, porque sería una facultad injusta y con-traria al derecho divino y por eso —como obser-va la GLOSA— no puede prescribir .

Pero fuera de esos casos, suele señalarse laregla general de que la costumbre pueda darcuanto puede el privilegio, como aparece por

N I C O L Á S D E T U D E S C H I S ; lo mismo dice tam-bién largamente F E L I N O , que pone distintas ex-cepciones y explicaciones de la dicha regla; a ély a otros cita y sigue A Z P I L C U E T A .

El revés de eso, es decir, que lo que puedeadquirirse por la costumbre pueda también ob-tenerse por privilegio, no lo dicen esos autores.Más aún, DECIO insinúa lo contrario cuando

dice que de aquel texto no se deduce que endonde valiera el privilegio valdría la costumbre,o al contrario, y así parece equipararlos en que

son entre sí como excedente y excedido.Sin embargo, después parece pensar que lo

contrario es lo verdadero aunque no se deduzcade aquel texto, a saber, que cuanto puede adqui-r irse por la costumbre puede concederse porprivilegio, puesto que ningún efecto, ningunaexención ni inmunidad hay que el príncipe pu-diera conceder tácitamente la cual no podríamás fácilmente darle expresamente, ya que noes menos poderoso el consentimiento expresoque el tácito; ahora bien, la costumbre siempreobra en virtud de tal consentimiento del prín-cipe; luego todo privilegio que puede adquirirsepor la costumbre, puede también concederse sineUa.

12. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Se dirá quepor la costumbre se adquiere jurisdicción y sele quita a otro, lo cual no podría hacerse-porsimple privilegio; asimismo por una costumbreque haya prescrito se trasfiere la propiedad deuno a otro, lo cual el príncipe no podría hacersólo por el privilegio.

Se responde que aun en esos casos no faltapoder, por más que pueda faltar causa para ha-cerlo, de lo cual se sigue que el efecto se pro-

duce de una manera y no de la otra, pero nose sigue que no pueda producirse.

Pero hay que observar —como se dirá des-pués— que en todo privilegio —tanto de origenpersonal como producido por la costumbre—se requiere como justa causa la honestidad y lajusticia. Por consiguiente, hay algunos efectosque tienen en la costumbre misma su causa le-gítima —llamémosla así— intrínseca, y, portanto, legítimamente se producen o concedenpor ella sin esperar ninguna otra causa, porejemplo, el traspaso de la propiedad por pres-cripción para que la propiedad no sea incierta,

la adquisición de jurisdicción para que se con-serve la paz y para que los actos públicos seanválidos.

Estas razones entran en la costumbre mismay en su antigüedad, pero desaparecen respectode un privilegio escrito o de la voluntad abso-luta del príncipe, y, por tanto, esos efectos nopodrán producirse mediante un privilegio abso-



Cap. VII. ¿Existe algún privilegio que se obtenga por el uso? 899

luto —a veces incluso ni válidamente— sin otracausa justa y honesta, aunque sí podrán produ-cirse con causa, y así, en cuanto al poder, noes más poderosa la costumbre que el privilegio

ni siquiera con relación al número de efectos.

13 . SEG UNDA OBJECI Ó N.—RESPUESTA .—Seurgirá diciendo que de la misma manera se pue-de decir —sobre la primera parte— que exis-ten algunas cosas que no las produce la cos-tumbre aunque las produce el privilegio porqueconviene o porque no hay causa, no porque faltepoder, y así la costumbre y el privilegio estaránen pie de igualdad.

Respondo negando la paridad. En efecto,existen realmente ciertas cosas que la costumbreno puede producir, sea porque por derecho di-

vino tienen que realizarse de una determinadamanera —como sucede en el caso de la comi-sión de actos que ordinariamente pertenecen alpoder de una consagración superior—, sea por-que, por determinación de la Iglesia, tienen unadeterminada manera de realización contraria a lacostumbre. Ciertamente existen cosas sobre lascuales el derecho prohibe en particular que pue-dan prescribir, pues si se trata de la costumbreque prescribe, únicamente pueden prescribir lascosas que el derecho permite que prescriban.

También en esto hay una gran diferencia en-tre el privilegio y la costumbre, pues el dere-cho no puede prohibir a un príncipe soberanoel que dé un privilegio contrario al derecho hu-mano, y en cambio, sí puede prohibir que ental o cual materia se llegue a la prescripciónpor la costumbre.

Esto tiene lugar ante todo tratándose de lacostumbre que prescribe que es por la que deordinario se adquieren los privilegios, puescuando se trata de una costumbre derogatoriade una ley, hay que atenerse a la doctrina quese dio en el cap. VII del libro anterior: en laprimera serie de privilegios se puede decir queentran todos los casos y excepciones que aducenlos dichos autores, los cuales ahora no podemos

examinar ni desarrollar más porque esos auto-res ordinariamente se refieren a la prescripciónpropiamente dicha.

14. SOLUCIÓN DISTINGUIENDO.—Así pues—hablando a nuestro modo— se puede decirmuy bien que el privilegio es más potente quela costumbre en extensión, o sea, con relacióna la pluralidad de efectos; pero puede añadirseque la costumbre es más potente intensivamentecon relación a esos mismos efectos.

Esto piensa D E C I O cuando dice que en loscasos en que tiene valor la costumbre, la cos-

tumbre es más potente que el privilegio; y loprueba con dos razones: la primera, que resulta

más fácil suprimir un privilegio que una cos-tumbre, y la segunda, que la costumbre se apo-ya en el derecho común —según la ley De qui-bus del DIGESTO— y el derecho común es más

fuerte que el privilegio, según la ley Eius mi-litis del DIG ESTO.

Pero esta última razón no parece sólida, puesel privilegio adquirido por la costumbre no pue-de llamarse derecho común no escrito sino de-recho particular, como es evidente; ni se apoyatampoco en el derecho común escrito inmedia-tamente —como también es evidente—, sinomediatamente en cuanto que el derecho co-mún aprueba la costumbre y manda que se ob-serve, como consta por la citada ley. Ahora bien,en esta forma también el privilegio se apoyaen el derecho común, unas veces formal e in-

mediatamente —como cuando el privilegio estáinserto en el cuerpo del derecho, y entonces selo tiene por derecho común—, y más frecuen-temente —y hablando en general y de suyo—mediatamente porque también el derecho comúnaprueba los privilegios y manda que se obser-ven, según la ley 1.a

de Constit. Princip. delmismo D I G E S T O en la que se dice: De las cons-tituciones, unas son personales, etc. Otras mu-chas leyes hay como estas. Luego el derechocomún de suyo favorece por igual al privilegioy a la costumbre.

Ni es oportuno aducir en contra de esto la

ley de Testamento militari, porque en ella loque se compara es los efectos que inmediata-mente proceden del derecho común y del dere-cho particular.

La otra razón parece más fuerte y sirve paranuestro propósito.

Así pues, desde el punto de vista de la pér-dida del privilegio por quebrantarlo, más fáciles perder el privilegio que cambiar el derechoconsuetudinario, según diremos después y segúndice I N O C E N C I O ; en cambio, desde el punto devista del superior, ambos privilegios —el es-crito y el no escrito— puede el superior revo-carlos. Sin embargo, más fácilmente puede

revocar el privilegio propiamente dicho queabrogar la costumbre, porque la fuerza de lacostumbre es grande y, por tanto —como dirédespués— requiere una causa mayor.

15 . De esto deducimos con probabilidadque, tratándose de cosas favorables que se re-fieren a la conservación y ampliación de los pri-vilegios, la costumbre que da un privilegio entraen el término general de privilegio por ser unverdadero y propiamente dicho privilegio —se-gún se ha demostrado— y porque los favoresse deben interpretar con amplitud, sobre todo

dentro de lo que permite el sentido propio delas palabras; además, ninguna razón hay para




hacer distinciones en esto ni para separar el pri-vilegio no escrito de la noción común de pri-vilegio.

En cambio, tratándose de lo que se refierea la revocación de los privilegios y a otras cosasparecidas y odiosas, no parece que la costumbreentre en el privilegio si no se hace menciónexpresa de él, y esto por la razón que se hatocado, a saber, que en esto la costumbre tienemayores raíces y, por tanto, no se juzga que sela arranque juntamente con los privilegios si nose dice expresamente. Por eso, cuando en loscánones se trata de revocar a los dos, se ponea los dos por separado.

Y así, aunque en esta última parte pareceque coincidimos con los autores que se han ci-

tado antes, pero es en un sentido distinto y poruna razón distinta: ellos dicen que la costum-bre no siempre entra en el privilegio, es decir,cuando se trata de coartarla, pues piensan quees un privilegio no verdadero sino fingido ypresunto; en cambio nosotros decimos que noentra en él porque no sólo es un verdadero pri-vilegio sino que además en algo es más poten-te y más firme, y no entra en cuanto a aquellopor lo cual su virtud no es coartada sino másbien ampliada.

Sin embargo, también es verdad que el tér-mino costumbre no se refiere al privilegio cuan-

do las únicas que se revocan son las costumbresy se callan los privilegios; pero esto no es porrazón de una mayor firmeza de los privilegios,sino porque el término costumbre de suyo noes tan común como el término privilegio y, portanto , tratándose de cosas odiosas, no cabe enél amplitud de interpretación. Otra razón pue-de ser también qué la revocación de la costum-bre a veces significa su reprobación o al menossu abrogación por algún abuso, razones que noexisten tratándose de los privilegios.

Con esto queda suficientemente claro en quésentido la costumbre es un privilegio y se equi-para al privilegio.

16. Q U É DURACIÓN DE LA COSTUMBR E BAS-TA PARA PRODUCIR EL PRIVILEGIO. Al puntOocurre preguntar qué duración de la costumbrebasta para producir el privilegio.

Algunos de los autores dichos hablan de lacostumbre sólo en general, como IN O C E N C IO yel ABAD. Otros hablan expresamente de la cos-tumbre cuyo comienzo no se recuerda, comoaparece por la GLOSA del cap. Super quibusdam,por D E C I O , po r C R A V E T . y por otros que ellosaducen.

Pero como acerca de las condiciones que se

requieren para que la costumbre cree derechoo lo quite, se habló bastante en el libro ante-rior, ahora —brevemente— decimos que no

para todo privilegio se necesita una costumbreigualmente larga, sino que para unos se requie-re una costumbre más larga que para otros, yque, por tanto, ahora sólo decimos en generalqu e se requiere e l. tiempo legítimo, es decir,o señalado por la ley o también introducido porla costumbre misma. En efecto, para esto puedevaler la costumbre misma como reflexionandosobre sí misma, dado que la razón no es menorpara este derecho que para los otros.

Añado que hay que ver si se trata de un pri-vilegio contrario al derecho o de uno que úni-camente conceda algo por encima o al margendel derecho.

Sobre el primero hay que decir que basta yse requiere el tiempo que basta y se requiere

para que la costumbre abrogue una ley, con tal—eso sí— que asistan las otras condiciones ne-cesarias para la prescripción o costumbre, puesaunque la costumbre no abrogue la ley, la su-prime o deroga parcialmente y, por tanto, re-quiere el mismo tiempo, ya que en esto no varíael derecho de la prescripción, según se ha dichoantes.

Sobre el segundo privilegio hay que decir quese obtiene por vía de prescripción y que, portanto , pide un tiempo mayor o menor segúnlo exija la materia: unos derechos prescribenen un tiempo más breve que otros, y contra

ciertas personas o comunidades más pronto quecontra otras, y así se han de aplicar las reglascomunes de la prescripción, que ahora no po-demos desarrollar.

Esta es la razón por la que los primeros auto-res hablaron en general de la costumbre. Encambio, los que mentan la costumbre inmemo-rial, no lo hacen porque siempre sea necesaria,sino, o porque hablan conforme a los textos ju-rídicos que explican, o porque la costumbre in-memorial es más cierta y —como quien dice—general y basta por sí sola —sin más título—cuando el derecho no se le opone expresamen-te , según observan los dichos autores y segúnse indicó ya antes al tratar de los tributos.

17 . RESPUESTA A LA RAZÓN PARA DUDA R.—En respuesta a la razón para dudar que se pusoal principio hay que decir que la costumbre,aunque se introduzca poco a poco mediante losactos de los particulares, no da el privilegio envirtud y por la eficacia de tales actos tomadosen sí mismos, sino en virtud de la voluntad tá-cita del príncipe o en virtud del derecho comúnque da a la costumbre esa eficacia. Con esto seha respondido también a la confirmación.

Y en cuanto a la réplica que se hizo allí so-bre el conocimiento del príncipe, ya en el libro

anterior se explicó que esa condición es nece-saria cuando el efecto surge en virtud de unacostumbre que ha prescrito.



Cap. VIII. ¿Quién puede conceder el privilegio? 901

Por consiguiente, si la costumbre es inme-morial, se la reputa como conocida del príncipe.

Así dijo B A L D O : Tratándose de la prescripciónde un tiempo larguísimo, no puede decirse queél príncipe la desconozca, puesto que la conocepor sí mismo o por otro o también en general,y añade que tal costumbre equivale a una con-cesión del príncipe con conocimiento cierto.

Y si el tiempo de la prescripción es otro, hayque decir que la disposición y la eficacia delderecho común suple en ella todo desconoci-miento, pues mediante ese derecho su autor ma-nifestó que quería dar autoridad a tal costum-bre sin necesidad de que se la conociera.

18. A lo del cap. Contra omnes respondetácitamente F E L I N O que aquello es una excep-ción de la regla general, porque el uso del pa-lio fuera de la misa —que es de lo que allí setrataba— no es materia que pueda prescribir,ya que la ley prohibe expresamente hacerlo sino es por un privilegio particular. Parece queeso lo tomó de la G L O S A del cap. Catholica.Pero no señalan el canon en que antes de esedecreto se determinó que ese honor o facultadno pudiese prescribir. Más aún, tampoco eluso del palio fuera de la misa parece que es-tuviera entonces prohibido por un canon escri-

to sino sólo por la costum bre general, que esla que aduce allí G R E G O R I O y lo único en quese basa.

Pero puede decirse —en primer lugar— queaquella costumbre general G R E G O R I O la enten-dió y explicó en el sentido de que ella mismaprohibía la prescripción en contra suya por solauna costumbre particular, pues si la ley escritapuede prohibir esto, también podrá introducir-lo la costumbre.

Puede decirse —en segundo lugar— queaquella materia no era de suyo susceptible deprescripción, pues tal costumbre particular nodecía bien y era contraria a la humildad y a lamodestia de los prelados, como en el texto mis-mo da bien a entender G R E G O R I O . Esta solu-ción la indica también TORQ UEMA DA cuandodice que por la costumbre se adquieren no losprivilegios honrosos sino los oneroso s. Yopienso que esto no es verdad en general sinosólo cuando la usurpación del honor no dicebien o rebaja el culto divino o es de otra ma-nera contrario a las buenas costumbres.

Puede decirse —en tercer lugar, y tambiénesto lo insinúa T O R Q U E M A D A — que G R E G O R I Oallí no habla en general ni niega en absoluto

que en aquella materia pudiese adquirirse un

privilegio por una costumbre particular, puesnada semejante hallo en aquel texto: más bien

G R E G O R I O supone que aquella costumbre mis-ma no se había introducido, sino que el uso queya existía había sido usurpado a título de pri-vilegio, que es lo que había reconocido el mis-mo obispo de Ravena. Por consiguiente, G R E -GORIO argumenta muy bien por esa suposicióny —como quien dice— por lo que se concedía;y así fácilmente se solucionan las restantes ob-jeciones.

CAPITULO VIII

¿QUIÉN PUEDE CONCEDER EL PRIVILEGIO?

1. Hasta aquí se ha explicado si existe elprivilegio y qué es el privilegio no sólo en sunoción general, sino también en sus —llamé-moslas así— diversas especies. En consecuen-cia, debemos hablar de sus causas.

De ellas la primera es la causa eficiente,pues, aunque sea extrínseca, de ella ante todoy —como quien dice— primariamente depen-

de el privilegio, puesto que todo favor pro-cede principalmente del poder y de la libe-ralidad del donante, y el privilegio —según vi-mos antes —es un favor.

A esto se añade que en el capítulo anterior,para explicar una determinada especie de pri-vilegio, fue necesario tocar dos causas eficien-tes de los privilegios, a saber, el hombre y lacostumbre, en los cuales entra toda causa pro-ductiva de los privilegios, pues de Dios pres-cindimos porque —según se dijo también an-tes— tratamos no de los privilegios divinossino de los humanos; ahora bien, de esas dos

clases de causas, la que se refiere a la costum-bre en lo que toca a nuestro actual propósito,se trató suficientemente en el mismo capítuloanterior; así que lo que nos queda ahora esexplicar la otra.

2. D os REGLAS GENERALES.—Acerca deella pueden señalarse dos reglas generales. Laprimera es que quien puede dar leyes puedetambién conceder privilegios. La segunda quenadie que no pueda dar leyes puede tampocodar privilegios. Y las dos se reducen a una solaregla exclusiva: que únicamente puede dar pri-

vilegios quien puede dar leyes.



Cap. VIII. ¿Quién puede conceder el privilegio? 901

Por consiguiente, si la costumbre es inme-morial, se la reputa como conocida del príncipe.

Así dijo B A L D O : Tratándose de la prescripciónde un tiempo larguísimo, no puede decirse queél príncipe la desconozca, puesto que la conocepor sí mismo o por otro o también en general,y añade que tal costumbre equivale a una con-cesión del príncipe con conocim iento cierto.

Y si el tiempo de la prescripción es otro, hayque decir que la disposición y la eficacia delderecho común suple en ella todo desconoci-miento, pues mediante ese derecho su autor ma-nifestó que quería dar autoridad a tal costum-bre sin necesidad de que se la conociera.

18. A lo del cap. Contra omnes respondetácitamente F E L I N O que aquello es una excep-ción de la regla general, porque el uso del pa-lio fuera de la misa —que es de lo que allí setrataba— no es materia que pueda prescribir,ya que la ley prohibe expresamente hacerlo sino es por un privilegio particular. Parece queeso lo tomó de la G L O S A del cap. Catholica.Pero no señalan el canon en que antes de esedecreto se determinó que ese honor o facultadno pudiese prescribir. Más aún, tampoco eluso del palio fuera de la misa parece que es-tuviera entonces prohibido por un canon escri-

to sino sólo por la costum bre general, que esla que aduce allí G R E G O R I O y lo único en quese basa.

Pero puede decirse —en primer lugar— queaquella costumbre general G R E G O R I O la enten-dió y explicó en el sentido de que ella mismaprohibía la prescripción en contra suya por solauna costumbre particular, pues si la ley escritapuede prohibir esto, también podrá introducir-lo la costumbre.

Puede decirse —en segundo lugar— queaquella materia no era de suyo susceptible deprescripción, pues tal costumbre particular nodecía bien y era contraria a la humildad y a lamodestia de los prelados, como en el texto mis-mo da bien a entender G R E G O R I O . Esta solu-ción la indica también TORQUEMADA cuandodice que por la costumbre se adquieren no losprivilegios honrosos sino los oneroso s. Yopienso que esto no es verdad en general sinosólo cuando la usurpación del honor no dicebien o rebaja el culto divino o es de otra ma-nera contrario a las buenas costumbres.

Puede decirse —en tercer lugar, y tambiénesto lo insinúa T O R Q U E M A D A — que G R E G O R I Oallí no habla en general ni niega en absoluto

que en aquella materia pudiese adquirirse un

privilegio por una costumbre particular, puesnada semejante hallo en aquel texto: más bien

G R E G O R I O supone que aquella costumbre mis-ma no se había introducido, sino que el uso queya existía había sido usurpado a título de pri-vilegio, que es lo que había reconocido el mis-mo obispo de Ravena. Por consiguiente, G R E -G O R IO argumenta muy bien por esa suposicióny —como quien dice— por lo que se concedía;y así fácilmente se solucionan las restantes ob-jeciones.

CAPITULO VIII

¿QUIÉN PUEDE CONCEDER EL PRIVILEGIO?

1. Hasta aquí se ha explicado si existe elprivilegio y qué es el privilegio no sólo en sunoción general, sino también en sus —llamé-moslas así— diversas especies. En consecuen-cia, debemos hablar de sus causas.

De ellas la primera es la causa eficiente,pues, aunque sea extrínseca, de ella ante todoy —como quien dice— primariamente depen-

de el privilegio, puesto que todo favor pro-cede principalmente del poder y de la libe-ralidad del donante, y el privilegio —según vi-mos antes —es un favor.

A esto se añade que en el capítulo anterior,para explicar una determinada especie de pri-vilegio, fue necesario tocar dos causas eficien-tes de los privilegios, a saber, el hombre y lacostumbre, en los cuales entra toda causa pro-ductiva de los privilegios, pues de Dios pres-cindimos porque —según se dijo también an-tes— tratamos no de los privilegios divinossino de los humanos; ahora bien, de esas dos

clases de causas, la que se refiere a la costum-bre en lo que toca a nuestro actual propósito,se trató suficientemente en el mismo capítuloanterior; así que lo que nos queda ahora esexplicar la otra.

2. Do s REGLAS GENERALES.—Acerca deella pueden señalarse dos reglas generales. Laprimera es que quien puede dar leyes puedetambién conceder privilegios. La segunda quenadie que no pueda dar leyes puede tampocodar privilegios. Y las dos se reducen a una solaregla exclusiva: que únicamente puede dar pri-

vilegios quien puede dar leyes.



Lib. VIII. La ley humana favorable 90 2

Así piensa SAN A N T O N I N O , pues aunque noañade ni pone expresamente la regla exclusiva,pone manifiestamente la segunda regla negativa,y la afirmativa la explica en sentido exclusivo.D e la misma manera hablan SI LV ESTRE, Á N GEL,T A B I E N O , R O S E L L I , A R M I L L A , todos los cualesescribieron siguiendo a EN RI Q U E DESEGU SI O .

Pues bien, la razón de la primera regla es—en primer lugar— que el privilegio es unaley particular, luego puede darlo ante todoquien puede dar una leygeneral. Y en segundolugar, que si se toma el privilegio en sentidoriguroso en cuanto que es una concesión espe-cial en contra de la leygeneral, ante todo puedeproducirlo quien puede ser autor de la ley, yaque a éste —si a alguno— le corresponde dis-

pensar de su ley y con másrazón el hacer cual-quier excepción, cual es el privilegio. Y si elprivilegio se toma en el sentido másamplio deuna gracia y beneficio másallá del derecho, esclaro que el que ante todo puede concederloes el príncipe, el cual está porencima delmismoderecho y al cual le corresponde poner límitesen el derecho mismo, obrar al margen de élo conceder distintos poderes, etc.

3. R AZ Ó N DE LA SEGU N D A REGLA .—O B J E-CIÓN Y C O N F I R M A C I Ó N . — L a razón de la segun-da regla es que el privilegio —según dijimos—

es una leyparticular; luego requiere poder legis-lativo en el que ha de concederlo.Se dirá que bastará poder legislativo hasta

cierto punto, dado que el privilegio solamentehasta cierto punto es ley, es decir, una ley par-ticular, para la cual no parece que se requierapoder sencillamente legislativo cual es el podersoberano de gobierno.

Confirmación: Si al privilegio se lo consideraen cuanto que concede algo especial contrarioa la ley, se equipara a la dispensa; luego quienpuede dispensar de la ley puede también con-ceder tal privilegio; ahora bien, muchos hay

que pueden dispensar los cuales no puede darleyes.Y si al privilegio se lo considera en cuanto

que concede algo marginal a la ley,mucho másfácilmente puede concederlo quien ni siquieratiene poder para dispensar de la ley,pues cual-quier señor o príncipe particular puede conce-derle a uno un privilegio de honor o de otraprerrogativa en su casa o en susbienes aunqueno pueda dar leyes ni administrar justicia.

Es to se ve claro con ejemplos: Una ciudadno soberana ni metropolitana sino ordinariapuede eximir a un ciudadano de los tr ibutoso de otras cargas en forma de pacto, para locual no se requiere poder legislativo, y ese esun verdadero privilegio —incluso irrevocable—como observó N I C O L Á S DE T U D E S C H I S conB A R T O L O , y otros muchos que ellos citan, y seencuentra en el C Ó D I G O .

4. RESPU ESTA A LA OBJECIÓN.—Respondo

que aunque el privilegio sea una ley particular,sin embargo, para aquello en quederoga el de-recho común, requiere poder público y suficien-te de suyo para establecer derecho común, y encuanto que tiene fuerza para obligar a los otros

a respetarle al privilegiado suprivilegio, es unaverdadera ley que afecta a la comunidad y, portanto , poresta parte requiere poder públicosen-cillamente legislativo.

Y cuando el privilegio no es contrario al de-recho común sino a un estatuto municipal, ensu tanto siempre requiere —digámoslo así—poder legislativo municipal, y así en su tantosiempre es verdad lo dicho.

5. RESPU ESTA A LA C O N F I R M A C I Ó N . — P o rconsiguiente, a la primera parte de la confir-mación respondo —en primer lugar— que de

suyo y —como quien dice— por su propia vir-tud nadie puede dispensar de una ley si no esel que la dio o el superior, y que eneste sentidovale lo que se ha dicho acerca del privilegio;pero por comisión del legislador puede un infe-rior dispensar a veces de la ley de un superior,y entonces concedo que lo mismo puede sucederco n el privilegio si el superior quiere concederesto a un poder inferior; ahora bien, esto noes contrario a la regla ni ajeno al poder legis-lativo, pues el superior —según se dijo antes—también puede conceder a un inferior poderpara dar una ley.

Sin embargo, entre la dispensa y el privilegiopropiamente dicho existe —según dije en el ca-pítulo segundo— una diferencia: que el privi-legio dice un poder durable de suyo y —comoquien dice— establecido porley, y por esoesta-blece underecho; en cambio, la dispensa es sóloalgo de hecho y —como quien dice— transeún-te , y, por tanto, porque se haya concedido po-der para dispensar no se juzga que se haya con-cedido poder —digámoslo así— para privilegiar,



Cap. IX. Sujeto del privilegio 905

Ínter y Visis; y lo que añaden los dichos auto-res, que el obispo puede conceder estos privi-legios sin el consentimiento del capítulo, según

los cap. Cum olim y Pastoralis se ha de enten-der de esas liberalidades y —como quien dice—enajenaciones. El sentido en que se debe enten-der esto, lo explican en los mismos pasajesN I C O L Á S D E T U D E S C H I S y l o s doctores, y nonos toca ahora a nosotros explicarlo.

11 . T E R C E R A D E D UC C IÓ N. —D e lo dicho sededuce —en tercer lugar— que los emperado-res, reyes y príncipes temporales soberanos pue-den conceder privilegios en su materia y juris-dicción, es decir, en las cosas, inmunidades,honores y poderes temporales, pero no en los

espirituales, porque sobre éstos no pueden darleyes ni cambiarlas ni disponer acerca de ellosni administrarlos; en cambio, todos ellos pue-den esto en materia temporal dentro de su terri-torio, según se dijo antes acerca del acto delegislar, pues aquello en su tanto vale tambiénpara esto. Sobre ello pueden verse N I C O L Á S D ET U D E S C H I S y S I L V E S T R E .

Por el contrario, tratándose de príncipes in-feriores que reconocen superior temporal, se si-gue que no pueden conceder verdaderos privi-legios si no es en la medida en que el príncipesuperior se lo haya concedido en particular: sóloen esa forma tienen poder legislativo, según seha dicho antes.

Por su parte S IL VE S T R E —con N I C O L Á S D ETUDESCHIS— dice que pueden conceder privi-legios de inmunidad de tributos; pero al puntolo explican diciendo que eso lo pueden haceren perjuicio propio, no de la comunidad, y así—según dije antes— esos no son propiamenteprivilegios sino donaciones o convenios.

C A P I T U L O I X

CAUSA MAT E R IAL O S UJ E T O D E L P R IVIL E G IO ,O A QUIÉN PU EDE CONCEDERSE

1. PRIM ERA CUALIDAD DE LA MATERIA DELA L E Y. —S E G UND A CUALIDAD.—Como el queconcede un privilegio concede algo y lo con-cede a alguien, puede decirse que estas dos cosaspertenecen a la materia del privilegio, la unaa manera de materia sobre la cual versa el pri-vilegio, y la otra a manera de sujeto del privi-legio. En efecto, la concesión del privilegio esuna acción que mira a otro, y en ella s— p o rparte de la materia— siempre distinguimos esas

dos cosas, por ejemplo, en la materia de la pe-nitencia, de la religión y en general en la ma-teria de la justicia.

Pues bien, lo primero de todo, acerca de lamateria próxima sobre la cual versa el privile-gio únicamente podemos decir en general quedebe ser una materia capaz de ley y que poresta parte requiere las cualidades propias de laley, como que sea una cosa justa, razonable yhonesta, conforme a lo dicho en el cap. IX dellibro 1.°.

Pero podemos añadir en particular que la ma-teria de la ley requiere tres cosas. Una, que seafavorable, según se explicó al dar la definición,y así puede versar sobre todas los bienes hu-manos, como honores, cargos, ganancias, y al

revés, cargas, tributos y otras exenciones, y asíesta materia tiene una variedad infinita que esaccidental y, por tanto, imposible de conocer.

Otra cualidad de esta materia puede seña-larse: que sea una facultad especial para hacero no hacer algo, para recibir o no recibir algo.En efecto, no toda materia favorable es mate-ria de privilegio, pues muchos favores, benefi-cios y donaciones liberales hay que no son pri-vilegios por consistir sólo en un hecho y noconceder un derecho, y que, por tanto, no par-ticipan de la noción de ley: en cambio, el pri-vilegio concede una facultad permanente no

común; luego la materia del privilegio requiereesta cualidad.

2. T E R C E R A CUALIDAD.—Pero puede aña-dirse que es necesario además que —conformea esta naturaleza particular— participe de lascualidades de justicia y honestidad: estas debenser —como quien dice— transcendentales y en-trar en toda especie o diferencia de ley.

Por consiguiente, diciendo como dice el pri-vilegio dos relaciones, una a aquel a quien sehace el favor, y otra a aquellos respecto de loscuales se hace o los cuales deben respetar elprivilegio, bajo ambos aspectos debe ser justoy honesto, aunque de distinta manera: con rela-ción al privilegiado, basta que tal materia puedaser realizada u omitida por él honestamente ysin injusticia respecto de los otros, al menosuna vez concedido el privilegio; y con relacióna los otros, se preciso que no contenga ningunoo sólo un moderado gravamen, de forma quepuedan ser obligados a soportarlo en conformi-dad con la recta razón.

Esta es la regla general conforme a la cualse ha de juzgar de cada uno de los privilegios,pues no podemos ahora tratar más en particular



Cap. IX. Sujeto del privilegio 905

Ínter y Visis; y lo que añaden los dichos auto-res, que el obispo puede conceder estos privi-legios sin el consentimiento del capítulo, según

los cap. Cum olim y Pastoralis se ha de enten-der de esas liberalidades y —como quien dice—enajenaciones. El sentido en que se debe enten-der esto, lo explican en los mismos pasajesN I C O L Á S D E T U D E S C H I S y l o s doctores, y nonos toca ahora a nosotros explicarlo.

1 1 . T E R CE R A DE DUCCIÓN. —De lo dicho sededuce —en tercer lugar— que los emperado-res, reyes y príncipes temporales soberanos pue-den conceder privilegios en su materia y juris-dicción, es decir, en las cosas, inmunidades,honores y poderes temporales, pero no en los

espirituales, porque sobre éstos no pueden darleyes ni cambiarlas ni disponer acerca de ellosni administrarlos; en cambio, todos ellos pue-den esto en materia temporal dentro de su terri-torio, según se dijo antes acerca del acto delegislar, pues aquello en su tanto vale tambiénpara esto. Sobre ello pueden verse N I C O L Á S D ET U D E S C H I S y S I L V E S T R E .

Por el contrario, tratándose de príncipes in-feriores que reconocen superior temporal, se si-gue que no pueden conceder verdaderos privi-legios si no es en la medida en que el príncipesuperior se lo haya concedido en particular: sóloen esa forma tienen poder legislativo, según seha dicho antes.

Por su parte SILVE ST R E —con N I C O L Á S D ETUDESCHIS— dice que pueden conceder privi-legios de inmunidad de tributos; pero al puntolo explican diciendo que eso lo pueden haceren perjuicio propio, no de la comunidad, y así—según dije antes— esos no son propiamenteprivilegios sino donaciones o convenios.

C A P I T U L O I X

CAUSA MAT E R IAL O SUJ E T O DE L P R IVILE GIO,O A QUIÉN PUEDE CONCE DE R SE

1 . PRIM ERA CUALIDAD DE LA MATERIA DELA LE Y. —SE GUNDA CUALIDAD.—Como el queconcede un privilegio concede algo y lo con-cede a alguien, puede decirse que estas dos cosaspertenecen a la materia del privilegio, la unaa manera de materia sobre la cual versa el pri-vilegio, y la otra a manera de sujeto del privi-legio. En efecto, la concesión del privilegio esuna acción que mira a otro, y en ella s— p o rparte de la materia— siempre distinguimos esas

dos cosas, por ejemplo, en la materia de la pe-nitencia, de la religión y en general en la ma-teria de la justicia.

Pues bien, lo primero de todo, acerca de lamateria próxima sobre la cual versa el privile-gio únicamente podemos decir en general quedebe ser una materia capaz de ley y que poresta parte requiere las cualidades propias de laley, como que sea una cosa justa, razonable yhonesta, conforme a lo dicho en el cap. IX dellibro 1.°.

Pero podemos añadir en particular que la ma-teria de la ley requiere tres cosas. Una, que seafavorable, según se explicó al dar la definición,y así puede versar sobre todas los bienes hu-manos, como honores, cargos, ganancias, y al

revés, cargas, tributos y otras exenciones, y asíesta materia tiene una variedad infinita que esaccidental y, por tanto, imposible de conocer.

Otra cualidad de esta materia puede seña-larse: que sea una facultad especial para hacero no hacer algo, para recibir o no recibir algo.En efecto, no toda materia favorable es mate-ria de privilegio, pues muchos favores, benefi-cios y donaciones liberales hay que no son pri-vilegios por consistir sólo en un hecho y noconceder un derecho, y que, por tanto, no par-ticipan de la noción de ley: en cambio, el pri-vilegio concede una facultad permanente no

común; luego la materia del privilegio requiereesta cualidad.

2 . T E R C E R A CUALIDAD.—Pero puede aña-dirse que es necesario además que —conformea esta naturaleza particular— participe de lascualidades de justicia y honestidad: estas debenser —como quien dice— transcendentales y en-trar en toda especie o diferencia de ley.

Por consiguiente, diciendo como dice el pri-vilegio dos relaciones, una a aquel a quien sehace el favor, y otra a aquellos respecto de loscuales se hace o los cuales deben respetar elprivilegio, bajo ambos aspectos debe ser justoy honesto, aunque de distinta manera: con rela-ción al privilegiado, basta que tal materia puedaser realizada u omitida por él honestamente ysin injusticia respecto de los otros, al menosuna vez concedido el privilegio; y con relacióna los otros, se preciso que no contenga ningunoo sólo un moderado gravamen, de forma quepuedan ser obligados a soportarlo en conformi-dad con la recta razón.

Esta es la regla general conforme a la cualse ha de juzgar de cada uno de los privilegios,pues no podemos ahora tratar más en particular



Lib. VIII. La ley humana favorable 90 6

acerca de ellos: más abajo, al tratar de la inter-pretación de los privilegios, deduciremos de estadoctrina general algunas reglas para interpre-tarlos.

3. PERSONA A QUIEN SE CONCEDE EL PRIVI-LEGIO.—Resta hablar de la persona a quien seconcede el privilegio. Sobre ella podemos hablarcomo de una cosa posible o como de una cosade hecho. Lo primero se refiere a la capacidadde privilegio, y lo segundo a la efectiva con-cesión pasiva o participación del privilegio.

Pues bien, hay que decir —en primer lugar—que todo hombre sujeto a otro o inferior dealguna manera, es capaz de privilegio, y queningún otro lo es.

Esta tesis tiene tres partes. La primera tratade las personas subditas, en las cuales incluimosa todos los que en el mundo tienen superior,pues, así como todos ellos, por su naturalezay de suyo, son capaces de que su superior lesimponga leyes, así también son capaces de pri-vilegios, ya que —por lo que a ellos toca y sise dan las otras condiciones necesarias— puedenser eximidos de la ley.

Además, el dar y el recibir son —como quiendice— correlativos o recíprocos; ahora bien, to-dos los príncipes que tienen poder para dar le-yes, pueden conceder privilegios, y, consiguien-

temente, a los que ante todo pueden concederloses a sus subditos; luego —al revés— los sub-ditos son capaces de privilegios.

Más aún, de esto deducen algunos que soloslos subditos en cuanto tales son capaces de pri-vilegios, porque el príncipe únicamente a sussubditos y dentro de su jurisdicción puede con-ceder privilegios, ya que sólo a ellos puede im-poner leyes y sólo a ellos librar de ellas; luegotambién los subditos sólo de sus príncipes pue-den recibir privilegios; luego sólo los hombressubditos en cuanto que están sujetos a un prín-cipe que tiene tal poder son capaces de pri-

vilegio.4 . Pero he añadido la segunda parte de la

tesis porque parece que no sólo el subdito pue-de recibir privilegios de su propio superior, sinotambién d e. otro . En efecto, tamb ién el príncipepuede conceder privilegios no sólo a sus sub-ditos, sino también a los que no son subditossuyos: por ejemplo, el Dux de Florencia puedeconceder a portugueses el privilegio de que alpasar por su territorio no paguen peaje, o cosaparecida.

Esto lo suponen como cosa clara N I C O L Á S D ETUDESC H is , F E L I N O y casi todos los otros cuan-

do entre el privilegio concedido a uno que es

subdito y el concedido a otro que no es subditoponen la diferencia de que aquél es revocabley éste irrevocable. Más tarde examinaremos estadiferencia; ahora únicamente deducimos de ellaque uno que no es subdito es capaz de privi-legio.

Esto mismo se demuestra por inducción. Elemperador concede privilegios a los jueces ecle-siásticos aunque éstos no sean subditos suyos,por ejemplo, que en algún caso —por vía deapelación— puedan juzgar directamente a segla-res en causas temporales, como se ve por elcap. Quicumque.

Igualmente los príncipes seglares pueden con-ceder privilegios a eclesiásticos aunque no seansubditos suyos, como consta por muchas leyesde l C Ó D IG O .

Más aún: aunque es cierto que una ley civilque disponga algo en particular acerca de losclérigos, no les obliga ni ellos tienen que obser-varla, no vaya a parecer que perjudica a su pri-vilegio del fuero, sin embargo, si tal ley contieneun mero privilegio, ellos pueden aceptarla. Asílo enseña —juntamente con el A B A D — F E L I N O ,y añade la razón: Porque entonces el superiorno actúa como superior, ya que uno que no essubdito puede recibir privilegios según el cap.Novit.

Y la razón por que uno que no sea subdito

puede recibir privilegios es que el privilegio encuanto tal no requiere fuerza coactiva ni fuerzadirectiva sobre el privilegiado, puesto que elprivilegio no le obliga ni a la pena ni bajo cul-na; luego el privilegio como tal no requiere su-jeción.

5. Por esto en la segunda parte de la tesishe dicho O inferior de alguna manera, pues enrigor no se necesita sujeción propiamente dichaen aquel que ha de recibir el privilegio o paraser capaz de él.

Esto es verdad ante todo tratándose de pri-

vilegios que no contengan dispensas o exencio-nes de alguna ley, porque si el privilegio con-tiene una dispensa, por ese mismo hecho es unacto de jurisdicción voluntaria y supone juris-dicción no voluntaria, a saber, para dar un pre-cepto obligatorio del cual se exime o dispensa:de este privilegio pareftn hablar los que requie-ren la sujeción como condición necesaria parael privilegio.

En cambio, el privilegio que no deroga nin-guna ley no requiere jurisdiccón —en sentidoformal— respecto de aquel a quien se concedetal privilegio, porque tal concesión no es unacto de jurisdicción —como es evidente— sino

un acto de liberalidad, o puede también ser un




Tratándose del Papa —y en su tanto lo mis-

mo tratándose de los otros— lo explico de la

siguiente manera.

E n lo que no es contrario a la obligación dealguna ley común ni de algún voto, tratándosedel Papa con relación a él mismo no cabe mate-ri a de privilegio, puesto que ningún poder o

gracia especial concede a otros que él no hayarecibido de Dios por derecho propio y por su

poder ordinario.Por consiguiente, aunque alguna vez parezca

tomar para sí un derecho especial —como cuan-do ciertos beneficios se los adjudica a sí mismoen particular, o se reserva un honor especial, o

señala una forma especial de elección para su

cargo—, en estas y en otras cosas parecidas lo

que hace es no tanto tomarse privilegios comohacer uso de su derecho y explicar o determinarel derecho divino de su cargo y señalar el dere-cho común acerca de tal determinación.

Y cuando a algunas personas o comunidadeslas exime de la sujeción a prelados inferioresy las somete inmediatamente a sí mismo o las

toma bajo su poder, etc., a los otros ciertamenteles concede privilegios, pero por lo que se re-

fiere a él mismo, lo que hace es retener lo suyoy a veces revocar la participación de su poderque había otorgado a otros.

Y lo mismo sucede en otros casos parecidos,y por eso, cuando no se trata de aplicación de

indulgencias o de dispensas de leyes, no hay

en ello un verdadero privilegio que el Papa pro-

piamente se conceda a sí mismo o a su cargo.Vamos a explicarlo más. El cargo pontificio,

por el mismo derecho divino, es único y común:único en la excelencia y en el poder, común en

la eficacia y en la util idad. Por eso sus prerro-gativas, si se han de llamar privilegios, más son

de derecho divino que humano, como es el pri-

vilegio de la inmunidad en todo fuero y en todacausa tanto civil como criminal y de toda cen-

sura y pena eclesiástica, y cosas parecidas. Y si

a veces algo es de institución pontificia, es

—como quien dice— algo debido por derechonatural a esa dignidad, y, por tanto , más bienes —digámoslo así— una determinación del de-

recho divino que no un privilegio humano.10. LAS INDULGENCIAS NO SUELEN LLAMAR-

SE P R I V I L E G I O S . — E L PAPA PUEDE CONCEDERSEINDULGENCIAS A sí MISMO.—Las indulgencias

tienen cierta apariencia de privilegios, pero co-

rr ientemente no se las llama así, ni en los res-

criptos generales de los Papas suelen entrar en

el nombre de privilegios si no se dice expresa-mente .

La razón es que la indulgencia es una abso-lución y no la facultad para hacer o no haceralgo, que es lo que—según he dicho— significaen particular el término privilegio; o cierta-

mente la indulgencia es una limosna espiritualhecha del tesoro de Cristo por su administra-dor; ahora bien, la limosna no es un privilegio

sino un puro beneficio de otra clase. Por eso,aunque el Papa pueda aplicarse a sí mismo una

indulgencia —según dije largamente en el tomo4.°, disp. 52, secc. 1.

a— de ahí no se sigue que

pueda concederse un privilegio propiamentedicho.

Acerca de las dispensas, reconocemos tambiénque el Papa puede dispensarse a sí mismo de

su propia ley —según dije en el mismo lugar—,pero no parece que lo haga a modo de privilegiocomo eximiéndose a sí mismo de la ley de una

manera absoluta, sino por una causa justa y en

el grado en que lo pida la causa, más bien prac-

ticando un hecho que no estableciendo un dere-cho especial acerca de sí mismo: por eso, tal

dispensa no es una verdadera ley particular ni

privilegio.Del voto puede dispensarse a sí mismo qui-

tándoselo sencillamente si hay causa para ello;pero esta dispensa sólo es el perdón de una

deuda, no la exención de una ley —según se

dijo en otro lugar—, y, por tanto , ni tratándosede otros es un verdadero privilegio.

CAPITULO X

PO R LO QUE TOCA A LA PERSONA A LA QUE SE

CONCEDE EL PRIVILEGIO ¿CUÁL ES DE H E C H OEL SUJETO DEL PRIVILEGIO?

1. Hemos dicho a quién puede concederseel privilegio; pero puestos a dar doctrina moraly práctica, puede desearse que expliquemos a

quién se concede de hecho el privilegio.Este problema, tomado así en general, es un

problema de hecho, no de derecho, y no es ob-

jeto de la ciencia, porque es contigente y de-

pende de distintas circunstancias.En cambio, si se pregunta a qué personas

o comunidades se les conceden privilegios enel derecho, a su modo será un problema de de-

recho, pero vastísimo y que abarca hasta lo in-

finito.En efecto, hay privilegios de obispos, de clé-

rigos, de religiones, de soldados, de doctores,de estudiantes, de menores, de esposos, de cau-

sas pías, y de otros parecidos que no podemosenumerar aquí; pero pueden verse los doctoresque escribieron distintos tratados sobre estosprivilegios, como R E B U F F E sobre los privilegiosde los estudiantes, TIRAQUEAU sobre los privile-gios de las causas pías, y otros tratados pare-cidos que pueden verse en el tomo 18 de los

tratados. Sobre los privilegios de los religiososescribió muchas cosas MANUE L R ODR ÍGUE Z en



Cap. X. ¿Cuál es de hecho el sujeto del privilegio? 909

sus Problemas de los Regulares las cuales re-servamos para el tomo 3.° sobre el estado de la

Religión.2. P R O B L E M A , Y RAZÓN PARA DUDAR.—Otro

problema propio de este lugar puede ser si seha de entender que el privilegio se concede úni-

camente a aquellos que expresamente se nom-bran en él, o si a veces conellos entran tambiénotros.

A primera vista parece que sobre esto no cabeduda alguna sino que necesariamente se ha dedecir que el privilegio se concede únicamentea aquellos que expresamente se nombran.

Lo pr imero, por el principio de que los pri-vilegios valen tanto cuanto suenan y no más,

regla que se refiere no sólo a las cosas que seconceden sino también a aquellos a quienes seconceden, ya que la razón es la misma; luegolos privilegios sólo valen para aquellos a quie-nes expresamente se conceden, pues sólo ellos—digámoslo así— suenan en el privilegiomis-m o.

Lo segundo, porque el privilegio se concedeúnicamente a aquellos a quienes se dirige la in-tención del que lo concede, ya que de la volun-ta d de éste depende la concesión y el alcancedel privilegio; ahora bien, la intención alcanzaúnicamente a aquellos que se expresan en laspalabras del que lo concede, pues esa es la únicamanera como puede constarnos su intención.

Lo tercero, porque el privilegio es de derechoestricto, y, por tanto, no debe alcanzar a másque a lo que alcanzan las palabras formales yexpresas.

3 . Pero en contra de eso está que en mu-chos casos, por lo que toca a la participacióndel privilegio, con los que se nombran expresa-mente entran también otros que se contienenvirtualmente en ellos aunque no se nombren ex-presamente; luego o no puede establecerse encontra de esto una regla general, o si esas sonexcepciones, hay que señalar la regla que se ha

de observar en la determinación de tales excep-ciones.

El antecedente es claro. Lo primero, porqueun privilegio concedido a los varones se entien-de que se concede también a las mujeres si soncapaces de él y si en otras cosas que conciernenal privilegio coinciden con los varones de talforma que puede aplicárseles muybien el pri-vilegio.

Así piensa la G L O S A DEL LI BRO 6.° y DE LAS

CLEMENTINAS, y más expresamente G U I D O DE

BAYSIO, BALDO, R E B U F F E en la ley 1.a

de

Verb. signif. y TIRAQUEAU; y lo mismo parece

deducirse de la citada ley, la cual declara quela palabra Siquis abarca a las mujeres.

Lo prueba también la ley Lucius en la quese dice que en los testamentos la palabra her-

manos significa también las hermanas si no seprueba que el testador pensó otra cosa.Un segundo caso de ello hay en el privilegio

concedido al padre : una cosa con el padre sonlos hijos según el D I G E S T O y según piensa BAL-,

DO a propósito del C Ó D I G O ; también puedever-se BARBOSA.

Un tercer caso —parecido a los anteriores—es que el término hijos suele en los privilegiossignificar también los nietos, según el C Ó D I G Oy el D I G E S T O y como lo enseñan B A R T O L O yA N T O N I O N EG U SI A N Q , que cita a otros .

Cuarto caso: El privilegio concedido al due-ño, se consecuencia se concede también a los

siervos que le acompañan, y el concedido alsacerdote para celebrar, virtualmente se concedeal ministro, y así tratándose de otras personasque en el uso del privilegio parecen ser corre-lativos o unidos al usuario.

4. REGLA GENERAL.—A pesar de ello, en

este punto hay que establecer como regla gene-ra l que el sujeto —llamémoslo así— efectivodel privilegio, o la persona o cosa a la que seconcede el privilegio es solamente aquella quese expresa en el mismo privilegio o que —envirtud de la palabra, de la acción o materia,

o por alguna disposición del derecho— entracon ella.Esta tesis —por lo que toca a la regla ge-

neral— la prueban suficientemente las razonespara dudar que se hanpuesto al principio.

Únicamente sobre la tercera razón hay queadvertir que su valor no es el mismo tratándosede todos los privilegios, sino que—según dire-mos después más largamente al tratar de la in-terpretación del privilegio— hay que distinguir.

En efecto, un privilegio contrario al derechocomún, desde ese punto de vista es odioso ypor eso más que ampliarlo hay que restringirlo.

Asimismo un privilegio, aunque seamarginal osuperior al derecho, si cede en perjuicio de untercero, bajo este aspecto es de derecho estrictoy debe ser restringido: así lo reconocen todoslos autores que se acaban de citar. Y así, paraestas dos clases de privilegios —si para algu-nos— vale la regla que se ha dado y apenasadmite excepción al menos en loscasos dudosos;únicamente la admite en loscasos ciertos en lascircunstancias que se han indicado en la segun-da parte de la tesis.

Y la razón es que no es presumible que elpríncipe quiera derogar el derecho común ni pri-var a alguien de un derecho adquirido ni causar

perjuicio a un tercero más que lo que él expreseo manifieste con sus palabras; luego en caso




de duda, cuando el privilegio deroga el derechocomún o perjudica a otro, siempre se lo ha delimitar a la persona que en él se expresa.

5 . En cambio, cuando el privilegio es com-pletamente favorable sin perjuicio del derechocomún ni de un tercero, se lo ha de interpretarcon amplitud, y, por tanto, con más facilidadse lo puede hacer alcanzar a personas que nose hallen claramente expresas en él.

Mas como toda concesión y ampliación de-pende de la intención del que la hace, la cualdebe conocerse por sus palabras, es preciso queo se entienda que el privilegio ha sido conce-dido únicamente a la persona que en él se ex-presa, o si ha de hacerse alguna ampliación, espreciso que ello sea por alguna unión necesaria

de otras personas con ella.Pero esta unión parece que se ha de deducirnecesariamente, sea del significado de la palabra—porque ésta sufra esta ampliación dentro desu sentido propio aunque pueda tener tambiénotro uso—, sea de que la materia o la acciónasí lo exija porque sin tal ampliación el privi-legio resutaría inútil o inurbano o no ajustadoa las costumbres de los hombres, cosa no presu-mible en un príncipe. Fuera de estos dos capí-tulos no parece que pueda excogitarse otro quepueda tomarse del mismo privilegio para am-pliarlo.

Un tercer capítulo hemos añadido en la tesis,a saber, la disposición del derecho, puesto queel derecho tiene fuerza y autoridad para ampfiarlos privilegios y para explicar sus fórmulas ohacerlas más extensivas en cuanto a su signi-ficado.

Pues bien, cuando por alguno de estos capí-tulos aparezca bien clara la unión que se hadicho, entonces es cierto que el privilegio alcan-za a las otras personas unidas, y en los privile-gios de esta tercera clase se podrá seguir estamisma norma aun en los casos dudosos, porqueeste privilegio no es de derecho estr icto.

De esta manera —devolviendo la tercera ra-

zón que se puso al princ ipio— qu eda explicaday probada toda la tesis; más todavía se expli-cará al responder a los casos que se han puestodespués, pues las primeras razones no requie-ren solución.

En cuanto a la razón que se ha puesto encontra, concedemos todo lo que pretende: porella precisamente hemos dado la regla con aque-lla limitación, limitación que a nosotros nosparece que abarca todas las excepciones quepueden proponerse. Esto aparecerá claro al res-ponder a los casos que se han aducido, pues larazón para otros casos será la misma.

6. Al prim er caso respond o que dos son lasmaneras como puede concederse un privifca los varones: una, por un nombre que d.

minadamente signifique a los varones u hom-bres de sexo masculino, por ejemplo, si el pri-vilegio emplea esas mismas palabras de varones

o de músculos; otra, por un nombre de signifi-cado común o ambiguo, como hapibre, hijo uotros que pueden emplearse como sustantivoso como adjetivos, v.g. religioso, noble y otrosparecidos; tales son también las palabras nin-guno, todo, quien, que y otras parecidas.

Pues bien, digo que cuando el privilegio seconcede a los varones con los primeros nombres,no abarca a las mujeres ni se les concede a ellas.Esto se encuentra en R E B U F F E que dice que siel privilegio se concede a los religiosos añadien-do a los varones religiosos —como se hace enel cap. Pastoralis y en el de Privileg. —no alcan-

za a las monjas.Puede esto confirmarse con lo que acerca delnombre varón enseña B A R T O L O . Y la cosa estodaVía más cierta si el privilegio se concedea los hijos músculos: por muy favorable quesea, no alcanza, a las mujeres.

Y la razón es que estas palabras significanlos machos pata distinguirlos de las hembras,y, por tanto, consta por el derecho que cuandose los instituye o se lo llama músculos, sólocon esta palabra quedan excluidas las mujeres,como largamente enseña R E B U F F E . Añade —escierto— las limitaciones comunes, a saber, quela necesidad no fuerce a dar otra interpretación;pero según creo, esto sólo cabe en los testa-mentos, en los cuales los testadores —sea porpor ignorancia, sea por turbación y falta de me-moria— emplean impropiamente los términos;en cambio, son raras las veces que sucede esoen los privilegios, los cuales se conceden conmás madurez.

Asimismo más fácilmente admitiría yo estotratándose de la palabra varón que con las pala-bras músculo o macho, pues varón a veces pa-rece abarcar a las mujeres —incluso en el len-guaje común y vulgar— cuando la materia lorequiere.

Un ejemplo excelente lo hay en el cap. 1.°de Praesumpt. que contiene aquella frase delsabio en los P R O V E R B I O S : Como es nocivo elque arroja saetas y lanzas para matar, así el va-rón que fraudulentam ente perjudica a su amigo:esta frase es aplicable también a las mujeres.Esto es frecuente en la ESCRITU RA : feliz el va-rón que no ha andado según el consejo de los im-píos, y Dichoso el varón que teme al Señor: enestos pasajes varón parece tomarse en generalpor hombres.

Así parece que se ha d* entender tambiénel cap. Licet universis. P ro este uso es raro

y, de no haber una necesidad evidente, esa in-terpretación no se ha de aplicar a los privilegios.Y mucho más se ha de evitar esto tratándose



Cap. XI. ¿Alcanza el privilegio a las personas correlativas? 911

de la palabra músculo u otra equivalente, puesen sentido propio nunca se emplea con el signi-ficado común que prescinde de ambos sexos.

7. En cambio, cuando el nom bre es comúna los dos sexos, entonces tiene lugar la opiniónde que el privilegio —sobre todo el favorable—concedido con el género masculino abarca tam-bién al sexo femenino: así, los privilegios con-cedidos a los religiosos de una orden, se entien-de que se conceden también a las religiosas enaquello que es aplicable a ellas; así lo enseñabien MANUE L R ODR ÍGUE Z .

Así también un privilegio concedido de unamanera absoluta a los hijos es también comúna las hijas —a no ser que por otro capítulo,

según lo que se dijo antes, se lo haya de limi-tar—, porque en virtud de su significado elnombre hijos es común y abarca a las hijas,según las leyes lusta, Filü y Cognoscere d el D I -GESTO : en la primera se dice que todos los hijosse llaman liberi, y en la segunda que en el nom-bre de liberi entran tanto los varones como lashembras: la cosa es evidente, porque el nombrede liberi, en este significado, sólo tiene la for-ma masculina y no la femenina. Luego tambiénen materia de privilegios, lo que se concede deuna manera absoluta a los hijos, en virtud delsignificado de la palabra se da también a las

hijas si también es aplicable a ellas y por otraparte no consta que la intención haya sido másrestringida.

Lo mismo juzgo sobre la palabra hermanos:lo que se les concede a ellos debe tenerse porconcedido a las hermanas supuesta su capacidady supuesto que no haya otros impedimentos,porque en el lenguaje común —tanto de la Es-critura, como vulgar, como del derecho— la pa-labra hermano es de suyo común; y, por tanto,en el término hermanos entran las hermanas,según las leyes Lucius y Tres fratres del D I G E S -T O . Muchos ejemplos parecidos de los consan-guíneos, parientes, etc. , pueden tomarse deR E B U F F E y TIRAQUEAU.

CAPITULO XI

¿ALCANZA EL PRIVILEGIO A LAS PERSONASUNIDAS O CORRELATIVAS?

, 1 . Esta duda nace de los casos que se hanpuesto en segundo término en el capítulo ante-rior, y contiene distintos problemas sobre laspersonas unidas o correlativas, a saber, si elprivilegio que se concede al uno se juzga que

en consecuencia se le concede también al otro,por ejemplo, si el concedido al marido se juzgaque se concede a la esposa, si el dado al padrese comunica a los hijos, si el dado al abuelopasa a los nietos, si el dado al señor se comuni-ca a sus sirvientes, si el dado a uno de los com-pañeros es común al otro. Quien desee muchadoctrina sobre estos problemas lea a BARBOSAy a BAUTISTA DE SAN BLAS.

Lo único que decimos ahora nosotros es quese debe aplicar la regla general que se ha dadoantes con sus acotaciones, a saber, que el pri-vilegio que se concede a uno y por una razónexistente sólo en él , no pasa a otros por másque sean sus correlativos, ni se les comunicaa ellos en virtud de la unión o correlación que

tienen entre sí , a no ser que, por otro capítulo,para esa ampliación haya base en la materia,en el uso, en las palabras del privilegio o enotra disposición del derecho.

La razón de la regla es que tal privilegio essencillamente personal, y la relación o unión conotra persona no produce identidad; luego si desuyo esa relación no tiene que ver con el usodel privilegio, nada servirá para que éste se co-munique; luego queda dentro de los l ímites delprivilegio personal, cuya naturaleza es perma-necer dentro de la persona hasta el punto deno poderse dar o trasferir a otro aunque el mis-

mo privilegiado renuncie voluntariamente a él ,como demuestra BARBOSA largamente.Así que no se comunica al correlativo a no

ser que la ampliación se deduzca de otro capí-tulo. Vamos a explicar brevemente esto con al-gunos casos recorriendo cada una de las partesque se han enumerado.

2. CUÁNDO LA ESPOSA DISFRUTA O NO DIS-FRUTA DEL PRIVILEGIO DE su MARIDO.—En pri-mer lugar, la esposa no disfruta del privilegiode su marido de suyo y si no se añade más, yeso por la razón que se ha dicho.

Sin embargo, si el privilegio se le ha conce-dido al marido por razón de su nobleza innata—por su familia y origen—, tal privilegio secomunicará a la esposa por disposición de otraley que establece que la esposa de un noble esnoble aunque por sí misma antes del matrimo-nio no lo fuese, y, por tanto, disfruta del pri-vilegio de la nobleza del marido. Y como laesposa, por el matrimonio con una persona no-ble, se hace noble de forma que conserva lanobleza después de muerto su marido, en suviudez disfruta del privilegio del marido.

Otras veces el marido no es noble por susangre pero se hace noble por razón de su ma-



Cap. XI. ¿Alcanza el privilegio a las personas correlativas? 911

de la palabra músculo u otra equivalente, puesen sentido propio nunca se emplea con el signi-ficado común que prescinde de ambos sexos.

7. En cambio, cuando el nom bre es comúna los dos sexos, entonces tiene lugar la opiniónde que el privilegio —sobre todo el favorable—concedido con el género masculino abarca tam-bién al sexo femenino: así, los privilegios con-cedidos a los religiosos de una orden, se entien-de que se conceden también a las religiosas enaquello que es aplicable a ellas; así lo enseñabien MANUE L R ODR ÍGUE Z .

Así también un privilegio concedido de unamanera absoluta a los hijos es también comúna las hijas —a no ser que por otro capítulo,

según lo que se dijo antes, se lo haya de limi-tar—, porque en virtud de su significado elnombre hijos es común y abarca a las hijas,según las leyes lusta, Filü y Cognoscere d el D I -GESTO : en la primera se dice que todos los hijosse llaman liberi, y en la segunda que en el nom-bre de liberi entran tanto los varones como lashembras: la cosa es evidente, porque el nombrede liberi, en este significado, sólo tiene la for-ma masculina y no la femenina. Luego tambiénen materia de privilegios, lo que se concede deuna manera absoluta a los hijos, en virtud delsignificado de la palabra se da también a las

hijas si también es aplicable a ellas y por otraparte no consta que la intención haya sido másrestringida.

Lo mismo juzgo sobre la palabra hermanos:lo que se les concede a ellos debe tenerse porconcedido a las hermanas supuesta su capacidady supuesto que no haya otros impedimentos,porque en el lenguaje común —tanto de la Es-critura, como vulgar, como del derecho— la pa-labra hermano es de suyo común; y, por tanto,en el término hermanos entran las hermanas,según las leyes Lucius y Tres fratres del D I G E S -T O . Muchos ejemplos parecidos de los consan-guíneos, parientes, etc. , pueden tomarse deR E B U F F E y TIRAQUEAU.

CAPITULO XI

¿ALCANZA EL PRIVILEGIO A LAS PERSONAS

UNIDAS O CORRELATIVAS?

, 1 . Esta duda nace de los casos que se hanpuesto en segundo término en el capítulo ante-rior, y contiene distintos problemas sobre laspersonas unidas o correlativas, a saber, si elprivilegio que se concede al uno se juzga que

en consecuencia se le concede también al otro,por ejemplo, si el concedido al marido se juzgaque se concede a la esposa, si el dado al padrese comunica a los hijos, si el dado al abuelopasa a los nietos, si el dado al señor se comuni-ca a sus sirvientes, si el dado a uno de los com-pañeros es común al otro. Quien desee muchadoctrina sobre estos problemas lea a BARBOSAy a BAUTISTA DE SAN BLAS.

Lo único que decimos ahora nosotros es quese debe aplicar la regla general que se ha dadoantes con sus acotaciones, a saber, que el pri-vilegio que se concede a uno y por una razónexistente sólo en él , no pasa a otros por másque sean sus correlativos, ni se les comunicaa ellos en virtud de la unión o correlación que

tienen entre sí , a no ser que, por otro capítulo,para esa ampliación haya base en la materia,en el uso, en las palabras del privilegio o enotra disposición del derecho.

La razón de la regla es que tal privilegio essencillamente personal, y la relación o unión conotra persona no produce identidad; luego si desuyo esa relación no tiene que ver con el usodel privilegio, nada servirá para que éste se co-munique; luego queda dentro de los l ímites delprivilegio personal, cuya naturaleza es perma-necer dentro de la persona hasta el punto deno poderse dar o trasferir a otro aunque el mis-

mo privilegiado renuncie voluntariamente a él ,como demuestra BARBOSA largamente.Así que no se comunica al correlativo a no

ser que la ampliación se deduzca de otro capí-tulo. Vamos a explicar brevemente esto con al-gunos casos recorriendo cada una de las partesque se han enumerado.

2. CUÁNDO LA ESPOSA DISFRUTA O NO DIS-FRUTA DEL PRIVILEGIO DE su MARIDO.—En pri-mer lugar, la esposa no disfruta del privilegiode su marido de suyo y si no se añade más, yeso por la razón que se ha dicho.

Sin embargo, si el privilegio se le ha conce-dido al marido por razón de su nobleza innata—por su familia y origen—, tal privilegio secomunicará a la esposa por disposición de otraley que establece que la esposa de un noble esnoble aunque por sí misma antes del matrimo-nio no lo fuese, y, por tanto, disfruta del pri-vilegio de la nobleza del marido. Y como laesposa, por el matrimonio con una persona no-ble, se hace noble de forma que conserva lanobleza después de muerto su marido, en suviudez disfruta del privilegio del marido.

Otras veces el marido no es noble por susangre pero se hace noble por razón de su ma-




gistratura y oficio. Esta nobleza es accidentaly puede adquirirse en dos formas según las le-yes. Una, como inseparable aunque se deje la

magistratura o dignidad: así un senador se hacenoble por su cargo y sigue noble aunque dejela administración. Otra forma hay de que eloficio confiera la nobleza, es decir, para mien-tras se desempeña el oficio, de suerte que aldejar el oficio termina la nobleza. Ambas formasse encuentran en el derecho y dependen de susdisposiciones.

Pues bien, de las dos maneras participa laesposa de la nobleza accidental de su maridoy, por consiguiente, disfruta de sus privilegios,pero de distintas maneras: Cuando la noblezaaccidental es de suyo perpetua o separable de

la administración y del cargo, la esposa disfrutade sus privilegios no sólo en vida de su maridosino también después de su muerte, pues tam-bién entonces disfruta de la nobleza; en cambio,cuando la nobleza accidental, en su comienzoy en su conservación depende del cargo, enton-ces la esposa goza de los privilegios del maridomientras él vive pero no después de su muerte,porque ha perdido ya la nobleza. Más aún, lomismo sucederá —aunque el marido no mue-ra— si deja la magistratura, porque por ese mis-mo hecho pierde la nobleza y, consiguiente-mente, los privilegios.

Por eso puede añadirse una cuarta hipótesisde que el privilegio se le dé al marido sin aten-ción ninguna a su nobleza —natural o acciden-tal, separable o inseparable del oficio o admi-nistración—, pues a veces el privilegio seconcede así prescindiendo de toda nobleza: en-tonces la esposa no disfruta del privilegio desu marido ni siquiera mientras él vive, puestoque el oficio no se comunica como se comunicala nobleza, ni se halla disposición del derechoen la cual pueda basarse la comunicación de talprivilegio.

De esta forma se aplica muy bien la reglaque se ha dado.

3 . De aquí se deduce —de paso— la solu-ción del problema de si la esposa de un clérigocasado disfruta de los privilegios de éste. Esteproblema lo trata S Á N C H E Z , y la solución—muy acertada— que da es que no disfrutade ellos, que es lo que se sigue de la regla quese ha dado.

En efecto, esos privilegios se conceden porrazón de la dignidad y del cargo del clérigo,cargo que de ninguna manera se comunica a laesposa; ni hay ley alguna que haga la comuni-cación de tales privilegios; más aún, al mismomarido se le restringen por razón del matrimo-

nio, como consta por el LIB RO 6.° D E LA S D E-CRETALES y por el T R I D E N T I N O ; y con razón,

porque por el matrimonio quita mucho a la en-trega o al servicio divino que se hace o incoapor la ordenación y que es la razón de tales

privilegios, como dijo I N O C E N C I O .Sólo en el C Ó D IG O se hace una concesión es-

pecial, la cual confirma la regla general que seha dado. Esta regla puede aplicarse también alos bienes de esas mismas personas: el privilegiodel marido respecto a la inmunidad de sus bie-nes no se comunica a la esposa con relacióna sus propios bienes; a no ser que esa inmuni-dad de los bienes se conceda mediante la noble-za, pues entonces con la comunicación de la no-bleza se comunicará también la inmunidad delos bienes; pero cuando la inmunidad se concede—sin la nobleza— por razón del oficio, no hay

tal comunicación si no se dice expresamente.A pesar de ello, hay que añadir que si, porrazón del matrimonio, los bienes de la mujery del marido se hacen comunes y como indivi-sos, entonces también la mujer disfruta del pri-vilegio del marido en cuanto a la inmunidadde los bienes, porque entonces el uso del privi-legio por parte del marido va unido a la mujery no puede separarse de ella: por tanto, es pre-ciso decir que, o el marido no puede hacer usodel privilegio —cosa inadmisibles—, o que poruna consecuencia necesaria el privilegio se co-munica a la mujer, que es lo razonable.

De la misma manera se ha de filosofar acercade cualquier privilegio del marido del que él nopueda hacer uso si no es en unión de su mujer.

4 . LO D IC H O S O B RE LA M U JER Y EL M A -RIDO SE H A DE APLICAR A LOS PADRES Y ALOS HIJOS.—Además, lo que hemos dicho so-bre la mujer y el marido se ha de aplicar alpadre y a los hijos, pues los hijos en esto seequiparan a la madre con relación al padre omarido. Y eso vale para cuando en el privilegiodel padre no se nombra a los hijos, porque sonpersonas distintas y sola la relación que existeentre ellos no basta, según se ha explicado tra-tándose de la mujer.

Así lo enseñó acerca de los hijos la GLOSAdel cap. Licet, la cual niega sencillamente queel hijo goce del privilegio de su padre, y lomismo la G LO S A D EL C Ó D IG O con el comenta-r i o de B A LD O , y A LEJA N D RO D E N EV O .

Y la razón es clara por lo dicho antes: quetal privilegio es personal y el privilegio perso-nal no pasa a los herederos. Más aún: no sólono pasa a los hijos herederos al morir el padre,pero ni siquiera se comunica a los hijos en vidadel padre, porque no traspasa los límites de lapersona.

Pero a esta afirmación hay que hacerle dos

acotaciones. La una, que la cosa es así a no serque por otro lado y en virtud de otra ley tenga



Cap. XI. ¿Alcanza el privilegio a las personas correlativas? 91 3

lugar tal comunicación o trasmisión: como suce-de en el caso del privilegio concedido al maridoen la ley Maritum, que por la ley Etiam alcanza

a los hijos.La otra acotación es la del privilegio que se

da mediante la nobleza, pues entonces los hijosgozan del privilegio del padre, lo mismo si lanobleza es natural porque la tienen en virtudde su origen o como por derecho natural o degentes, como si es accidental porque partici-pan de ella en virtud del derecho civil, segúnaparece por la ley Foemina del D I G E S T O .

Esto sirve también en su tanto para la no-bleza obtenida por el cargo, tanto si es insepa-rable como si es separable de él: la primerapasa a los hijos aun después de muerto el padre,

la segunda sólo en vida del padre, como se hadicho acerca de la esposa.Así lo enseña a propósito de un caso parecido

la G L O S A D EL CÓ D I G O , y se explica manifiesta-mente en el mismo C Ó D I G O . Y en conformidadcon esto se ha de entender lo que acerca deesto enseñó N I C O L Á S D E T U D E S C H I S co n C I Ñ O ,y S I LV ES TRE; y de la misma manera entiendolo que enseña B A L D O , pues habla de las inmu-nidades o privilegios que se conceden al padrepor razón de algún cargo en el que los hijosparticipan de la nobleza o del derecho de ciu-dadanía y de cosas parecidas.

5 . En cambio, si el privilegio nombra ex-presamente a los hijos o a la posteridad, enton-ces el privilegio, o se hace real y perpetuo yasí pasa a los herederos —conforme a lo dichoanteriormente—, o ciertamente se concede di-rectamente a todos los nombrados.

Únicamente hay que advertir que cuando elprivilegio se concede al padre y a los hijos, que-da al aire si se concede a los hijos sólo paradespués de la muerte del padre, o sólo paramientras él viva, o para los dos tiempos.

Sin embargo, hay que decir que de suyo talconcesión se ha de interpretar entendiendo quese ha hecho a los hijos para mientras viva elpadre. Así B A R T O L O y S I LV ES TRE. Un ejemploclaro de ello lo hay en el CÓ D I G O cuando seconceden privilegios a los clérigos y a sus hijos,se entiende hijos legítimos y nacidos antes dehacerse sus padres clérigos sagrados.

Pero esto debe entenderse de cuando el pri-vilegio lo pueden obtener el padre y los hijosa la vez y por separado, porque entonces noconviene establecer ningún orden entre el padrey los hijos ni hay ningún fundamento para exi-girlo o para diferir el efecto del privilegio enlos hijos hasta la muerte del padre.

En cambio, si el privilegio es tal que se juz-ga que va unido a alguna condición o dignidadpropia del padre que no pasa al hijo si no es

mediante la muerte del padre, entonces —comoes claro— hay que decir lo contrario; más aún,tal privilegio no llegaría al hijo sino en cuantoque le sucediera en tal condición o dignidad.Por consiguiente, si ésta no pudiese hallarse ala vez en muchas personas, tampoco el privi-legio pasaría a los hijos en plural a la vez, sinosucesivamente según le fueran sucediendo en ladignidad o en el mayorazgo. Y consiguiente-mente, si esa condición en que se funda el pri-vilegio fuese tan propia del padre que los hijosno le sucediesen en ella, se juzgaría que los hi-jos gozaban de tal privilegio sólo en vida del

padre. Así la regla dada por B A L D O , aprobadapor otros y conforme a las leyes que se hanaducido antes; regla conforme también a la ra-zón, puesto que si el fundamento desaparecepor completo y no perdura de ningún modo enlos sucesores ¿cómo puede el privilegio perdu-rar en ellos?

Y lo mismo en su tanto se prueba por lodicho con relación a las viudas.

La cosa quedará todavía más clara despuésal tratar de la comunicación de los privilegios.

6. Los NIETOS.—Esta misma ha de ser la

solución al tercer caso de los nietos cuando seles llama hijos: tratándose de los privilegios,sencillamente hay que negarlo, a no ser que laspalabras mismas del privilegio abarquen a losnietos con bastante claridad, sea en particular,sea al menos con el nombre general de poste-ridad o de descendientes u otro semejante, otambién con el nombre de herederos cuandoellos son herederos.

La razón es que tales privilegios —en cuantotales— son personales y así no traspasan loslímites de las personas a las que se dirigen.Acerca de los privilegios reales no hay proble-ma, ya que si acaso pasan a los nietos, no serápor que se los incluya ent re los hijos sino por-que la cosa a la que va unido el privilegio vaa parar a ellos o les pertenece. Así pienso quese ha de entender la auténtica Si quid.

Así que, refiriéndonos a los privilegios per-sonales, es verdadera la solución de que los nie-tos no entran en el nombre de hijos si no sedice otra cosa expresamente. Esto es aplicableprincipalmente a los privilegios odiosos, pero enrigor vale también para los favorables: no al-canzan a más que a lo que propiamente signifi-can las palabras si no se dice expresamente enel derecho.




Así piensa BARBOSA, y se deduce también delo que enseña REBUFFE en la ley Liberorum,

por la que se ha de explicar la ley Iusta, a sa-

ber, que muchas veces en el nombre de hijosentran los nietos por una interpretación benignadel derecho, pero que esto no es más que cuan-do por lo demás conste del derecho y de laintención del que los concede.

7. N o HA Y INCONVENIENTE EN QUE EN LO

PRINCIPAL ENTRE LO ACCESORIO CUANDO EL

F IN Y LA RAZÓN DEL PRIVILEGIO REQUIERE QUE

VAYAN JUNTOS. PUEDE REZARSE CON EL PRI-

VILEGIADO A LA HORA DEL PRIVILEGIADO.

Por fin, al último caso se responde que no hayinconveniente en que en lo principal entre loaccesorio cuando el fin y la razón del privilegiorequiere que vayan juntos o concurran, que eslo que sucede en los casos que allí se insinúan.Y así se da como regla que el privilegio abarcaa aquellos sin los cuales el privilegio resultaríainútil para aquel a quien principalmente se con-cede. Esto enseña el ABAD.

Por consiguiente, esto se ha de decir del pri-vilegio de celebrar misa en tiempo de entre-dicho, pues sería inútil si un ministro no pudie-se disfrutar de él: en efecto, un sacerdote quetenga tal privilegio no se va a ver forzado abuscar un ministro que tenga un favor seme-jante para que pueda ayudarle, puesto que esto

es accidental y de ello no depende la utilidaddel primer privilegio, el cual de suyo debe sereficaz.

Eso no es una ampliación del privilegio, sinouna interpretación rigurosa y jurídica, puesquien concede una facultad o poder, se entiendeque concede todo lo que él puede conceder quesea necesario para su uso, según el texto delcap. Praeterea.

Puede dudarse si se ha de decir lo mismocuando la unión no es tan necesaria por sí mis-ma sino sólo por cierta conveniencia aprecia-tiva. Un caso práctico es el del sacerdote que

ha obtenido del Sumo Pontífice el privilegio derezar los maitines poco después del mediodía:se dudó si ese privilegio alcanzaba al compa-ñero de suerte que, aunque también él fuesesacerdote, beneficiado o religioso, cumpliera consu cargo rezando a la misma hora con el privi-legiado. Había en ese caso una razón mayor paradudar: que el compañero no es tan necesariopara rezar como para celebrar misa.

A pesar de ello, a cierto varón gravísimo ynuncio apostólico le pareció que ese privilegioalcanzaba al compañero, y así se hizo. Esa in-terpretación pudo hacerla aquel ilustrísimo va-rón sea con una autoridad especial que como

legado apostólico pudiese tener, sea al menospor una conjetura probable y jurídica sobre laintención del que había concedido el privilegio:

éste lo concedió para aliviar la vejez y el tra-bajo del privilegiado; ahora bien, poco útil hu-biese sido ese alivio si no se hubiese dado —envirtud del mismo privilegio— facultad para re-zar con un compañero que al mismo tiempopudiese cumplir con su obligación.

8. A esto se añade que aunque el rezar enparticular con un compañero no es absoluta-mente necesario, pero es cosa usada común-mente en la Iglesia y más conforme al coroeclesiástico; luego es más creíble que el privi-legio se da también para esa forma de rezo.

Finalmente, a eso favorece el cap. Licet enel que se explica que el privilegio que se daa una persona en particular para celebrar u oírmisa en tiempo de entredicho, alcanza a sus fa-miliares y domésticos para que puedan oír misacon ella o ayudar al que la celebra: no pareceque esa ley se dé allí como una nueva concesiónsino como una interpretación legítima de unaconcesión anterior basada sea en cierta conve-niencia —porque aquella persona suele ser ilus-tre o grave y en consonancia con su estado suelellevar consigo a sus familiares a los divinos ofi-cios o andar acompañada de ellos—, sea encierta congruencia moral porque el patrono que

tiene el cargo de su familia debe cuidar no sólode sí sino también de su familia, y, por tanto,la intención del Papa fue proveer a eso de todaslas maneras.

Estas son, pues, las normas por las cuales seha de juzgar de esos privilegios; pero se ha decuidar de que esa ampliación a los acompañan-tes o familiares no se haga con demasiada faci-lidad sino con gran consideración y madurezsegún la capacidad y la exigencia de la materiade los privilegios, pues hay cosas tan odiosasy de un derecho tan estricto que no se debenampliar a los acompañantes si no es en cuanto

que expresamente se contienen en el tenor delprivilegio: tal pienso que es el privilegio de en-trar en los monasterios de monjas, y otros pa-recidos.

CAPITULO XII.

F O RM A COMÚN Y ORDINARIA DEL PRIVILEGIO

1. FORMA INTERNA Y EXTERNA DEL PRIVI-

LEGIO.—Explicado ya el sujeto o materia delprivilegio, vamos a hablar de su forma, la cual

en el privilegio es como su causa formal. Y




Así piensa BARBOSA, y se deduce también delo que enseña REBUFFE en la ley Liberorum,

por la que se ha de explicar la ley Iusta, a sa-

ber, que muchas veces en el nombre de hijosentran los nietos por una interpretación benignadel derecho, pero que esto no es más que cuan-do por lo demás conste del derecho y de laintención del que los concede.

7. N o HA Y INCONVENIENTE EN QUE EN LO

PRINCIPAL ENTRE LO ACCESORIO CUANDO EL

F IN Y LA RAZÓN DEL PRIVILEGIO REQUIERE QUE

VAYAN JUNTOS. PUEDE REZARSE CON EL PRI-

VILEGIADO A LA HORA DEL PRIVILEGIADO.

Por fin, al último caso se responde que no hayinconveniente en que en lo principal entre loaccesorio cuando el fin y la razón del privilegiorequiere que vayan juntos o concurran, que eslo que sucede en los casos que allí se insinúan.Y así se da como regla que el privilegio abarcaa aquellos sin los cuales el privilegio resultaríainútil para aquel a quien principalmente se con-cede. Esto enseña el ABAD.

Por consiguiente, esto se ha de decir del pri-vilegio de celebrar misa en tiempo de entre-dicho, pues sería inútil si un ministro no pudie-se disfrutar de él: en efecto, un sacerdote quetenga tal privilegio no se va a ver forzado abuscar un ministro que tenga un favor seme-jante para que pueda ayudarle, puesto que esto

es accidental y de ello no depende la utilidaddel primer privilegio, el cual de suyo debe sereficaz.

Eso no es una ampliación del privilegio, sinouna interpretación rigurosa y jurídica, puesquien concede una facultad o poder, se entiendeque concede todo lo que él puede conceder quesea necesario para su uso, según el texto delcap. Praeterea.

Puede dudarse si se ha de decir lo mismocuando la unión no es tan necesaria por sí mis-ma sino sólo por cierta conveniencia aprecia-tiva. Un caso práctico es el del sacerdote que

ha obtenido del Sumo Pontífice el privilegio derezar los maitines poco después del mediodía:se dudó si ese privilegio alcanzaba al compa-ñero de suerte que, aunque también él fuesesacerdote, beneficiado o religioso, cumpliera consu cargo rezando a la misma hora con el privi-legiado. Había en ese caso una razón mayor paradudar: que el compañero no es tan necesariopara rezar como para celebrar misa.

A pesar de ello, a cierto varón gravísimo ynuncio apostólico le pareció que ese privilegioalcanzaba al compañero, y así se hizo. Esa in-terpretación pudo hacerla aquel ilustrísimo va-rón sea con una autoridad especial que como

legado apostólico pudiese tener, sea al menospor una conjetura probable y jurídica sobre laintención del que había concedido el privilegio:

éste lo concedió para aliviar la vejez y el tra-bajo del privilegiado; ahora bien, poco útil hu-biese sido ese alivio si no se hubiese dado —envirtud del mismo privilegio— facultad para re-zar con un compañero que al mismo tiempopudiese cumplir con su obligación.

8. A esto se añade que aunque el rezar enparticular con un compañero no es absoluta-mente necesario, pero es cosa usada común-mente en la Iglesia y más conforme al coroeclesiástico; luego es más creíble que el privi-legio se da también para esa forma de rezo.

Finalmente, a eso favorece el cap. Licet enel que se explica que el privilegio que se daa una persona en particular para celebrar u oírmisa en tiempo de entredicho, alcanza a sus fa-miliares y domésticos para que puedan oír misacon ella o ayudar al que la celebra: no pareceque esa ley se dé allí como una nueva concesiónsino como una interpretación legítima de unaconcesión anterior basada sea en cierta conve-niencia —porque aquella persona suele ser ilus-tre o grave y en consonancia con su estado suelellevar consigo a sus familiares a los divinos ofi-cios o andar acompañada de ellos—, sea encierta congruencia moral porque el patrono que

tiene el cargo de su familia debe cuidar no sólode sí sino también de su familia, y, por tanto,la intención del Papa fue proveer a eso de todaslas maneras.

Estas son, pues, las normas por las cuales seha de juzgar de esos privilegios; pero se ha decuidar de que esa ampliación a los acompañan-tes o familiares no se haga con demasiada faci-lidad sino con gran consideración y madurezsegún la capacidad y la exigencia de la materiade los privilegios, pues hay cosas tan odiosasy de un derecho tan estricto que no se debenampliar a los acompañantes si no es en cuanto

que expresamente se contienen en el tenor delprivilegio: tal pienso que es el privilegio de en-trar en los monasterios de monjas, y otros pa-recidos.

CAPITULO XII.

FORMA COMÚN Y ORDINARIA DEL PRIVILEGIO

1. FORMA INTERNA Y EXTERNA DEL PRI VI-

LEGIO.—Ex p l i c a d o ya el sujeto o materia delprivilegio, vamos a hablar de su forma, la cual

en el privilegio es como su causa formal. Y



Lib. VIH. La ley

La tercera puede ser la que sigue a la conce-sión y que la limita, la amplía o la explica.

De estas tres partes, la segunda parece per-tenecer de suyo a la forma sustancial, ya quees la intimación misma de la voluntad del legis-lador o del que concede el privilegio.

Sin embargo, como la concesión suele corres-ponder a la petición y las palabras que siguenmuchas veces explican las precedentes inclusoen cuanto a su significado sustancial, hay queconsiderar con atención todas esas partes, y poreso vamos a hacer alguna observación acerca decada una de ellas a fin de que con eso puedadeducirse fácilmente lo restante.

4 . D O S MANERAS COMO SUELE CONCEDERSE

EL PRIVILEGIO.—Acerca de la primera parteconviene advertir que dos son las maneras comosuele concederse el privilegio: una, a peticióne instancia de alguno; otra, a mero arbitrio ovoluntad y por liberalidad del príncipe. Estasdos formas de concesión de los privilegios lasadmiten casi todos; por más que algunos pare-cen negar que los privilegios se concedan a ins-tancia de la parte interesada por ser esto propiode la dispensa.

Así piensa MANUEL RODRÍGUEZ, el cual la di-ferencia entre el privilegio y la dispensa la poneen que el privilegio se concede por iniciativadel príncipe, y, en cambio, la dispensa única-mente a instancia de la parte, pues conteniendola dispensa una relajación del derecho, no estábien que el príncipe la realice si no es a peti-ción de la parte.

Pero esta razón vale lo mismo para el privi-legio riguroso, el cual contiene una derogacióno relajación del derecho común: por consiguien-te, también para él debe intervenir la instanciade la parte; y en el otro privilegio que es purobeneficio, aunque no sea tan necesaria, sin em-bargo, puede intervenir, ya que ello no es im-posible, más aún, con frecuencia se hace así,como consta por el uso.

Y al revés, también el primer privilegio pue-de concederse sin instancia de la p arte; más aún,también la dispensa puede concederse así, segúnhe dicho antes; por consiguiente, si el superiorve que conviene, y el subdito, por flojera o porescrúpulo, no pide tal privilegio, puede el su-perior ofrecerlo espontáneamente, ya que enesto no hay ningún desorden; más aún, puedeello ser un acto de caridad y de justicia legalo distributiva.

Por consiguiente, es cosa cierta que esas dosformas de concesión de los privilegios son posi-bles y usuales y que importa mucho distinguir-

las para comprender la fuerza y eficacia del pri-vilegio.5 . Se debe observar —en segundo lugar—

humana^avorable 916

que esas dos clases de privilegios basadas en laforma de la concesión, se han de distinguir con

la siguiente regla general: Cuando en el mismoprivilegio no se dice expresamente que se con-ceda por propia iniciativa,se entiende que se haconcedido a instancia de alguno.

Prueba: Únicamente se entiende que la gra-cia se concede por propia iniciativa cuando esose dice expresamente en el privilegio; luego alrevés, cuando no se dice eso expresamente, seentiende que se ha concedido a petición de al-guno.

El antecedente está en el cap. Si motu pro-prio. La razón la dan los juristas: que el Motuproprio incluye negación de instancia o de peti-

ción de alguno, negación dificilísima de probar,y por eso es necesario que ese modo de conce-der por propia iniciativa se manifieste y pruebec >n palabras expresas. Así lo da a entender laC LOSA del dicho cap. Si motu proprio, y mása npliamente lo explica — con o tros que cita—STAPHILEO.

Con esto resulta fácil probar la consecuencia:I1 o queda término medio, pues lo que no sei ace por propia iniciativa, es preciso que se ha-ga a petición de alguno.

Pero en contra de esta razón y prueba puedeobjetarse que ni esa deducción es inmediata nila división parece completa, pues puede sucederque el privilegio se conceda a la vez por ambostítulos, ya que no es imposible hacer algo porvoluntad y liberalidad propia aunque previa-mente alguno lo haya pedido o haya movidoa ello; más aún, tal vez no es imposible obrarpor ambos motivos a la vez, pues, así como unopuede obrar bien para agradar a Dios y paraconseguir la propia felicidad, así también elpríncipe puede conceder el privilegio porque aél le gusta y por pura liberalidad suya y porcondescender con la petición de otro.

Por último, en los rescriptos mismos de losprivilegios vemos muchas veces que, habiéndose

pedido previamente el privilegio, después seconcede por propio impulso; ahora bien, por eldicho capítulo consta que siempre se juzga queel privilegio se ha concedido por propia inicia-tiva cuando esto se dice en él expresamente;luego aunque se conceda a petición de la parte,se concederá también p or propia iniciativa, pues-to que en aquel texto se dice eso en general,y la verdad de las palabras del príncipe que diceque lo hace por propia iniciativa requiere quesea así aunque haya habido una petición previa.Luego es falso lo que se afirmaba en la razón,a saber, que el Motu proprio incluye negación

de petición, pudiendo como pueden coexistirambas cosas.Por eso REBUFFE dice que esa fórmula pro-



Cap. Xíí . Forma ordinaria del privilegio 917

duce sus efectos aunque la concesión tenga suorigen en la petición de alguno, y que el

Papa concede el pr ivi legio por propia iniciat iva—aunque e l que lo obt iene lo haya pedido—cuando no es sola la petición la que le ha mo-vido . Esta op in ión la toma —ci tándolos— deB A L D O , P ARIS IO y D E C I O .

6. Lo que hay que decir es que ambas co-sas son verdad aunque en dist into sentido.

En primer lugar, en general y sin excepciónes verdad que cuando el príncipe dice que con-cede un privi legio por propia iniciat iva o es-pontáneamente, ese pr ivi legio no se concede ainstancia de alguien de forma que su petición seala causa f inal o la razón completa para concederel privilegio de suerte que sin ella no se conce-dería, sino más bien que lo concede l ibrementeel príncipe de forma que aun sin la peti-ción lo concedería. Así lo enseña muy bien BAL-DO y así lo prueba la razón aducida.

En efecto, si el príncipe dice que él concedealgo, necesariamente eso es así en algún sentidoverdadero; ahora bien, eso no puede ser verdada no ser que, o no haya habido petición previa,o no la haya habido de forma que la concesióndel pr ivi legio dependa de el la: en otro caso elpríncipe no se movería por sí mismo y —comoquien dice— por un motivo intr ínseco, lo cual

sería contrar io a la verdad de sus palabras. Lue-go para que pueda decirse con verdad que laconcesión se ha hecho por propia iniciativa, espreciso que excluya la petición, o en absoluto,o al menos como causa pr incipal de la que hayadependido la concesión.

Pues bien, aquella negación, en cualquiera delos dos sentidos en que se la tome, es difici-l í s imo probar la d i rec tamente y —como quiendice— en sí misma, y por eso con razón seexige la expresión de esa fórmula para que sejuzgue que la concesión es espontánea y porpropia iniciat iva.

De esta forma es valedera la razón que seha aducido antes: si el príncipe mismo afirmaque hace algo por propia iniciativa, con esa afir-mación se prueba muy bien la otra negación enuno de los dos sentidos que se han dicho; encambio, si el príncipe no manif iesta que da elpr ivi legio por propia iniciat iva, eso no podráprobarse más que probando la negación en losdos sentidos que se han explicado, cosa moral-mente imposible.

7 . De esto se sigue también que si en el tex-to del pr ivi legio pr imero va la petición y des-pués no sigue la fórmula Motu proprio, sin más

se juzga que es a instancia de la parte; esto es

así tanto por el dicho cap. Si motu como porqueno hay ninguna razón para presumir otra cosa.

Más todavía, aun en el caso de que en elprivilegio no fuese por delante la petición sinosólo la exposición de las causas y razones quehan movido al príncipe, y después no siguierala fórmula Motu proprio, siempre se juzga queel pr ivi legio se ha concedido a instancia de algu-no : lo pr imero, porque la regla absoluta del tex-to en el dicho cap. Motu proprio exige esto,y lo segundo, porque la razón aducida puedeaducirse también para esto, puesto que de nadiese presume que dé algo espontáneamente o porpura generosidad y sin atender a la petición denadie si no lo af irma expresamente o si no se

prueba. Ahora bien, eso no puede probarse; lue-go si no se dice expresamente, no se presume.De esto se deduce —finalmente)— que la di-

visión es completa y por contradicción inme-diala, puesto que, o en el pr ivi legio se dice quese da por propia iniciat iva —y entonces es asípreceda o no preceda petición—, o no se poneesa fórmula y así siempre es a instancia de lapar te .

Fáci lmente podrían hacerse subdist inciones encada una de las partes conforme a lo que acabade decirse; pronto explicaremos más esto.

8. OBSERVACIÓN.—Porque hay que advert irque hay gran diferencia entre esas dos formasde conceder los privilegios, pues la fórmula Mo-tu proprio produce bastantes efectos que no pro-duce el privilegio que se concede sin ella.

Acerca de esos efectos pueden verse R E B U F -FE , S T A P H I L E O y A N T O N I O G A B R I E L I . Perotres son las diferencias principales y que nos-otros debemos notar .

Una es que el pr ivi legio concedido a peticiónde alguno no es tan voluntar io y l iberal comoel que se concede por propia iniciat iva, porqueéste nace más de dentro y así más por propiagenerosidad. Por eso, en igualdad de circuns-tancias, al pr ivi legio concedido por propia ini-ciativa se lo tiene por un beneficio mayor.

De esto se sigue también que la fórmulaMotu proprio amplía el pr ivi legio todo lo queconsiente el sentido propio de las palabras; estono es así cuando en el privilegio falta esta fór-mula, pues cuando el favor se concede única-mente a petición de alguno, se presume que esmenos voluntar io o también que se ha arrancadoimportunando. Tal es la opinión de los jur istas—a los cuales ci ta largamente A N T O N I O G A -B R I E L I — , d e R E B U F F E y d e S T A P H I L E O , q u ede dist intas maneras l imitan y amplían este

efecto.




9 . E L P RIVIL E G IO C ONC E DIDO P OR P ROP IAINICIATIVA JAMÁS SE VUELVE CONTRA AQUEL A

QUIENS E C ONC E DE C OM O S UE L E VOL VE RS E A

V E C E S E L C O N C E D I D O A P E T I C I Ó N P R O P I A . —Otra diferencia es —como observó REBUFFE—que el pr ivi legio concedido por propia inicia-tiva jamás se vuelve contra aquel a quien seconcede como suele a veces volverse el privi-legio obtenido a petición propia.

Lo mismo enseñó A N T O N I O G A B R I E L I , el cualestablece la regla de que, tratándose de unMotu proprio, no es apl icable el t í tulo El dere-cho que uno ha establecido para otro, él mismouse de él. Esto d io a entender también BAR-T O L O .

Y la razón está en las mismas palabras deese t í tulo, puesto que cuando el pr ivi legio seda por propia iniciat iva del que lo concede, nopuede decirse que haya tenido su origen en elmismo privi legiado, y, por tanto, no puede vol-verse contra él ; en cambio, cuando ha sido obte-nido a petición suya, con razón se juzga que élha establecido para sí ese derecho, según se dicee n e l D I G E S T O .

De esta razón podemos deducir que cuandoel pr ivi legio se da a instancia de alguno, importamucho saber si es a instancia del mismo en cuyofavor se ha concedido o de otro: en el pr imercaso, el mismo privi legiado es la verdadera cau-

sa de su privi legio y en cierto modo él es el queestablece ese derecho con su voluntad obrandoactivamente para establecerlo; en el segundocaso , más bien t iene un papel pasivo y, por tan-to , se le imputa menos, y así no debe volversetan fáci lmente contra él o no debe ser tan for-zado a usar de tal pr ivi legio cuando vea queno le es tan úti l .

También importa mucho examinar qué per-sona es la que pide el pr ivi legio, por ejemplo,si es una persona part icular o una comunidad,y cosas así , pues mucho depende de eso la cal i-dad y clase del pr ivi legio, como pensó B A L D O .

1 0 . E L P RIVIL E G IO OB T E NIDO S UB RE P T IC IA-M E NT E SÓLO A INSTANCIA DEL SOLICITANTE, NOES VÁLIDO; NO ASÍ SI SE CONCEDE POR PROPIAINICIATIVA.—La última diferencia y más útilpara nosotros es que el pr ivi legio obtenido su-brepticiamente sólo a instancia del sol ici tante,no es vál ido; no así si se concede por propiainiciativa.

La primera parte es común y está en elcap. 2. ° de Rescript. en el que se dice que entales rescr iptos siempre se pone o se sobre-entiende la fórmula Si las preces se apoyan enla verdad. N I C O L Á S D E T U D E S C H I S en su co-

mentario advierte que esto es también apl ica-

ble a los privilegios que se conceden a instanciadel sol ici tante; y en el cap. Super litteris enseña

cómo la subrepción en la obtención de los pr i-vi legios —tanto diciendo mentira como cal lan-do la verdad— es contrar ia a la val idez y a lasustancia del pr ivi legio: esta es la doctr ina co-mún y la que se deduce de este texto. Pero esoes aplicable sobre todo a los privilegios que seobtienen a petición de alguno: la razón paraéstos es —poco más o menos— la misma quepara las dispensas de que hablamos antes.

11 . La segunda parte —a saber, que esa re-gla no valga para el pr ivi legio concedido porpropia iniciat iva— parece deducirse de que lafórmula Motu proprio elimina toda subrepción.

Esta es la doctr ina común que enseñan N I C O -LÁS D E T U D E S C H I S , F E L I N O , R E B U F F E , S T A -P H I L E O y A N T O N I O G A B R I E L I , los cuales citana otros más, y todos aducen el cap. Si motuproprio y la CLEMENTINA Si romanus.

Lo contrar io piensa D E C I O : Dice que aunquela concesión se haga por propia iniciat iva, sesobreentiende la fórmula Si las preces se basanen la verdad, y que de ahí se sigue que no que-da excluida la subrepción; y aduce a E N R I Q U EDE S E G US IO.

Otros dist inguen entre subrepción cal lando laverdad y subrepción diciendo mentira: de la

primera reconocen que queda el iminada porla fórmula Motu proprio, como prueban los tex-tos que se han ci tado; en cambio, de la segundalo niegan aunque la concesión se haga Motuproprio, ya que esos textos no hablan de talcaso. Así piensa E N R I Q U E D E S E G U S I O , a quiencita y sigue F E L I N O con N I C O L Á S D E TU D E S-C H I S , y lo mismo sostienen R O S E L L I , T A B IE N Oy A R M I L L A .

Se señala como razón que la falsedad es causade error en la mente del príncipe y, consiguien-temente, el favor que éste hace es involuntar io;ahora bien, la propia iniciat iva no puede suplirla fal ta de consentimiento o voluntad, pues porel mismo hecho de fal tar la voluntad, en real i-dad fal ta la propia iniciat iva aunque por igno-rancia se diga que se t iene. Esta razón no cabeen el caso de si lenciamiento de la verdad, por-que entonces no consta qué información ha teni-do el príncipe, y, por tanto, no puede decirseque el favor sea contrar io a la intención o vo-luntad del príncipe, y así se cree senci l lamentea sus palabras.

12 . OBJECIÓN.—Puede objetarse que en laconcesión por propia iniciat iva el príncipe nose mueve por la petición de otro; más aún, la

concesión la hace tan por su propia voluntad,



Cap. XII. Forma ordinaria delprivilegio 919

que no la haría menos aunque no hubiera habidopreviamente pet ic ión alguna; luego aunque haya

habido falsedad, no tiene que ver ni d e ellapuede deducirse fal ta de voluntad por pa r t e de lque concede el privi legio.

Responden que aunque las preces —en cuan-to preces— no muevan al príncipe que obra porpropia iniciat iva, sí le mueven en cuanto quecontienen información y proponen las causas,razones, cual idades y materia del favor, y poresta parte, con la información falsa se quita elverdadero objeto de l consentimiento y as í secausa la involuntariedad.

Pe ro a esto se responde que la misma dist in-ción se podrá hacer para el caso de silenciamien-to de la verdad : si hay preces previas con una

información no falsa pero sí incompleta, aunqueno muevan como preces , sí moverán como in-formación y exposición de l objeto; ahora bien,entonces habrá ignorancia negat iva y ésta causa-rá involuntariedad si el silencio es sobre unacosa sustancial y que movería de muy dist intamanera la voluntad del príncipe; luego la razónen este caso es la misma. s

Añádase que —como reconoce F E L I N O conP E D R O DE A N C H A R AÑ O — si la circunstancia esligera y sin influjo en la intención del prínc ipe ,la dicha fórmula la purifica no sólo cuando sefalta por si lencio sino también cuando se falta

por falsedad.

13. Quiero advert i r —para la respuesta—que una cosa es que la fórmula Motu propioexcluya la subrepción, y ot ra qu e haga vál ido elfavor, ya que puede produc i r el primer efectosin el segundo, como observó la G L O S A DE LASCL E M E N TI N A S y con ella N I C O L Á S DE TU D E S-C H I S , F E L I N O y E N R I Q U E DE SE GU SI O .

Y la razón es que aunque desaparezca la su-brepción, puede el favor ser nulo por falta deconsentimiento e intención del prínc ipe o porotros defectos, según diremos también ense-guida.

Pues bien, los autores que se han c i t ado pri-mero sólo dicen que la dicha fórmula el imina lasubrepción, y los otros hablan de la validez delprivi legio, para la cual la razón es dis t in ta .

14 . Para expl i ca r es to , hay que tener encuenta la división de la concesión por propiainiciativa que se ha insinuado antes. La una essin petición ni información ninguna previa porpa r t e de nad ie ; la ot ra puede ir unida a esoaun-que no se conceda principalmente por eso. Aambas clases de concesión pueden apl icarse las

opiniones expuestas y tal vez de esto dependesu sent ido.

En efecto, cuando la concesión se hace porpura iniciat iva propia, es decir, sin pet ición niinformación por pa r t e de un solicitante, enton-ces, por pa r t e del sol ic i tante, no puede habersilencio sobre la verdad ni t ampoco fa l sedad ,po rq u e él no habla nada y la única manera comocoopera es aceptando el favor.

Pu ede sin embargo en la misma exposiciónque suele hacerse por pa r t e de l prínc ipe , o ca-l larse la verdad , o presentarse una causa falsa— c o m o es ev i den t e—, y para esecaso vale muybien la distinción de F E L I N O , pues en tal Motuprofirió, aunque se calle la verdad sobre cual-

quier cosa o circunstancia grave que normalmen-te es necesario expresar cuando se p i de una gra-cia, no se comete ningún defecto por pa r t e de lque recibe la gracia, ni puede propiamente impu-társele a él el silencio, ya que ni él ni ot ro ensu lugar habla nada ni informa al prínc ipe .

Así que se supone que el prínc ipe , por lo de-más suficientemente informado, concede el favorgenerosamente, y en este sent ido se dice que elMotu proprio excluye todo si lenciamiento de laverdad : de este silenciamiento hablan manifies-tamente los t ex tos que se han ci tado antes, node un a manera —digámoslo así— refleja sinopráct ica, es decir, declarando que cuando un be-neficio se concede por propia iniciat iva, eso noimpide la validez del favor aunque en el rescrip-to no se haga mención de otro beneficio tenidoanter io rmente , porque el segundo beneficio noes ped ido por quien tenía ya otro sino única-mente lo recibe del P a p a , que lo da p or prop i ainiciativa.

Esta par te la l imitan los dichos autores deforma que se entienda precisamente de l defectode subrepción que se cometería silenciando algosi no se hubiese puesto la fórmula Motu proprio,pe ro no de otros defectos o inhabi l idades con-t rarias a otras leyes, ni t ampoco de l perjuicio

d e un tercero. Puede verse esto en los ci tadosautores. G I G A N T E lo t rata breve y claramente,y también S Á N C H E Z .

15 . E L E N GA Ñ O — V E N GA DE DONDE VEN-G A — CAUSA INVOLUNTARIEDAD.—En cambio,si no sólo se calla la verdad sino que ademásen el rescripto o privi legio se ponen cosas falsas,entonces, aunque el privilegio no haya sido pe-d i do de ninguna manera sino aceptado, la con-cesión puede ser nula po r falta de voluntad delque lo concede, fal ta causada por la ignorancia




o el error, puesto que suponemos que la false-dad es tal que inspira al príncipe una voluntadque, sin ese error, no tendría. Por consiguiente,

nada importa que la falsedad no haya provenidode quien pidió o aceptó el favor, pues el engañomismo —venga de donde venga— causa invo-luntariedad.

En este sentido vale muy bien la razón que

se ha dado de que el silenciamiento de la verdadno demuestra falta de voluntad en el Papa comola demuestra el error de la ignorancia, y por

tanto la razón de ambas cosas es la misma.N i los autores de la primera opinión —según

creo— nos son contrarios en esto, pues aunquenieguen que eso sea propiamente subrepción por

no cometerse esa falta por par te de quien pide

o acepta el favor, sin embargo reconocen queeso impide el favor en cuanto que impide la

intención del que lo concede, y en este sentidodicen que el Motu proprio no da valor al favoren contra de la intención del que lo concede.Así lo enseñan los juristas aducidos y otros que

cita largamente A N T O N I O G A B R I E L I , y lo mis-

mo M E N O C H I O , R EB U F FE y S T A P H I L E O .

16 . En cambio, si la concesión que se hacepor propia iniciativa es tal que lleva adjunta una

petición o información previa por par te del que

desea el privilegio, entonces, si hay falsedad,

la razón para su nulidad es la misma y hay al-guna subrepción, puesto que hay engaño —lla-mémoslo así— activo.

Esto es lo único que pre tende D E C I O , y así

ha y que entenderlo para todos los casos en que

el engaño versa sobre la causa o motivo princi-pal sin el cual el Papa no concedería el privile-gio, porque entonces lo único que falta es vo-

luntad e intención en el que lo concede, defec-to s que —según la doctrina común— no suplela fórmula Motu propio.

Y lo mismo me parece a mí que se debe decirtambién acerca del silenciamiento de la verdadcuando la concesión —hecha también por pro-

pia iniciativa— supone, por par te del que la

obtiene, una solicitud e información que mueveal príncipe a manera de información aunque no

le mueva al príncipe a manera de petición: en-

tonces, si la información es tan deficiente en la

manifestación de la verdad que mueve e impul-sa la voluntad del príncipe precisamente por ser

así, cosa que no haría si se manifestase la verdadentera, la concesión resulta nula, no tanto por

subrepción cuanto por falta de consentimiento.Esto me parece a mí que pensó N I C O L Á S DE

T U D E S C H I S cuando dijo: Si la razón es tal que

—callada, manifestada, o no existiendo— el

Papa no hubiese concedido el favor, éste quedaviciado. Y lo mismo piensan la GLOSA y JUANDE AND R É S , que él cita allí; ni disienten otrosq ue se han citado antes.

Y lo mismo piensa N I C O L Á S DE T U D E S C H I Scuando dice que, si uno obtiene un beneficio sin

manifestar su calidad, el favor no es válido aun-

q ue se haga por propia iniciativa, no por subrep-ción —dice— sino por no aparecer la voluntaddel príncipe.

Esta razón es general para todos los casoscomo ese, a saber, que el Motu proprio no da

fuerza al favor contra la intención del que lo

concede.Añádase que el silenciamiento es un engaño

virtual, dado que, por razón de él, la cosa no se

concibe como es, y la razón que mueve, en rea-lidad no subsiste como se presenta.

CAPITULO XIII

CUÁL ES LA FORMA SUSTANCIAL DEL P R I V I L E G I O ,SEA QUE SE CONCEDA ABSOLUTAMENTE, SEA QUE

SE CONCEDA CONDICIONAL O MO D A LMEN TE

1. D O BLE MA N ERA CO MO SU ELE CO N CED ER-SE EL PRIVILEGIO: ABSOLUTA Y CONDICIONAL-

MENTE.—La segunda parte de la fórmula delprivilegio que se ha puesto antes, es la que

contiene formalmente la concesión misma, y por

tanto ella si alguna —según decía— parece per-

tenecer a la sustancia de su forma.Mas para explicarla, es preciso advertir que

dos son las maneras como suele concederse.La primera, absoluta y puramente sin exigir

ninguna condición o acción al privilegiado paraque consiga el efecto del privilegio. Así se con-

cede a un hijo ilegítimo el privilegio de la legi-timación, a un plebeyo el privilegio de la noble-za , a un extranjero el privilegio de la ciudada-nía y cosas semejantes que el príncipe concedesin exigir ni requerir nada para usar después del

privilegio.Otra manera de darse el privilegio es con al-

guna condición o modalidad necesaria para con-

seguir el fruto del privilegio, como suelen con-

cederse las indulgencias a quien haga tal o cualobra, o como suele concederse la facultad de

absolver o de dispensar imponiendo tal peniten-cia o examinando la causa o pidiendo el consejoo el consentimiento de alguno, y cosas así.

Y así por el mismo uso consta suficientemen-te que en la concesión de los privilegios se ob-

servan ambas formas. Y la razón es que —como



Cap. XIII. Forma sustancial del privilegio 921

es evidente— ambas formas son posibles y de-penden de la voluntad del que los concede, ysegún la clase de materia unas veces conviene la

una y otras la otra.Pues bien, acerca de la primera manera nadaocurre observar en particular, pues en ella nin-guna forma se le prescribe al privilegiado parausar del privilegio, sino que el príncipe mismocon sus palabras —que son como la forma delprivilegio— produce el efecto del privilegio dela manera como moralmente puede producirloconcediendo tal favor o quitando la inhabilidad,o cosa parecida.

Por consiguiente, supuesta la verdad de laexposición y la justicia de la causa sin ningunasubrepción o engaño, lo único que es necesariopor parte de la forma es la suficiente manifesta-ción de la voluntad del que concede el privile-gio, según hemos explicado al principio.

2 . OBSERVACIONES SOBRE EL PRIVILEGIOCONCEDIDO CONDICIONALMENTE.—Acerca delotro modo de conceder privilegio con algunadeterminada condición o modalidad, hay quehacer algunas breves observaciones.

La primera es que se debe examinar con aten-ción si, con las palabras con que se prescribe lamanera de usar del privilegio, se determina— como q uien dice— la forma sustancial de usardel privilegio, o únicamente se añade una solem-

nidad accidental o una carga que ha de acom-pañar al disfrute del privilegio: si la forma esde la primera clase, si no se observa no se ob-tendrá el fruto del privilegio; en cambio, si esde la segunda, su violación no impedirá el efec-to del privilegio, pero podrá ser pecaminosa ycausa suficiente para que uno sea privado de unprivilegio que por lo demás podría perdurar yaprovechar en el futuro.

Ambas partes se han de explicar y probar con-forme a lo que en el libro 5.° se dijo acerca delas leyes que anulan las acciones en que no seobserva la forma prescrita, pues la razón que

hay para los contratos, testamentos, juicios ycualesquier mandatos, la hay también para losprivilegios, ya que éstos dependen de la volun-tad del que los concede lo mismo que v. g. elmandato depende de la voluntad del mandante.Luego así como si no se observa la forma delmandato, si ésta es sustancial no se hace nadaporque falta la voluntad del mandante, y encambio si es accidental la acción es válida aun-que tal vez pueda ser revocada o castigada, exac-tamente lo mismo se ha de decir del privilegio,porque también falta la voluntad del que lo con-cede si prescribió una forma sustancial y no seobserva; otra cosa sucede cuando la forma es

accidental.

3 . A DOS COSAS HA Y QUE ATENDER PARA

CONOCER SI LA FORMA DEL PRIVILEGIO ES SUS-TANCIAL.—Para conocer si la forma es sustan-

cial o no, se han de observar y aplicar las reglasque se dieron allí. A dos cosas se ha de atenderprincipalmente; si la carga impuesta para con-seguir el fruto del privilegio es una condiciónpropiamente dicha o sólo una modalidad.

Si es una condición, es claro que la voluntaddel príncipe no obra nada, pues únicamente tu-vo voluntad condicionada, la cual —si no secumple la condición— nada obra, más aún, esnula. De esto se sigue que tal condición se ponecomo forma sustancial sin la cual la cosa nopuede existir, según la ley Qui baeredetn delD I G E S T O .

Otra cosa sucede cuando no es una verdaderacondición sino una modalidad, porque entoncesla voluntad del que concede el privilegio no escondicionada sino absoluta y así produce suefecto enseguida aunque imponga tal carga uobligación para el futuro, como sucede común-mente con los testamentos y legados, pues larazón es la misma para los privilegios.

Por consiguiente, para conocer si lo que seexige es una condición o una modalidad, sedeben examinar las palabras, como suele hacer-se también en los testamentos y en otros actosparecidos.

4 . Pero principalmente se debe examinar—en segundo lugar— si la obra que se requiereen el privilegio para disfrutar de él, se exigepara antes del efecto del privilegio o para des-pués.

Si se exige de la primera manera, normalmen-te pertenecerá a la forma sustancial que se hade observar y es una condición rigurosa, a noser que conste expresamente lo contrario porlas palabras del privilegio. Pero si la obra puedehacerse bien después de usar de él y de haberobtenido su fruto, no es condición sino moda-lidad y pertenece a la solemnidad o circunstan-

cia accidental: esto también normalmente y silas palabras no se oponen manifiestamente aello.

Expliquémoslo con el ejemplo del jubileo. Porél se concede el privilegio de obtener la absolu-ción de los reservados, y la indulgencia plenariadespués de practicar ayunos, oraciones y otrasdiligencias; pues bien, como estas obras no seexigen como necesarias antes de la absoluciónde los reservados, no son condiciones necesariaspara el fruto del privilegio en cuanto a este actosuyo, ni pertenece a la forma sustancial que seha de observar por parte del penitente para con-seguir ese efecto, y así tal absolución es senci-

llamente válida y sigue válida aunque no se prac-




tiguen las otras obras, según dije al tratar delas Indulgencias y del Voto. En cambio, conrelación a la indulgencia esas obras se exigen

como disposiciones previas, y por tanto contie-nen una condición necesaria y constituyen la for-ma sustancial para la obtención de la indulgen-cia. Esto se observa casi en todas las' indul-gencias.

Y la misma doctr ina se ha de aplicar a losindultos de dispensas, absoluciones y graciasparecidas en los que se dice v. g. que se dé ladispensa o la absolución imponiendo una peni-tencia: entonces la imposición de la penitenciadebe ir por delante, y por eso es una condiciónnecesaria y pertenece a la sustancia de la forma;en cambio, la ejecución de la penitencia es pos-

terior al fruto del privilegio, y por eso, aunquedespués se omita, no se anula el efecto, pormás que se cometerá un pecado grave, pecadoq ue no se evitará mientras no se cumpla la obraimpuesta si no falta poder para ejecutarla.

A esto se refiere también la condición quecon frecuencia se pone en estos indultos de ab-soluciones, a saber, que se ejecuten después decumplida una par te : en virtud de las palabrasde pasado, es preciso que la condición se cum-pla primero, y si no, no se hará nada. Si algunavez basta el propósito o la garantía cuando lanecesidad apremie, habrá que determinarlo porlas palabras del indulto y conjeturando sobre la

intención del que lo concede.

5. HAY QUE ATENERSE AL S E NT ID O P R OP IODE LAS PALABRAS Y NO EXIGIR MÁS. Por eSO

— y en último lugar— es preciso ante todo exa-minar las palabras con que se impone la carga,puesto que hay que atenerse a su sentido pro-pio y no exigir más que lo que piden las pala-bras en su significado riguroso y propio.

Por ejemplo, si se da a alguien facultad parahacer algo —como para dispensar, absolver ocastigar— con el consejo de alguno, entonces lapetición del consejo pertenece a la sustancia de

la forma, porque el consejo, por su naturaleza,es una condición anterior al acto, como sededuce del cap.Cum in veteri, en cuyo comen-tario observan esto la G L O S A , I N O C E N C I O y N I -

COLÁS DE T U D E S C H I S , y este últ imo tambiénen los cap.Ex parte y Cum olim con la G L O S Ay E NR IQUE DE S E GUS IO, y lo mismo dice tam-bién sobre la licencia en el cap. Licet . Así quela petición del consejo pertenece a la forma sus-tancial, pero no es necesario seguir el consejo,porque las palabras no exigen esto.

La cosa es clara, porque en rigor una cosa es

pedir consejo y otra seguirlo: el pedir consejoes de suyo útil para buscar y hallar la verdad,porque el contraste de varios juicios contribuye

mucho al hallazgo de la verdad —como se diceeri las leyes Si aviam y Dubium del C Ó DI G O — ,pero por la misma razón el seguir el consejo no

siempre es necesario y muchas veces tampocoútil .

Por tanto , en virtud de esa forma sólo se re-

quiere la consulta, no el seguir el consejo.

6 . Y no importa que se diga con consejo,según consejo o por consejo, pues estas fórmu-las en esto son como sinónimas, ni una más quela otra lleva consigo la necesidad de seguir elconsejo, según observó B A R T O L O .

Otra cosa sería si se dijese Hágase esto segúnel consejo o conforme al consejo o como le pa-

rezca a Pedro, pues entonces claramente se im-pone la carga no sólo de pedir sino también deseguir el consejo del otro .

Y lo mismo será si en la forma de la conce-sión se da la facultad de hacer algo conformeo con el consentimiento de otro entonces nobasta el consejo sino que es necesario que seañada también el juicio, juicio que está obligadoa seguir el que quiera usar del privilegio; enotro caso no hará nada, porque no guarda laforma sustancial, ya que el consentimiento refe-

rido a otro dice conformidad con él en el afectoo en el juicio.

Digo referido a otro porque en cuanto quedice relación a otra potencia del mismo operan-te , es un acto de la voluntad que se inclina alo que se ha juzgado con el entendimiento, se-gún enseña SANTO TOMÁS siguiendo al DAMAS-CEN O ; en cambio, cuando se pone en la formadel privilegio o del mandato, dice relación aotro y concordia de dos en el mismo sentir , ypuede referirse —casi indiferentemente— a laconformidad con el juicio o con la voluntad delot ro , pues lo que el otro quiere , eso mismo juz-ga prácticamente que se debe hacer.

Por eso, cuando se requiere el consentimien-to , esta conformidad es necesaria, y si no la hay,no se hará nada por falta de la forma sustan-cial , como —además de los doctores aducidos—observan la G LO SA DE LASDECRETALES y DEL

LIBRO 6.°, F E D E R I C O DE SENA y F E L I N O con

otros que cita.

. Por consiguiente, esta es la manera como sehan de examinar también las otras palabras dela concesión a fin de atenerse a su sentidopropio.



Cap . XIV. El p rivilegio ¿ha de deroga r forma lmente el derecho com ún? 923

CAPITULO XIV¿PERTENECE A LA NOCIÓN DE PRIVILEGIO ELQU E DEROGUE EL DERECHO COMÚN CON PALA-

BRAS FORMALES?

1. P R I M E R A OPINIÓN.—La tercera parte quese ha puesto antes y que en los indultos deprivilegios suele seguir a la forma de la con-cesión, es la fórmula revocatoria No obstan-do, etc. Esta fórmula puede parecer que no per-tenece a la sustancia del privilegio por venirdespués de consumada la forma y la concesión.De aquí nace un grave problema acerca de este

tema: ¿Es necesario para el privilegio y su va-lidez que en él se derogue expresamente el de-recho al cual es contrario el privilegio?

De él hablan diversamente los juristas, comopuede verse por B A R T O L O , B AL DO y F E L I N O .Pero dos son las opiniones principales.

La primera afirma que es necesario que laderogación se haga expresamente. Esto sostieneN I C O L Á S D E T U D E S C H I S .

Y lo mismo piensa SILVESTRE con una limi-tación: que si el privilegio es contrario a laley, debe, dice, hacer mención de ella, a no serque se conceda por propia iniciativa; y cita a

B AR T OL O en la ley última del C Ó D I G O , en lacual no habla de los privilegios de los príncipessino de los rescriptos de inmunidades de cargasreales y personales que pueden conceder las ciu-dades: la razón para éstas es distinta y de ellasparece hablar SILVESTRE.

Al mismo B A R T O L O aduce N I C O L Á S D E T U -D E S C H I S en la ley última del CÓ D I G O Si contraius, en la cual requiere manifiestamente la fór-mula No obstando cualquier ley que dispongalo contrario, y —diga lo que diga FELINO—habla abiertamente del privilegio. Y lo mismopiensa sobre ese pasaje ALEJANDRO en el esco-lio, en el cual reúne muchos datos sobre estamateria.

Se citan también las GLOSAS DE LAS AUTÉN-TICAS Hoc Ínter libros y Quib. mod. nal. effic.sui.; pero la primera habla en general del res-cripto, la otra de la dispensa, que es la que másfavorece a esto. Se aduce además el cap. Exparte más el cap. 2° de Stat. Monach.

Finalmente se añade la conjetura de que talesprivilegios contrarios al derecho, normalmenteson el resultado de una excesiva importunidady por tanto no se juzga que el príncipe quiera

derogar el derecho si no lo dice expresamente.Como consecuencia de esto dijo N I C O L Á S D E

TUDESC H is que un privilegio concedido en con-tra de un anterior privilegio inserto en el cuer-po del derecho, no es válido en contra de él sino hace expresa mención de él— así lo dice enel cap. I de Rescript.—, porque del privilegioinserto en el cuerpo del derecho se da el mis-mo juicio que del mismo derecho común.

2. SEGUNDA OPINIÓN.—Sin embargo, laGLOSA D EL LIBRO 6° indica la opinión contra-ria, y FELINO asegura que esa opinión es común,y aduce a ENRIQUE DE SEGUSIO, a J U A N D E A N -DRÉS y a otros. Lo mismo piensan M A R T I N .L AUDE N . , GUIDO DE BAYSIO y B AL DO.

El argumento es que el privilegio, por supropia noción, es contrario al derecho común,que es en lo que se diferencia del rescripto, se-gún se ha visto antes; luego el príncipe, al con-ceder el privilegio, por ese mismo hecho y —di-gámoslo así— como intr ínsecamente quiere de-rogar el derecho común; luego no es necesarioque en la forma del privilegio exprese esto, puesse presume que el príncipe conoce el derechocomún —conforme al cap. I de Constit. en elLIBRO 6.°— y por tanto no se presume que déel privilegio por desconocimiento del derecho;luego lo da derogando al derecho común aunque

no lo diga.

3. ADVERTEN CIA PARA LA SOLUCIÓN.—Para

la solución juzgo que se debe distinguir tantopor parte del privilegio como por parte del de-recho común a que aquél se opone.

El privilegio puede ser tal que pueda tenerefecto o alguna utilidad sin derogar el derechocomún aunque la pueda tener mayor derogán-dolo, y puede ser tal que no pueda proporcio-nar absolutamente ninguna utilidad si no lo de-roga en algo.

También el derecho común puede ser doble:

uno que disponga algo sencilla y puramente sinderogación ni oposición alguna —digámosloasí— directa en contra de los privilegios, y otrocualificado, que, además del precepto o prohi-bición, añade la revocación de todos los privi-legios opuestos a tal ley, o que los privilegiosno puedan prevalecer contra ella.

4 . PEN S A MI EN TO D EL AUTOR.—Pues bien,digo que si el privilegio puede tener efecto outilidad sin derogar el derecho común, no tienefuerza para derogarlo, a no ser que contengaese alcance de una manera expresa y formal.



C a p . XIV. Elprivilegio ¿hadederogar forma lmente elderecho común? 925

voque, es necesario que en la forma delprivile-gio se haga mención de ese derecho, sea enparticular, sea con una fórmula general que sea

suficiente para derogar esederecho así reforza-do: de no hacerse así, el privilegio no tendráfuerza contra esederecho aunque resulte inútily sin vigor.

Esta tesis la pone F E L I N O como limitaciónde la tesis anterior, pero en prueba suya sóloaduce a E N R IQUE DESE GUSIO . LO mismo puedeverse en B A R T O L O .

Puede da rse como razón quepara derogar unaley másfirmemente establecida se necesita másque para derogar otras dadas de la manera or-dinaria; y también que la fórmula derogatoriaañadida a la primera leydebe tener algún efec-to ; luego por lo menos tiene el efecto de queun privilegio concedido sencillamente no dero-gue tan fácilmente esa ley.

Asimismo, esta tesis podría explicar la opi-nión anterior y el cap. Rescripta — q u e es unaley del C Ó D I G O — que dice: Mandamos que to-

dos los jueces rechacen los rescriptos contrariosal derecho, pues aunque estas palabras puedanentenderse de los rescriptos que se refieren alos pleitos y de suyo son generales, pero muybien pueden entenderse de los privilegios queson contrarios a las leyes queexpresamente seoponen a tales privilegios y los rechazan, lomismo queantes decíamos que son propiamen-

te contrarios al Concilio Tridentino aquellosprivilegios que son contrarios a las leyes delConcilio quetienen la fórmula queexpresamen-te deroga tales privilegios.

Pero en contra de esta tesis puede objetarsela razón que se ha aducido en favor de la ante-rior: que entonces el privilegio delpríncipe re-sultaría inútil y de ningún valor, lo cual es con-trario a los principios del derecho que se hanaducido allí.

Respondo que no puede negarse que en mu-chos casos los privilegios —incluso los concedi-do s por los príncipes— pueden resultar inúti-les por algún defecto sustancial. Por consiguien-te esto no puede ser contrario a los principiosdel derecho de que ¿os beneficios de los prín-cipes deben ser permanentes, que se los debeinterpretar con ampli tud, etc.: estos principiosse han deentender en el sentido de que puedanmantenerse según la recta razón y según losotros principios del derecho.

Pues bien, en esecaso concedo que en tal pri-vilegio hay un defecto sustancial y que por tan-to es inútil; y échese la culpa de ello, o el quelo obtuvo por no haber manifestado suficiente-

^mente la oposición de la ley— m á s aún, se pre-sume quecometió alguna subrepción—, o tam-

bién el que lo concedió por no haber manifes-tado suficientemente su voluntad, pues por estomismo se presume que no la tuvo y que no

concedió tal privilegio con conocimiento ciertoy con plena advertencia.

7. CONJETURA DE N I C O L Á S DET U D E S C H I S

Y CUÁNDO TIENE LUGAR.—Y así, en el supuestode esta tesis cabe la conjetura de N I C O L Á S DET U D E S C H I S , a saber, que se presume que elpríncipe, cuando concede tales privilegios, losconcede forzado y consiguientemente sin adver-tencia. Otra cosa sucede en el supuesto de latesis anterior, pues siendo lo normal y lo regu-la r que el privilegio conceda algo contrario alderecho ordinario, de ahí no se deduce la pre-sunción de que el príncipe que abiertamenteconcede un privilegio lo conceda en contra deun a ley sencilla y ordinaria forzado y sin pen-sarlo; másbien se presume que no la descono-cía y que sin embargo quiso conceder el privi-

legio en contra de ella.Así pues, sólo resta responder a lo del cap.

Ex parte: algunos responden que aquel privile-gio fuecontrario a la ley delconcilio y que port an to no fue válido por faltarle una fórmulaexpresamente derogatoria de esa ley,como Noobstando, etc., ya que las leyes conciliares tie-nen el privilegio de que se juzgue que virtual-mente t ienen —aunque no la expresen— lafórmula que se opone a futuros privilegios.

Pero en contra de esto está que a lo sumoesto es verdad tratándose de los concilios gene-rales, y el concilio de Letrán —celebrado bajo

Alejandro I I I y al cual era contrario aquel pri-vilegio— no fue general.Y si se dice que se lo equipara a los genera-

le s por la presencia del Papa y por los muchosobispos que en él intervinieron, sin duda estaampliación de la regla es excesiva; cuánto másque ni siquiera tratándose de las leyes de losconcilios generales es sólido eseprincipio cuan-do las leyes no llevan expresa la fórmula con-traria a los privilegios, según se ha visto antesy según se ha dicho en particular acerca de losdecretos del concilio de Trento .

P or esoF E L I N O —co n I N O C E N C I O — respon-de de otra manera: queallí no se reprobaba elprivilegio sólo por no hacer mención de la leydel concilio sino por razón de la materia, queparecía ser poco conforme con las buenas cos-tumbres de los religiosos. Por eso,siendo ade-más contrario al derecho y n o conteniendo suderogación, engendraba sospecha de subrepción,y sin embargo el Papa no lo rechazó como in-válido o subrepticio sino que lo revocó comomenos conveniente. Y así ese texto puede adu-cirse más bien para lo contrario y a favor denuestra opinión.

8. CUÁNDO PREVALECE EL P R IVIL E GIO ENCONTRA DE UN PRIVILEGIO ANTERIOR INSERTO

EN EL CUERPO DEL DERECHO. De esto Se SÍ-gue en consecuencia que el privilegio concedidoen contra de un privilegio anterior inserto en el




cuerpo del derecho, prevalece en contra de élaunque no haga mención particular de él, con

tal que en el privilegio anterior no haya cláusu-la especial que se oponga a los privilegios con-trarios. E ste corolario va contra el otro de N I -COLÁS DE TUDESCHIS y se sigue del mismo ar-gumento.

En efecto, del privilegio inserto en el dere-cho común se da el mismo juicio —en cuantoal conocimiento— que del mismo derecho civil,según afirma el mismo NICOLÁS DE TUDESCHISy según enseñan ENRIQUE DE SEGUSIO y JUANDE ANDRÉS; luego las reglas dadas sobre el de-recho común valen también para los privilegiosinsertos en él. Pues bien, así como se presumeque el príncipe concede el privilegio contrario

al derecho común con conocimiento cierto, lomismo debe también presumirse acerca del pri-vilegio inserto en el derecho común.

Eso piensan comúnmente los intérpretes delderecho canónico, se deduce de la GLOSA DELLIBRO 6.°, de DOMINGO y de otros que citaFELINO.

Todos ellos enseñan que del privilegio par-ticular no inserto en el derecho común hay quedecir lo contrario: en contra de él no prevale-cerá el privilegio posterior si no lleva la fórmu-la derogatoria No obstando u otra parecida. Yello por el mismo argumento aplicado a ese pri-

vilegio: tal privilegio de ninguna manera perte-nece al derecho común sino al hecho o al dere-cho particular, el cual fácilmente se presume queel príncipe desconoce —según el LIBRO 6.° DELAS DECRETALES—, y por tanto, cuando no lomanifiesta suficientemente, no se juzga que elpríncipe tuviese voluntad de derogarlo.

Y por la misma razón lo mismo se ha de de-cir del derecho adquirido de un tercero, porquetambién ese perjuicio pertenece al hecho, elcual el príncipe desconoce, y por tanto, si no lomanifiesta expresamente, no se presume que loquiera, y así el privilegio no obrará con tal per-juicio.

Pero hay que poner una limitación: a no serque la materia del privilegio lleve consigo in-trínsecamente tal perjuicio: entonces no cabe lapresunción de desconocimiento, como es claro.Sin embargo en ese caso hay que limitar el pri-vilegio de suerte que perjudique lo menos po-sible.

Esta doctrina está tomada del cap. Super eocon su GLOSA y con lo que en sus comentariosobservan los doctores, el ABAD y F E L I N O ; mástarde, al tratar de la interpretación del privile-gio, añadiremos algo más.

CAPITULO XV

FORMA DE L PRIVILEGIO LLAMADA Ad

1. Lo que hemos dicho hasta ahora acercade la forma del privilegio se puede decir quees común a todos los privilegios. Ahora vamosa explicar algunas formas especiales de conce-der los privilegios.

Y en primer lugar se presenta la forma porla que un privilegio suele llamarse ad instar po rconcederse a uno por semejanza o equiparacióncon otro privilegio concedido a otra personaanteriormente.

Así que damos por supuesto como cosa claraque esta forma de privilegio es posible: lo pri-

mero, porque no sólo la cosa sino también elnombre se encuentran en la ley Omnia del CÓ-DIGO; y lo segundo, porque parece cosa eviden-te. En efecto, en la noción de privilegio entraúnicamente que el príncipe manifieste suficien-temente su voluntad; ahora bien, puede mani-festarla, o explicándolo todo en particular, o conuna sola palabra general refiriéndose a otro pri-vilegio en el que esté todo pormenorizado:¡también puede bastar esta referencia para lospreceptos y para los testamentos o donacionese incluso para la misma confesión sacramental,por ejemplo, si el penitente con una sola pala-bra se acusa de todo lo que ha manifestado alsacerdote fuera de la confesión!

Esto confirma también el uso, como aparecepor el cap. 2° de Privil. en el LIBRO 6.° en elque, aunque no se ponga expresamente la fór-mula ad instar, se ponen sus equivalentes tali-bu s y sicut Mi. Un ejemplo parecido hay en laley Ad similitudinem del CÓDIGO y en otrasque cita MANDOSI.

2. SIGNIFICADO DE LA FÓRMULA ad instar.Investigan los juristas el significado de la fór-mula ad instar. Algunos quieren que signifiqueidentidad de semejanza, otros identidad de

igualdad; otros dicen que significa las dos co-sas o también otras cosas más, según explicaampliamente HORACIO MANDOSI.

Pero dejando otros usos de esa palabra, yojuzgo que, en la materia que tratamos, privile-gio ad instar de otro es lo mismo que privilegioa imitación de otro o que mira al otro comomodelo a cuya imitación se hace. Esto constasuficientemente por la ley que se ha citado ypor la manera común de concebir de todos.

Pero como la imitación del modelo unas ve-ces es en sentido propio, otras en sentido me-




cuerpo del derecho, prevalece en contra de élaunque no haga mención particular de él, con

tal que en el privilegio anterior no haya cláusu-la especial que se oponga a los privilegios con-trarios. Este corolario va contra el otro de N I -COLÁS DE TUDESCHIS y se sigue del mismo ar-gumento.

En efecto, del privilegio inserto en el dere-cho común se da el mismo juicio —en cuantoal conocimiento— que del mismo derecho civil,según afirma el mismo NICOLÁS DE TUDESCHISy según enseñan ENRIQUE DE SEGUSIO y JUANDE ANDRÉS; luego las reglas dadas sobre el de-recho común valen también para los privilegiosinsertos en él. Pues bien, así como se presumeque el príncipe concede el privilegio contrario

al derecho común con conocimiento cierto, lomismo debe también presumirse acerca del pri-vilegio inserto en el derecho común.

Eso piensan comúnmente los intérpretes delderecho canónico, se deduce de la GLOSA DELLIBRO 6.°, de DOMINGO y de otros que citaFELINO.

Todos ellos enseñan que del privilegio par-ticular no inserto en el derecho común hay quedecir lo contrario: en contra de él no prevale-cerá el privilegio posterior si no lleva la fórmu-la derogatoria No obstando u otra parecida. Yello por el mismo argumento aplicado a ese pri-

vilegio: tal privilegio de ninguna manera perte-nece al derecho común sino al hecho o al dere-cho particular, el cual fácilmente se presume queel príncipe desconoce —según el LIBRO 6.° DELAS DECRETALES—, y por tanto, cuando no lomanifiesta suficientemente, no se juzga que elpríncipe tuviese voluntad de derogarlo.

Y por la misma razón lo mismo se ha de de-cir del derecho adquirido de un tercero, porquetambién ese perjuicio pertenece al hecho, elcual el príncipe desconoce, y por tanto, si no lomanifiesta expresamente, no se presume que loquiera, y así el privilegio no obrará con tal per-juicio.

Pero hay que poner una limitación: a no serque la materia del privilegio lleve consigo in-trínsecamente tal perjuicio: entonces no cabe lapresunción de desconocimiento, como es claro.Sin embargo en ese caso hay que limitar el pri-vilegio de suerte que perjudique lo menos po-sible.

Esta doctrina está tomada del cap. Super eocon su GLOSA y con lo que en sus comentariosobservan los doctores, el ABAD y F E L I N O ; mástarde, al tratar de la interpretación del privile-gio, añadiremos algo más.

CAPITULO XV

FORMA DE L PRIVILEGIO LLAMADA Ad

1. Lo que hemos dicho hasta ahora acercade la forma del privilegio se puede decir quees común a todos los privilegios. Ahora vamosa explicar algunas formas especiales de conce-der los privilegios.

Y en primer lugar se presenta la forma porla que un privilegio suele llamarse ad instar po rconcederse a uno por semejanza o equiparacióncon otro privilegio concedido a otra personaanteriormente.

Así que damos por supuesto como cosa claraque esta forma de privilegio es posible: lo pri-

mero, porque no sólo la cosa sino también elnombre se encuentran en la ley Omnia del CÓ-DIGO; y lo segundo, porque parece cosa eviden-te. En efecto, en la noción de privilegio entraúnicamente que el príncipe manifieste suficien-temente su voluntad; ahora bien, puede mani-festarla, o explicándolo todo en particular, o conuna sola palabra general refiriéndose a otro pri-vilegio en el que esté todo pormenorizado:¡también puede bastar esta referencia para lospreceptos y para los testamentos o donacionese incluso para la misma confesión sacramental,por ejemplo, si el penitente con una sola pala-bra se acusa de todo lo que ha manifestado alsacerdote fuera de la confesión!

Esto confirma también el uso, como aparecepor el cap. 2° de Privil. en el LIBRO 6.° en elque, aunque no se ponga expresamente la fór-mula ad instar, se ponen sus equivalentes tali-bus y sicut Mi. Un ejemplo parecido hay en laley Ad similitudinem del CÓDIGO y en otrasque cita MANDOSI.

2. SIGNIFICADO DE LA FÓRMULA ad instar.Investigan los juristas el significado de la fór-mula ad instar. Algunos quieren que signifiqueidentidad de semejanza, otros identidad de

igualdad; otros dicen que significa las dos co-sas o también otras cosas más, según explicaampliamente HORACIO MANDOSI.

Pero dejando otros usos de esa palabra, yojuzgo que, en la materia que tratamos, privile-gio ad instar de otro es lo mismo que privilegioa imitación de otro o que mira al otro comomodelo a cuya imitación se hace. Esto constasuficientemente por la ley que se ha citado ypor la manera común de concebir de todos.

Pero como la imitación del modelo unas ve-ces es en sentido propio, otras en sentido me-



Cap. XV. Forma del privilegio llamada ad instar 927

tafórico, unas veces completa, otras parcial, hayque decir que con el término instar se significala imitación en sentido propio y completa, deforma que lo medido iguale a la medida y no

sea mayor ni menor que ella. Prueba: Si no fue-se imitación en sentido propio, no sería unaconcesión unívoca sino análoga o equívoca, ysi no fuese completa, sería indeterminada y am-bigua, y en los dos casos la concesión seríainútil o ambigua.

Así pues, el privilegio ad instar concede todoel favor y gracia formalmente contenido en sumodelo y en el mismo sentido en que se con-tiene en el modelo y con la misma amplitud orestricción y no mayor ni menor, pues todo estoentra en la imitación verdadera y completa y esnecesario para que el privilegio sea útil y de-terminado.

Esto piensa claramente A Z P I L C U E T A co n B A L -DO , y lo mismo confirma y explica con diver-sos ejemplos MANDOSI.

En el capítulo siguiente explicaremos másesto y solucionaremos una dificultad que podríapresentarse aquí.

3 . Si SE AUMENTA EL MODELO CON NUE-VAS CONCESIONES ¿AUMENTA TAMBIÉN EL PRI-VILEGIO ai instar, Y A L R E V É S ? — A c e r c a d eeste privilegio se pregunta —en primer lugar—si , al aumentar el modelo con nuevas concesio-nes, aumenta también el privilegio ad instar yal revés. Por ejemplo, si a la Universidad de

Alcalá se le han concedido privilegios a imita-ción de la Universidad de Salamanca, ¿se en-tiende que esos privilegios se conceden tambiéna la de Alcalá, o no?

Este problema, en su primera parte, lo pro-pone B A L D O , y cita la opinión de un tal G U I -LLE R MO que niega que el privilegio ad instaraumente al aumentar el modelo. Esta opiniónyo la tengo por verdadera precisamente atenién-donos al significado del privilegio ad instar,pues en cuanto tal lo que significa es imitaciónde otro; ahora bien, se dice que una cosa sehace a imitación de lo que ya existe o se ha

hecho anteriormente, no de lo que existirá des-pués, y normalmente quien concede un privile-gio ad instar, únicamente piensa en lo que seha concedido ya a otro,no en lo que se conce-derá.

Se confirma eso con un caso parecido de laley In testamento del D I G E S T O : Supongamosque un testador manda que se le haga un mo-numento a imitación de otro que hay en tal si-t io: aunque después se amplíe y perfeccione elque se puso como modelo, el heredero del otrono estará obligado a ampliar el que él hizo o aimitar al otro según la ampliación, sino tal comoera cuando se hizo el testamento, ya que el tes-tador únicamente pensó en él; pues lo mismoen el uso presente.

Y no será dificultad para ello la ley Omniaque dice: Con todos los privilegios que la mis-ma santa tiesta consigue ahora o merecerá des-pués: esta solución más bien confirma la tesis,

pues para que aquel privilegio alcanzase tam-bién el futuro, fue preciso decirlo expresamen-te en la ley, ya que si sólo se hubiese dichoConcelemos al hospital privilegios a imitaciónde la iglesia mayor, habría que entenderlo dela iglesia mayor en cuanto a los privilegios quetenía.

Luego en virtud de la fórmula ad instar nopuede hacerse esa ampliación si no se dice ex-presamente, o al menos si no se manifiesta quela intención del que concede el privilegio esque el lugar privilegiado ad instar siempre y entodo el tiempo venidero sea en los privilegios

igual al otro lugar: entonces, al crecer éste cre-cerá también él para que se observe la igualdad.

Esto enseñaron también B A L D O , N I C O L Á S D ETUDESC H is y MA N D O S I , el cual dice que es opi-nión común de todos.

4 . Con esto se soluciona —y con mayor ra-zón —la segunda parte: aunque a la imitaciónse le añadan nuevos privilegios, no por eso go-zará de ellos el modelo, porque son cosas sen-cillamente distintas, y en los privilegios nocabe la ampliación por equiparación o semejan-za de la razón.

Además el modelo no dice relación a la imi-

tación aunque ésta diga relación al modelo, por-que se trata de una relación no mutua; ni tam-poco la imitación es causa de su modelo, y elnuevo privilegio que a ella se le añade de nin-guna manera se da con relación al modelo; lue-go no t iene por qué redundar en el mismo mo-delo.

Más aún, aunque en el privilegio ad instaralguna vez se haga acaso la ampliación para elfuturo por decirse eso expresamente en él o pordisponerse con suficiente claridad que siemprese observe igualdad, esto no puede efectuarserespecto del modelo si no se le hace a él una

nueva concesión o no se declara que esa igual-dad sea siempre recíproca, pues habiéndose con-cedido anteriormente el primer privilegio sinninguna relación al segundo, no puede cambiarpor un cambio del segundo.

5 . SEGUNDO P R O B L E M A . — S u e l e preguntarse—en segundo lugar— si al abrogarse o de cual-quier manera perderse o destruirse el modelo,se entiende que queda revocado, perdido o des-truido el privilegio ad instar.

Respondo que no se juzga que quede revoca-do. Así lo enseña BALDO con el mismo G U I-L L E R M O , N I C O L Á S D E TUDESC H I S , MANDOSI yA Z P I L C U E T A .

Y la razón es clara: que el privilegio ad ins-



Cap. XV. Forma del 'privilegio llamada ad instar 929

completamente del modelo o del término a quese hace referencia, y, por tanto, no puede deter-minarla la voluntad particular, sino que para

ello se requiere el poder del que concedió elprivilegio.

7. Pero he dicho que esto hay que enten-derlo así cuando el privilegio ad instar hablasólo en general sin explicar la clase del favoro de la gracia, porque si eso se expresa espe-cíficamente con relación a otra cosa, v.g. dicien-do Concedemos a la Universidad de Coimb ratd y tal privilegio en la forma en que goza deellos la Universidad de Salamanca, en ese caso,aunque no subsista el modelo, o sea, aunque laUniversidad de Salamanca no tenga tales pri-vilegios, sin embargo, ese privilegio ad instar

será válido y tendrá el efecto específico que sedice en él; y la fórmula en la forma en que, etc.,no tendrá ningún efecto sino que tales privile-gios serán válidos en la forma en que puedenser válidos según el derecho, sea tal como sue-nan en absoluto, sea tal como tales privilegiossuelen entenderse y practicarse.

Esta opinión es del cap. Abbate, en el quedel privilegio concedido con la fórmula O Í con-cedemos esta facultad o este derecho de ele-gir, etc. , según la costumb re del tiempo antiguo,se dice que es no condicional sino absoluto,y que, por tanto, subsiste aunque no conste de

aquella antigua costumbre si es que consta dela clase de favor y privilegio.Esta es la razón de principio de esta solución:

que la fórmula de referencia ad instar o sicutu otra equivalente, no es condicional sino —di-gámoslo así— ejemplificativa o demostrativa,según el lenguaje de las leyes civiles. Por tanto,aunque no subsista el modelo, el privilegio esválido, ya que ni la determinación del privilegiodepende del modelo —dado que, por hipótesis,la concesión es bastante determinada y especí-fica—, ni tampoco la voluntad del que concedeel privilegio depende del modelo, dado que no

es condicional sino absoluta y dispo sitiva, y esemodelo parece que splo se añadió para explicarmás la cosa o para que la concesión no pare-ciera una novedad.

Así pensó la GLOSA del cap. Quoniam Abbas,a la cual sigue B A R T O L O con otros autores quecita, y les sigue F E L I N O y M A N D O S I , que confir-man y amplifican esto con distintos ejemplos.

F E L I N O con BALDO añade que no sólo es vá-lido el privilegio sino también e n cierto modoes más absoluto cuando el modelo no apareceque si se hallase, pues si se halla, el privilegio

—en virtud de la relación ad instar— debe l imi-tarse en conformidad con él, y en cambio, sino se halla, entonces se entenderá en sentido

absoluto lo mismo que si no se hubiesen pues-to esas palabras. Esto no debe parecer absurdo,ya que el privilegio ad instar podría tambiénampliarse en conformidad con el modelo si sehallase, y sin él no podrá, y así la situación esigual por ambas partes.

Con todo, no faltaron autores —a los cualescita MANDOSI— que pensaron que en ese casoel privilegio no tiene efecto ninguno; pero noveo que tengan ningún argumento contundente,y por eso los dejo.

8 . E L P R IVILE GIO ad instar ¿ P UE DE T E NE R

FUERZA EN CONTRA DE AQUEL A CUYA IMITA-CIÓN S E H A CONCEDIDO?—Acerca del privile-gio ad instar suele preguntarse además si puedetener fuerza en contra de aquel a cuya imitaciónse ha concedido.

Más tarde se tratará el problema general desi el privilegiado puede gozar de su privilegioen contra de otro que tenga el mismo privilegioque él: entonces explicaremos esa regla tantoen su sentido negativo como afirmativo.

Lo único que decimos ahora es que el privi-legiado ad instar, en las cosas que le competenpor tal privilegio, se le debe tener por igual-mente privilegiado que al modelo a cuya imi-

tación recibió el privilegio, pues —según he di-cho antes— los dos privilegios son iguales ytaríto la imitación como el modelo se concedende una manera absoluta y por sí mismos.

Por consiguiente, el segundo privilegiado po-drá usar de su privilegio en contra del primeroen las cosas y en la forma en que un privile-giado goza de su privilegio en contra de otroque tiene el mismo privilegio que él, pero noen otras. Qué cosas son esas lo diremos despuésal tratar de los efectos del privilegio.

9 . OT RA PREGUNTA ACERCA DE LO MIS-

M O.—P or último ocurre aquí preguntar si parala concesión del privilegio ad instar se juzgaque basta la siguiente fórmula: Te concedemosla dignidad — o la cátedra o cosa semejante—tal como la tuvo tu predecesor, pues a veces—como lo hemos visto incidentalmente en estauniversidad— el predecesor tuvo la cátedracomo de derecho ordinario con la añadidura deun privilegio, y al sucesor se le concedió conesa fórmula, y por eso con razón se dudó siesas palabras en ese caso contienen un privilegioad instar o no»



Lib . VIII. La ley humana favorable 930

Algunos prefieren negarlo, apoyados en queesas palabras se deben reducir a aquello que le

competía al antecesor por derecho ordinario yno han de alcanzar a lo que tenía por privilegiopersonal, el cual se extinguió con la persona.

Así piensa BARBOSA, y cita a la G L O S A D ELD I G E S T O con los comentarios de Á N G E L , R O -MÁN, y a JASÓN.

Y lo prueba diciendo que el heredero, aunquerepresente a la persona del difunto y le sucedaen todos sus derechos, pero no le sucede en losprivilegios personales, ya que —como constapor lo dicho anteriormente— éstos se extinguencon la persona; luego de la misma manera, cuan-do a uno se le concede una cátedra o dignidad

con todo lo que tenía el predecesor, no se en-tiende que se le conceda lo que tenía por pri-vilegio personal y por derecho extraordinario.Y así esas palabras no tienen fuerza de privi-legio ai instar.

En confirmación de esto aduce BARBOSA — n oen forma directa, sino como comparación— mu-chos textos de distintas leyes y de sus intér-pretes. De ellos termina por deducir que es ne-cesario decir expresamente en la concesión queel privilegiado suceda a su predecesor en lascosas que le competían por privilegio personal,y dice que entonces las cosas que competíanal antecesor por privilegio le pertenecen a susucesor no por razón de su persona sino de lanueva concesión, y para esto aduce las leyesStipulatio ista y Repetí del D I G E S T O .

1 0. Sin embargo, con esta última tesis—que es verdaderísima y clarísima— pierde sufuerza todo lo que se aduce como prueba de laprimera.

En efecto, una cosa es hablar del traspasode todos los derechos que se hace por sucesiónnatural y ordinaria o por legado o por otra do-nación privada, y otra hablar de la concesiónhecha por un príncipe.

Si se trata de lo primero, es manifiesto queuna fórmula general no alcanza a los privilegiospersonales y que una sucesión efectuada segúnel derecho ordinario y por propia voluntad delque poseía la cosa, no alcanza a los privilegiospersonales, porque ni el que los posee puedetrasferirlos, ni cabe en ellos una verdadera suce-sión, ya que se extinguen por la muerte de quienlos tiene.

A esta clase de traspaso o sucesión pertenecetodo lo que se ha aducido como ejemplos o cosa

parecida: tal es aquello de la sucesión del here-dero en todos los derechos del difunto; asimis-mo aquello de la disposición de que uno sucedaa otro en todo su derecho menos en lo quetenía por derecho extraordinario. Todo esto esverdad porque la disposición que emplea la pa-labra suceder, con eso mismo queda limitadaa los derechos en que puede sucederse; asimismola disposición que establece el derecho ordinariode suceder en un cargo, se entiende de ese car-go en todo lo que le compete por derecho ordi-nario: por esta razón el cabildo que sucede alobispo al quedar la sede vacante, no le sucedeen lo que le compete por delegación, según el

cap. Verum y según enseña N I C O L Á S P E T U -DESC H is.

En cambio, en el caso de que tratamos lostérminos son muy distintos: no se trata de unasucesión sino de una nueva concesión realizadano por voluntad privada sino por voluntad delpríncipe, el cual pudo conceder tal privilegioal antecesor y puede continuarlo en el sucesor.

En esto todos convenimos, y lo único quepreguntamos es si por la fórmula Te concede-mos el cargo o la cátedra tal como la tenía tuantecesor se juzga que se concede el privilegiodel antecesor o —lo que es lo mismo— otroa imitación de él.

En cuanto a esto nada en absoluto parecenprobar aquellos ejemplos ni los principios ge-nerales que hablan con otros términos.

Tampoco se ha demostrado por qué esas pa-labras se han de restringir a solos los derechosordinarios de tal cargo y no han de alcanzartambién a los que por privilegio particular sedieron al antecesor, ya que —por hipótesis—ambos dependen de la voluntad del mismo prín-cipe que los concede y ambos pueden muy bienentrar en esas palabras, y por lo demás es re-gla general que los beneficios de los príncipesse han de interpretar con amplitud.

11 . REFU TACIÓ N DE LA REGLA DE BARBO-SA.—Por eso a mí no me agrada la regla gene-ral y absoluta que establece BARBOSA, y en elcaso antes mencionado, ^en la práctica juzgué locontrario por dos consideraciones que tambiénahora propongo y que juzgo que se deben te-ner como regla.



Cap. XVI. Com unicación del privilegio, y privilegio ad ins tar 932

En primer lugar, acerca de la fórmula conque no sólo se concede una cosa o un cargo

sino que expresamente se añade tal como lotuvo el antecesor o con todos los derechos quetuvo el predecesor, hay que mirar si tal fórmulaes ordinaria en la provisión de tal cargo, cáte-dra, etc., cuando se da por favor del príncipe—de suerte que siempre se añade esa equipa-ración con el antecesor cualquiera que sea laforma en que lo ha tenido, es decir, con o sinel privilegio—, o si más bien esa fórmula esextraordinaria y especial.

En el primer caso vale la primera opiniónde que entonces no se juzga que por esa fór-mula se concedan especiales privilegios, y eso

por los argumentos de dicha opinión con la aña-didura de que entonces no hay ninguna palabraque en rigor signifique la concesión de un pri-vilegio, ya que con esas mismas palabras sesuele significar la provisión de la cosa con suderecho ordinario tal como suele hallarse en lospredecesores.

En cambio, cuando la forma de la concesiónes especial y extraordinaria, es muy de presumirque contiene un privilegio ad instar y que laañadidura tal como, etc., se puso por el privi-legio del antecesor, privilegio que el príncipequiso también conceder al sucesor no por elderech o de sucesión sino por el favor de laequiparación que el mismo príncipe quiso hacer.

La razón es que entonces cesan todas las pre-sunciones de la opinión contraria por no tra-tarse de una sucesión ni de una disposición or-dinaria, y, por otra parte, se añade una granrazón para creer que esas palabras no se aña-dieron superfluamente y sin ningún efecto; aho-ra bien, ningún efecto tienen si no se refierenal privilegio del predecesor; luego esa fue lacausa por que se pusieron.

1 2 . Esta conjetura crecerá muchísimo si seañade una segunda sobre la calidad del privi-

legio.Si no contiene perjuicio de un tercero sino

favor del príncipe, entonces hay que cuidarmuchísimo de que las palabras del privilegio noresulten inútiles. En efecto, cuando el privilegioes odioso y perjudicial para otros o para el biencomún, entonces hay mayor libertad para res-tringir el sentido de las palabras aunque en par-te no tengan efecto por alguna condición quese sobreentienda y que no se cumpla, por ejem-plo, que el príncipe haya querido conceder to-dos los derechos ordinarios y extraordinariosque no perjudiquen a otros.

En cambio, cuando el privilegio es sencilla-mente favorable y puede tener una causa y ra-

zón justa, no puede decirse que esas palabrasse hayan añadido sin ningún efecto ni intencióndel príncipe, y por eso, lo mismo que son ex-traordinarias, conceden también algo más alládel derecho ordinario, lo cual es imposible sino se hace la equiparación con el antecesor enel privilegio; luego conceden esto y es un privi-legio ad instar.

CAPITULO XVI

COMUNICACIÓN DE PRIVILEGIOS Y SU

COMPARACIÓN CON LOS PRIVILEGIOS

Ad instar

1 . Otra forma de conceder el privilegio sue-le ser por comunicación del privilegio concedidoanteriormente a otro. Esta forma es muy usual,sobre todo tratándose de los privilegios de lasreligiones, como consta por sus compendios ypor las amplias citas de M A N U EL RO D RÍ G U EZ.

Acerca de esta forma de concesión, es cosaclara que su eficacia consiste en que el dere-cho concedido a uno por un privilegio se leconcede también a otro por cierta ampliacióno ciertamente —como parece indicar el térmi-no comunicación— por cierta multiplicación detal privilegio.

Para comprender la calidad y la cantidad dela comunicación, se deben examinar con aten-ción las palabras del indulto, tanto por partede aquel cuyo privilegio se comunica, como—finalmente— por parte del modo como se co-munica, y en todo ello se han de observar—poco más o menos— las reglas generales so-bre la interpretación, ampliación o restricciónde los privilegios que se han tocado ya anterior-mente y que se darán después.

Suele preguntarse en particular si la comu-nicación de privilegios que suelen concederse alas religiones o a los religiosos se refiere a losprivilegios concedidos a las religiones mismaso también a los concedidos a las casas o per-sonas particulares.

La norma más precisa que puede darse sobreesto es que se deben examinar las palabras dela comunicación; pero lo normal es entenderque se comunican los privilegios concedidospara la religión, o sea, para toda la congrega-ción, según la declaración que se cita en el su-plemento de los Menores.




Otros privilegios especiales hay que concedenla comunicación incluso en los privilegios de lascasas particulares y estos mismos privilegios

particulares se comunican a otros por otras cláu-sulas generales, y así también ellos podrán dis-frutar del mismo favor, según explica más lar-gamente MANUE L R ODR ÍGUE Z .

2 . Es preciso explicar si la concesión de pri-vilegios por comunicación es lo mismo que con-cesión de privilegios ad instar, y si se diferen-cian únicamente en el nombre, o —si ladiferencia es mayor— qué diferencia es esa.

Algunos ponen esta diferencia: que por elprivilegio ad instar no se concede un mismoprivilegio sino otro distinto aunque semejante,pues la misma semejanza y relación que lleva

consigo la fórmula ad instar requiere esta dis-tinción, como consta también por la dialéctica;en cambio, por la comunicación se concede —aaquel a quien se comunica— n o otro sino elmismo privilegio, pues la comunicación del pri-vilegio no es su multiplicación sino su amplia-ción y como la aplicación del mismo privilegioa varios sujetos.

, 3. Esta diferencia la trata ampliamenteM A N D O SI , pero no la prueba; y con razón nome agrada a mí la manera como explica la cosa,ya que la identidad del privilegio la pone enuno y otro de los extremos y niega la semejanzaentre los privilegios aunque la pone entre las co-sas privilegiadas.

Así pues, en primer lugar dice que por lacomunicación se comunica el mismo privilegio,y esto porque el sentido de la palabra comuni-ca r requiere esto; porque el tenor de la conce-sión por comunicación es Concedemos v.g. a losMenores la comunicación en los privilegios quetienen los Predicadores, en la que el relativoqu e significa la sustancia, no los accidentes; yademás porque las leyes que conceden comuni-cación de privilegios ordinariamente los conce-den con el relativo de identidad, como lo prue-

ban las amplias citas que hace.Pero añade que lo mismo sucede con el pri-vilegio ad instar, y que esto suprime la seme-janza de los privilegios entre sí, pues una mismacosa no es semejante a sí misma, pero que lascosas privilegiadas resultan semejantes entre síporque los sujetos que tienen la misma cualidadson semejantes. De esto deduce que la identidadno impide que el privilegio comunicado sea unprivilegio ad instar, porque la fórmula relativaad instar no dice semejanza entre los privile-gios sino en tre las cosas privilegiad as.

4 . Pero esto ni es necesario en el derecho

ni puede sostenerse por analogía con la filoso-

fía. Porque pregunto: ¿En qué sentido diceque, en la comunicación de privilegios, un mis-mo privilegio preexistente en uno se comunica

al otro? ¿Habla de identidad específica o nu-mérica?Identidad numérica no puede ser . Lo prime-

ro , porque un privilegio que sea el mismo nu-méricamente no puede estar a la vez en dis-tintos sujetos y tan principalmente en cada unode ellos, y en cambio, el privilegio comunicado,con la misma propiedad y tan de suyo está enaquel a quien se comunica como estaba antesen el otro, según se ha dicho sobre el privilegioad instar. Lo segundo, porque tal privilegio—como diremos enseguida— perdura en aquela quien se comunica aunque se pierda en el

otro en el que estaba antes. Y por último, por-que los argumentos que se aducen en favor deesa identidad, a lo sumo prueban identidad es-pecífica.

En cam bio, si se trata sólo de ésta, con ellaes compatible la semejanza perfecta no sólo en-tre los privilegiados sino también entre los pri-vilegios mismos, como consta de toda identidadespecífica entre cualidades y —por razón deéstas— entre las cosas dotadas de esas cualida-des en cuanto dotadas de ellas.

Luego sin razón dice ese autor que por lacomunicación y por el privilegio ad instar se

conceden los mismos privilegios pero no privi-legios semejantes, pues las cosas que son idén-ticas de esa manera, son también semejantes;luego así como el privilegio ad instar no exclu-ye la identidad, tampoco excluye la semejanza.

5 . L A F ÓR MUL A ad instar S IE MP R E R E L AC IO-NA ENTRE SÍ LOS PRIVILEGIOS MISMOS Y NOSÓLO LAS PERSONAS PRIV ILEG IAD AS.— Ni es ver-dad que la fórmula ad instar no siempre rela-cione entr e sí los privilegios sino sólo las per-sonas privilegiadas: más bien el privilegio adinstar se llama así por su relación a otro privi-legio al cqal imita; luego tales privilegios sontambién numéricamente distintos: el uno escomo el modelo del otro, y éste es una imita-ción de aquél, como aparece claro por lo quese ha dicho antes.

Ni es comprensible que pueda darse un pri-vilegio a uno a imitación de otra cosa o per-sona si a ésta no se la toma formalmente comodotada de tal privilegio: así, por ejemplo, cuan-do en la ley Omnia de l CÓDIGO se concede a loshospitales privilegios a imitación de la iglesiaprincipal, sin duda se entiende que a la iglesiase la supone dotada de tales privilegios y queasí no sólo al hospital se lo hace semejante a la

iglesia sino también al privilegio del hos pital



Cap. XVI. Com unicación del privilegio, y privilegio ad instar 935

ción por parte de la comunicación de privile-gios. Puede hacerse de dos maneras.

La primera, concediendo el privilegio a unosolo por razón de él mismo pero de forma quede él redunde y derive a otros por la unión quetienen con él, de tal manera que se juzgueque el privilegio se les ha concedido no en suspropias personas sino en el otro: así, los pri-vilegios de una religión a veces se comunicana su servidumbre, no por razón de ellos, sinopor razón de la religión, de la cual dependentotalmente en su uso y disfrute.

La segunda, comunicando a otro en sentidopropio y en pie de igualdad el privilegio quese ha concedido a un cuerpo o persona, de talmanera que pueda usar de él por su propia per-

sona no menos que podía hacerlo el primero yque podría él mismo si el privilegio se le hu-biese comunicado a él primariamente y de suyo:esta es la manera como se hace ordinariamentela comunicación de privilegios entre las religio-nes mediante indultos de los Papas, como cons-ta de la Compañía y de la citada bula, y porotra —la Ascendente Domino— de Grego-rio XIII; y lo mismo sucede en otras religio-nes, como consta por los compendios en la pala-bra Communicatio y por las citas que amplia-mente hace MANUEL RODRÍGUEZ co n CÓRDOBA.

12 . Pues bien, el privilegio comunicado dela primera manera a uno como a accesorio porrazón del principal, no puede propiamente lla-marse privilegio ad instar en el sentido en quehemos hablado de él en el punto anterior, pues-to que no es la concesión de un privilegio a imi-tación de otro, sino la ampliación de un mismoprivilegio.

Por eso en él cabe la razón que se tocó antesde que en ese caso no hay semejanza de privi-legio ni relación de uno a otro o equiparacióndel uno con el otro, sino un mismo privilegio—uno no sólo específicamente, sino también nu-méricamente^— el cual se comunica primero auno y después a otro por razón del primero.

De eso se sigue también que entre los dosmiembros que gozan de ese privilegio no hayigualdad, pues siempre el accesorio depende delprincipal, y si el principal renuncia a él o deotra manera lo pierde, en consecuencia tambiénlo perderá el accesorio: por ejemplo, si la reli-gión pierde el privilegio, en consecuencia losdonados o los sirvientes que viven en sus casasquedan privados de su disfrute; pero no al re-vés, pues aunque el privilegio se pierda en cuan-to al accesorio o sirvientes, no se perderá encuanto a la religión, porque el accesorio sigue

al principal y depende de él, y no al revés.

Y por la misma razón, aunque aquellos aquienes se comunica el privilegio secundaria-mente disfruten de él y puedan usar de él encontra de otros, pero no en contra de aquel porrazón del cual participan del privilegio, no vayaa suceder que lo que reciben en favor propiose convierta en gravamen y perjuicio de aque-llos, como muy bien enseñan CÓ RD O BA y M A -NUEL RODRÍGUEZ al hablar de los privilegios delas religiones en cuanto que se comunican a sussirvientes.

Más en general enseña eso mismo N I C O L Á SDE T U D E S C H I S diciendo que quien usa de unprivilegio por derecho de otro, no puede usarde él en contra de aquel por razón del cual gozadel privilegio. Y lo mismo afirma BA RTO LO en

la ley Donationes del CÓDIGO según la ley Siiudex del D I G E S T O , que no puede aducirse ensus términos propios sino por una razón par-ticular.

Finalmente, el privilegio comunicado de estamanera, en esto se equipara en cierto modo alprivilegio ad instar impropiamente dicho, es de-cir, por una imitación impropia que hace porficción del derecho, pues de esta manera el pri-vilegio, al ampliar su alcance v.g. a los sirvien-tes de la religión, por ficción del derecho o porcierta relación y analogía parece mirarlos comoa religiosos.

13. UNA DEDUCCIÓN EN CONTRA DE LO DI-C H O . — P e r o dirá alguno: Luego los privilegiosconcedidos a una religión como tal, en cuantoque se comunican a cada uno de los religiosospor separado y personalmente, serán privilegiospor comunicación y no por concesión directa,pues cada uno de los miembros religiosos gozande esos privilegios no por razón de sí mismossino por razón de todo el cuerpo, y en ellosdependen del cuerpo.

En efecto, si el cuerpo de la religión es pri-vado de ellos o renuncia a ellos o los pierde,todos y cada uno de los religiosos carecerán deellos, pero no al revés; también podrá la reli-gión usar de tal privilegio en contra de su reli-gioso, pero no al revés.

Luego es ese un privilegio por comunicaciónimperfecta y de semejanza incluso respecto delos religiosos. Ahora bien, esta consecuencia pa-rece absurda y ajena a la manera de hablar detodos acerca de tales privilegios.

14. RESPUESTA.—Respondo que tales privi-legios, respecto de los religiosos no son por co-municación propiamente dicha sino por conce-sión primaria y directa.

En efecto, cuando los privilegios de la reli-




gión son tales que se confieren para cada unode los religiosos y para su uso personal, pri-mariamente y de suyo se conceden a las perso-nas mismas religiosas, pues aunque parezca quese conceden a cada uno por razón del todo, tam-bién se conceden al cuerpo mediante los miem-bros según la diversa clase de razones: si aten-demos a la razón motiva, ésta parece ser el favorde la religión, y de esta manera se concede a losmiembros por razón del todo; pero si atende-mos al sujeto inmediato al cual se hace el favordel privilegio, ésta es cada persona religiosa, yno se concede el cuerpo si no es en cuanto quese da a todos y a cada uno de los miembros,pues las acciones o efectos por los cuales se dael privilegio, por hipótesis se refieren a cada

uno de ellos y no al cuerpo como tal.En esto hay una gran diferencia entre los re-

ligiosos mismos y los otros que están unidosa la religión —como quien dice— extrínseca-mente , y, por tanto, tampoco puede decirse quetal privilegio, bajo este aspecto, sea ad instaro por ficción ni por una verdadera dependencia,a no ser tal vez en el sentido de que las partesdependen de algún modo del todo y al revés.

He dicho respecto de los religiosos entendien-do esto de los ya profesos, pues respecto de losnovicios puede decirse que la comunicación espor alguna ficción y ampliación. Por tanto, para

que tales privilegios pertenezcan a los religio-sos, no es necesario que eso se exprese o mani-fieste en particular, sino que basta que seconcedan a la religión. En cambio, para que al-cancen a los novicios, será necesario decirlo ex-presamente, como se hace usualmente. Y muchomáa será necesario decirlo para que alcancen ala servidumbre: por eso en éstos suelen reque-rirse especiales condiciones, como, por ejemplo,que de hecho estén en servicio, quehabiten den-t ro de los monasterios, etc. Pero tratándose delos religiosos, basta la profesión, como puedeobservarse en el T R I D E N T I N O .

15. CU Á L ES EL PRI V I LEG I O POR SENCILLACOMUNICACIÓN Y QUE DE H EC H O NO SE D I F E -RENCIA D EL PRIVILEGIO ad instar PROPIAMENTED I C H O . — E n cambio, el privilegio que primerose ha concedido a uno y después se comunicaa otro en su misma persona de forma que ven-ga a ser propio de él no menos que si se hubie-se concedido primariamente a tal persona o cosa,ese es el verdadero privilegio por sencilla comu-nicación y que de hecho no se diferencia delprivilegio ad instar propiamente dicho cual seha explicado antes.

A esta conclusión llega MA N D O SI ; lo mismopiensan CÓRDOBA y MA N U EL RO D RÍ G U EZ aun-que no traten el problema en sus propios tér-

minos. Y resultará fácil probarlo explicando lafuerza y eficacia de esa comunicación.

En primer lugar, esa comunicación es comola concesión de un nuevo privilegio, pues aquela quien se le comunica el privilegio, se le con-cede un nuevo privilegio que antes no tenía, yaunque antes ese privilegio en particular estabaen otro, pero no estaba en tal cosa o persona;luego en cuanto a esta —llamémosla así— indi-viduación, como que se hace de nuevo. Por esoa esa comunicación se la puede llamar tambiénmultiplicación numérica del mismo privilegio,según se ha explicado antes.

En segundo lugar, cuando se dice que eseprivilegio se comunica, lo único que se quieredecir con eso es que el privilegio, en cuanto re-

cibido en aquel a quien se comunica, es de lamisma clase que aquel que se comunica; ahorabien, esto es así porque es ad instar y a seme-janza de él; luego ese es un privilegio ad instar,y lo que esta fórmula significa de una forma—como quien dice— expresa, el término comu-nicación lo significa de una forma práctica; perola cosa es la misma.

16. LAS PRO PI ED A D ES QUE SE HAN E X P L I -CADO DEL PRIVILEGIO ad instar LAS TIENENTAMBIÉN LOS PRIVILEGIOS COMUNICADOS DE

UNA MANERA ABSOLUTA Y P E R F E C T A . A d e m á s

—y esto es lo que más interesa a la moral—de esto se sigue que las propiedades que antesse han explicado del privilegio ad instar, las tie-nen también los privilegios comunicados de unamanera absoluta y perfecta, pues por esta co-municación el privilegio se hace tan propio deaquel a quien se comunica, que el cambio deluno —sea por aumento, sea por disminucióno destrucción— no afecta necesariamente al otroni al revés.

La razón es que la comunicación del privile-gio o de los privilegios —si no se añade nadamás— se entiende de los privilegios concedidos

o en la medida de la concesión ya hecha, porqueel término comunicar normalmente se refiere aun verbo en pretérito, el cual de suyo no alcan-za al futuro—por ejemplo, diciendo Comunica-mos a este hospital los privilegios concedidosa tal hospital— , o aunque no se añada la pala-bra concedidos sino que se diga sencillamenteTal hospital goce de los privilegios de tal igle-sia, se entiende de los concedidos, porque en-tonces no hay otros privilegios de tal iglesiafuera de los que le han sido concedidos.

Po r eso, cuando el príncipe quiere hacer unacomunicación más amplia, añade fórmulas espe-ciales para manifestar expresamente que comu-

nica no sólo los privilegios ya concedidos sinotambién los que se concedan. Así lo hizo Pío V



Cap. XVII. ¿Se comunican las restricciones del privilegio? 937

en la dicha bula, y otras parecidas hay en elcompendio en la palabra Communicatio, y así,en cuanto a esto, exactamente lo mismo hay que

pensar del privilegio por comunicación y del pri-vilegio ad instar.

Así piensa MANDOS I , que da esta interpreta-ción a cierta comunicación de privilegios hechapor Pío V a la Compañía en la bula Aequumreputamus del año 1565 y por eso piensa quela comunicación de privilegios hecha por Pío Va la Compañía no alcanza a los privilegios quese concedieran en adelante si no es por otracomunicación —como quien dice— refleja, osea, en cuanto que se le comunican los privi-legios de las otras religiones en que se hace esaampliación.

Pero aunque esto sea probable atendiendoúnicamente al tenor de aquella bula, sin em-bargo, hay otra bula Cum indefessae del mismoPío V —bula que ese autor sin duda no vio,pues tal vez compuso su tratado antes de queella se publicara seis años después de la ante-rior— en la que con palabras expresas se co-munican a la Compañía los privilegios ya con-cedidos y los que se concedieran.

Por consiguiente, esta fórmula u otra equi-valente es necesaria para esa ampliación, y sueleañadirse también en el privilegio ad instar —co-mo consta por la ley Omnia del CÓDIGO—, yasí en esto no hay diferencia entre estos privi-legios.

1 7 . E L CAMB IO DE L P R IVIL E GIO R E S P E C TODE AQUEL A QUIEN SE DIO PRIMERO, NO INTRO-DUCE CAMBIO RESPECTO DE AQUEL A QUIEN SEDIO DESPUÉS.—De una manera semejante hayque hablar del cambio —por disminución o pér-dida— del privilegio comunicado: aunque el pri-vilegio disminuya o se pierda en aquel a quienprimero se concedió directamente —sea por re-vocación, sea por falta de uso, sea de cualquiermanera—, de ahí no se sigue ningún cambioen aquel a quien después se comunicó, porqueesta concesión posterior no depende de la pri-

mera, ya que no se hace al segundo como acce-sorio o unido con el primero, sino de suyo ydirectamente por su propia persona y en su pro-pia persona, y la única diferencia que hay entreesas concesiones es la anterioridad de la primeray cierta multiplicación, y, por tanto, el cambioen el uno no puede perjudicar al otro.

Así lo enseña N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y conél S IL VE S T R E , MANDOSI y R ODR ÍGUE Z : éste —eneste sentido— dice que por la comunicación delprivilegio se da el derecho a usar de él, pero nose comunica el uso o no uso propio de aquela quien se dio antes tal privilegio. Esto es ver-

dad, y lo mismo puede decirse de cualquier re-nuncia al privilegio y de cualquier causa dada

por el uno para perderlo, pues no se hizo comu-nicación de esas cosas.

Así pues, en estas cosas no existe diferencia

entre el privilegio por comunicación y el privi-legio ad instar, ni tampoco en las otras cosasque se han observado antes.

CAPITULO XVII

AL COMUNICARSE UN PRIVILEGIO¿SE COMUNICAN TAMBIÉN SUS

RESTRICCIONES?

1. Al hacer la equiparación, ocurre pregun-tar en particular si un privilegio que se haya

concedido a uno con una determinada restric-ción y que después se haya comunicado a otro,se entiende que se le ha comunicado con esamisma restricción aunque no se diga eso expre-samente sino —sólo de una manera absoluta—que se le comunica a éste el privilegio que tieneel otro. De lo dicho parece seguirse que sí.

En primer lugar, por un argumento tomadode lo contrario, a saber, que la restricción noviene después de la comunicación, sino que sesupone en la primera concesión; ahora bien, larestricción que viene después de la comunica-ción no alcanza a la comunicación; luego pareceque sobre la restricción anterior a la comunica-ción hay que decir lo contrario.

En segundo lugar, la restricción pasa necesa-riamente al privilegio ad instar; luego tambiénpasa con la comunicación perfecta del privile-gio.

Prueba de la consecuencia: Estas cosas, o sonen realidad una misma cosa aunque se diferen-cien en los nombres, o ciertamente son iguales,pues la razón es la misma para ambas, sobretodo en lo referente a esta propiedad.

Y el antecedente es claro, porque un privile-gio dado desde el principio con una restricción,con esa misma restricción se propone como mo-

delo del otro, ya que en realidad no se dio másque en tal grado o con tal modalidad, y en esamisma forma se propone como modelo cuandose da otro a imitación de él; luego la restricciónpasa necesariamente a la imitación.

Pero en contra de esto está que la restricciónañadida en la primera concesión respecto deaquel a quien se hizo la concesión, no siemprese acomoda perfectamente ni bien al otro aquien se ha concedido por comunicación tal pri-vilegio; luego no es verisímil que se comuniquetambién la restricción.

Por ejemplo, a la Compañía se le conceden

sus privilegios con esta restricción: que cadauno de los religiosos no puedan usar de ellos



Cap . XVII. ¿Se comunica n las restricciones del p rivilegio? 937

en la dicha bula, y otras parecidas hay en elcompendio en la palabra Communicatio, y así,en cuanto a esto, exactamente lo mismo hay que

pensar del privilegio por comunicación y del pri-vilegio ad instar.

Así piensa MANDOS I , que da esta interpreta-ción a cierta comunicación de privilegios hechapor Pío V a la Compañía en la bula Aequumreputamus del año 1565 y por eso piensa quela comunicación de privilegios hecha por Pío Va la Compañía no alcanza a los privilegios quese concedieran en adelante si no es por otracomunicación —como quien dice— refleja, osea, en cuanto que se le comunican los privi-legios de las otras religiones en que se hace esaampliación.

Pero aunque esto sea probable atendiendoúnicamente al tenor de aquella bula, sin em-bargo, hay otra bula Cum indefessae del mismoPío V —bula que ese autor sin duda no vio,pues tal vez compuso su tratado antes de queella se publicara seis años después de la ante-rior— en la que con palabras expresas se co-munican a la Compañía los privilegios ya con-cedidos y los que se concedieran.

Por consiguiente, esta fórmula u otra equi-valente es necesaria para esa ampliación, y sueleañadirse también en el privilegio ad instar —co-mo consta por la ley Omnia del C Ó D I G O — , yasí en esto no hay diferencia entre estos privi-legios.

1 7 . E L C AMB IO DE L P R IVIL E G IO R E S P E C TODE AQUEL A QUIEN SE DIO PRIMERO, NO INTRO-DUCE CAMBIO RESPECTO DE AQUEL A QUIEN SEDIO DESPUÉS.—De una manera semejante hayque hablar del cambio —por disminución o pér-dida— del privilegio comunicado: aunque el pri-vilegio disminuya o se pierda en aquel a quienprimero se concedió directamente —sea por re-vocación, sea por falta de uso, sea de cualquiermanera—, de ahí no se sigue ningún cambioen aquel a quien después se comunicó, porqueesta concesión posterior no depende de la pri-

mera, ya que no se hace al segundo como acce-sorio o unido con el primero, sino de suyo ydirectamente por su propia persona y en su pro-pia persona, y la única diferencia que hay entreesas concesiones es la anterioridad de la primeray cierta multiplicación, y, por tanto, el cambioen el uno no puede perjudicar al otro.

Así lo enseña N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y conél S IL VE S T R E , MANDOSI y R O D R Í G U E Z : éste —eneste sentido— dice que por la comunicación delprivilegio se da el derecho a usar de él, pero nose comunica el uso o no uso propio de aquela quien se dio antes tal privilegio. Esto es ver-

dad, y lo mismo puede decirse de cualquier re-nuncia al privilegio y de cualquier causa dada

por el uno para perderlo, pues no se hizo comu-nicación de esas cosas.

Así pues, en estas cosas no existe diferencia

entre el privilegio por comunicación y el privi-legio ad instar, ni tampoco en las otras cosasque se han observado antes.

CAPITULO XVII

AL COMUNICARSE UN PRIV ILEG IO¿SE COMUNICAN TAMBIÉN SUS

RESTRICCIONES?

1. Al hacer la equiparación, ocurre pregun-tar en particular si un privilegio que se haya

concedido a uno con una determinada restric-ción y que después se haya comunicado a otro,se entiende que se le ha comunicado con esamisma restricción aunque no se diga eso expre-samente sino —sólo de una manera absoluta—que se le comunica a éste el privilegio que tieneel otro. De lo dicho parece seguirse que sí.

En primer lugar, por un argumento tomadode lo contrario, a saber, que la restricción noviene después de la comunicación, sino que sesupone en la primera concesión; ahora bien, larestricción que viene después de la comunica-ción no alcanza a la comunicación; luego pareceque sobre la restricción anterior a la comunica-ción hay que decir lo contrario.

En segundo lugar, la restricción pasa necesa-riamente al privilegio ad instar; luego tambiénpasa con la comunicación perfecta del privile-gio.

Prueba de la consecuencia: Estas cosas, o sonen realidad una misma cosa aunque se diferen-cien en los nombres, o ciertamente son iguales,pues la razón es la misma para ambas, sobretodo en lo referente a esta propiedad.

Y el antecedente es claro, porque un privile-gio dado desde el principio con una restricción,con esa misma restricción se propone como mo-

delo del otro, ya que en realidad no se dio másque en tal grado o con tal modalidad, y en esamisma forma se propone como modelo cuandose da otro a imitación de él; luego la restricciónpasa necesariamente a la imitación.

Pero en contra de esto está que la restricciónañadida en la primera concesión respecto deaquel a quien se hizo la concesión, no siemprese acomoda perfectamente ni bien al otro aquien se ha concedido por comunicación tal pri-vilegio; luego no es verisímil que se comuniquetambién la restricción.

Por ejemplo, a la Compañía se le conceden

sus privilegios con esta restricción: que cadauno de los religiosos no puedan usar de ellos



Cap. XVII. ¿Se comunica n la s restricciones del p rivilegio? 939

en viernes cuando en ese día cae la Navidad,no alcanza a aquellos que por voto o por regla

están obligados a esa abstinencia: luego indicaque el privilegio general lleva sobreentendida lacondición de que no relaje la observancia regu-lar, pues se entiende que se comunican las cosasque significan favor, no las que significarían per-dición, y las cosas que pueden contribuir a laedificación, no a la destrucción.

Sin embargo, muchas veces en la comunica-ción de privilegios se añade expresamente esamodificación: lo primero, porque esas comuni-caciones suelen hacerse con fórmulas muy gene-rales, y por eso, para evitar que de ellas setome ocasión de errar, es útilísima esa declara-

ción; y lo segundo, porque —según he dicho—hay muchos privilegios que se han concedidopara relajar el rigor, y convenía explicar queen ellos no se hacía la comunicación sólo con lasfórmulas generales.

Por eso, como se hacen comunicaciones nosólo de privilegios concedidos anteriormente,sino también —^digámoslo así— comunicacionesde comunicaciones, y así se hacen muchas comoreflexiones y mutuas ampliaciones de estas co-municaciones de privilegios, por eso, aunque nose añada esa cláusula en cada fórmula de comu-nicación, ésta se debe restringir en el sentidode esa cláusula, sea como una consecuencia táci-ta —ya que va implícita si no se la excluyemanifiestamente—, sea por comparación con losprivilegios que se comunican y en los cuales estápuesta esa cláusula.

5 . Únicamente conviene advertir que a ve-ces puede añadirse una restricción particular deun privilegio en atención a la observancia deuna religión por serle necesaria según su insti-tuto o muy conveniente para el buen gobiernoo para la disciplina religiosa, restricción que,sin embargo, no se observa en otra religión se-gún su regla e instituto ni se juzga que pertenez-

ca a la perfecta observancia de su instituto: enese caso es muy verisímil que en la concesión detal privilegio hecha a otra religión no entra esarestricción o forma particular de usar de eseprivilegio que era a propósito para la primerareligión.

Esto piensa M A N U EL RO D RÍG U EZ de la cláu-sula que se añade en los privilegios de la Com-pañía Que no se entienda que se concedan acada uno de los inferiores inmediatam ente sinomediante el prep ósito general: cree que esto noes necesario entre los otros religiosos .a quienes

se conceden los privilegios de la Compañía porvía de comunicación; y se basa en que a los

otros se les comunican de una manera absolutay sin esa restricción lo mismo que si se les hu-biesen concedido directamente a ellos, y las res-tricciones y limitaciones no se comunican.

Sin embargo, podría responderse —en con-formidad con lo dicho— que es verdad que lasrestricciones no se comunican de suyo, pero quecuando el privilegio se concedió con alguna res-tricción, sólo se comunica con esa restricción.

6. A pesar de esto, me agrada esa opinió n.En primer lugar, porque los privilegios mis-

mos primero se concedieron a la Compañía de

una manera absoluta: sólo después se añadió larestricción mediante una declaración especial,declaración que restringe el modo de usar delprivilegio únicamente con relación a la Compa-ñía misma; ahora bien, la comunicación que sehizo después a otras religiones es sólo de losprivilegios y gracias, no de esas declaraciones.

En segundo lugar, porque en la misma decla-ración se explica que ello se basa en la particu-lar manera de ser de la Compañía por la dife-rencia entre su instituto y las otras religiones,según se dice en la bula de G R E G O R I O X I I I Adfuturam del año 1571 al principio; luego no esverisímil que lo que se ha ordenado en la Com-pañía por una razón propia y —digámoslo así—distintiva suya, alcance necesariamente y sin másdeclaración a las otras religiones.

Confirmación: No sólo los privilegios propia-mente dichos, sino también los indultos de otrasreligiones se comunican a la Compañía con larestricción expresa Con tal que no sean contra-rios al instituto de la Comp añía ni a la voluntady beneplácito del prepósito o de tales personasdeputadas, l imitación que —como es evidente—

, no alcanza a las otra s religiones en c uan to a lacomunicación de privilegios de las demás reli-giones; luego tampoco alcanza a la comunica-

ción de privilegios de la misma Compañía, puesla razón es la misma.Pero esto puede limitarse en el sentido de

que no tenga lugar en aquellas religiones —sihay algunas—- que imitan a la Compañía en estaforma de gobierno o subordinación, sea en gene-ral sea en algún aspecto particular, por razóndel cual cedería en daño de tal religión el quelas personas particulares pudiesen usar del pri-vilegio a su arbitrio y sin el consentimiento delsuperior, del capítulo o de aquel a quien —con-forme a tal instituto— le incumbe ese cuidado




y preocupación: en ese caso parece que la co-municación de privilegios hay que entenderla enla forma que se ajuste a tal religión, y esto no

por comunicación con la Compañía en la restric-ción propia de ella —ya que en ésta no pareceque en realidad haya lugar a la comunicación,por no tratarse propiamente de un privilegio—,sino por el principio general que acaba de po-nerse de que la comunicación de privilegios, encada religión se ha de entender sin menoscabode la disciplina religiosa propia del instituto ygobierno de cada una de ellas.

7. TERCERA RESTRICCIÓ N DEL P R I V I L E -G I O .— A sí pues, la tercera restricción del privi-legio suele ser concederlo atendiendo en particu-

la r a las cosas que se refieren particularmentea la religión, al lugar o a la persona a quienprimeramente se concede.

Por ejemplo, a la religión de Santo Domingose le concede el privilegio de no observar ensus iglesias los entredichos locales en las fiestasde sus santos, o algo semejante; y después eseprivilegio se comunica sin más declaración a lareligión de San Agustín: consta que ésta no pue-de usar de ese privilegio con esa restricción deuna manera —digámoslo así— material y comosuena, porque así no redundaría en un peculiarfavor suyo, que es para lo que se hace la co-

municación.Tampoco puede entenderse que la concesiónsea absoluta y sin restricción alguna, pues enesta forma la concesión resultaría inútil por suindeterminación y ambigüedad, o absurda si sela entendiera en un sentido absolutamente ge-neral.

Por consiguiente, tratándose de estos privile-gios hay que decir que se comunican con lamisma restricción entendida formalmente, osea, con la debida acomodación. Así pues, loque se concede a una religión respecto de sussantos, se comunica a otra respecto de los su-yos; y lo mismo se ha de entender tratándosede los lugares, fiestas y otras cosas semejantes.Asimismo, lo que se concede a una religión res-pecto de sus novicios o sirvientes, se comunicaa otra respecto de los suyos cuando la comuni-cación de privilegios en general o de tal privi-legio en particular se hace de una manera ab-soluta y sin más explicación, pues por la mis-ma materia consta suficientemente que tal co-municación se hace con esa intención y adap-tación.

Que así lo declaró JULIO II con relación alos Predicadores y Menores lo prueban con am-plias citas el Suplemento y M A N U E L R O D R Í -

G U E Z , pero eso se ha de aplicar también a to-

dos los otros privilegios como ese, entendiendoque la comunicación se hace en un sentido pro-porcional, de forma que ese sea un privilegioad instar proporcionalmente.

Esta regla puede y debe observarse estoy pordecir que en todos los privilegios ad instar.

8. FUERZA DE LA RESTRICCIÓ N DE INCON-MUNICABILIDAD DEL PRIVILEGIO: Con esto se

ha respondido a las razones para dudar que sepusieron al principio tanto en favor como encontra.

Sólo queda por explicar el alcance de la res-tricción que a veces suele añadirse al concederun privilegio a uno, a saber, que sea —digámos-lo así— incomunicable o que no se comunique

a otros.Un ejemplo de ello encuentro en nuestraCompañía de la bula de G R E G O R I O XIV: des-pués de distintas concesiones, al fin añade laspalabras Prohibimos en absoluto que de cual-quier modo se haga en adelante comunicaciónde la presente constitución y gracia a todos los

otros que participan y podrán partidor copiosa-mente sus privilegios con la misma Compañía .Palabras semejantes tiene G R E G O R I O X I I I enla bula del año 1584 Satis superque sobre cier-to privilegio especial concedido a la Compañía.

Pues bien, la razón para dudar es que no

parece que esta prohibición pueda impedir quela comunicación general y absoluta de los pri-vilegios de la Compañía o de todas las religio-nes hecha a otra religión alcance también a es-tas gracias, porque un igual no manda sobre suigual, y, por tanto, esa prohibición no puedeimpedir que el Papa siguiente comunique aotros esos privilegios. Por eso M A N U E L R O D R Í -G U EZ dice —aunque con temor— que por lasconcesiones generales hechas después, el mismoG R E G O R I O XIII comunica a otros religiososesos mismos privilegios, pues una comunicacióngeneral lo abarca todo.

Pero esta no me parece a mí una interpre-tación jurídica, porque en derecho es un prin-cipio bien conocido que la especie deroga algénero aunque la especie sea anterior.

También es conocido el principio de que enuna cláusula general no entra lo que verisímil-mente el príncipe no hubiera concedido en* par-ticular.

Asimismo, es dogma común que la concesióngeneral de casos no alcanza a los reservardos;ahora bien, estos privilegios cuya comunicaciónse prohibe en particular, son muy particularesy —como quien dice— reservardos en cuantoa la forma de la concesión; luego si en la co-

municación no se hace mención particular de



Cap. XVIII. Sentido de lo confirmación de un privilegio 941

ellos, o si al menos no se añade una cláusulaque abarque todos los privilegios incluso aque-llos cuya comunicación está prohibida en par-ticular, no creo que por sola la cláusula generalse comuniquen tales privilegios.

Confirmación: De no ser así, a pesar de esaprohibición podrían otros religiosos usar de esosprivilegios en virtud de una antigua comunica-ción por la que se les conceden todos los privirlegios concedidos y por conceder, pues tambiénésta e& universal y lo abarca todo; ahora bien,esa consecuencia es abiertamente falsa, puestoque, en otro caso, tal adición y prohibición pon-tificia sería vana e inúti l , constando como cons-ta que tales privilegios por los que se comu-nican futuros privilegios son innumerables.

Y si esto no se admite tratándose de privile-gios más antiguos aunque hablen en general,tampoco debe admitirse tratándose de los si-guientes, pues aunque sean posteriores en tiem-po, se conceden en el mismo sentido que losprecedentes y que dan l imitados de igual modopor los precedentes especiales.

Con esto se ha respondido a la razón paradudar: reconocemos que un Papa posterior pue-de comunicar tales privilegios, pero negamosque esto lo haga con sola la cláusula general:esta fuerza y este efecto decimos que lo t ienela restricción.

CAPITULO XVIII

LA CORFIRMACIÓN DE UN PRIVILEGIO ¿ES UNANUEVA CONCESIÓN DE ESEPRIVILEGIO,

O QUÉ ES? ¿DIFIERE LA UNADE LA OTRA?

1. RAZÓN PARA DUDAR.—La cuarta formade conceder privilegios puede ser confirmándo-los, pues consta que muchas veces se confirmanprivilegios concedidos anteriormente. Esto esusual sobre todo en los privilegios de las reli-giones, pero lo mismo se puede hacer y muchasveces se hace con otros.

Pues bien, en primer lugar puede dudarse sila confirmación de un privilegio es una nuevaconcesión de ese privilegio o qué es.

Si atendemos al sentido de la palabra, la con-firmación no puede ser una concesión, pues loque se confirma, se supone que existe ya, pues-to que lo que no es nada no puede confirmarse,da la misma manera que la conservación de unacosa no puede ser su producción, porque éstasupone que la cosa existe y consiguientementesupone su producción.

Pero en contra de esto está que si la con-firmación de un privilegio no es una nueva con-

cesión de ese privilegio, no le da nada al privi-legio; luego será una acción inútil, lo cual noes admisible.

El antecedente es claro, porque la confirma-ción del privilegio no aumenta al privilegio—digámoslo así— extensivamente en cuanto alos efectos o gracias del privilegio, sino que ver-sa únicamente sobre lo mismo. Tampoco loaumenta intr ínsecamente, porque la concesióndel privilegio es —como quien dice— indivi-sible, y no admite aunmento ni disminución porparte de solo el que lo recibe. Luego si no t ienela fuerza de una nueva concesión, no puede pro-ducir ningún efecto moral, y así resulta inúti l .

A esto se añade que no es imposible el queuna misma cosa sea concedida muchas veces por

par te del que la concede, puesto que una mis-ma promesa o un mismo voto puede repetirse;luego una misma concesión del privilegio, porpar te del que lo concede podrá hacerse de nue-vo y podrá tener el efecto de que, si acaso laprimera concesión no se ha mantenido o se haperdido de cualquier manera, de nuevo se hagamediante la confirmación. De esta manera laconfirmación será como una segunda concesión,suficiente de suyo para el privilegio, y eficazsi el sujeto lo necesita.

2. LA CO N FI RMA CI Ó N DE UN A CTO PUEDEREQUERIRSE EN DOS SENTIDOS: UNO EN CUANTO

A LA VALIDEZ DE LA SUSTANCIA DEL AC T O, YOTRO PARA MAYOR AUTORIDAD O COSA PA RE-CIDA.—Para explicar esta forma o grada de pri-vilegio, advierto que la confirmación de un actopuede requerirse en dos sentidos.

Uno, como necesaria de suyo para completarel acto ya incoado pero no completado en cuan-to a su sustancia, por ejemplo, cuando en laelección para un cargo o dignidad se exige laconfirmación, o cuando en un pacto entre va-rios, para su validez y firmeza es necesaria laconfirmación del príncipe o del juez.

En otro sentido, aunque la confirmación no

sea necesariade

suyo parala

sustanciay

validezdel acto, se añade que tenga una mayor autori-dad u otro efecto semejante.

Acerca de la primera confirmación podría de-cirse dé alguna manera que es una nueva con-cesión o colación del beneficio o de otra cosacuya confirmación se da, pues antes de la con-firmación no había un derecho perfectamenteadquirido, y así, por la confirmación, a su ma-nera se da ese derecho.

Sin embargo, también en esta clase de con-firmación, previamente a la misma confirmaciónse supone otro acto anterior —como la elección,la presentación, el común acuerdo, el pacto o

algo parecido— respecto del cual el complemen-to que se añade se llama confirmación: por eso




entonces, del que confirma no se juzga quesencillamente dé sino quecompleta lo queesta-ba incoado, como dice B A R T O L O , por más que

respecto de la cosa o del derecho o de la fir-meza concedida pueda l lamarse una nueva con-cesión o donación.

De esto se sigue que también esta confirma-ción, de suyo o de derecho ordinario, requierevalidez en el acto quesupone, pues si se le con-firma a uno que ha sido elegido, se supone unaelección válida, y así en otros casos.

Esta doctr ina se encuentra en el cap. Quiadiversitatis, el cual habla en par t icula r de la con-firmación en la forma común que explicaremosenseguida. Lo mismo se dice en el c a p . 1.° y enel cap. Examinata DE C O N F . Ú TI L, VEL I NU T. ,

en cuyos comentarios observan esto la G L O S Ay los doctores.De el lo se deduce —y con más razón— que

la segunda clase de confirmación mucho menospu ede l lama rse concesión no requiriéndose —co-m o no se requiere por hipótesis— para la vali-de z del acto o del efecto.

Además, esaconfirmación no se da para es to ,sino que se concede —digámoslo así— de supe-rerogación para mayor autoridad.

Mucho máscierto es todavía que esta confir-mación no tiene ningún efecto si no recae sobreun acto previo que sea válido de suyo o sobreuna forma común: lo pr imero , por los textosaducidos; y lo segundo, porque la confirmaciónes algo accesorio respecto del acto , al cual su-pone como pr incipa l , y, por t an to , si no sub-siste lo principal , tampoco puede subsist ir loaccesorio.

D e las dosclases de confirmación, esta segun-da parece más usua l en los privilegios que lapr imera , pues si el privilegio lo da quien tienepoder para darlo, sencil lamente no necesita con-firmación para su validez o efecto, y, por t anto ,sólo parece exigirse como cosa mejor o pa r a unacierta perfección accidental. Sinembargo, segúnveremos no es imposible del todo la primera

clase de confirmación del privilegio.3 . D O B L E F OR M A DE C O N F I R M A C I Ó N : EN

F O R M A C O M Ú N , Y CON C O N O C I M I E N T O C I E R -TO.—En segundo lugar , debemos adelantar laconocida división de la forma de la confirma-ción en dos: una es en forma común, segúnel cap. Quia diversitatis; y a ella parece opo-nerse la confirmación en forma especial, que co-múnmente se llama confirmación con conoci-miento cierto, según los cap. Plenissimae yVeniens.

No todos explican de la misma manera laconfirmación en forma común. Algunos piensan

que es necesario que en la forma de la confir-mación se añada alguna palabra con que se ex-

plique que se da una pura confirmación de lohecho anteriormente, por ejemplo, diciendo elP a p a Confirmo el privilegio tal como se diootal como se ejercita, o cosa parecida, pues si loconfirma de una manera absoluta y sin añadirnada , se juzga que lo confirma de una maneraperfecta .

Así piensa el A BA D A NTI GU O , J U A N DE AN-D RÉS, A L E J A N D R O y B A R T O L O . Este niega quecierta confirmación se hubiese hecho en formacomún, pues en ella no se añadió la fórmulaComo próvidamente se había hecho: parece alu-dir al cap.Examinata en el que de cierta con-firmación se dice que fue común porque se ha-bía dado con la fórmula Como próvidamente sehabía hecho y ambas partes habían aceptado.

También puede aduci rse como prueba elc a p . Quia diversitatis en el que se dice que porla confirmación en forma común se confirmanlos beneficios como se poseen justa y pacífica-mente.

Puede también añadirse una razón: que si elpríncipe dice únicamente Confirmo, quiere sen-cil lamente confirmar lo que era débil , y así talconfirmación tendrá todo lo que puede teneren su forma especial ; luego para que sea enforma común, es preciso restr ingir la añadiendoalgo y —como quien dice— suavizar el sentidoprop io de la pa labra confirmar.

Pero es ta opinión N I C O L Á S DET U D E S C H I S lalimita en el sentido de que la cosa sea así tra-tándose de privilegios contrarios al derecho, yaque en caso de duda no es de presumir que elpríncipe quiera conceder nada contrario al de-recho; otra cosa sucede con los privilegios com-pletamente favorables, sobre todo cuando los dael Papa o el príncipe, pues entonces debemosinterpretar los con la mayor amplitud posible.

4 . C O N F I R M A C I Ó N EN FO RMA CO MÚ N ES LAPURA Y S I M P L E C O N F I R M A C I Ó N . — S i n embargo,la opinión verdadera es que confirmación en for-ma común es la pur a y simple confirmación.

Po r eso, así como la simplicidad se explica me-diante una negación, lo mismo esta forma; y lanegación que en general puede señalarse es quela confirmación se haya hecho no con conoci-miento cierto o sin conocimiento, a la maneracomo dijo B A R T O L O que el príncipe confirmaen forma común cuando no está informado; yas í —como la privación se conoce por los há-bitos— para conocer cuál es la confirmación enforma común, es preciso conocer cuál es la con-firmación de la cual se dice que se da con co-nocimiento cierto: la confirmación que carezcade las propiedades suficientes para que la con-firmación sea con conocimiento cierto, será enforma común.



Cap. XVIII. Sentido de la confirmación de un privilegio 943

5 . C O N F IR M A C I Ó N C O N C O N O C I MI EN T OC I E R T O E S L A Q U E S E H A C E C O N C O N O C I M I E N -

TO PERFECTO DE LA COSA Y DE TODAS SUS CIR-CUNSTANCIAS; E N C AMB IO, C UAN DO S E HAC ES Ó L O C ON C ON OC IMIE N T O C ON F US O, S E L L AMACONFIRMACIÓN EN FORMA COMÚN. A sí p ue s,hay que advertir que uno puede confirmar unprivilegio de dos maneras: una, con perfecto co-nocimiento suyo y de su tenor; otra, con soloun conocimiento confuso del privilegio, el cualse presenta sencillamente, tal como antes fueconcedido, sin más examen ni conocimiento másdetallado de él .

Pues bien, cuando la confirmación se hace dela primera manera, se l lama confirmación con

conocimiento cierto; en cambio, cuando se hacede la segunda, se llama confirmación en formacomún. Por tanto, cuando en la misma confir-mación se añaden algunas palabras con que seda a entender con suficiente claridad que ha pre-cedido examen o conocimiento perfecto, seráconfirmación con conocimiento cierto; y si enla confirmación no se encuentra nada especial,será en forma común.

Y las señales para conocer que la confirma-ción se ha dado con conocimiento exacto sonlas siguientes.

Primera: si en el documento de la confirma-ción se inserta todo el tenor del primer privi-legio, pues entonces consta que el príncipe haempleado su autoridad después de conocer sufi-cientemente todo el asunto.

Esto es conforme al cap. Venerabiles: Paramayor evidencia de la cosa, en las letras de con-firmación se ha insertado el tenor de la compo-sición. La GLOSA añade que esa fue una con-firmación con conocimiento cierto porque elPapa lo confirmó después de haberlo visto, YN I C O L Á S D E T U D E S C H I S añade que esto es asíaunque en la confirmación se añada la fórmulaCom o próvidamente se hizo, etc., pues entonces—dice— esta fórmula no se entiende en sentido

condicional sino causal. Otra cosa sería —con-forme al dicho cap. Examinata— si no se hu-biese insertado el tenor del privilegio; lo mis-mo observa también N I C O L Á S D E T U D E C H I S .

Y la razón es clara: que cuando se insertael tenor, ya no es necesaria ninguna condición,constando como consta de todo el asunto; y,por tanto, esas palabras no pueden tener fácil-mente sentido condicional, sino absoluto, afir-mativo y causal , a saber, Confirmo esto porqueme consta que se hizo próvidamente. Otra cosaes cuando —sin insertar en la confirmación eltenor del privilegio— se pone esa fórmula, por-que no es verisímil que se afirme una cosa dela que no consta, y, por tanto, se entiende ensentido condicional.

6 . U N A LIMITACIÓN.—Esto t iene una l imi-tación: a no ser que en la confirmación se diga

expresamente con conocimiento cierto, pues en-tonces, aunque no se inserte el tenor del privi-legio, la confirmación será con conocimientocierto, y así esta fórmula es la segunda señalsuficiente de tal confirmación, pues, afirmandoel príncipe con esas palabras que lo confirmaasí, hay que creerle.

Así lo enseñan N I C O L Á S D E T U D E S C H I S yotros más que cita F E L I N O . Este trata larga-mente el problema de si , para juzgar que unadisposición se ha dado con conocimiento cierto,en el rescripto son necesarias las palabras for-males ex certa scientia, y con razón concluye

que no son necesarias, sino que basta que porotras palabras del mismo rescripto o por lo ex-puesto conste que el príncipe ha procedido conpleno conocimiento del asunto. Esta es la opi-nión común de N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y d eotros, de D E C I O , y de F E L I N O y otros. Yo pien-so que esto se ha de entender así por lo que serefiere a suplir las nulidades que puedan dedu-cirse de la exposición, pero no por lo que serefiere a todas las otras, como explicaré des-pués .

Pues bien, en este sentido esa cláusula es su-ficiente, porque —como dice BARTOLO— ha y

que creer como verdad lo que el príncipe dis-pone con conocimiento cierto.Más aún, podemos añadir —siguiendo a esos

autores— que basta una cláusula equivalente acon conocimiento cierto, cual se juzga que escon plenitud de poder según N I C O L Á S D E T U -D E S C H I S , D E C I O y F E L I N O : éstos dicen que lacláusula con conocimiento cierto incluye la cláu-sula con plenitud de poder, pero no explican sison idénticas. Esto lo explica más A L E J A N D R Odiciendo que por esta cláusula el Papa da a en-tender que quiere obrar no sólo conforme alderecho común sino también po r encima o encontra del derecho ordinario, lo cual no es depresumir que haga si no es con conocimientocierto.

Por la misma razón se juzga que basta la cláu-sula No obstante cualquier ley que disponga locontrario, pues también en ese caso se juzga quehace uso de la plenitud de su poder, como diceF E L I N O .

Añado —finalmente— que esta cláusula co-múnmente se entiende del conocimiento del he-cho, pues el conocimiento del derecho siemprese presume que lo hay en la confirmación quese hace con conocimiento cierto, dado que el

príncipe tiene el derecho en su pecho y no sepresume que lo desconozca: esto lo admiten to-dos tratándose de los privilegios, por más que




—como puede verse en F E L I N O — no lo conce-dan tratándose de todos los rescriptos.

7 . E X P L IC A C I Ó N C O M P L E T A DE LA C O N F I R -M A CIÓ N EN F O R M A COMÚN.—De todo esto sededuce que la confirmación es en forma comúncuando en ella no se añade ninguna señal sufi-ciente por la queconste que la confirmación sedio con pleno conocimiento del primer privi-legio.

En efecto, si esa señal —según se ha dicho—es necesaria para que la confirmación sea conconocimiento cierto, su ausencia bastará paraque la confirmación no sea con conocimientocierto; ahora bien, toda confirmación que no escon conocimiento cierto, es en forma común,

porque esta división es completa; luego esa au-sencia basta para que la confirmación sea enforma común.

Y así —en contra de la primera opinión—queda probado que, pa r a que la confirmaciónsea sólo en forma común, no se necesitan pala-bras posit ivas que signifiquen eso, sino que bas-ta la ausencia de una señal que demuestre co-nocimiento cierto.

De esto se sigue que aunque no se añada lacláusula Cómo próvidamente se hizo u otraequivalente, por sola esa ausencia el privilegioes en forma común.

N i se deduce lo contrario del ci tado cap . Exa-minata, pues aunque de esa cláusula se deduzcalegít imamente que la confirmación es en formacomún cuando en ella no se inserta el tenor delprivilegio, pero allí no se dice que esa señalsea necesaria.

Tampoco en el cap . Quia diversitatis se diceque , pa r a la confirmación de los beneficios enforma común, sea necesario añadir en el tenorde la confirmación las pa labras Como justa ypacíficamente seposeen: únicamente se dicequeeste es el sentido de la confirmación en formacomún.

D e lo cual se deduce —finalmente— que la

confirmación de un privilegio dada con una sen-cilla palabra de confirmación sin exposición delhecho ni señal alguna que indique uno de losdos sentidos, se debe juzgar que es en formacomún.

Esta es la opinión máscomún de los juristas,como puede verse en T u s e H O , y juzgo que elloes verdad no sólo tratándose de los privilegioscontrarios al derecho —aunque t r a tándose deéstos la cosa es mucho máscierta y más admi-tida—, sino también tratándose de los otros.

La razón general es que, aunque los benefi-cios de los príncipes se han de interpretar am-pliamente, pero eso ha de serdentro del sentidopropio de las palabras; ahora bien, el término

confirmar sin más, no significa donar ni haceralgo por primera vez —así sencil lamente—, sinosólo aprobar una cosa ya hecha, como clara-

mente se supone en el cap . ínter; luego esa pa-labra sin más, no obra más aunque queramosinterpretar la ampliamente; ahora bien, en estesentido sólo contiene unaconfirmación en formacomún. Esto quedará más claro por lo siguiente.

8. LA C O N F I R M A C I Ó N DEL P R I V I L E G I O ENF OR MA C OMÚN NO DAN IN GÚN D E R E C H O N U EV O ,N I DA VALIDEZ AL P R I V I L E G I O SI ERA IN VÁL I-DO.— Esto supuesto, hay dos reglas generales.

La primera es que la confirmación del privi-legio en forma común no da ningún derechonuevo ni da validez al privilegio si era inválido,

y así no puede llamarse concesión del privilegiosino un puro reforzamiento suyo.Esta regla —así en general— se enseña en

el cap. Quia diversitatis, y este es el texto deque —según he dicho— se deduce. También seencuentra en el cap . Examinata y en cap . 1.°deConcess. praeben., en el que se dice que la con-firmación de una cosa puesta en litigio no im-pide la continuación del proceso: esto todos loentienden de la confirmación en forma común;otra cosa sería tratándose de la confirmacióncon conocimiento cierto. Se encuentra tambiénen el cap.Dudum, aunque reconozco que estostextos hablan de los privilegios que derogan el

derecho común o el derecho de otro .Y la razón general es la que se tocó antes:

que confirmar no es hacer por primera vez, sinorobustecer lo ya hecho; ahora bien, la confir-mación en forma común únicamente significa— p o r p a r t e del pr íncipe— la intención de con-firmar, según se dijo; luego en virtud de talconfirmación, no da validez ni un nuevo de-recho.

Así entienden esos textos I N O C E N C I O , I M O L Ay A N T O N I O DE B U T R I O , y eso enseñan B A L D O ,F E L I N O , N I C O L Á S DET U D E S C H I S y D E C I O ; ésteconfirma muy bien todo lo que hemos dicho.

9. ¿ Q U É DA LA C O N F I R M A C I Ó N EN F O R M ACOMÚN.—Se preguntará qué es lo que da talconfirmación en forma común.

Las G L O S A S y los doctores que se han adu-cido vienen a decir que lo que da es bien poco,ya que no da un nuevo derecho ni validez alacto.

Digo —sin embargo— que si la confirmaciónrecae sobre una materia incapaz o sobre un actonulo, no da nada , y que esto no es ningún incon-veniente, más aún, que es conforme a la inten-ción del que la concede, ya que precisamentep or eso confirma bajo condición tácita o expre-sa de suerte que, si no se cumple la condición,




no haga nada. Pero si la confirmación recae so-bre un acto confirmable, no es poco lo que da.

Para explicar esto con claridad hay que ha-blar por separado de la confirmación hecha porun superior, por el mismo que dio el privilegio,o por un igual a él .

Un inferior —como es claro— no puede dar-la, porque no tiene poder sobre un acto de susuperior. Sí podrá un inferior, cuando su supe-rior lo concede a otro, aceptar un privilegio quepueda parecer que le perjudica a él de algunamanera, y esa aceptación podrá indirectamenteredundar en confirmación del privilegio en cuan-to que el que lo ha aceptado, después de la acep-tación, no puede atacar al privÜegio; pero esono es una confirmación propiamente dicha y di-

recta, como es evidente.

10 . Pues bien, si la confirmación la da unsuperior y el acto es confirmable, vale mucho,según se deduce del cap. 1.° de Confirmat. uti-li . etc . En efecto, en contra de una posesión pa-cífica confirmada por el Papa, un juez inferiorno puede dar sentenc ia s in mandato del Papa .Es esta una util idad grande, pero en el supuestode que sea verdadera, pues comúnmente ese tex-to —en cuanto a esa par te— se interpreta ap l i -cándolo a la interpretación con conocimientocierto: así lo hacen la GLOSA y otros intérpretes.

Esta opinión, aunque común, para mí no ca-rece de dificultad, puesto que la primera partedel texto, en que se dice que la confirmaciónde una cosa puesta en l i t igio no impide la con-tinuación del proceso ante jueces inferiores, to-dos la entienden de la confirmación en formacomún; luego de ésta hay que entender tambiénla segunda parte, pues la manera de hablar esla misma en ambas, y si no, no hay la debidalógica en las fórmulas del texto.

A pesar de esto, ha prevalecido la opinióncomún contraria a esta interpretación y, consi-guientemente, contraria a esta util idad de tal

confirmación. Así que su utilidad general es úni-camente la fuerza de la autoridad que se añadeal privilegio, conforme al principio del C Ó D I G Oque dice que el superior hace suyo lo que con-firma con su autoridad, pues aunque esta reglasuele explicarse —y bien— aplicándola a la con-firmación con conocimiento cierto —que es dela que manifiertamente hablan el cap. Si Apos-tolicae y el cap. 1.° DE T R AN S AC T . , como enambos pasajes interpreta la GLOSA—, sin em-bargo, a su modo también puede alcanzar a laconfirmación en forma común cuando recae so-

bre materia hábil y consigue su efecto, pues en-tonces ya esa cosa se apoya en la autoridad no

sólo del inferior sino tam bién del superior o delPapa que la confirma y así la hace suya.

11 . Otro es el caso en que la persona queconcedió antes el privilegio y después lo con-firma es la misma. Ello puede suceder de dosmaneras .

Una es que en esos dos tiempos tal personatenga distinta dignidad. Tal es el caso —de quetrata BARTOLO— del cardenal legado que con-cedió un privilegio a una ciudad, privilegio quedespués, creado Papa, confirmó: dice B A R T O L Oque en ese caso esa confirmación tiene la fuer-za y la eficacia de un privilegio con conocimien-

to cierto, puesto que el que da la confirmaciónno desconoce lo que él había hecho.

Esto es muy probable cuando por el mismodocumento de la confirmación consta que el queconfirma el privilegio es el mismo que lo con-cedió cuando tenía una dignidad inferior y quelo confirma como una acción suya y que recuer-da bien; de no ser así, esta confirmación noparece tener más fuerza que la dada en formacomún, según la doctrina común que se ha dadoantes . Sin embargo, esa confirmación, comodada por un superior, será útil si recae sobreuna mater ia hábi l , porque —hablando en sent i -

do formal— en realidad procede de un superiory la identidad de la persona es sólo material .Otra manera de que el que concede el pri-

vilegio y el que lo confirma sea el mismo, espor identidad en la persona y en la dignidad.Entonces no veo qué es lo que la confirmaciónen forma común añade a la concesión, dado queno le añade ni derecho ni validez ni autoridad.

Eso sí, con relación a nosotros puede añadir-le alguna certeza sobre la voluntad del que con-cedió el privilegio y una mayor presunción deque, al concederlo, se empleó diligencia y con-sideración.

Lo mismo —poco más o menos— se ha dedecir sobre la confirmación hecha por un suce-sor ' de igual dignidad; y más todavía, po rqueen este caso interviene el consentimiento de máspersonas y su autoridad personal, la cual haceque se respete más lo que se ha confirmado así,como dice la G L O S A y según el cap. Quanquatncon su G L O S A , que observa también esto. Y so-bre todo, esa confirmación hecha por un suce-sor da al privilegiado más seguridad de que nose le revocarán los privilegios sino que más biense le-conservarán y se le defenderán como suyos.




12. LA C O N F I R M A C I Ó N DE UN P R IVIL E G IOC ON C O N O C I M I E N T O C I E R T O T I E N E LA FUERZADE UNA NUEVA CONCESIÓN Y DE C O N F I R M A R UNACTO POR LO DEMÁS

N U L O . — L asegunda regla

principal es que la confirmación de un privilegiocon conocimiento cierto tiene la fuerza de unanueva concesión de tal privilegio.

Así la G L O S A del cap. Quia diversitatem ydel cap. 1.° DE T R A N S A C T . , I N O C E N C I O , B A R T O -L O , N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , D E C I O , F E L I N Oy otros que se han aducido antes, y otros queellos aducen, y otros más que cita T u s e H o ; yse encuentra también en el cap. 1.° y en elcap. Veniens DE TRANSACT. , y en el cap. 2°

DE P A C T I S .

Y la razón es que la confirmación con cono-cimiento cierto tiene fuerza para confirmar unacto nulo haciéndolo de inválido válido; luegotiene la fuerza de la concesión de un privilegio.

La consecuencia es clara, pues el hacer válidoun acto o privilegio que antes era nulo es exac-tamente lo mismo que concederlo de nuevo.

Y la prueba del antecedente es la siguiente.Cuando el príncipe confirma un acto, quiereconfirmarlo no fingida o vanamente, sino deverdad y sólidamente; luego quiere confirmarel acto conforme a su capacidad; luego si pro-cede con conocimiento cierto, quiere confirmar-lo como en realidad es confinnable. Por consi-guiente, si es nulo y el príncipe conoce que es

nulo y, sin embargo, lo confirma, manifiesta-mente quiere darle validez y firmeza, pues deno ser así, la confirmación sería falaz y fingida;ahora bien, así es como procede el príncipecuando confirma con conocimiento cierto; luegoesa confirmación tiene fuerza para hacer válidoel acto, y, por consiguiente, equivale a una con-cesión, o en realidad es una concesión aunquese llame confirmación. Así lo observa expresa-mente D E C I O siguiendo a B A R T O L O , I M O L A ,N I C O L Á S DE T U D E S C H I S y a otros.

13. SE SALE AL PASO DE UNA O B J E C I Ó N . —Ni es de extrañar que el sentido del término

parezca ampliarse hasta la impropiedad.Lo primero, porque esa impropiedad no estan grande que no tenga también base en eluso y en la materia de que se trata. En efecto,la confirmación con conocimiento cierto, aunquepueda y sea de suyo suficiente para dar valideza un acto nulo, sin embargo, no siempre lo hace,porque no siempre supone nulidad en el actosino que se concede así —para mayor cautelay certidumbre— tanto si el acto que se con-firma es válido como si no lo es; y así a talgracia con razón se la llama confirmación, puespuede suponer una concesión válida y siempresupone una concesión al menos externa que

—por decirlo así— pueda ser confirmada sus-tancialmente si tuvo un defecto sustancial.

¡También se dice que se ratifica una profesióno un matrimonio celebrado con un impedimentoinvalidante, repitiendo el consentimiento des-pués de quitado el impedimento!

Y lo segundo, porque en el presente caso larazón y el derecho fuerzan a tal interpretacióndel término para que la disposición del prínci-pe con conocimiento cierto no resulte ilusoriae irracional, cosa que se ha de evitar en las le-yes y consiguientemente también en los privile-gios, sobre todo cuando se dan con conocimien-to cierto.

14. LIMITACIÓN DEMASIADO ESCRUPULOSADE AL E J AN DR O Y DE Tuse H O.—Algunos juris-tas —sobre todo A L E J A N D R O , al cual sigueTuse H o— deducen de esto que para el valorde esta tesis son necesarias dos condiciones.

Una, que la confirmación se dé con conocimien-to cierto. Otra, que en realidad el príncipe co-nozca previamente el defecto y la nulidad delprimer privilegio, puesto que sin ese conocimien-to previo no puede seguirse la voluntad eficazde convalidar el privilegio, y éste no será enrealidad —sino sólo de nombre— un privile-gio con conocimiento cierto.

Pero este es un escrúpulo, puesto que quitala certidumbre de todas las confirmaciones co-mo esta: ¿Quién conoce si el príncipe ha exa-minado bien la validez del primer acto? Y aun-que la haya examinado ¿cómo podrá constar si

el príncipe ha conocido la nulidad?Por eso otros autores no hacen esa distin-

ción, sino que por el mismo hecho de que elprivilegio diga que se da con conocimiento cier-to de cualquiera de los modos que se han dichoantes, se juzga que tiene esa eficacia, pues sepresume que el príncipe tiene el conocimientoque dice o —aunque tal vez no lo tenga— sejuzga que tiene voluntad de confirmar el actoen la forma que lo necesite.

Este conocimiento confuso puede tenerse sinconocer la cosa tal como es en sí, y basta paradar validez al acto si fue nulo en sí mismo aun-

que se desconozca esto. De esta forma, uno queduda de la validez de su profesión, la ratificacon un nuevo acto de consentimiento, y puededecirse que la ratifica con conocimiento cierto;no porque conozca que fue nula, sino porqueno conoce que fuese válida, y sin embargo aho-ra quiere de una manera absoluta hacerla denuevo si es necesario.

Pues lo mismo la confirmación: Aunquecuando se conoce la nulidad precedente, se dacon voluntad absoluta de convalidar el privile-gio, puede ser condicional cuando la cosa sedesconoce o es dudosa, a saber, diciendo Con-

firmándolo quiero darlo de nuevo si lo nece-

sitas.

Esta voluntad es eficacísima si en realidad an-




tes hubo un defecto, como aparece en la abso-lución que se da condicionalmente en cuantopuedo y tú lo necesitas, en la repetición delbautismo condicionalmente, y en otros casos se-

mejantes.Pues de la misma manera juzgo que se debe

interpretar esa confirmación con conocimientocierto, a saber, que para el la basta la protesta—llamémosla así— que el príncipe hace de queconfirma de esa manera con la voluntad verda-dera y eficaz que el caso requiera, exista o noen real idad previamente —en la persona y enel entendimiento del que confirma— el conoci-miento de la nulidad.

1 5 . E L P R Í N C I P E Ú N I C A M EN T E C O N F I R M AU N P R I V I L E G I O C O N C O N O C I M I E N T O C I E R T O ,CU A N D O PU ED E CO N CED ERLO D ESD E EL PRIN CI -

PIO.—De esto se sigue que para ese efecto ypara que se cumpla esa regla, es necesario queel acto que se trata de confirmar sea tal quepueda real izarse por sola la voluntad y el poderdel confirmante, pues si este acto depende delconsentimiento de otro, por sola la confirma-ción del príncipe —por más que la haga conconocimiento cierto— no podrá convertirse denulo en válido.

La cosa es clara, porque del conocimientocierto únicamente deducimos la voluntad delpríncipe; ahora bien, la voluntad del príncipe,por absoluta que sea, no es superior a su poder,por lo que no puede suplir el consentimientode una voluntad ajena ni suprimir los impedi-mentos o inhabil idades naturales.

Por eso el Papa, con sola su confirmación,no puede hacer válidos un matrimonio o unaprofesión que sean nulos, aunque sí podrá qui-tar los impedimentos invalidantes de derechohumano en orden a rat if icar el acto dando denuevo el consentimiento.

Sin embargo, como en materia de privilegiosel acto es de tal naturaleza que para producir lobasta la voluntad del príncipe, ya que —segúnse ha visto antes— el príncipe es la verdaderacausa eficiente del privilegio, por eso la regla

dice —sin hacer distinciones— que la confir-mación con conocimiento cierto equivale a laconcesión de un privilegio.

En efecto, el príncipe únicamente confirmacon conocimiento cierto un privilegio cuandopuede concederlo desde el pr incipio, y esto esnecesario de suyo y es el sentido de tal confir-mación.

Y si alguna vez la confirmación —por unexceso de audacia— sobrepasa al poder, estoes accidental y no cambia la naturaleza del acto:¡también la concesión del privilegio puede serexcesh Tiente audaz y sobrepasar el poder, y

sin embargo es absolutamente verdadero que laconcesión de ese privilegio da derecho, puestoque —por hipótesis— se t r a ta de una conce-

sión legít ima! Luego lo mismo sucederá tam-bién con la confirmación que se da con cono-cimiento cierto.

16. ALGUNAS KESTRIC CION ES QUE SUELEN

AÑADIRSE A LAS CONFIRMACIONES. A d e m á s,para que esta confirmación consiga tal efecto,es preciso que se dé sencillamente y sin añadirnada que se oponga a la convalidación del actonulo o a la nueva concesión del privilegio per-dido .

Advierto esto por razón de ciertos indultosde los Papas en que se confirman privilegioscon conocimiento cierto pero no de una maneraabsoluta, sino con alguna añadidura que puederestringir la confirmación, de suerte que, aun-que se dé con conocimiento cierto, no confirmeel privilegio si en él no se cumple la condición.

Por tales se t ienen las palabras Tal cual es-tán en uso que algunos Papas añadieron al con-firmar los privilegios de algunas religiones, porejemplo, Gregorio XIII al confirmar los privi-legios de los Menores en la bula Ex benignadel año 1575, en otra confirmación concedidaa la rel igión de los Jesuatos, y en otra para lareligión de los Clérigos llamados Ministros delos Enfermos; y Sixto V al confirmar los pri-vilegios de los Cistercienses. Estos indultos loscita M A N U E L R O D R Í G U E Z , e interpreta que conesa restr icción se da a entender que el Papaquiere confirmar los privilegios que están enfloreciente observancia y mantienen su valor,pero no los que son inválidos.

Pero no parece que es to se haya de entenderen general de todas las nulidades, sino deaquellas a las que se ha l legado por fal ta deuso o por uso contrario, o también de cualquierabrogación o revocación por la cual tales pri-vilegios no estén ya en uso: esto es lo que enrigor y con precisión significan las palabras Ta lcual están en uso, y —restr ingiendo como res-tr ingen el beneficio de un Príncipe— no se lasha de interpretar en sentido amplio. Así tam-bién parece interpretar una fórmula semejanteM A N D O S I , que cita a otros más.

17 . El mismo juicio hay que dar sobreotras l imitaciones parecidas, como la de Grego-rio XIII cuando confirma los privilegios de losClérigos llamados Ministros de los Enfermosañadiendo Con tal que no estén incluidos enninguna revocación, y la de León X cuándoconfirma los privilegios de los Menores Tal co-mo se encuentran en los libros de la orden,pues los que no se encuentran en el los no seentiende que queden confirmados si —apartede eso— no son auténticos por bulas u otrosdocumentos públicos, ya que a éstos no se losexcluye. En efecto, esas palabras, aunque im-

ponen una restricción relativa a los privilegiosescritos, con todo se pusieron para hacer unaampliación en el sentido de que en los privile-




gios escritos entren los incluidos en los librosde la orden.

Por último, otra limitación usual después delConcilio Tridentino en las confirmaciones de

los privilegios suele ser Con tal que no seancontrarias al Concilio Tridentino, como se vepor las bulas de Gregorio XIII que se han ci-tado antes, y por la bula de Sixto V del año1587 Etsi mendkatium. En ésta el Papa con-firma los privilegios de los Menores con cono-cimiento cierto y con esa limitación, la cual esconforme a la revocación de privilegios de losregulares que sean contrarios al Concilio Tri-dentino que hizo Pío IV en la bula del año 1565que comienza In Principis Apostolorum, etc.De esta revocación se hablará —Dios median-t e — en el tratado de la Religión.

1 8 . Es PROBABLE QUE NO ESTÉ REVOCADOTODO LO QUE ES CONTRARIO AL CONCILIO TRI-

DENTINO, SINO SÓLO AQUELLO QUE EL CONCI-LIO REVOCA EXPRESAMENTE CON LA FÓRMULA

Non obstantibus, E T C.—A hor a sólo quiero ad-vertir que puede pensarse que una cosa es quelos privilegios sean contrarios al Concilio Tri-dentino, y otra que éste los haya revocado, pueáes probable que no todo lo que es contrario aél haya sido revocado por él, sino sólo aquelloque expresamente revoca el Concilio con lafórmula Non obstantibus, etc. Tal vez por esounas veces se añade esa fórmula y otras no, co-

mo se ve por muchos pasajes del Concilio ycomo se dirá después en general.

Pues bien, de esto saca M A N U E L RODRÍGUEZ

la conjetura de que la fórmula Con tal que no

sean contrarios al Concilio Tridentino se debeentender sólo de los privilegios revocados porel Concilio.

Pero puede parecer lo contrario. Lo prime-ro , porque —según he dicho— son cosas dis-tintas el haber sido revocados y el ser contra-rios, y tratándose de cosas distintas, la inter-pretación de la una no vale para la otra. Losegundo, porque nos encontramos en una ma-teria odiosa, puesto que un privilegio contrario

a un concilio es odioso, y por tanto esas pala-bras, que son contrarias a esta odiosidad, sehan de entender en toda su propiedad y riguro-sa amplitud. Y finalmente, también porque ta-les privilegios, aunque no hayan sido revocadospor el Concilio, parece que lo fueron por Pío IV,al cual manifiestamente los Papas siguientes qui-sieron conformarse en esa restricción.

Con todo, aquella interpretación es muy pro-bable, pues -—como diré después— es más pro-bable que Pío IV sólo revocó los privilegioscontrarios a aquellos decretos del Concilio enlos cuales el mismo Concilio no quiso que los

privilegios contrarios fuesen válidos. Por eso,solamente a éstos se los tiene por sencillamentecontrarios al Concilio, pues cuando el Concilio

no revoca los privilegios, tácitamente los admi-te , y así no son contrarios a él. Ahora bien,si esto es verdad, consta con claridad que enese mismo sentido se ha de entender la dicha

fórmula. Pero esto se examinará más en detalledespués al tratar de la revocación de los privi-legios.

CAPITULO XIX

ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE LA CONFIRMACIÓN

DE LOS PRIVILEGIOS

1. P R I M E R P R O B L E M A . — Q u e d a n por expli-car algunos problemas sobre la confirmación.

El primero es si una confirmación dada sen-cillamente y sin restricción con conocimientocierto, tiene virtud para restablecer incluso los

privilegios revocados.De lo dicho parece seguirse que sí, ya que

la confirmación hecha con conocimiento ciertorestablece el privilegio perdido por falta de usoo por el uso contrario cuando no se pone lalimitación contraria; luego también restableceráel privilegio revocado por un hombre sea estequien sea.

Asimismo, esta concesión tiene poder paraconvalidar lo que en su origen fue nulo; luegomucho más lo que fue válido aunque haya sidorevocado.

Finalmente, la confirmación equivale a una

nueva concesión.Esta es la opinión que abiertamente sostieneR O S E L L I , el cual en consecuencia deduce quemediante una confirmación así se les restituyóa los Menores el privilegio de exención del pagode la cuarta porción canónica que se les habíarevocado en la CLEMENTINA Dudum; y le sigueR O D R Í G U E Z , que cita la G L O S A del cap. Cum

accessissent y a NICOLÁS DE TUDESCHIS sobreel cap. Cum super; pero éstos hablan en gene-ral sobre los privilegios, no en particular sobrelos privilegios revocados.

2 . Pues bien, en contra de eso puede obje-tarse que para que una ley revoque un privile-gio, no basta que dé una disposición contrariaa él si —como suele decirse— no lo deroga ex-presamente; luego por la misma razón, para quela confirmación restablezca un privilegio, no bas-ta que lo confirme a pesar de la revocación; másaún, si no dice esto,, no parece que sea unaconfirmación con conocimiento cierto en cuan-to a se efecto.

Confirmación: De no ser así, en el caso deque ahora se confirmen todos los privilegios deuna religión con conocimiento cierto pero sinañadir la limitación Con tal que no sean contra-

rios al Concilio Tridentino, quedará confirmados

y restablecidos todos ellos aunque sean contra-rios: difícilmente es esto creíble, pues en esecaso, por la confirmación de los privilegios de



Cap. XIX. Algunos problemas sobre la confirmación de los privilegios 949

la Compañía, en la que —como consta por elcompendio— no se pone esa l imitación, le hu-bieran sido restablecidos todos los privilegiosque le había revocado el Concilio.

Por eso e l mismo M A N U E L R O D R Í G U E Z , ta lvez viendo la lógica de esta deducción, para evi-tar la consecuencia hace la conjetura de que esacláusula —que falta en nuestro compendio—está en el or iginal , puesto que él no vio que,después de Pío V, Papa alguno confirmase losprivilegios de una manera absoluta y sin aque-lla restricción.

Pero en realidad esa limitación no está en losoriginales, pues Gregorio XIII en las bulasQuanto fructuosius y Ascendente Domino, yGregor io XIV y Paulo V en sus bulas , de unamanera absoluta y sin esa restricción confirman

los privilegios de la Compañía con conocimientocier to y con la plenitud de su poder: luego ha-brán quedado restablecidos todos los privilegiosque le habían sido revocados por el ConcilioTridentino. Ahora bien, ni la misma Compañíacree que —en vir tud de tales confirmaciones—la cosa sea así.

3 . Así pues —en orden a la solución— sedebe advertir que una cosa es que un privilegiodesde el principio haya sido falso, subrepticioo nulo por cualquier otro concepto, y otra quehaya sido válido pero después revocado.

El primer privilegio, la confirmación —aunla que se da con conocimiento cier to— no loconcede de nuevo si expresamente no se diceNo obstante su falsedad o subrepción. Así lodicen la R O T A , N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y F E -L I N O , que cita a otros.

La razón de la pr imera parte es, en primerlugar, que el privilegio falso o subrepticio, enrealidad nunca fue concedido, puesto que ni elpríncipe lo conced ió; ahora bien, k confirma-ción es de privilegios concedidos; luego no recaesobre él .

En segundo lugar, tal confirmación, al faltarla exposición del defecto, es subrepticia.

Con esto resulta clara la razón de la segunda

parte: El Papa puede dar de nuevo un privile-gio aunque haya sido falso; luego si lo mani-fiesta suficientemente eso basta; ahora bien, unprivilegio que una vez ha sido válido, en reali-dad estuvo concedido, y por tanto, aunque hayasido revocado, la confirmación puede recaer so-bre él; pero lo que preguntamos es si recaeen virtud de la confirmación con conocimientocier to.

4 . D I V I S I Ó N D E L A R E V O C A C I Ó N E N P R I V A D AO PER SONAL, Y DE DEREC H O COMÚN Y OR DINA-RIO.—Sobre esto, juzgo que se debe hacer unanueva división de la revocación del privilegioen privada o personal, y de derecho común yordinario.

Acerca de la primera digo que la confirma-

ción del privilegio alcanza a ella cuando se ponede una manera expresa y formal la fórmula co nconocimiento cierto o con plenitud de poder,pues en ep e caso valen perfectamente las razo-

nes que se han aducido.En cambio, si no se pone expresamente el

conocimiento cier to sino que hay que deducir lode lo expuesto en el indulto, no bastará que seexponga la forma del privilegio confirmado sino se hace mención de su revocación o no seañade la cláusula No obstante, sea en generalacerca de todos los defectos, etc., sea en par-ticular acerca de la revocación; en otro caso, noserá una confirmación con conocimiento ciertoen cuanto a esta circunstancia o revocación,dado que, siendo ésta como es privada, pertene-ce al hecho o al derecho privado, el cual —se-

g ú n e l L I B R O 6. ° D E L A S D E C R E T A L E S — s e p r e -sume que el pr íncipe desconoce; luego se nece-sita el conocimiento de la revocación para que,a pesar de ella, el privilegio quede restablecido.

En cambio, cuando no se pone expresamenteel conocimiento cier to sino que se lo ha de dedu-cir de la exposición, la confirmación no alcanzaa más que lo que puede deducirse de la exposi-ción; ahora bien, el defecto de la revocación nose deduce de la exposición si no se hace men-ción de él o si no se añade la cláusula No obs-tante que lo supla; luego tampoco entonces laconfirmación con conocimiento cierto alcanzaráa este efecto. Y esto vale lo mismo para cuandola revocación la ha hecho un superior que paracuando se ha l legado a ella por renuncia expre-sa o tácita.

5 . S i E L PR ÍN C IPE C ON FIR MA C O N C ON OC I-

M I E N T O CIERTO UN PRIVILEGIO REVOCADO POREL DE RE CH O COM ÚN, SES JUZGA QUE LO RES-TABLECE, PUES SE PRESUM E QUE NO DESCONOCEEL DEREC H O COM ÚN. L A ESPECIE DEROGA ALGÉNERO M ÁS BIEN QUE AL CONTRARIO. O tr acosa parece ser cuando la revocación ha sidohecha por el derecho común; y ello por el argu-mento contrar io, a saber , que se presume queel pr íncipe no desconoce el derecho común —se-

gún el dicho cap. 1.°—, y por tanto, si confir-ma con conocimiento cier to un privilegio revo-cado por el derecho común, se juzga que lo res-tablece.

Pero en esto suele añadirse una restr iccióndistinguiendo entre derecho común ordinario yderecho de un Concil io general: t ratándose delprimero, deberá observarse la regla que se had ad o ; en cambio, t ratándose del segundo, seránecesario hacer especial mención mediante lacláusula No obstante la revocación de tal Conci-lio o al menos de un Concil io general en común,pues a un Concilio general no se lo deroga sino es con una cláusula expresa, según la reglageneral de los juristas a los cuales cité antes enel libro 6.°




Pero —según dije entonces— esa opinión engeneral es incierta, y tratándose de los privile-gios en particular , F E L I N O enseña lo contrario.

C o n to d o , sea lo que sea de otros casos o res-criptos, en los términos en que ahora hablamosparece completamente verdadera, a saber, cuan-do los privilegios en general únicamente se con-firman con conocimiento cierto, pues no es ve-risímil que por una confirmación tan confusa ycomún se derogue una disposición de un Conci-lio general que revoque en particular algunosde los dichos privilegios.

En efecto, la regla es más bien que la especiederoga al género y no al contrario; luego a ellahay que atenerse, sobre todo tratándose de laautor idad de un Concilio general.

P o r eso juzgo que au n qu e Gr e go r io X I I I ySixto V no hubiesen añadido la excepción delos privilegios contrarios al Concilio Tridenti-no , una confirmación general no hubiese bastadopara renovar los . Es to es lo que —en úl t imotérmino— viene a reconocer M A N U E L R O D R Í -GUEZ.

Sin embargo, no veo cómo con esta doctrinapueda mantenerse en pie la otra que él aceptacon la SUMA DE R O S E L L I de que con una confir-mación general así de los privilegios de los Me-nores con conocimiento cierto, quedó revocadala Clementina Dudum en cuanto a la cuarta fu-neral, s iendo también como es esa una constitu-ción de un Concilio general y además directa-mente contraria a tal privilegio y no habiéndo-sela revocado en particular .

P o r eso juzgo que la verdad es la contrariasi por otro camino no consta la particular re-vocación del Concilio, como aparecerá más claropo r el úl t imo punto de este capítulo.

6. LA E X C E P C I Ó N A Ñ A D I D A PO R G R E G O -R IO X I I I Y S I X T O V.—Preguntará a lguno quepo r qué G r e g o r i o X I I I y Sixto V añadieronaquella excepción si su confirmación hubierade entenderse prescindiendo de ella. /

Responde R O D R Í G U E Z que la añadieron para

confirmar la regla contraria, es decir, para quese entendiese que quedaban confirmados todoslos otros privilegios contrarios a los otros Con-cilios generales: ¡también decimos que aunqueen la concesión general del poder para absolverno entren los casos reservados, pero si en esaconcesión general se añade la excepción de uncaso reservado, se entiende que se conceden losotros! Y aunque antes hayamos dicho que porla confirmación en forma común no se ratificaningún privilegio, con t o d o , si en esa confirma-ción se añade la excepción de un privilegio porlo demás nulo o revocado, por ese mismo hecho

se entiende que la intención del que confirmaes confirmar todos los otros aunque se hayanperdido o anulado. Así lo enseña BALDO, y da

como razón que la excepción confirma la reglacontraria; y a éste cita y sigue J A S Ó N .

Pero también de esta interpretación dudo

mucho, pues de ella se sigue que aquella ex-cepción se añadió para ampliar la confirmación,no para restr ingirla, y que por tan to la confir-mación que dio G r e g o r i o X I I I es mayo r conesa excepción que sin ella; en efecto, con ellasólo exceptúa al Concilio Tridentino y concedelos otros, y en cambio sin ella se entiende quetodos quedan exceptuados; ahora bien, esta con-secuencia parece manifiestamente absurda y con-traria a la intención de los Papas , como mani-fiestamente piensa también el mismo R O D R Í -GUEZ.

7. V E R D A D E R A E X P L I C A C I Ó N DE PO R QUÉ SE

AÑADIÓ AQUELLA CLÁUSULA. Pues bien, d igoque el Papa añadió aquella excepción porquequiso que fuese más cierta y no quedara sujetasólo a las reglas generales, las cuales son incier-ta s y están expuestas a opiniones.

Quiso también el Papa mo s t r a r en particularsu voluntad sobre la firmeza de los decretos delConcilio Tridentino, de forma que quedasen ex-ceptuados no sólo en general como los o t r o s ,sino también de una manera particular .

Es to —según la G L O S A — es usual en el de-recho, y un ejemplo e indicio muy bueno deello lo hay en cierta confirmación de privilegiosque el mismo Gregor io XIII concedió a los clé-rigos regulares Ministros de los Enfermos: pri-mero dice que confirma los privilegios a losque no afecta ninguna revocación, y sin embargoañade ni son contrarios a los decretos del Conci-lio Tridentino. Es manifiesto que por las pri-meras palabras generales se exceptúan tambiénlos privilegios revocados en el Concilio Triden-tino, y sin embargo se añade la excepción par-ticular del Concilio Tridentino para inculcar enparticular su naturaleza y su observancia.

Esta solución puede confirmarse con la doctri-na —bastante admit ida— de los Canonistas deque, aunque la excepción confirme la regla con-

traria, pero no la amplía de manera que alcancea los casos que estaban ya exceptuados por otraley igual. Esta regla la t raen N I C O L Á S DE TU-

D E S C H I S , P E D R O DE A N C H AR A ÑO , y largamenteF E L I N O , que cita a B A R T O L O , B A L D O , O L D R A Dy otros más.

Y aunque tal vez tampoco esta doctrina seacierta ni infalible —porque todo depende de laintención del que concede, confirma o dispo-ne—, sin embargo, por la naturaleza de la ex-cepción, creo que es verdad que no amplía ladisposición hasta aquello que estaba ya excep-tuado de tales palabras sea por el derecho sea

po r la naturaleza de la cosa, puesto que no sepone para eso sino para limitar expresamente ladisposición.



Cap. XIX. Algunos problemas sobre la confirmación de los privilegios 951

P o r eso, si alguna vez parece que tiene unefecto mayor, es o po r qu e las palabras son dede suyo generales y en rigor suficientes para

abarcar todos los casos, los cuales por la excep-ción se confirman más, o porque por el uso ypo r las circunstancias consta que tal es la in-tención del que da la disposición; ahora bien,ninguna de esas dos cosas encuentro en el pre-sente caso, y por otra parte la cosa es gravísima.P o r eso, para mí no es creíble que una amplia-ción tan general se haga de esa manera indirectacon sólo añadir la excepción del Concilio Tri-dentino, señalándose como se señala otra razónsuficiente de esa expresión.

8. LA C O N F I R M A C I Ó N DADA A UN LUGAR O

R E L I G I Ó N ¿SE E N T I E N D E C O M O DADA T A M B I ÉNA O T R O S LUGARES O R E L I G I O N E S ? D O B L E SEN-

TIDO DEL PROBLEMA.—El segundo problemapuede ser si la confirmación de privilegios conconocimiento cierto dada a una religión o lugar,se comunica a otros lugares o religiones que tie-nen comunión de privilegios con el pr imero , yconsiguientemente si al confirmarse v. g. los pri-vilegios de la Compañía , se confirman los privi-legios de todas las otras religiones que tienencomunión de privilegios con la Compañía .

La razón para dudar es que al aumentar elprivilegio a cuya imitación se concedió otroprivilegio, no aumenta éste; luego de la mismamanera , al confirmarse el uno, no se confirma

el otro, pues la razón es la misma. Luego al ha-cerse la confirmación de privilegios —digámos-lo así— en la primera fuente de la concesión,n o se sigue que se confirmen los que comunicancon ella, pues también en esto parece que larazón es la misma.

Pe r o en contra de esto está que la confirma-ción es una gracia; luego si se hace a uno, secomunica a los otros a quienes se comunican lasgracias de aquél.

Respondo que el sentido del problema puedeser doble. Uno, si al confirmarse los privilegiosrespecto de la religión a quien pr imero se ha-

bían concedido, por ese mismo hecho se juzgaque esos privilegios se confirman para todas lasreligiones a quienes se comunicaron antes de laconfirmación y después de la concesión. Y o t r o ,si la confirmación concedida a una religión encuanto a sus privilegios, por ese mismo hechose juzga hecha a otra en cuanto a los suyos—aunque sean distintos— por razón de la co-municación general en los privilegios que tienenya las otras religiones.

9. S O B R E EL P R I M E R SENTIDO.—Acerca del

primer sentido es preciso mirar si la comunica-ción de privilegios fue sólo de los ya concedi-dos, o de los concedidos y de los que se conce-diesen.

E n el primer caso la respuesta debe ser nega-tiva, pues esto es lo que prueba la razón para

dudar que se ha puesto : en efecto, hablandoen sentido formal y de suyo, al confirmarse elprivilegio que sirvió de modelo no se confirma

el concedido a su imitación, porque no fue mo-delo como confirmado sino sólo como concedi-do ; además, el privilegio de imitación, de suyono mira al estado que después tendrá el modelosino al que t iene cuando se concede el o t r o a suimitación. Por consiguiente también al revés:aunque se confirme el privilegio de imitación, laconfirmación no afectará al modelo .

Y esto juzgo que es verdad tanto si la con-firmación se da con conocimiento cierto comosi se da en forma común, pues la razón cabeigual para las dos.

Y por la misma razón, si la comunicación fue

sólodel

privilegio concedido,no

alcanzaa la

confirmación posterior, pues ésta todavía noexistía cuando se hizo la comunicación, y la co-municación que se hizo no fue —por h ipóte-sis— de cosas futuras.

10. C O M U N I C A C I Ó N CON C O N O C I M I E N T OC I E R T O DE P R I V I L E G I O S YA CONCEDIDOS Y POR

CONCEDER.—En cambio, si la comunicación quese hizo fue de los privilegios ya concedidos y delos que se concediesen, y esa comunicación sehizo con conocimiento cierto, manifiestamentealcanza a todos a los que se hizo tal comunica-ción, porque esa comunicación —según se hadicho— equivale a una concesión del privilegio

y por eso se la puede tener por un privilegio ypo r una nueva gracia; ahora bien, por esa comu-nicación —por hipótesis— se comunican tam-bién los privilegios futuros y por conceder; lue-go también esta confirmación se comunica encuanto al uso y disfrute de los privilegios quese confirman.

Esta es la solución que por ese argumento daM A N D O S I , solución que sin embargo no admitetratándose de la confirmación en forma común.Acerca de ésta sencillamente niega que se comu-nique, tanto si la comunicación es de privilegiosyá concedidos como de privilegios por conceder.

La única razón por que se mueve es que, alrevocarse el privilegio modelo, no se revoca elprivilegio que se dio a imitación suya; luegotampoco se confirma al confirmarse él. Pero estarazón vale únicamente en el primer sentido, asaber, de suyo y prescindiendo de toda comuni-cación posterior.

Más fuerza —aparentemente— tiene esta otrarazón: que la comunicación en forma común noequivale a una concesión y por tan to no cuentacomo privilegio, y en consecuencia no se comu-nica por la comunicación de privilegios, inclusod e los" que están por conceder.

Pero tampoco esta razón convence,y por eso

tengo por más probable que tal comunicaciónalcanza también a la confirmación en forma co-mún, sobre todo cuando la comunicación es no




sólo de los privilegios sino también de todos losfavores, gracias a indulgencias, como suele ha-cerse en general en los indultos de los Mendi-cantes, en nuestras bulas y en otros documentos

de que trata ampliamente R O D R Í G U E Z .En efecto, la confirmación —aun la dada en

forma común— es un favor , un indulto y unbeneficio, y consiguientemente es una gracia;luego también la alcanza la comunicación de losfavores que se concedan.

Más aún, aunque se haya hecho nombrandoúnicamente los privilegios ya concedidos y losque se concedan, a mí me parece que se comu-nica; sea porque toda gracia y beneficio de unpríncipe se puede llamar privÜegio al menos ensentido amplio —según dije al pr incipio, y se-gún enseña B A L D O co n J U A N D E A N D R É S , y ot ros

más que cita MANDOSI— y los privilegios de lospríncipes se han de interpretar ampliamente; seaporque la confirmación no t iene —digámosloasí— consistencia propia sino que se adhierea un privilegio ya concedido y en cuanto puedele da mayor firmeza y estabilidad; ahora bien,por la comunicación de privilegios que alcanzano sólo a los privilegios ya concedidos sino tam-bién a los que se conceden, ese privilegio se co-munica no sólo en cuanto a la si tuación en quese encuentra en el t iempo en que se hace la co-municación, sino también a la que puede tenerpor una nueva confirmación; luego tambiénésta se comunica después aunque se dé sólo enforma común.

1 1 . S E GU N DO S E N T ID O D E L B R O B L E M A . —Resta hablar del otro sentido del problema quese ha puesto antes y que toca M A N D O S I . E st eafirma en absoluto que cuando se confirman losprivilegios de una religión, se confirman tam-bién los privilegios propios de otra religión quetenga comunicación de privilegios con la pri-mera .

La razón de ello es que, de no ser así, las dosreligiones no quedarían iguales en los privile-gios, lo cual es contrar io a la intención del Papaal conceder la comunicación.

Esto puede confirmarse —en primer lugar—diciendo que la confirmación —sobre todo sise da con conocimiento cier to— es un privile-gio; luego si se da a una religión, pasa a la otrapor comunicación; luego pasa proporcionalmen-te , es decir, para confirmar los privilegios pro-pios de la religión a la que se le hace la comu-nicación aunque sean dist intos.

Esta consecuencia se prueba —según lo dichoantes— por cierta declaración pontificia de quelos privilegios dados a una religión y comunica-dos a otra, deben aplicarse proporcionalmentey no a la letra: en efecto, si el privilegio con-

cede un favor para tal festividad o santo de laprimera religión, a la otra religión debe aplicarse

para otra f iesta o santo suyo, y así en otrascosas; luego lo mismo en nuestro caso: si a unareligión se le da una confirmación de sus privi-legios con conocimiento cierto y esa confirma-

ción se comunica a otra religión, se entiendeque se aplica a sus privilegios proporcional-mente .

1 2. L A O P I N I Ó N A N T E R I O R E S P R O B A B L E ,PERO MÁS PROBABLE SU CONTRARIA. E st a Opi-nión quizá es probable, pero a mí la contrar iame parece r igurosamente verdadera.

En primer lugar , si una religión comunica aotra los privilegios concedidos anter iormentepero no los que se concedan en adelante, es claroque la confirmación poster ior no se comunica,puesto que no es un privilegio concedido ya sinopor conceder; y con más razón consta esto por

lo dicho en el punto anter ior . Ni el autor citadonegar ía esto —según creo—, por más que sobreeste problema no habla tan claro como sobreel anter ior .

En segundo lugar , aunque la comunicaciónalcance a los privilegios futuros, creo que nolos alcanza de esa manera, pues lo único quepretende el Papa es confirmar v. g. los privile-gios de los Menores; luego no confirma los pri-vilegios propios de los Dominicos: en otro casoconfirmaría más privilegios que los que preten-día confirmar. Y esta razón vale sobre todo tra-tándose de la confirmación con conocimientocier to , porque el Papa no t iene —o se presumeque no t iene— conocimiento de los otros privi-legios, sino sólo de lo^ que confirma con eseconocimiento directa y expresamente; luego esaconfirmación no puede pasar por comunicacióna otros privilegios dist intos.

Ni es igual a este el caso del cual se tomaba elargumento en contra. En aquel caso la propor-ción se considera por parte de la materia en eluso de los privilegios, y no hay ampliación dela comunicación sino interpretación acerca delmodo como debe aplicarse a la materia y al usodel mismo privilegio, interpretación que se tomóde la declaración del Papa mismo y que podríadeducirse de la materia misma y de las circuns-tancias, pues un mismo privilegio, al aplicarsea dist intas personas, debe adaptarse a cada unaconforme a su manera de ser : de no hacerseasí, sería inútil y desproporcionado a las doso a una de ellas. Todo lo que aduce M A N D O S Isólo sirve para confirmar esto.

En cambio en nuestro caso no habría sólo in-terpretación sino ampliación de la confirmaciónpontificia a más privilegios que los que entranen la intención o mente del Papa.

13 . Tampoco puede decirse que, supuesta lacomunicación, el Papa que confirma tenga esa

intención virtual, o al menos que la ampliaciónse siga de la intención y eficacia del primer



Cap. XX. Renovación del privilegio 953

Papa que concedió la comunicación. Esto —re-pito— no puede decirse, pues la concesión deambos Papas tiene su efecto completo prescin-diendo de tal ampliación.

Lo explico de la siguiente manera. Cuandoel Papa confirma los privilegios v. g. de losMenores, esa confirmación se comunica a losPredicadores —digámoslo así— formalmente,es decir, en cuanto que versa acerca de los mis-mos privilegios de los Menores, pues esos pri-vilegios —como consta por lo dicho— se comu-nican a los Predicadores no sólo como eranantes sino también en cuanto que han quedadoconfirmados, dado que, por la comunicación,aquellos privilegios como que fueron hechospropios de esa religión y su confirmación estambién un privilegio que se le comunica.

Luego esa comunicación no puede tener tam-bién el otro efecto de confirmar los privilegiospropios de los Predicadores: lo primero, porquecon el primer efecto se ha cumplido la intenciónde ambos Papas y ninguno de los dos habló ex-presamente ni pretendió el otro efecto; y lo se-gundo, porque, en otro caso, la confirmación sele comunicaría a tal religión dos veces, una res-pecto de los privilegios comunicados anterior-mente, y otra respecto de los propios, cosa ajenaa la razón y sin ninguna base en la voluntad delos Papas.

Otra cosa sucede en el otro caso que se haaducido, pues cuando se comunica el privilegio

de la fiesta de algún santo propio, de tal ma-nera se aplica a una religión para el santo de lamisma orden que no se comunica en cuanto alsanto de la otra orden, y así se salva la única—llamémosla así— comunicación formal, aun-que en la materia se observe únicamente pro-porción.

14. C U A N D O SE C O N F I R M A N T O D O S LOS PRI-

V I L E G I O S DE UNA RELIGIÓN TANTO LOS PRO-

P I O S C O M O LOS COMUNICADOS EN CONSE-CUENCIA SE C O N F I R M A N LOS P R I V I L E G I O S DE LA

O T R A R E L I G I Ó N EN C U A N T O H E C H O S C O M U N E SP OR LACOMUNICACIÓN.—Tampoco es necesario

ese efecto para salvar la igualdad entre esas re-ligiones, pues la igualdad se salva suficiente-mente por el hecho de que, así como los pri-vilegios quedan confirmados para una de lasreligiones, también quedan confirmados para laotra; y al revés, así como los privilegios propiosv. g. de los Predicadores no quedan confirma-dos en virtud de la confirmación dada a losMenores, así tampoco se comunicarán a los Me-nores los privilegios de los Predicadores encuanto confirmados sino tal como eran y secomunicaban antes.

En conformidad con esto puede limitarse estanuestra opinión en el sentido de que no valgapara cuando por un indulto se le confirman auna religión todos sus privilegios, tanto los pro-

pios como los comunicados, pues entonces enconsecuencia se confirman los privilegios de laotra religión, pero no en cuanto privilegios deella sino en cuanto que por la comunicación fue-

ron hechos de ella: en efecto, también la prime-ra religión tiene —por hipótesis— comunicacióncon la otra en cuanto a las gracias futuras; luegopor la comunicación sus privilegios quedaránconfirmados —digámoslo así— por redundan-cia de la confirmación general concedida a laotra religión, como verá fácilmente quien loconsidere.

CAPITULOXX

LA I N N O V A C I Ó N ¿ C O N F I R M A EL P R I V I L E G I O ,O C O N C E D E LA G R A C I A ?

1. ¿ Q U É A Ñ A D E LA INNOVACIÓN A LA CON-

F I R M A C I Ó N ? — D I F I C U L T A D E S S O B R E LA RES-

PUESTA DEL P A P A . — S u e l e n los Papas a vecesconfirmar sencillamente los privilegios sin aña-dir más; otras veces, no contentos con la pala-bra confirmar, añaden confirmamos e innova-

mos, y a veces añaden todavía y de nuevo con-

cedemos. Así lo hizo P A U L O V en la confirma-ción de los privilegios de la Compañía; y lomismo se encuentra muchas veces en las confir-maciones de los Medicantes; estos documentosse citan en el Suplemento, conces. 191, y enMonum. Min. conces. 343.

Pues bien, se duda sobre la diferencia exis-tente entre el verbo innovar y el verbo confir-

mar y sobre lo que le añade.^Esta duda la propusieron los Hermanos Me-

nores a JULIO II en orden a interpretar ciertaconfirmación de sus privilegios que les habíahecho SIXTO IV con la adición y de nuevo con-

cedemos: preguntaban si por esas palabras que-daban restablecidos o se concedían de nuevo in-cluso los privilegios revocados anteriormente.Respondió el Papa J U L I O II que por aquellaspalabras únicamente se habían confirmado losprivilegios concedidos a la orden y nunca revo-

cados. Así se habla en la bula In militantis Ec-clesiae agro del año 1504 y en el libro Monum.

Minor., y lo cita M A N U E L R O D R Í G U E Z .

Pero esa respuesta tiene su dificultad: lo pri-mero, porque parece contraria a la fuerza y sen-tido propio de las palabras, sobre todo de laspalabras y de nuevo concedemos; lo segundo,porque entonces esa añadidura parece inútil,dado que ese efecto lo había producido ya lamera confirmación, no sólo la dada con conoci-miento cierto sino también la dada en formacomún, como aparece por lo dicho; lo tercero,porque de ahí se sigue que por esas palabras seconcede menos que por la confirmación con co-nocimiento cierto, puesto que por ésta —segúnse ha dicho— se restablecen los privilegios re-



Cap. XX. Renovación delprivilegio 953

Papa que concedió la comunicación. Esto —re-pito— no puede decirse, pues la concesión deambos Papas tiene su efecto completo prescin-diendo de tal ampliación.

Lo explico de la siguiente manera. Cuandoel Papa confirma los privilegios v. g. de losMenores, esa confirmación se comunica a losPredicadores —digámoslo así— formalmente,es decir, en cuanto que versa acerca de los mis-mos privilegios de los Menores, pues esos pri-vilegios —como consta por lo dicho— se comu-nican a los Predicadores no sólo como eranantes sino también en cuanto que han quedadoconfirmados, dado que, por la comunicación,aquellos privilegios como que fueron hechospropios de esa religión y su confirmación estambién un privilegio que se le comunica.

Luego esa comunicación no puede tener tam-bién el otro efecto de confirmar los privilegiospropios de los Predicadores: lo primero, porquecon el primer efecto se ha cumplido la intenciónde ambos Papas y ninguno de los dos habló ex-presamente ni pretendió el otro efecto; y lo se-gundo, porque, en otro caso, la confirmación sele comunicaría a tal religión dos veces, una res-pecto de los privilegios comunicados anterior-mente, y otra respecto de los propios, cosa ajenaa la razón y sin ninguna base en la voluntad delos Papas.

Otra cosa sucede en el otro caso que se haaducido, pues cuando se comunica el privilegio

de la fiesta de algún santo propio, de tal ma-nera se aplica a una religión para el santo de lamisma orden que no se comunica en cuanto alsanto de la otra orden, y así se salva la única—llamémosla así— comunicación formal, aun-que en la materia se observe únicamente pro-porción.

14. C U A N D O SE C O N F I R M A N T O D O S LOS PRI-

V I L E G I O S DE UNA RELIGIÓN TANTO LOS PRO-

P I O S C O M O LOS C O M U N I C A D O S E N C O N S E -C U E N C I A SE C O N F I R M A N LOS P R I V I L E G I O S DE LA

O T R A R E L I G I Ó N EN C U AN TO H E C H O S C O M UN E SPO R LAC O M U N I C A C I Ó N . — T a m p o c o es necesario

ese efecto para salvar la igualdad entre esas re-ligiones, pues la igualdad se salva suficiente-mente por el hecho de que, así como los pri-vilegios quedan confirmados para una de lasreligiones, también quedan confirmados para laotra; y al revés, así como los privilegios propiosv. g. de los Predicadores no quedan confirma-dos en virtud de la confirmación dada a losMenores, así tampoco se comunicarán a los Me-nores los privilegios de los Predicadores encuanto confirmados sino tal como eran y secomunicaban antes.

En conformidad con esto puede limitarse estanuestra opinión en el sentido de que no valgapara cuando por un indulto se le confirman auna religión todos sus privilegios, tanto los pro-

pios como los comunicados, pues entonces enconsecuencia se confirman los privilegios de laotra religión, pero no en cuanto privilegios deella sino en cuanto que por la comunicación fue-

ron hechos de ella: en efecto, también la prime-ra religión tiene —por hipótesis— comunicacióncon la otra en cuanto a las gracias futuras; luegopor la comunicación sus privilegios quedaránconfirmados —digámoslo así— por redundan-cia de la confirmación general concedida a laotra religión, como verá fácilmente quien loconsidere.

CAPITULOXX

LA I N N O V A C I Ó N ¿ C O N F I R M A EL P R I V I L E G I O ,O C O N C E D E LA G R A C I A ?

1. ¿ Q U É A Ñ A D E LA I N N O V A C I Ó N A LA CON-

F I R M A C I Ó N ? — D I F I C U L T A D E S S O B R E LA RES-

P U E S T A DEL P A P A . — S u e l e n los Papas a vecesconfirmar sencillamente los privilegios sin aña-dir más; otras veces, no contentos con la pala-bra confirmar, añaden confirmamos e innova-

mos , y a veces añaden todavía y de nuevo con-

cedemos. Así lo hizo P A U L O V en la confirma-ción de los privilegios de la Compañía; y lomismo se encuentra muchas veces en las confir-maciones de los Medicantes; estos documentosse citan en el Suplemento, conces. 191, y enMonum. Min. conces. 343.

Pues bien, se duda sobre la diferencia exis-tente entre el verbo innovar y el verbo confir-

mar y sobre lo que le añade.^Esta duda la propusieron los Hermanos Me-

nores a J U L I O II en orden a interpretar ciertaconfirmación de sus privilegios que les habíahecho S I X T O IV con la adición y de nuevo con-

cedemos: preguntaban si por esas palabras que-daban restablecidos o se concedían de nuevo in-cluso los privilegios revocados anteriormente.Respondió el Papa J U L I O II que por aquellaspalabras únicamente se habían confirmado losprivilegios concedidos a la orden y nunca revo-

cados. Así se habla en la bula In militantis Ec-clesiae agro del año 1504 y en el libro Monum.

Minor., y lo cita M A N U E L R O D R Í G U E Z .

Pero esa respuesta tiene su dificultad: lo pri-mero, porque parece contraria a la fuerza y sen-tido propio de las palabras, sobre todo de laspalabras y de nuevo concedemos; lo segundo,porque entonces esa añadidura parece inútil,dado que ese efecto lo había producido ya lamera confirmación, no sólo la dada con conoci-miento cierto sino también la dada en formacomún, como aparece por lo dicho; lo tercero,porque de ahí se sigue que por esas palabras seconcede menos que por la confirmación con co-nocimiento cierto, puesto que por ésta —segúnse ha dicho— se restablecen los privilegios re-




vocados, cosa que se niega realicen las dichasp a l a b r a s .

2 . L A I N N O V A C I Ó N E N F O R M A C O M Ú N N OR E S T A B L E C E L O S P R I V I L E G I O S R E V O C A D O S N I D AUN N U E V O D E R E C H O S IN O S ÓL O IN N U EV A E LA N T I G U O . — R e s p o n d o que, as í com o la conf i r -mación se divide en confirmación en forma co-m ún y conf i rm ación con conocim iento c ier to ,también la innovación puede dividirse así , puesla raz ón es l a m ism a y el Papa puede hacer lae n a m b a s f o r m a s .

Supuesta esta división y aplicándola en co-r respondencia con la conf i rm ación, en pr im erlugar parece que se debe decir que cuando lainnovación es en form a com ún, no res tablecelos privilegios revocados o de cualquier mane-ra perdidos , ni da un nuevo derecho , s ino sóloinnueva el ant iguo .

En prueba de esta tesis suelen aducirse los

siguientes textos jurídicos. El cap. Ex parte enel que se dice Hemos juzgado que se debía in-novar el privilegio, etc . , pero de tal manera quepor su innovación no aumenten los derechos dela iglesia .

Pero por es tas palabras se podr ía argum entaren contra diciendo que s i e l Papa no hubieseañadido pero de tal manera que, etc . innovandode una m anera abso luta , parecer ía conceder underecho nuevo, y eso aun cons tando com o cons-ta por el texto que esa innovación no se hizoc o n c o n o c i m i e n t o c i e r t o .

Pero a es ta evas iva se opone el cap . Quia in-

tentionis en el que de una m anera expresa yabsoluta se dice siendo así que la innovación nida un nuevo derecho ni tam po co sup rime el an-tiguo: por consiguiente, en aquel texto la cláu-sula pero de tal manera que, etc . , no se ponecom o necesar ia para l im i tar e l sent ido de la pa-labra innovar s ino para expl icar lo , o t am bié npara dar la razón de que la innovación se con-cediera tan fácilmente.

L o m i s m o s e h a c e t a m b i é n m a n i f i e s t a m e n t een el cap . Cum dilecta, en el que se añade quepor la innovación no se adquiere un nuevo de-recho sino que se co nserva el antiguo .

Así que, tratándose de esos pasajes, esta opi-nión es frecuente.3 . D O B L E S E N T ID O D E L T É R M I N O privile-

gio.— Co n todo , acerca de es tos textos , hay quetener en cuenta que el término privilegio p u e d etom arse en dos sent idos : uno , por e l derechom ism o o gracia concedida por e l p r íncipe, a l am anera com o def inim os el p r ivi legio a l p r inci -p io de es te t ra tado; o t ro , por e l ins t rum entoauténtico en que se contiene la concesión y sucredencial o p rueba. ¡Tam bié n el té rm ino con-trato unas veces suele significar el pacto mismoy o t ras su ins t rum ento auté nt ico , com o am pl ia-m ente expl ica T I R A Q U E A U ! E s t o c o n s t a p o r e l

uso, lo mismo tratándose del privilegio que delc o n t r a t o .

Pues bien, también la innovación del privile-

gio unas veces se refiere sólo al instrumento— pues ta l vez con el tiem po se gas ta y po r esose concede su innovación— , y o t ras veces pue-de refer i rse a l a cosa m ism a, y un derecho con-cedido ant iguam ente, despué s se innueva.

En el p r im er sent ido , es c laro que la innova-ción del privilegio no da un derecho nuevo, yeste es el sentido en que manifiestamente ha-bla e l dicho cap . Cum dilecta, c o m o a p a r e c e p o rlas palabras Los dichos priv ilegios, como si sehub iesen gas tado por e l mucho t iempo por ha-berse escrito no en pergam ino sino en pa pel ,nos ha parecido innovar. Y en el m ism o sent i -do hablan los o t ros textos .

Así que innovar un privilegio en este senti-do no es m á s que del ant iguo ins t rum ento co-piar un nuevo instrumento del privilegio anti-guo que tenga la m ism a autor idad del p r íncipe,según el cap. últ . de Fide instr.; p o r t a n t o , n o

puede dar un nuevo derecho , pues to que el de-recho contenido en var ios ins t rum entos no esdis t into ni m ayor en uno que en o t ro .

M á s a ú n , c o m o m u y b i e n d i c e N I C O L Á S D ET U D E S C H I S , tal innovación no confirma en sím ism o el derecho contenido en el p r ivi legio ,pues no le añade fuerza ni valor, aunque conrelación a nosotros sí lo confirma de alguna ma-nera, pues su prueba se hace más fácil y másduradera .

En este senitdo también se dice que la inno-vación conserva el privilegio, ya que al perder-se o gastarse el instrumento se pierde el dere-

cho — al m enos en el fuero externo — s i no losustituye la prescripción, y, por tanto, por larenovación del privilegio en cierto modo se con-serva el derecho que en él se contiene.

4 . P U E D E R E N O V A R S E E L I N S T RU M E N T O S INQU E S E R E N U E V E E I N C L U S O S I N Q U E S E C O N F I R -ME E L D E R E C H O . — P o r eso, ninguna dificultadtenemos acerca de esa clase de innovación, nies de el la de la que pr incipalm ente hablam os ,s ino de cuando se innueva el derecho m ism o yno el ins t rum ento que lo cont iene.

De es ta c lase de innovación parece que hablanlos Papas cuando dicen que innuevan los pri-

vilegios.Lo pr im ero , porque dicen que la innovaciónla hacen de la m ism a m anera que la conf i rm a-ción; ahora bien, no conf i rm an los ins t rum entossino las gracias que en ellos se contienen; luegoesas gracias son las que innuevan.

Lo segundo, porque no conceden perm isopara renovar o cop iar de nuevo los ant iguosinstrumentos, ni son las copias las que aprue-ban, s ino que lo que innuevan son — po r decir-lo as í— los m ism o s pr ivi legios form a les .

Y sobre todo, porque muchas veces dicen ex-presam ente que conceden de nuevo ta les pr ivi -legios; ahora bien, conceder un privilegio noes conceder un ins t rum ento s ino dar un derechopar t icular .

Pues bien, de esta innovación no se prueba



Cap . XX. Renova ción del privilegio 955

suficientemente por los textos ci tados que noconceda ningún derecho, pues esta innovaciónno es como l a innovación de que hablan esostextos , s ino d is t in ta — co m o co nsta po r lo d i-

c h o — , y no es lógico el paso de una cosa aot r a d is t in ta .Sobr e todo que esas dos cosas no van nece-

sar iamente unidas: puede muy bien innovar seel instrum ento sin que se renueve e incluso sinque se confirme.el derecho, según se ha dicho;y al revés, podría innovarse el derecho sin con-cederse la innovación del antiguo instrumento.

Por ot r a par te , innovación par ece ser lo mis-mo que r enovación . A hor a b ien , r enovación esel restablecimiento de una cosa ya destruida oterminada, en lo cual se diferencia de la pró-rroga, que es la continuación o prolongación deuna cosa que todavía dura, según las leyes Se detsi y Dies de l D I G E S T O con los comentar iosde la G L O S A y de los doctor es , y ampl iamenteT I R A Q U E A U y la G L O S A . Luego l a innovacióndel privilegio, en virtud de las fórmulas, es larestauración de un privilegio perdido. Luegosiempre t iene este efecto, tanto si se hace conconocimiento c ier to como si no, puesto que e lprivilegio produce su efecto a la letra dentrodel sent ido pr opio de l as pa labr as .

5 . N U N C A O C A S I N U NC A S E H A C E L A IN N O -V A C I Ó N DE PRIVILEGIOS SIN CONFIRMARLOS CONCO N O CIM IEN TO CIER TO ; PO R ES O LA IN N O V A -C I Ó N M I S M A S E H A C E T A M B I É N C O N C O N O C I -

MIENTO C I E R T O . — C o n t o d o , s i acaso la innova-c i ó n d e l p r i v i l e g i o — e n c u a n t o a l d e r e c h om ism o y la gr ac ia— no se hace con co nocimien-to cierto sino en form a c om ún, la tesis es ciertay admi t ida .

D i g o s i acaso , por que no par ece que l a inno-vación sea muy usual en el sentido explicado.En efecto, en las bulas pontif icias de las rel i-g iones — al m enos en las que yo he v isto— lainnovación de privilegios nunca se hace sin con-f i r mación con conocimiento c ier to , y , por con-siguiente, la innovación misma se hace con co-nocimiento c ier to Y ta l vez sucede lo mismo

con ot r os indul tos , per o a mí no puede cons-tar me que s iempr e se haga así , pues t ampocoes imposible que la innovación se añada a unaconf i r mación dada sólo en f or ma común, cosaque — según decía— depende de la voluntadd e l P a p a .

Esto supuesto, la tesis se prueba por la inter-pr e tac ión de J u l io I I que se ha aducido an tes:esa interpretación supone manifiestamente quesola la palabra innovar o — l o q u e es m á s — lafrase conceder de nuevo no bastan par a r esta-blecer un privilegio revocado o perdido; luegoes preciso que en algún caso esto pueda ser r i-gur osamente ver dader o; luego ante todo lo ser ácuando t a l innovación se haga en f or ma comúny sin examinar ni conocer la cosa.

P u e d e p r o b a r s e — e n s e g un d o l ug a r — p o r laigualdad de la razón: la innovación que resta-blece los pr ivilegios revocados o perdidos equi-vale a una nueva concesión, según seJia dicho

antes sobr e un caso semejante ; ahor a b ien , noes creíble que un Papa que habla en general ysin conocimiento de l a causa , pr e tenda concedernuevos privilegios; luego tampoco es creíble queemplee e l tér mino innovar en ese sentido cuan-do no pr ocede con c iencia c ier ta y con conoci -miento de la causa; luego tal innovación en for-ma común no r establece los pr iv i legios per didosni da un nuevo der echo.

En ter cer lugar , e l sent ido pr opio del tér minoinnovar no fuerza a interpretar que en vir tudde él se haga una nueva concesión del pr ivile-gio, incluso del anteriormente inválido o revo-

cado, pues muchas veces se dice que se renuevalo que per dur a y no ha desapar ecido todavía ,como apar ece no sólo en l as cosas ar t i f i c iosas— p o r e jem plo, en las casas y en cosas par ec i -d a s — , sino t ambién en l as cosas mor a les , comoen el feudo, en la enfiteusis, en la promesa, enel voto , e tc . Por eso l a cosa r enovada no s iem-pr e es d is t in ta de l a an t igua , s ino l a misma de-vuel ta a su estado pr imi t ivo o mejor ada , comoconsta por e l uso común del lenguaje y por e lsent ido pr opio de l a pa l abr a l a t ina .

A sí lo enseñó t ambién N I C O L Á S D E T U D E S -C H I S diciendo que quien pide renovación no

supone caducidad, sino la existencia y el valorde la cosa, y que pide su renovación para queno per ezca de vejez . Y se pr ueba muy bien pore l c a p . Longinquitate y por el cap. 1.° de Pre-cariis con su G L O S A .

Luego l a mer a y común innovación de un pr i -vilegio no es una nueva concesión, sino que úni-camente se or dena a l a conser vación de un pr i -vilegio ya concedido y que perdura.

Pr ueba de l a consecuencia : Ta l r enovación ,no estando hecha con conocimiento de causa n icon ciencia cierta, no se ha de interpretar con'am pl i tud s ino m ás bien est ri c t am ente dentr o

del sent ido pr opio de l as pa labr as , pues en ot r ocaso resultar ía peligrosa y odiosa; luego en vir-tud de su forma no da un nuevo valor al pr ivi-legio s ino que únicamente r enueva e l an t iguo.

6. E F E C T O D E T A L I N N O V A C I Ó N .— S e p re -guntará cuál es el efecto de tal innova ción — ex-plicada, en ese sentido— distinto del de la con-firmación, puesto que si acontece que recaesobre un privilegio inválido o revocado o per-d i d o p o r e l u s o c o n t r a r i o o d e o t r a m a n e r a , n op r o d u c e — l o m i sm o q u e l a c o n f ir m a c i ó n— n in -gún efecto y el lo por fal ta de base; y si se añadea un privilegio válido y que perdura aún en susustancia , a l o sumo cont r ibuye a dar le a lgunafirmeza, lo mismo que se dijo de la confirma-c ión en f or ma común. Por consiguiente , par ece




que no se distinguen en su efecto sino que set r a t a de dos sinónimos empleados par a ponder ar

y expresar la buena voluntad del que h a c e laconcesión.Per o a esa innovación suele atr ibuírsele otro

efecto: que por ella, se cree que automát ica-mente queda r enovado el privilegio en c u a n t oa la pr ueba de la gracia concedida, de f or maque ese nuevo indulto es c o m o el pr imer pr iv i -legio o i n s t r u m e n t o r e n o v a d o , ya que el prín-c i p e no m a n d a ni concede que se renueve elinst r umento, s ino que él m i s m o lo renueva.

Per o esto en real idad no es así si la innova-ción no se h a c e con conocimiento c ier to o —loque es lo m i s m o — si el t e n o r del p r i m e r in-dul to no se inserta en el segundo, pues si nose da ninguna de estas cosas, las fórmulas gene-r a les — sin más pr ueba au tént ica— no b a s t a .

7. LA C O N F I R M A C I Ó N C O M Ú N ES UN R O B U S -T E C I M I E N T O DEUNA COSA PREEXISTENTE Y, PORTANTO, SUPRIME SU DEBILIDAD. O tr o ef ec toindica M A N U E L R O D R Í G U E Z , a saber, que contal innovación se consigue que, par a pr escr ib i ren cont r a del privilegio, se n e c e s i t e c o m p u t a re l t iempo desde el m o m e n t o de la renovación:aunque la pr escr ipc ión cont r ar i a al privilegiohaya comenzado anter ior mente dur ante a lgunosa ñ o s , si no llegó a consumar se , después no po-

d r á c o m p u t a r s e p a r a c o n s u m a r la revocación delprivilegio, sino que ser á pr ec iso comenzar denuevo, dado que la innovación es una devolu-ción al p r i m i t i v o e s t a d o .

C i t a a C Ó R D O B A en el C o m p e d . Min., palabr aAbso lutio quoad seculares, 2 § 15; p e r o en esepasaje no he e n c o n t r a d o n a d a , y en la m i s m ap a l a b r a I § 19, en donde toca esto , habla dela innovación con c o n o c i m i e n t o c i e r t o , y así,t a m b i é n la confirmación con conocimiento c ier -to bastar á de s uy o — c o n f o rm e a lo que se dijoa n t e s — p a r a p r o d u c i r ese m i s m o e f e c t o , y, port a n t o , no puedo atr ibuir este efecto a la innova-

ción más que a la conf i r mación: lo p r i m e r o ,p o r q u e no veo ningún texto ni a u t o r que lodemuest r e ; y lo segundo, por que t ambién la con-f i r mación común es un r obustec imiento de unacosa preexistente y, consiguientemente , supr imet o d a s sus debil idades.

A hor a b ien , ese t i e m p o c o n t r a r i o , m i e n t r a sp u e d e c o m p u t a r se p a r a d e s t ru i r el privilegio, de-bi l i t a mucho su firmeza; luego la confirmaciónsupr imir á esa debil idad; pues bien, ningún autor— a l m e n o s de los que yo he visto— at r ibuyeeste efecto a la confirmación en f o r m a c o m ú n ,ni los textos que hablan de ella favorecen a eso.

A esto se a ñ a d e que si, a p e s a r de la innova-ción, el privilegiado continúa sin interrupción nohaciendo uso del privilegio, es más culpable ypar ece r enunciar más al privilegio.

En conclusión , poco es lo que apr ovecha esainnovación y a p e n a s es nada lo que a ñ a d e a la

conf i r mación común; por eso — s eg ún he dichoya — son r ar as las veces que se hace t r a tándosede privilegios.

8. S E G UN DA T E S I S . — D I F E R E N C I A E N T R EP R Ó R R O G A Y R E N O V A C I Ó N : A Q U É L L A ES DE UNA

C O S A QUE P E R D U R A , É S T A DE UNA C O S A YA CA-

DUCADA.—Hay que decir —en segundo lugar—que lo innovación con conocimiento c ier to dade suyo un der echo nuevo y equivale a unaconcesión, y que, por t an to , puede r establecerun privilegio perdido y con más r azón supr imircualquier desgaste que haya sufrido con el t iem-p o y devolverlo a su p r i m i t i v o e s t a d o .

E s t a es la o p i n i ó n c o m ú n de t o d o s los a u t o -res que cité en el capí tu lo an ter ior . Y lo m i s m opiensa el recién ci tado C Ó R D O B A con J U A N DE

L I G N A N O y N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , y F E L I N O ;y en el Compend io de los Menores dice el com-p i l a d o r que esta fue la opin ión de doct ís imosvar ones de S a l a m a n c a .

Y p u e d e p r o b a r s e con las mismas r azones conq u e a n t e s d e m o s t r a m o s la misma tesis respectode la confirmación con c o n o c i m i e n t o c i e r t o ,p u e s las dos tesis son casi idénticas, y si se di-ferencian en algo, coinciden en las r azones . Pue-de explicarse de la siguiente manera:

E l t é r m i n o renovar, aunque puede emplear set r a tándose de cosas preexistentes, sin e m b a r g o ,en sent ido pr opio puede t ambién r ef er i r se a co-sas perdidas ya p e r o que se suscitan de n u e v o :¡ t ambién la resurrección puede l lamarse reno-vación! Este es el sentido en que in ter pr e to ladiferencia que algunos juristas señalan entrepr ór r oga y renovación diciendo que aquélla esde una cosa que per dur a , ésta de una cosa quey a p a s ó .

En ef ecto , no cr eo que exista verdadera dife-rencia si los dos tér minos se t o m a n en sentido

precisivoe

igualo

exclusivo:en

este sentidoes

falso lo que se dice de la r enovación , como apa-rece por lo d i c h o . En c a m b i o , la diferencia pe*dr á mantener se si el p r i m e r t é r m i n o se t o m aen sentido exclusivo, pero no el segundo, def o r m a que el sentido sea que la pr ór r oga sedice únicamente de una cosa aún no desapar e-cida o antes de que ter mine su t i e m p o , por seruna pr olongación o cont inuación , la cual no pue-de recaer sobre una cosa ya desapar ecida .

N o t i e n e esa l imitación la renovación, sinoque con toda pr opiedad puede deci r se de unacosa ya desaparecida si se restablece, aunqueen ot r o sent ido t ambién se dice de una cosa

preexistente, según prueban los textos an tes ci-t a d o s , el uso y el mismo signif icado del t é r m i n o .

Por consiguiente , cuando se dice que el privi-



C a p . XX. Renovación del privilegio 957

legio se renueva con c o n o c i m i e n to c i e r to , la re-nov ac i ó n se ha de entender de t o d a s las f o r m a sposibles de renovación que pue d an cab e r d e nt ro

del significado propio del t é r m i n o .Prue b a de la conse cue nc i a : Tal re nov ac i ó n,

s i e n d o c o m o es un fav or del p r í n c i p e y d ánd ol oé s t e c o m o lo da con conoc i mi e nt o c i e r t o y, con-siguientemente, con la pl e ni t ud de su p o d e r , seha de i nt e rpre t a r con a m p l i t u d , t a n t o por p a r t ed e la p e r s o n a c o m o por p a r t e de la m i s m a r e n o -vación; luego de suyo t iene el v a l o r de una nue-va concesión o de un restablecimiento del privi-legio si ello es necesario.

La cosa será aún más cierta si las pa l ab rasd e la concesión son y de nuevo concedemos,p u e s no pue d e h ab e r o t ras más claras; luego si

a l m i s m o t i e m p o es con conocimiento cierto,nad a más pue d e d e se arse para que se entiendade este efecto.

9. LA R E S P U E S T A DE J U L I O II ERA MÁS B I E NRESTRICTIVA QUE AMPLIATORIA DE LARENOVA-CIÓN. —A lo de la declaración de Jul i o II res-p o n d e el c o m p i l a d o r de los Me nd i cant e s que ladio de una mane ra ab sol ut a y general por faltade relación: con esto indica que en realidad nofue legítima, y lo m i s m o p i e n s a n t a m b i é n C Ó R -D O B A y R O D R Í G U E Z .

T a m p o c o yo veo qué ot ra cosa pue d a re spon-d e rse , pue st o que, por el t e n o r del i nd ul t o de

Sixto IV, se ve con evidencia que se dio conconocimiento cierto, por pura voluntad, por pro-

pio impulso y para mayor cautela: todas estasfó rmul as se e ncue nt ran formal me nt e a l l í , y ellasd e mue st ran c l a r í s i mame nt e que la intención delP a p a fue hacer vál idos aquellos privi legios fue-ra cual fuera su si tuación anteriormente .

Ah ora b i e n, en la pre g unt a que se le pre se nt óa Jul i o II no se hizo mención alguna de nuevaconcesión con conoc i mi e nt o c i e r t o , s i no só l o deque Sixto IV, al confi rmar los privi legios, losconce d i ó de n u e v o , sin mani fe s t a r ni pre se nt arninguna otra circunstancia o cual idad de la re-

nov ac i ó n, como const a mani f i e s t ame nt e por elt e nor del indulto en Monun. Min.

L u e g o J u l i o II dio la respuesta —en confor-m i d a d con lo que se le h a b ía p r e g u n t a d o — másbien restringiendo que a m p l i a n d o la renovación,y así, confirma nuestra primera tesis y no seo p o n e a e st a se g und a , porq ue la respuesta norecayó sobre su m a t e r i a .

10. UNA C L Á U S U L A U S U A L EN LOS I N D U L T O S :P O R QUÉ SE A Ñ A D E . P R I M E R A R A Z Ó N . S E G U N -DA R A Z Ó N . — O B J E C I Ó N Y RESPUESTA.—Pregun-

t a r á — f in a l m e n t e — a l gu n o : Si la virtud de larenovación de los privilegios con conoc i mi e nt o

cierto es tan grande ¿qué fal ta hace añadir des-pués de ella la cláusula que con frecuencia se

añ ad e Supliendo todos los defectos de derechoy de hecho si acaso hay algunos en ellos? Enefecto, por el h e c h o m i s m o de que por tal re-

novación los privilegios se restablecen por com-p l e t o y se conce d e n de n u e v o , si es necesariose suplen necesariamente todos los defectos ded e re ch o y de h e c h o .

Y lo m i s m o se pue d e pre g unt ar sob re la con-firmación que se h a c e con c o n o c i m i e n t o c i e r t o ,pue s t amb i én d e spués de ella se suele añadiresa cláusula.

Pues bien, en p r i m e r l u g a r p o d e m o s r e s p o n -der, en general , que esas cláusulas no s i e mprese añaden para producir nuevos efectos, sinop a r a p r o d u c i r una mayor evidencia de la cosay para q ui t a r t od a c l ase de d ud as y e scrú pul os .

Puede decirse —en segundo lugar— que esaspalabras alcanzan a t o d o s los defectos, tanto sip o r el h e c h o m i s m o son cont ra r i os a la validezd e l a c t o , c o m o si por el d e r e c h o m i s m o no in-validan el privi legio pero dan ocasión a pl e i t osen contra de él y a p r o c u r a r su inval idación;ahora bien, por sola la renovación no constasuficientemente que todos esos defectos hayanquedado supl idos, sino sólo en general que elprivilegio ha sido restablecido vál idamente .

Pod rí a uno decir —en tercer lugar— que porla cláusula Supliendo, etc., no sólo se suplen losdefectos cometidos en las anteriores concesio-ne s , s i no t amb i én los que tal vez se h a y a n co-

m e t i d o en la mi sma ob t e nc i ó n de tal confir-m a c i ó n o re nov ac i ó n, los cuales no hubiesenq ue d ad o supl i d os si la concesión se hubiese he-ch o se nc i l l ame nt e y sin esa cláusula .

E s t o ú l t i mo pare ce e v i d e nt e . Y lo ant e r i orp a r e c e que resul ta verisímil por el sentido ge-ne ra l de las p a l a b r a s y p o r q u e no es i mposi b l eq u e la conce si ó n h ag a como una revisión de sím i s m a , ni hay más razó n para que supla losdefectos de los ot ros i nd ul t os que los suyos.

P e r o a esta explicación se o p o n e el relativoen ellos: p r i m e r o se h ace me nci ó n de los privi-legios que se confi rman y re nue v an, y después

se suplen los defectos, y de la m i s m a m a n e r aq ue e s t e ú l t i mo i nd ul t o , al c o n f i r m a r los ante-r i ore s , no se confi rma a sí m i s m o , así al supl irlos defectos de los ant e r i ore s , t ampoco supl e lossuyos si acaso se come t e n a l g unos en él.

Se dirá que no puede supl ir eficazmente losdefectos de los anteriores si no supl e los suyos.

R e s p o n d o que a esta concesión no le t oca su-pl i r sus d e fe c t os s ino pro curar que no los h a y a ,y que así puede supl ir eficazmente los defectosd e los anteriores y sólo evitar los suyos.

M ás aún, no p a r e c e que pue d an supl i rse unosdefectos que todavía no e st án come t i d os , aun-que sí pue d e n q ui t a rse los i m p e d i m e n t o s —co-

m o las censuras y ot ros se me j ant e s— o dispen-sa r de algunas circunstancias, por lo d e m á s




necesarias, de forma que en ese caso no se re-quieran ni su omisión sea un defecto. Pero estosuele hacerse con otras cláusulas, no con esa,y así parece más verdad que esas palabras sólose refieren a los privilegios anteriores.

1 1 . F O R M A Y V I R T U D D E L A S P A L A BR A S D EE S A C L Á U S U L A . — P or ú l t i m o , p a r a c o m p r e n d e rel efecto de esa cláusula, hay que tener en cuen-ta la forma y la virtud de sus palabras .

A veces el alcance de esas palabras es tanreducido que no afecta a los privilegios.

Por ejemplo, en las bulas de G R E G O R I O X I I IQuanto fructuosius y Ascendente Domino deconfirmación del instituto de la Compañía, s ien-do así que antes enumera las constituciones, losestatutos, los privilegios, indultos, etc. , y con-

f i rm a todo eso , despué s añade únicam ente Su-piiendo lodos los defectos de derecho y de he-cho si algunos hay en las dichas consti tucionesy estatutos: es claro que la añadidura no alcan-za a los privilegios.

Por su par te G R E G O R I O X I V d ij o m á s e n g e-neral : Si alguno hay en ellos, aludiendo m ani-f ies tam ente a todo lo que antes había enum e-r a d o . D e l a m i s m a m a n e r a h a b l ó e l P a p aP A U L O V, y cosa parecida se encuentra en labula de P A U L O IV de 1561 en la que se confir-m an los privilegios de los M enores.

S I X T O V, al confirmar los privilegios de los

Menores añadió Supliendo todos y cada uno delos defectos de derecho y de hecho y de las so -lem nidades tam bién necesarias po r el derechoo de cualquier otra manera requeridas y tal vezom itidas, y cualesquiera otros defectos si acasohay algunos en ellos, palabras que a p r im eravis ta parecen contener una conces ión m ayor ,pero que en real idad y sus tancialm ente no lacont ienen.

1 2 . LOS DEFECTOS COMETIDOS SUBREPTI-CIALMENTE NO SE SUPLEIÍ. S i NO SE ESPECIFICAMÁS, NO SE CONCEDE NADA DISTINTO DEL DERE-C H O Y D E L E S T I L O O R D I N A R I O . — E n efecto, escosa c ierta que todas esas pa labras — en p r im erlugar— no suplen los defectos naturales que porderecho natural se oponen a l a val idez del acto ,c o m o — t r a t a n d o d e u n c a so s em e ja n t e— e ns e-ñ an E N R I Q U E D E S E G U S IO e I N O C E N C I O ; F E L I N Oci ta a o t ros m á s .

Y la razón es clara: que tal defecto no puedesuplirse; más aún, aunque de hecho pudiese su-plirse, s i eso no puede hacerse justamente, noes de creer que se supla, puesto que se juzgaque el p r íncipe únicam ente concede lo que pue-de conceder jus tam ente, com o m uy bien diceE N R I Q U E D E S E G U S I O .

Por eso tam poco se suplen los defectos co-

m et idos subrept ic iam ente, com o ya se di jo antesal t r a tar de la conf i rm ación con conocim ientocier to .

Finalm ente, t am poco se suplen los defectos

sustanciales cometidos dolosamente, según ob-servó E N R I Q U E D E S E G U S I O en el dicho cap. 1.°y según se deduce del m ism o texto — por des-cuido o por ignorancia — ; y l o m i s m o d a n aentender o t ros Papas cuando conf i rm an los pr i -vilegios y añaden esa cláusula supletoria de losdefectos con la duda o condición Si acaso hayalgunos.

Por cons iguiente, t am poco las palabras deSixto suplen ta les defectos . Lo pr im ero , porquela form a de las palabras es l a m ism a en cuantoa la manera de hablar de los defectos condicio-nalm ente y con la duda s i acaso los hay , se en-tiende sin dolo ni subrepción.

Lo segundo, porque esa cláusula no suple lafalsedad ni el sÜencio fraudulento, según vimos

antes siguiendo a N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y ao t r o s ; S Á N C H E Z , t r a tando de un punto sem e-jante , c i ta a o t ros m á s , y en el m ism o sent idodijo M A R T Í N L A U D E N , que esas palabras suplenlos defectos de derecho, no los de hecho.

Finalmente, porque si las cosas no se espe-cifican y explican más, no se concede nada dis-tinto del derecho y del estilo ordinario . Segúnesto , no niego que alguna vez las palabras deesa cláusula puedan llegar a suplir incluso losdichos defectos, pero es preciso que lo mani-fiesten expresamente, según dijimos antes tra-t a n d o d e l a c o n f ir m a c i ó n . A c e r c a d e é s ta M A -

N U E L R O D R Í G U E Z refiere un caso extraño, quepuede verse en él .

C A P I T U L O X X I

EN ORDEN AL SER O VALIDEZ O AL DISFRUTEDEL PRIVILEGIO ¿SE NECESITA ALGUNA JUSTA

CAUSA PARA CONCEDERLO?

1. Explicadas ya las otras causas, resta ha-blar de la causa final del privilegio; y la hemosreservado para aquí porque, conocidas l as o t ras ,nos será más fácil despacharla.

El privilegio puede considerarse, sea en cuan-to que es una ley, sea en cuanto que es unaexención de la ley o una concesión al margende la ley.

En el primer sentido requiere una causa justaal igual que cualquier otra ley, pues la justiciay la hones t idad por par te de la causa es com úna toda ley; sin embargo, la honestidad y la jus-ticia del privilegio desde este primer punto devista, depende de su justicia desde el segundo.

En efecto , entonces es jus to m andar que losdemás respeten el privilegio que se ha conce-dido a uno , cuando la m ism a conces ión par t icu-lar o exención de la ley es justa y tiene una

causa raz onable . Por tanto , únicam ente es pre-ciso explicar qué causa se necesita para que talexención o derecho par t icular pueda concederselícita y válidamente.




necesarias, de forma que en ese caso no se re-quieran ni su omisión sea un defecto. Pero estosuele hacerse con otras cláusulas, no con esa,y así parece más verdad que esas palabras sólose refieren a los privilegios anteriores.

11. FOR MA Y VIRTUD DE LAS PALABRAS DEE S A CLÁUSULA.—Por último, para comprenderel efecto de esa cláusula, hay que tener en cuen-ta la forma y la virtud de sus palabras.

A veces el alcance de esas palabras es tanreducido que no afecta a los privilegios.

Por ejemplo, en las bulas de G R E G O R I O X I I IQuanto fructuosius y Ascendente Domino deconfirmación del instituto de la Compañía, sien-do así que antes enumera las constituciones, losestatutos, los privilegios, indultos, etc., y con-

firma todo eso, después añade únicamente Su-piiendo lodos los defectos de derecho y de he-cho si algunos hay en las dichas constitucionesy estatutos: es claro que la añadidura no alcan-za a los privilegios.

Por su parte G R E G O R I O XIV dijo más en ge-neral: Si alguno hay en ellos, aludiendo mani-fiestamente a todo lo que antes había enume-rado. De la misma manera habló el PapaP AUL O V, y cosa parecida se encuentra en labula de P A U L O IV de 1561 en la que se confir-man los privilegios de los Menores.

SIXTO V, al confirmar los privilegios de los

Menores añadió Supliendo todos y cada uno delos defectos de derecho y de hecho y de las so-lemnidades también necesarias por el derechoo de cualquier otra manera requeridas y tal vezomitid as, y cualesqui era otros defectos si acasohay algunos en ellos, palabras que a primeravista parecen contener una concesión mayor,pero que en realidad y sustancialmente no lacontienen.

1 2 . LOS DEFECTOS COMETIDOS SUBREPTI-CIALMENTE NO SE SUPLEIÍ. S i NO SE ESPECIFICAMÁS, NO SE CONCEDE NADA DISTINTO DEL DERE-C H O Y D E L ESTILO OR DINAR IO.— En efecto, escosa cierta que todas esas palabras — en prim erlugar— no suplen los defectos naturales que porderecho natural se oponen a la validez del acto,como — tratand o de un caso semejante— ense-ña n EN RI Q U E D E SEG U SI O e I N O C EN C I O ; FELI N Ocita a otros más.

Y la razón es clara: que tal defecto no puedesuplirse; más aún, aunque de hecho pudiese su-plirse, si eso no puede hacerse justamente, noes de creer que se supla, puesto que se juzgaque el príncipe únicamente concede lo que pue-de conceder justamente, como muy bien diceE NR IQUE DE SEGUSIO.

Por eso tampoco se suplen los defectos co-

metidos subrepticiamente, como ya se dijo antesal tratar de la confirmación con conocimientocierto.

Finalmente, tampoco se suplen los defectos

sustanciales cometidos dolosamente, según ob-servó ENRIQUE DE SEGUSIO en el dicho cap. 1.°y según se deduce del mismo texto — por des-cuido o por ignorancia— ; y lo mismo dan aentender otros Papas cuando confirman los pri-vilegios y añaden esa cláusula supletoria de losdefectos con la duda o condición Si acaso hayalgunos.

Por consiguiente, tampoco las palabras deSixto suplen tales defectos. Lo primero, porquela forma de las palabras es la misma en cuantoa la manera de hablar de los defectos condicio-nalmente y con la duda si acaso los hay, se en-tiende sin dolo ni subrepción.

Lo segundo, porque esa cláusula no suple lafalsedad ni el sÜencio fraudulento, según vimos

antes siguiendo a N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y aotros; S Á N C H E Z , tratando de un punto seme-jante, cita a otros más, y en el mismo sentidodijo MA RTÍ N LA U D EN , que esas palabras suplenlos defectos de derecho, no los de hecho.

Finalmente, porque si las cosas no se espe-cifican y explican más, no se concede nada dis-tinto del derecho y del estilo ordinario. Segúnesto, no niego que alguna vez las palabras deesa cláusula puedan llegar a suplir incluso losdichos defectos, pero es preciso que lo mani-fiesten expresamente, según dijimos antes tra-tand o d e la confirmación. Acerca de ésta M A -

NUEL RO D RÍ G U EZ refiere un caso extraño, quepuede verse en él.

C A P I T U L O X X I

EN ORDEN AL SER O VALIDEZ O AL DISFRUTEDEL PRIVILEGIO ¿SE NECESITA ALGUNA JUSTA

CAUSA PARA CONCEDERLO?

1. Explicadas ya las otras causas, resta ha-blar de la causa final del privilegio; y la hemosreservado para aquí porque, conocidas las otras,nos será más fácil despacharla.

El privilegio puede considerarse, sea en cuan-to que es una ley, sea en cuanto que es unaexención de la ley o una concesión al margende la ley.

En el primer sentido requiere una causa justaal igual que cualquier otra ley, pues la justiciay la honestidad por parte de la causa es comúna toda ley; sin embargo, la honestidad y la jus-ticia del privilegio desde este primer punto devista, depende de su justicia desde el segundo.

En efecto, entonces es justo mandar que losdemás respeten el privilegio que se ha conce-dido a uno, cuando la misma concesión particu-lar o exención de la ley es justa y tiene una

causa razonable. Por tanto, únicamente es pre-ciso explicar qué causa se necesita para que talexención o derecho particular pueda concederselícita y válidamente.



Cap . X X I . Causa final del privilegio 959

2. P A R A C O N C E D E R EL P R I V I L E G I O L Í C I T A -

M E N T E , SE NECESITA UN MOTIVO JUSTO Y PRO-

PORCIONADO QUEMUEVA AL PRÍNCIPE A CONCE-

DERLO; PERO SI ESE MOTIVO FALTA, NO POR

ESO ES INVÁLIDO EL PRIVILEGIO SI NO HAYENGAÑO NI INJUSTO OCULTAMIENTO. Digo

— en pr imer lugar— quepara que la concesiónde un privilegio sea lícita, se necesita una causajusta y proporcionada que mueva al príncipe aconcederlo.

Lo pruebo —lo primero— por la razón ge-neral del acto humano, quepara que seahones-to , debe hacerse por una causa razonable y sino, no se hará prudentemente y, por consiguien-te , tampoco honestamente.

Lo segundo, o el privilegio es contrario alderecho común o sólo marginal a él.

E n el primer caso, para que se observe lajusticia legal y distributiva, se necesita una cau-sa justa, como consta por semejanza según loque se dijo en el libro 6.° acerca de la dispensade la ley.

E n el segundo caso, el desorden no es tangrande si se concede sin causa,' pues más tienede gracia que de justicia; sin embargo, para queno sea un acto de prodigalidad sino de prudentegenerosidad, se necesita alguna causa proporcio-nada; sobre todo que los privilegios concedidossin causa se repiten demasiado, se desprecian,producen envidia en los otros y per turban lapaz, porque no se conceden sin alguna acepción

de personas y sin alguna desproporción entrelos miembros del mismo cuerpo político.

Luego en toda clase de privilegios se necesitaalguna causa.

3 . Hay que decir —ensegundo lugar— queesa causa no es tan necesaria que su falta hagainválido el privilegio si por parte del solicitanteno hay engaño u ocultamiento injusto; y si lohay, el privilegio será nulo no tanto por faltade causa como por la falta de voluntad del quelo concede.

Lo pr imero es cierto tratándose de los privi-legios que son puros beneficios sin derogación

del derecho común ni oposición a él, pues si nohay causa, no se comete verdadera injusticia,sino que a lo sumo es una excesiva largueza:ésta, una vez hecha aun con menos prudencia,tiene valor.

En cambio, tratándose de los privilegios con-trarios al derecho común, la cosa es algo dudo-sa, pues muchos piensan que la dispensa de unaley humana, concedida sin causa, no sólo es in-justa sino también nula: si esto fuese verdad,con más razón habría que decir lo mismo detales privilegios, ya que soncomo dispensas per-manentes y continuadas del derecho.

Además, una indulgencia concedida sin cau-sa , es nula; pues bien, el privilegio es una in-dulgencia.

4 . N I N G Ú N P O D E R I N F E R I O R P U E D E C O N C E -

DE R UN PRIVILEGIO CONTRARIO AL DERECHO

D E UN SUPERIOR.— A pesar de ello, aun tratán-dose de estos privilegios, la tesis que se ha asen-tado es verdadera y la más común, y se cumpleen los privilegios que eximen de un derecho

que dependa de la voluntad delmismo que con-cede el privilegio, puesto queningún poder infe-rior — según dije antes— puede conceder pri-vilegios contrarios al derecho de su superior:así, sólo el Papa puede conceder privilegios con-trarios al derecho común canónico; y lo mismoen su tanto sucede en otros casos, pues ningúninferior puede dispensar delderecho de su supe-rior a no ser en los casos concedidos o necesa-rios, para loscuales no se da el privilegio.

Con esto aparece clara la razón de la tesis:el autor de la leypuede suprimirla parcialmente,que es lo quehace cuando concede el privilegio;y aunque lo haga injustamente sin causa, perocomo cambia eficazmente suvoluntad, de la cualdepende esencialmente la obligación de la ley,también concede eficazmente un privilegio vá-lido.

Lo mismo dijimos antes acerca de la dispensa,y así desaparece la dificultad propuesta.

Acerca de la indulgencia, en su propio lugarse dijo que atañe al derecho divino, y que, portanto , para su validez requiere causa.

5. De esto deduzco —depaso— que la di-ferencia que algunos señalan entre el privilegioy la dispensa — que aquél se concede sin causa,no así ésta— es casi nula: en efecto, si se trata

de un abuso, también la dispensa puede conce-derse sin causa; pero si se trata de un uso legí-t imo, también el privilegio requiere causa; final-mente , si se trata de la validez, así como elprivilegio es válido aunque se dé sin causa, tam-bién lo es proporcionaímente la dispensa.

Con todo, algunos piensan que esa distinciónse debe admitir entre el privilegio que no escontrario al derecho y la dispensa, y, consiguien-temente, también entre el privilegio que es con-trario al derecho o sólo marginal al derecho:así SÁNCHEZ; y así más cautamente — conREBUFFE y MANDOSI— pone la diferencia de

que el privilegio puede concederse sin causa,no así la dispensa.Pero también en contra de esto es probativa

la razón aducida, porque si se trata del poderpara que el acto seaválido, también la dispensay el privilegio contrarios al derecho pueden dar-se sin causa; y si se trata del poder para queel acto sea lícito, también el privilegio única-mente marginal al derecho requiere una causahonesta para que pueda darse lícitamente, aun-que concedo que no requiere unacausa tan gran-de y que por su falta no se comete una verda-dera injusticia: en esto sípuede señalarse algunadiferencia.

Esta diferencia puede explicarse bien entrelos privilegios mismos de la siguiente manera:en el privilegio riguroso quederoga al derecho,para que seahonesto se requiere causa por parte




de la materia misma o del acto; en cambio enel privilegio que es un puro beneficio, no siem-pre se requiere causa por parte de la materiao del acto concedido, sino por parte del que loconcede, a fin de que haga uso de su genero-sidad conprudencia y con moderación: esto, a

su modo, también tiene lugar en una dispensa,según dije antes.

6. E L ENGAÑO IMPIDE LA VOLUNTARIEDAD

Y , C O N S I G U I E N T E M E N T E , LA VALI DEZ DELP R I V I -LEGIO.—DOBLE M O T I V O — S U ST A N C I A L Y A C C I -DEN TAL Y DOBLE ENGAÑO SUBSIGUIENTE.

Acerca de lo segundo o de la limitación dela tesis, hay queadvertir que un privilegio con-cedido sin unacausa real, sólo es válido cuandoel príncipe lo concede voluntariamente, ya quedepende totalmente de su voluntad. Y de estose sigue que si al príncipe se le propone unacausa falsa, la concesión no es válida, porque

el engaño impide la voluntariedad.Dos son las causas que podemos distinguiren esta línea, y, consiguientemente, también dosengaños.

Una causa haysustancial, a saber, quemuevea conceder el privilegio; otra accidental, a saber,que aparta un impedimento, esdecir, que ocultaalguna condición que, si se descubriera, al serconocida impediría que se concediese el privi-legio.

A la primera clase pertenece la falsa expo-sición por la cual, para mover al príncipe, sepropone algo que no es verdad. Esta falsedad

— de suyo— hace invá lido el privilegio, segúnlos cap. Super litteris, Ad aures, Non potest,Quia circa con su GLOSA; y más ampliamenteNICOLÁS DE TUDESCHIS en loscap. Quia circay Ad audientiam — sobre éste también FELINO

con otros— y Super litteris.

La razón es suficientemente clara por lo di-cho. Pero es preciso que la causa falsa que sepropone sea en realidad la quemueva al prín-cipe, pues si, prescindiendo de ella, hay otrascausas por las cuales — aunque una no seareal— el príncipe concedería el privilegio, algu-na vez el privilegio puede ser válido a pesarde alguna falsedad, sobre todo si ésta se intro-

duce por ignorancia pero sin dolo, conforme alo que se dijo sobre la dispensa.

7 . A la segunda clase corresponde la expo-sición incompleta: ésta es así cuando se ocultaalgo que, si el príncipe conociera, no concederíael privilegio — como enseñan NICOLÁS DE TU -

DESC H is y otros doctores antes citados, y segúnse deduce de los mismos textos y del cap.2°de Filiis presbyteror. en el LIBRO 6.°—, puestambién entonces se juzga que el príncipe nolo quiere.

Y esto es así sobre todo — según la opinióncomún— cuando se calla algo que según el de-

recho habría que exponer. Por ejemplo, el quepide un beneficio debe manifestar si t iene otro,

y lo mismo pasa con las indulgencias. Y lo mis-mo juzgo que se debe hacer cuando, por la cos-tumbre y estilo de la curia, consta que tal con-dición debe ser manifestada por lo mucho quesuele retraer o mover al príncipe.

En efecto, todo esto se exige por razón dela voluntad del príncipe, a saber, para que désu consentimiento voluntariamente. De esa vo-luntad puede constar no menos por la costum-bre que por el derecho. Cuando faltan ambascosas, se debe obrar prudencialmente, según sedijo más extensamente acerca de la dispensa.

8. ¿QUÉ MOTIVO BASTA PARA JUSTIFICAR

UN PRIVILEGIO?— Por último, acerca de la causapuede preguntarse qué causa es suficiente paracohonestar y justificar un privilegio.

Esto no puede determinarse con reglas fijas,sino que se debe dejar al juicio del superior.

Según esto, por par te del subdito basta la

buena fe —si procede conella y hace una expo-sición verdadera y suficiente— para que puedausar de su privilegio lícitamente, pues siempredebe presumir en favor de su superior. Y lomismo sucede si el superior concede el privile-gio por propio impulso sin que el subdito lopida: entonces el subdito no tiene porquépreo-cuparse de la causa y de si el superior pusola suficiente diligencia, pues cuando no constalo contrario, puede y debe suponer que la cosase hizo legítimamente.

Por parte del superior, sólo es necesario ad-ver ti r — cosa que ya insinué al principio de este

t ra tado— que no es preciso que la causa se re-fiera siempre inmediatamente al bien común,porque el privilegio, de primera intención, esuna ley privada y, por tanto, basta que mireal bien de aquel a quien se concede. Eso sí,mediatamente siempre debe redundar en biencomún, porque siempre debe fomentar la reli-gión, la piedad o la justicia, o darse en premiode la virtud o de los trabajos, etc.

Acerca de las causas pueden verse los cap.Dicidi, Tali y otros , y el cap. Ipsa pietas.

CAPITULO XXII

EFECTOS QUEPUEDE TENER EL PRIVILEGIO

EN CUANTO PRIVILEGIO

1. H emos explicado hasta aquí la naturale-za o esencia y las causas del privilegio; restahablar de sus efectos.

Los efectos de los distintos privilegios sondistintos, y los privilegios se distinguen porellos no encuanto que sonefectos, sino encuan-to que se ordenan a ellos como a términos o— como quien dice— a objetos. Por consiguien-te , así como ahora no tratamos de la diferenciade los privilegios entre sí, porque no nos toca

ahora bajar a cada privilegio en particular sinosólo explicar en general el privilegio como ley,




de la materia misma o del acto; en cambio enel privilegio que es un puro beneficio, nosiem-pre se requiere causa por parte de la materiao del acto concedido, sino porparte del que loconcede, a fin de que haga uso de su genero-sidad conprudencia y conmoderación: esto, a

su modo, también tiene lugar en unadispensa,según dije antes.

6. EL ENGAÑO IMPIDE LA VOLUNTARIEDAD

Y, CONS I GUI ENTEM ENTE, LA VALI DEZ DELP R I V I -LEGIO.—DOBLE M O T I V O — S U S T A N C I A L Y ACCI -DENTAL Y DOBLE ENGAÑO SUBSIGUIENTE.

Acerca de lo segundo o de la limitación dela tesis, hay queadvertir que unprivilegio con-cedido sin unacausa real, sólo es válido cuandoel príncipe lo concede voluntariamente, ya quedepende totalmente de su voluntad. Y de estose sigue que si al príncipe se le propone unacausa falsa, la concesión no es válida, porque

el engaño impide la voluntariedad.Dos son las causas que podemos distinguiren esta línea, y,consiguientemente, también dosengaños.

Una causa haysustancial, a saber, quemuevea conceder elprivilegio; otra accidental, a saber,que aparta unimpedimento, esdecir, que ocultaalguna condición que, si se descubriera, al serconocida impediría que se concediese el privi-legio.

A la primera clase pertenece la falsa expo-sición por la cual, para mover al príncipe, sepropone algo que no es verdad. Esta falsedad

—de suyo— hace inválido el privilegio, segúnlos cap.Super litteris, Ad aures, Non potest,Quia circa con su GLOSA; y más ampliamenteNICOLÁS DE TUDESCHIS en loscap. Quia circay Ad audientiam —sobre éste también FELINO

con otros— y Super litteris.

La razón es suficientemente clara por lo di-cho. Pero es preciso que la causa falsa que sepropone sea en realidad la quemueva al prín-cipe, pues si, prescindiendo de ella, hay otrascausas por las cuales —aunque una no seareal— el príncipe concedería el privilegio, algu-na vez el privilegio puede ser válido a pesarde alguna falsedad, sobre todo si ésta se intro-

duce por ignorancia pero sin dolo, conforme alo que se dijo sobre la dispensa.

7 . A la segunda clase corresponde la expo-sición incompleta: ésta es así cuando se ocultaalgo que,si el príncipe conociera, noconcederíael privilegio —como enseñan NICOLÁS DE TU -

DESC H is y otros doctores antes citados, y segúnse deduce de los mismos textos y del cap.2°de Filiis presbyteror. en el LIBRO 6.°—, puestambién entonces se juzga que el príncipe nolo quiere.

Y esto es así sobre todo —según la opinióncomún— cuando se calla algo quesegún el de-

recho habría queexponer. Porejemplo, el quepide unbeneficio debe manifestar si t iene otro,

y lomismo pasa con las indulgencias. Y lo mis-mo juzgo que se debe hacer cuando, por la cos-tumbre y estilo de la curia, consta que tal con-dición debe ser manifestada por lo mucho quesuele retraer o mover al príncipe.

En efecto, todo esto se exige por razón dela voluntad del príncipe, a saber, para que désu consentimiento voluntariamente. De esa vo-luntad puede constar no menos por la costum-bre que por el derecho. Cuando faltan ambascosas, se debe obrar prudencialmente, según sedijo más extensamente acerca de la dispensa.

8. ¿QUÉ MOTIVO BASTA PARA JUSTIFICAR

UN PRIVILEGIO?—Por último, acerca de la causapuede preguntarse quécausa es suficiente paracohonestar y justificar un privilegio.

Esto no puede determinarse con reglas fijas,sino que sedebe dejar al juicio del superior.

Según esto, por par te del subdito basta la

buena fe—si procede conella y hace una expo-sición verdadera y suficiente— para quepuedausar de su privilegio lícitamente, pues siempredebe presumir en favor de su superior. Y lomismo sucede si el superior concede el privile-gio por propio impulso sin que el subdito lopida: entonces elsubdito notiene porquépreo-cuparse de la causa y de si el superior pusola suficiente diligencia, pues cuando no constalo contrario, puede y debe suponer que la cosase hizo legítimamente.

Por parte del superior, sólo es necesario ad-vertir —cosa que ya insinué alprincipio deeste

t ra tado— que no es preciso que la causa se re-fiera siempre inmediatamente al bien común,porque el privilegio, de primera intención, esuna ley privada y, por tanto, basta que mireal bien de aquel a quien se concede. Eso sí,mediatamente siempre debe redundar en biencomún, porque siempre debe fomentar la reli-gión, la piedad o la justicia, o darse en premiode la virtud o de los trabajos,etc.

Acerca de las causas pueden verse los cap.Dicidi, Tali y otros , y elcap. Ipsa pietas.

CAPITULO XXII

EFECTOS QUEPUEDE TENER EL PRIVILEGIO

EN CUANTO PRIVILEGIO

1 . Hemos explicado hasta aquí la naturale-za o esencia y las causas del privilegio; restahablar de sus efectos.

Los efectos de los distintos privilegios sondistintos, y los privilegios se distinguen porellos no encuanto quesonefectos, sino encuan-to que se ordenan a ellos como a términos o—como quien dice— a objetos. Porconsiguien-te , asícomo ahora no tratamos de la diferenciade los privilegios entre sí, porque no nos toca

ahora bajar a cada privilegio enparticular sinosólo explicar en general el privilegio como ley,



Cap. XXII. Efectos del privilegio como privilegio 961

así tampoco pretendemos hablar de los efectosparticulares de los privilegios —de los cualesse suele tratar aquí y allí en casi todos los trata-dos morales—, sino sólo en general de los efec-

tos que el privilegio puede tener según su no-ción general, y de las condiciones que serequieren en cada privilegio para producir susefectos; finalmente, de cuál es el grado de efi-cacia del privilegio y cómo deducirlo de sus pa-labras y de la interpretación de esas palabras.

2 . TRE S EFEC TOS GENERALES DEL PRIV ILE-G I O , Y CUÁLES SON ELLOS. PERSONAS A LASQUE DICE RELACIÓN EL PRIVILEGIO. Pues

bien, lo primero de todo establecemos que elprivilegio tiene tres efectos: dar un derecho ola facultad de hacer o no hacer, de recibir o deconferir algo; obligar a uno a conservar ese de-recho o a no impedirlo; y derogar un derechocontrario al privilegio.

Esta tesis la tomo de la doctrina común delos que escriben sobre esta materia, pues aunqueen ninguno de ellos he encontrado esta distin-ción de una manera formal y con esos términos,sin embargo, cada una de esas partes se en-cuentran a cada paso en ellos, y todo lo quedicen sobre los efectos de los privilegios se re-duce a esos tres capítulos; así puede entendersefácilmente por todo lo que hemos dicho hastaahora, y constará más por lo siguiente.

Se explica también por una razón fácil toma-

da de la definición de privilegio: El privilegioes una ley, y, como tal, debe tener el efectode obligar; pero es una ley privada, y, como tal,concede un derecho o facultad particular; ycomo los derechos particulares suelen derogarlos comunes, por eso el privilegio —al menos elprivilegio riguroso— tiene el efecto de derogaralgún derecho.

Puede explicarse también así: El privilegiopuede compararse o con aquel a quien se con-cede —y bajo este aspecto parece recibir sunombre de privilegio—, o con los otros —y eneste sentido es una verdadera ley, por más que a

veces también pueda actuar como ley con rela-ción al privilegiado, como diremos después-—,o con los otros derechos contrarios a él. Puesbien, el privilegio, respecto del privilegiado, tie-ne el efecto de concederle algo; respecto de losotros, tiene el efecto de obligarles; y respectodel derecho contrario, tiene el efecto de dero-garlo.

Con esto aparece clara la división y la dife-rencia de sus partes y que esas partes bastan,pues así como en el privilegio no caben otrasrelaciones a manera de causas, tampoco cabenotros efectos que no entren en los dichos.

Pero para que esa división quede más claraen cuanto a sus dos primeras partes, vamos aobservar e investigar algunos puntos: no para

repetir lo que se ha dicho anteriormente, sinopara tocar y explicar más lo que convenga.

Sobre la tercera parte dijimos ya mucho alexplicar la definición y la forma del privilegio,

y después añadiremos algo al tratar del cambiode los privilegios.

3 . E L PRIVIL EGIO TIEN E QUE PRODUCIR AL-G Ú N EFECTO EN EL PRIVILEGIADO. As í pu es ,acerca de la primera parte puede —en primerlugar— surgir una duda. Se ha dicho anterior-mente que no es necesario que el privilegio con-ceda siempre un derecho particular o una nuevafacultad, pues muchos privilegios se dan paratranquilizar conciencias y escrúpulos o para qui-tar dudas. Así lo enseñan —además de los cita-dos— N I C O L Á S D E T U D E S C H I S , M A N D O S I yM A N U E L R O D R Í G U E Z . Luego el privilegio —co-mo tal— no tiene necesariamente efecto alguno,por más que muchos privilegios tengan esa efi-cacia.

Respondo que es esencial al privilegio el queproduzca algún efecto en el privilegiado —comose deduce de los cap. In bis y Si Papa: en éstese dice Siendo así que las palabras deben obraralgo—, pues en otro caso las palabras seríansuperfluas, cosa que en una ley se debe evitar,según el D I G E S T O .

Y tratándose del privilegio deben obrar algoparticular, pues si no, no sería una ley privada,como se dice en el cap. Abbate y como se prue-ba muy bien, porque si no, sería inútil y super-fluo y como un acto ocioso, cosa que no se hade presumir de un beneficio del príncipe.

De esto se sigue que el efecto del privilegiodebe ser de alguna manera distinto del efectodel derecho común, porque si no, no daría denuevo nada.

Ahora bien, dos son las maneras como el efec-to del privilegio puede ser distinto del efectodel derecho común, y —para explicar más lacosa— al uno lo podemos llamar distinto en lacosa y en la sustancia, y al otro sólo en el modo.

En efecto, es sustancialmente distinto cuandoel privilegio da derecho o poder para hacer orecibir algo que el derecho común prohiba o almenos no conceda; y modalmente distinto lollamo cuando no concede un nuevo poder o ac-ción que por el derecho común no sería posibley lícita, pero sí la concede de una manera nuevao por un nuevo título que lleva consigo algunauti l idad moral .

Pues bien, digo que para la noción comúnde privilegio basta que tenga efecto propio dela una o de la otra manera, pues cualquiera deesas maneras basta para que el privilegio nosea inútil; y con esto se contesta al cap. In bis

y a su razón, a la razón para dudar que se hapropuesto, y a la opinión común.



L i b . VIH. La ley humana favorable 962

4 . Por consiguiente, lo único que puede pre-guntarse es cuándo el privilegio produce uno uotro efecto, y sobre todo, si siempre se ha deentender que tenga un efecto sustancial distintodel derecho común y por encima o en contrade él, o si más bien sólo concede una manera

nueva de obrar cuando esa manera tiene lugarsin un nuevo efecto.

Parece que hay razón para pensar esto últi-m o, puesto que por el mismo hecho de que elprivilegio produzca algo que baste para el nom-bre y para la noción de privilegio, en lo demás

. se lo ha de interpretar en sentido restringido,porque sin necesidad no se deben multiplicarlos derechos particulares; ahora bien, el conferiruna nueva manera de obrar es un efecto sufi-ciente para la noción y nombre de privilegio;luego no es preciso que produzca nada más.

Pero en contra de esto está que de ahí se

seguiría que los privilegios nunca conceden nadaen contra ni más allá o al margen del derecho,porque siempre pueden entenderse como con-firmaciones de lo que concede el derecho comúny únicamente como concesiones de una nuevamanera de obrar respecto de ello; ahora bien,esta consecuencia es absurda y contraria a laintención del dicho capítulo In his, y por esoes un axioma admitido que, si es posible, elprivilegio se ha de interpretar de forma queobre algo por encima del derecho común o tam-bién en contra de él.

Así puede deducirse de los textos aducidos,de la ley 1.a Ad municip. en la que observa estola G L O S A , del cap. I de Rescrip. en el que ob-serva esto N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , y más am-pliamente D E C I O , que aduce otros textos más,AZ P IL C UE T A y S IL VE S T R E .

Finalmente, propio del beneficio de un prín-cipe es que admita una interpretación y unaconcesión más amplia.

5 . LOS BENEFICIOS Y FAVORES SE HAN DE

INTERPRETAR AMPLIAMENTE, LAS COSAS ODIO-SAS ESTRICTAMENTE. A LAS PALABRAS DEL

PRIVILEGIO, SIN UNA RAZÓN APREMIANTE, NO SE

LES HA DE DAR MÁS ALCANCE DE LO QUE EN

su S E NT IDO P R OP IO SIGNIFICAN.—Respondo que

a lo que principalmente hay que atender es ala materia y a las palabras del privilegio, y quede ellas se ha de deducir si el efecto del pri-vilegio es de tal o cual clase, teniendo a la vezante la vista el principio de que los beneficiosy favores se han de interpretar ampliamente, ylas cargas y odiosidades estrictamente. Por con-siguiente, si las palabras de la concesión del pri-vilegio contienen lo mismo que claramente ysin discusión está concedido en el derecho co-mún, y en su sentido propio no pueden signi-ficar ningún otro efecto distinto, entonces talprivilegio no puede tener un efecto sustancial-mente dist into del efecto del derecho común,sino eso mismo de una manera nueva, es decir,co n un t í tulo nuevo y especial.

La razón es que a las palabras del privilegio,sin una razón apremiante, no se les ha de darmás alcance de lo que en su sentido propiosignifican; ahora bien, en ese caso las palabras,dentro de su sentido propio no pueden —porhipótesis— tener un efecto sustancialmente dis-

t into, y, por la primera razón que se ha aducido,no hay ninguna necesidad de tomar esas pala-bras en un sentido impropio.

Lo explico con un ejemplo: Si a uno se leconcede el privilegio de celebrar la Misa antesde Prima —lo cual consta que está permitidopor el derecho común—, en virtud de ese privi-legio no tendrá más que eso, y ese privilegiono podrá interpretarse en el sentido de que sepueda celebrar la Misa antes de Laudes a títulode que obre más que lo que concede el derechoo de que con esto se elimine la duda, pues laspalabras antes de Prima no significan antes de

Laudes: interpretarlas así sería muy caprichoso.Puede esto confirmarse muy bien por com-paración con un caso parecido del cap. últ. de

Verb. stgnif.

Y si tal privilegio parece inútil, échese la cul-pa de ello el que lo pidió, pues ordinariamentetales privilegios, o no se dan, o se dan sólo porla importunidad de los que los solicitan. Y desuyo tienen siempre el efecto de que la cosaesté permitida por un nuevo t í tulo y por underecho especial.

Este efecto no es del todo inúti l , porque desuyo contribuye a que, aunque después se esta-blezca una ley común contraria, sin embargo,el acto sea lícito por razón del privilegio, pues—como se dirá después— esa ley común pos-terior no lo revoca si no lo dice expresamente:por ejemplo, en el caso de que se diera el pre-cepto de no rezar Prima antes de la Misa, quientuviera eseprivilegio quedaría exento de tal pre-cepto si no se lo revocaba en particular.

6. S E GUNDA T E S IS . —E L P R IVIL E GIO QUE

CONCEDE PODER PARA CONMUTAR VOTOS. E L

PRIVILEGIO CUYA FINALIDAD ES SÓLO QUITARESCRÚPULOS o DUDAS.—En segundo lugar, si laspalabras de la concesión, en su sentido propio,sólo contienen un efecto sobre el cual se duda

u opina —con probabilidad sobre ambos extre-mo s— si es lícito o no por el derecho común,entonces tampoco por tal privilegio se produceun efecto sustancialmente distinto del que secree —también con probabilidad— que estáconcedido por el derecho común, ni puede talprivilegio interpretarse en sentido impropio deforma que alcance a un efecto del cual constecon certeza que no puede producirse según elderecho común.

La razón es la misma: que sin causa, las pala-bras no se han de entender en sentido impropio,porque si no, no habría nada fijo y cierto; ahorabien, en este caso no hay ninguna causa, y aunmenos que en el caso anterior, porque este pri-vilegio da un título especial que subsistirá aun



Cap. XXII. Efectos del privilegio como privilegio 963

cuando después venga una leygeneral contraria,y a la vez da seguridad y certeza en tal acto,que es unagran utilidad, y por eso tales privi-legios son bastante frecuentes.

Puede esto explicarse con el ejemplo tanconocido delprivilegio queconcede poder paraconmutar votos: no puede entenderse amplia-mente de forma que alcance a la dispensa nisiquiera parcial, y, por tanto, según la opiniónprobable de que la conmutación —por el dere-cho común— es lícito hacerla por otra cosaigual, tal privilegio sólo se da para quitar es-crúpulos o dudas y para dar un título ciertoy especial de ese poder, según dije en ellibro 6° sobre el Voto, c. 19, n. 7.

7 . TERCERA TESI S .—R A ZÓ N DE LA T E S I S . —En tercer lugar, si las palabras del privilegio,en su sentido propio, pueden alcanzar a signi-ficar un efecto no concedido por el derecho co-mún, tal privilegio tiene un efecto sustancial-

mente distinto delderecho común y no hay quereducirlo a sólo un título o manera nuevos, pormás quepueda abarcarlos.

Por ejemplo, si a un simple sacerdote se leda el privilegio deadministrar el sacramento dela penitencia, por ese privilegio se le da el po-der de absolver de lospecados mortales, al me-nos de los ordinarios y no reservados, puesaunque el sacramento de la penitencia puedaadministrarse absolviendo sólo de los venialescuando el penitente no t iene otros, sin embar-go , esepoder está concedido a todos los sacer-dotes por el derecho común, y, por tanto por

ese privilegio se concede unpoder mayor.Asimismo, si el párroco da a un subdito suyofacultad para confesarse con un extraño, se en-tiende que le da permiso para confesarse y serabsuelto incluso de los mortales no reservados,porque se juzga que da algo másallá del dere-cho común.

Estos ejemplos sonciertos y comunes, y tam-bién parece serlo la tesis.

Y la razón de ello —suficiente— es la quese puso al principio en el segundo lugar: quetales privilegios son favorables y se han de in-terpretar con amplitud.

Además, este parece ser el sentido de talesconcesiones, sentido muy ajustado a las mate-rias de tales privilegios y a la intención de losque los solicitan, pues el superior que concedeel privilegio o elpermiso seentiende que habla ala manera común y conforme a las cosas y a laintención de los subditos.

Finalmente, las palabras de tales privilegiossuelen ser indeterminadas y, en su sentido pro-pio, pueden abarcar todo eseefecto, como apa-rece en losejemplos que se hanaducido; luegosin una necesidad que fuerce a ello no se lasha de reducir, pues, lo mismo que en los tra-tados doctrinales, también en las leyes una ex-

presión indeterminada de suyo equivale a unaexpresión universal, de suerte quepuede tenerun significado cierto y determinado, y nopuede

entenderse a capricho en uno u otro sentidolimitado, sino sólo según lo que exija el de-recho.

Puede explicarse esto con otro ejemplo. Siun prelado, de una manera indeterminada daa un subdito suyo hábil, facultad para recibirlas órdenes de cualquier obispo, esto se entien-de también de las órdenes sagradas; otra cosasuele decirse de la legitimación para lasórdenes,porque esto en particular es contrario al dere-ch o por la inhabilidad de la persona; pero ennuestro caso no es así, porque siendo —porhipótesis— la persona hábil, no hay ningunarazón para limitar el sentido de las palabras,las cuales, cuando noperjudican a otro derecho,se han de entender en sentido amplio en contradel queconcede el privilegio.

8. CUARTA TESIS.—En cuarto lugar, si laspalabras del privilegio, tomadas en su sentidopropio, no pueden tener un efecto sustandal-

mente distinto del derecho común o superioral derecho si no es obrando al mismo tiempoen contra del derecho, y por lo demás puedentener un efecto distinto en cuanto al modo, esmuy dudoso si produce a la vez ambos efectoso sólo el último si en el privilegio no se añadeuna cláusula derogatoria delderecho común.

Por ejemplo, si el rey concede a un hombrepor lo demás libre un indulto para que se ledeje pasar libremente la frontera del reino ysalir con las cosas que lleva con tal quepagueel impuesto acostumbrado, conrazón puede du-darse si, en virtud de ese indulto, puede llevar

las cosas que está prohibido sacar del reino yse le debe permitir hacerlo.En efecto, si tal indulto noproduce este efec-

to , no tendrá ningún efecto superior al derecho,pues todo hombre es libre para salir del reinoy llevar consigo las cosas no prohibidas pagan-do por ellas los debidos impuestos; luego para•que el indulto produzca un efecto superior alderecho, es preciso que produzca también unefecto contrario al derecho dando facultad desacar consigo las cosas prohibidas.

Luego parece que se debe admitir esto, por-que si no, el indulto sería demasiado ridículo,ya que, enotro sentido, loúnico queparece dares sólo cierta mayor seguridad o recomendación.

Además, esa amplitud de sentido entra en elsentido propio de las palabras con sus cosas oco n las cosas que lleva consigo, las cuales equi-valen a palabras universales o distributivas.

Finalmente, toda la ampliación parece ir encontra del queconcede el indulto.

Pero encontra deesto está que en eseindultono se pone esaconcesión específica ni unacláu-sula derogatoria de la ley queprohibe sacar al-gunas cosas del reino, como se supone en latesis; y por otra parte, ni la expresión indeter-minada ni tampoco la distributiva abarcan las

cosas particulares que soncontrarias al derecho:esto, tanto por el principio jurídico de que enlas expresiones generales no entran las cosas




contrarias al derecho ni las que verisímilmenteel príncipe no concedería en particular, comoporque la derogación de las leyes, en cuanto seaposible, se debe evitar.

Por consiguiente, esa amplitud de interpreta-ción, ni es conforme al sentido propio de laspalabras tal como deben entenderse según el de-recho, ni va sólo en contra del príncipe sino encontra del bien común del estado, al cual leinteresa que tales cosas no se saquen del reino.

9. Por eso, la solución de esa duda y elefecto del privilegio en tales circunstancias de-pende mucho del problema que se ha tratadoantes d e si, 'cuand o el privilegio no añade unacláusula derogatoria, deroga el derecho común.

Según la opinión que lo niega en general,consta que aun en ese caso hay que decir sen-

cillamente que tal privilegio no tiene un efectosilstancialmente distinto de los del derecho co-mún, porque, para tener ese efecto, es precisoconceder algo contrario al derecho, cosa que nopuede hacer sin cláusula derogatoria.

Y no importará que entonces el indulto con-serve la noción de privilegio en un sentido im-perfectísimo, más aún, que apenas pueda lla-marse así sino recomendación o salvoconducto:échese de ello la culpa el que lo pidió por nohaber procurado una mayor explicación, puestoque si la procuró y no pudo conseguirla, es se-ñal de que el príncipe no quiso conceder más.

En cambio, según la otra opinión que afirmaque el privilegio deroga el derecho común aunsin cláusula especial, en el caso presente habráque decir lo contrario, aunque no en general nisin grandes acotaciones y examen de las pala-bras del privilegio. En efecto, es preciso conje-turar por éstas si la intención del príncipe fueconceder un verdadero y riguroso privilegio osólo un favor y mostrar un cuidado especialacerca de tal persona para que no se le haganinguna violencia o injusticia: en el primer casohay que admitir la ampliación del sentido con-forme a la dicha opinión, pero no en el segundo.

Ni resultará difícil por el tenor del rescripto—examinando bien su comienzo, su continua-ción y sus palabras— conjeturar, al menos conprobabilidad, la intención del que lo escribió,según la regla que pronto se dará sobre la in-terpretación de los privilegios. Con todo, encaso de duda, hay que inclinarse a que se ob-serven las leyes.

10. E L EFEC TO SUSTANCIAL DEL PRIVILE -GIO ES UN DERECHO MORAL CONSISTENTE ENUNA FACULTAD, O EN UNA OBLIGACIÓN O CA-RENCIA DE OBLIGACIÓN, O EN UNA CAPACIDADMORAL, O EN LA SUPRESIÓN DE UNA INHABILI-DAD M O R A L . — F i n a l m e n t e , ace rca de e s t a pa r t e ,

o sea, del efecto del privilegio en cuanto privi-legio, puede discutirse el problema de si tal efec-to se produce —en realidad y propiamente— envirtud del privilegio o sólo por ficción del de-recho. Pero este problema lo hemos tocado an-

tes suficientemente al tratar del privilegio a imi-tación de otro siguiendo a B AL DO.

La solución es —en resumen— que el efec-to sustancial del privilegio es un derecho mo-

ral consistente en una facultad, o en una obli-gación o carencia de obligación, o en una ca-pacidad moral, o en la supresión de una inha-bilidad moral. Y este efecto se puede conside-rar en sí mismo y absolutamente, y en cuantoque —como tal— siempre es un efecto real sinficción alguna del derecho, más aún, la intro-ducción de un derecho nuevo y especial.

Esto se ve por inducción. El que ha obtenidoel privilegio de no poder ser excomulgado osuspendido si no es de tal o cual modo o portal juez, aunque se le imponga la censura de otramanera en realidad no queda ligado, y esto deverdad y propiamente sin ninguna ficción delderecho, y consiguientemente por tal privilegiose le ha hecho en realidad incapaz de tal cen-sura si se da de otra manera. Asimismo, el queha obtenido el privilegio de comer carne algu-nos días de la semana, queda libre del preceptodel ayuno; y así en otros casos.

Por último, así como la dispensa quita enrealidad el impedimento o la obligación, y laprescripción o la donación dan en realidad lapropiedad, y la ley invalidante anula en reali-dad el contrato, así el privilegio produce susefectos morales en realidad y sin ficción alguna.

La razón que estos efecto morales no con-

sisten en una entidad o cualidad física, sino enuna relación o denominación moral provenien-te de la voluntad del superior o dueño suficien-temente manifestada, y tales efectos se produ-cen en realidad y sin ficción cuando esa volun-tad es eficaz para fundamentar las relacionesmorales en que consisten la propiedad, las dig-nidades y otros muchos derechos humanos; aho-ra bien, el privilegio contienen esa voluntad delpríncipe.

1 1 . E L EFEC TO D EL PRI V I LEG I O EN CO MPA -RACIÓN CON LOS EFECTOS NATURALES Y FÍSI-COS.—Sin embargo, a veces suelen compararse

los efectos del privilegio con los efectos natu-rales y físicos, y respecto de ellos se dice a ve-ces que se producen por ficción del derecho yno en realidad.

Esta comparación no es aplicable a todos losefectos del privilegio, y cuando se hace la com-paración, la expresión —según lo dicho ante-riormente— se ha de entender bien.

Por ejemplo, del privilegio de la legitimaciónse dice que hace legítimo al hijo por ficción delderecho, porque en realidad no da ni puede darel origen de matrimonio legítimo, ya que éstedepende de un acto pasado que no está en ma-nos del legislador. Y aunque a veces se diga

que tiene efecto retroactivo, eso es por ficcióndel derecho, no en realidad.

Con todo, si en el hijo legítimo se considera,no el mo do de su origen sino la capacidad mo-ral que —si por otra causa no se le priva de



Cap. XXII. Efectos delprivilegio como privilegio 965

ella— tiene para distintos efectos morales civi-les o canónicos, esa capacidad —como se vepor lo dicho— enrealidad y manifiestamente sí

se le da al hijo ilegítimo mediante la legiti-mación.

Por eso, si la denominación de legítimo nose tomara del origen sino de esacapacidad, sediría que el legitimado sehabía hecho legítimoen realidad y no por ficción; o al revés, si enel hijo ilegítimo se considera no el modo deorigen sino la incapacidad moral quepara mu-chas cosas tiene no de suyo sino por institu-cin humana mediante leyes o cánones, y la legi-timación sólo significa la supresión de esa inca-pacidad, el privilegio la produce en realidad ysin ficción, de la misma manera que por la dis-

pensa se quita de hecho la irregularidad y asíse puede decir que por ella uno se hace real-mente regular .

Este es también el sentido en que se debenentender semejantes expresiones tratándose delprivilegio denobleza o deciudadanía y deotros.

1 2 . P R O B L E M A INCIDENTAL.—Acerca de es-to suele preguntarse también si el efecto pro-ducido por el privilegio se equipara o es iguala los efectos naturales, y eso tanto en la reali-dad como en su denominación absoluta. Esteproblema lo tratan B A R T O L O a propósito delDIGE S T O y BALDO a propósito del C Ó D I G O .

Ahora bien, nopuede preguntarse si se equi-paran en el —digámoslo así— efecto natural , esdecir, en el origen mismo v. g. de un verda-dero matrimonio, denobles o deciudadanos an-tiguos, etc., pues en este sentido es cosa claraque nopueden ser iguales, dado que la ficciónnunca es igual a la realidad. Luego el problemasólo puede plantearse conrelación a los efectosmorales o — lo que es lo mismo— con relacióna la capacidad moral, es decir, si esa capacidadse restituye o se da igualmente.

En cuanto a es to , a mí me parece que nopuede señalarse unaregla general en el terrenode loshechos, sino sólo en el de la posibilidad.

En efecto, el privilegio puede, sin duda, alcan-za r a todo, porque el todo es moral y dependedel derecho, el cual puede ser cambiado porel privilegio encuanto a todos susefectos. Perode hecho el privilegio unas veces lo restable-cerá todo íntegramente y otras veces no segúnel tenor del privilegio y la disposición de lasleyes. Porejemplo, la legitimación hecha en vir-tu d delderecho canónico por el matrimonio pos-terior, restablece todo lo que tendría la prolesi hubiese nacido de matrimonio legítimo, cosaque tal vez no hagan otras legitimaciones; porconsiguiente, hay queatender a las palabras delos privilegios y a su uso.

13 . E QUIP AR AC IÓN EN EL NOMB R E O EN ELSENTIDO ABSOLUTO DE TALNOMBRE. E n Otrosentido suele suscitarse eseproblema en cuantoa la equiparación en el nombre o en el sentido

absoluto de tal nombre, por ejemplo, si en eltérmino hijo legítimo entra también el legiti-mado, o si en los términos ciudadano, noble o

doctor entran también los que lo son sólo porprivilegio.

Pero la materia de esta pregunta es amplí-sima: sobre ella pueden verse las G L O S A S DELLIBRO 6.° y D E L D I G E S T O y los doctores en suscomentarios, y también B A R T O L O , BA LD O yG E M I N I A N O ; ni nos toca a nosotros tratar deella con másdetalle, y por esoúnicamente ad-vertiré sobre ella dos o tres cosas.

La primera es que, cuando el privilegio seda para suprimir un defecto o incapacidad oinhabilidad, y en él se añaden palabras que sig-nifican una completa restitución y vuelta a la

situación de habilidad haciendo llegar el privi-legio hasta la —llamémosla así— raíz del efec-to , entonces el privilegiado seequipara —inclu-so en el nombre— al verdadero modelo, deforma queentra en tal nombre o denominaciónen cuanto a todos los efectos morales jurídicoso que se producen por obra del derecho.

Un ejemplo deello puede ser el delhijo legi-t imado por el matrimonio posterior en virtuddel derecho canónico: entra en el nombre delhijo legítimo en su usocorriente. Luego lomis-mo sucederá con todos los otros privilegios deese tipo aunque se concedan de otra manera ocon otro título y fórmulas, pues la razón siem-pre es la misma, a saber, que eseapelativo —ensí mismo— no se toma de la naturaleza sinode la eficacia del derecho: el privilegio impideesa eficacia y da el apelativo contrario en elgrado suficiente y necesario respecto de todosesos efectos: de no ser así, lavoluntad delprín-cipe no sería eficaz para conceder talprivilegio,en contra de lo que se supone en el mismopri-vilegio y de lo que se ha probado antes por lanaturaleza de tales efectos.

De esto se deduce que cuando el privilegiono es tanamplio ni se ha concedido de una ma-nera tan expresa, en virtud de él no se sigue

tal equiparación de unamanera absoluta y sen-cilla, sino sólo encuanto a losefectos por razónde los cuales se concede tal privilegio.

1 4. SED EBE CUIDAR DEQUE LA AMP L IAC IÓNNO SE HAGA C ON P E R J UIC IO DE UNT E R C E R O NIDEROGANDO ESTATUTO ALGUNO.—Sin embargo,acerca de esto hay que observar —en segundolugar— que se debe cuidar ante todo de que laampliación no se haga conperjuicio de un ter-cero ni derogando estatuto alguno quepida de-terminadamente tal o cual condición natural,por ejemplo, ser legítimo, ser de sangre limpiao tener nobleza originaria, u otras así.

En efecto, el privilegio no deroga esos esta-tutos ni perjudica al derecho de un tercero siexpresamente no los revoca o declara que talpersona sea tenida por tal o que entre en taltérmino en orden a tales efectos no obstante



L i b . VIH. La ley humana favorable 966

cualquier estatuto o ley quehaya en contra: estose deduce manifiestamente de ía doctrina comúnque B A R T O L O —antes citado— enseña con am-plitud y que tantas veces se ha inculcado ante-riormente.

Por últ imo, hay que observar que — p o r ra-zó n de los ejemplos que antes se han aducido—esto vale solamente para cuando la propiedado la manera de ser de la persona de la que se hatomado el nombre es natural o depende de unacondición que la ley humana o voluntad delpríncipe nopuede suplir, por ejemplo, el origennatural , etc. Otra cosa es cuando la denomina-ción se toma de un efecto que la ley humanapuede producir en realidad y propiamente, puesentonces, aunque el privilegio la dé de distintamanera de como suela hacerse ordinariamente,la da haciendo una equiparación completa bajo

el mismo nombre: así, uno que haya sido hechodoctor por el Papa o por el rey por privilegioo rescripto, tan de verdad es doctor y entra eneste nombre como el creado por vía ordinaria,porque el efecto es el mismo —digámoslo así—de hecho, y sólo se diferencia en el modo, dadoque el príncipe la produce sin la solemnidadrequerida por el derecho ordinario, solemnidadque él puede suplir y producir el efecto sin ella.

CAPITULO XXIII

EFECTO QUE PUEDE TENER EL PRIVILEGIO

EN CUANTO LEY

1 . Acerca de este efecto del privilegio, delas cosas antes dichas una la podemos dar porsupuesta y otras dos investigarlas y explicarlas.

Damos por supuesto que el privilegio, encuanto que es ley, obliga a los otros, a quienespueda interesar, a respetar al privilegiado su pri-vilegio: sin esta obligación la concesión del pri-vilegio resultaría ineficaz e inúti l .

Por eso, casi en todos los indultos de privi-legios suele imponerse este precepto a todos losjueces o a los otros a quienes puede incumbir

la observancia del privilegio. Y aunque no sepusiera tan expresamente, esta obligación —su-puesta la validez del privilegio— se sigue dela misma naturaleza de la cosa, porque el privi-legio da al privilegiado un derecho, y la justiciapide que a cada uno se le respete su derecho.

2. ¿ D I S F R U T A UNO DE SU PRIV ILEG IO EN

CONTRA DE OTRO QUE TENGA UN PRIV ILEG IOIG U A L?— A D V ERTEN CIA S PA RA LA SO LU CIÓ N . —Pero puede dudarse —en primer lugar— si esaobligación afecta también a otro que tenga unprivilegio igual, o —de otra forma— si unodisfruta de su privilegio en contra de otro quetenga un privilegio igual: estas dos cosas, o sonuna misma o se siguen necesariamente la unade la otra, pues si el privilegio es válido en con-tr a de quien tiene un privilegio igual, obliga

a éste a respetarle al otro su derecho, y si noes válido en contra de él, no le obligará.

Pues bien, para solucionar brevemente ambascosas, observamos que dos son los sentidos enque se puede decir que dos tienen un privilegioigual.

U n o , por sola la semejanza e igualdad de losprivilegios, por ejemplo, si se dice que la reli-gión de los Menores tiene privilegios iguales alos de la religión de los Predicadores, y al revés;o que dos nobles tienen privilegios iguales enlo que toca a las inmunidades que se les con-ceden por razón de su nobleza; y así en otroscasos.

El otro sentido en que puede decirse que dostienen un privilegio igual es en relación con elotro y con oposición mutua en orden al uso delmismo privilegio, por ejemplo, si el uno tiene

privilegio para cobrar y el otro para no pagar,o si el uno t iene el privilegio de que no puedaser encarcelado o atormentado por un delito, yel otro lo tiene para que cualquiera que faltecontra él sea encarcelado y atormentado. Estoes de suyo y propiamente lo que se llama tenerun privilegio igual.

3. T E S I S A F I R M A T I V A . — S I E N D O LA S E M E -

J A N Z A EN LOS PRIVILEGIOS UNA COSA MUY AC-

CIDENTAL PARA EL USO DELPRIVILEGIO, EL UNO

NO PUEDE IMPEDIR EL USO DEL O T R O . D i g O ,pues —en primer lugar—, que la equiparaciónen los privilegios por sola la semejanza o igual-dad no impide que el privilegiado pueda haceruso de su privilegio en contra de quien tiene unprivilegio igual, y que éste esté obligado a res-petarlo. Así se dice en el D I G E S T O , según loobservan B A R T O L O y B A L D O ; y lo mismo N I C O -LÁ S DE T U D E S C H I S , F E L I N O y otros los cualescita y sigue COVARRUBIAS.

Vamos a explicarlo con ejemplos. Aunq ue dosreligiones sean iguales en el privilegio de v.g. nono pagar los diezmos, sin embargo, la una dis-frutará de él incluso en contra de la otra: aque-lla no estará obligada a pagárselos, y a su vezésta estará obligada a no cobrárselos aunque encontra de otros tenga derecho de diezmos.

Igualmente, aunque gocen por igual del pri-vilegio de que quien ha profesado en tal reli-gión no pueda pasar a otra, disfrutan del privi-legio mutuamente la una en contra de la otra ,e igualmente están obligadas a respetárselo mu-tuamente.

Asimismo, aunque dos nobles gocen por igualdel privilegio de no ser encarcelados por deudas,el uno hará uso de él en contra del otro, puesaunque el uno sea deudor del otro , no podráser encarcelado, ni el que es acreedor podráexigir esto justamente, sino que está obligadoa respetarle el privilegio al otro .

Así tambiénun

clérigo está obligadoa

respe-ta r el privilegio del canon de otro que tieneel mismo privilegio.

Otros ejemplos pueden tomarse también de




cualquier estatuto o ley que haya en contra: estose deduce manifiestamente de ía doctrina comúnque B A R T O L O —antes citado— enseña con am-

plitud y que tantas veces se ha inculcado ante-riormente.

Por últ imo, hay que observar que — p o r ra-

zó n de los ejemplos que antes se han aducido—esto vale solamente para cuando la propiedado la manera de ser de la persona de la que se ha

tomado el nombre es natural o depende de una

condición que la ley humana o voluntad delpríncipe no puede suplir, por ejemplo, el origennatural , etc. Otra cosa es cuando la denomina-ción se toma de un efecto que la ley humanapuede producir en realidad y propiamente, puesentonces, aunque el privilegio la dé de distintamanera de como suela hacerse ordinariamente,la da haciendo una equiparación completa bajo

el mismo nombre: así, uno que haya sido hechodoctor por el Papa o por el rey por privilegioo rescripto, tan de verdad es doctor y entra en

este nombre como el creado por vía ordinaria,porque el efecto es el mismo —digámoslo así—de hecho, y sólo se diferencia en el modo, dadoque el príncipe la produce sin la solemnidadrequerida por el derecho ordinario, solemnidadque él puede suplir y producir el efecto sin ella.

CAPITULO XXIII

EFECTO QUE PUEDE TENER EL PRIVILEGIO

EN CUANTO LEY

1. Acerca de este efecto del privilegio, de

las cosas antes dichas una la podemos dar por

supuesta y otras dos investigarlas y explicarlas.Damos por supuesto que el privilegio, en

cuanto que es ley, obliga a los otros, a quienespueda interesar, a respetar al privilegiado su pri-

vilegio: sin esta obligación la concesión del pri-

vilegio resultaría ineficaz e inúti l .Por eso, casi en todos los indultos de privi-

legios suele imponerse este precepto a todos los

jueces o a los otros a quienes puede incumbir

la observancia del privilegio. Y aunque no sepusiera tan expresamente, esta obligación —su-puesta la validez del privilegio— se sigue de

la misma naturaleza de la cosa, porque el privi-legio da al privilegiado un derecho, y la justiciapide que a cada uno se le respete su derecho.

2. ¿D ISFRU TA UNO DE SU PRIV ILEG IO EN

CONTRA DE OTRO QUE TENGA UN PRIV ILEG IOIG U A L?— A D V ERTEN CIA S PA RA LA SO LU CIÓ N . —Pero puede dudarse —en primer lugar— si esa

obligación afecta también a otro que tenga unprivilegio igual, o —de otra forma— si uno

disfruta de su privilegio en contra de otro quetenga un privilegio igual: estas dos cosas, o son

una misma o se siguen necesariamente la una

de la otra, pues si el privilegio es válido en con-

tr a de quien tiene un privilegio igual, obliga

a éste a respetarle al otro su derecho, y si no

es válido en contra de él, no le obligará.Pues bien, para solucionar brevemente ambas

cosas, observamos que dos son los sentidos en

que se puede decir que dos tienen un privilegioigual.

U n o , por sola la semejanza e igualdad de los

privilegios, por ejemplo, si se dice que la reli-gión de los Menores tiene privilegios iguales a

los de la religión de los Predicadores, y al revés;o que dos nobles tienen privilegios iguales en

lo que toca a las inmunidades que se les con-

ceden por razón de su nobleza; y así en otroscasos.

El otro sentido en que puede decirse que dostienen un privilegio igual es en relación con el

otro y con oposición mutua en orden al uso del

mismo privilegio, por ejemplo, si el uno tiene

privilegio para cobrar y el otro para no pagar,o si el uno t iene el privilegio de que no puedaser encarcelado o atormentado por un delito, y

el otro lo tiene para que cualquiera que faltecontra él sea encarcelado y atormentado. Estoes de suyo y propiamente lo que se llama tenerun privilegio igual.

3. T E S I S A F I R M A T I V A . — S I E N D O LA S E M E -

J A N Z A EN LOS PRIVILEGIOS UNA COSA MUY AC-

CIDENTAL PARA EL USO DEL PRIVILEGIO, EL UNO

NO PUEDE IMPEDIR EL USO DEL OTRO. DigO,

pues —en primer lugar—, que la equiparaciónen los privilegios por sola la semejanza o igual-dad no impide que el privilegiado pueda haceruso de su privilegio en contra de quien tiene un

privilegio igual, y que éste esté obligado a res-

petarlo. Así se dice en el D I G E S T O , según lo

observan B A R T O L O y B A L D O ; y lo mismo N I C O -LÁ S DE T U D E S C H I S , F E L I N O y otros los cualescita y sigue COVARRUBIAS.

Vamos a explicarlo con ejemplos. Aunq ue dosreligiones sean iguales en el privilegio de v.g. no

no pagar los diezmos, sin embargo, la una dis-

frutará de él incluso en contra de la otra: aque-lla no estará obligada a pagárselos, y a su vez

ésta estará obligada a no cobrárselos aunque en

contra de otros tenga derecho de diezmos.

Igualmente, aunque gocen por igual del pri-vilegio de que quien ha profesado en tal reli-gión no pueda pasar a otra, disfrutan del privi-legio mutuamente la una en contra de la otra ,e igualmente están obligadas a respetárselo mu-

tuamente.Asimismo, aunque dos nobles gocen por igual

del privilegio de no ser encarcelados por deudas,el uno hará uso de él en contra del otro, puesaunque el uno sea deudor del otro , no podráser encarcelado, ni el que es acreedor podráexigir esto justamente, sino que está obligadoa respetarle el privilegio al otro .

Así tambiénun

clérigo está obligadoa

respe-ta r el privilegio del canon de otro que tieneel mismo privilegio.

Otros ejemplos pueden tomarse también de



Cap. XXIII. Efectos del privilegio como ley 967

los autores que se han citado y de RODRÍGUEZ.Y la razón es que —en primer lugar— esa

semejanza en los privilegios es muy accidentalpara el uso del privilegio, y, por tanto, el uno

no puede impedir el uso del otro aun tratándose

de quien tenga un privilegio igual, de la misma

manera que la igualdad en la potencia visiva no

impide que el que la tiene pueda ver a quien

tiene una potencia igual.

En segundo lugar, el privilegio de la propia

inmunidad no alcanza a no respetarle a otro su

inmunidad, pues esas son cosas muy distintas,

y tratándose de cosas distintas no hay paso ló-

gico de la una a la otra: así, el privilegio de

que un religioso propio no pase a otra orden

no es para recibir al religioso de otra orden

igual, y así en otras cosas.

Finalmente, ese uso del privilegio no va con-

tra otro que tiene un privilegio igual en sentido

formal sino sólo en sentido material, es decir,

va en contra de una persona que tiene un privi-

legio igual pero no en cuanto que puede hacer

uso de él, y, por tanto, tal privilegio no significa

nada en orden a impedir el uso del otro privi-

legio.

4. A M PLIA CIÓ N DE LA TESIS A N T E R I O R . —Esta tesis es aplicable también a los que disfru-

tan de los privilegios de otros por una verda-

dera comunicación o concesión a imitación deellos. En efecto, el que disfruta de un privilegio

por comunicación, podrá hacer uso de él incluso

en contra de aquel que tuvo antes el mismo pri-

vilegio y que fue como su primer modelo. Así

lo observa CÓRDOBA y con él RODRÍGUEZ.

Y la razón es clara: que esa comunicación

es una nueva concesión del mismo privilegio o

de un privilegio semejante hecha —por hipóte-

sis —con igualdad; ahora bien, esta igualdad

—según se ha demostrado— no impide el uso

del privilegio en contra del otro igual.

Tampoco puede impedirlo la —digámoslo

así— prerrogativa de haber tenido antes el pri-

vilegio o de haberse adelantado a obtenerlo,

pues con esto el privilegiado más antiguo no

adquiere ningún derecho especial ni la exención

de respetarle al otro el privilegio que a él se le

ha comunicado; luego tan obligado a esto está

él respecto del otro como el otro respecto de él.

5. SEGUNDA TESIS.—UNA MAYOR EXPLICA-CIÓN RELATIVA A LA MANERA HABLAR. Digo

—en segundo lugar— que cuando los privile-

giados coinciden en los privilegios con una opo-

sición mutua, entonces el privilegiado no dis-

fruta de su privilegio en contra de quien tenga

igual privilegio, y, consiguientemente, éste no

está obligado a respetarle al otro su privilegio.

Este es el sentido en que suele interpretarse

esa fórmula, como se ve por COVARRUBIAS, el

cual dice que ese es un axioma común, y seencuentra también en las AUTÉNTICAS y en el

D I G E S T O . Y se explica con los ejemplos de antes

y con otros parecidos: si uno tiene el privilegio

de coaccionar a su deudor, y el deudor tiene

el privilegio de no poder ser coaccionado dentro

de un determinado tiempo, el acreedor no podrá

hacer uso de su privilegio en contra de tal deu-

dor, etc.

La razón es que entonces coinciden dos privi-

legios de los cuales el uno es opuesto al otro,

y, por tanto, no puede hacerse uso del uno en

contra del otro, lo mismo que dicen los filósofos

que cuando las fuerzas son iguales no hay acción

posible.

Pero aunque el contenido de esta regla —así

entendida— sea verdad, sin embargo, no sin ra-

zón puede dudarse sobre su formulación. En

efecto, en ese caso en realidad no se le prohibe

a uno hacer uso de su privilegio en contra de

otro que tiene un privilegio igual sino un privi-

legio mayor, pues en ese caso coinciden dos pri-

vilegios —como quien dice— contrarios, ya que

v.g. el tuyo es para imponerme a mí una carga,

y el mío para que no pueda imponérseme; luego

para que tú no puedas hacer uso de tu privilegio

en contra de mí, es necesario que mi privilegio

particular derogue el tuyo general; luego en re-lación contigo y en cuanto a la oposición, yo

tengo un privilegio no igual sino mayor.

La cosa es clara por lo contrario: Entonces

yo hago uso de mi privilegio en contra de ti

impidiéndote hacer uso de tu privilegio en con-

tra de mí; luego entonces falla la regla en cuan-

to a esto, pues ya el privilegiado disfruta de su

privilegio en contra de quien tiene un privilegio

igual —y así, aun siendo las fuerzas iguales,

será posible la acción--, o ciertamente en ese

caso no es sólo igual, sino superior en el pri-

vilegio, y, consiguientemente, el otro no tiene

un privilegio igual sino menor.

6. ¿ Q U É H A C E R SI LOS DOS PRIVILEGIOSSON GENERALES Y NINGUNO DE LOS DOS DEROGAEXPRESAMENTE AL O T R O ? — P o r q u e cuando es

clara la cosa, no hay que discutir sobre las fór-

mulas sino explicar el verdadero sentido de la

frase. Pues bien, la verdad es que en ese caso

—como consta suficientemente por lo dicho—

coinciden dos privilegios —como quien dice—

contrarios, que incluyen contradicción sea en sus

actos sea —como quien dice— en sus objetos.

Por eso es preciso que el uno prevalezca contra

el otro para poder impedir su acción, ya se diga

que el que prevalece —bajo ese aspecto— es



Cap. XXIV. Promulgación del privilegio 969

lo mismo, un privilegio concedido a la comuni-dad en atención a ella principalmente, es prin-

cipalmente de la comunidad, y, por tanto, encuanto que es ley, obliga a cada uno de la comu-nidad a hacer uso de él cuando convenga, puessi obran contra él violarán no sólo su propioprivilegio sino el privilegio de la com unidad.

En el segundo caso, la obligación al acto con-cedido por el privilegio no proviene de la leydel privilegio, sino de otra ley que se supone,por ejemplo, de un precepto de la Iglesia o deun voto, y así, en sentido formal, subsiste siem-pre la regla de que nadie está obligado a haceruso de su privilegio, se entiende en cuanto quees una ley privada relativa a su peculiar pro-vecho.

Ni hay inconveniente en que, supuesto el pri-vilegio, pueda sobrevenir otra obligación porotro capítulo, porque el privilegio realiza uncambio en la materia haciendo que sea lícitolo que antes no lo era, y una vez realizado esecambio, la obligación procedente de otro capí-tulo es accidental y no puede ser impedida porrazón del privilegio.

CAPITULO XXIV

PARA EL PRIVILEGIO EN CUANTO QUE ES LEY,

Y PARA SU EFECTO ¿ES NECESARIALA PROMULGACIÓN? ¿QUÉ

C ONOC IMIE NT O BASTA?

1. R A Z Ó N PA RA D U D A R.—D I FI CU LTA D .—Explicada ya la virtud para obrar del privilegio,es preciso explicar dos circunstancias necesariaspara que obre, a saber, el tiempo y el lugar:de este último hablaremos en el capítulo siguien-te , del primero en este. Ahora bien, la ley, paraque obligue de hecho, suele ejercitar su virtuddesde el momento en que se completa la pro-mulgación y no antes, y además requiere cono-

cimiento o al menos ausencia de desconocimien-to invencible: por eso, al mismo tiempo debe-mos explicar en qué forma se requieren estoselementos para el efecto del privilegio. Esta fuela causa —como dije antes— por la que dejépara este lugar el tratar de la promulgación, queparecía pertenecer a la forma.

Pero como en el título entran muchas cosasque suelen tratarse indistintamente, merece lapena distinguir el doble privilegio que tantasveces hemos distinguido, a saber, el de una con-cesión especial y el de ley; y primero hablare-mos de él en cuanto que es ley, puesto quela promulgación se requiere para la ley en cuan-

to que es ley.

Por este capítulo la promulgación puede sernecesaria para que el privilegio quede plenamen-

te constituido y tenga efecto, porque el privi-legio es una ley; ahora bien, la promulgaciónes necesaria para que quede constituida la ley,de suerte que antes de ella no existe verdaderaley, y por otra parte, la ley no puede obrarantes de existir; luego tampoco el privilegio.

Se dirá que el privilegio, en cuanto ley, noobra, es decir, no obliga antes de la promul-gación, pero que obra en cuanto privilegio, esdecir, concediendo el favor.

Se responde que el privilegio no es privilegioantes de ser ley: lo primero, porque el ser leypertenece a la íntima esencia del privilegio yes como su género; y lo segundo, porque el pri-vilegio no puede concederle el beneficio a unosin obligar a los otros a respetarle al privilegia-do el derecho que ha adquirido por el privi-legio.

2. SOLUCIÓN.—Pero en contra de esto estáque el privilegio es ley sólo en un sentido limi-tado, es decir, es una ley privada, y, por tanto,la necesidad de promulgación no es para él lamisma que suele haber para la ley común y pro-piamente dicha. En efecto, la ley general hablapara la comunidad, y por eso de suyo requiereconocimiento público, y para este conocimiento

es necesaria la promulgación; ahora bien, estanecesidad —como queda claro— desaparece tra-tándose de una ley privada.

Confirmación y explicación: Una cosa es ha-blar del conocimiento, y otra de la promulga-ción, pues son dos cosas distintas: puede des-conocerse una ley promulgada, y conocerseuna no promulgada; pues bien, tratándose delprivilegio, podrá ser necesario el conocimientopara que ejercite su fuerza de ley obligando,pero ese conocimiento bastará aunque haya pre-cedido la promulgación, pues, siendo el privile-gio una ley privada, bastará que se intime pri-

vadamente a aquellos que en su virtud quedaránobligados: los otros que lo desconocen, no que-darán obligados por razón de ese desconocimien-to o porque tal vez la obligación del privilegiono se dirige a ellos.

3. PRIVILEGIOS CONCEDIDOS EN PRIVA-DO.—En este punto podemos distinguir dos cla-ses de privilegios.

Unos se dan mediante leyes universales, porejemplo, los del cap. Si quis sucedente y de lasCLEMENTINAS Dudum, Dignum y Archiepis-copo.

Otros privilegios hay que se conceden en pri-vado mediante particulares indultos o rescrip-tos concedidos a personas o comunidades



Cap . XXIV. Promulgación del p rivilegio 969

lo mismo, un privilegio concedido a la comuni-dad en atención a ella principalmente, es prin-

cipalmente de la comunidad, y, por tanto, encuanto que es ley, obliga a cada uno de la comu-nidad a hacer uso de él cuando convenga, puessi obran contra él violarán no sólo su propioprivilegio sino el privilegio de la com unidad.

En el segundo caso, la obligación al acto con-cedido por el privilegio no proviene de la leydel privilegio, sino de otra ley que se supone,por ejemplo, de un precepto de la Iglesia o deun voto, y así, en sentido formal, subsiste siem-pre la regla de que nadie está obligado a haceruso de su privilegio, se entiende en cuanto quees una ley privada relativa a su peculiar pro-vecho.

Ni hay inconveniente en que, supuesto el pri-vilegio, pueda sobrevenir otra obligación porotro capítulo, porque el privilegio realiza uncambio en la materia haciendo que sea lícitolo que antes no lo era, y una vez realizado esecambio, la obligación procedente de otro capí-tulo es accidental y no puede ser impedida porrazón del privilegio.

CAPITULO XXIV

PARA EL PRIVILEGIO EN CUANTO QUE ES LEY,

Y PARA SU EFECTO ¿ES NECESARIALA PROMULGACIÓN? ¿QUÉ

C ONOC IMIE NT O BASTA?

1. RAZÓN PA RA D U D A R.—D I FI CU LTA D .—Explicada ya la virtud para obrar del privilegio,es preciso explicar dos circunstancias necesariaspara que obre, a saber, el tiempo y el lugar:de este último hablaremos en el capítulo siguien-te , del primero en este. Ahora bien, la ley, paraque obligue de hecho, suele ejercitar su virtuddesde el momento en que se completa la pro-mulgación y no antes, y además requiere cono-

cimiento o al menos ausencia de desconocimien-to invencible: por eso, al mismo tiempo debe-mos explicar en qué forma se requieren estoselementos para el efecto del privilegio. Esta fuela causa —como dije antes— por la que dejépara este lugar el tratar de la promulgación, queparecía pertenecer a la forma.

Pero como en el título entran muchas cosasque suelen tratarse indistintamente, merece lapena distinguir el doble privilegio que tantasveces hemos distinguido, a saber, el de una con-cesión especial y el de ley; y primero hablare-mos de él en cuanto que es ley, puesto quela promulgación se requiere para la ley en cuan-

to que es ley.

Por este capítulo la promulgación puede sernecesaria para que el privilegio quede plenamen-

te constituido y tenga efecto, porque el privi-legio es una ley; ahora bien, la promulgaciónes necesaria para que quede constituida la ley,de suerte que antes de ella no existe verdaderaley, y por otra parte, la ley no puede obrarantes de existir; luego tampoco el privilegio.

Se dirá que el privilegio, en cuanto ley, noobra, es decir, no obliga antes de la promul-gación, pero que obra en cuanto privilegio, esdecir, concediendo el favor.

Se responde que el privilegio no es privilegioantes de ser ley: lo primero, porque el ser leypertenece a la íntima esencia del privilegio yes como su género; y lo segundo, porque el pri-vilegio no puede concederle el beneficio a unosin obligar a los otros a respetarle al privilegia-do el derecho que ha adquirido por el privi-legio.

2. SOLUCIÓN.—Pero en contra de esto estáque el privilegio es ley sólo en un sentido limi-tado, es decir, es una ley privada, y, por tanto,la necesidad de promulgación no es para él lamisma que suele haber para la ley común y pro-piamente dicha. En efecto, la ley general hablapara la comunidad, y por eso de suyo requiereconocimiento público, y para este conocimiento

es necesaria la promulgación; ahora bien, estanecesidad —como queda claro— desaparece tra-tándose de una ley privada.

Confirmación y explicación: Una cosa es ha-blar del conocimiento, y otra de la promulga-ción, pues son dos cosas distintas: puede des-conocerse una ley promulgada, y conocerseuna no promulgada; pues bien, tratándose delprivilegio, podrá ser necesario el conocimientopara que ejercite su fuerza de ley obligando,pero ese conocimiento bastará aunque haya pre-cedido la promulgación, pues, siendo el privile-gio una ley privada, bastará que se intime pri-

vadamente a aquellos que en su virtud quedaránobligados: los otros que lo desconocen, no que-darán obligados por razón de ese desconocimien-to o porque tal vez la obligación del privilegiono se dirige a ellos.

3. PRIVILEGIOS CONCEDIDOS EN PRIVA-DO.—En este punto podemos distinguir dos cla-ses de privilegios.

Unos se dan mediante leyes universales, porejemplo, los del cap. Si quis sucedente y de lasCLEMENTINAS Dudum, Dignum y Archiepis-copo.

Otros privilegios hay que se conceden en pri-vado mediante particulares indultos o rescrip-tos concedidos a personas o comunidades



C a p . XXIV. Promulgación delprivilegio 971

una verdadera ley común, pues habla para todosen general y puede obligar a todos con los quetenga que ver la materia del privilegio. Luegopara que tal privilegio bajo este aspecto obligue,es necesaria la promulgación propiamente dichacual se exige en la ley común.

El antecedente parece claro por sus mismostérminos y por el tenor usual de tales privile-gios. Y la consecuencia seprueba porque la mis-ma necesidad y razón de la promulgación seencuentra en tal privilegio considerado bajo eseaspecto, como parece claro por el raciocinio quese ha hecho.

Confirmación: Una ley de privilegio que nose haya promulgado a los otros, fácilmente po-drá ser desconocida de ellos, y así podrán estarexcusados de su observancia y no podrán ser

justamente castigados por trasgredirla, pues na-die está obligado a buscar el conocimiento dela ley por otro medio fuera de la promulgación.

7. TESIS.—DOBLE TÍTULO DE LA PROMUL-

GACIÓN.—A pesar de esto, hay que decir queen tal privilegio no se requiere la propiamentedicha promulgación en orden a cualquier obli-gación que de él pueda nacer respecto de losotros.

Lo pruebo —en primer lugar— por el uso:Tales privilegios no suelen promulgarse solem-nemente, y, sin embargo, se cree que obligancuanto pueden si se prueban y notifican sufi-

cientemente.Lo explico —en segundo lugar— por la cosamisma.

Esta obligación puede entenderse quenace dedos maneras: la primera, como resultado y con-secuencia natural, a la manera como de la pres-cripción se sigue la obligación de no privarleal otro de la cosa que ha prescrito legítima-mente ; y la segunda, directamente por razóndel precepto impuesto en el mismo privilegiopor su autor, como suele hacerse en las bulaspontificias que se dan en favor de las religioneso de otros.

Para la primera clase de obligación no es ne-cesaria la promulgación del privilegio, sino quebasta el conocimiento moralmente cierto del de-recho concedido a otro por el privilegio, puesuna vez realizado en la materia tal cambio, alpunto —por larazón natural de la justicia— sur-ge la obligación, lo mismo que—hecha la dona-ción de una cosa a ot ro— al punto surge comoresultado la obligación natural de no privar alque la recibió del derecho adquirido sobre talcosa.

Y no es necesario que la donación se promul-gue: basta que sea conocida; pues bien, la con-cesión delprivilegio es como una donación. Por

eso, esto no vale sólo en el fuero de la concien-cia sino también en el fuero externo si en élse prueba suficientemente el privilegio, cosa quele toca hacer al privilegiado.

Así vemos que en el derecho canónico muchasveces se da sentencia en conformidad con talesprivilegios, y que en ellos no se exige promul-gación sino prueba.

8. E L CUIDADO DE N O T I F I C A R EL P R I V I L E -

GIO NO LE TOCA AL PRÍNCIPE, AL REVÉS DE LOQUE SUCEDE CON LA PROMULGACIÓN SOLEM-N E . — T a m p o c o p a r a la ot r a c lase de obl igaciónes necesaria la promulgación solemne, sino quebasta la intimación del precepto mediante ins-trumentos auténticos o una prueba equivalente,lo mismo queprueba también la costumbre.

La razón es que tal precepto no se imponea la Iglesia o a una comunidad de suyo por elbien o por el gobierno público, sino que se ponecomo precepto particular dado a los otros —en

favor del privilegiado— únicamente para elefecto y para la observancia del privilegio, ypor eso en él no es necesaria la promulgaciónsolemne sino una notificación particular acomo-dada al fin de tal precepto.

Esto puede confirmarse de la siguiente mane-ra : En tal indulto el privilegio mismo es loprincipal y el precepto como lo accesorio, y asíse ajusta a la naturaleza de lo principal y, portanto , se lo tiene por una ley privada para laque no se requiere promulgación.

Finalmente, por la misma razón, el cuidadode notificar el privilegio no le toca al príncipe

—al revés de lo quesucede con la promulgaciónsolemne cuando es necesaria—, sino que le tocaal mismo privilegiado, el cual podrá intimar odar a conocer su privilegio como le convenga.

Esto es así tanto en el fuero de la concienciacomo en el fuero externo, pues, supuesto quela prueba sea suficiente, la razón es la mismapara ambos. Por consiguiente, si tal preceptoinserto en el privilegio lleva aneja una excomu-nión por el hecho mismo, quien sea contunazcontra tal precepto —si ha sido intimado sufi-cientemente— incurre en ella en conciencia, yta l se le declarará en juicio externo si se prueba

legítimamente su contumacia tenida después desuficientemente conocido el privilegio y el pre-cepto impuesto en él bajo tal censura.

9. C O N O C I M I E N T O O P R U E B A QUE SE RE -

Q U I E R E EN LOS PRIVILEGIOS PRIVADOS. No

BASTA LA AFIRMACIÓN DE QUIEN DIGA QUE TIE -

NE EL PRIVILEGIO AUNQUE SEA UNA PERSONA DE

BUENA FAMA Y FIDEDIGNA, SINO QUE SE REQUIE-

R E, O LA PRESENTACIÓN DEL PRIVILEGIO, U

OTRA PRUEBA QUE PRUDENCIALMENTE BASTE.

Pero al punto ocurre preguntar quéconocimien-to o prueba se requiere en los privilegios priva-dos para que los prelados inferiores o los juecesu otras personas a las que pueda interesarles,estén obligadas a reconocerlos o a no oponersea ellos.

Como este problema pertenece más al fuero




ex t emo que al interno, voy a tratarlo breve-mente .

E n el fuero de la conciencia basta un conoci-miento moralmente cierto del privilegio, cono-cimiento del cual no pueda dudarse con proba-bilidad; en este caso no puede ser lícito buscarpretextos para andar con tergiversaciones y opo-nerse a la voluntad del superior.

Y para este conocimiento no basta la afirma-ción de quien diga que tiene el privilegio aun-que sea una persona de buena fama y fidedigna,como con INOC E NC IO enseñan comúnmente loscanonistas en el cap. Ex parte. Y la razón esque ninguno es testigo de toda excepción en supropia causa, y el ángel de satanás se transfi-gura en ángel de luz, y son muchos los males

qu e se cometen con vanas apariencias de santi-dad: por eso, a efectos de admitir el uso delprivilegio, no sólo no está obligado uno a creera quien diga que lo tiene, sino que de ordinarioni siquiera obrará rectamente creyendo tan fá-cilmente, y esto por los peligros y engaños quepuede haber.

Alguna vez, cuando no haya causa especial desospecha, se podrá hacer eso por urbanidad peron o por obligación. Para ésta es necesaria, o lapresentación del privilegio, u otra prueba queprudenciahnente y procediendo de buena fe secrea suficiente en conciencia.

10. Mucho más es necesaria en el fuero ex-t e rno la presentación del indulto por instrumen-to auténtico, sea demostrado en sí mismo, seaal menos probado por testigos, conforme a loque se dijo antes en el cap. I I y a lo que ense-ñan comúnmente los doctores que allí se citan,y también S IL VE S T R E , la G L O S A , los D O C T O R E Sy N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , I N O C E N C I O , A N T Ó N . ,EN R IQ U E y otros.

Estos añaden la limitación de que esto esnecesario cuando el privilegio no es conocidopúblicamente: con esto insinúan que el conoci-miento público es una prueba suficiente, desuerte que entonces no debe ni puede justa-mente exigirse la presentación del privilegio.

Creo que esto se debe entender de cuando elconocimiento es público no sólo por la fama—la cual de suyo no constituye una prueba sufi-ciente, sino a lo sumo incompleta— sino tam-bién por el uso común y conocido delprivilegio:entonces el uso mismo confirma el privilegio yconfirma el derecho.

Por consiguiente, si llega a crear legítima-mente una prescripción notoria, bastará su prue-ba o su conocimiento público; y si todavía no

se ha completado la prescripción o no es noto-ria, bastará aquel uso para que a uno no se le

prive de la posesión y del uso de su privilegiodentro del tiempo suficiente para suprimirlo,como más extensamente explica S IL VE S T R E , queaduce otros autores más.

C A P I T U L O XXV

UN PRIVILEGIO QUE TODAVÍA NO SEA CONOCIDODEL PRIVILEGIADO NI HAYA SIDO ACEPTADO

PO R ÉL ¿PUEDE DARLE ALGÚN DERECHO?

1. Paso a la segunda parte, que versa sobreel privilegio en cuanto que es privilegio, es de-cir, en cuanto que obra en el privilegiado unefecto favorable y le da la facultad de gozarde él.

Sobre él, considerado como tal, existe el pro-blema de cuándo comienza a producir su efecto.Y los tiempos sobre los cuales puede dudarseson tres: el de la concesión, el de la promulga-ción y el del conocimiento.

El t iempo de la promulgación no hay por quétenerlo en cuenta aquí, puesto que en los privi-legios privados ordinarios, ni es necesaria la pro-

mulgación ni se hace, según se ha dicho; y enlos privilegios concedidos públicamente median-te ley común y propiamente dicha, aunque seanecesaria la promulgación, con todo, parece quepor ella se completa la concesión del privilegiopor parte del que lo concede, pues antes no estásuficientemente hecha, dado que la voluntad delpríncipe antes no está suficientemente propuestay explicada.

Así pues, todo el problema se plantea entrela concesión y el conocimiento, es decir, si desdeel momento de la concesión y antes de ser cono-cido el privilegio, unoconsigue el efecto o graciadel privilegio, o —lo que es lo mismo— si el

privilegio obra con relación al que aún lo des-conoce.

2 . O PIN IÓ N C OMÚN.—La opinión primera ycomún es que, para conseguir el efecto del pri-vilegio, es necesario su conocimiento.

Así la G L O S A del cap. Ex parte y el C AR DE -NAL en su comentario, y en el Proemio a lasClementinas JUAN DE ANDRÉS, y en general losotros intérpretes en el dicho § Ex parte. Lessiguen N I C O L Á S DE T U D E S C H I S y F E L I N O , quecitan a INOC E NC IO y a ot ros; y lo mismo pien-




ex t emo que al interno, voy a tratarlo breve-mente .

E n el fuero de la conciencia basta un conoci-miento moralmente cierto del privilegio, cono-cimiento del cual no pueda dudarse con proba-bilidad; en este caso no puede ser lícito buscarpretextos para andar con tergiversaciones y opo-nerse a la voluntad del superior.

Y para este conocimiento no basta la afirma-ción de quien diga que tiene el privilegio aun-que sea una persona de buena fama y fidedigna,como con INOC E NC IO enseñan comúnmente loscanonistas en el cap. Ex parte. Y la razón esque ninguno es testigo de toda excepción en supropia causa, y el ángel de satanás se transfi-gura en ángel de luz, y son muchos los males

qu e se cometen con vanas apariencias de santi-dad: por eso, a efectos de admitir el uso delprivilegio, no sólo no está obligado uno a creera quien diga que lo tiene, sino que de ordinarioni siquiera obrará rectamente creyendo tan fá-cilmente, y esto por los peligros y engaños quepuede haber.

Alguna vez, cuando no haya causa especial desospecha, se podrá hacer eso por urbanidad peron o por obligación. Para ésta es necesaria, o lapresentación del privilegio, u otra prueba queprudenciahnente y procediendo de buena fe secrea suficiente en conciencia.

10. Mucho más es necesaria en el fuero ex-t e rno la presentación del indulto por instrumen-to auténtico, sea demostrado en sí mismo, seaal menos probado por testigos, conforme a loque se dijo antes en el cap. II y a lo que ense-ñan comúnmente los doctores que allí se citan,y también S IL VE S T R E , la G L O S A , los D O C T O R E Sy N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , I N O C E N C I O , A N T Ó N . ,EN RIQ U E y otros.

Estos añaden la limitación de que esto esnecesario cuando el privilegio no es conocidopúblicamente: con esto insinúan que el conoci-miento público es una prueba suficiente, desuerte que entonces no debe ni puede justa-mente exigirse la presentación del privilegio.

Creo que esto se debe entender de cuando elconocimiento es público no sólo por la fama—la cual de suyo no constituye una prueba sufi-ciente, sino a lo sumo incompleta— sino tam-bién por el uso común y conocido del privilegio:entonces el uso mismo confirma el privilegio yconfirma el derecho.

Por consiguiente, si llega a crear legítima-mente una prescripción notoria, bastará su prue-ba o su conocimiento público; y si todavía no

se ha completado la prescripción o no es noto-ria, bastará aquel uso para que a uno no se le

prive de la posesión y del uso de su privilegiodentro del tiempo suficiente para suprimirlo,como más extensamente explica S IL VE S T R E , queaduce otros autores más.

C A P I T U L O XXV

UN PRIVILEGIO QUE TODAVÍA NO SEA CONOCIDODE L PRIVILEGIADO NI HAYA SIDO ACEPTADO

PO R ÉL ¿PUEDE DARLE ALGÚN DERECHO?

1. Paso a la segunda parte, que versa sobreel privilegio en cuanto que es privilegio, es de-cir, en cuanto que obra en el privilegiado unefecto favorable y le da la facultad de gozarde él.

Sobre él, considerado como tal, existe el pro-blema de cuándo comienza a producir su efecto.Y los tiempos sobre los cuales puede dudarseson tres: el de la concesión, el de la promulga-ción y el del conocimiento.

El t iempo de la promulgación no hay por quétenerlo en cuenta aquí, puesto que en los privi-legios privados ordinarios, ni es necesaria la pro-

mulgación ni se hace, según se ha dicho; y enlos privilegios concedidos públicamente median-te ley común y propiamente dicha, aunque seanecesaria la promulgación, con todo, parece quepor ella se completa la concesión del privilegiopor parte del que lo concede, pues antes no estásuficientemente hecha, dado que la voluntad delpríncipe antes no está suficientemente propuestay explicada.

Así pues, todo el problema se plantea entrela concesión y el conocimiento, es decir, si desdeel momento de la concesión y antes de ser cono-cido el privilegio, uno consigue el efecto o graciadel privilegio, o —lo que es lo mismo— si el

privilegio obra con relación al que aún lo des-conoce.

2 . O PIN IÓ N C OMÚN.—La opinión primera ycomún es que, para conseguir el efecto del pri-vilegio, es necesario su conocimiento.

Así la G L O S A del cap. Ex parte y el C AR DE -NAL en su comentario, y en el Proemio a lasClementinas JUAN DE ANDRÉS, y en general losotros intérpretes en el dicho § Ex parte. Lessiguen N I C O L Á S DE T U D E S C H I S y F E L I N O , quecitan a INOC E NC IO y a ot ros; y lo mismo pien-



Cap. X X V . Efecto del privilegio antes de que se lo conozca y acepte 973

sa n B A R T O L O y BALDO y en general los sumis-tas y otros más a los quecita y sigue SÁNC H EZ .

El argumento es que el privilegio no lo ad-quiere quien está ausente; luego tampoco quienlo desconoce; luego tampoco obra en éste.

El antecedente suele probarse por la ley Quiabsenti del D I G E S T O , en la que se dice que lalibertad no se adquiere por el rescripto de ma-numisión hasta que el siervo lo conozca y acep-te. Y lo mismo se dice en las AUT É NT IC AS acercade la legitimación, y de la concesión del bene-ficio en el cap. Si ubi absenti, y en general sedice eso del privilegio en el cap. 1.° de Canees.Praebend., aunque no en la decisión del textosino en la exposición.

La razón adecuada parece ser que, para el

efecto del privilegio, no basta la concesión ac-tiva sino que debe suponerse también la ad-quisición pasiva, y ésta no se realiza sin la vo-luntad de aceptar por parte del privilegiado,puesto que no se hace un beneficio a quien nolo quiere, ni nadie que pueda hacer uso de suvoluntad adquiere nada si no lo quiere. Ahorabien, para la voluntad de aceptar es necesarioel conocimiento, ya que la voluntad no se dirigehacia lo desconocido. Luego en ningún momen-to puede el privilegio obrar —antes de ser co-nocido— acerca de quien lo desconoce.

3. SEGUNDA OPINIÓN.—La segunda opiniónes totalmente contraria, a saber, que el privile-gio produce su efecto en cuanto está plenamen-te concedido, y eso aunque aquel a quien seconcede lo desconozca.

En favor de esta opinión suele citarse laG L O S A DELP R O E M I O A LAS C L E M E N T I N A S ; pe-ro si se la lee con atención, habla de la promul-gación y no del conocimiento. La sostienen G E -M IN IA N O , G U ID O DE B AYS IO, ÁNGE L —cuandoel privilegio se concede por propio impulso—,y otros más cita S Á N C H E Z . Y la favorece BAR-T O L O cuando dice que la restitución de un de-portado aprovecha a quien la desconoce, y esoa pesar de tratarse de un privilegio.

Puede probarse por la ley Eius qui in pro-vincia del D I G E S T O : en ella se dice que la li-bertad dejada en testamento la adquiere quienla desconoce; luego, por una razón igual, tam-bién se adquiere el beneficio del privilegio,puesto que la voluntad del príncipe no es me-nos eficaz que la voluntad del testador, másaún, en las AUT É NT IC AS se las equipara.

En conformidad con esto, puede añadirseesta otra razón: La voluntad del príncipe es de

suyo eficaz para dar un beneficio; luego puestala voluntad eficaz del príncipe de dar un privi-

legio a Pedro sin ninguna condición ni limita-ción, al punto le dará el privilegio y su efecto.Prueba de la consecuencia: La voluntad efi-

caz obra enseguida lo que quiere.Prueba del antecedente: La voluntad del prín-

cipe es superior, y para su efecto no necesitade la voluntad del subdito; luego puede por sísola —con justa causa— quitar al subdito lapropiedad o anular su consentimiento e impo-nerle la obligación de aceptar; luego tambiéndarle un privilegio a quien aún lo desconozca.

Y si se pregunta cuándo se ha de tener porcompletada la concesión del privilegio para quetenga efecto antes de ser conocido, G E M I N I A N O

y otros piensan que tan pronto como el rescrip-to del privilegio ha sido auténticamente hechoy firmado o sellado. Esto tal vez sea así en elfuero externo; en el interno —sihemos de serconsecuentes— bastará la manifestación de lavoluntad del príncipe de palabra o de cualquiermodo .

4 . T E R C E R A OPINIÓN.—Entre estas opinio-nes extremas hay otras medias que suavizan oconcilian las anteriores.

La tercera opinión distingue entre el privile-gio concedido por estatuto o ley, y el conce-

dido por rescripto o concesión privada: el pri-mero tendrá efecto antes de ser conocida la ley,no así el segundo.

Esta es la distinción quehace JUAN DE I M O -LA, y de esta manera pone de acuerdo los dis-tintos dichos de B A R T O L O sobre esta materia.Sobre los pasajes citados antes en la primeraopinión, dice que el privilegio no aprovecha aquien lo desconoce, y sin embargo otra cosa esla que piensa sobre el privilegio dado por leyen los pasajes citados en la segunda opinión, ymás en general a propósito del DIGESTO y delC Ó D I G O . Y lo mismo M E N O C H I O .

Por consiguiente, esta opinión, en cuanto a lasegunda parte, sigue a la primera opinión, yambas emplean el mismo argumento; en cam-bio en cuanto a la primera parte, la limita.

Y el argumento para ello —siguiendo a M E -N O C H I O — es que el privilegio dado por ley esun premio que el príncipe da oficialmente aquien haya hecho esto o aquello en favor delestado; ahora bien, no menos digno, sino encierto modo más digno de este premio es elque —desconociendo la ley— realiza la obraque para él se requiere, que el que la realiza




conociendo la ley; luego no menos adquiere elprivilegio.

Confirmación: Aunque el que obra así des-conozca en particular la ley que ofrece tal pre-mio, no desconoce en general que él debe serpremiado.

Esta limitación no la admiten N I C O L Á S T U -D E S C H I S , F E L I N O y otros; en particular la im-pugna D E C I O ; de ella duda JASÓN.

5. REF UTA CIÓN DEL ARGUMENTO DE LA AN-T E R IOR OPINIÓN.—En realidad, lo mismo ladistinción que la limitación no carecen de difi-cultad.

Y en primer lugar, no parece que el argu-mento satisfaga.

Lo primero, porque no es adecuado: un pri-vilegio puede estar concedido por ley pero nocomo premio sino en atención a la pobreza, alestado religioso o a otra causa pía.

Lo segundo, porque también un privilegio noconcedido por estatuto puede proponerse comopremio en un certamen mediante un edicto tran-sitorio de origen personal: luego también talprivilegio lo adquirirá quien lo^-desconozca sise propone de la misma m^adEáT O 'ciertamentesi tal ventaja, propuesta p^f edicto, no la ad-quiere quien la desconoce aunque realice el ac-to por el cual se ofrece el premio, tamgpco la

adquirirá aunque se haya propuesto por estatu-to , pues la razón es la misma. En efecto, tam-bién puede darse un edicto transitorio por elbien común o por una razón pública, y el quesea más o menos durable parece accidental; yen cuanto al conocimiento, no lo exige menosla ley que el rescripto, y al revés, el desconoci-mien to no es mayor obstáculo para el rescriptoque para la ley.

Por consiguiente, si el rey escribiera a ungeneral prometiéndole en premio un determina-do honor si ganaba una determinada victoria,y el general ganara la victoria antes de recibir

la carta, para él existiría la misma razón quesi el premio se hubiese propuesto mediante unestatuto general, porque él no sería menos dig-no de premio y además militaba por la esperan-za del premio: luego en ambos casos hay queadmitir o negar la doctrina, y así no se man-tiene la distinción o limitación.

Y si en lo que se insiste es, no en que setrate de un estatuto sino únicamente en que elprivilegio se propone en forma de premio, eso—en primer lugar— tiene la dificultad generalde cómo hay en ello verdadero mérito y premio,y —en segundo lugar— no parece que puedadarse razón suficiente de que un privilegio pro-puesto como premio de una obra futura, se ad-

quiera antes de que la promesa o concesión detal premio llegue a conocimiento del que hacela obra, y en cambio un privilegio premiadorde una obra ya realizada y vérdadermente dignade tal premio, no se adquiera antes de ser co-nocida la concesión. En efecto, el hecho de quela promesa o concesión condicionada haya sidoanterior, al no ser conocido nada pudo hacermoralmente, dado que en el terreno moral y porlo que toca a la obra por parte del que la hace,lo mismo es desconocer totalmente la ley queno existir la ley.

Por último, la razón fundamental de una delas partes de la distinción existe igualmentepara la otra, a saber, que el privilegio no seadquiere si no se lo acepta: si esto es verdad

tratándose del privilegio premiador de una obraya realizada ¿por qué no lo ha de ser al tratarsede premiar una obra que está por hacer? y sien ambos casos es necesaria la aceptación, oninguno de los dos podrá o ambos podrán te-ner el privilegio sin tener conocimiento de laconcesión.

Así que esa parte y toda la distinción sondifíciles de entender.

6. CU A RTA O PI N I Ó N . — Puede concebirseuna cuarta opinión con otra distinción por par-te también del privilegio.

En efecto, existe un privilegio que concede—de suyo y principalmente— un derecho, dig-nidad o poder, el cual se concede al privilegiadoa manera de un acto primero a fin de que des-pués pueda hacer uso de él a su arbitrio.

Y otro hay que —de suyo y principalmente—quita una carga, impedimento u obligación queel príncipe pudo imponer y después puede qui-tar en forma de dispensa. Por consiguiente, esteprivilegio más bien parece darse en forma deacción o de acto segundo, que principalmentey 3e suyo realiza el mismo que concede el pri-vilegio, y que después no tiene nuevos efectos

de suyo sino —como quien dice— accidental-mente en cuanto que quita un impedimento. Esfácil encontrar ejemplos de ambas clases de pri-vilegios, y por eso los dejo.

Pues bien, en los privilegios de la primeraclase se admite la primera opinión por razón desu argumento, pues dando como dan algo, serequiere la aceptación del que lo recibe.

En cambio, en los privilegios de la segundaclase se prefiere la segunda opinión, pues enella falta el argumento de la primera opinióne incluso puede formarse el argumento contra-r io: en efecto, la carga de la obligación o el im-pedimento que se quita por tal privilegio, fue-

ron impuestos por sola la voluntad del príncipe



Cap. XXV. Efecto del privilegio antes de que se lo conozca y acepte 975

sin la aceptación del otro; luego puede quitar-lo s esa misma voluntad; luego al punto produce

su efecto incluso con relación a quien la des-conozca, puesto que no requiere aceptación, yel conocimiento del privilegio sólo puede exi-girse por razón de la aceptación.

Esta opinión, en su primera parte, se suponepor la primera opinión, y en su segunda partese encuentra en SOTO en cuanto que suponeque los impedimentos dir imentes, la dispensa—si está ya concedida— los quita aunque nose la conozca: así un matrimonio contraído conla esperanza o conjetura de que en Roma se hadado ya la dispensa pero antes de que haya lle-gado la noticia, es válido y subsiste si despuésse comprueba que la dispensa en aquel tiempo

estaba ya dada.Esta doctrina la siguen VERACRUZ y Luis

L Ó P E Z .Pero en esta opinión, esto último tropieza

co n una grave dificultad moral que propondrémás oportunamente después en el capítulo si-guiente.

7. Q U I N TA O PI N I Ó N , CON UNA DISTINCIÓNPO R PA RTE DEL E F E C T O DEL PRI V I LEG I O . DL-

FERENCIA ENTRE EL PRI V I LEG I O Y LA CONCE-SIÓN DE UN BENEFICIO.—La quinta opiniónhace una distinción diversa por parte del efecto

del privilegio: éste puede ser perfecto y com-pleto, o sólo incoado e incompleto.

En el primer caso, los autores de esta opiniónreconocen que el privilegio no produce su efec-to antes de que el privilegiado lo conozca y loacepte, y esto por el argumento de la primeraopinión, de la cual dicen que se debe entenderasí.

Para el segundo caso dicen que vale la pri-mera opinión, pues tienen por necesario que laconcesión del privilegio comience a tener algúnefecto desde el principio.

Y si se pregunta qué efecto es ese, algunos

responden que es este: que esa concesión, aun-que todavía no haya traspasado a otro el dere-cho, pero no puede retractarse ni hacerse a otrohasta tanto que aquel a quien se ha hecho, des-pués de conocerla, no la acepte. Esto puede ba-sarse en el cap. Si quis absenti en el que sedice esto mismo de la concesión de un beneficiohecha a un ausente: que no tiene efecto hastaque se la acepte, pero que entretanto no puedecambiarse. Así lo enseña D E C I O , que aduce alCARDENAL.

Pero ciertamente el argumento no vale, pues-to que la concesión de un beneficio no es un

privilegio sino una cosa muy distinta —segúndije antes— y no hay paso lógico de una cosa

a otra distinta.Sobre todo que lo que dispone ese texto nodepende sólo de la naturaleza de la cosa sinodel derecho canónico positivo. Por eso el SumoPontíf ice —que no está tan sujeto al derechoposit ivo como los demás— puede muy bien, laconcesión que ha hecho a un ausente, cambiar-la antes de que éste la acepte, y eso sin injus-ticia alguna, aunque tal vez se requiera algunacausa. Luego no se puede ampliar esa disposi-ción a la concesión del privilegio, como no sepuede ampliarla a las otras donaciones o prome-sas aún no aceptadas; luego tampoco al privi-legio.

Además —según observó COVARRUBIAS—entre el privilegio y la concesión de un benefi-cio existe una diferencia digna de notarse: elsuperior, por su cargo, está obligado a dar elbeneficio, y por tanto , una vez que ha cumpli-do con su cargo, no se le permite retractar elacto ni dar a otro el beneficio hasta tanto queel otro a quien se ha dado no lo acepte; encambio, la concesión del privilegio ordinaria-mente no se hace por obligación sino por librevoluntad de quien lo concede, y por tanto talconcesión no entra en la disposición de aqueltexto.

De esto se deduce que es falso lo que afirmaesa opinión: más bien el privilegio —antes desu aceptación— de suyo es libremente revoca-ble por parte del que lo concede. Esto sostie-nen COVARRUBIAS y M E N O C H I O , que citan aotros, y quedará más claro por lo que en ade-lante diremos.

8. O TRA I N TERPRETA CI Ó N DE LA ANTERIORDISTINCIÓN.—Otra parece que fue la interpreta-ción que de la anterior distinción dio MA N U ELRODRÍGUEZ diciendo que, por el privilegio, alpunto —aun quien lo desconoce— adquiere el

derecho, aunque el privilegio no produce alpun to en él todo su efecto. Y dice que esta esla opinión común de B A R T O L O , N I C O L Á S DE

T U D E S C H I S , el CARDENAL y JASÓN.Y pone como argumento una comparación,

que también emplea B A R T O L O : que por el le-gado, el legatario adquiere el derecho aunquelo desconozca, derecho que no es sobre cosapropia, porque no hay propiedad hasta que elheredero recibe la herencia, según el D I G E S T O ,sobre el cual observan esto las GLOSAAS, BAR-

TOLO y los doctores, y también COVARRUBIASy A N T O N I O G Ó M E Z . ASÍ que el derecho del le-




gatario al principio es imperfecto; luego lo mis-mo sucederá con el privilegio, pues —según hedicho— se equiparan.

Pero esta opinión, si con esa explicación pre-tende algo distinto de la anterior, es menos ve-risímil. En efecto, será preciso que ese derechoque se dice que adquiere el privilegiado aundesconociéndolo, sea al menos un derecho a ha-cer propia la cosa: lo primero, porque ningúnotro derecho puede concebirse anterior al dere-cho sobre la cosa —como propia— que se ad-quiere por la aceptación; y lo segundo, porquetal se juzga que es el derecho del legatario des-conocedor del legado respecto de éste, al me-nos antes de que el heredero reciba la herencia;ahora bien, esto es inadmisible.

9. Voy a dem ostrar la afirmación de la pro-posición menor excluyendo la equiparación conel legado.

Es cierto que hay cierta semejanza entreellos en que, así como el legado depende dela voluntad del testador, que es la que lo hace,así el privilegio depende de la voluntad del quelo concede. Sin embargo, son cosas sencillamen-te distintas y no es necesario que en todo seaniguales, sobre todo en las cosas que por un de-recho especial se han dispuesto para el legado yno para el privilegio, cual es eso que se afirma.

Además, en aquello mismo hay una notable

diferencia, y es que el legado no da derechomás que después de la muerte del testador,cuando su voluntad no es retractable; en cam-bio el privilegio, mientras no haya sido acepta-d o, puede ser retractado por el que lo dio, elcual —por hipótesis— vive.

Además, en los privilegios dispensatorios oque se dan únicamente para quitar cargas, nopuede concebirse tal derecho a hacer propia lacosa ni siquiera efecto alguno anterior a la mis-ma dispensa o supresión del vínculo, a excep-ción de la delegación para dispensar, de la cuales cosa cierta que no se adquiere antes de laaceptación ni tampoco derecho alguno a ella.

Por consiguiente, tampoco hay base ni lógicadoctrinal para afirmar tal derecho a hacer pro-pia la cosa tratándose de todos los otros privi-legios concesivos.

Porque pregunto: ¿Contrario a quién es esederecho? De serlo, ante todo lo será a quien loconcede, ya que —como es claro— no puedeser contrario a otros; ahora bien, tampoco con-tra el que lo concede surge ningún derecho uobligación, dado que su concesión, que es comouna donación, todavía no ha sido aceptada yconsiguientemente libremente ha podido ser re-vocada.

Por eso, en contra de esa parte vale en gene-ral la razón que se aduce en favor de la otra, asaber, que ese derecho —sea el que sea— debe

ser efecto del privilegio; ahora bien, esto no esposible, porque el privilegio nada puede obrarcon relación a quien todavía no lo quiere ni loha aceptado, puesto que no menos se requierela aceptación para adquirir el derecho a hacersuya una cosa que para ejercitar el derecho so-bre una cosa suya, como es claro tratándose deotras donaciones: por eso precisamente puedenser revocadas libremente antes de la aceptación,al menos si nos atenemos al derecho común delDIGE S T O y del CÓDIGO.

Por último, más es adquirir un derecho so-bre una cosa propia o a hacer suya una cosa,que el que una donación se haga irrevocable;ahora bien, el privilegio, antes de ser conocidoy aceptado, no es irrevocable; luego es señal

de que no ha dado ningún derecho.10. SEXTA OPINIÓ N, CON UNA DISTINCIÓN

DIF E R E NT E PO R PA RTE D EL MODO DE CONCEDERE L PRI V I LEG I O . D O BL E SEN TI DO D EL PRO BLE-MA.—PARA ALGUNOS EFECTOS DEL PRIVILEGIOSE REQUIERE LA ACEPTACIÓN, PARA OTROSN O . — ¿ P A R A QUÉ EFECTO SE REQUIERE EL CO-NOCIMIENTO D E L P R I V I L E G I O ? — L a sexta opi-nión hace una distinción diferente por parte delmodo de conceder el privilegio. Unas veces sehace por propio impulso del que lo concede ysin pedirlo el privilegiado ni por sí mismo nipor otro, y entonces juzga que es válida la pri-

mera opinión, y eso por razón de su argumen-to ; otras veces se concede el privilegie a peti-ción de la parte, que la hace por sí misma, porcarta o por procurador, y entonces —según estaopinión— comienza a tener su efecto a partirdel momento de la concesión, pues tan prontocomo el privilegio se da, se acepta —sea porprocurador, sea por carta—, más aún, la acep-tación parece que entonces se hace previamenteen virtud de la petición como condicionalmenteSi el príncipe lo concede. Luego no queda nin-guna necesidad del conocimiento de la conce-sión —por parte del privilegiado— para el efec-to del privilegio, pues lo único por que se exi-

ge ese conocimiento es por razón de la acepta-ción; luego ninguna otra cosa se echa de me-nos por parte del privilegiado; luego —siendocomo es eficaz la voluntad del príncipe— alpunto produce su efecto.

Esta opinión enseñan SI LV ESTRE, TA BI EN O yR O S E L L I , y les sigue SÁNC H E Z , que cita a otrosmás. Y tal vez esta opinión no es contraria a laprimera, puesto que la sostienen casi los mis-mos autores, sino que es una explicación y sua-vización de ella; y está muy cerca de la verdad,aunque necesita alguna mayor explicación queen parte la restrinja y en parte la amplíe.

Así pues —en primer lugar— advierto queeste problema puede discutirse en el terreno delos hechos, a saber, si el que da el privilegio



Cap. XXV . Efecto del privilegio antes de que se lo conozca y acepte 977

puede —si quiere —darlo de tal manera queantes que el privilegiado lo conozca tenga suefecto sobre él, o si aunque el príncipe pueda

esto, de hecho y como ley ordinaria nunca loconcede así.Advierto —en segundo lugar— que, algunas

veces el efecto del privilegio es tal que para élnormalmente no se requiere el consentimientoni la aceptación del privilegiado —por ejemplo,la exención de uno para que no pueda ser ex-comulgado—, porque este efecto no se realizaen él directamente sino que aparece en él comoun resultado de quitarle a otro el poder de ex-comulgarle.

Más frecuente es que el efecto —por su na-turaleza— requiera la aceptación de quien lo

recibe, por ejemplo, la concesión de poder paraelegir confesor o para oír confesiones, pues aestos privilegios puede renunciarse y —como sedemostrará después— por la renuncia se pier-den; luego con mayor razón no se recibirán si—digámoslo así— se rechazan o no se aceptan;luego es señal de que se requiere la aceptación.

Advierto —por último— que entre los pri-vilegios hay algunos de cuyos efectos puede ha-ber algún uso o disfrute por parte del privile-giado antes de que éste los conozca, como esel privilegio por el que se exime de alguna car-ga penal, v. g. la inmunidad de una censura, deun tributo, etc.

Otros privilegios hay cuyos efectos —aunquese produzcan antes de que el privilegiado co-nozca el privilegio— éste normalmente no pue-de usar o disfrutar sin peligro de pecado, comoes la dispensa de la obligación de una ley o deun impedimento matrimonial, pues nadie puedeusar lícitamente de tal dispensa antes de cono-cerla.

1 1 . LOS PRÍNCIPES SOBERANOS TIENEN PO-DER PARA DAR PRIVILEGIOS QUE PRODUZCAN SUEFECTO ANTES DE LLEGAR A CONOCIMIENTO DELOS PRIVILEGIADOS.—Digo, pues —en primer

lugar— que a los príncipes soberanos que con-ceden un privilegio no les falta poder para dar-lo con tanta amplitud y eficacia que al puntoproduzca su efecto en el privilegiado antes deque éste tenga conocimiento del privilegio.

Esta tesis la suponen los autores de la pri-mera opinión, opinión que yo admito en estesentido pero no en otro.

También la admiten parcialmente los autoresde las opiniones tercera y cuarta, y bastante ex-presamente la indicó SI LV ESTRE, quien, despuésde decir que el privilegio concedido por propioimpulso no produce su efecto antes de ser co-

nocido, añade esta limitación: A no ser que apa-rezca clara la voluntad contraria del que lo con-

cede; luego supone que a éste no le falta po-der. De la misma manera hablaron Á N G E L , R O -S E L L I , y expresamente F E L I N O en la dicha li-

mitación 3.a

.Por eso, casi todos los restantes autores queen el terreno de los hechos niegan este efecto,se apoyan en los indicios que indican la volun-tad del que concede el privilegio, pero no en lafalta de poder, y consiguientemente no piensanque eso sea contrario al privilegio en cuantoprivilegio.

Así que la razón es que no puede señalarseimposibilidad por parte del privilegio; luegotampoco por parte del príncipe puede señalarserazón para que le falte poder.

Explico el antecedente y a la vez pruebo la

consecuencia. O esa imposibilidad es contrariaa la ley natural —y esa imposibilidad no exis-te , como demostraré enseguida recorriendo to-das las formas o efectos de los privilegios quetocan las opiniones que se han aducido—, o escontraria a la ley positiva, y el príncipe sobe-rano puede derogarla con su poder legislativo,sea dispensándose a sí mismo de tal derecho,sea interpretándola o eximiéndose a sí mismode ella de otra manera, y, así quitada la im-posibilidad, no le faltará poder para concederel privilegio de esa manera, puesto que este po-der es tan soberano como el podeí legislativo.

12 . CO N FI RM A CI Ó N D E LA TESI S .—PR I MER APRUEBA.—-Voy a explicar esta razón y a con-firmar la tesis recorriendo todas las distincionesque han tocado los otros autores.

En primer lugar, tratándose de los privile-gios que consisten únicamente en quitar unacarga impuesta por el príncipe, por el estado opor la ley, la cosa parece clara por la razón adu-cida en la cuarta opinión, a saber, que esa car-ga procedió de la voluntad del príncipe —pres-cindiendo del consentimiento y del conocimien-to de aquel a quien se impone— y depende deella; luego sola ella puede quitarla sin esperar

el conocimiento ni la aceptación del subdito.Se dirá que también la dispensa de la ley es

una liberación de una carga impuesta por la ley,y, sin embargo —como se dice comúnmente—requiere el consentimiento de quien la recibe.

Respondo que —sea lo que sea del hecho—,por lo que toca al poder absoluto del que dis-pensa, esa afirmación es falsa. En efecto, a unclérigo de órdenes mayores puede el Papa habili-tarlo para el matrimonio aunque él no quiera;más aún, puede mandarle que contraiga matri-monio si ve que ello conviene para el bien de laIglesia o de algún reino. También un superior

religioso puede dispensar del ayuno a un subdi-to aunque no se lo pida e incluso aunque él se



Líb. VIII. La ley humana favorable 978

oponga, y mandarle que no ayune. Luego laaceptación de la parte no es sencillamente nece-saria para la dispensa; luego tampoco es necesa?ria para el efecto de un privilegio que lleveconsigo una dispensa, cual es todo privilegio queúnicamente quita una carga.

Esto es aún más evidente tratándose de unprivilegio que quite una carga sólo penal y quepueda ser provechoso sin peligro de la concien-cia: en tal privilegio no puede demostrarse noya imposibilidad pero ni siquiera inconvenienciaalguna; luego no cae fuera del poder del prín-cipe que lo concede.

En cambio, cuando el efecto del privilegiova unido a un peligro de la conciencia del sub-dito, entonces sí parece caer fuera de ese poder,

porque este poder es para edificación, no paradestrucción. Pero aun entonces, tal vez no faltael poder hasta el punto de que el acto no seaválido sino sólo lícito, porq ue ese peligro existeno de suyo sino por la malicia de quien abusadel privilegio; o aunque concedamos que en esecaso falta el pod er, eso no es así de suyo sinopor la ocasión adjunta. Añado también que en-tonces no es necesaria la aceptación del privile-giado sino a lo sumo el conocimiento, comoexplicaré en adelante.

13. SEGUNDA PRUEBA.—Además, tratándose

de los privilegios que conceden un derecho opoder, BA RTO LO y los otros autores que se hanaducido en la tercera opinión admiten que elpríncipe puede hacer eso al menos mediante unaley o estatuto. Pero las dificultades que allí sehacen demuestran que, por lo que toca al poderdel que concede el privilegio, la imposibilidadno es mayor tratándose de los privilegios priva-dos que se conceden por rescripto.

Y la razón principal o el resumen de todasellas es que si éstos —para conseguirlos— fue-se necesario su conocimiento, ante todo lo seríapor razón de la aceptación; ahora bien, esta ne-cesidad es la misma en los privilegios de la mis-

ma clase que se dan por ley, o si no es imposibleque se den por ley antes de su aceptación yconocimiento, tampoco será imposible que seden de la otra manera, puesto que, sea lo quesea de la voluntad del príncipe —es decir, quese manifieste más de la una manera que de laotra, cosa que veremos después— ninguna razónde esa imposibilidad puede señalarse.

Además, esto parece cierto en cuanto al cono-cimiento del privilegio cuando tal privilegio seconcede a petición de un ausente por carta opor un intermediario o procurador, pues en esecaso no falta la aceptación al menos por medio

de otro, la cual —como es claro— basta en lasdonaciones y en los otros contratos humanos;luego también bastará en los privilegios, comomuy bien decía la sexta opinión, la cual, porla razón dicha, admite esta parte —no sólo enel terreno de lo posible, sino también en el delos hechos— tratándose de todos los privilegiosobtenidos por procurador. Esa opinión deduceen consecuencia que no es necesario el conoci-miento del privilegio, ya que éste se exige antetodo por razón de la aceptación.

Después hablaré de esta deducción aplicadaal terreno de los hechos; por ahora —al menostratándose del poder— parece muy buena, por-que el privilegio no requiere que aquel a quiense da lo acepte por sí mismo; luego puede acep-

tarlo por medio de otro; luego puede obtenerloenseguida antes de conocer que se ha hecho laconcesión; luego al que lo concede no le faltapoder, ni puede darse razón alguna para que talconocimiento sea necesario.

14 . TERCERA P R U E B A . — P o r último, de unaforma más general se prueba que tampoco enlos privilegios concesivos es tan necesaria laaceptación —ni siquiera por medio de otro—,que el príncipe no tenga poder para concederloscon su efecto —por propio impulso y al pun-to — antes de que lleguen a conocimiento de los

privilegiados.En primer lugar, porque para adquirir unaventaja, por la naturaleza de la cosa parece quebasta la voluntad general —formal o vir tual—que todos los hombres tienen de aceptar cuantoles es ventajoso, y la presunción moral, que aveces es muy grande; luego en rigor bastaráésta para que el soberano —con voluntad eficazy con su poder soberano— dé un privilegio consu efecto a uno que no lo haya pedido ni pienseen él .

Vamos —en segundo lugar— a explicar estomás. Aunque en las promesas y donaciones hu-manas —para que produzcan su efecto y creen

obligación— ordinariamente es necesaria laaceptación, según doy ahora por supuesto, sinembargo, esto no es tan esencial por derechonatural que no pueda a veces —en vir tud dela ley humana— seguirse el efecto y surgir laobligación aun antes de la aceptación.

Esto decíamos antes acerca del legado. Y dela donación o promesa hecha a un ausente —siel que hace la promesa o la donación muereantes de que el otro pueda aceptarlas—, muchossostienen esto mismo. Acerca de las promesashumanas hechas por motivos de piedad o debien público algunas leyes lo disponen así, como




puede verse en COVARRUBIAS, M O L I N A , más ex-tensamente en TIRAQUEAU, y en F E L I N O . Y delos niños es cosa cierta que las donaciones quese les hacen son válidas aun sin su aceptación,según la ley lubemus del C ÓDIGO y otras quecita S Á N C H E Z . Luego con mayor razón puedeun príncipe, si lo quiere, hacer válida y eficazsu concesión de un privilegio independiente-mente de la aceptación del otro.

Esto confirman también los ejemplos que sehan aducido en la segunda opinión, aunque nosean ciertos; pero si se admiten, a lo sumo prue-ban el poder por lo sucedido en algún caso par-ticular. Ahora bien, de un caso particular no eslícito deducir una regla general acerca de losprivilegios tal como de hecho se conceden, puesno es legítimo argumentar de hechos particula-res a lo general. Pero el poder se deduce al

menos para los casos en que hay una causa justa.Y los dichos ejemplos y razones valen no sólo

tratándose del derecho a hacer suya una cosa,sino también del derecho sobre una cosa comopropia aunque ese derecho pueda ser revocadoo pueda renunciar a él el privilegiado en cuantollegue a conocerlo, lo mismo que se dice dellegatario después que el heredero ha recibidola herencia.

Esto se explicará más en la tesis siguiente.

15. OR DINAR IAME NT E NO SE CONCEDE EL

PRIVILEGIO PARA QUE PRODUZCA SU E F E C T O AN-

TES DE QUE EL PRIVILEGIADO TENGA ALGÚN CO-NOCIMIENTO DE É L .— D igo —en segundo lu-gar— que los privilegios ordinariamente no seconceden de forma que produzcan su efecto enel privilegiado directamente antes de que lo co-nozca o acepte al menos por procurador o porcarta. Así interpreto la primera opinión, la cualsigo.

Y lo pruebo: La intención del que concede elprivilegio ordinariamente no es esa; ni las pala-bras de los privilegios indican eso; ni convieneordinariamente que los privilegios se concedande esa manera.

La consecuencia es clara. Y la primera partedel antecedente depende de las otras dos.

La segunda es un hecho, y ese hecho dependede la última parte, pues si esa manera de conce-der el privilegio de ordinario no conviene, sinduda no se la debe admitir en un privilegio silas palabras n* fuerzan a ello de una maneraabsoluta por ser ese su único sentido posible.Ahora bien, será muy difícil presentar un privi-legio que tenga tales palabras, y nosotros pode-mos afirmar que —a pesar de haber visto tan-tos— no lo hemos visto; y ciertamente, tantosautores que niegan esa eficacia a los privilegiosdan bastante a entender que ordinariamente

ellos no vieron privilegios con palabras que sig-nificaran tal voluntad de los que los habían con-

cedido. Luego con razón podemos decir que laspalabras de los privilegios ordinariamente no in-dican eso.

Pero esta parte —juntamente con la terce-ra— se demostrará mejor recorriendo los privi-legios conforme a las opiniones particulares quese han enumerado.

16. PRUEBA DE LA DOCTRINA ANTERIOR CON

RELACIÓN AL PRIVILEGIO CONCEDIDO POR LEY

o ESTATUTO.—En primer lugar, acerca del pri-vilegio concedido por ley o estatuto, adviertoque para el efecto de tal privilegio es necesario—lo primero— que tal ley haya sido suficiente-mente promulgada —conforme a lo dicho en laprimera parte dé este capítulo—, porque tal leyy su privilegio debe darse en común y para algu-na comunidad, y si no, no tendrá de ley más

que los otros privilegios privados; ahora bien,una ley común y dada en general, antes de lapromulgación todavía no es verdadera ley y, porconsiguiente, no puede tener ningún efecto deley y tampoco el de privilegio. Por eso, aunqueantes de la promulgación uno tuviese conoci-miento de tal ley y desease su efecto, no podríadisfrutar de él.

En cambio, una vez hecha la promulgación,hay ya conocimiento público de la ley y, consi-guientemente, también del privilegio, y hay tam-bién aceptación común y pública, y esto por elhecho mismo de que —como damos ahora porsupuesto— toda la comunidad no ha renunciadopública y suficientemente a la ley y al privile-gio. Luego ya tal privilegio no tiene su efectosin el conocimiento y aceptación que —digá-moslo así— de suyo se requiere.

Cierto que accidentalmente puede suceder—como muchas veces sucede entre religiosos—que una persona particular que sea parte de lacomunidad a la cual de suyo y primariamentese concede el privilegio, lo desconozca: entonceses verdad que el desconocimiento de suyo noimpide el efecto del privilegio, pues éste está yaaceptado y no depende del conocimiento priva-do de una persona particular.

Y digo que no lo impide de suyo, porqueaccidentalmente puede impedir algo que depen-da de la conciencia del que obra: por ejemplo,si un religioso tiene el privilegio concedido asu religión para absolver de un caso reservado,y, desconociendo el privilegio, absuelve por síy ante sí de ese caso, no se libra de pecadomortal, porque éste depende de la conciencia,y la conciencia depende del conocimiento delprivilegio.

17. ¿ V A L E LA ABSOLUCIÓN DADA POR UN

PRIVILEGIADO QUE DESCONOZCA SU P R IVIL E -GIO?—Más aún, existe el grave problema de si

tal absolución es válida, pues —según la reglade los juristas— cuando uno desconoce que tie-




ne jurisdicción, no es válido lo que hace, ya quea quien desconoce su jurisdicción no se le conce-de su uso, como se dice en el D I G E S T O y comoenseña BA RTO LO O más bien B AL DO, y F E L I N O ,que aduce otros autores más; otros aduce VAN-T I ; y lo mismo enseña S Á N C H E Z . Luego si esteprincipio es también aplicable al fuero de lapenitencia, tal absolución no será válida.

Habrá además una razón particular para ello:que se trata de un privilegio que concede juris-dicción para -toda la religión, y no la da ni seaplica a cada persona particular sin su conoci-miento y aceptación.

Esto será así ante todo si él absuelve creyen-do que no tiene jurisdicción, pues entonces ape-nas si puede tener intención de absolver. En

cambio, si absuelve creyendo que tiene jurisdic-ción pero no por privilegio sino por otro error—por ejemplo, por pensar que el caso no estáreservado, o algo parecido—, entonces es proba-ble que la absolución sea válida y que en reali-dad tenga el privilegio y jurisdicción aunque loignore en particular, puesto que tuvo la voluntadgeneral de gozar y usar de los privilegios de laorden y tiene también voluntad de absolver, yel desconocimiento del privilegio es un errormuy privado que no excluye el privilegio ni laintención general.

Añádase que el principio aquel de los juristas

es aplicable a las jurisdicción contenciosa perono a la jurisdicción voluntaria, como enseñaB AL DO, a quien siguen F E L I N O y B A R T O L O .

Asimismo un clérigo casado que tenga lascondiciones que requiere el derecho, en realidadgoza del privilegio del fuero aunque lo desco-nozca; pero no se librará de pecado si no obe-dece al juez seglar y si por conciencia erróneale hace resistencia, dado que no puede hacerloen atención al privilegio, que desconoce.

Resulta fácil encontrar otros ejemplos relati-vos a estos privilegios generales.

18. ¿CUÁNDO PRODUCEN SU EFE CT O LOSPRIVILEGIOS QUE SE DAN COMO PREMIO, SI ELQUE LO S RECIBE LO S DESCONOCE?—Tratándose

de las leyes que conceden privilegios como pie-mio a obras o trabajos que se hagan —de ellosen particular hablan B A R T O L O y la tercera opi-nión—, conviene advertir que, en primer lugar,es necesario que las palabras del privilegio con-tengan una donación por el hecho mismo y nosólo una promesa para el futuro: en otro caso,es imposible que el privilegio quede al puntoconcedido o quien lo desconoce, sino que a lo

sumo, o surgirá en el príncipe la obligación decumplir la promesa, o el que realice la obraadquirirá el derecho a hacer suyo el premio pro-metido pero no el derecho sobre la cosa comoya suya.

En efecto, así como, tratándose de las leyespenales, no se incurre al punto en una pena quehaya sido impuesta sólo como amenaza si la leyno dice Por el derecho mismo o Por el hechomismo, lo mismo hay que decir tratándose deun premio, pues aunque los favores se debeninterpretar con amplitud, pero no traspasandoel sentido de las palabras. Ahora bien, las pala-bras de promesa no significan donación, ni laspalabras de futuro significan efecto presente.Luego aunque la ley diga A quien haga esto, se

le hará noble o se le promete tal inmun idad, esetal no quedará hecho noble o inmune por elhecho mismo; más aún, ni aunque conozcala ley, podrá al punto usurpar el privilegiopor su autoridad, pues en virtud de tales pala-bras no se le concede tal facultad.

Raros son —según creo— los casos en que laley con esas palabras concede privilegios en pre-mio de obras futuras; por más que es probableque si la ley dice con palabras de presente Aquien haga tal cosa le concedemos tal inm uni-dad, o en forma imperativa sea inmune de car-gas, o cosa parecida, esto basta para que se juz-

gue que el privilegio se le ha concedido envirtud de tal ley.

19. DUDA.—RESPUESTA.—Advierto ademásque, aun suponiendo una ley así, puede dudar-se si ese privilegio se adquiere —en cuanto ala propiedad y a todos sus efectos— por el he-cho mismo y prescindiendo de su conocimientoy de la declaración del príncipe.

En efecto, así como la pena de una ley, aun-que se imponga por el hecho mismo, ordinaria-mente no se pone en ejecución hasta que haydeclaración auténtica de su causa, así puedecreerse con verisimilitud que la intención delpríncipe no es que tal privilegio se usurpe alpunto por propia autoridad antes de que constejurídicamente —por declaración del príncipe ode otro que tenga su poder— que se ha cum-plido la causa o condición: esto pide el buengobierno, y si ello se dejase al arbitrio y poderde cada uno, podrían surgir mil engaños y es-cándalos.

Por consiguiente, basta que, en virtud de talley y de la obra que en ella se exige, se adquie-ra desde entonces el derecho a tal privilegio, de




Y en el caso de que el edicto no fuese gene-ral sino un rescripto pa rticular con la obligacióno promesa de un privilegio como premio, podríaverse la diferencia en la publicación y acepta-ción general o en la intimación particular.

A pesar de ello, la fuerza de las palabras esproporcionalmente la misma, y por eso la dis-tinción aquella del privilegio dado por estatutoo de otra manera a mí no me parece necesaria:mejor sería mirar si el privilegio se concedióu ofreció a una comunidad o a una persona par-ticular, pues en el primer caso —hablando enel terreno de los hechos y según el uso comúnde los privilegios— la ignorancia de una personaparticular parece que impide menos que en elsegundo.

2 2 . L O MISMO SUCEDE CON EL PRIVILEGIO

CON QUE SE PREMIA UNA OBRA YA HECHA QUE

UNA P O R HACER.—Se preguntaba también enaquellos mismos argumentos si, en lo que serefiere al presente problema, es el mismo eljuicio que se ha de formar acerca del privilegiopor el que se premia una obra ya hecha y el quese da como premio de una obra futura y comocondicionalmente.

Digan algunos lo que digan, a mí me pareceque el caso es proporcionalmente el mismo yque eso parecen probar las razones que se hanpropuesto allí, pues si se atiende al poder, elmismo poder tiene el príncipe para lo uno quepara lo otro, según se ha demostrado, y por esotambién la voluntad podrá ser la misma; luego

por las palabras deberá constar si lo es o no;luego si ellas son proporcionalmente las mismas,el efecto será también el mismo.

En efecto, por parte del que ha de recibir elprivilegio, el conocimiento o aceptación no serequiere más en el un caso que en el otro, yaque ninguna razón satisfactoria de diferenciapuede señalarse.

Finalmente, hablando en el terreno de los he-chos o del uso, así como el privilegio por el quese premia una obra ya realizada no suele darseperfectamente antes de que lo conozca y aceptequien lo recibe, así el privilegio por una obra

futura ordinariamente no suele darse por el he-cho mismo sino sólo prom eterse.Por consiguiente, sólo habrá una diferencia:

que cuando la obra es anterior sin que hayapromesa de privilegio, no sólo no se adquiereel privilegio pero ni siquiera se debe; en cam-bio, cuando es anterior la promesa bajo la con-dición de que se realice la obra, en cuanto laobra se realiza surge la obligación, y así el pri-vilegio es debido; pero para esto, ordinaria-mente se supone también el conocimiento dela promesa, y así, por lo que se refiere a laobtención del privilegio, no existe ninguna dife-rencia.

23 . E L PRI V I LEG I O Q U E D A U N D E RE CH ONO SE ADQUIERE ANTES DE ACEPTARLO UNO PORSÍ MI SMO O PO R MED I O D E O T R O ; ANTES DECONOCERLO LO ADQUIERE UNO POR MEDIO DE

OTRO, NO POR SÍ MISMO. E L USO DEL PRIVI-LEGIO REQUIERE SU CONOCIMIENTO. CÓMO UNPRIVILEGIO PUEDE SER FRUCTUOSO A PARTIR

DEL DÍA DE su CONCESIÓN.—Por eso tambiénqueremos dejar explicado —en.general— que

el privilegio que da un derecho y un poder,nunca se adquiere de una manera efectiva antesde aceptarlo uno por sí mismo o por medio deotro , y que antes de conocerlo puede uno ad-quirirlo por medio de otro, aunque no por símismo.

En efecto, nadie puede aceptar por sí mismouna cosa sin conocerla previamente, y por esonadie, mientras desconoce el privilegio, puedeconseguirlo por sí mismo, es decir, por propiaaceptación suya. Sí puede aceptarlo y adquirirlopor medio de otro antes de tener él conocimien-to de la concesión: esto es evidente.

Pero no podrá usar propiamente del privile-gio antes de conocerlo, porque —como es evi-dente— el uso propiamente dicho y legítimorequiere conocimiento; y si uno quiere anticiparel uso del privilegio antes de tener conocimientocierto de él por la esperanza de obtenerlo, ordi-nariamente —como explicaré enseguida— noobrará bien, y ese mismo uso no tendrá lugarsin algún conocimiento probable que pueda ba-sar esa esperanza.

Con todo, tal privilegio podrá ser fructuosoa partir del día de su concesión y antes de tenerconocimiento de él, en cuanto a aquellos efectosque no requieren uso formal del privilegio enese tiempo: por ejemplo, si el privilegio es deobtener v.g. los diezmos, éstos podrán recupe-rarse contando a partir del día de la concesiónsi no se declara otra cosa en él; más frecuentees esto todavía —como voy a explicar ensegui-da— tratándose de privilegios que quitan car-gas.

2 4 . CÓMO PRODUCE SU EFECTO EL PRIVI-LEGIO QUE QUITA UNA CARGA. PROBLEMA.

Paso —pues— al privilegio que suprime unacarga, como es el que quita una inhabilidad ola obligación de una ley.

Entre estos privilegios distingo los que con-

tienen una dispensa de la ley quitando la obli-gación en conciencia, y los que quitan una cargatemporal o sólo penal.

Acerca de los primeros es cosa cierta que or-dinariamente no tienen efecto antes de la acep-tación del que los recibe, pues aunque —segúndije antes— la aceptación no pertenezca a laesencia de la dispensa, sí pertenece —digámosloasí— a su decencia, porque no está bien que elpríncipe relaje las leyes si no es a petición einstancia de los que lo necesiten. Por eso porel derecho ordinario esa es la única maneracomo se hace eso, sobre todo cuando se hace enforma de privilegio, que es como una dispensapermanente y continuada: esto lo admiten casitodos.

Pero existe un problema: si basta la acepta-ción mediante procurador o instrumento, o se




requiere aceptación propia y personal. Y coneste problema va unido otro, a saber, si par*el efecto de tal dispensa del privilegiado, se re-quiere conocimiento del mismo privilegiado, osi no es necesario éste, sino que el efecto se daigual —por el mismo hecho de aceptarlo pormedio de otro— a quien esté ausente y no ten-ga conocimiento del privilegio.

Sobre esto la respuesta de SILVESTRE es afir-mativa, y lo mismo la de SOTO y la de otrosque se han aducido en la cuarta opinión.

25. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Lo contra-rio piensa V Á Z Q U E Z , y por cierto que su opinión—si se la mira con prudencia— parece muycreíble.

En primer lugar, el privilegiado no puedeha-cer uso de tal dispensa con seguridad de con-

ciencia hasta que tenga conocimiento de ella;ahora bien, la razón de ser de la dispensa es suuso; luego no es verisímil que se conceda deforma que tenga su efecto antes de que lleguea conocimiento de aquel a quien se concede.

La mayor es clara, porque la rectitud de talacto —por lo demás prohibido— depende deque la dispensa sea válida y esté ya concedida;luego quien no sepa que la dispensa está con-cedida ya válidamente y con efecto, no puedeejercitar tal acto con prudencia y sin pecado:¿cómo puede uno realizar con prudencia unacosa que todavía no sabe si le es lícita?

Se dirá que basta la presunción moral y laesperanza de la dispensa cual se tiene v.g.cuan-do consta por conjeturas que la dispensa estáya conseguida en Roma por procurador.

Respondo que eso es completamente falso ycontrario al juicio de todas las personas pruden-tes: tal manera de obrar está expuesta a milpeligros, pues tales conjeturas fácilmente enga-ñan, y asuntos que se cree que se van a resolveren poco tiempo, por mil circunstancias tropie-zan y se alargan.

Confirmación: la ley —digámoslo así— estáen posesión efectiva de su obligación; luego nose la puede privar de ella hasta que conste que

se la ha derogado por dispensa o privilegio delpríncipe.26. O B J E C I O N E S Y RESPUESTAS.— Es MÁS

PROBABLE QUE NO ES VÁLIDO EL MATRIMONIOCELEBRADO CONDISPENSA ANTES DE CONOCEREL PRIVILEGIO.—Se dirá que ese uso es maloaccidentalmente y por razón del peligro origi-nado por el desconocimiento, puesto que, si enrealidad la dispensa está concedida, el acto desuyo ya no es malo ni contrario a la ley.

A eso se responde que este privilegio y sudesorden son moralmente inseparables de taluso; luego no es verisímil que el príncipe qui-siera conceder la dispensa con su efecto para

antes de ser conocida: lo primero, porque noes verisímil que quiera dar ocasión para ese maluso; y lo segundo, porque —según decía— ladispensa únicamente se da por razón de un uso

suyo que sea honesto o que ordinaria y normal-mente pueda ser honesto.

Se dirá que tal dispensa se da también mu-chas veces para que la acción pueda ser válida;

luego, por lo que a esto se refiere, la dispensaserá válida de forma que, si el matrimonio secelebra en virtud de unadispensa presunta comoesa, el matrimonio seaválido desde el momentoen que se celebró si después consta que ya en-tonces estaba concedida la dispensa, y eso aun-que se haya contraído pecaminosamente'.

Respondo que si el príncipe no tiene inten-ción de dispensar de una ley prohibitiva para.antes de que su dispensa sea conocida —comoprueba la razón aducida—, sin duda muchome-nos tendrá intención de dispensar de otra mane-ra de una ley invalidante, pues siendo esa ley

a la vez prohibitiva e invalidante, no es veri-símil que dispense enseguida de ella en cuantoque es invalidante y no en cuanto que es prohi-bitiva.

Por consiguiente, más probable parece queese matrimonio no se hace válido en virtud detal dispensa antes de que ésta llegue a conoci-miento de los contrayentes.

Tal vez —entre otras causas— para evitarestos peligros, no suelen los Papas conceder en-seguida estas dispensas, sino encargar que seejecuten en su sitio.

27. E L PRIV ILEG IO DE E X E N C I Ó N . — P R I M E -RA O PIN IÓ N . — SEG U N D A OPINIÓN.—Finalmente,

resta hablar del privilegio que concede la in-munidad de una carga o la exención de la juris-dicción de otro sin dispensa de ley alguna queobligue en conciencia: acerca de él hay una ra-zón particular para dudar si requiere la acepta-ción o conocimiento por parte del privilegiado.

En efecto: si tal privilegio, dado en favorde uno,resulta perjudicial para un tercero, per-judica al tercero aunque éste lo desconozca;luego con mucha más razón será válido para elprivilegiado aunque lo desconozca.

La consecuencia se prueba o por la igualdadde la razón, o argumentando de menos a más,

puesto que más razón hay para ser amplios enla interpretación de los favores que de los per-juicios.

Y el antecedente se encuentra en el LIBRO 6."DE LASD E C R E T A L E S , en el que se dice que elprivilegio concedido a alguien de no poder serexcomulgado por su obispo, tiene efecto aun-que lo desconozca el obispo, pues la excomu-nión dada por éste sin conocer el privilegio noes válida.

Sin embargo, acerca de la aceptación por par-te del obispo o tercero es cosa clara que no esnecesaria, porque no es a él a quien se hacela concesión: más bien el poder superior le pri-va a él de un derecho en favor del privilegiadoprescindiendo de si él da o no da su consenti-miento. Acerca del privilegiado hablaremos en-seguida.




Así que la controversia subsiste con relaciónal conocimiento.

Muchos juzgan que aunque el conocimientosea necesario por parte del privilegiado —dado

que él es quien debe adquirir el privilegio—,no lo es por parte del tercero que sufre el daño,porque éste se sigue como una consecuencia.Así D E C I O , F E L I N O y M E N O C H I O , los cuales ci-ta n a otros.

En cambio, otros requieren el conocimientotambién por par te del tercero, dado que no pa-rece que la intención del príncipe sea privar anadie de su derecho sin que él lo sepa, puesparece muy conforme a la razón que se le délugar para proponer o suplicar algo en su favor.Así piensa AGUSTÍN BERÓ.

Y sobre el ejemplo aducido de la exenciónde la jurisdicción del ordinario, acerca de la ex-comunión supone lo mismo RICARDO, pues diceque si el obispo no tiene conocimiento de laexención y él no impide el tenerlo, la excomu-nión es válida y consiguientemente el privilegiono produce su efecto. Aduce el cap. Si duobus.

Y a lo mismo favorece también el cap. Cum

personae en el que, si el juez pide que se pre-sente el privilegio —por lo demás no públiconi patente— y la parte no lo presenta, de laexcomunión dada por él se dice que es válida;luego se da por supuesto que, para privar aljuez de su jurisdicción, es necesario que él co-nozca el privilegio.

28 . TERCERA O P I N I Ó N . — L a tercera opiniónpuede ser que el conocimiento del privilegio nose requiere ni en el privilegiado, ni en el juez,n i en el tercero que sufre el daño.

La primera parte se encuentra en SILVESTREen cuanto que dice que basta la aceptación porprocurador para que el privilegiado comience adisfrutar del privilegio antes de tener conoci-miento de él, y pone expresamente el ejemplode la exención de la jurisdicción en lo que serefiere a la excomunión.

La segunda parte está también en SILVESTRE,que limita la opinión de RICARDO diciendo A

no ser que en el privilegio haya cláusula inva-lidante. El mismo RICARDO no omitió esto, ysi se examina bien la cosa, va necesariamenteincluido en el privilegio de exención si se con-cede de una manera eficaz.

Según eso, puede formularse la' razón de lasiguiente manera: Este privilegio de exenciónes como una reserva de jurisdicción; ahora bien,la reserva tiene su efecto por el mismo hechode hacerse aunque no llegue a conocimiento delotro; luego tampoco ese privilegio depende ensu efecto del conocimiento del obispo; y lo mis-mo sucede también con cualquier otro tercero.

29 . OBJE CIÓN.—RE S P UE S T A.—S e dirá que—según esa razón— se probaría también que

por parte del privilegiado tampoco se requierela aceptación, porque la reserva —por ejem-plo— de casos es válida y tiene su efecto aun-que no acepte o se oponga el subdito cuyos ca-

sos se reservan; luego también la exención he-cha por propio impulso será válida aunque ladesconozca el exento.

Respondo que el caso no es el mismo: la re-serva de casos no reviste carácter de favor sinode rigor y odiosidad, y propiamente no se haceen favor del subdito sino con gravamen suyoen atención al bien común, y por eso no se es-pera su consentimiento. Cierto que, si la reser-va se ha de hacer con prudencia, en lo que de-pende del superior y para evitar los inconve-nientes que en otro caso podrían seguirse, seha de notificar al subdito antes de que tengaefecto; para esto basta su promulgación públi-ca o su publicación con tiempo suficiente paraque llegue a conocimiento de todos, puesto quese da en forma de ley o de precepto generalinvalidante, y para que éste tenga su efecto noes preciso que se intime a cada uno en par-ticular.

En cambio, la exención se concede en favordel privilegiado, y por eso, antes de obtener suefecto, debe aceptarlo al menos por intermedia-ri o o por documento: esta aceptación —sin másconocimiento suyo— será suficiente.

En cuanto al ordinario del cual se exime,para privarle de la jurisdicción sobre tal per-

sona no se exige ni se espera su conocimientoni su consentimiento.

3 0 . PRU EBA DE LAU L T I M A O P I N I Ó N . — U T I -LIDAD DEL PRIVILEGIO, ANTES DE LA ACEPTA-CIÓN, PARA REVOCAR TODO LO REALIZADO ENCONTRA DE ÉL DESDE EL MOMENTO DE LA CON-CESIÓN.—Así p u e s , parece que debemos probaresta última opinión.

Acerca de la primera parte —a saber, quepara la validez y efecto de este privilegio bastala aceptación en ausencia por procurador— pa-rece que la razón es la misma que para los otros

privilegios positivos o que conceden un poder,e incluso mayor, en cuanto que resulta más fá-cil eximir de una carga o quitarla que dar unacosa de nuevo.

Por otra parte, en esta clase de privilegiosno existe la ocasión moral de abuso con peligrode quebrantar alguna ley, dado que por estosprivilegios no se concede la dispensa de unaley, sino que lo único que se pretende es lasupresión de la jurisdicción en el uno, cuyo re-sul tado es la exención en el otro .

Y aunque es verdad que en el privilegiadoes necesario un conocimiento suficiente a finde que pueda lícitamente hacer uso de su exen-ción no sometiéndose al otro o prescindiendode su censura, sin embargo, no hay peligro mo-



Cap. XXVI. Uso del privilegio fuera del territorio 985

ra l de abuso de la concesión del privilegio aun-que esa concesión sea válida en virtud de laaceptación del tercero, y puede ser muy útilpara revocar todo lo realizado en contra del pri-vilegio desde el momento de la concesión. Por

ejemplo, si el Papa concede a un ausente querecoja y utilice una parte de los diezmos y élacepta el privilegio por procurador, aunque nopueda cobrar los diezmos ni hacer uso del pri-vilegio antes de tener conocimiento de él, sinembargo, una vez conocido, y si consta suficien-temente la intención del Papa, podrá cobrarlotodo contando desde el momento de la con-cesión.

La segunda parte —a saber, que ni en eljuez ni en el tercero se requiere el conocimien-to — está tan expresa en el citado cap. I de

Cortees. Praeb., que no puede negarse. Sin em-

bargo, creo que ello debe entenderse de cuandoel juez no ha pedido que se presente el privi-legio, ha pasado el tiempo suficiente para queél pudiera tener conocimiento de él, y por obrasuya o por casualidad no ha llegado a tenerlo:con esto (no hay lugar a la conjetura ni a lostextos que se aducían en contra.

C A P I T U L O X X V I¿ P UE DE UNO H A C E R USO DE SU PRI V I LEG I O EN

CUALQUIER PA RTE Y EN ESPECIAL FUERA DEL

T E R R IT OR IO DEL QUE LO H A CO N CED I D O ?

1. LA CIRCUNSTANCIA DEL LUGAR EN LOS

P R I V I L E G I O S . — D O B L E SENTIDO DEL P R O B L E -M A . — E L P AP A CONCEDE PRIVILEGIOS PARA TO -

DAS PARTES,—Hemos hablado de la circunstan-cia del t iempo; vamos ahora a hablar de lacircunstancia del lugar, necesarísima en el cum-plimiento de las leyes.

Y el lugar —con relación al privilegio y asu uso— puede considerarse desde dos puntosde vista: el primero, por parte del objeto o delacto concedido por el privilegio; y el segundo,por parte de las personas que conceden o aquienes se concede el privilegio.

Con esto, el sentido del problema puede ser

doble: el primero, si de un privilegio concedidopara un lugar se puede hacer uso en cualquierotro lugar; y el segundo, si el privilegiado, unprivilegio que se le haya concedido de una ma-nera absoluta puede utilizarlo fuera del territo-rio del superior que se lo ha concedido.

En el primer sentido, el problema sólo parecetener lugar en el Papa y en sus privilegios, puessolo él tiene jurisdicción en todas partes y, portanto, solo él puede de suyo y —digámosloasí— por parte del objeto conceder privilegiospara todas partes; pero en su tanto el problemapuede tratarse y su solución aplicarse a los pre-

lados inferiores con relación a.sus diócesis, y alos reyes con relación a sus reinos, tomando laspalabras en todas partes en su sentido propor-cional dentro de los términos de cada principado.

En el segundo sentido, el problema no tienelugar en los privilegios pontificios sino en losotros, pues el Papa, en cuanto Papa, no tieneun territorio limitado, sino que abarca todo elmundo; pero de alguna manera puede aplicár-

sele también a él.Por eso el primer problema lo resolveremos

directamente con relación al Papa y acomodati-ciamente con relación a los otros ; en el segundoseguiremos el orden contrario.

2 . LOS PRIVILEGIOS CONCEDIDOS POR EL

P A P A , SI SE CONCEDEN DE UNA MANERA ABSO-LUTA, VALEN PARA TODAS PARTES.—Acerca del

primer problema, hay que decir que los privile-gios concedidos por el Papa de una manera ab-soluta y sin reducirlos a un determinado lugar,valen para todas partes y es lícito usar de ellosen todas partes si no consta otra cosa sobre la

intención del que los ha concedido.Prueba de la tesis y de sus limitaciones: Unaconcesión indeterminada procedente de quientiene un poder universal, es universal si el mis-mo que la hace no la limita o no la reduce aalgo particular; ahora bien, el poder del Papaes universal para conceder privilegios para to-das partes; luego si concede un privilegio deuna manera absoluta y no limita el lugar expre-samente ni por las circunstancias, tal privilegio—por par te del lugar— es universal.

La menor y la consecuencia son claras. Y lamayor es como un axioma y un principio admi-tido entre los juristas, ya que en las leyes unaexpresión indeterminada equivale a una univer-sal: lo primero, porque es como una frase doc-tr inal; y sobre todo, porque si no, sería ambiguae incierta y, por consiguiente, inútil, pues nohabría mayor razón para reducir la disposiciónde la ley a este caso particular que al otro, comose ve manifiestamente en el caso presente: ¿porqué tal privilegio, que habla de una manera in-determinada de los lugares, o que no hace men-ción ninguna local, se va a reducir más a estelugar que a otro?

De aquí nació también el axioma vulgar deque cuando la ley no distingue, tampoco debe-

mos distinguir nosotros —se entiende, si no hayotra ley que la limite o una razón que fuercea limitarla—, y eso porque una expresión inde-terminada es de suyo universal.

Por úl t imo, esa es la razón por la que —comovimos antes— a un privilegio concedido sin li-mitación temporal se lo tiene por perpe tuo.

3 . LOS PRIVILEGIOS CONCEDIDOS PARA UNDETERMINADO LUGAR VALEN SÓLO PARA ESE LU-G A R . — S E H A DE OBSERVAR SI LA D E T E R M I N A -C I Ó N DEL LUGAR ES POR PARTE DEL OBJETO

o DEL SUJETO.—La primera limitación o con-dición es evidente, dado que hay que observar

el tenor del privilegio; luego si el privilegio,por par te de la materia y del objeto, pone undeterminado lugar, sólo puede valer para él, dela misma manera que si pone un determinado



Cap . XXVI. Uso del p rivilegio fuera del territorio 985

ra l de abuso de la concesión del privilegio aun-que esa concesión sea válida en virtud de laaceptación del tercero, y puede ser muy útilpara revocar todo lo realizado en contra del pri-vilegio desde el momento de la concesión. Por

ejemplo, si el Papa concede a un ausente querecoja y utilice una parte de los diezmos y élacepta el privilegio por procurador, aunque nopueda cobrar los diezmos ni hacer uso del pri-vilegio antes de tener conocimiento de él, sinembargo, una vez conocido, y si consta suficien-temente la intención del Papa, podrá cobrarlotodo contando desde el momento de la con-cesión.

La segunda parte —a saber, que ni en eljuez ni en el tercero se requiere el conocimien-to — está tan expresa en el citado cap. I de

C ortees. Praeb., que no puede negarse. Sin em-

bargo, creo que ello debe entenderse de cuandoel juez no ha pedido que se presente el privi-legio, ha pasado el tiempo suficiente para queél pudiera tener conocimiento de él, y por obrasuya o por casualidad no ha llegado a tenerlo:con esto (no hay lugar a la conjetura ni a lostextos que se aducían en contra.

C A P I T U L O X X V I¿ P UE D E UNO H A C E R USO DE SU PRI V I LEG I O EN

CUALQUIER PA RTE Y EN ESPECIAL FUERA DEL

T E R R IT OR IO DEL QUE LO HA CO N CED I D O ?

1. LA CIRCUNSTANCIA DEL LUGAR EN LOS

P R I V I L E G I O S . — D O B L E SENTIDO DEL P R O B L E -M A . — E L P AP A CONCEDE PRIVILEGIOS PARA TO-

DAS PARTES,—Hemos hablado de la circunstan-cia del t iempo; vamos ahora a hablar de lacircunstancia del lugar, necesarísima en el cum-plimiento de las leyes.

Y el lugar — con relación al privilegio y asu uso— puede considerarse desde dos puntosde vista: el primero, por parte del objeto o delacto concedido por el privilegio; y el segundo,por parte de las personas que conceden o aquienes se concede el privilegio.

Con esto, el sentido del problema puede ser

doble: el primero, si de un privilegio concedidopara un lugar se puede hacer uso en cualquierotro lugar; y el segundo, si el privilegiado, unprivilegio que se le haya concedido de una ma-nera absoluta puede utilizarlo fuera del territo-rio del superior que se lo ha concedido.

En el primer sentido, el problema sólo parecetener lugar en el Papa y en sus privilegios, puessolo él tiene jurisdicción en todas partes y, portanto, solo él puede de suyo y —digámosloasí— por parte del objeto conceder privilegiospara todas partes; pero en su tanto el problemapuede tratarse y su solución aplicarse a los pre-

lados inferiores con relación a.sus diócesis, y alos reyes con relación a sus reinos, tomando laspalabras en todas partes en su sentido propor-cional dentro de los términos de cada principado.

En el segundo sentido, el problema no tienelugar en los privilegios pontificios sino en losotros, pues el Papa, en cuanto Papa, no tieneun territorio limitado, sino que abarca todo elmundo; pero de alguna manera puede aplicár-

sele también a él.Por eso el primer problema lo resolveremos

directamente con relación al Papa y acomodati-ciamente con relación a los otros ; en el segundoseguiremos el orden contrario.

2 . LOS PRIVILEGIOS CONCEDIDOS POR EL

P A P A , SI SE CONCEDEN DE UNA MANERA ABSO-LUTA, VALEN PARA TODAS PARTES.—Acerca del

primer problema, hay que decir que los privile-gios concedidos por el Papa de una manera ab-soluta y sin reducirlos a un determinado lugar,valen para todas partes y es lícito usar de ellosen todas partes si no consta otra cosa sobre la

intención del que los ha concedido.Prueba de la tesis y de sus limitaciones: Unaconcesión indeterminada procedente de quientiene un poder universal, es universal si el mis-mo que la hace no la limita o no la reduce aalgo particular; ahora bien, el poder del Papaes universal para conceder privilegios para to-das partes; luego si concede un privilegio deuna manera absoluta y no limita el lugar expre-samente ni por las circunstancias, tal privilegio— por pa r te del lugar— es universal.

La menor y la consecuencia son claras. Y lamayor es como un axioma y un principio admi-tido entre los juristas, ya que en las leyes unaexpresión indeterminada equivale a una univer-sal: lo primero, porque es como una frase doc-tr inal; y sobre todo, porque si no, sería ambiguae incierta y, por consiguiente, inútil, pues nohabría mayor razón para reducir la disposiciónde la ley a este caso particular que al otro, comose ve manifiestamente en el caso presente: ¿porqué tal privilegio, que habla de una manera in-determinada de los lugares, o que no hace men-ción ninguna local, se va a reducir más a estelugar que a otro?

De aquí nació también el axioma vulgar deque cuando la ley no distingue, tampoco debe-

mos distinguir nosotros —se entiende, si no hayotra ley que la limite o una razón que fuercea limitarla— , y eso porque una expresión inde-terminada es de suyo universal.

Por úl t imo, esa es la razón por la que — c o m ovimos antes— a un privilegio concedido sin li-mitación temporal se lo tiene por perpe tuo.

3 . LOS PRIVILEGIOS CONCEDIDOS PARA UNDETERMINADO LUGAR VALEN SÓLO PARA ESE LU-G A R . — S E H A DE OBSERVAR SI LA D E T E R M I N A -C I Ó N DEL LUGAR ES POR PARTE DEL OBJETO

o DEL SUJETO.—La primera limitación o con-dición es evidente, dado que hay que observar

el tenor del privilegio; luego si el privilegio,por par te de la materia y del objeto, pone undeterminado lugar, sólo puede valer para él, dela misma manera que si pone un determinado




tiempo, vale sólo para él, y si habla de unadeterminada materia, únicamente da poder acer-ca de ella.

Por esta razón, si el Papa concede privilegiopara tener dos prebendas en tal iglesia, en vir-tud de ese privilegio no podrá uno tener dosprebendas como aquéllas en otra iglesia. Asimis-m o , si a uno se le diera privilegio para oír misaen su obispado en tiempo de entredicho, nopodría oírla en otro obispado en el que tambiénhubiera entredicho. Así el privilegio del Papapara comer en España lacticinios y huevos enlos días prohibidos, no alcanza a Italia ni aFrancia; y así otros casos.

En efecto, así como el privilegio local no estrasferible de un sitio a otro, ni el personalde una persona a otra, así tampoco el privilegiode una persona dado para un determinado lugarpuede valerle para usar de él en otro lugar: tal

privilegio es —como quien dice— a la vez localy personal respectivamente, pues así como nose concede más que para ta l persona, tampocose le concede a esa persona más que para tallugar.

Pero es preciso mirar con diligencia si la de-terminación del lugar se pone por parte del ob-jeto o por parte del sujeto, porque una cosaes que el privilegio se conceda sólo para laspersonas de España, y otra cosa que se concedapara uso de España o en España: en el primercaso el uso del privilegio no queda reducido aEspaña sino sólo a los españoles, y éstos po-drán usar de él en todas partes si otra cosa nose opone a ello, pues siendo un privilegio per-sonal, vá con la persona a todas partes, y comopor otra parte la determinación del lugar noafecta al uso por no ponerse por parte del ob-jeto, según la regla dada es universal por partede los lugares.

He dicho Si otra cosa no se opone a ello,

por la limitación siguiente.4. T A M B I É N LA I N T E N C I Ó N DEL QUE LO

C O N C E D E L I M I T A EL P R I V I L E G I O . R E G L A S PA-

RA C O N O C E R LA I N T E N C I Ó N DEL QUE C O N C E D E

E L P R I V I L E G I O . F O R M A EN QUE LA B U L A DE

LA C R U Z A D A DA A LOS E S P A Ñ O L E S L I C E N C I A

P A R A C O M E R L A C T I C I N I O S . — L a segunda limita-ción es también verdadera: que el privilegio notiene eficacia más que en conformidad con lamente e intención del que lo concede; luegosi su intención es no conceder el uso del privi-legio más que para un determinado lugar, noes lícito usar de él fuera de tal lugar.

Asimismo, si esta limitación la hubiese pues-to expresamente el superior, conforme a la an-terior limitación no sería lícito hacer otro usodel privilegio; luego lo mismo sucede si de cual-quier otra manera consta la intención delque lo concede, pues no es menos eficaz la in-tención conocida por conjeturas que la expresa

cuando las conjeturas son moralmente sufi-cientes.

Pero esta limitación es más difícil de cono-cer que la anterior por no hallarse en las mis-mas palabras formales de la concesión como estála anterior: por eso en esta materia es necesarioemplear las reglas generales que se darán en loscapítulos siguientes sobre la interpretación de losprivilegios y aplicarlas convenientemente al lu-gar, a saber: examinar la petición y su materiay la unión de lo que sigue con lo anterior paradeducir de ahí si la concesión queda determi-nada a algún lugar.

Sobre todo, se ha de atender a la razón qu eprincipalmente mueve y da causa justa para laconcesión: si está tomada de una circunstanciapropia de tal lugar, es muy probable qu e —aun-que en el privilegio no se haga ninguna determi-nación expresa— su uso se conceda sólo para eltal lugar.

Este problema suele suscitarse con relación

a la Bula de la Cruzada que da a los españolesfacultad de comer lacticinios: aunque tal vez noponga expresamente esa determinación por partedel acto —es decir, qu e puedan comerse lactici-nios en España—, con todo, es probable que es-ta sea la intención del Papa, porque la razón deesa concesión está tomada de una circunstanciapeculiar del lugar, a saber, de la falta de pes-cado qu e sufre esa región.

Lo mismo, si a las personas de una región seles diese el privilegio de consagrar sólo bajoespecies de pan por falta de vino, por solo estehecho se juzgaría que el privilegio quedaba redu-cido a la región más bien que a las personasaunque no se dijera eso expresamente, porquela causa misma limitaría y determinaría el lugar.Esto sólo es un ejemplo.

5. A P L I C A C I Ó N DE LA D O C T R I N A A LOS PRE-

LADOS O PRÍNCIPES INFERIORES. ALCANCE

DE L PODER DEL EMPERADOR EN LA CONCESIÓN

DE P R I V I L E G I O S . — C o n esto —finalmente— re-sulta fácil aplicar esta doctrina a los preladoso príncipes inferiores: sus fórmulas locales serángenerales o totales cuando se refieran a toda ladiócesis, territorio o reino de cada uno de ellos,pues fuera de ellos de suyo no pueden obrarni ejercitar su jurisdicción directamente.

Así pues, la concesión de cada uno de ellosque sea indeterminada respecto del lugar, serágeneral sólo relativamente en conformidad conlas explicaciones que se han hecho y por lasrazones que se han aducido: en efecto, la doc-trina sobre ello es lógicamente la misma; y nadanuevo particular ocurre decir, dado que el de-recho positivo nada determina acerca de estoy por la naturaleza de la cosa no hay ningunarazón de diferencia.

Únicamente puede observarse lo siguiente: siun rey tiene varios reinos que van unidos no dede suyo sino accidentalmente en una sola per-sona, y ese rey concede un privilegio, hay quemirar si, al hablar de una manera absoluta, lohace como rey de un reino o de otro, pues en-



C a p . XXVI. Uso del privilegio fuera del territorio 987

tonces la concesión será general para ese reinoy no para los otros ; por el tenor del privilegiose verá la forma en que lo hace.

Y lo mismo en su tanto puede observarsesobre los príncipes o autoridades inferiores quetienen varias provincias o dominios o títulos decondes, marqueses, etc.

Y lo mismo sobre los prelados eclesiásticosque tienen varios obispados: en cada uno deellos hay que mirar en funciones de qué habla,pues a ello corresponderá el dominio o jurisdic-ción de que hace uso, y en conformidad conesto habrá que determinar el lugar.

Otra cosa sucederá con el emperador en cuan-to emperador: el campo de su jurisdicción estodo el imperio y a todo él podrá alcanzar elprivilegio. Pero de la jurisdicción misma del im-perio hoy se debe juzgar de otra manera queantes por haber disminuido hoy mucho el terri-

torio propio sujeto al emperador; sin embargo,en su tanto el privilegio siempre se ha de en-tender de los territorios sujetos al imperio.

Algo parecido también puede verse en los ar-zobispos o patriarcas: ordinariamente los privi-legios concedidos por ellos no traspasan los lí-mites del obispado propio, porque fuera de élno tienen jurisdicción inmediata; pero si puedenconceder algunos privilegios como arzobispos opatriarcas, a lo sumo pueden alcanzar al arzo-bispado o patriarcado, y entonces será precisoque manifiesten suficientemente de qué poderhacen uso.

6. V A L O R DEL PRIVILEGIO FUERA DEL TE-RRITO RIO DEL QUE LO CONCEDE.—Acerca del

segundo sentido explicado ocurre un problemaque tocó ya R E B U F F E . Pregunta éste si uno aquien un legado ha dispensado para obtener va-rios beneficios, los puede obtener fuera del te-rritorio de la legación. Dice que D E C I O lo afir-ma. Por su parte él al principio parece enseñarlo contrario, pero después hace una distinciónpor la cual — como diré después— coincide deltodo con D E C I O .

La misma distinción toca también A Z P I L C U E -TA en el consejo 6.°, no con relación a los pri-

vilegios en general, sino en particular al privile-gio de leer libros prohibidos: ¿Vale éste fueradel territorio.de quien lo concede? No decideallí el problema, sino que — con argumentos en.uno y otro sentido— lo deja indeciso; sin em-bargo, como al fin pone los argumentos queparecen probar que sí vale, puede parecer quese inclina a esto. El autor de un escolio advierteque el consejo no está entero y que, por tanto,no puede aducirse en favor de ninguna de lasdos partes, aunque él tiene por más probableque no vale.

A mí — tratando el problema más en gene-ral— se me ocurre que se debe hacer una dis-

tinción.En efecto, el acto para el cual se da el privi-

legio puede estar prohibido en el otro obispado

por un estatuto o costumbre propia suya, o almenos depender de la voluntad del otro obispopara que pueda realizarse allí lícita o válida-mente .

Puede ser indiferente e independiente delotro prelado y no estar prohibido por un esta-tuto particular de la otra diócesis ni por unprecepto general de la Iglesia, y eso tanto siestá prohibido por una ley particular del terri-torio o del obispo que concede el privilegio,como si no lo está, pues esto nada interesa nihace variar la solución, según veremos.

Puede — finalmente— el acto estar prohibi-do en general por una ley común de la Iglesiapero ser — con justa causa— susceptible de dis-pensa por par te del obispo, como realizar tra-bajos serviles en día festivo, comer carne endía prohibido, y otras cosas parecidas, pues siel acto no es susceptible de dispensa por parte

del obispo, éste — según la doctrina que se dioantes— no podrá conceder privilegio en esa ma-teria, ya que necesariamente tal privilegio con-tendría una dispensa.

7. FUERZA DEL PRIV ILE G IO DE UN OBISPOO PRÍNCIPE EN TERRITORIO AJENO. Así p u e s ,digo —en primer lugar— que un privilegiodado por un obispo o por cualquier otro prínci-pe particular dispensado de un derecho particu-la r de su territorio o reino, no puede valer parahacer en territorio ajeno nada que en él estéprohibido por un estatuto también particular deaquel lugar.

Vo y a probarlo sobre la base — que doy porsupuesta— de que los extraños, mientras estánen territorio ajeno, están obligados a observarlas costumbres y estatutos propios del territorioen que están, cuando esas costumbres y esta-tutos son comunes a todo el pueblo o a todaslas personas de la misma condición o estado:de esto se sigue que aunque uno en su propioobispado tenga privilegio para realizar un actoque allí esté prohibido por su obispo, no puedeen otro obispado hacer uso de su privilegio.

Prueba: El privilegio de un obispo no puedederogar el precepto ni la jurisdicción de otro

obispo; ahora bien, esta obligación procede deun precepto ajeno y de la jurisdicción de otroobispo; luego tal privilegio no puede prevale-cer contra ella.

En segundo lugar —y casi viene a parar a lomismo— ese privilegiado, mientras se encuentraen territorio ajeno, no se comporta como habi-tante de su propio obispado ni como subditode su prelado de origen; luego no puede com-portarse como quien tiene un privilegio de suobispo sino como subdito — por entonces— delotro; luego no puede hacer uso de su privilegioen contra de la ley del territorio.

Por último, vamos a confirmarlo por induc-ción: Si uno que t iene en España privilegio parallevar armas prohibidas por las leyes del reino— s e a en absoluto, sea en tal t iempo, como de




noche o en tal lugar, etc.— quisiera hacer usode ese privilegio en Francia, no se le permitiríahacerlo, sino que se le quitarían las armas oincurriría en otras penas, a no ser que tales

privilegios estén aceptados por el príncipe delterritorio.Así vemos que se hace en todas partes; y

con razón, pues los que en su propio territorio— de suyo y sin privilegio— no están obligadosa hacer algo por no estar allí mandado ni prohi-bido, cuando se encuentran fuera están obliga-do s a cumplir los estatutos del lugar; luego mu-ch o más a quien sólo por privilegio está librede tal obligación en su propio territorio le obli-ga n los estatutos propios del otro territoriomientras se encuentre en él si no tiene privile-gio en él ni el que tiene en otra parte estáaceptado por el superior de ese territorio.

8. PRIMERA CONCLUSIÓN: LECTURA — P O R-P R IVIL E GIO DE LIBROS P R O H I B I D O S . DE

esto deduzco — sobre el caso particular propues-to por AZPILCUETA— que el privilegio de leerlibros prohibidos que a uno le haya concedidoel Consejo Supremo de un territorio, no puedeutilizarlo en otro territorio en que haya estatutoparticular sobre la prohibición de libros dadopor los jueces supremos de ese territorio oreino

Un caso claro de ello es el de Castilla y Por-tugal: quien tenga ese privilegio particular delos inquisidores de Castilla, no podrá utilizarlo

en Portugal, y al revés, pues cada estatuto obli-ga en su propjo reino y ninguno de ellos puedederogarlo para allí quien no tenga jurisdicciónallí.

Lo mismo es también claro por lo que tocaa los libros prohibidos v.g. en Portugal pero noen Castilla: ¿cómo puede el inquisidor de Cas-tilla dar facultad para leer en Portugal librosque allí están prohibidos en particular, no te-niendo jurisdicción allí?

Luego lo mismo se ha de decir también silos libros están prohibidos por estatutos particu-lares de ambos reinos.

Prueba de la consecuencia: La persona quese encuentra en Portugal, por entonces, estáobligada a cumplir los estatutos y costumbredel lugar, y no está, por entonces, sujeta enesto al Consejo del otro reino; luego el privi-legio obtenido en el un reino no puede valer nitener efecto alguno en el otro.

Por último, el portugués, mientras se encuen-tr a en Castilla, puede allí leer los libros prohi-bidos en su reino si no lo están allí, los prohi-bidos allí los podrá leer con permiso del Consejode aquel reino; y lo mismo — aunque al revés—hay que decir del castellano o francés mientrasse encuentran en Portugal. Luego es señal de

que entonces deben ajustarse a las costumbresy estatutos del reino, y que, en consecuencia, nopueden utilizar allí los privilegios particularesdel otro territorio.

9. SEGUNDA CONCLUSIÓN: EJECUCIÓN DE AC-

TOS DEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DEL PRÍN-CIPE DE OTRO TERRITORIO.—Deduzco —ensegundo lugar— que lo mismo que se ha de

decir de ese privilegio particular con relacióna los actos que en territorio ajeno dependen dela voluntad del príncipe para que — a u n no es-tando absolutamente prohibidos— puedan ha-cerse lícitamente.

Por ejemplo, aunque un clérigo tenga privi-legio para celebrar misa y administrar los sacra-mentos en todo su obispado, no podrá celebrarmisa en otro obispado sin permiso del obispodel lugar o de quien haga sus veces, y muchomenos podrá administrar los sacramentos.

Un ejemplo más claro: Un religioso que ensu propia casa tenga privilegio del propio pre-lado particular de tal monasterio para salir decasa "sin permiso, no podrá utilizarlo mientrasesté hospedado en monasterio ajeno sin la apro-bación del prelado de aquel lugar.

La razón es la misma: que la jurisdicción pri-vada no alcanza al territorio ajeno. Además,aunque el salir de casa no esté prohibido abso-lutamente, pero sí está prohibido el salir sinpermiso, y en cada lugar esa prohibición es co-mo particular con relación al prelado del tallugar; luego un privilegio particular que supri-ma esa prohibición respecto sólo de un lugaro territorio, no puede valer en ot ro .

10. CUÁNDO SE P UE D E U TI LI ZA R LÍ CI TA -

MENTE UNPRIVILEGIO ENTERRITORIO AJENO.SJÍNTIDO DE LA TESIS.—Digo —en segundo lu-gar— '• que el privilegio concedido por su prínci-pe o prelado particular, uno puede utilizarlo enterritorio ajeno cuando el acto es de suyo indife-rente, no está prohibido por el derecho comúnni particular de tal lugar, ni depende del per-miso particular del superior del tal lugar.

Esta tesis parece tan clara, que el uso de unprivilegio en esas circunstancias más bien care-ce de sentido, puesto que, si el acto es de suyoindiferente y no está prohibido por el derechocomún de la Iglesia ni por el propio del otro

territorio, es lícito allí sin privilegio, aunqu e enel propio territorio esté prohibido y en él sehaya necesitado privilegio.

En efecto, el estatuto de un territorio no obli-ga a sus habitantes cuando se hallan fuera deél; luego para no cumplir tal estatuto, no nece-sitan privilegio; luego no tiene sentido decir queallí sea inútil tal privilegio.

Pero aunque esto sea así de suyo, sin embar-go la tesis puede tener lugar en los casos dudo-sos y en el caso de que un precepto particulardel superior impuesto al subdito pueda obligar-le fuera del territorio.

Sirva de ejemplo —en primer lugar— el pri-vilegio de elegir confesor: si el superior propiole ha concedido a uno ese privilegio, puede ele-gir confesor en cualquier lugar en que se en-cuentre, puesto que sin tal privilegio, o es du-



Cap. XXVI. Uso del privilegio fuera del territorio 989

doso con quién puede y debe confesarse unoque se encuentre en obispado ajeno, o es másprobable que — p o r el derecho común— sólo

pueda confesarse con el párroco propio del lu-ga r a que ha llegado; en cambio, con el privile-gio — según el cap. Placuit y lo que sobre élobserva AZPILCUETA— podrá elegir cualquiersacerdote, con tal — e s o sí— que el sacerdoteesté aprobado a tenor del Concilio Tridentino.

Igualmente, un párroco que haya obtenido desu obispo permiso para no residir, puede haceruso y disfrutar de ese privilegio fuera de suterritorio con tal que esté estudiando allí.

La razón es que el privilegio personal de suyova con la persona, puesto que se adhiere a ella;luego en todas partes tiene su efecto en el gra-

doen que

allíes

necesarioo

puedeser

útilsi

no es contrario a la jurisdicción ajena: tal su-cede en los casos dichos y en general en todoslos casos en que el acto no es malo ni está enparticular prohibido en tal lugar.

1 1 . E XP L IC AC IÓN DE LA DOCTRINA DADA.—S E NT ID O DE LA T E S IS P R OP UE S T A. — Y no im-

porta que parezca que se ejercita jurisdicciónen territorio ajeno, puesto que se ejercita —di-gámoslo así— m aterial y accidentalmente, noformalmente ni de suyo, pues el que uno seencuentre en tal o cual sitio nada tiene que vercon el uso de tal privilegio.

De otra manera: Ese no es inconvenientecuando el uso de la jurisdicción no es con so-lemnidad pública externa, versa sobre una per-sona subdita en cuanto a algo en que sigue sien-do subdita aunque esté ausente, y en un actoque en nada se opone a la jurisdicción del su-perior del otro lugar; sobre todo cuando a lavez es un acto de jurisdicción voluntaria cual esla concesión de un privilegio, según dijimos másampliamente en otro lugar al tratar de la abso-lución de censuras.

Pero esta tesis habrá que entenderla del pri-vilegio en cuanto que es privilegio, o sea, encuanto que concede una gracia o dispensa al

subdito, no en cuanto que es ley que puedaobligar a los otros a permitir el uso del privile-gio, puesto que nadie puede obligar con su leya los hombres de otro territorio que están suje-to s a otro. Y así, aunque uno pueda hacer usode su privilegio en territorio ajeno, los superio-re s de ese lugar, si tienen una causa justa, po-drán no permitirlo. Pero entonces este caso sereducirá a la tesis anterior, porque ya ese usoserá de una cosa prohibida a tal persona en tallugar, y — según dije antes— de esa prohibi-ción no puede librarle a uno el privilegio de unpríncipe extraño.

12. Si UNO H A SIDO DISPENSADO DE UNA C T O P R O H IB ID O POR EL D E R E C H O C O M Ú N Y

NO HAY OTRA RAZÓN, DISFRUTA DEL PRIVILE-

GIO EN T O D A S P A R T E S . — D i g o —en tercer lu-

gar— que cuando el acto está prohibido por elderecho común y no por un estatuto particulardel otro territorio, si uno ha sido dispensado

de tal acto por su obispo por un privilegio par-ticular, puede lícitamente hacer uso de tal pri-vilegio fuera de su territorio, a no ser que poruna razón especial suceda que la dispensa quedelimitada al lugar.

Conforme a esta tesis interpreto yo la opi-nión de D E C I O que se ha citado antes. En efec-to , por el derecho común está prohibido tenervarios beneficios, y de esto se deduce con cla-ridad que —conforme al L IBR O 6.° y al D I G E S -TO y a otros textos que aduce REBUFFE— unlegado no puede conceder el privilegio de tener-los a hombres extraños a su territorio. Sin em-bargo, si el legado a uno de su territorio lehace hábil para varios beneficios, ciertamentepodrá obtenerlos, porque esa habilidad va conla persona. Esto lo incluye D E C I O , lo apruebaP R O B O , y, finalmente, lo admite R E B U F F E .

Un caso parecido es el del marido que estabaimpedido para pedir el acto por tener voto decastidad o por una afinidad contraída por có-pula ilícita: si su obispo le dispensa, puede pe-dirlo en cualquier parte.

Lo mismo, si a uno su obispo le dispensa deuna irregularidad oculta, le es lícito administrarlos sacramentos en todas partes.

Pero en estos casos y en otros parecidos la

razón es fácil: que por la dispensa se le qui tóa la persona el impedimento, y, por tanto, que-da libre para cualquier lugar.

Con esto puede verse que eso no es propia-mente un uso del privilegio en territorio ajeno,puesto que el privÜegio o dispensa tuvo ya unavez su efecto y después la persona queda libre,y el privilegio ya no obra más que como causaaccidental y remota que quitó -el impedimento.¡También a uno que ha sido absuelto de unacensura le es lícito comulgar o administrar sacra-mentos en cualquier parte! No porque la abso-lución esté obrando allí, sino porque quitó el

impedimento.A pesar de todo, con relación a la raíz delimpedimento —la cual queda— , no es un dis-parate decir que en ese caso siempre y en todaspartes uno hace uso de tal privilegio, porqueel voto subsiste y, sin embargo, ya no es impe-dimento por razón del privilegio.

13. D I F I C U L T A D S O B R E LA DISPENSA DE UN

P R E C E P T O ECLESIÁSTICO.—Mayor dificultadha y en los privilegios por los que se deroga unprecepto eclesiástico que de suyo obligue siem-pre — por e jemplo, el privilegio de trabajar endía festivo, de comer lacticinios en día prohi-

bido— cuando ese privilegio lo ha concedidono el Papa sino un obispo particular. Entoncesparece que uno no puede usar del privilegio desu obispo en territorio ajeno.




Primeramente por el uso: aunque en esteobispado, con permiso del obispo, sea lícito co-mer lacticinios en los días prohibidos, los habi-tantes de este lugar no podrán usar de ese pri-vilegio en un obispado extraño en qu e. no seconceda tal licencia. Este parece ser el uso.

Y tam bién la razón lo exige así, porq ue — se-gún se ha dicho antes— nadie puede hacer usodel privilegio de su prelado en territorio ajenoen contra de la ley de ese territorio; luego tam-poco en contra de una ley de toda Iglesia queobligue allí. Voy a probar esta consecuencia.

Lo primero, porque un obispo particular noes más poderoso para dispensar de una ley dela Iglesia en territorio ajeno que para dispensarde los estatutos propios de un terr i torio.

Lo segundo, porque así como el prelado de la

otra diócesis tiene poder para obligar allí consus estatutos a pesar de la concesión de un pas-tor ajeno, así tiene poder y encargo para obligara que se observen allí los preceptos comunesde la Iglesia y para castigar a sus violadores;luego tampoco tratándose de éstos puede tenervalor la dispensa ajena.

Finalmente, porque la razón por la que losextraños están obligados a observar los estatu-tos y costumbres del lugar, apremia mucho mástratándose de las leyes comunes de la Iglesia,ya que debe haber uniformidad en su observan-cia, más disuena la parte que en esa observan-

cia desentona del conjunto, y de suyo mayorescándalo es no observar allí las leyes comunesde la Iglesia. Ahora bien, estas son las razonespor las que los estatutos particulares obligan alextraño de tal manera que la dispensa de su pre-lado no pueda valer en contra de ellos. Luegomucho menos podrá esa dispensa ser suficienteen territorio ajeno en contra de una prohibicióngeneral de la Iglesia.

14 . DOS MANERAS DE CONCEDER EL PRI-VILEGIO.—PRIMERA.—SEGUNDA.—Estos argu-mentos parece que hacen probable esta parte.Sin embargo, parece que se debe hacer una dis-tinción, puesto que dos son las maneras como

puede suceder que un prelado dé un privilegiocontrario al derecho común en forma de dis-pensa.

Una, por concesión general hecha para todoel obispado o para algunos lugares suyos poralguna causa peculiar nacida de alguna circuns-tancia o necesidad particular del lugar. Un casoordinario de ello es el de la concesión que enalgunos obispados de este reino suele hacersepara comer lacticinios en los días prohibidos enciertos lugares o diócesis lejanos al mar.

Otra, por concesión particular hecha a algu-na persona por una causa propia y personal

suya.Cuando el privilegio se da de la primera ma-nera, digo que — conforme a lo dicho en el

punto an terior— no vale fuera del terr i toriode quien lo concede o fuera del lugar de la dió-cesis para el cual se concede, pues el privilegio

no alcanza a más allá, y además allí no existe larazón de la dispensa, la cual no va con la per-sona, sino que — como quien dice— se adhiereal lugar; luego tampoco sirve la dispensa.

Con más razón confirman esto las razonesque se acaban de aducir.

Y con esto queda explicada la última partey la excepción que se puso en la tesis, ya quesi se puso fue precisamente por esta clase deprivilegio.

1 5 . E L P R IVIL E GIO P E R SONAL DADO C ONCAUSA LEGÍTIMA ACOMPAÑA A LA PERSONA ENT OD AS P A R T E S . — T R E S R A Z O N E S . — E n ' cambio,cuando la dispensa o privilegio es de la segunda

clase o meramente personal y tiene causa legí-tima en la persona misma y acompaña siemprea la persona, a mí me parece muy probable quequien tiene ese privilegio puede hacer uso de ladispensa fuera del territorio de quien la ha con-cedido, v.g. comer lacticinios en los días prohi-bidos si este privilegio se tiene por necesidadpersonal particular del subdito, y otras cosas así.

La razón es — en primer lugar— que estaes la manera como el uso parece interpretar taldispensa: un religioso que tiene tal dispensa desu prelado o provincial, la utiliza en cualquierlugar en que se encuentre, y eso no sólo por

ser exento y no tener tal vez superior en el otrolugar, sino aunque llegue a otra casa o provin-cia en donde podría ser dispensado por el pre-lado de su propia orden a quien por entoncesestá sujeto.

En segundo lugar, porque aquel derecho co-mún no depende de este o de aquel lugar, ypor la dispensa ha quedado sencillamente su-primido respecto de la tal persona; luego porel cambio de lugar no vuelve su obligación;luego tampoco allí es necesaria una nueva dis-pensa; luego es lícito hacer uso de la primerao — mejor dicho— de su efecto, que consistióen quitar a esta persona la obligación de tal

precepto. Por eso, desde el punto de vista deeste efecto, esta dispensa se equipara a lasotras que se han aducido como ejemplo en laprimera prueba de la conclusión y sobre lascuales no parece que pueda haber duda alguna.

En tercer lugar, una congruencia moral muybuena es que el prelado de tal persona tiene ose presume que tiene conocimiento de ella y delas causas particulares que hay en ella para exi-mirla de tal obligación. Y al revés, sería arduoy molesto para esa persona, en cualquier parteen que se encuentre, acudir al prelado del lu-gar — extraño a ella— y manifestarle su razón

o necesidad, o — lo que sería más dur o y difí-cil— p ersuadirle y probarle que confirme ladispensa para aquel lugar. Luego es verisímil



Cap . XXVII. Restricción y ampliación del privilegio 991

que tal dispensa estaba en manos de su propioprelado con valor para todas partes.

Y con esto —por último— una confirma-

ción: El prelado particular dispensa de ese de-recho únicamente por voluntad y concesión—expresa o tácita— del Papa, puesto que esun derecho del mismo Papa; ahora bien, si elprivilegio lo hubiese dado el Papa, valdría entodas partes; luego también vale- si lo da elpropio prelado, sustituto del Papa para hacerlo que éste —si estuviese presente— haría.

Esta conclusión parece bastante claro que lada por supuesta AZPILCUETA; y la confirma elprimer ejemplo de la dispensa del legado paravarios beneficios, pues esa dispensa inmediata-mente deroga el precepto y así habilita a la

persona.16. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA

OPINIÓN CONTRARIA. OBJECIÓN. RESPUESTAPRIMERA Y SEGUNDA.—Y el que esto sea así nolo impiden las razones que se han aducido encontra.

La inducción que se aduce se refiere a la pri-mera parte de la distinción que hemos hecho,y la confirma.

Y en cuanto a la razón, negamos sencillamen-te la consecuencia.

Acerca de la primera prueba, negamos loque se afirma y la equiparación que allí se ha-

ce entre el derecho común de la Iglesia y elderecho particular del otro territorio: aquél esgeneral y de un superior que para algunos ca-sos y personas pudo confiar su dispensa a unprelado inferior subordinado suyo; en cambioéste es particular y dado por un prelado igualque no ha dado ni comunicado ninguna juris-dicción a otro igual a él, y así la razón no esla misma.

Se dirá que parece absurdo que uno puedahacer uso del privilegio de su prelado para noayunar en territorio ajeno en un día mandadopor la Iglesia, y que no pueda hacer uso de élen un día particular mandado por el prelado

del lugar.Respondo —en primer lugar— que no hay

inconveniente en ello, pues aunque el preceptode la Iglesia sea más grave, está de alguna ma-nera dejado a la dispensa de cada prelado res-pecto de sus subditos, cosa que no sucede conlos preceptos inferiores o iguales.

Añado —en segundo lugar— que es proba-ble que, cuando la dispensa se ha dado concausa legítima y para todos los ayunos, excusatambién de igual precepto del lugar, puesto queno es verisímil que el prelado del lugar quieraobligar a una persona que tiene causa legítima

de dispensa aprobada ya por la dispensa de supropio prelado: más bien se juzga que virtual-mente acepta esta dispensa.

En conformidad con esto se deberá explicar

y limitar la primera tesis: la razón para ella esmuy distinta, ya que un privilegio contrario alderecho propio de quien lo concede, puede ser

válido —por otros motivos— aunque se hayaconcedido sin causa o aunque no haya excusalegítima para no cumplir el precepto, y así enese caso no hay ninguna razón para presumirel consentimiento ni la aceptación del prelado;en cambio, en el caso presente, hay muchísimarazón para presumirlo, al menos mientras elprelado del lugar no indique otra cosa

17 . TERCERA RESPUESTA. — Porque añadoademás —sobre todo por la segunda pruebaque se ha puesto antes— que el prelado delterritorio puede prohibir que ningún advene-dizo haga uso allí de tales dispensas sin su co-

nocimiento y confirmación cuando su uso espúblico y tratándose de actos y prácticas comu-nes a todo el pueblo: esto es muy conforme ala razón y puede ser necesario para el debidoorden y para quitar los inconvenientes que po-drían seguirse. En ese caso uno no podrá haceruso de tal dispensa sin el consentimiento delprelado del lugar, y éste, si no tiene causa le-gítima para presumir subrepción o cambio dela causa, estará obligado a aceptar la dispensa.

Con esto se responde también a la terceraprueba: si hay legítima dispensa, desaparecentodas las razones que de suyo podría haber a

favor de la obligación por parte de la uniformi-dad o de la costumbre.La otra razón del escándalo es accidental y

existe también siempre tratándose del propio te-rritorio; por eso siempre damos por supuestoque la cosa debe hacerse sin escándalo.

18. AP L IC AC IÓN —AL MENOS DE ALGUNAMANERA DE ESTA DOCTRINA AL SUMO PON-

TÍFICE.—Fina lmente , por lo dicho puede versefácilmente la manera como esta solución se hade aplicar al Sumo Pontífice en el grado en quees aplicable.

En absoluto él —en cuanto Papa— no tieneuna diócesis determinada sino que abarca todo

el mundo; esto hablando de él, no en cuantoque en particular es obispo de Roma con sudiócesis propia, sino en cuanto que es pastoruniversal.

Por consiguiente, un privilegio concedido porél en cuanto Papa, vale para todas partes y entodas partes es lícito hacer uso de él, pues taluso siempre tiene lugar dentro del territoriodel que lo ha concedido.

Incluso puede parecer que algunas veces eslícito usar de él fuera del territorio humano,sea absolviendo de un censura a uno ya difun-to , sea utilizando las indulgencias concedidas

en favor de los difuntos. Pero en realidad eluso de tal privilegio nunca tiene lugar fueradel territorio1 del Papa, puesto que se realizaen la tierra y se concede a hombres viadores




para que hagan uso de él mientras viven en latierra, por más que algún efecto de ese uso secomunica a los difuntos y se acepta en los cie-

los: todo esto cae bajo el territorio y poder con-cedido al Papa, y así es verdad en absoluto queninguno puede usar de un privilegio del Papafuera de su territorio y que puede usar de élen cualquier territorio de otro prelado o prín-cipe.

Únicamente hay que examinar qué entra enla concesión e intención del Papa, pues aunquepueda todo eso, no siempre hace todo lo quepuede. Por eso muchas veces no es lícito haceruso de su privilegio en contra de los estatutosparticulares o de la costumbre de un obispado:no porque el Papa no pueda conceder eso, sinoporque no lo concede si no lo dice expresa-mente con una cláusula que los derogue en par-ticular. Otra cosa sucede con el derecho común,según se ha explicado anteriormente.

C A P I T U L O X X V I I

¿CUÁNDO SE H A DE RESTRINGIR EL PRIVILEG IOEN CUANTO A SUS EFECTOS COMO ODIOSO, O

AMPLIAR CO M O FA V O RA B LE?

1. ¿CUÁND O SE H A DE RESTRINGIR Y CUÁN-DO A M PLI A R EL PRIVILEGIO?—Este problema

se plantea en orden a explicar el modo de in-terpretar los privilegios. Y aunque esta mate-ria se ha tocado ya muchas veces anteriormente,necesita un estudio especial; estudio que resul-ta muy oportuno aquí porque prepara el cami-no para la explicación del cambio o derogaciónde los privilegios que nos queda por dar, ytambién porque es necesario para completar eltratado de los efectos de los privilegios.

En efecto, lo mismo que suele decirse de laindulgencia, también del privilegio podemosdecir que vale tanto cuanto suena, es decir,cuanto significan o abarcan sus palabras, y por

tanto , de la interpretación de las palabras de-pende la acción o — digámoslo así— el objetoadecuado y la esfera de acción del privilegio.

Ahora bien, esa interpretación y las reglasque sobre ella pueden darse dependen de la re-gla jurídica de que los odios conviene restrin-girlos, los favores ampliarlos.

Por eso, ante todo es preciso explicar cuán-do un privilegio hay que tenerlo por favorableu odioso en orden a restringirlo o ampliarlo.

Es este un punto difícil de explicar.En primer lugar, porque los textos mismos

jurídicos parecen expresarse de distintas mane-ras: así en el cap. Olim se dice de una maneraabsoluta — como observan la GLOSA y los doc-tores— que el privilegio se debe interpretar

ampliamente, y en cambio en los cap. Sane yPorro se dice — como se observa también engeneral— que los privilegios se deben restrin-

gir.Y en segundo lugar, porque — por una par-te — el privilegio concede un favor, y por esaparte parece que se debe ampliar, sobre todosiendo como es, con la mayor frecuencia, bene-ficio del príncipe, beneficio que, como se diceen el cap. Olim y en otros parecidos que citala G L O S A , se ha de entender en su mayor am-plitud; pero — por otra parte — el privilegio esun derecho particular , el cual — según el D I -GESTO— en atención al derecho común se ha derestringir.

2 . PRI V I LE G I O Q U E ES PU RO B EN EFI CI O OQUE ES CO N TRA RI O A A LG ÚN D E R EC H O . ENmedio de esta duda, la doctrina común es quese debe distinguir entre el privilegio que espuro beneficio o favor sin perjuicio para nadieni derogación del derecho común, y el privile-gio en sentido más riguroso con derogación delderecho común o con perjuicio de un tercero.

En tre ellos — según dij imos an tes— existela siguiente diferencia: que el primero es sen-cillamente favorable; en cambio, el segundo,aunque sea favorable respecto del privilegiado,respecto de la comunidad o de un tercero esodioso, y según que sea más lo uno o lo otro,

se lo llama sencillamente odioso o favorable.

3 . E L PRI V I LEG I O Q U E ES PU RO B EN EFI CI O ,ES FAVORABLE.—Pues bien, hay que decir •—enprimer lugar — que el privilegio que es purobeneficio, en orden a la interpretación es favo-rable, es decir, se ha de interpretar con am-plitud dentro de lo que permite la recta razón yla prudencia. Esto enseñan todos los autores quese citarán enseguida.

Y se prueba — pr imeramente— por e l d ichocap. Olim, el cual habla de este privilegio, másaún, del beneficio de un príncipe, y establece la

regla del derecho de que el beneficio de unpríncipe — según el DIGESTO— se ha de inter-pretar con amplitud; ahora bien, el privilegioconcedido por un príncipe — como es eviden-te — es un beneficio suyo en el sentido máspropio.

Vamos a explicarlo — finalmente— por la ra-zón: Tal privilegio tiene dos relaciones: unarespecto del que lo concede, y otra respectode aquel a quien se concede; y no tiene nin-guna relación más, puesto que en relación conlos otros nada tiene que ver, no perjudicandocomo no perjudica — por hipótesis— a nadie;ahora bien, por lo que toca a esas dos rela-

ciones se ha de interpretar con amplitud.Prueba de la primera parte de la menor: Al




para que hagan uso de él mientras viven en latierra, por más que algún efecto de ese uso secomunica a los difuntos y se acepta en los cie-

los: todo esto cae bajo el territorio y poder con-cedido al Papa, y así es verdad en absoluto queninguno puede usar de un privilegio del Papafuera de su territorio y que puede usar de élen cualquier territorio de otro prelado o prín-cipe.

Únicamente hay que examinar qué entra enla concesión e intención del Papa, pues aunquepueda todo eso, no siempre hace todo lo quepuede. Por eso muchas veces no es lícito haceruso de su privilegio en contra de los estatutosparticulares o de la costumbre de un obispado:no porque el Papa no pueda conceder eso, sinoporque no lo concede si no lo dice expresa-mente con una cláusula que los derogue en par-ticular. Otra cosa sucede con el derecho común,según se ha explicado anteriormente.

C A P I T U L O X X V I I

¿CUÁNDO SE H A DE RESTRINGIR EL PRIVILEGIOEN CUANTO A SUS EFECTOS COMO ODIOSO, O

AMPLIAR CO MO FA V O RA BLE?

1. ¿CUÁN DO SE H A DE RESTRINGIR Y CUÁN-DO AMPLIAR EL PRIVILEGIO?—Este problema

se plantea en orden a explicar el modo de in-terpretar los privilegios. Y aunque esta mate-ria se ha tocado ya muchas veces anteriormente,necesita un estudio especial; estudio que resul-ta muy oportuno aquí porque prepara el cami-no para la explicación del cambio o derogaciónde los privilegios que nos queda por dar, ytambién porque es necesario para completar eltratado de los efectos de los privilegios.

En efecto, lo mismo que suele decirse de laindulgencia, también del privilegio podemosdecir que vale tanto cuanto suena, es decir,cuanto significan o abarcan sus palabras, y por

tanto , de la interpretación de las palabras de-pende la acción o —digámoslo así— el objetoadecuado y la esfera de acción del privilegio.

Ahora bien, esa interpretación y las reglasque sobre ella pueden darse dependen de la re-gla jurídica de que los odios conviene restrin-girlos, los favores ampliarlos.

Por eso, ante todo es preciso explicar cuán-do un privilegio hay que tenerlo por favorableu odioso en orden a restringirlo o ampliarlo.

Es este un punto difícil de explicar.En primer lugar, porque los textos mismos

jurídicos parecen expresarse de distintas mane-ras: así en el cap. Olim se dice de una maneraabsoluta —como observan la GLOSA y los doc-tores— que el privilegio se debe interpretar

ampliamente, y en cambio en los cap. Sane yPorro se dice —como se observa también engeneral— que los privilegios se deben restrin-

gir.Y en segundo lugar, porque —por una par-te — el privilegio concede un favor, y por esaparte parece que se debe ampliar, sobre todosiendo como es, con la mayor frecuencia, bene-ficio del príncipe, beneficio que, como se diceen el cap. Olim y en otros parecidos que citala G L O S A , se ha de entender en su mayor am-plitud; pero —por otra parte— el privilegio esun derecho particular , el cual —según el D I -GESTO— en atención al derecho común se ha derestringir.

2. PRIV ILEG IO QUE ES PURO BEN EFICIO OQUE ES CO N TRA RIO A A LG ÚN D ER EC H O . ENmedio de esta duda, la doctrina común es quese debe distinguir entre el privilegio que espuro beneficio o favor sin perjuicio para nadieni derogación del derecho común, y el privile-gio en sentido más riguroso con derogación delderecho común o con perjuicio de un tercero.

Entre ellos —según dij imos antes— existela siguiente diferencia: que el primero es sen-cillamente favorable; en cambio, el segundo,aunque sea favorable respecto del privilegiado,respecto de la comunidad o de un tercero esodioso, y según que sea más lo uno o lo otro,

se lo llama sencillamente odioso o favorable.

3 . E L PRI V I LEG I O Q U E ES PU RO BEN EFI CI O ,ES FAVORABLE.—Pues bien, hay que decir •—enprimer lugar —que el privilegio que es purobeneficio, en orden a la interpretación es favo-rable, es decir, se ha de interpretar con am-plitud dentro de lo que permite la recta razón yla prudencia. Esto enseñan todos los autores quese citarán enseguida.

Y se prueba —primeramente— por el dichocap. Olim, el cual habla de este privilegio, másaún, del beneficio de un príncipe, y establece la

regla del derecho de que el beneficio de unpríncipe —según el DIGESTO— se ha de inter-pretar con amplitud; ahora bien, el privilegioconcedido por un príncipe —como es eviden-te — es un beneficio suyo en el sentido máspropio .

Vamos a explicarlo —finalmente— por la ra-zón: Tal privilegio tiene dos relaciones: unarespecto del que lo concede, y otra respectode aquel a quien se concede; y no tiene nin-guna relación más, puesto que en relación conlos otros nada tiene que ver, no perjudicandocomo no perjudica —por hipótesis— a nadie;ahora bien, por lo que toca a esas dos rela-

ciones se ha de interpretar con amplitud.Prueba de la primera parte de la menor: Al



Cap. XXVII. Restricción y ampliación del privilegio 993

estado y a la grandeza del príncipe toca obrarcon liberalidad dentro de la prudencia y de larecta ra2Ón; luego dentro de esos límites —quehemos puesto en la tesis— su concesión, porlo que a él se refiere, se ha de interpretar conamplitud.

Pero para que no parezca que esto lo enten-demos sólo de los príncipes soberanos o másgrandes —en los cuales principalmente se cum-ple ese principio— puede añadirse otra con-gruencia: que al que concede el privilegio letoca explicar suficientemente su intención; lue-go en caso de duda, con razón se interpretanlas palabras en contra del mismo que concedeel privilegio; luego respecto de él, se han deentender con amplitud.

4. CONTINÚA LA PRUEBA DE LA TESIS.—Lasegunda parte de la menor se prueba tambiénpor la regla del derecho de que —según el DI-GESTO con su G L O S A — los favores se debeninterpretar con amplitud; ahora bien, los favo-re s se han de ampliar ante todo respecto deaquellos a quienes se conceden, puesto que sonfavores suyos; luego cuando de ellos no se si-gue perjuicio de otro, toda la razón de la inter-pretación es favorable y por tanto ésta debeser amplia.

Y en contra de esto no cuenta el perjuiciodel mismo que concede el privilegio: lo prime-

ro , porque tal perjuicio se puede decir que esintrínseco a la humana liberalidad, y por tantose juzga que el que concede el privilegio quiereese perjuicio; y lo segundo, porque —según hedicho— la interpretación debe ser amplia tam-bién en contra del que concede el privilegio.

Se dirá que todo privilegio, por el mismohecho de introducir una singularidad, puede sertenido por odioso por significar cierta acepta-ción de personas, y que por eso, bajo este aspec-to , se lo debe restringir aunque no sea de otramanera contrario al derecho común o al dere-ch o de un tercero.

Respondo que de esto a lo sumo se deduceque la interpretación se debe hacer con razóny con prudencia, de forma que la concesión, entoda su amplitud, se haya hecho con prudenciay con causa legítima y por tanto sin verdaderaaceptación de personas. En efecto, nunca se hade presumir que el que concedió el privilegioquisiera conceder nada contrario a la recta ra-zón; ahora bien, según demostré antes, unaconcesión favorable hecha sin causa competentesería contraria a la razón.

Pero si se observa esa condición, a nadiepuede ofender razonablemente la singularidaddel privilegio; y porque alguno se ofenda irra-

zonablebente no se ha de dejar de hacer lajusta extensión y ampliación del privilegio.

5 . LOS PRIVILEGIOS QUE SONDEROGATORIOSDEL D E R E C H O C O M Ú N SE HAN DE RESTRINGIR.Digo —en segundo lugar— que a los privilegiosque son derogatorios del derecho común, nor-malmente se los ha de tener por odiosos enorden a la interpretación, y así, más bien queampliarlos, se los ha de restringir.

Ésto enseña I N O CEN CI O en el cap. Quod di-

lectio —sobre el cual N I C O L Á S DE T U D E S C H I Sdice que es doctrina cierta y común— y en loscap. Olim, Abbate y Quia arca, y lo mismo lasGLOSAS y otros autores a propósito de esos tex-tos, B A R T O L O sobre el D I G ESTO , S I LV ESTRE, AZ-

PILCUETA y S Á N C H E Z , que cita a otros más.Y se prueba —en primer lugar— por los di-

chos cap. Sane y Porro, y por la regla del de-recho Los odios se han de restringir, pues la

derogación del derecho común, por ese capítuloes de suyo odiosa, y por tanto en cuanto sepueda se debe evitar , o si no puede evitarse enabsoluto para que el privilegio no resulte inútil,habrá que restringirlo: así lo enseñan todos lostextos jurídicos y el cap. Cum dilectus, sobre elcual observa esto la G L O S A . LO mismo enseña—sobre un punto semejante— B A R T O L O a pro-pósito del D I G E S T O , y a otros cita TIRAQUEAU.

Por último, este privilegio lleva consigo unadispensa del derecho común, como consta porlo que antes se ha dicho; ahora bien, la dispen-sa es de derecho estricto y se ha de restringir.

Confirmación: El bien común se ha de ante-poner al particular; luego también el derechocomún al particular; ahora bien, el privilegioes un derecho particular; luego, por su natu-raleza, se le debe anteponer el derecho común,y por tanto, cuando haya que restringir el unopara perjudicar menos al o t ro , en comparaciónco n el derecho común hay que restringir el pri-vilegio.

6. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA DOC-TRINA A N TERI O R. —PRI MERA O BSERV A CI Ó N . —Acerca de esta tesis hay que hacer algunas ob-

servaciones.La primera, que se debe entender de una res-tricción que admita alguna utilidad y efecto delprivilegio, pues el privilegio siempre hay quemantenerlo de forma que —según se demostróantes— sea útil , aunque dentro del campo desus efectos cabe restricción.

Esta hay que entenderla además precisamen-te en orden a la derogación del derecho común,es decir, únicamente en cuanto que puede sernecesaria para que la derogación del derechocomún no sea mayor. En efecto, si con una de-rogación igual del derecho común el privilegiopuede ampliarse en favor del privilegiado, se lo

deberá ampliar, pues aunque los aspectos deodiosidad y favor —según se dijo antes— coin-




cidan en un mismo privilegio con relación a per-sonas distintas, pero siguen siendo cosas dis-t intas, y cuando no se oponen sino que el favor

puede ampliarse sin que se amplíe la odiosidad,ha y que decirlo así, ya que entonces nada seopone a ello.

Por ejemplo, si a uno se le da privilegio paracomer carne en tiempo de cuaresma, se juzgaque se le ha concedido también para comer lac-ticinios, dado que con esto no se deroga más elderecho común. Y lo mismo en otros casos quesean parecidos, pues en estos privilegios rarasveces parece suceder que puedan ampliarse afavor sin alguna derogación también mayor delderecho.

7. SEGUNDA OBSERVACIÓN.—Además esaregla hay que entenderla de cuando las demáscircunstancias son iguales, pues a veces el favordel privilegio puede ser tan necesario y piadosoque haya que ampliarlo aunque se aumente laderogación del derecho común. Así se deducede la doctrina común en distintos casos y mate-rias, según indica TIRAQUEAU.

Sirva de ejemplo que un privilegio concedi-do a los hijos legítimos, según el CÓDIGO y se-gún la doctrina de BARTOLO se restringe a losque de veras y naturalmente son legítimos, ysin embargo, si el privilegio es en favor de lareligión o de una causa pía, como enseña el mis-

m o BARTOLO alcanzará a los que son fingida-mente legítimos por el privilegio de la legiti-mación.

Igualmente, el privilegio por el que los clé-rigos quedan exentos de la jurisdicción temporalo los religiosos de la jurisdicción ordinaria, seamplía en favor de la religión aunque derogueel derecho común.

Y lo mismo sucede en otros casos parecidossegún el principio —que reconoció también elJURISCONSULTO— de que La razón mayor es

la que favorece a la religión.La misma razón habrá cuando a un privilegio

que por una parte derogue el derecho común,por otra se lo tenga por necesario para el biencomún del estado, pues entonces esta razón pue-de preponderar sobre aquella y por ella ampliar-se el privilegio en contra del derecho común:así, suelen ampliarse los privilegios de los sol-dados y otros parecidos.

Razón clara de ello es que, conteniendo estosprivilegios una mezcla de odiosidad y de favorrespecto de distintas personas, es preciso que—de esos efectos de favor o de odiosidad—prevalezca el que, según la prudencia, sea demayor peso.

Asimismo, es prudente conjeturar que esafue la intención del príncipe que concedió elprivilegio; ahora bien, en esa conjetura es en

lo que se basa casi exclusivamente la interpre-tación de los privilegios.

8. T E R C E R A OB S E R VAC IÓN. —E L P R IVIL E GIOCONCEDIDO POR P R O P I O I M P U L S O , SE A M P L Í A .Por eso, a la tesis que hemos asentado se le sue-le comúnmente añadir otra limitación: que novalga para cuando el privilegio se ha concedidopor propio impulso, pues entonces, aunque seacontrario al derecho común, se lo amplía y —enorden a la interpretación— se lo tiene por sen-cillamente favorable. Así se dice en el LIBRO 6.°D E LAS DECRETALES, y así lo enseñan los juris-

tas el AB AD con JUAN DE A N D RÉS, FELIN O , ALE-JANDRO DE N E V O , R E B U F F E , A N T O N I O G A B R I E -LI , que cita a otros ' más.

La razón es que esa ampliación parece propiadel favor y del honor del mismo príncipe, pueslo que él concede por propio impulso, se juzgaque es beneficio propio suyo y que —como sedijo antes— lo hace con conocimiento cierto, yen caso de duda, más que restringirse se amplía.

También se exceptúan los privilegios conte-nidos en el derecho común: no se los t iene porderecho privado sino común, y por eso se losha de juzgar según las reglas del derecho común.

9. EL P R IVIL E GIO QUE CAUSA P E R JUIC IO A

UNA T E R C ER A P E R SONA. L IMIT A C IÓN DE LA TE-

SIS.—Digo —en tercer lugar— que el privilegioque causa perjuicio a una tercera persona porser contrario a un derecho que tiene ya adqui-rido, bajo ese aspecto es odioso y en cuanto seaposible se lo ha de restringir, dado que —segúnel CÓDIGO— la intención del príncipe no esquitarle a otro su derecho si no lo dice expre-samente.

Hasta tal pun to es esto verdad, que aunqueel privilegio haya sido concedido por propio im-

pulso, según se dijo antes, no se lo debe ampliarpara privarle a otro de un derecho ya adquirido.Y así esta tesis es común de todos los autoresque he aducido, se encuentra en las DECRETA-LES y en el D I G E S T O , y la enseña en particularN I C O L Á S DE T U D E S C H I S ; y todo lo dicho enla tesis anterior, con más razón prueba esta,pues el derecho común y también el natural exi-ge n que se conserve intacto el derecho de cadauno; y aunque el príncipe puede a veces supri-mirlo, pero no sin una causa grave y suficien-temente clara.

Con esto, esta tesis admite la misma limita-



Cap. XXVIII. Reglas para la restricción y ampliación del privilegio 995

ción que la tesis anterior, a saber, que se laentienda así a no ser que — p o r la gravedad dela causa y por la necesidad de la materia— se

presuma otra cosa acerca de la intención delpríncipe: en efecto, la necesidad puede ser tangrande, que la ampliación deba hacerse a pesardel perjuicio del otro, ya que la razón que seha puesto para la limitación de la tesis anterior,vale también aquí. Sobre esto añadiremos algoen el capítulo siguiente.

CAPITULO XXVIII

REGLAS PARA LA RESTRICCIÓN O AMPLIACIÓN

DE LOS PRIVILEGIOS

1. ¿CÓMO DEBE SER Í.A AMPLIACIÓN O RES-TRICCIÓN D E L P R I V I L E G I O ? — P o r lo dicho en elcapítulo anterior, sólo tenemos en general cuán-do y por qué razones se ha de ampliar o res-tringir el privilegio. Queda por explicar el gra-do en que puede o debe hacerse la ampliacióno la restricción y cómo deben aplicarse éstasa los privilegios según los principios que se hanasentado.

2 . PRIMERA REGLA.—Acerca de lo primero,

dos reglas pueden señalarse para la restricción.La primera es que la restricción del privile-gio nunca debe ser tan grande que — p o r pe-sado y odioso que el privilegio parezca, con talque no llegue a ser injusto— lo convierta eninútil. Esta regla es común según las D E C R E T A -LES y según los doctores en general en sus co-mentarios, sobre todo D E C I O , N I C O L Á S DE TU-

D E S C H I S , SILVESTRE y A Z P I L C U E T A .

Y la razón es que la voluntad del príncipenunca debe frustrarse ni convertirse en ineficaz.P or eso acerca de toda ley está mandado en elCÓDIGO que la interpretación no la convierta

en inútil, porque esto siempre es contrario a laintención del príncipe, el cual no es creíble quedé la ley en vano. Y por eso, quien, prescin-diendo de la intención de la ley, de tal manerase atiene a las palabras que hace inútil la ley,la destruye, y al tal en el CÓ D I G O se le llamaprevaricador de la ley. Pues lo mismo sucedeco n el privilegio, ya que la razón es la misma.

Por tanto, esta regla se ha de aplicar aunquesea preciso ampliar el privilegio hasta algo queparezca exorbitante u odioso: así se deduce dela ley Si filius familias del D I G E S T O , en la queel privilegio aquel del hijo —al que por lo de-más se lo tiene por odioso— se amplía para

que no resulte inútil. Sobre esto puede verseTIRAQUEAU y la G L O S A .

Y por la misma razón, si, para que uno noquede defraudado en su privilegio, es precisoampliar el sentido de las palabras más allá de

lo que en rigor significan propiamente, según elderecho debe hacerse. Un ejemplo excelente deello lo hay en el cap. Quanto.

Por último, de aquí se ha tomado el princi-pio general de que el privilegio debe tener al-gún efecto más allá del derecho común —cosaque no sería lícita sin el privilegio— porque si

sería inútil. Cómo se ha de entender estonolo dijimos antes en el capítulo XX.

3. SEGUNDA REGLA.—Sea la segunda reglaque las palabras del privilegio se han de man-tener y cumplir en su sentido propio sin des-

viarlas de ese sentido para restringir el privi-legio, a no ser que, o una razón de justicia fuer-ce a ello, o por otro camino se llegue a presumirrazonablemente que esa fue la voluntad del quelo concedió.

Esta regla, dando por supuestas y explicandobien las dos limitaciones que se le añaden, essuficientemente clara por sí misma, ya que—se-gún se ha dicho tantas veces— en la inteligenciay cumplimiento de las leyes, en general y desuyo se ha de mantener el sentido propio delas palabras; luego lo mismo se ha de observartratándose de los privilegios, ya que la razón es

la misma y además el privilegio es una ley.Primera confirmación: Tampoco los favoresse han de restringir, sobre todo si para ello sehan de forzar las palabras y la cosa no es ne-cesaria; ahora bien, el privilegio lo que buscadirectamente es hacer un favor, sus palabras sefuerzan cuando se las saca de su sentido propio,y no hay ninguna necesidad de hacerlo cuandoel favor no es injusto ni resulta justo presumirque tal sea la voluntad del príncipe; luego talrestricción del privilegio no es admisible.

Otra confirmación para terminar: La voluntaddel que concede el privilegio, si no es injusta,

se ha de cumplir de una manera completa y—digámoslo así— adecuada; ahora bien, esa vo-luntad la indican sus palabras en su sentido pro-pio; luego el privilegio se ha de observar así deuna manera íntegra y plena; luego no es lícitorestringirlo interpretando voluntariamente suspalabras en un sentido impropio. De no hacerseasí, nada habría seguro en los privilegios, y atítulo de restringirlos, fácilmente se los podríaeludir y destrozar.

4. LAS DOS LIMITACIONES PUESTAS EN LA

TESIS SONNECESARIAS.—Y las dos limitacionesque se han puesto son necesarias porque, parael efecto del privilegio, dos cosas son necesariasen el que lo concede, a saber, poder y voluntad,



Cap . XXVIII. Reglas para la restricción y ampliación del privilegio 995

ción que la tesis anterior, a saber, que se laentienda así a no ser que — p o r la gravedad dela causa y por la necesidad de la mater ia— se

presuma otra cosa acerca de la intención delpríncipe: en efecto, la necesidad puede ser tangrande , que la ampliación deba hacerse a pesardel perjuicio del otro, ya que la razón que seha pues to para la limitación de la tesis anterior,vale también aquí. Sobre esto añadiremos algoen el capítulo siguiente.

CAPITULO XXVIII

REGLAS PARA LA RE STRI CCI Ó N O AMPLIACIÓN

D E LOSPRI V I LE GI O S

1 . ¿CÓMO DEBE SER Í.A AMPLIACIÓN O RES-TRICCIÓN D E L P R I V I L E G I O ? — P o r lo dicho en elcapítulo anterior, sólo tenemos en general cuán-do y por qué razones se ha de ampliar o res-tringir el privilegio. Queda por explicar el gra-do en que puede o debe hacerse la ampliacióno la restricción y cómo deben aplicarse éstasa los privilegios según los principios que se hanasentado.

2 . PRIMERA REGLA.—Acerca de lo primero,

dos reglas pueden señalarse para la restricción.La primera es que la restricción del privile-gio nunca debe ser tan grande que — p o r pe-sado y odioso que el privilegio parezca, con talque no llegue a ser injusto— lo convierta eninútil. Esta regla es común según las D E C R E T A -LES y según los doctores en general en sus co-mentarios, sobre todo D E C I O , N I C O L Á S DE TU-

D E S C H I S , SILVESTRE y A Z P I L C U E T A .

Y la razón es que la voluntad del príncipenunca debe frustrarse ni convertirse en ineficaz.P or eso acerca de toda ley está mandado en elCÓDIGO que la interpretación no la convierta

en inútil, porque esto siempre es contrario a laintención del príncipe, el cual no es creíble quedé la ley en vano. Y por eso, quien, prescin-diendo de la intención de la ley, de tal manerase atiene a las palabras que hace inútil la ley,la destruye, y al tal en el C Ó D I G O se le l lamaprevaricador de la ley. Pues lo mismo sucedeco n el privilegio, ya que la razón es la misma.

Por tanto, esta regla se ha de aplicar aunquesea preciso ampliar el privilegio hasta algo queparezca exorbitante u odioso: así se deduce dela ley Si filius familias del D I G E S T O , en la queel privilegio aquel del hijo —al que por lo de-más se lo tiene por odioso— se amplía para

que no resulte inútil. Sobre esto puede verseTIRAQUEAU y la G L O S A .

Y por la misma razón, si, para que uno noquede defraudado en su privilegio, es precisoampliar el sentido de las palabras más allá de

lo que en rigor significan propiamente, según elderecho debe hacerse. Un ejemplo excelente deello lo hay en el cap. Quanto.

Por último, de aquí se ha tomado el princi-pio general de que el privilegio debe tener al-gún efecto más allá del derecho común —cosaque no sería lícita sin el privilegio— porque si

sería inútil . Cómo se ha de entender estonolo dijimos antes en el capítulo XX.

3 . SEGUNDA R E G L A . — S e a la segunda reglaque las palabras del privilegio se han de man-tener y cumplir en su sentido propio sin des-

viarlas de ese sentido para restringir el privi-legio, a no ser que, o una razón de justicia fuer-ce a ello, o por otro camino se llegue a presumirrazonablemente que esa fue la voluntad del quelo concedió.

Esta regla, dando por supuestas y explicandobien las dos limitaciones que se le añaden, essuficientemente clara por sí misma, ya que—se-gún se ha dicho tantas veces— en la inteligenciay cumplimiento de las leyes, en general y desuyo se ha de mantener el sentido propio delas palabras; luego lo mismo se ha de observartratándose de los privilegios, ya que la razón es

la misma y además el privilegio es una ley.Primera confirmación: Tampoco los favoresse han de restringir, sobre todo si para ello seha n de forzar las palabras y la cosa no es ne-cesaria; ahora bien, el privilegio lo que buscadirectamente es hacer un favor, sus palabras sefuerzan cuando se las saca de su sentido propio,y no hay ninguna necesidad de hacerlo cuandoel favor no es injusto ni resulta justo presumirque tal sea la voluntad del príncipe; luego talrestricción del privilegio no es admisible .

Otra confirmación para terminar: La voluntaddel que concede el privilegio, si no es injusta,

se ha de cumplir de una manera completa y—digámoslo así— adecuada; ahora bien, esa vo-luntad la indican sus palabras en su sentido pro-pio; luego el privilegio se ha de observar así deuna manera íntegra y plena; luego no es lícitorestringirlo interpretando voluntariamente suspalabras en un sentido impropio. De no hacerseasí, nada habría seguro en los privilegios, y atítulo de restringirlos, fácilmente se los podríaeludir y destrozar .

4. LAS DOS LIMITACIONES PUESTAS EN LA

TESIS SONNECESARIAS.—Y las dos limitacionesque se han pues to son necesarias porque, parael efecto del privilegio, dos cosas son necesariasen el que lo concede, a saber, poder y voluntad,




y cualquiera de ellas que falte, no se seguirá elefecto.

Pues bien, la primera l imitación se refiere alpoder , puesto que únicamente podemos lo que

justamente podemos; luego no se juzga que elpríncipe pueda lo que no puede hacerse sin in-justicia o injuria de otro; luego no es presumi-b le que conceda o quiera eso.

Prueba de esta última consecuencia: Lo pri-m ero , porque nunca se p re su me que la voluntaddel príncipe sea injusta si no consta de ello conevidencia; y lo segundo, porque aunque se diesetal voluntad, sería ineficaz e impoten te paraconceder un privilegio válido, ya que es impo-sible que por privilegio sea lícita una accióninjusta.

Se dirá que a veces en los privilegios se aña-

d e la cláusula Salva la justicia, como se ve porel cap. Certifican; luego cuando no se añade , elprivi legio obrará de una manera abso lu ta .

Se responde negando la consecuencia, pues—como advier te muy bien N I C O L Á S DE T U D E S -c HIS en su comentario a ese cap í tu lo— aunquen o se añada esa cláusula expresamente, siem-p re se sobreentiende, porque la razón natural laexige.

Así que si alguna vez se añade —cosa quecon frecuencia se hace también con otras cláusu-la s de los rescriptos— es para mayor c l ar idad yta l vez para que se eviten excesos en el uso del

privi legio, y así por ella se advierte al privile-giado o al juez del privilegio que observe lejust icia, tanto la natural como también la esta-blecida por las leyes canónicas o civiles.

5. QUÉ P R I V I L E G I O ES INJUSTO EN CUANTOAL uso, Y QUÉ E F E C T O TIENE.—Preguntará al-

guno de qué justicia o injusticia se ha de enten-der eso: de la injusticia del privilegio en cuantoa su uso, o t ambién en cuanto a sola su con-cesión.

En efecto, hay que tener en cuenta que elqu e un privilegio sea injusto puede entenderseen dos sentidos: uno, en cuanto al uso y consi-guientemente a la vez en cuanto a la concesión,

pues es imposible que el uso del privilegio seainjusto y que no sea injusta su concesión; y porel contrario puede suceder que el privilegio seainjusto sólo en cuanto a su concesión y que nolo sea en cuanto a su uso, ya que muchas cosases malo hacerlas las cuales si se hacen sonválidas, y muchas veces es lícito hacer uso de lamalicia de ot ro o del efecto que ot ro hace malen producir.

Pues bien, cuando el privilegio es injusto encuanto al uso, entonces —si alguna vez— tienelugar la tesis, más aún, alcanza a toda injusticiaen general , es decir, a toda iniquidad, pues de

cualquier manera que resulte injusto el uso delprivilegio mediante una interpretación que seajuste a algún sentido propio de las palabras ,esa interpretación se ha de evitar en absoluto

y se ha de restringir, ya que el privilegio nopuede autorizar para real izar un acto injusto.

Esto se ha de entender de cuando la injus-ticia subsistiría a una con el privilegio, por

ejemplo, si fuese una injusticia contraria a laley natural o a otra ley de la que no se pudiesedispensar por tal privi legio, puesto que si lainjusticia nace únicamente de una ley positivade la que pueda dispensar quien concede el pri-vilegio, esa injusticia ya no subsiste una vezconcedido el privi legio, pues éste suprime laobligación de la ley, y así en el uso de talprivilegio no hay de suyo injusticia alguna, ypor t an to tal privilegio no entra en esta limi-tación sino que sus palabras podrán alcanzar ata l uso si su significado propio lo exige y nin-guna otra cosa se o po n e a ello.

6. E F E C T O DEL P R I V I L E G I O QUE SEA INJUS-TO EN CUANTO A SU CONCESIÓN. LACONCE-SIÓN INJUSTA DELPRIVILEGIO NOSIEMPRE HA-CE QUE SEA INJUSTO su uso .—Acerca del pri-vilegio injusto sólo en cuanto a la concesión, enprimer lugar apenas es posible tal privilegio encontra de la just icia conmutat iva; no po rq u e talprivilegio no sea el más injusto sino porque ape-nas puede ser válido, y si no es válido, ya tam-bién su uso será injusto, como es evidente.

Explico esta afirmación. La concesión del pri-vilegio puede ser injustamente contraria a lajust icia conmutat iva, ante todo por conceder el

hacer algo con injusticia contra un tercero; aho-ra bien, tal concesión es nula , pues nad ie puededa r a uno derecho o facultad para hacer injus-ticia a ot ro , dado que estas dos últ imas cosasson incompatibles; luego tal privilegio no sóloes injusto sino también nulo.

M ás aún, de ahí se deduce que tal privilegioes intrínsecamente injusto no sólo en cuanto ala concesión sino también en cuanto al uso,puesto que concede un uso injusto.

He dicho que lo contrario apenas es posible,porque no es imposible que un privilegio con-cedido en contra de la justicia conmutativa seaválido, y consiguientemente no es imposible que

la concesión del privilegio sea injusta de esamanera y en cambio el uso del privilegio no seainjusto, ya que uno hace uso de un derechosuyo adquirido por él.

Por ejemplo, supongamos que el rey arriendaa alguien el cobro de sus t ributos con la condi-ción y con la obligación de no conceder a nadieel privilegio de quedar exentq del p a g o de tri-butos . Si después concede tai privilegio, pecacontra la just icia conmutat iva, la cual —segúnsu pacto— estaba obligado a observar, pero sinembargo el privilegio es válido y el privi legiadono pecará no pag an d o los t ributos. Por su p a r t e

el rey estará obligado a resarcir al arrendatar iosu perjuicio, pero tal vez desde el principio nopeque contra la justicia conmutativa si el pri-vilegio lo concede con la intención de resarcir



Cap. XXVIII. Reglas para la restricción y ampliación del privilegio 997

los perjuicios o de disminuir la cantidad que leha de pagar el arrendatario.

Así pues, como norma general, no hay privi-legio injusto de esa manera sin que su uso sea

también injusto y consiguientemente sin quetodo el privilegio sea nulo.

Pero tratándose de cualquier otra clase de in-justicia, muchas veces sucede que es injusta laconcesión del privilegio pero que no es injustosu uso, porque la injusticia o la iniquidad de laconcesión no siempre invalida la concesión, porejemplo, cuando únicamente es contraria a lajusticia distributiva por acepción de personas, ocuando se da sin justa causa y con escándalo, ocosa parecida: entonces la concesión es válida,y consiguientemente si el acto concedido no esmalo intrínsecamente sino sólo por estar prohi-

bido, por el privilegio válido podrá convertirseen no malo, y consiguientemente el uso de talprivilegio puede ser lícito, como en un casosemejante dijimos antes acerca de la dispensa.

7." S ENT ID O EN QUE ES VERDADERA LA TE-

SIS.—Respondiendo a la pregunta, digo que estatesis vale ante todo tratándose de una injusticiacontraria a la validez del privilegio, y que portanto se verifica principalmente en el privilegioinjusto o inicuo en cuanto al uso.

En efecto, tal injusticia es la que más se hade evitar en los privilegios por ser la más ab-surda, y por tanto, aunque sea preciso entenderlas palabras en un sentido muy impropio paraque el privilegio quede libre de tal injusticia, seha de hacer la restricción con toda esa impro-piedad: tal es también la regla general de in-terpretación de las leyes, a saber, evitar los sen-tidos absurdos con los que las leyes resultaríanperjudiciales o injustas.

Sobre todo que, aunque con palabras expre-sas el privilegio concediese un acto injusto, notendría ninguna importancia ni eficacia; luegocuando las palabras no son tan expresas y ad-miten otro sentido aunque impropio, el privile-gio se ha de restringir de forma que de algúnmodo resulte útil mediante su aplicación a al-

gún uso lícito: de esta forma, lo que parece seruna restricción, más bien será un favor y —di-gámoslo así— el sostenimiento del mismo pri-vilegio.

8. UNA VEZ ELIMINADA LA INJUSTICIA Y

CONSERVADAS LAS PALABRAS DEL P RIVIL EGIOEN SU SENTIDO PROPIO ¿QUÉ HACER? Pero

cuando, conservando las palabras del privilegioen su sentido propio, no se sigue injusticia al-guna ni iniquidad en el uso del privilegio perosí en la concesión por parecer que ésta es unexceso de prodigalidad o de relajación, enton-ces no parece que se deba dar tanta libertad

para restringir el privilegio ateniéndose a algúnsentido impropio, porque, en absoluto, no lefalta poder al príncipe para conceder tal privi-legio, y cuando no aparece injusticia en su uso,

apenas puede haberla con certeza en la conce-sión, ya que el príncipe puede tener muchascausas —desconocidas para los otros— que aél le muevan y le excusen.

Por otra parte, las razones que se han adu-cido en favor de la tesis parecen probar queno se debe presumir injusticia ni iniquidad nisiquiera en sola la concesión sino que ésta sedebe restringir al grado en que haya podidoser lícita.

Asimismo parecen probar que, de tal conce-sión en el sentido en que sería injusta, se hade juzgar como de una cosa moralmente impo-sible —esto por el principio de que tanto po-demos cuanto podemos justamente— y que portanto a las palabras del privilegio no se las hade hacer contener tal injusticia.

Digo, pues, que hay que inclinarse más a es-ta última solución, aunque con muchísimo tien-to y sólo en el caso de que, si las palabras nose restringen, la injusticia de la concesión re-sulte moralmente inevitable: entonces podránrestringirse aun acudiendo a algún sentido im-propio, con tal que, la impropiedad no sea tangrande que más bien parezca un engaño o unadestrucción que no una interpretación del pri-vilegio.

Eso sí, si las palabras son tan evidentes quesu sentido es ineludible, hay que atenerse a lavoluntad del príncipe aunque obre mal, porque—a pesar de ello— obra válidamente y da de-recho: por tanto, en ese caso, hay que acudira él y no obrar contra su voluntad con violen-cia o con desprecio.

9 . S E HA DE DEJAR EL SENTIDO PROPIO DE

LAS PALABRAS PARA SEGUIR LA VOLUNTAD DEL

QUE C ONC ED IÓ EL PRIVILEGIO.—La segunda li-mitación que se ha puesto en la última partede la tesis se refiere a la voluntad del príncipe.Esta voluntad es necesaria además del poder,pues no raras veces sucede que no es voluntaddel príncipe conceder todo lo que suenan laspalabras ni siquiera en su sentido propio; poreso, cuando acerca de esto haya una presunciónmás probable en conformidad con la intencióndel que concedió el privilegio, éste se ha derestringir, puesto que depende principalmentede aquélla.

El primer indicio de esa voluntad puede serel que señalábamos al fin del punto anterior,a saber, si la restricción es necesaria para evitaralgún absurdo o delito e injusticia por parte delmismo príncipe o una excesiva imprudencia encontra del bien común.

Pero es preciso que esa necesidad sea mo-ralmente evidente y manifiesta, puesto que sila cosa resulta dudosa o probable en ambos

sentidos, hay que atenerse al tenor del privile-gio: esto es lo conforme al favor y al derecho,y en la duda se ha de dar preferencia al dere-cho, pues la situación de aquel a quien el dere-




cho favorece es mejor, como también es mejorla situación de quien está en posesión de unacosa.

Otro indicio es cuando el privilegio posterior,si no se restringe, es contrario al anterior: en-tonces hay que restringirlo prescindiendo delsentido propio de las pa labras , pues no es pre-sumible que el príncipe quiera derogar el pri-vilegio anterior y ni siquiera que lo conozca sino hace mención de él.

Lo mismo sucede si el privilegio deroga unestatuto part icular , según el LIBRO 6.° DE LASD E C R E T A L E S ; y lo mismo si es contrario a unacostumbre si no hace mención expresa de ella,según la doctrina de B A R T O L O y lo que amplia-mente enseña F E L I N O .

Y lo mismo sucederá —finalmente— concualquier otro hecho o derecho part icular quese presuma que el príncipe desconoce: se juzgaque el pr íncipe no quiere derogarlo cuando conello el privilegio resultaría demasiado odioso ogravoso para otros.

1 0 . C Ó M O E N T E N D E R UN P RIVIL EGIO QUE

DEROGUE EL DERECHO ADQUIRIDO DE UN TER-CERO.—EFECTO DE UNA COSA LIGERA EN CON-

TRA D EL PRIVILEGIO.—Por último y en confor-midad con esto, se establece la misma excepciónsiempre que el privilegio —si no se lo restrin-ge— deroga el derecho adquirido de un terce-ro : entonces, aunque ese derecho sea de talnaturaleza que el príncipe pueda suprimirlo sininjusticia por una causa razonable, si no lo diceexpresamente no se juzga que quiera suprimir-lo, y por t anto , aunque hable de una manerageneral , no alcanza al perjuicio de un terceroen un derecho ya adquirido; más aún, se pre-sume que desconoce ese derecho y que consi-guientemente no pretende suprimirlo. Por estarazón, tal restricción es como una condición yexcepción que — a u n q u e no se exprese— va in-trínsecamente incluida en las palabras gene-rales.

Esta es la doctrina común, según se indicóya en el capítulo anterior y según se enseñabastante expresamente en el D I G E S T O . LO mis-mo enseñan B A R T O L O , NIC OL ÁS S DE TU D E S-c H is, JUAN DE A N D R É S , S IL VES T RE, ROD RÍGUEZy S Á N C H E Z ; más citas hace R E B U F F E .

Puede darse como razón, sea el principio ge-nera l de que los odios se deben restringir— d a d o que un privilegio que perjudica a untercero, en cuanto tal es odioso y, por t anto , seha de restringir según la regla de la ley Quo-

tiens del CÓDIGO Porque absorbiendo el dere-ch o de otro debe ser rechazado por todos los jue-

ce s— , sea ciertamente el otro principio de que,

según las D E C R E T A L E S , nada puede hacerse en

contra sin haber oído a la par te , pues aunqueesto se entiende principalmente de los juicios,por equiparación puede ampliarse a los privile-gios, ya que la razón es la misma o mayor.

En efecto, muchas veces los privilegios se ob-t ienen importunando o callando y aprovechan-do la ocasión, y, por t an to , no se juzga que elpríncipe quiera causar daño a un tercero sinque él lo sepa y sin oírle. Por eso, aunque elpríncipe conceda el privilegio con conocimientocierto, no se juzga que tenga conocimiento delperjuicio del tercero ni que —según se dijo an-ter iormente— alcance con su voluntad a eseperjuicio si no lo dice expresamente.

Sin embargo, casi todos explican que esto seha de entender de cuando el privilegio perjudi-

ca al otro en cosa grave, porque si el perjuicioes leve, no se tiene en cuenta . Esto se encuen-tra en la citada ley Quotiens, y en el caso pre-sente creo que es aplicable cuando ese dañoleve no puede evitarse sin gran violencia e im-propiedad de las pa labras del privilegio, puestoque si la prop iedad de las pa labras puede sal-varse suficientemente sin perjuicio —ni siquieraleve— del tercero, el privilegio no ha de alcan-za r a ese perjuicio estableciendo diferencia entreperjuicio grave y leve, pues tampoco éste se hade permitir aunque para ello sea preciso restrin-gi r las pa labras del privilegio interpretándolas

en sentido impropio.M ás aún; aun con peligro de que el privilegioresulte inútil, si causa grave perjuicio a un ter-cero en su derecho adquirido y no lo dice ex-presamente , más bien se lo ha de anular queadmitir por presumirse que hay subrepción.Esto enseñan —por la misma razón— los auto-re s que se han citado.

Y basta ya con lo dicho sobre la restricción.

11. T E R C E R A R E G L A : P O R Q U E H A Y A UNA

RAZÓN IGUAL, NO SE H A DE AMP L IAR EL PRI-

VILEGIO.—Sobre la ampliación podemos esta-blecer otras dos reglas.

Sea, pues —en nuestro orden— la tercera re-gla que, porque haya una razón igual, el privi-legio nunca se ha de ampl ia r a otras personaso actos. Es esta opinión común del C A R D E N A L ,de las C L E M E N T I N A S , de B A R T O L O , B AL D O y

AGUSTÍN BERÓ y se encuentra en el D I G E S T O ,en las D E C R E T A L E S y en las C L E M E N T I N A S .

La razón es que la virtud y eficacia del pri-vilegio no se basa —ni total ni esencialmente—en la razón sino en la voluntad del que lo con-cede; luego poco importa que haya la mismarazón en un caso o en una persona igual si lavoluntad no se extiende hasta ella; ahora bien,n o se extiende si no se expresa , puesto que

—como he dicho tantas veces— entre los hom-



C a p . XXVIII. Reglas para la restricción y ampliación del privilegio 999

bres la voluntad únicamente obra en cuanto quese manifiesta.

Confirmación por comparación con la ley pe-nal: Tratándose de una ley penal, nunca debeampliarse la pena, porque según dije antes, éstadepende de la voluntad de quien la impone;ahora bien, tratándose del privilegio, aunque enotras cosas se diferencie, en esto la razón es lamisma.

12. OBJECIÓN.—En contra de esto sueleobjetarse el cap. Cum dilecta en aquellas pala-bras: Provocados por la semejanza de la mismaigualdad. De este texto muchos deducen queuna ley exorbitante o que exceptúa del derechocomún un caso particular, alcanza también aotros cuando existe una razón igual, como pue-de verse en NIC OL ÁS S D E T U D E S C H I S , F E L I N O

y A Z P I L C U E T A .Primera confirmación: Las leyes exorbitantes

admiten ampliación tratándose de causas pías odesgraciadas por la igualdad de la razón, comoaseguran muchos juristas a los cuales cita y si-gu e BARBOSA. Luego lo mismo sucederá conlos privilegios, a lo menos con los que se con-ceden para causas pías .

Segunda confirma ción: El privilegio p or elque se da poder para absolver en algunos casos,admite ampliación para otros en que existe unarazón igual o mayor; quien da facultad para dis-pensar de votos, se juzga que la da para con-

mutarlos; quien da privilegio para hacer testa-mento, se juzga que lo da para hacer codiciloo donación para cuando muera; y quien da aun clérigo beneficiado facultad para disfrutar delos frutos en ausencia para estudiar teología, sejuzga que la da también a quien estudia dere-cho canónico.

A esta opinión —por algunos de estos argu-mentos— se inclina D I E G O P É R E Z . A lo mismofavorecen A Z P I L C U E T A —que aduce algunosejemplos—, SA RMI E N TO y BARBOSA. Y por esoMANUEL RODRÍGUEZ, aunque en I tom. q. 7ar . 2 había dado esa regla, de una manera ab-

soluta, sin embargo, en q. 119 añade que sólode ordinario vale, y la l imita de forma que novalga tratándose de privilegios concedidos acausas favorables, como son una causa pía, unacausa de dote, de religión, etc.

1 3 . N o SE DEBE ADMITIR NINGUNA LIMITA-CIÓN.—Digo —sin embargo— que, si hemos dehablar con verdad y propiedad, esa limitaciónno es necesaria si la ampliación del sentido sehace saliéndose del significado propio de las pa-labras. Así piensan los autores que se han citadoen favor de la regla: no hacen distinción alguna.Así hablan también las leyes: mandan atenerse

al tenor del privilegio y no salirse de él. Luegola ampliacón es lícita solamente dentro de esetenor y dentro del sentido propio de las pala-bras, pero no más allá .

Puede esto confirmarse con distintos ejem-plos deduciendo los múltiples inconvenientesque se seguirían de esa ampliación.

Se seguiría que los privilegios concedidos auna religión podían ampliarse a otra religiónigual o más estrecha sólo por tener ella la mismarazón de ser una causa pía; la consecuencia escompletamente falsa: ¿quién se atrevería a ha-cer esa ampliación si el Papa no hubiese con-cedido la comunicación de privilegios?

Se seguiría también que un privilegio con-cedido a la persona del padre pasaba al hijosi a favor de éste militaba la misma razón. Estolo admite R O D R Í G U E Z en q. 7 ar . 7 al principio,pero en ello parece contradecirse a sí mismo ycontradecir a la regla del derecho de que —co-mo se dice en el LIBRO 6.° D E L A S D E C R E T A -

L E S — los privilegios personales no pasan de laspersonas. De no ser así , el traspaso habría queadm itirlo no sólo entre pa dre e hijo sino entredos personas cualesquiera igualmente dignas quetuviesen la misma razón de piedad, de gratitudo de recompensa: esto nadie lo concederá.

Finalmente, la razón de principio que se dioantes vale igualmente para los privilegios decausas pías, pues también ellos dependen de lavoluntad del príncipe, y aunque éste quiera ha-cer una obra pía, no por eso quiere hacertodas las obras semejantes o iguales a esaa favor de las cuales existe la misma razón:

esto es evidente tratándose de cualquiera queobre, y la razón es la misma tratándose del prín-cipe.

Confirmación: Si no hubiera que atenerse alas palabras del privilegio, todo sería incierto yotro podría hacer una ampliación parecida tra-tándose de un privilegio de recompensa, el cualtiene una razón honestísima, y tratándose deotros parecidos: esto es totalmente inadmisible .

14 . RESPUESTA A LO D EL C APÍTULO QUE SEH A CITADO EN CONTRA. E L TRASPASO DE UNACOSA A OTRA ES DISTINTO DE ESTAR UNA COSACONTENIDA VIRTUALMENTE EN LA OTRA. SEN-

TIDO DE LA LEY EXORBITANTE. A l o de l ca p.Cum dilecta respondo que el príncipe —es cier-to— puede muy bien hacer esa ampliación, por-que en ella interviene ya su voluntad y la haceno sólo dando una declaración sino una consti-tución: eso es lo único que prueba aquel texto;pero nosotros de lo que hablamos es de las per-sonas particulares que hacen uso de los privile-gios.

Sin embargo, en atención a lo que se poneen las confirmaciones, hay que tener en cuentaque una cosa es que un privilegio pase de unoa otro por tener éste una razón semejante —lo

cual no es lícito—, y otra interpretar que eseprivilegio abarca más que lo que aparece en lasuperficie de las palabras: este es lícito cuandola razón lo persuade.



Lib. VIII. La ley huma na favorable 1000

Por ejemplo, si a uno se le concede el privi-legio de celebrar misa en lugar prohibido, serálícito hacerlo alcanzar al ayudante.

Y si a una persona noble se le concede elmismo privilegio para oír misa, alcanza a suséquito o a sus servidores como conviene a suestado, según se dijo antes siguiendo a N I C O L Á SDE T U D E S C H I S , pues eso es una ampliación nopor haber una razón semejante, sino por estarello contenido virtualmente en las palabras se-gún una interpretación razonable de ellas .

Esta es la manera como a veces tiene lugarla ampliación en las leyes exorbitantes y no porsola la equiparación de la razón, según dije alprincipio del LIBRO 6.° Y de la misma manera,tratando del voto, dijimos que en la facultad de

dispensar entraba la de conmutar .Asimismo es probable que en el testamentoentra el codicilo como lo accesorio en lo prin-cipal o porque esa palabra —cuando no se em-plea para significar en particular las disposicio-nes testamentarias— alcanza a todas las dispo-siciones que se hacen para cuando uno muera.Acerca de esto puede verse A Z P I L C U E T A y M A N -DOSI.

Pues esta es la manera como se hace la am-pliación de los privilegios favorables por lo quetoca al significado de las palabras, sobre todocuando la favorece la costumbre sea del derecho

sea de los jueces o de los sabios; pero hacerlapasando de una causa a otra o de una personaa otra sólo porque la razón sea igual, nunca eslícito. Esto se explicará más en la regla si-guiente .

15 . CUARTA REGLA SOBRE LA INTERPRE TA-C IÓN A MPLI A DE L PRIVILEGIO.—Sea la r$glacuarta —segunda sobre la ampliación— que lainterpretación amplia del privilegio siempre seha de hacer dentro del sentido propio de laspalabras, a no ser que sea del todo necesariauna ampliación mayor para que el privilegio ten-

ga algún efecto.Esta regla la tomamos de la G L O S A A LASC L EMENT INAS , que, hablando del privilegio—aun del concedido por propio impulso—, diceque no se debe ampliar más allá del sentidoprop io de las pa labras . Lo mismo pensaronA L EJ AN D R O D E N E V O y S Á N C H E Z .

Y la razón está ya en las reglas segunda ytercera: que las palabras de los privilegios soncomo las palabras del derecho, las cuales se hande tomar en un sentido propio y en conformi-dad con el derecho mismo, pues de no hacerseasí y si fuera lícito entenderlas en sentidos im-propios, nada habría cierto.

Una excepción se ha añadido basada en elmismo derecho: éste manda —según se ha ex-

plicado al f in de la regla anterior— interpretarla ley y los privilegios de tal forma que no re-sulten injustos ni inútiles o dados en vano. Conesto la cosa es fácil.

1 6 . ¿ C Ó M O C O N O C E R E L S E NT ID O P R O P I O D ELAS PALABRAS?—El sentido propio de las pala-bras se ha de deducir —en primer lugar— desu significado usual, o del uso común, o también—y a esto hay que atender ante todo— delderecho correspondiente al privilegio.

Añado esto último, porque si el privilegio esreal, hay que atender más al derecho civil , y,en cambio, si es pontificio, hay que atender alderecho canónico. Esto lo observó ya SI LV E STREy lo tomo de B A L D O . Voy a explicarlo con algún

que otro ejemplo.Si el privilegio se concede v.g. a un obispoen favor de sus familiares, por familiares se hande entender —según el LIBRO 6.° y según loobservó EL A B A D — los que de hecho están asu honor y servicio.

Asimismo, si a un irregular, por privilegiose le hace hábil para beneficios, esto se entiende—si no se dice otra cosa, conforme a las D E C R E -TALES— de los beneficios simples.

Asimismo, si a un ilegítimo, por privilegio sele hace hábil para las órdenes sin determinarmás, esto se entiende sólo de las órdenes me-nores, pues la materia es odiosa y en las mayo-res —como quiso SILVESTRE— se juzga que hayrazones y aspectos especiales.

Además, la inmunidad de cargas, concedidasin determinar más, se entiende de las cargasextraordinarias, no de las ordinarias si no sedice expresamente, para no gravar demasiado alos demás, como dijo SI LV E STRE co n B A R T O L O .

Así también, la facultad para reducir el nú-mero de ministros de una iglesia cuyos bieneshan disminuido, no alcanza a aumentar su nú-mero aunque aumenten sus rentas, según obser-vó N I C O L Á S D E T U D E S C H I S . Igualmente, unprivilegio sobre el modo de observar un entre-

dicho, no vale para un caso de suspensión delejercicio de las órdenes si no se dice expresa-mente o si por otro camino no consta de la in-tención del que concedió el privilegio, porqueen el derecho —como observa AZPILCUETA—esas dos cosas son distintas.

Por último, la facultad dada para ascendera una dignidad mayor no alcanza a una dignidadigual, porque —según el cap. Licei DE TRA N SL.E PI SC . — el sentido propio de la palabra no loadmite .

Así se entiende también el cap. Licet D E R E -GULARIB. en el que se concede al religioso el

paso a una religión más estrecha, y por eso nose juzga que se haya concedido el paso a unareligión igual.



Cap. XXV III. Reglas para larestricción y ampliación del privilegio 1001

Finalmente, si a uno se le da facultad paraproveer v.g. la pr imera prebenda que quede va-cante por muer te , no se entiende que se hayadado esa facultad para el caso en que haya que-dado vacante por renuncia o cesión, porque—según el cap. Susceptum— en rigor esas doscosas son distintas.

17. LAS O T R A S R E G L A S SE H AN DE E N T E N -

D ER EN CONFORMIDAD CON ESTAS. PRIMERA.SEGUNDA.—TERCERA.—Esta es la manera comose ha de entender lo demás, y en conformidadcon estas reglas se han de entender las otrasque con frecuencia se encuentran en los autores.

Una es —según los cap. Privilegia y Porro—que los privilegios no tienen más efecto que

el que expresan con sus pa l ab r a s : hay que so-breentender que el que expresan con sus pda^

bras in terpretadas en sentido lato o estr icto se-gún la clase de privilegio y manteniendo susignif icado propio —común o al menos jurídi-co — si una necesidad especial no fuerza a ad-mitir algún significado impropio.

Otra regla es que los privilegios sencilla-mente favorables se deben ampliar : se ha deentender dejando a salvo el sent ido propio delas palabras en conformidad con la materia deque se t r a te o con el uso jurídico, según se hadicho; además, esovale en contra de quien con-

cedió el privilegio, pues respecto de los otros,las palabras se han de restr ingir para evitar superjuicio.* Otra regla es que los privilegios sencillamenteodiosos se han de restr ingir para que obren lomenos posible, de forma que no queden priva-dos de su efecto y no alcancen a más que alefecto precisamente necesario: pero se ha de en-tender que la restrinción sea respecto de losotros, no respecto del que ha concedido el pri-vilegio, y que —conforme a lo que se dijo an-tes— el efecto corresponda a las pa labras enalgún sentido propio. Más sobre esto puede ver-se en F E L I N O , D E C I O y B A R T O L O .

18. P R Á C T I C A QUE SE HA DE OBSERVAR EN

LA INTERPRETACIÓN DEL P R I V I L E G I O . — F i n a l -mente, con lo dicho se puede despachar fácil-mente lo segundo que propuse sobre la manerao práctica que se ha de observar en la inter-pretación del privilegio. Sobre ello hablan mu-cho los juristas, principalmente N I CO LÁ S DE TU-D E S C H I S ; un resumen de ello lo hace SILVES-

TRE. Pero ellos bajan a muchos detalles que anosotros no nos interesan.

Sólo hay que observar , en general , que cuan-do las pa labras del privilegio sonbastante clarasy tienen su significado bien determinado, no hay

que hacer ninguna interpretación, sino —con-forme a los cap. Recepimus y Porro— y lo mis-m o se halla en el D I GE S TO — atenerse al tenory forma del privilegio.

En cambio, cuando las pa labras son de algúnmodo ambiguas, entonces principalmente se hade buscar y conjeturar por todos los medios laintención del que dio el privilegio: así se expre-sa n los cap. Intelligentia, In bis, Sedulo y otrosp a r e c i d o s .

L a r a z ó n es c la r a por lo d i c h o : que t o d a lav i r t u d del p r i v i l e g i o d e p e n d e de la v o l u n t a d delq u e lo c o n c e d i ó .

19. P A R A I N D A G A R LA I N T E N C I Ó N DEL QUE

C O N C E D I Ó EL P R I V I L E G I O , H A Y QUE A T E N D E R A

LA P E T I C I Ó N . HAY QUE A T E N D E R A LA M A T E -

RIA.—HAY QUE A T E N D E R D I L I G E N T E M E N T E A

LAS CIRCUNSTANCIAS. UN PRIVILEGIO SE IN-TERPRETA PORO T R O . — C U Á N D O SE H A DE C O N -SULTAR AL P R Í N C I P E . — P a r a h a c e r esa con je tu -r a , hay que a t e n d e r —en p r i m e r lugar— a lape t ic ión , pu .es el p r í n c i p e s u e l e a j u s t a r s e a e l l a .Lo d icen el cap. ínter dilectos y F E L I N O y o t r o se n sus c o m e n t a r i o s , la ley Si praeses del D I G E S -T O , J A S Ó N , M A T I E N Z O , la G L O S A y G U T I É R R E Z .

E n s e g u n d o lugar, hay que e x a m i n a r con a t e n -c ión el p r i n c i p i o del i n d u l t o m i s m o , p u e s a éls u e l e c o r r e s p o n d e r lo s i g u i e n t e , c o m o se d i c een el D I G E S T O y como observan B A R T O L O y

N I C O L Á S DE T U D E S C H I S .

H a y que a t e n d e r a d e m á s a la m a t e r i a de ques e t r a t a , p u e s las p a l a b r a s s u e l e n a c o m o d a r s e ae l l a , y p r i n c i p a l m e n t e hay que m i r a r si la m a t e -ria es amb ic io sa o t a m b i é n p e l i g r o s a , de la quep u e d a t o m a r s e o c a s i ó n p a r a m u l t i p l i c a r las con-t i e n d a s o los p e c a d o s : t o d o e s t o en o r d e n a res-t r ing i r el s e n t i d o de las p a l a b r a s .

A d e m á s hay que a t e n d e r con d i l igenc ia a to-da s las c i r c u n s t a n c i a s de las c a u s a s y de las per-

s o n a s : t o d o e s t o s i r v e p a r a c o n o c e r t a n t o el sig-n i f icado de las p a l a b r a s c o m o la i n t e n c i ó n delp r í n c i p e .

F i n a l m e n t e , a v e c e s p o d e m o s i n t e r p r e t a r unpr iv i leg io por o t r o , y lo que f a l te en el unoc o m p l e t a r l o por el o t r o , c o m o e n s e ñ a n B A L D Oy más extensamente J A S Ó N .

Y si la c o s a s i g u e t o d a v í a d u d o s a y no p u e d ereso lver se con p r o b a b i l i d a d por la d o c t r i n a ad-m i t i d a , se d e b e c o n s u l t a r al p r í n c i p e ; a no serq u e h a y a p e l i g r o en la t a r d a n z a , p u e s e n t o n c e s




será lícito guiarse por la prudencia. Sobre estopuede verse ENRIQUE D E S EGUS IO .

CAPITULO XXIX

MANERAS C OMO EL P RIVIL EGIO T ERMINA D ESUYO O COMO SE P I E R D E P OR RAZ ONES

INTERNAS Y EN PARTICULAR POREL PASO D E L T I E M P O

1 . C A M B I O D E L O S P R I V I L E G I O S . — D I V E R -SAS CLASES DE CAMBIO DE LOS PRIVILEGIOS.—Hemos explicado todo lo que parecía oportunosobre la sustancia, variedad, causas y efectos delos privilegios; resta hablar sobre su cambio y

destrucción.En efecto, es cosa clara que los privilegios,por el mismo hecho de ser derechos humanos,son mudables, y que, por más que algunos sellamen perpetuos, pueden de alguna manera serabolidos y destruidos. Así lo indicamos ya antesen los capítulos III y V, y ahora vamos a expli-carlo más al detal le.

No hay una sola clase de cambio, sino mu-chas, pues, siendo el privilegio una ley humana,admite casi todas las formas de cambio de laley humana de que tratamos de propio intentoen el L IB RO 6.° Ahora, por lo que allí se dijo,damos por supuesto que el cambio del privile-gio versa sobre una cosa preexistente a la mane-ra de una causa f ísica, y que, por tanto, enton-ces se dice que un privilegio cambia cuando fueválido y de tal calidad o cantidad, y despuésha cambiado de sustancia o propiedad.

Si acaso el privilegio desde el principio fuenulo o quedó impedido o suspenso en su acción,eso no será cambio del privilegio sino nulidado invalidación o suspensión anticipada: de ellasy de sus causas se ha hablado al explicar lascausas y efectos del privilegio.

Ahora tratamos del cambio propiamente di-cho.

2 . D OS VERD AD EROS CA M BIO S: P ARC IAL YT O T A L . — V A R I O S C A M B I OS T O T A L E S . — P U R AP É R D I D A . — R E N U N C I A D E L P R I V I L E G I O . — R E V O -CA CIÓ N o ABROGACIÓN.—Este puede dividirse—en primer lugar— en total y parcial : por elprimero se extingue todo el privilegio de unamanera total y completa; por el segundo des-aparece el privilegio no del todo sino en parte,y por eso, en general, se puede llamar dismi-nución del privilegio. El primero es una priva-ción completa, la cual en su término siempre esla misma porque destruye todo el ser; el segun-do es una privación parcial , la cual puede tenerlugar en los diversos accidentes.

Esto no obstante, hay dist intos cambios tota-

les o destrucciones de los privilegios por partede los modos o causas de que proceden. Puedeel privilegio —digámoslo así— corromperse a la

manera de los otros accidentes o cosas corrup-tibles; o —como quien dice— intr ínsecamentey por sí mismo, que podemos l lamar pura pér-dida del privilegio; o por acción contraria, seaintrínseca al mismo privilegiado, que suele lla-marse renuncia del privilegio, sea de otro agenteextrínseco, y se llamará revocación o abrogacióndel privilegio. Vamos a hablar de cada uno deestos cambios.

D e los canjbios parciales no es preciso ha blaren part icular , porque en los privilegios no t ienelugar la dispensa propiamente dicha, dado queel privilegio como tal no pone un vínculo que

se quite por la dispensa, sino que más bien elprivilegio mismo suele quitar un vínculo: poreso no se cambia parcialmente por la dispensa,sino por la suspensión o por la revocación orenuncia parcial, y, por tanto, al explicar loscambios completos, quedarán explicados tam-bién los parciales.

3 . L A PU RA P É R D I D A . — C E S E P O R P A R T E D ELA MATERIA.—Pues bien, en este capítulo va-mos a comenzar a hablar del puro cese del pri-vilegio.

A muchos les sucede perder el privilegio sinacción alguna de un contrario que lo destruya.Explicación: E sta clase de destrucción suele pro-venir de la falta de alguna causa que lo conser-vaba; ahora bien, al pr ivilegio contribuyen va-rias causas, y así, según las clases de causas,pueden ser también varias las clases de destruc-ción.

De éstas, dos son ciertas, a saber, por partede la forma o de algo que se reduzca a la for-ma, y por parte de la causa f inal . Por parte dela causa efeciente, la cosa se discute y tal vez—según veremos al tratar de las tres— no esnecesaria.

Sobre el cese por parte de la materia no ha-brá que hablar , porque dos son las materias que

pueden considerarse en el privilegio: una , la ma-teria acerca de la cual versa el privilegio, y elcambio que por razón de ella puede tener lugarse reduce —según explicaré— a las causas for-mal o final; otra, la materia subjetiva, comoes la persona o cosa que es sujeto del privilegio,y sobre ésta —en cuanto que el privilegio pue-de cesar al cesar el sujeto— se ha hablado yaantes suficientemente al tratar de la división delprivilegio en real y personal .

4 . PÉRDIDA POR PARTE DE LA FORMA.—Laprimera clase de pérdida del privilegio dependede la forma y t iene lugar por el paso del t iempo.

Esta clase no cabe en el privilegio perpetuo,según he dicho antes; en cambio, es cosa clara



Lib. VIII. L a ley humana favorable 1002

será lícito guiarse por la prudencia. Sobre estopuede verse ENRIQUE DE SEGUSIO.

CAPITULO XXIX

MANERAS C OMO E L P R IVIL E GIO T E R MINA DESUYO O COMO SE PIERD E POR RAZONES

INTERNAS Y EN PARTICULAR POREL PASO D E L T I E M P O

1 . C AM B IO DE L OS P R IVIL E GIOS . — DIVE R -SAS CLASES DE CAMBIO DE LOS PRIVILEGIOS.—Hemos explicado todo lo que parecía oportunosobre la sustancia, variedad, causas y efectos delos privilegios; resta hablar sobre su cambio y

destrucción.En efecto, es cosa clara que los privilegios,por el mismo hecho de ser derechos humanos,son mudables, y que, por más que algunos sellamen perpetuos, pueden de alguna manera serabolidos y destruidos. Así lo indicamos ya antesen los capítulos III y V, y ahora vamos a expli-carlo más al detalle.

No hay una sola clase de cambio, sino mu-chas, pues, siendo el privilegio una ley humana,admite casi todas las formas de cambio de laley humana de que tratamos de propio intentoen el LIBRO 6.° Ahora, por lo que allí se dijo,damos por supuesto que el cambio del privile-gio versa sobre una cosa preexistente a la mane-ra de una causa física, y que, por tanto, enton-ces se dice que un privilegio cambia cuando fueválido y de tal calidad o cantidad, y despuésha cambiado de sustancia o propiedad.

Si acaso el privilegio desde el principio fuenulo o quedó impedido o suspenso en su acción,eso no será cambio del privilegio sino nulidado invalidación o suspensión anticipada: de ellasy de sus causas se ha hablado al explicar lascausas y efectos del privilegio.

Ahora tratamos del cambio propiamente di-cho.

2 . DOS VERDADEROS CAMBIOS: PARCIAL YT O T A L . — V A R I O S C A M B IO S T O T A L E S . — P U R AP ÉR DIDA. —R E NUNC IA D E L P R I V I L E G I O . — R E V O -CACIÓN o ABROGACIÓN.—Este puede dividirse—en primer lugar— en total y parcial: por elprimero se extingue todo el privilegio de unamanera total y completa; por el segundo des-aparece el privilegio no del todo sino en parte,y por eso, en general, se puede llamar dismi-nución del privilegio. El primero es una priva-ción completa, la cual en su término siempre esla misma porque destruye todo el ser; el segun-do es una privación parcial, la cual puede tenerlugar en los diversos accidentes.

Esto no obstante, hay distintos cambios tota-

les o destrucciones de los privilegios por partede los modos o causas de que proceden. Puedeel privilegio —digámoslo así— corromperse a la

manera de los otros accidentes o cosas corrup-tibles; o —como quien dice— intr ínsecamentey por sí mismo, que podemos llamar pura pér-dida del privilegio; o por acción contraria, seaintrínseca al mismo privilegiado, que suele lla-marse renuncia del privilegio, sea de otro agenteextrínseco, y se llamará revocación o abrogacióndel privilegio. Vamos a hablar de cada uno deestos cambios.

De los canjbios parciales no es preciso hablaren particular, porque en los privilegios no tienelugar la dispensa propiamente dicha, dado queel privilegio como tal no pone un vínculo que

se quite por la dispensa, sino que más bien elprivilegio mismo suele quitar un vínculo: poreso no se cambia parcialmente por la dispensa,sino por la suspensión o por la revocación orenuncia parcial, y, por tanto, al explicar loscambios completos, quedarán explicados tam-bién los parciales.

3 . L A PU RA P É R D I D A . — C E S E P O R P A R T E D ELA MATERIA.—Pues bien, en este capítulo va-mos a comenzar a hablar del puro cese del pri-vilegio.

A muchos les sucede perder el privilegio sinacción alguna de un contrario que lo destruya.Explicación: Esta clase de destrucción suele pro-venir de la falta de alguna causa que lo conser-vaba; ahora bien, al privilegio contribuyen va-rias causas, y así, según las clases de causas,pueden ser también varias las clases de destruc-ción.

De éstas, dos son ciertas, a saber, por partede la forma o de algo que se reduzca a la for-ma, y por parte de la causa final. Por parte dela causa efeciente, la cosa se discute y tal vez—según veremos al tratar de las tres— no esnecesaria.

Sobre el cese por parte de la materia no ha-brá que hablar , porque dos son las materias que

pueden considerarse en el privilegio: una, la ma-teria acerca de la cual versa el privilegio, y elcambio que por razón de ella puede tener lugarse reduce —según explicaré— a las causas for-mal o final; otra, la materia subjetiva, comoes la persona o cosa que es sujeto del privilegio,y sobre ésta —en cuanto que el privilegio pue-de cesar al cesar el sujeto— se ha hablado yaantes suficientemente al tratar de la división delprivilegio en real y personal.

4 . PÉRDIDA POR PARTE DE LA FORMA.—Laprimera clase de pérdida del privilegio dependede la forma y tiene lugar por el paso del tiempo.

Esta clase no cabe en el privilegio perpetuo,según he dicho antes; en cambio, es cosa clara



Cap. XXIX. Pérdida del privilegio 1003

que pueda caber en el privilegio temporal, y esconforme al derecho en las DECRETALES y ene l C Ó DIGO.

También la razón lo demuestra, puesto queprivilegio temporal se llama el que se concedepara un tiempo determinado; luego es precisoque termine al terminar ese tiempo.

Lo primero, porque —por decirlo así— cesael influjo de la causa que lo conservaba, a saber,la voluntad del que lo concedió, la cual se juzgaque está en el privilegio como en signo suyo y,por tanto, únicamente dura durante el t iempoque está significada en el privilegio.

Y lo segundo —y viene a ser casi lo mismo—porque desde el principio se dio con la condi-ción de que terminase entonces, y así no se pro-

dujo más que con esa duración.De esta manera esta clase de pérdida provie-ne de la forma, la cual desde el principio quedólimitada al tiempo, sea expresamente, sea —pordecirlo así— equivalentemente, y así desde elprincipio fue imperfecta, y por fin cesó.

Sobre esto no ocurre dificultad alguna, peropuede verse lo que se dijo antes acerca del pri-vilegio temporal, y lo que sobre un punto pare-recido dije en el tomo 5.° al tratar de la sus-pensión temporal. Pueden verse también NICO-LÁS D E T U D E S C H I S y los doctores en suscomentarios al cap. Cum accessissem.

5 . C E S E DE L P R IVIL E GIO C ONDIC IONAL . —Aesta clase se reduce la pérdida del privilegioconcedido condicionalmente: según COVARRU-BIAS y M O L I N A , al cesar la condición cesará éltambién.

La razón es que ese privilegio contiene vir-tualmente en su concesión un término señaladode tiempo y de duración: no ciertamente untérmino fijo y determinado, sino en relación conla condición, a saber, que el privilegio duremientras dure la condición. Esa voluntad delque concedió el privilegio está significada porla condición adjunta, y, por tanto, sólo da alprivilegio una duración proporcional: luego aldesaparecer la condición, el privilegio se pierdeporque ha terminado el tiempo para el cual seconcedió, y así esta clase de pérdida entra enla clase anterior.

Pero —por la razón que se ha aducido— escosa clara que es necesario que la condición sehaya puesto no sólo para la producción sinotambién para la conservación del privilegio. Enefecto, es cosa cierta que puede ponerse paraambas cosas, y que si la condición se ha puestopara la producción, eso no basta para que alcambiar ella cambie también el privilegio, por-que entonces el privilegio depende de la condi-

ción no en su conservación sino sólo en su pro-ducción, o sea, no está condicionado en cuantoa su perseverancia sino sólo en cuanto a su

producción, y por eso, una vez cumplida la con-dición en la producción misma, después el pri-vilegio sigue completamente absoluto, y, por

tanto , al cambiar la condición, no se pierde.Expliquémoslo con un ejemplo: Si el Papaconcede a un monasterio el privilegio de no pa-gar diezmos si el obispo consiente en ello, y elobispo consiente en ello una vez, se adquiere elprivilegio, y el obispo ya no podrá revocarlo,porque el que lo ha concedido no ha sido él sinoel Papa. Y aunque el obispo después retire suconsentimiento, el privilegio no se pierde, por-que ese consentimiento no se exigió como con-dición perpetua, sino únicamente para la validezde la concesión.

Otra cosa sería si en el privilegio se dijera

Mientras el obispo consienta en ello, o si la con-dición se pusiera no por parte del privilegiosino por parte del acto o de su uso, por ejem-plo, si se dijera Te concedemos que puedas nopagar diezmos si no se opone a ello el ob ispoo que puedas predicar si el obispo consiente enello: entonces, al cesar la condición, cesaría elprivilegio.

Pero entonces no se perdería del todo el pri-vilegio en sí mismo, sino sólo en cuanto al usopara aquel acto, porque si después diera de nue-vo su consentimiento el obispo, podría uno ha-cer uso de tal privilegio, ya que la condición

no se puso para el mismo privilegio en sí mis-mo sino sólo para su uso .Por eso la clase de condición se ha de deducir

examinando con diligencia el tenor del privi-legio.

6 . UL T E R IO R E XPL IC AC IÓ N DE L O ANTE -RIOR P OR P AR T E DE L ESTADO.—Además, a estaclase se reducirán las pérdidas de privilegios quesuceden por cambio de estado o de algún víncu-lo del que tales privilegios dependían como deuna condición necesaria al menos virtual o gene-ral: dejan de existir al desaparecer la condición;y así todos esos privilegios tienen un términofijo de duración señalado en la concesión, tér-min o determ inado no en particular sino en fun-ción de otro término o condición.

Así, un novicio de una religión, al dejar elhábito de la religión, pierde los privilegios deque gozaba en el noviciado, pues sólo le habíansido concedidos con aquella condición o paramientras durase aquel género de vida.

Lo mismo, un religioso, al cambiar de profe-sión, pierde los privilegios de la primera reli-gión en cuanto propios de ella; y con más razónen el caso de que pueda pasar del estado reli-gioso al no religioso —sea por dispensa, sea deotra manera—, pierde todos los privilegios de

religioso, ya que se conceden precisamente porrazón del estado y, por tanto, en dependenciade esa condición.




Y por la misma razón, el sirviente de unareligión que vive en ella, al cambiar de morada

pierde los privilegios que se le comunicaban porla religión como bajo la condición de aquellaunión con ella.

Esta es la regla que enseña B AL DO, a saber,que siempre que uno disfruta de un privilegiopor su unión con otro a quien principalmentese concedió y en quien únicamente se encuentrala razón de la concesión, al deshacerse la unión—y con más razón si muere el privilegiado—,en consecuencia pierden el privilegio el otro olos otros a quienes se concede el privilegio portal comunicación.

La base de esta regla es que, respecto de los

otros, esa concesión es virtualmente condicionaly temporal, es decir, para mientras aquél viva,o para mientras dure su sombra o —digámosloasí— la unión con él. De esta manera dijimosantes que la esposa goza de algunos privilegiospor razón de su marido mientras él vive, y loshijos mientras vive el padre; pero no gozan deellos una vez muerto el padre o en vida de élsi ha perdido el privilegio.

Pero esto no es general, según dije allí, y,por tanto, la regla de BALDO se ha de entendercomo cosa ordinaria o para cuando ni por laspalabras del privilegio ni por otro derecho cons-te que se hace una comunicación mayor, segúnexpliqué allí mismo.

7. ¿SE P IE R DE EL P R IVIL E GIO POR UN SOLOACTO?—Finalmente , a esta primera clase depérdida del privilegio se refiere un problema or-dinario: si se pierde el privilegio por un soloacto de uso de él.

Este problema lo tocan A Z P I L C U E T A , N I C O -LÁ S DE T U D E S C H I S y largamente F E L I N O S deellos parece deducirse la regla de que los pri-vilegios odiosos que se dan para los procesosjudiciales, se terminan con un solo acto comple-to , y, en cambio, los favorables no se pierden

aun una vez terminado tal acto o uso.A ello favorece B A R T O L O cuando dice que el

privilegio de acción en juicio dura mientras durael juicio, y, en cambio, el privilegio de excep-ción es perpetuo. Más ampliamente enseña estoN I C O L Á S DE T U D E S C H I S . Y la razón parece serque el privilegio de acción es odioso por sercontrario a otro, y, en cambio, el privilegio deexcepción es favorable por ser para la propiadefensa.

8. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA.—Por mi par-

te juzgo que lo que se debe decir es que la

solución de ese problema no depende —desuyo— de que el privilegio sea favorable u odio-

so , sino de la forma de la concesión y del sen-tido de sus palabras.

Si el privilegio se da sólo para un acto, ter-minado ese acto termina el privilegio, y eso tan-to si la materia es odiosa como si es favorable,tanto si el rescripto es para un proceso judicialcomo si es para una elección o para una indul-gencia: en cualquier materia puede darse paraun solo acto a voluntad de quien lo concede.Por consiguiente —y por la misma razón—, lomismo sucederá con un rescripto para un juicioaunque el privilegio sea de excepción: tambiénese rescripto puede darse para un solo acto:¿qué lo impide?

Por el contrario, si el privilegio se da de una

manera indeterminada para una clase de actos,o si se da en forma de poder para hacer algode una manera absoluta —como para elegir con-fesor, para oír confesiones, etc.—, tal privilegiono termina con un solo acto, pues de suyo —se-gún se ha demostrado antes— es general; másaún, si en él no se pone ninguna limitación detiempo, de suyo es perpetuo hasta tanto que selo revoque.

9. LA MEJOR REGLA PARA CONOCER CUÁNDOUN P R IVIL E GIO P IE R DE SU FUERZA, ES LA F OR MADE LACONCESIÓN.—El privilegio puede darse de

esta forma tanto en materia odiosa como en ma-teria favorable, porque también esto dependede la voluntad del que lo concede, y, consiguien-temente, en ninguna de las dos materias termi-nará el privilegio con un solo acto ni con variossi estos actos no se determinan en el mismo res-cripto.

Así pues, el que la materia sea favorable yodiosa podrá servir para restringir o ampliar elsentido de las palabras del rescripto y para in-terpretar que —conforme a lo que se ha dichomás arriba— se da para estos o aquellos actoso efectos. Pero la regla próxima y directa es la

forma de la concesión: si está determinada o nopara un solo acto o para un determinado núme-ro de actos.

Esto se ha de deducir —primera y principal-mente— del sentido propio de las palabras.Cuando se da para un solo acto, suele añadirseuna vez en la vida o para tal efecto o cosa se-mejante. En cambio, cuando se añade eso, lonormal es que se dé con más amplitud, a noser que, por la petición, por la calidad de lamateria o por otras circunstancias, conste sufi-cientemente lo contrario.

Si aparece la intención del que concede el

privilegio, a saber, que esa intención fue con-ceder el privilegio para un solo acto, es verda-



Cap. XXX. Al cesar la causa final ¿cesa el privilegio? 1005

derísimo que con ese acto acaba el privilegio;y lo mismo si se trata de dos o de cualquier

otro número determinado de actos. En ese caso,digo que esta manera de determinar el privile-gio coincide con el de señalar en él un espaciode t iempo, pues aunque en ella no se señalede una manera absoluta un determinado espaciode t iempo, pero se señala —como quien dice—condicionalmente, es decir, para tan prontocomo se complete el acto.

A veces suele determinarse que el acto se rea-l ice dentro de tal o cual espacio de t iempo:entonces, al cumplirse el t iempo termina el pri-vilegio aunque no se haya realizado el acto,puesto que se dio con esa condición y medida,

como enseña B A R T O L O . Esto es así de suyo;si hay que limitarlo cuando accidentalmente hasurgido algún impedimento —como quiso JA-SÓN—, lo diremos en adelante.

CAPITULO XXX

AL CESAR LACAUSA FINAL ¿CESA Y SE EXTINGUEEL PRIVILEGIO?

1. CAUSA F INAL DEL P R I V I L E G I O . — L a se-gunda manera como el privilegio termina —di-gámoslo así— por razones internas, es en con-

formidad con la regla del derecho —en lasDE C R E T AL E S y en el D I G E S T O — de que Al cesar

la causa, cesa el efecto.

La causa final la tomamos aquí en sentidopropio y riguroso ta l como los juristas la dis-tinguen de la causa impulsiva. Esta mueve sólosecundaria y ocasionalmente; en cambio, causafinal se llama aquí la que es verdadera y prin-cipal causa que da razón suficiente para conce-der el privilegio, y que así lo hace justo y ho-nesto, de suerte que sin ella no sería tal.

La tesis, explicándola así, es común, comoconsta por N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , F E L I N O ,

B AL DO, T IR AQUEAU, C OVAR R UBIAS, GUT IÉR R E Z ,BARBOSA y S Á N C H E Z . Se prueba por el cap.Abbate —en el que la G L O S A examina este pun-t o — , por los cap. Generaliter y Tuae, y por laley Ex pacto del D I G E S T O .

Y la razón es que la validez del privilegiodepende de esa causa en su producción y en suconservación, puesto que, así como no podríaconcederse si no fuese justo cuando se concedía,así tampoco puede subsistir si su uso no es jus-to . Esta razón quedará más clara con las obser-vaciones siguientes.

2. P R I V I L E G I O A QUE ES AP L IC AB L E LADOCTRINA ANTERIOR.—Observamos —en pri-

mer lugar— que esta clase de cese no cabe enel privilegio que no deroga ningún derecho—común o de un tercero—, sino que es meragracia y beneficio delpríncipe. Para que tal pri-vilegio pueda concederse como se debe y lícita-mente , o n o se requiere causa —como algunosquieren—, o aunque se requiera para concederlohonestamente y con prudencia —como nosotroshemos dicho—, una vez hecha la concesión yan o se requiere ta l causa, pues esa causa sólofue necesaria respecto de la voluntad del prín-cipe para que se moviese honestamente; ahorabien, la voluntad del príncipe lo único que hizofue dar el beneficio y para ello tuvo una causalegítima, y, por tanto , el beneficio permaneceaunque haya cesado la causa.

En efecto, está bien —como se dice en laregla del derecho— que el beneficio de l prín-cipe permanezca, y esto es aplicable ante todoal beneficio puro y favorable que se hace sincondiciones y de una manera absoluta: ¡tambiénla limosna hecha a un pobre queda f irme aun-que el q ue la recibió haya dejado de ser pobre,y el regalo hecho a un amigo perdura siempreaunque la amistad se acabe!

De esto se sigue que, para esta pérdida de lprivilegio, no basta que el cambio de la causa

sea tal que hubiese hecho cambiar la voluntaddel príncipe si hubiera pesado entonces, sea por-que, si hubiese cesado tal causa en el t iempo enque concedió el privilegio, tal vez no lo hubieseconcedido, sea porque, si ahora hubiera de con-ceder el privilegio, en el actual estado de cosasno lo haría: esta situación no hace variar laprimera voluntad, que fue absoluta y eficaz,como sobre un punto semejante dije en el tra-tado del Voto .

3. DOB L E P R IVIL E GIO DE R OGAT OR IO DELD E R E C H O COMÚN O DEL D E R E C H O DE UN TER-

CERO.—De esto deduzco además —y lo hagonotar— que el privilegio riguroso derogatoriodel derecho común o del derecho de un tercero,puede ser doble: uno, el que se consuma o llevaa término con un solo acto, y eso o porque esúnicamente a manera de una sola acción o, a losumo, a manera de un poder para un solo acto;y otro el que t iene un desarrollo sucesivo pordarse a manera de un poder para obrar o dejarde obrar sucesivamente.

E n el pr imero, si ha tenido ya efecto consu-mado, no cabe esta clase de cese o terminación,



Cap. XXX. Al cesar lacausa final ¿cesa el privilegio? 1005

derísimo que con ese acto acaba el privilegio;y lo mismo si se trata de dos o de cualquier

otro número determinado deactos. En esecaso,digo queesta manera de determinar el privile-gio coincide con el de señalar en él un espaciode t iempo, pues aunque en ella no se señalede unamanera absoluta undeterminado espaciode t iempo, pero se señala —como quien dice—condicionalmente, es decir, para tan prontocomo se complete el acto.

A veces suele determinarse queel acto se rea-l ice dentro de tal o cual espacio de t iempo:entonces, al cumplirse el t iempo termina el pri-vilegio aunque no se haya realizado el acto,puesto que se dio con esa condición y medida,

como enseña B A R T O L O . Esto es así de suyo;si hay que limitarlo cuando accidentalmente hasurgido algún impedimento —como quiso JA-S Ó N — , lo diremos en adelante.

CAPITULO XXX

AL CESAR LACAUSA FINAL ¿CESA Y SE EXTINGUE

EL PRIVILEGIO?

1. CAUSA F I N A L DEL P R I V I L E G I O . — L a se-gunda manera como el privilegio termina —di-gámoslo así— por razones internas, es en con-

formidad con la regla del derecho —en lasDE C R E T AL E S y en el D I G E S T O — de que Al cesar

la causa, cesa el efecto.

La causa final la tomamos aquí en sentidopropio y riguroso tal como los juristas la dis-tinguen de la causa impulsiva. Esta mueve sólosecundaria y ocasionalmente; en cambio, causafinal se llama aquí la que es verdadera y prin-cipal causa que da razón suficiente para conce-der el privilegio, y que así lo hace justo y ho-nesto, de suerte que sin ella no sería tal.

La tesis, explicándola así, es común, comoconsta por N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , F E L I N O ,

B A L D O , T IR AQUEAU, C OVAR R UB IAS , GUT IÉ R R E Z ,BARBOSA y S Á N C H E Z . Se prueba por el cap.Abbate —enelquelaG L O S A examina este pun-t o — , por loscap. Generaliter y Tuae, y por laley Ex pacto del D I G E S T O .

Y la razón es que la validez del privilegiodepende de esacausa en suproducción y en suconservación, puesto que, así como no podríaconcederse si nofuese justo cuando seconcedía,así tampoco puede subsistir si su uso no es jus-to . Esta razón quedará másclara con las obser-vaciones siguientes.

2. P R I V I L E G I O A QUE ES AP L IC AB L E LADOCTRINA ANTERIOR.—Observamos —en pri-

mer lugar— queesta clase de cese no cabe enel privilegio que no deroga ningún derecho—común o de un tercero—, sino que es meragracia y beneficio delpríncipe. Para que tal pri-vilegio pueda concederse como sedebe y lícita-mente , o no se requiere causa —como algunosquieren—, o aunque serequiera para concederlohonestamente y conprudencia —como nosotroshemos dicho—, una vez hecha la concesión yan o se requiere tal causa, pues esa causa sólofue necesaria respecto de la voluntad del prín-cipe para que se moviese honestamente; ahorabien, la voluntad delpríncipe loúnico quehizofue dar el beneficio y para ello tuvo unacausalegítima, y, por tanto , el beneficio permaneceaunque haya cesado la causa.

En efecto, está bien —como se dice en laregla del derecho— que el beneficio del prín-cipe permanezca, y esto es aplicable ante todoal beneficio puro y favorable que se hace sincondiciones y de unamanera absoluta: ¡tambiénla limosna hecha a un pobre queda f irme aun-que el que la recibió haya dejado de ser pobre,y el regalo hecho a un amigo perdura siempreaunque la amistad se acabe!

De esto se sigue que,para esta pérdida delprivilegio, no basta que el cambio de la causa

sea tal que hubiese hecho cambiar la voluntaddel príncipe sihubiera pesado entonces, sea por-que, si hubiese cesado talcausa en el t iempo enque concedió elprivilegio, tal vez no lo hubieseconcedido, seaporque, si ahora hubiera de con-ceder el privilegio, en el actual estado de cosasno lo haría: esta situación no hace variar laprimera voluntad, que fue absoluta y eficaz,como sobre un punto semejante dije en el tra-tado del Voto .

3. D O B L E P R I V I L E G I O D E R O G A T O R I O DELD E R E C H O COMÚN O DELD E R E C H O DE UN TER-

CERO.—De esto deduzco además —y lo hagonotar— que el privilegio riguroso derogatoriodel derecho común o delderecho de un tercero,puede serdoble: uno,el que seconsuma o llevaa término con un solo acto, y eso o porque esúnicamente a manera de unasola acción o, a losumo, a manera de un poder para un solo acto;y otro el que t iene un desarrollo sucesivo pordarse a manera de un poder para obrar o dejarde obrar sucesivamente.

E n el pr imero, si ha tenido ya efecto consu-mado, nocabe esta clase decese o terminación,




porque una vez consumado el efecto, ya noexiste el privilegio sino que pasó ya, conforme

a lo que acabamos de decir en el punto anterior;luego no hay lugar a que pueda cesar al cesarla causa.

Se dirá que puede retractarse el efecto quehabía producido el privilegio.

Pero una cosa es el privilegio, y otra el efectodel privilegio, como es claro, y el efecto nodepende de la causa del privilegio lo mismo queel privilegio mismo: el privilegio depende desu causa a las inmediatas y sustancialmente, elefecto sólo remota y accidentalmente en cuantoque, para la existencia del privilegio, fue nece-saria aquella causa; luego el efecto ya producidono cesa aunque cese la causa del privilegio.

Primera confirmación: Si el uso del privilegiose considera como un acto ya pasado, es irrevo-cable; pero si se mira al efecto que dejó, en élhay ya un derecho adquirido, y en él se ha rea-lzado tal cambio que no depende de la causadel privilegio.

4 . Segunda confirmación: Si el privilegioconsiste en una sola acción que el príncipe rea-liza por sí mismo —hacer hábil a una persona,legitimarla, hacerla noble, etc.—, tal privilegioconsiste más bien en una dispensa; ahora bien,la dispensa, una vez que ha tenido su efecto

consumado, aunque cambie lá causa no se re-tracta en cuanto al efecto, porque lo que se hahecho legítimamente no se retracta aunque des-pués venga a parar en un estado en el cual nopueda comenzarse de nuevo.

Tal es la regla 37 del derecho en el LIBRO 6.°;así lo enseñan largamente TIRAQUEAU y M E -N O C C H I O ; y el voto no vuelve aunque cambiela causa; y lo mismo pasa con otras cosas pa-recidas; luego lo mismo sucede con el privilegioque consiste en una sola acción del príncipe; yconsiguientemente lo mismo sucederá con el pri-vilegio que da poder para un solo acto cuandoya ha realizado perfecta e íntegramente su acto,ya que también entonces actúa como una dis-pensa consumada.

Y si acaso el privilegiado todavía no ha rea-lizado el acto, con relación a él el privilegiotiene un desarrollo sucesivo y no entra en laregla anterior.

Más aún, con esto se comprende también queaunque el privilegio dé un poder general y tengaun desarrollo sucesivo en distintos actos, si harealizado ya algunos actos, al cesar la causa nocabe el cese en cuanto a esos efectos, porquepara ellos la razón es la misma y ya no seríaun cese sino una retractación de un acto realiza-

do y consumado.Por consiguiente, la tesis se ha de entender

de los privilegios que tengan un desarrollo su-cesivo y con relación a su uso futuro: en este

sentido sí se dice que cesan al cesar la causa.Así lo explicó ampliamente N I C O L Á S D E T U -D E S C H I S , al cual imita T IR AQUE AU; y el mismoes el pensamiento d e los otros que cita M E -N O C C H I O .

5 . OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Puede objetar-se la ley Ex pacto de l DIGE S TO , en la que , deun privilegio dado para poner un sustituto enlugar de un hijo demente, no sólo se dice que,al cesar la causa, cesa en cuanto a su uso futuro,sino también que queda retractado en cuanto alo ya hecho. En efecto, habiendo recobrado larazón el hijo demente, se dice que la sustitución

que se había hecho queda anulada; y se da larazón Porque el privilegio d el príncipe comienzaa ser injusto si decimos que todavía es válido,puesto que a un hombre que está en sus cabalesle quita el derecho de testar. Los doctores ad-vierten sobre ello que el efecto aquel quedó re-vocado porque era revocable y su conservaciónhubiese sido injusta.

Se responde —en primer lugar— que aquelefecto no estaba completamente consumado,porque siempre estaba en vías de producirse ydependía de un suceso futuro: el sustituto to-davía no había heredado, y la sustitución incluía

la misma condición que el privilegio, a saber, siel hijo no podía tener heredero.Por eso se responde —en segundo lugar y

con más claridad— que el privilegio aquel, paraque fuera justo, desde el principio se concediósin perjuicio de un tercero, y que por tanto lasustitución no era del todo absoluta sino —co-mo quien dice— bajo la condición o presupuestode la demencia del hijo y de su impotencia paratestar, y que por tanto, al cesar esa condición,propiamente no se retracta el efecto ya cumpli-do del privilegio sino que por sí mismo cesa yqueda anulado, ya que la sustitución no fue ab-soluta sino bajo la condición de la demencia, seentiende de una demencia hasta la muerte o quedurase hasta el efecto de morir sin testamentopor razón de ella.

6. PARA QUE CES E E L P R IVIL E GIO, S E NE -CESITA QUE LA CAUSA CESE CONTRARIAMENTE.¿ Q U É ES CESAR NEGATIVAMENTE Y CESAR CON-TRARIAMENTE?—Con esto advierto —en tercerlugar— que, para que al cesar la causa cese—aun tratándose de actos futuros— un privi-legio que tenga desarrollo sucesivo, se necesitaque la causa cese no sólo negativamente sinotambién contrariamente. Voy a explicarlo con

la razón explicando los términos.Digo que la causa del privilegio cesa negati-



Cap. XXX . Al cesar la causa final ¿cesa el p rivilegio? 1007

vamente cuando la razón que indujo al príncipe

a conceder el privilegio ya no subsiste, pero sinembargo el uso del privilegio no es injusto nide suyo contrario a ninguna virtud: esto sucedemuchas veces y lo explicaremos enseguida conejemplos.

Y digo que la causa del privilegio cesa contra-riamente cuando el uso del privilegio, por cam-bio de la materia o de las circunstancias, se hahecho injusto o inicuo. Por ejemplo, si a unmonasterio se le hubiese aplicado una parte delos diezmos de una iglesia porque en el tiempode la concesión la iglesia podía sustentarse yproveerse suficientemente con lo restante, perodespués, cambiadas las cosas, no puede susten-tarse si se le priva de toda aquella parte de losdiezmos, entonces cesa la causa del privilegio yconsiguientemente cesa el privilegio.

Con esto resulta fácil la razón de la tesis en-tendiéndola en ese sentido: El privilegio de unacosa ilícita es nulo; luego el privilegio cuyo usose ha hecho ilícito, se ha hecho nulo. En efecto,en esto la razón es la misma para la conserva-ción que para el comienzo, pues en ninguno delos dos casos puede permitirse hacer cosa ilícita.

De esta forma es aplicable a esto el principiodel derecho en el D I G E S T O LO que ha llegado auna situación por la cual no podría comenzar,

no puede permanecer en esa situación. La GLO-SA, con palabras casi equivalentes, dice: Lo queimpide que una cosa se haga, destruye tambiénlo ya hecho, y en el D I G E S T O explica que esteprincipio es así cuando el impedimento viene dela causa final.

Y o, por mi parte, añado que eso se ha deentender de un impedimento contrario, y queentonces se destruye lo que estaba hecho encuanto que es principio de un acto futuro y porhacer en el que se encuentra tal impedimento.

Finalmente, esto puede confirmarse por loque antes se dijo acerca de la ley común: que

cesa al cesar la causa en sentido contrario a laley; en efecto, el privilegio es una ley y unaley tanto más mudable cuanto más particular es.Esto es conforme al D I G E S T O , en cuyos comen-tarios hacen esta observación la G L O S A , losotros doctores y TIRAQUEAU.

7 . E XP L IC AC IÓ N DE L A S E GUNDA P AR T E DELA TESIS.—La segunda parte de la tesis —a sa-ber, que el privilegio obtenido por una causaverdadera y real no se pierde por solo un cesenegativo de la causa— la voy a explicar, enprimer lugar, con ejemplos.

El privilegio de no pagar diezmos dado a un

monasterio por su pobreza, no cesa aunque elmonasterio no sea ya tan pobre sino que tengaotros ingresos con que poder alimentarse sufi-cientemente.

Asimismo, el privilegio de conservar variosbeneficios a la vez porque ninguno de ellos bas-taba para sustentarse, no se extingue aunqueuno de ellos prospere y resulte suficiente parasustentarse convenientemente.

Asimismo, el privilegio para adelantar el rezodivino por encima del derecho común dado auno por las muchas ocupaciones de su cargo,no parece cesar aunque uno deje el cargo si enel mismo privilegio no se dice Mientras ejerzatal cargo o algo equivalente.

Asimismo, en las religiones hay muchos pri-vilegios por causas y razones que en realidadhan cesado ya por la variedad de los tiempos yel cambio de las costumbres, y sin embargo nose juzga que hayan cesado los privilegios.

Y la razón es que, aunque en ese caso hayacesado la razón, el privilegio no se ha hechoinjusto, porque —por hipótesis— su uso no seha hecho ni injusto o pernicioso ni ilícito; lue-go no hay por qué creer que el privilegio hayaquedado al punto deshecho y destruido.

Lo mismo confirma el ejemplo de la ley co-mún: no cesa su obligación porque cese sólonegativamente su razón en particular.

8 . S E VUE L VE E N C ONT R A L OS AR GUMEN -TOS.—Pero en contra de esta parte pueden vol-verse las dos razones.

En primer lugar, para que cese el privilegiobasta que la conservación del privilegio resulteilícita por el cambio o cese de la causa aunqueel uso del privilegio —es decir, el acto mismoque solía hacerse por el privilegio— no sea desuyo ilícito; ahora bien, para que la conservacióndel privilegio sea ilícita, basta que su razón cese

negativamente y no es preciso que en su mismouso haya aparecido alguna malicia o iniquidaddistinta de la que resulta del cese del privilegio.

La mayor es clara, porque no es de presumirque el príncipe haga nada ilícito; luego tampo-co que conserve el privilegio en un tiempo enque se ha hecho ilícita su conservación: más biense ha de presumir que desde el principio lo con-cedió con la intención de que cesase tan prontocomo su conservación se convirtiese en ilícita.

Y la menor se prueba por el principio delderecho que se ha puesto antes Lo que en una




circunstancia no puede comenzarse lícitamente,en esamisma circunstancia no puede subsistirni conservarse: tan verdad es esto tratándose

del privilegio mismo como de su uso.Todavía másapremia ese principio tal como

se expresa en el DIGESTO LOmismo da nohabertenido causa desde el principio que el quehayadesaparecido la causa, principio que —comopuede verse en TIRAQUEAU— los juristas en-tienden en este sentido; ahora bien, si desdeel principio nohubiese habido esacausa, lacon-cesión del privilegio hubiese sido ilícita, puessuponemos que se trata de la causa final y prin-cipal, sin la cual el conceder un privilegio de-rogatorio delderecho hubiese sido injusto, segúnse ha demostrado antes; luego de una manera

semejante, el conservar el privilegio al cesar esacausa, es injusto.Y así,sobre los ejemplos que se han aducido

habrá quedecir que, o aquellas causas no fue-ro n los fines principales sino causas motivas, oque no fueron causas completas, o que si lofueron, los privilegios han cesado por haberseconvertido su conservación en injusta.

9. C O N F I R M A C I Ó N CON UN E J E M P L O . — D O -BLE uso I L Í C I T O DEL PRIVILEGIO.—Vamos aexplicarlo y confirmarlo con el ejemplo de ladispensa: Si se ha concedido para un uso queha de tener un desarrollo sucesivo por una cau-sa —principal y completa— de necesidad, alcesar la necesidad cesa en cuanto a los actosque quedaban aunque enellos nohaya una nue-va malicia.

Esto aparece claro en la dispensa de no ayu-nar en toda la cuaresma por falta de fuerzaso porexceso de trabajo: si en medio de la cua-resma cesa la necesidad, cesará la dispensa encuanto a los actos restantes, pues si no, la dis-pensa sería irracional. Y lo mismo habrá quedecir sobre el ejemplo que se ha aducido antesdel permiso para no rezar o para adelantar lashoras; esto si la necesidad fue en realidad la

causa completa, pues de no ser así, no haycaso.Luego lomismo habrá quedecir sobre el pri-

vilegio, porque el privilegio incluye unadispen-sa , y en cuanto a esto la razón para él es lamisma.

Con esto —dicho sea de paso— queda tam-bién al descubierto la ambigüedad en quepuedeincurrirse a propósito de lo que se ha dicho an-tes. Cuando se dice que la causa del privilegiodebe cesar de forma que su uso se haya con-vertido en ilícito, esto puede entenderse de dosmaneras.

La primera, quedebe convertirse en ilícito de

suyo y por razones internas, de forma que re-sulte contrario a la justicia o a la ley natural:esto, aunque en ocasiones baste, pero es falso

que sea necesario, como consta por los ejem-plos ques<: hanaducido de la dispensa.La segunda, que es necesario que el uso del

privilegio se convierta en ilícito al menos encontra del derecho positivo: esto esverdad, perosin embargo es unaconsecuencia del cese de ladispensa o del privilegio, no causa del cese delprivilegio. Por tanto no es exacto decir por esarazón, que en ese caso la causa del privilegiocese de minera contraria, porque el cese de lacausa que se presume para el cese del privile-gio, es sólo negativo.

Explico esto en el ejemplo de la dispensa:

Por el mismo hecho de cesar la necesidad decomer carne, ese acto se convierte en ilícito noporque tenga malicia intrínseca sino porque estáprohibido, y para tal persona comienza ya a es-tar prohibido —nohabiéndolo estado antes—por haber cesado la dispensa; luego la maliciadel acto no es causa delcese de la dispensa sinouna consecuencia de ella. Y la dispensa mismaha cesado sólo por una carencia —digámosloasí— negativa y por un puro cese de la causa.Luego lo mismo sucederá con el privilegio, queequivale a unadispensa.

Y si alguno dice quetambién en esecaso lacausa cesa de manera contraria ya quehace ilí-cita laconservación delprivilegio, enprimer lu-gar discutrá sobre el nombre , y en segundolugar no será capaz de distinguir el cese nega-tivo del c:se contrario, ni de explicar cuándola causa di:lprivilegio cesa sólo negativamente.

10. SE VUELVE EN CONTRA ELARGUMENTOTOMADO HE LA LEY.—Por último, vuelvo encontra el argumento que se ha tomado de la ley.

La ley común no deja de obligar en un casoparticular al cesar sólo negativamente su causaen esecaso particular, porque sucausa total nocesa ni siquiera en esecaso particular; encam-

bio, si el fin de la leycesa umversalmente y engeneral aunque sólo seanegativamente, se juzgaqu e la ley! cesa por convertirse en inútil y con-siguientemente en irracional aunque su uso nocomience i tener otra malicia particular; luegolo mismo proporcionalmente se ha de decir delprivilegio ¡il cesar su fin negativamente.

Prueba <jle esta consecuencia: El privilegio esuna leyparticular; por consiguiente, es a su finparticular b que la ley universal es a su finuniversal, ya que el fin particular correspondea la ley pirticular como el universal a la leyuniversal.



Cap. XXX . Al cesar la causa final ¿cesa el privilegio? 1009

1 1 . D E F E N S A DE L A R E GL A ANT E R IOR . —R e -conozco que la cosa es complicada y oscura, co-mo suelen ser estas cosas morales cuando setrata de dar reglas generales, que apenas puedenser normales, cuánto menos infalibles.

Digo —sin embargo— que es absolutamenteverdadera la regla que se ha señalado de que,para que el privilegio cese, no basta que su cau-sa final cese negativamente incluso adecuada-mente.

Hablo ahora de la causa final al estilo dealgunos juristas, es decir, de la que movióal príncipe como causa única o tan prin-cipal que sin ella el príncipe no hubiese conce-dido el privilegio, según la interpretación deN I C O L Á S D E T U D E S C H I S , D E C I O , TIRAQUEAU yotros, y como dije más extensamente en el ca-pítulo 44 del libro sobre la Simonía.

1 2 . E L C E S E NEGATIVO NO BASTA PARA QUEC E S E E L P R IVIL E GIO. E VAS IVA. R E F UT A C IÓ N .Pues bien, digo que el cese meramente nega-tivo de esta causa no es causa suficiente paraque cese el privilegio. Y lo mismo digo de ladispensa.

Esto se confirma y explica con el ejemplo dela dispensa del voto. Supongamos que a unamujer se le concede dispensa del voto de cas-tidad por peligro moral de incontinencia, po-niendo esto expresamente en el indulto comocausa única; si después se casa, no estará obli-gada a no pedir el acto, y eso aunque suponga-mos como cosa cierta que en cuanto a esto hacesado el peligro de incontinencia: en efecto, elpeligro de incontinencia de la mujer se ha pre-venido suficientemente colocándose en un estadoen el que lícitamente pueda acceder a la peti-ción del acto, puesto que las mujeres honestasraras veces suelen adelantarse a pedirlo.

Se dirá que en ese caso la causa no ha cesadodel todo sino sólo en cuanto a algo.

Pero esto no convence: lo primero, porque laproporción de una parte a otra parte es la mis-ma que la del todo al todo; y lo segundo, porquede no ser así, si la dependencia de la causa estan grande, para concederse lícitamente la dis-

pensa, ésta desde el principio debió entendersede forma que fuese para contraer matrimonioy para acceder al acto pero no para pedirlo, yaque respecto de toda la dispensa la causa noera total; ahora bien, esto no es usual y estádemasiado expuesto a escrúpulos; luego tambiénla interpretación del privilegio sobreentendien-do la condición de que no perdure al cesar lacausa sólo negativamente, es demasiado dura yexpuesta a escrúpulos: por tanto no se la ha detener por necesaria para que la concesión sealícita, ni es la usual, ni se la ha de presumir.

1 3 . C ON F IR MAC IÓ N DE L A DOC T RINA AN T E -RIOR C O N E L M I S M O EJEMPLO.—Voy a confir-

mar más esto haciendo hincapié en el mismoejemplo. Si en ese caso la mujer queda viudaen una edad o disposición en que ya no teme

peligro de incontinencia, a pesar de esto puedecasarse de nuevo lícitamente; luego no cesa ladispensa al cesar la causa negativamente; luegotampoco el privilegio.

Prueba del antecedentes: Supongo que en ladispensa no se dice que pueda casarse una solavez, sino —de una manera absoluta— que se ladispensa del voto de castidad; luego en virtudde esa dispensa podrá casarse de nuevo. Lo pri-mero, porque las diversas formas de dispensaque suelen emplearse demuestran que por la se-gunda se concede más que por la primera. Losegundo, porque en esta clase de disposicioneslas palabras indeterminadas —según he demos-trado antes— equivalen a universales, y así esadispensa es absoluta y perpetua. Y finalmente,porque sí no, no sería una verdadera dispensadel voto sino —como quien dice— una suspen-

sión de él.Por ejemplo, si un acreedor humano perdonaal deudor su deuda sin más y de una maneraabsoluta por razón de su pobreza, aunque éstemejore de fortuna no está obligado a pagarlela deuda, ni se retracta el perdón porque hayacesado la causa; en cambio, si no le perdonarala deuda de una manera absoluta sino para mien-tras fuese pobre, entonces, al adquirir riquezas,estaría obligado a pagar, pero lo primero nohubiese sido un perdón sino una suspensión.Ahora bien, la dispensa del voto es un perdónde una deuda contraída con Dios, y por la cau-sa que se ha dicho puede concederse de unamanera absoluta, que es lo que se hace me-diante una dispensa propiamente dicha y absolu-ta, y por tanto, aunque cese la causa, no vuelvela deuda ni se retracta la dispensa.

Pues lo mismo juzgo que se debe decir delprivilegio: es un perdón o una donación o algoequivalente que, una vez que se hace, de suyoes permanente aunque cese la causa que prin-cipalmente indujo a hacerla, y así, el cese ne-gativo de la causa no es suficiente para quecese el privilegio. Esto es así aunque esta reglaadmita alguna limitación o excepción, como ex-plicaré mejor respondiendo a la dificultad pro-

puesta.14 . RESPUES TA A LA DIFICULTAD PRIN CI-P A L . — R E S P U E S T A A LAS RAZONES CONTRA-RIAS.—Así, pues, a la dificultad principal res-pondo que en ella se supone una cosa que noes necesaria ni verdadera, a saber, que la con-servación del privilegio se convierta en mala alcesar la causa de la concesión.

¿Se entiende por conservación una acción po-sitiva que conserve el privilegio? En ese sentidoes falso que el privilegio, una vez concedido ne-cesite que el que lo concedió lo siga conser-vando: en rigor basta que quien tiene poderpara retractarlo no lo retracte, puesto que, sea

que el príncipe haga mal sea que haga bien no. retractándolo, y tanto si esto lo hace sin saberlo

como sabiéndolo y queriéndolo, el privilegio




subsistirá siempre sin más conservación positi-va del que lo concedió si por lo demás no seconvierte en malo ni se destruye o acaba.

Y así en rigor la mayor es falsa, puesto queafirma una cosa de un sujeto inexistente o im-posible, ya que la conservación —no siendo unaacción humana— no puede convertirse en ilí-cita. Aun en un plano especulativo, tal conser-vación del privilegio no es la permanencia dela acción anterior en cuanto acción, sino sólo lapermanencia del efecto mismo, que fue un de-recho o un poder adquirido, y este efecto, unavez producido, ya no depende en su conserva-ción —por parte del que concedió el privile-gio— de una manera positiva sino sólo negati-va: basta —según lo que diremos después—que no lo retracte. De esta forma, tal conser-vación no puede convertirse en mala.

Y si se llama conservación a la misma perse-verancia del privilegio, tampoco ésta puedeconvertirse en mala con relación al que lo con-cedió, porque no es una acción suya ni tieneuna nueva dimanación de él, y la primera quetuvo fue buena y ya pasó, puesto que procedióde una concesión anterior que —por hipótesis—fue buena.

Así que esa perseverancia únicamente puedeconvertirse en mala si el privilegio se hace maloautorizando para un acto o uso injusto, y paraesto no basta un cese negativo de la causa sino

que se necesita un cese contrario, según se haexplicado.Según esto, las pruebas que se añaden en la

razón, todas ellas proceden de un falso supues-to , a saber, que el privilegio perdura por unaacción positiva, verdadera acción libre del quelo concedió. Con esto no se aplican bien losprincipios del derecho que se citan allí: se hande entender de la causa de que el efecto dependeen su producción y en su conservación; pormás que esto también puede entenderse de otramanera, como diré poco después.

15 . OBJECIÓN.—Dirá alguno que la mismaprimera acción con que se concedió el privilegiose llama su conservación, dado que en virtud deella permanece y dura durante el tiempo queella pretendió y no más, según decíamos en elpunto anterior.

Y así el sentido de las proposiciones que sehan asentado en la dificultad es que la inten-ción del que concede el privilegio es que dureúnicamente mientras dure su causa, porque sino , su conservación se convertiría en ilícita; nouna conservación que de hecho sea distinta dela concesión o que de hecho dure una vez pa-sada aquélla, sino la que virtualmente entra enaquélla y que se juzga que moralmente perma-

nece mientras no se retracta.Sin embargo, aunque la acción sea una sola,

se dice que se hace más ilícita como conserva-ción que como concesión, porque el conceder talprivilegio para el tiempo que durase la causa

fue lícito, y en cambio, el concederlo para quedure aun al cesar la causa, sería ilícito. Y así sedice que la conservación se convierte en ilícitaen esa hipótesis, no porque adquiera de nuevoesa malicia cuando cesa la causa y el privilegiose conserva, sino porque desde el principio hu-biese tenido esa malicia si la concesión se hu-biese hecho con esa intención. Y como esto noes presumible, de ahí se sigue necesariamenteque la concesión desde el principio fue de talnaturaleza que resulta insuficiente para la con-servación del privilegio al cesar la causa.

16. S E DEMUESTRA QUE LA RAZÓ N AN TERIOR

N O ES PROBATIVA.—Este raciocinio sería pro-bativo si se demostrara que la concesión del pri-vilegio sería ilícita si no se diese con la inten-ción formal o virtual de que no dure más quemientras dure la causa, pues de eso se siguelógicamente que desaparece al desaparecer lacausa. Esta consecuencia la prueban también losprincipios del derecho aducidos, los cuí.Ies pue-den muy bien tener también este senticL.

Un ejemplo excelente de ello lo hay en elcap. Abbate, en el que se dice: El manaste" omismo debe gozar de esta prerrogativa honorí-fica mientras en él esté en vigor la observanciaregular: claramente se pone esa causa o circuns-

tancia como necesaria para la conservación delprivilegio, y se da una causa muy buena en laque se explica que ese término se señala paraque el uso del privilegio pueda ser lícito, a sa-ber, para que se encuentren en él —en el mo-nasterio— personas aptas para el cargo de abad.

De esta forma, ese cese del privilegio casise reduce a la clase de pérdida del privilegioque se puso en el capítulo anterior, pues enton-ces la duración de la causa es como una condi-ción requerida para que dure el privilegio.

1 7 . R E F U T A C I Ó N D E L A R G U M E N T O .— R A Z Ó ND E LA RESPUESTA.—Pero no se prueba suficien-temente lo que se afirma, ni puede probarse engeneral: esto lo prueban los ejemplos aducidos,sobre todo el de no pagar los diezmos y el de ladispensa absoluta del voto de castidad. Voy aexplicarlo también con la razón.

Muchas cosas hay que se hacen ilícitamentepero que, una vez hechas, se conservan lícita-mente; luego, por el contrario, muchas cosas seconservan lícitamente en su ser que actualmen-te podrían hacerse lícitamente de nuevo; luegoaunque el privilegio, al faltar la causa, venga aparar en una situación en la cual no podría co-menzar lícitamente, podrá perdurar lícita y ho-nestamente; luego pudo honestamente conceder-

se desde el principio con la intención absolutade darlo y de que perdure aunque la causa pre-




senté —necesaria para concederlo— cese, contal —eso sí— que su uso no se convierta porotro capítulo en ilícito.

Pruebo esta consecuencia.

Lo primero, porque se requiere más para co-honestar la producción de una cosa que paracohonestar la perduración de una cosa ya pro-ducida.

Lo segundo, porque quien hace una donacióna un necesitado, no siempre está obligado a li-mitar la donación al t iempo de la necesidad, yeso aunque quizá no podría lícitamente hacerla donación si na es por la necesidad; luegolo mismo sucede también con el privilegio, elcual como que contiene una donación.

Lo tercero, porque está bien que el beneficiodel príncipe permanezca aunque no permanezca

la causa que le movió a hacer el beneficio, contal —eso sí— que el beneficio mismo puedaaprovechar sin injusticia ni iniquidad a quienlo ha recibido, puesto que si no, no sería unalargueza sino —como quien dice— un cambioy por tanto dudoso; además en los subditos sur-girían escrúpulos sobre la intención del príncipey sobre la causa que sustancialmente le movió,pues muchas veces es oculta y no se comprendefácilmente.

Lo cuarto y último, porque aunque la causaque movió al príncipe sea temporal y transito-ria , puede ser suficiente para una largueza per-petua: esto es claro, porque así como, tratán-dose de Dios , una tribulación momentánea pro-duce un peso eterno de gloria, así, tratándosede los príncipes, una victoria momentánea delpadre consigue para los hijos una nobleza per-petua. De la misma manera, por par te del Papa,la utilidad o la austeridad actual de una religiónpuede ser causa suficiente para que se le con-cedan privilegios perpetuos que perduren aun-que cese aquella utilidad o austeridad y la re-ligión venga a parar en una situación en quesería imprudente concederle tales privilegios.

Luego para que la concesión del privilegiosea lícita bajo cualquier aspecto, no es necesa-

rio que incluya la intención limitada de quesólo perdure mientras perdure la causa.

Cuánto más que si al cesar la causa el privi-legio es revocable, el sucesor del que lo conce-dió podrá juzgar si la revocación conviene o no,remedio este suficiente y suave, como explicaréenseguida; luego para que la intención del queconcede el privilegio sea lícita, basta esto, y asíningún indicio suficiente queda para presumiruna intención más rigurosa y limitada.

Por tanto, no se ha de presumir esa inten-ción, dado que —siendo la presunción, segúndo y por supuesto, una cosa marginal a las pa-

labras absolutas y a las reglas generales sobrela conservación y ampliación de los beneficios

de los príncipes—, esa limitación de la intenciónes muy odiosa y expuesta a escrúpulos; luegono se la debe admitir más que cuando sea evi-dentemente necesaria.

1 8 . R E S P U E S T A A LA C O N F I R M A C I Ó N . — L I -

M I T A C I Ó N DE LA DOCTRINA ANTERIOR. RAZÓN

DE LA LIMITAC IÓN .—A la confirmación de ladificultad respondo en consecuencia que — c o mopara mí prueba el argumento tomado delvoto—tampoco tratándose de las dispensas es verda-dera en general aquella regla. Sin embargo, porrazón del ejemplo que se ha aducido allí de ladispensa del privilegio en materia de ayuno pornecesidad, añado que en las dispensas que tie-nen un desarrollo sucesivo, nuestra doctrina tie-ne una excepción: reconozco que en ese caso

la dispensano

alcanzaa más que al

t iempoque

dura la necesidad.La razón es clara: sola la necesidad, en ese

caso, es de tal naturaleza queúnicamente puedejustificar la dispensa —digámoslo así— en co-rrespondencia con su duración y en la medidade ésta. En efecto, la debilidad de hoy, si noha de durar después, no da pie para excusarsemañana: esto es tan evidente por la calidad dela materia y por la naturaleza de la causa y dela dispensa, que casi manifiestamente apareceal punto ser esa la intención del que da la dis-pensa.

Pero esto no sucede así con todas las causaspresentes de las dispensas y mucho menos delos privilegios; por tanto, de ahí no puede de-ducirse una regla general; más bien hay que es-tablecer la regla contraria: que por el cese ne-gativo de la causa no cesa al punto el privile-gio, a no ser que aparezca moralmente lo con-trario por la naturaleza de la causa y por suimperfección con relación al privilegio o a ladispensa que éste incluye.

Y si alguna vez la cosa queda dudosa por par-te de la causa, se han de examinar las otrascircunstancias, y si la materia no es demasiadoodiosa, hay que inclinarse más bien a su favor.

Así, por ejemplo, en el caso aquel del privile-gio para adelantar el rezo de las horas por lasocupaciones del cargo, puede dudarse si la causadel privilegio ha sido la necesidad actual delas ocupaciones o el cargo mismo que ordinaria-mente lleva consigo tales ocupaciones: en esaduda , el privilegio se ha de interpretar de estasegunda manera, de forma que, para que el usodel privilegio sea lícito, no sea preciso atendercada día a la necesidad del momento. Y así enotros casos.

19. R E S P U E S T A A LA OTRA PARTE.—No EN

TODO SE HA DE EQUIPARAR EL PRIVILEGIO ALA DIS P E NS A A CTU A L.—A lo que se añade de la



-y:..

licación

Lib. VIII.

ambigüedad en que se incurre en la exdel doble cese —negativo y contrario- - de lacausa, negamos lo que se afirma: noso ros em-pleamos esa distinción en el mismo se tido enque comúnmente la emplean los autore ¡, segúnse demostró antes al discutir el proble ía pare-cido del cese de la ley al cesar la ca sa.

Así pues, el sentido es que en la ausa serequiere un cambio tal que convierta '1 privi-legio en injusto por parte del acto par el quese dio, y por consiguiente, que es nece¡ trio queel acto se convierta en m alo no sólo ce mo con-secuencia del cese del privilegio sinocapítulo, de suerte que, por su malicianaturaleza moral, el privilegio se hay£

tido en malo o nocivo. En este sentidlido todo lo que hemos dicho y las razhemos aducido.

La ley humana favorable 1012

N i vale en contra de este se ntido elde la dispensa del ayuno, porque estode con todas las dispensas sino sólo c lando loreclama la materia o la causa, según íe dichoy como aparece en el caso contrario cjs la dis-pensa del voto.

Más aún, en ese caso y en los casosde dispensa de irregularidad, de ilegetc., no sólo no cesa la dispensa al

>or otroo nuevaconver-

, es vá->nes que

ejemplono suce-

lOBrecidtimidad,

lacesarcausa, sino que el mismo que la dio o puederetractarla, porque la dispensa quitó e impedi-mento o la obligación; ahora bien, el q íe dio ladispensa no puede por su cuenta proc icirla denue vo só lo por la falta de la causa, j orque laobligación del voto es tal o la irreguí ridad esun impedimento tal , etc. I

Por eso también puede responderse que elprivilegio no es en todo comparable ce n la dis-pensa actual: ésta —según dije antes - no espropiamente un privilegio, porque el rivilegio

en cam-jlie no se

realiza toda de una vez cuando el efe< :o es su-

es como un derecho y una potencia, ybio la dispensa es como una acción q

cesivo y la causa de la dispensa es tai

cesiva: ésta no corresponde a la accies en cuanto que se alarga y perdurapero fuera de este caso y de otros parefecto de la dispensa puede durar mácausa; y lo mismo— según he dicho- - ocurrenormalmente con el privilegio.

20. RESPU ESTA A LA INSTAN CIA.—

COMO LA LEY ES MALA. Por Últ imo , ¡instancia tomada de la equiparacióncon el privilegio, respondo que la equpuede mantenerse si el privilegio se

su-ié n

>n si noron ella;cidos, el

que su

M A N E R Alo de la: la ley

paraciónonsidera

bajo el aspecto de ley obligatoria, pero no si selo considera bajo el aspecto de privilegio que

concede un favor: bajo este aspecto no es unaley propiamente dicha y por tanto no convienebuscar en todo —y menos en lo que se pretendeen el argumento— la correspondencia del privi-legio con la ley. Lo explico:

La ley crea obligación, no así el privilegiode suyo y en cuanto que hace un favor a talpersona.

De esto se sigue que la ley común, al cesarnegativamente y en general su fin, cesa por ha-berse hecho inútil para la comunidad, y consi-guientemente deja de ser ley, puesto que pier-de una propiedad que es esencial a la ley.

Por eso puede decirse también muy bien quepor ello mismo se hace mala en cuanto ley, por-

que sería injusto imponer a la comunidad unacarga inútil.Finalmente, bajo ese aspecto sería exacto de-

cir que tal cese de la causa era no sólo negativosino también contrario a la ley por acabar consu justicia, de la misma manera que, tratándosede un acto indiferente por su objeto y buenopor su fin honesto, el cese o falta de tal finpuede llamarse contrario a tal acto desde elpunto de vista del mérito o de la vir tud.

En cambio, el privilegio de suyo no es unacarga sino un favor del privilegiado, y aunquela razón que movió al que lo concedió cese opase, no por eso el privilegio se convierte in-mediatamente en inúti l ni tampoco en gravosopara aquel a quien se concedió, y por tanto poresta parte no vale para él la razón que se hadicho de suerte que tenga que cesar.

En consecuencia, tampoco en cuanto que esley respecto de los otros cesa su utilidad; nicesa propiamente entonces su fin en cuanto quees ley, pues es preciso que mientras perdura elfavor del privilegiado y su utilidad, perdure enlos otros la obligación de no violar su derecho.

Y si acaso no sólo cesa el fin del privilegiosino que el mismo privilegio se convierte encompletamente inútil, entonces es probable que

se pierde el privilegio tanto en cuanto ley comoen cuanto privilegio y que en esto existe ciertacorrespondencia entre la ley común y el privi-legio incluso en cuanto privilegio.

Pero siempre hay diferencia en el modo yen la razón: la ley que se ha hecho inútil, sehace nula de hecho y de derecho porque se haceinjusta, y en cambio el privilegio inútil se hace,nulo no porque se haga injusto sino porque suuso se hace o moralmente imposible o no de-seable, y así es nulo más bien de hecho que dederecho.

Además esa nulidad, al tal privilegio le vieneno de sola la falta de causa final sino de falta




de materia, la cual, por otras causas o circuns-tancias, se ha convertido en inútil: solo el cese

de l fin que movió a concederlo, normalmente—según he dicho— no bastaría para un cambiotan grande.

2 1 . DOS MANERAS COMO EL PRIVILEGIO

CESA AL CESAR LA CAUSA FINAL. Lo D I C H O

EN EL PUNTO ANTERIOR SE HA DE ENTENDER

DEL CESE POR EL H E C H O M I S M O . Po r t o d o

esto puede observarse —en cuarto lugar— queel que el privilegio cese al cesar su causa finalpuede entenderse de dos maneras, a saber, oque cesa por el hecho mismo o que cesa me-diante la acción del hombre. La diferencia esgrande.

D e la primera manera, el privilegio se hacenulo inmediatamente; en cambio de la segundamanera, se hace sólo retractable, que es muydistinto: esto consta por lo que se dijo antessobre la invalidación de las leyes, que en sutanto es aplicable aquí.

Por consiguiente, todo lo que hemos dichoen este punto se ha de entender de la pérdidadel privilegio por el hecho mismo, que es elcese propiamente dicho del privilegio o el cesepor razones internas del que ahora tratamos.

P or eso en este mismo sentido se ha dichoque, al cesar la causa sólo negativamente, no

por esocesa —es decir, se anula y se invalida—inmediatamente el privilegio por el hecho mis-m o; esto persuaden también las razones que sehan aducido. Pero con esto es compatible queel privilegio se haga anulable por el cese sólonegativo de la causa, pues de este cese puedetomarse una razón justa para revocar el privi-legio.

De esta anulación hablan muchos de los tex-tos jurídicos que se han aducido. Así lo explicaD E C I O .

A esta doctrina favorecen también todos losque dicen que, una vez adquirido el derechode una manera perfecta y completa, la gracia ofavor del príncipe no cesa aunque cese la cau-sa. Así lo enseñan N I C O L Á S DE T U D E S C H I S , TI -

RAQUEAU y M E N O C C H I O con otros que ellos ci-tan, y G U T I É R R E Z . Ellos hablan de la dispensa,pero lo mismo sucede con el privilegio por elcual está ya adquirido un derecho: si no se re-voca, no se pierde por solo el cese de la causa,a no ser que ese cese convierta en ilícito su uso.

22. EL C E S E — A U N EL C O N T R A R I O — DE LA

CAUSA DEBE SER PERPETUO.—Observo —en

quinto lugar— que para que el privilegio seextinga de la manera dicha, es necesario que el

cese —aun el contrario— de la causa sea per-petuo: si es sólo temporal, no se extinguirá el

privilegio sino únicamente quedará en suspen-so su efecto.

La razón es que entonces el uso del privilegiono se hace malo sin más y perpetuamente sinotemporalmente; luego tampoco el privilegio ensí mismo se hace injusto sin más, dado que paraotro t iempo puede tener un uso honesto; luegotampoco se anula sin más sino a lo sumo quedaen suspenso por entonces.

Confirmación: El privilegio v. g. de inmuni-da d de cargas y de aportaciones o contribucio-nes, en t iempo de necesidad no vale y su usono será justo, puesto que la necesidad carecede ley, cuánto más el privilegio; y sin embargono por eso se extingue aunque por entoncesquede en suspenso, según dijimos ampliamente

en el l ibro quinto; luego de la misma mane-ra , etc.

Asimismo el indulto pontificio para dispen-sar, al faltar su causa antes de su ejecución que-da en suspenso y su uso no es lícito, pero nose extingue de forma que, volviendo la causa enun tiempo hábil , no sea válido ni sea lícito suuso, como bien enseña S Á N C H E Z ; luego de lamisma manera, etc.

Por últ imo, una ley cuya obligación cesa alcesar sucausa, no se extingue al punto sino quequeda en suspenso, y al volver la causa obligade nuevo, como ampliamente enseña MEN-

C H A C A .

23. SE EXPLICAN POR LO D I C H O A L G U N O SCAMBIOS POR PARTE DE LA MATERIA. En sex-

to y último lugar, observo en este pun to lo quedije antes, que en esta y en la anterior mane-ra de perder el privilegio entran los ceses ocambios que para el privilegio pueden resultardel cambio de la materia sobre que versa: nin-gún cambio de materia acaba con el privilegiopor el hecho mismo si no es el cambio de ma-teria que lo convierta en injusto o inútil, o delcual pueda constar por otro capítulo que noentró en la intención del legislador. Eso sí,cuando por el cambio de la materia el uso delprivilegio resulta injusto o inútil, cesa el finmás intrínseco del privilegio, que debe ser unuso suyo úti l y honesto .

Si fuera de estos casos sucede que el uso delprivilegio es contrario o ajeno a la intencióndel que lo concedió —cosa que, según he di-cho, sucederá pocas veces— entonces necesaria-mente eso provendrá de alguna limitación aña-dida en la forma del privilegio o de la cualconste suficientemente por su tenor, y enton-ces el cese se deberá a falta de forma, comoconsta por lo dicho sobre el pr imer punto.

Así pues, línicamente resta hablar de la faltapor parte de la c ,HM rficiente.




CAPITULO XXXI

¿ E X PIR A EL P R IVIL EGIO P OR S OL A L A MUER T ED EL QUE L O C ONC EDIÓ?

1. TERCE RA MANERA D E PERD ER EL PRIVI-LEGIO: POR MUERTE DEL QUE LO CONCEDIÓ.E L P R IVIL EGIO DEB IDAMENT E ADQUIR IDO NOCESA P OR L A MUER T E DEL QUE L O C ONC EDIÓ.Esta es la tercera manera que puede concebirsede perder el privilegio. Sobre ella se planteael problema de si es real. Yo por mi parte es-tablezco la regla general de que el privilegio nose pierde por la muerte de quien lo concedió

si la concesión no contiene en su forma esalimitación; y así puede tenerse como regla ge-neral y sin excepción que el privilegio, una vezadquirido debidamente, no cesa ni se pierde porla muerte del que lo concedió, y esto de suyoy por lo que se refiere a la falta y carencia decausa eficiente.

Esta tesis es común y una consecuencia de laregla jurídica de que la gracia, una vez obtenida,no cesa por la muerte del que la concedió. Asílos cap. Si super grada y Is cui nulla del LI-BRO 6.°, de los cuales deducen esa regla laG L O S A , G U I D O D E B AYS IO y P E D R O D E ANC H A-RANO; y también D E C I O , R E B U F F E , M O L I N A ,

A N T O N I O G A B R I E L I , los sumistas en la palabraGratia, A Z P I L C U E T A y G U T I É R R E Z . Ahora bien,el privilegio es una gracia. Luego en el privi-legio se cumple la misma regla, y no cesa por lamuerte del que lo concedió.

La razón de la regla —incluso en cuanto quela regla se da sobre las gracias en general—puede ser, o que este es el sentido en que elderecho mismo explicó las concesiones favora-bles, en las cuales entra el privilegio, o cierta-mente que tal explicación del derecho suponeque esta es la naturaleza intrínseca de la graciao ciertamente la más conforme a ella, ya que la

concesión de una gracia es una largueza o do-nación moral, y la donación, una vez hecha, notermina con la muerte del que la hizo.

2 . M ÚL T IP L E EXP L IC AC IÓN D E LA R EGL AA N TE R IO R . LA REGLA ANTERIOR, EN GENERALES VERDADERA.—Vamos, pues, a explicar de dis-tintas maneras esta regla y cuándo se amplía ose limita.

En primer lugar, puede parecer que esa regla,si se atiende a su razón, sólo vale para los pri-vilegios completamente favorables —los únicosque son verdaderas gracias— pero no para losprivilegios odiosos: éstos, aunque sean favores

respecto de aquellos a quienes se conceden,

contienen odiosidad respecto de los otros, y asíno son puras gracias sino gracias mixtas, y por

tanto no deben seguir la regla de las gracias.Así parecen haber pensado la GL OS A, S AN

A N TO N IN O , S IL VES T R E, ÁNGEL , los cuales hablanen particular de la licencia para no residir, quees odiosa por el perjuicio de la Iglesia.

Y si esa razón fuese sólida, lo mismo habríaque decir lógicamente de todos los privilegiosodiosos. Sin embargo, más verdad es que esaregla es así en general tratándose de todos losprivilegios aunque deroguen el derecho comúno el derecho de un tercero.

La razón es que los textos que se han citadohablan en absoluto de las gracias y no distin-

guen entre las que perjudican y las que no per-judican a otro; luego tampoco nosotros debemosdistinguir si no hay algún texto o razón quefuerce a ello.

Ahora bien, el privilegio —aun el rigurosoque deroga el derecho —es, hablando de unamanera absoluta y sencilla, una verdadera gra-cia; más aún, es una gracia tanto mayor res-pecto de aquel a quien se hace, cuanto que se leconcede a pesar de la ley y del derecho de otro.Por eso ninguna razón permite que por esa cau-sa sea una gracia menos estable o perpetua.

Además, la razón aducida de que la concesióndel privilegio es una donación liberal, vale para

cualquier privilegio, pues aunque derogue el de-recho de otro, sobre esto mismo se hace unadonación perfecta y se concede un derecho es-table en contra del derecho de otro.

Esto aparece claramente en el privilegio deno pagar los diezmos: de suyo causa un perjui-cio, y sin embargo dura después de la muertedel que lo concedió, y esto —según los princi-pios que se asentaron antes— no sólo cuando enél se pone expresamente que sea perpetuo, sinotambién cuando no se pone expresamente quesea temporal sino que se concede de una maneraindeterminada.

Y lo mismo sucede con el privilegio de per-cibir alguna parte de los diezmos o de no estarsujeto a las cargas comunes, y con otros pare-cidos.

3 . PRUEBA DE L A AMP L IAC IÓN ANT ER IORPO R INDUCCIÓN.—Según esto, esta ampliaciónpuede demostrarse por inducción y con ejem-plos que son o claros o probables.

En primer lugar, son oportunos los que seacaban de poner.

En segundo lugar, a la dispensa se la tienepor odiosa, y sin embargo, como respecto deldispensado es una gracia, una vez concedida

perdura y no cesa por la muerte del que la con-



Cap. XXXI. ¿Expira él privilegio por la muerte del que lo concedió? 1015

cedió. Y si se dice que en la dispensa sucedeeso porque ya tuvo efecto, eso no es verdad,puesto que si el superior dispensó del ayuno detoda la cuaresma, aunque el que dispensó mue-ra enseguida puede el dispensado hacer uso desu dispensa —si por lo demás la causa subsis-te — para los efectos que no se han seguido aún.

Y lo mismo sucede con la dispensa del ma-trimonio si el Papa la comisionó al obispo o aun oficial suyo y éste ya dispensó: si el Papamuere antes de que la dispensa tenga su efec-to , es decir, antes de que se contraiga el ma-trimonio, sigue siendo válida y puede tener suefecto. Más aún, aunque el comisario no hubie-se dispensado todavía, si se le hubiese comi-sionado la facultad de dispensar con obligacióny precepto de dispensar si las preces se apoya-ban en la verdad, no cesó la dispensa.

Lo mismo dije sobre un caso semejante en eltomo 5.° Más ampliamente lo explica S Á N C H E Zy lo confirma con muchas citas, aunque AZPIL-CUETA se opone a ello. La opinión de éste po-dría valer —como quiere MOLINA— para elcaso de que el príncipe muriera sin haber to-davía dado el rescripto. No me detengo ahoraa examinar esto: puede verse G U T I É R R E Z .

En tercer lugar, el permiso para oír confe-

siones y la facultad para elegir confesor no ex-piran con la muerte de quien los concedió aun-que incluyan privilegios al margen del derechocomún y que pueden derogar el derecho delordinario o de su sucesor, según dije tambiénen el to mo 4.°; otros autores m ás aduce SÁN-C H E Z para lo mismo.

Y lo mismo enseñan sobre el permiso parano residir el A B A D , A Z P I L C U E T A , S A L C E D O ,B E RN A RD O D Í A Z y S Á N C H E Z . Y la única razónque dan es que ese permiso es una gracia, y esoa pesar de que no pueden negar, que en partees odiosa y contraria al derecho ordinario; lue-go no se juzga que esto pese nada para limitarla tesis propuesta.

4 . OT RO PROBLEM A SOBRE LA REGLA DAD A.Se puede preguntar —en segundo lugar— siesa regla se ha de entender del privilegio de unamanera absoluta —es decir, también para el ca-so de que la cosa esté aún intacta, o sea, deque el privilegiado no haya comenzado aún ahacer uso de su privilegio—, o si se la ha dereducir al privilegio ya consolidado por algúnuso suyo después del cual ya no se dice que lacosa esté aún intacta.

En efecto, F E L I N O parece limitar esa regla

en el sentido de que el privilegio no expire conla muerte del que lo concedió si se ha comenza-

do a hacer uso de él; y parece seguirle SILVES-TRE cuando dice que el poder para dispensarque se ha concedido a uno por vía de gracia,se perpetúa por un acto de dispensa, de formaque no expira con la muerte del que lo conce-dió: su pensamiento es que cuando la cosa estáaún intacta, la gracia no está consolidada, y ci-t a a J UAN DE ANDR É S y a ANT ÓN.

A estos autores parece que les movieron loscap. Licet, Gratum y Relafum en que se diceesto de la comisión dé un poder delegado, co-misión que es una gracia y un favor, y por tan-to parece que esa solución alcanza también acualquiere otra gracia o privilegio. -

Sobre todo que en favor de éstos parece mi-

litar la misma razón, ya que, si el rescripto porel que se delega el poder se extingue por lamuerte del que lo concedió cuando la cosa estáaún intacta, es precisamente porque la jurisdic-ción no está consolidada y como enraizada, se-gún se dice en el cap. Quamvis; ahora bien,cualquier derecho concedido por privilegio, tam-poco parece consolidado y enraizado cuando lacosa está aún intacta por no haberle aún sidoentregada al privilegiado la posesión de tal privi-legio, posesión que únicamente parece adquirir-se mediante algún uso del privilegio.

5 . R EF UT A C IÓN D E L A ANT ER IOR L IMIT A-CIÓN.—A pesar de todo, la regla no admite tallimitación, sino que se ha de entender de todoprivilegio plenamente concedido y adquiridoaunque no se haya iniciado ningún uso suyo.Así piensan todos los otros autores que se hancitado.

Y esta opinión se prueba suficientemente porel hecho de que en los citados textos que ha-blan de "las gracias no se añad e esa lim itación.¿Por qué la hemos de añadir nosotros? Sobretodo que las gracias más bien se deben ampliarque restringir.

Se prueba —en segundo lugar-r- por un mo-tivo particular tomado de los mismos textosque se citan en contra: la condición de que lacosa no esté aún intacta, únicamente se exigeen los rescriptos de justicia por ios que se de-lega jurisdicción: esto consta x>r los mismoscapítulos; luego fuera de ese caso, esa condi-ción no tiene lugar en las gracias.

Más aún, muchos juzgan —con gran proba-bilidad— que únicamente se requiere en la de-legación de jurisdicción contenciosa e 'ívolunta-ria: de ésta es de la que manifiestai ¿nte ha-blan los dichos textos; ahora bien, en cuantoa esto no se ha de ampliar su interpretación,

puesto que no contienen un favor sino que másbien son de derecho estricto.



Lib . VIII. L a ley humana favorable 1016

D e lo cual se sigue — en contra d e SILVESTREy de otros— que el privilegio por el que se dapoder para absolver los pecados reservados yde censuras o para dispensar de algunas irregu-laridades o impedimentos en favor de aquel aquien se concede tal privilegio, no expira conla muerte del que lo concedió aunque la cosaesté aún intacta, porque es una mera graciaplenamente concedida y no una delegación dejurisdicción del fuero contencioso.

En efecto —como decía antes— esta es larazón por la que por la muerte del que la con-cedió no cesa la licencia concedida a una sacer-dote para oír confesiones, y eso aunque por ellase delegue jurisdicción en el fuero de la peni-tencia; luego lo mismo habrá que decir aunqueel sacerdote nunca haya hecho uso de ella. Ylo mismo también del permiso para elegir con-

fesor.Esto sostienen los autores que se han citado

en el pu nto anterior y otros más q ue cita SÁN-C H E Z ; y el mismo SILV E STR E reconoce con F E -D E R I C O que, cuando el Papa le concede a unoque dispense a una determinada persona, esagracia no se pierde por la muerte del que la haconcedido aunque antes no se haya hecho ladispensa, cosa más difícil, como se verá por elpunto siguiente.

Finalmente, la razón de principio es que esacondición no es necesaria por la naturaleza dela cosa, puesto que puede nacerse una donación

y una entrega perfecta antes de que el donata-rio comience a hacer uso de la cosa donada:pues lo mismo, un privilegio puede darse antesde que el privilegiado comience a hacer uso deél; luego la cosa se ha de entender así: que seda cuando se concede de una manera absoluta,puesto que ni el derecho ni los hombres ponenlimitación alguna. Y así, por la práctica y porla costumbre parece constar que se juzga queel privilegio queda suficientemente enraizado yposeído antes de su uso, sobre todo si el res-cripto ha sido sellado y entregado.

Con esto se ha respondido a la razón en con-

tra: el que la jurisdicción contenciosa no quedeconsolidada mientras la cosa se mantenga aúnintacta, no se debe a la naturaleza de la cosasino a determinapión del derecho positivo, y escosa particular suya, y por tanto eso no alcanzaa las otras gracias.

Si, tratándose de éstas, se requiere al menosque el privilegio haya sido aceptado por el pri-vilegiado, lo diré enseguida.

6. TER CER PROBLEMA ACERCA D E LA REGLADADA.—Puede preguntarse —en tercer lugar—si la regla se ha de entender únicamente del pri-vilegio que se le ha concedido a uno en favorsuyo, o también del que se da en favor de otro.

D e ambas maneras puede concederse, pues m u-chas veces el poder para dispensar se concedeen favor del delegado, pero algunas veces se

concede en favor de aquel a quien se ha de dis-pensar, por ejemplo, en los rescriptos por losque a un confesor o doctor prudente, etc. sele comisiona para que dispense a uno de talvoto. Así pues, parece que la tesis se ha de en-tender indiferentemente de ambos casos, puesel privilegio, de cualquiera de las dos manerascomo se conceda, es en realidad una gracia,puesto que es la concesión de un poder y juris-dicción no contenciosa o de otro favor pareci-do; luego también la regla de la firmeza de lagracia se ha de entender de los dos casos indi-ferentemente.

Pero en contra de esto está el dicho cap. Sicui ntdla, en el que se dice que la comisión he-cha a un prelado de proveer a uno de un bene-ficio en favor de aquel a quien se provee, ex-

' pira con la muerte del que lo concede: de don-

de se sigue que lo mismo se ha de decir de to-das las gracias parecidas a esa, como reconocenlos doctores aducidos.

7 . U LT E R IO R D E FE NSA D E LA R E G LA A N TE-RIOR ENTENDIDA EN SENTIDO GENERAL. D O-BLE MANERA DE CONCEDER EL PRIVILEGIO.

Este problema se plantea para explicar laspalabras que se han puesto al principio de latesis. En efecto, hemos hablado del privilegioya adquirido debida y perfectamente, y la regla,entendida de este modo, no tiene ninguna ex-cepción o limitación —por parte del privilegiouna vez obtenido— sea que se conceda en favor

del que lo recibe sea que se conceda en favor deotros. Otra cosa sucede si está únicamente in-coado y todavía no está obtenido sino por ob-tener.

La primera parte se prueba por la razónaducida, y vamos a explicarla más.

En primer lugar, no hay ningún privilegio—si es verdadero privilegio— que no sea graciay favor del que lo recibe aunque tal vez se déen util idad y provecho de otro, puesto que lasgracias dadas gratuitamente son en realidad gra-cias y favores de los que las reciben aunque seden en utilidad de otros. Así, la facultad para

predicar, absolver y dispensar dada directamen-te a aquel a quien se concede, es favor de él,aunque la razón o causa de dársela y tal vez elprincipal motivo sea la utilidad de los otros.

Pero sobre esto suele observarse en generalque los privilegios que son útiles a otros ade-más de serlo para quien los recibe, suelen con-cederse de dos maneras: una, respecto de losotros en común y en general; otra, respecto detal persona para tal caso o casos. Si se concedede la primera manera, se juzga que la gracia seha hecho sencillamente a aquel a quien se con-cede tal poder; si se concede de la segundamanera, se juzga que la gracia más bien se hace

a la persona señalada para que se le dé la dis-pensa y el beneficio. •

D e esto se sigue que el beneficio concedido



Cap. XXXI. ¿Expira el 'privilegio por la muerte del que lo concedió? 1017

directamente a uno para que con él pueda bene-ficiar a otros —digámoslo así— indeterminada-mente o en general, o para ejercitar un derechofuera de la jurisdicción contenciosa, no expiracon la muerte del que lo concedió, y esto por

la razón aducida. En esto coinciden la G L O S Ay los intérpretes del cap. Si cui nulla, y otrosque cita A N T O N I O G A B R I E L I .

8 . CÓ M O EX PI RA E L PRI V I LE G I O PO R LAMUERTE D E L QU E LO CO N CE D I Ó . LI MI TA C I Ó ND E LA TESIS.—En cambio, cuando por el privi-legio se concede un poder para ejercitar un actofavorable a una determinada persona, normal-mente se juzga que —si la cosa está aún intac-ta— expira por la muerte del que lo concedióaunque el acto que se haya de ejercitar no seade jurisdicción contenciosa. Así parece deducir-se del capítulo Si cui nulla, en cuyo comentariola G L O S A da como razón que entonces la graciano está perfectamente hecha sino por hacer.

En efecto, en ese caso la gracia propiamenteno se hace a aquel que ha de realizar tal actosino a aquel en cuyo bien se ha de realizar elacto, puesto que la gracia se ordena toda enteraa ese acto, y por eso, en tanto que el acto noestá realizado, no se juzga que la gracia estéhecha sino por hacer, y consiguientemente lacomisión del poder para realizar ese acto noqueda consolidada mientras la cosa está aún in-tacta.

Un ejemplo de ello lo hay en el caso del tex-to citado: Si el Papa comisiona a un obispo pa-ra dar a Pedro un beneficio que ha quedadovacante, se juzga que al que se le ha concedidola gracia es a Pedro, y antes de que se confierael beneficio se juzga que la gracia no está he-cha sino por hacer, y por tanto, si sigue en esasituación, expira por la muerte del que la con-cedió.

Pero a esto hay que ponerle una limitación,a saber, a no ser que incluso ese poder relativoa una determinada persona se dé en favor deldelegado que ha de dar o hacer el beneficio,pues entonces se juzga que la gracia está yahecha.

Y no cabe duda que el poder para obrar conrelación a una determinada persona puede co-misionársele a uno en favor de él mismo nomenos que el poder para obrar con relación amuchas indeterminadamente: este es el sentidoen que parece que habló SILVESTRE co n F E D E -R I C O ; lo mismo sostienen R O S E L L I y T A B I E N O ,Á N G E L , D O M I N G O y F R A N C O ; y se deduce deaquel texto, puesto que, para que esa facultadexpire, requiere que se dé en favor no suyo—es decir, del que la recibe— sino de aquel aquien se encarga que se provea.

Más aún, de eso se deduce muy bien que es

necesario que la gracia no se le haga al dele-gado sino sólo al otro, y que por tanto, si sehace en favor de ambos, no se extingue por la

muerte del que la concedió, ya que permaneceen aquel a quien se hizo, y de aquel texto nose deduce más, según observó S Á N C H E Z conotros. Esto creo que se ha de entender decuando la gracia se concede a ambos de una

manera igualmente primaria y principal, puesen otro caso, si el favor del delegado es sóloalgo accesorio y —como quien dice— sólo cau-sa motiva, seguirá la suerte de lo principal y sejuzgará sencillamente que tal gracia no está aúnhecha.

9. OBJECIÓN.—Se dirá que, en consecuen-cia, no existe ninguna diferencia entre el poderdado indeterminadamente y el concedido conrelación a una determinada persona, ya que eldado indeterminadamente puede darse princi-palmente y aun totalmente en favor de la co-munidad o multitud comprendida en el términocomún tomado indeterminadamente: nada seopone a ello. Más aún, así parecen darlo las bu-las jubilares: lo que con ellas se pretende es, noel favor de los sacerdotes o confesores a los quese dan los poderes si los penitentes lo eligen,sino la gracia y el favor de los penitentes. Porel contrario, poderes semejantes dan los privile-gios de las religiones en favor de los religiososmismos.

Y de la misma manera, cuando se designa lapersona a la que se trata de dispensar o depromover, el privilegio puede darse de las mis-mas maneras, a saber, o en favor solamente deldelegado, o en favor solamente de la persona ala que se trata de proveer, o en favor de am-bos a la vez; luego por la misma razón, el po-der cesará o no cesará por la muerte del que loha concedido según que lo haya dado o no enfavor del delegado y según que el poder seaindeterminado o particular, y así la observaciónque se ha hecho es inoportuna y no habrá di-ferencia alguna.

10 . RESPUESTA.—Respondo que del cap. Si

cui nulla se deduce la diferencia siguiente entreesas dos cosas.

Cuando la facultad se da para beneficiar aotros sin decir nada expresamente acerca de laspersonas, se juzga que la gracia se hace a la co-munidad sencillamente y sin adición ni restric-ción alguna: por tanto se juzga también queperdura después de la muerte del que la con-cedió aunque la cosa esté aún intacta, y esto sinlimitación alguna y sin distinguir si la graciase da en favor del que la recibe o de los otros,sino de una manera absoluta. En cambio, cuan-do se pone expresamente la persona particularen la cual la facultad ha de tener su efecto, en-tonces se dice que —si la cosa está aún intac-ta— la facultad expira con la muerte de quienla concedió, y esto no de una manera absoluta

sino con la adición si el poder se le da a unono en favor suyo sino en favor de aquel a quiense encarga que se provea.




Puede darse como razón de ello, sea que talfacultad siempre es un gran favor del delegado,favor que no queda excluido —al menos porpresunción del derecho— aunque a la vez sepretenda el favor de los otros en general o in-determinadamente, sea que el favor de la comu-nidad o multitud se antepone al favor particu-lar, y por tanto, aunque no haya sido llevado aefecto, se juzga que con sola la concesión quedaya consolidado por declaración y concesión vir-tual del derecho. Así, las facultades concedidaspor la Bula de la Cruzada —conforme a la doc-trina común y admitida que largamente citaS Á N C H E Z — no expiran con la muerte del quelas concedió.

En esta bula algunos se fijan en que ella mis-ma prescribe el tiempo de su duración, a saber,

un año o un trienio. Pero aunque esta razónpodría ser suficiente —como dice A N T O N I O G A -BRIELI—, no creo que sea la razón completa,puesto que lo mismo piensan todos acerca dela duración de los jubileos aunque éstos no pres-criban el tiempo de su duración. Así que la ra-zón se ha de tomar de la misma clase de con-cesión indeterminada, la cual por ello mismo sejuzga que contiene un privilegio permanente;por más que se dan también otras razones pro-bables que pueden verse en S Á N C H E Z .

En cambio, cuando la facultad se da con re-lación a una determinada persona, se fijan encuál es la persona en cuyo favor se da —segúnse ha explicado—, porque el derecho parecepresumir que una concesión hecha de esa for-ma, ordinariamente y si no se dice otra cosaexpresamente, se hace en favor de la personaseñalada. Así que la diferencia puede estar enesto.

1 1 . UNA D IF IC UL T AD ACER CA D E L O D IC H OQueda todavía una dificultad acerca de la razónque se ha dado antes para que se juzgue que unaconcesión hecha en favor de una determinadapersona a fin de que se la provea o dispense,se pierde por la muerte del que la hizo.

Ésa razón —a saber, que entonces la gracia no

está hecha sino por hacer— no es sólida, puesalguna gracia está ya sencillamente hecha; luegoésta —según la regla dada— no debe perecer;luego tampoco su efecto quedará impedido aun-que todavía no esté realizado, sino que más bienhabrá que mantenerlo —para que la primeragracia no perezca— como anejo a ella o comocosa accesoria al servicio de la principal.

Prueba del antecedente: Cuando a uno se lecomisiona para que se provea un beneficio, porel mismo hecho se da algún derecho a aquel aquien se ha de proveer: no un derecho sobreuna cosa ya suya sino un derecho a adquirirla.En efecto, aunque ese derecho sea algo muy re-

moto , es por cierto algún derecho, o ciertamen-

te , aunque se lo llame licencia para que se leprovea a él con preferencia a otros, tal licenciao derecho es un gran favor y un favor que estáno por hacer sino ya hecho, como es evidente;luego hay allí una gracia ya hecha, y consiguien-temente una gracia que —según nuestra regla—no ha de perecer; ahora bien, no puede perdu-rar —como es evidente— si en el delegado noperdura el poder.

Confirmación: Aquel a quien entonces se leconcede la facultad para dar el beneficio o ladispensa, parece ser —como quien dice— elejecutor de una gracia hecha ya al otro; luegoesa facultad debe perdurar por razón de eseotro como una cosa accesoria al servicio de laprincipal; prueba de ello el cap. Si super graciacon lo que sobre él observa G A B R I E L I .

1 2 . C ONF IR MAC IÓN C ON EJ EMP L OS . — Va-mos a confirmarlo y explicarlo con ejemplos.Uno es el del permiso para elegir confesor:

según he dicho, no expira con la muerte delque lo concedió, y eso únicamente porque es unfavor hecho al penitente y aunque se dé porrazón de un efecto que todavía no está obteni-do. Más aún, para que ese privilegio o permisono se pierda, se mantiene el poder del confesorelegido y la validez de la absolución que él dé.¿Por qué no decir lo mismo del otro privilegio?o ¿por qué en él no se mira al permiso o alderecho ya concedido sino al efecto todavía norealizado para decir que la gracia aún no está

hecha sino que está por hacer?Vamos a insistir más en este ejemplo. Aun-

que la facultad se diese directamente a un de-terminado sacerdote para absolver o dispensara Pedro, si la cosa está aún intacta no expirarápor la muerte del que la concedió, y eso tantosi se da en favor del sacerdote —cosa que casitodos reconocen— como si se da sólo en favordel penitente. Lo primero, porque en esa ma-teria, más grande y más durable debe ser el fa-vor del penitente que el del sacerdófe. Y lo se-gundo, porque en realidad a lo mismo se reduceel que se le dé poder al sacerdote con relación

al penitente, que el que se le dé al penitentepermiso para elegir confesor; ahora bien, el po-der dado de esta segunda manera perdura aun-que se dé principalmente en favor del peniten-te ; luego también el dado de la primera ma-nera: ¿qué diferencia hay desde el punto de vis-ta moral?

Y sobre esto no puede alegarse que el per-miso para elegir confesor es indeterminado porparte del confesor y en cambio el permiso dadoal confesor determina ya directamente la perso-na. Esto nada importa: lo primero, porque ladeterminación de la persona hecha por el quedio el poder, parece más pretendida y se pre-

sume que es más prudente, y por eso, por esta



Cap. XXXI. ¿Expira el privilegio por la muerte del que lo concedió? 1019

parte, la facultad será más durable; y lo segun-do, porque aunque el permiso del penitente seapara que pueda confesarse con un determinado

confesor, por más que la cosa esté aún intactano expirará, y ello por ser un privilegio hechoya a él lo mismo que el permiso de elegir unconfesor indeterminado.

1 3 . E X PLICA CIÓ N D E L PR O BLE M A E N C O N -FO R M ID A D CON UNA OPINIÓN PROBABLE.— RES-PUESTA D E ALGUNOS. D OS REFUTACIONES.Además, muchos defienden con probabilidadque los rescriptos ordinarios por los que se daa un discreto confesor facultad para dispensar aTicio v. g. de tal voto o impedimento, etc., noexpiran —aunque la cosa está aún intacta—por la muerte del que los concedió, como puede

verse ampliamente en S Á N C H E Z : es esa unagracia todavía no hecha en cuanto al efecto quese pretende, y sin embargo, como está ya hechaen cuanto al permiso o facultad, se juzga queperdura; luego lo mismo sucede en todos loscasos como ese.

Responden algunos que esa facultad para dis-pensar no queda a voluntad del delegado sinoque, por el mismo hecho de aceptar el rescriptoy si halla que las preces se apoyan en la verdad,necesariamente tiene que dispensar; que portanto eso no es sólo un permiso para dispensarsino una dispensa virtual, y así, lo mismo quela dispensa no se retracta por la muerte del quela concedió, tampoco aquella facultad se extin-gue.

Pero no parece que esta respuesta sea satis-factoria: lo primero, porque si atendemos al es-tado del rescripto antes de aceptarlo o abrirlo,no impone ninguna obligación sino que concedeuna mera facultad; y lo segundo y principal,porque esa obligación que se impone al delega-do, más bien parece oponerse a la duración dela gracia por convertirse en mandato, y es unaxioma común que el mandato —si la cosa estáaún intacta— cesa por la muerte del que lo dio,según los cap. Gratum y Relatum, la ley El

quia del DIGES T O y la ley Mandatum del C Ó -DIGO.

Luego si la facultad para dispensar, dada aun sacerdote únicamente en favor del que ha deser dispensado, perdura por haber sido manda-da, también perdurará si se da sin mandarla,puesto que t iene menos de mandato y más defavor respecto del delegado, ya que su uso sedeja a su voluntad y no se impone como obli-gatorio.

Ciertamente se hace difícil de creer que elpermiso dado por el superior a un subditosacerdote para oír la confesión de Pedro en fa-

vor de solo Pedro y sin imponerle al sacerdote.precepto de oír tal confesión, si está la cosa

aún intacta cese por la muerte del que lo con-cedió, y que esa misma facultad, dada al mismosacerdote en favor del mismo penitente y con

precepto, estando la cosa aún intacta no expire,y eso siendo un principio vulgar que el precep-to de origen personal que no sea a manera deestatuto, cesa con la muerte del que lo dio.

14 . D OB LE MANERA D E HABL AR EN ESTAMATERIA.—Estos argumentos exigen que expli-quemos cuándo a una gracia se la ha de tenerpor ya hecha y cuándo únicamente por hacer.No es fácil establecer una regla general, dadoque también resulta difícil señalar la diferenciaentre muchos casos sobre los cuales suele darsediverso juicio a pesar de parecer completamen-te iguales.

Podrían concebirse dos maneras de expresar-se diametralmente diferentes.Una es que a todo permiso o facultad, o a

cualquier privilegio o rescripto de gracia con-cedido a uno en orden a conseguir un efectode gracia de manos de otro a quien se le delegael poder de dar la gracia o la dispensa, se lotiene por gracia ya hecha —en virtud del privi-legio y antes de cualquier uso suyo— si la ma-teria de la gracia es espiritual, si se refiere prin-cipalmente al bien del alma de aquel por razóndel cual se concede, y si se ha de conseguir porel uso de una jurisdicción voluntaria que puedeobrar en favor suyo sin estrépito de juicio; yque por tanto, tal facultad no expira por lamuerte del que la concedió aunque la cosa estéaún intacta.

Que otra cosa sucede con las otras facultadesrelativas a otras materias, puesto que los textosjurídicos que juzgan de tales privilegios comode gracias no concedidas y que por tanto esta-blecen que en ese caso cesan, hablan, o de ma-teria ambiciosa —cual es la materia de benefi-cios, de la que se trata en los cap. Si cui nullay Si super grada—, pues esa materia siemprees odiosa y de derecho estricto, o de materiadel fuero contencioso, a la cual se reducen los

contratos externos y los negocios humanos: deella hablan los cap. Gratum y Relatum y otrasleyes que dicen que el mandato —si la cosaestá aún intacta— expira con la muerte del quelo dio.

15 . MANERA P R O B A B L E . — E s t a manera deexpresarse parece que resulta probable.

Lo primero, porque con ella se resuelven fá-cilmente todas las dificultades que se han pues-to , y se explican bien los textos jurídicos comu-nes que hablan de esta materia.

Lo segundo, porque sus dos partes son desuyo probables: la primera favorece al alma y

a la religión, y en esa materia es verisímil quelos Papas no menos quieran favorecer a aque-



L i b . VIII. L a ley humana favorable 1020

líos para los cuales se conceden las gracias quea aquellos a quienes se conceden; y la segundaestá bastante expresa en el derecho y restringelas ambiciones, los fraudes y los procesos ju-diciales.

Y lo tercero y último, porque todos los ejem-plos que se han aducido en contra, pertenecen ala primera parte, y casi todos ellos se admitencomúnmente aunque por otras razones, lo cualimporta poco.

Solamente niegan muchos el de la licenciadada al confesor en favor del penitente, comopuede verse en S Á N C H E Z .

Pero por cierto, las razones que hemos adu-cido nosotros parecen probar bien lo contrarioy no carecen de autores qu e las respalden. F E -

D E R I C O , S IL VES T R E, ÁNGEL y otros que admi-ten esto tratándose de la facultad de dispensara una determinada persona, lo mismo dirían delpoder de absolver sacramentalmente, y, hablan-do como hablan sin hacer distinciones, no haypor qué restringir su opinión al privilegio dadoprincipalmente en favor del delegado. Sobre to-do que —según he dicho antes— cuando se se-ñala la persona, normalmente y en virtud de laforma se juzga que se da en favor de ella, tantosi la facultad es para dispensar como si es paraabsolver.

Tampoco hay por qué limitarla a la facultad

dada con mandato o sin mandato de ejercitar elacto, porque esta diferencia pocos son los doc-tores que la tienen en cuenta, el derecho no laaprueba, y —según se ha demostrado— intere-sa poco, sobre todo en materia de confesión.

Y así, examinada toda la cosa con atención,nada se sigue de esa parte que sea extraordina-rio o nuevo o contrario a algún texto jurídico,pues los textos —según he dicho— hablan deotras materias.

1 6 . ¿ Q U É PRUEBA LA SEGUNDA PARTE?—La

segunda parte tiene su base no sólo en la na-turaleza de la cosa, ni sólo en los indicios de la

intención del que concedió el privilegio, sinoen el derecho positivo que lo dispone así.Por tanto, los ejemplos contrarios no valen,

porque ni la materia ni la disposición de las le-yes están de acuerdo con ellos; ni valen tam-poco las razones, porque dependiendo como de-pende esto del derecho, las razones no puedenser convincentes.

En efecto, el permiso aquel o cualquier dere-recho que en el que ha de ser proveído pareceseguirse como resultado de la facultad o man-dato dado al otro para proveerle, en el derechono se lo tiene como algo hecho sino como algoque se está haciendo, y por tanto, lo mismo quedijimos antes —que la jurisdicción delegada pa-ra el fuero contencioso si la cosa está aún in-

tacta, no queda consolidada por disposición al-guna del derecho— también hay que decirlo deese permiso o de cualquier derecho en esas ma-terias, y así fácilmente se concilia y se resuelvetodo.

Gustoso adoptaría yo esta manera de hablar;pero como no la encuentro expresada por losautores en esta forma, la dejo a la consideraciónde otros.

17. SEGUNDA MANERA D E HABLAR.—La se-gunda manera de hablar puede ser, que se tengapor regla general en todas las materias lo si-guiente: que a la facultad dada a uno para pro-ducir un efecto de gracia en otro, si se ha dadosólo en favor de la persona señalada para pro-

ducir en ella tal efecto, mientras la cosa estáaún intacta no se la tiene por una gracia ya he-cha sino por hacer.

Y el argumento debe ser que algunas leyeslo establecen así. Y aunque hablan en determi-nadas materias en particular, no parecen apoyar-se en las razones particulares de la materia sinoen la forma y manera de la concesión, segúninterpretan las G L O S A S y los doctores.

Y así, no es admisible lo que se decía encierta objeción, que en estos rescriptos el dele-gado es el ejecutor de una gracia concedida alotro: lo que hay que decir es que el delegadoes el ejecutor de una gracia que se va a conce-der al otro, pues antes de que él haga uso desu cargo al menos incoativamente, no se juzgaque la gracia esté hecha, y eso por disposiciónde las leyes.

A los ejemplos aducidos en contra podría res-ponderse rechazando todos aquellos en que esaregla propiamente no se observa por más queversen sobre materia espiritual o relacionadacon ella y completamente favorable y pertene-ciente a la jurisdicción voluntaria, y lo mismosi el poder delegado se da directamente al sacer-dote que ha de dispensar, como si se da me-diante una licencia concedida directamente al

mismo a quien se ha de dispensar o absolver.Pero esta respuesta es demasiado rigurosa ymuy contraria a la práctica y al favor de lasalmas, y por tanto no juzgo que se la deba ad-mitir.

18 . UNA D ISTINCIÓN PARA EXPLICAR LADOCTRINA DADA.—Por eso, mejor es distinguirentre esta facultad dada directamente al delega-do en favor del tercero, y la dada directamenteal penitente mismo para elegir confesor, o cosaparecida: por la primera no se juzga que se ha-ga gracia alguna al tercero, sino únicamente que

se prepara el camino para obtenerla y se crea—digámoslo así— la causa que ha de producir-la, y que por tanto, hasta que esa causa obre



Cap. XXXI. ¿Expira el privilegio por la muerte del que lo concedió? 1021

algo con relación al tercero, no se juzga que sehaya hecho gracia alguna a ese tercero ni que

se haya hecho en él nada que pueda perduraren él si el que lo concedió se muere estandoaún la cosa intacta.

En efecto, a ese derecho o licencia a que seatiende en la objeción principal no se lo tienepor algo que exista en él sino que es, o sólouna permisión para que el otro pueda obrar conrelación a él, o —como quien dice— una deno-minación extrínseca resultante del poder conce-dido al otro, denominación que no puede per-durar al faltar ese poder ni tampoco consolidarese poder siendo como es más bien un resulta-do de él.

Y el poder mismo concedido de esa manera,aunque esté ya moralmente en aquel a quien di-rectamente se concede, no se lo tiene por unprivilegio suyo ni por una gracia hecha a él, nohabiéndosele dado en favor de él, y por tantode suyo no se consolida sin algún uso de él,puesto que se lo tiene por un mandato y nopor una gracia.

Y lo mismo juzgo —en cuanto a esto— delos rescriptos de dispensas que llevan consigola obligación de dispensar, puesto que en ellosno se verifica la noción o naturaleza de privi-legio respecto del delegado sino más bien la no-ción de mandato.

19. EXP LICAC IÓN D E LA SEGUNDA PARTE D ELA DISTINCIÓN.—En cambio, cuando el rescrip-to concede una facultad o licencia directamenteal subdito aunque su uso dependa de otro quehaya de obrar con relación a él —como sucedecon la Ucencia para elegir confesor o para con-fesarse con determinado sacerdote señalado porel que la concede, con las dimisorias para reci-bir las órdenes de manos de cualquier obispoo de tal determinado obispo, y con otras cosasasí—, entonces tal licencia es verdadero privile-gio, y la gracia en realidad está ya hecha en

cuanto a su concesión inmediata, y por tanto,aunque el que la concedió muera estando aúnintacta la cosa, no perece sino que en ella secumple la regla principal que hemos puesto, se-gún he dicho en particular en los otros pasajesque he citado.

Podemos ahora explicarlo: Tales licencias yprivilegios, dados para actos que no dependende la acción de un tercero con relación al privi-legiado —como son la licencia para no ayunar,para trabajar en los días festivos, para celebraren oratorios privados, para oír misa en tiempode entredicho, y otros parecidos—, no cesanpo r la mu erte d el que los. concedió aunq ue la

cosa esté aún intacta: en esto están de acuerdocasi todos. Luego lo mismo sucederá aunqueel acto concedido consista en recibir algo de ma-

nos de otro, ya que la gracia está también yahecha y no sólo por hacer, dándose como se da

la licencia en la misma forma.Por eso es aplicable a él lo que decíamos an-tes, a saber, que el tercero es como el ejecutorde una gracia hecha ya al otro, y que por tanto,por razón de éste esa gracia queda consolidadaaunque la cosa esté aún intacta: pruebas de es-to son el cap. Super grada y la regla generalde que lo accesorio sigue a lo principal.

D e esta forma resulta fácil determina r la di-ferencia entre esta manera y la anterior: en éstala gracia que se hace al privilegiado no es sóloun efecto futuro ni sólo una permisión o unadenominación procedente del poder concedidoal otro, sino una verdadera concesión de unainmunidad o de un poder moral, como se ha ex-plicado ya suficientemente.

No parece necesario responder en particulara cada uno de los puntos en los que se hacehincapié allí. Únicamente puede preguntarse enparticular si en el juicio de la confesión se hade admitir también la diferencia entre la "facul-tad dada al penitente para tomar tal confesor yla dada al confesor para oír a tal penitente sóloen favor del mismo penitente.

Muchos parecen pensar así por ser esta unadisposición general del derecho, que no cesa enesa materia particular aunque tal vez cese nega-

tivamente su razón, lo cual es probable. A mísin embargo me agrada más lo contrario, segúndije en el tratado de la Penitencia, porque esejuicio más es de gracia que de justicia, y así lajurisdicción concedida para ese fuero más se hade medir con una regla de gracia que de jus-ticia.

20. REQ UISITOS PARA QUE EL PRIVIL EGIOP ER DUR E D E SPU ÉS D E LA MU E RTE D E L Q U E LOC ONC EDIÓ. EL INSTRUMENTO ESCRITO Y SE-LLADO ¿FAVORECE AL PRIVILEGIO? Tod av íaqueda por explicar en otro sentido lo que se re-

quiere por parte del privilegio para que se lopueda tener por plenamente concedido y conso-lidado de forma que perdure después de lamuerte del que lo concedió.

Sobre esto puede preguntarse —en primerlugar— si es preciso que esté escrito. En efec-to , si no sólo está concedido sino también au-ténticamente escrito y aceptado por el privile-giado, por ese mismo hecho tiene esa firmeza,puesto que está ya plenamente concedido —di-gámoslo así— en acto primero, y no es necesa-rio ningún acto segundo o uso: en esto están deacuerdo todos los autores que se han citado.

Pero la dificultad está en si, además de laconcesión suficientemente expresada al menosde palabra —pues al menos esto es indudablemente necesario—, se requieren las otras dos




condiciones. Y en primer lugar, se duda sobreel instrumento escrito y sellado o auténtico.

Esta duda se ha de resolver en conformidadcon lo que antes se dijo sobre la necesidad de laescritura para la sustancia y validez del privi-legio: suponiendo que la escritura no es nece-saria para el ser sino para la prueba, hay quedecir que el privilegio concedido sólo de pala-bra, pero aún no escrito, por sola esa falta nose pierde con la muerte del que lo concedió,pues por esa parte ya está seguro y es válido,y así vale para él la regla que se ha dado. Asílo enseña SILVESTRE con JUAN D E ANDRÉS yGUIDO DE BAYSIO; otros más cita SÁNCHEZ; yTAMBIÉN AZPILCUETA CON FELINO.

2 1 . OTRA DUDA: SOBRE LA ACEPTACIÓN D ELPRIVILEGIADO. CONCLUSIÓN. REVOCABILI-

DAD D EL PRIVILEGIO.—La otra duda es si serequiere la aceptación del privilegiado, y consi-guientemente si un privilegio que todavía nohaya sido aceptado por el privilegiado, ni porsí ni por medio de otro, expira con la muertedel que lo concedió.

Al parecer expira, porque todavía no está re-cibido en la persona del privilegiado, pues nor-malmente —conforme a lo que antes se dijo—se espera su consentimiento.

A pesar de ello hay que decir que tal privi-legio no se extingue automáticamente por lamuerte del que lo concedió, sino que perseveraen el mismo estado en que estaba para poderser aceptado por aquel a quien ha sido conce-dido y así completarse y aprovecharle. Esta fuela opinión de L AP O, DOMINGO, FRANCO y P OR -cio, a los cuales cita y sigue SÁNCHEZ.

El argumento con que se prueba es que eseprivilegio, por parte del príncipe, estuvo per-fectamente concedido, y al morir —por hipóte-sis— no fue revocado por expresa voluntad delque lo concedió; luego tratándose de ese privi-legio, se ha de observar la regla de las gracias,

las cuales no expiran con la muerte del que lasconcedió, puesto que en ella más se atiende ala voluntad absoluta del que las concedió quea la aceptación del otro.

Añádase que, tratándose de otras donaciones,se observa una regla parecida, según la opiniónmás probable; sobre ésta puede verse MOLINA,

COVARRUBIAS y S Á N C H E Z .

Y he dicho que ese privilegio persevera enel mismo estado en que antes estaba, porqueno da un derecho nuevo al privilegiado: única-

mente persevera —en fuerza de la voluntad deldifunto— para que aquél pueda aceptarlo.

De esto se sigue que, así como antes —segúnel CÓDIGO— era revocable —por parte del quelo concedió— antes de la aceptación, así des-pués puede ser revocado —por parte del suce-sor del que lo concedió— antes de que sea acep-tado, ya que éste tiene un poder completamenteigual e igualmente pleno, pues es sucesor nocomo heredero por voluntad del difunto, sinopor una nueva elección o provisión en toda sudignidad y poder.

CAPITULO XXXII¿CUÁNDO LA DURACIÓN DE L PRIVILEGIO, PO RRAZÓN DE LA FORMA DE LA CONCESIÓN, QUEDALIMITADA A LA VIDA DEL QUE LO CONCEDE?

1 . ¿CÓMO CESA EL PRIVILEGIO PO R RAZÓND E LA FORMA?—En la regla que hemos puestoen el capítulo anterior hemos añadido una limi-tación, a saber, que el privilegio no se pierdepor la muerte del que lo concedió a no ser quela forma lo exija: para explicar esta limitación,ponemos el presente capítulo.

Una cosa es clara: que eso es así ante todosi el que concede el privilegio dice Mientras yoviva o algo parecido, porque entonces la formano puede ser más clara. Pero en ese caso —di-gámoslo de paso— no se trata propiamente deuna excepción a la regla, puesto que entoncesel privilegio no se pierde por falta de causa efi-ciente sino por el paso del tiempo, según lo quese dijo sobre lá primera clase de pérdida.

En efecto, esas palabras tienen la virtud deponer término a la duración del privilegio lomismo que si el que lo concede dijese Mientrasesté yo presente o Mientras esté yo ausente oalgo parecido: ¡también es probable que en vir-tud de las palabras de la forma pueda sucederque no cese por la muerte del que lo concedióun privilegio que por lo demás, si no tuviesetal forma, perecería!

Así, por ejemplo, ciertos autores dijeron queel privilegio v. g. de elegir confesor, concedidode una manera absoluta, se pierde por la muer-te del que lo concedió, pero que si se concedepara un año, ni se pierde en ese año aunque elque lo concedió muera en él. Al tratar del pro-blema siguiente diré si es lógico decir eso.




condiciones. Y en primer lugar, se duda sobreel instrumento escrito y sellado o auténtico.

Esta duda se ha de resolver en conformidadcon lo que antes se dijo sobre la necesidad de laescritura para la sustancia y validez del privi-legio: suponiendo que la escritura no es nece-saria para el ser sino para la prueba, hay quedecir que el privilegio concedido sólo de pala-bra, pero aún no escrito, por sola esa falta nose pierde con la muerte del que lo concedió,pues por esa parte ya está seguro y es válido,y así vale para él la regla que se ha dado. Asílo enseña SILVESTRE con JUAN DE ANDRÉS yGUIDO DE BAYSIO; otros más cita SÁNCHEZ; yTAMBIÉN AZPILCUETA CON FELINO.

2 1 . OTRA DUDA: SOBRE LA ACEPTACIÓN DE LPRIVILEGIADO. CONCLUSIÓN. REVOCABILI-

DAD DE L PRIVILEGIO.—La otra duda es si serequiere la aceptación del privilegiado, y consi-guientemente si un privilegio que todavía nohaya sido aceptado por el privilegiado, ni porsí ni por medio de otro, expira con la muertedel que lo concedió.

Al parecer expira, porque todavía no está re-cibido en la persona del privilegiado, pues nor-malmente — conforme a lo que antes se dijo—se espera su consentimiento.

A pesar de ello hay que decir que tal privi-legio no se extingue automáticamente por lamuerte del que lo concedió, sino que perseveraen el mismo estado en que estaba para poderser aceptado por aquel a quien ha sido conce-dido y así completarse y aprovecharle. Esta fuela opinión de L A P O , DOMINGO, FRANCO y P O R -cio, a los cuales cita y sigue SÁNCHEZ.

El argumento con que se prueba es que eseprivilegio, por parte del príncipe, estuvo per-fectamente concedido, y al morir — por hipóte-sis— no fue revocado por expresa voluntad delque lo concedió; luego tratándose de ese privi-legio, se ha de observar la regla de las gracias,

las cuales no expiran con la muerte del que lasconcedió, puesto que en ella más se atiende ala voluntad absoluta del que las concedió quea la aceptación del otro.

Añádase que, tratándose de otras donaciones,se observa una regla parecida, según la opiniónmás probable; sobre ésta puede verse MOLINA,

COVARRUBIAS y S Á N C H E Z .

Y he dicho que ese privilegio persevera enel mismo estado en que antes estaba, porqueno da un derecho nuevo al privilegiado: única-

mente persevera — en fuerza de la voluntad deldifunto— para que aquél pueda aceptarlo.

De esto se sigue que, así como antes — segúnel CÓDIGO— era revocable — por parte del quelo concedió— antes de la aceptación, así des-pués puede ser revocado — por p arte del suce-sor del que lo concedió— antes de que sea acep-tado, ya que éste tiene un poder completamenteigual e igualmente pleno, pues es sucesor nocomo heredero por voluntad del difunto, sinopor una nueva elección o provisión en toda sudignidad y poder.

CAPITULO XXXII¿CUÁNDO LA DURACIÓN D EL PRIVILEGIO, PO RRAZÓN DE LA FORMA DE LA CONCESIÓN, QUEDALIMITADA A LA VIDA DEL QUE LO CONCEDE?

1 . ¿CÓMO CESA E L PRIVILEGIO PO R RAZÓND E LA FORMA?—En la regla que hemos puestoen el capítulo anterior hemos añadido una limi-tación, a saber, que el privilegio no se pierdepor la muerte del que lo concedió a no ser quela forma lo exija: para explicar esta limitación,ponemos el presente capítulo.

Una cosa es clara: que eso es así ante todosi el que concede el privilegio dice Mientras yoviva o algo parecido, porque entonces la formano puede ser más clara. P ero en ese caso — di-gámoslo de paso— no se trata propiamente deuna excepción a la regla, puesto que entoncesel privilegio no se pierde por falta de causa efi-ciente sino por el paso del tiempo, según lo quese dijo sobre lá primera clase de pérdida.

En efecto, esas palabras tienen la virtud deponer término a la duración del privilegio lomismo que si el que lo concede dijese Mientrasesté yo presente o Mientras esté yo ausente oalgo parecido: ¡también es probable que en vir-tud de las palabras de la forma pueda sucederque no cese por la muerte del que lo concedióun privilegio que por lo demás, si no tuviesetal forma, perecería!

Así, por ejemplo, ciertos autores dijeron queel privilegio v. g. de elegir confesor, concedidode una manera absoluta, se pierde por la muer-te del que lo concedió, pero que si se concedepara un año, ni se pierde en ese año aunque elque lo concedió muera en él. Al tratar del pro-blema siguiente diré si es lógico decir eso.



Cap. XXXII. L imi tación de la duración del privilegio 1023

2. U NA CONSECUENCIA.— De esto se deduce

— en consecuencia— que lo mismo se ha dedecir cuando en la forma del privilegio se po-nen fórmulas equivalentes. Pero ¿qué fórmulasson esas?

La primera que se presenta al paso es la quese tocó ya antes en el capítulo V y por la cualel superior declara que concede el privilegioa su beneplácito: en ese caso se juzga que elprivilegio queda limitado a la vida del que loconcede y que por tanto se pierde por su muer-te , según se explicó en el cap. Si gratiose.

En este texto, entre las fórmulas a mi bene-plácito y a beneplácito de la sede se establece

la siguiente diferencia: que la primera significaun beneplático que termina con la vida, y portanto también el privilegio termina con la vidadel que lo concedió, y en cambio la segunda sig-nifica un beneplático perpetuo, puesto que lasede no muere sino que por sucesión perdurasiempre la misma, y por tanto tal privilegio notermina por la muerte del que lo concedió sinoque perdura hasta que se lo revoque. En estadoctrina coinciden los autores al interpretar elcap. Gratiose y en otros pasajes que amplia-mente citan A N T O N I O G A B R I E L I , A Z P I L C U E T A ,D I E G O P É R E Z y C O V A R R U B I A S .

La segunda parte no tiene dificultad ni hace

ahora al caso, dado que no limita sino que másbien amplía o al menos confirma la regla ge-neral.

3 . Dos OBSERVACIONES.—Acerca de la pri-mera parte hay que hacer dos observaciones.

Una es que en la fórmula a mi beneplácitoentran todas las fórmulas equivalente, comomientras yo quiera o hasta que yo quiera.

Algunos sumistas modernos parecen pensarotra cosa, pero sin razón, puesto que las fórmu-la s hasta que o mientras yo quiera no requierenun nuevo acto de la voluntad ni perduración

— digámoslo así— física del mismo acto, sinouna perduración moral y humana o interpreta-tiva, y esta perduración también la exige lafórmula a mi beneplático, como consta de suyoy por el contexto.

El mismo juicio hay que dar de todas lasfórmulas que exijan semejante perseverancia dela voluntad y no más. Sobre otras puede haberun problema de que hablaré enseguida.

La segunda observación es que esa regla vale

para todos los privilegios, no sólo para los am-

biciosos y odiosos o derogatorios del derecho,sino también para los favorables e incluso paralas indulgencias, como dije en otro lugar.

Esto lo observaron muy bien C OV AR R UB IASy S Á N C H E Z en contra de algunos que dijeronlo contrario aunque sin fundamento, ya que eltexto habla de una manera absoluta y sin limi-tación alguna, y la razón dicta que esta no esuna restricción del privilegio que haya de tenerlugar en los privilegios odiosos o ambiciosos yno en los favorables, sino una verdadera y ge-nuina explicación de una condición incluida enesa fórmula; ahora bien una misma condición

produce un mismo efecto siempre que se pone.

4 . T R E S OBJECIONES.—Esto supuesto y parauna mayor explicación de la cosa, se objeta — enprimer lugar— que la condición a mi beneplá-cito va intrínsecamente incluida en la concesiónde todo privilegio aunque se dé con las fórmu-las más absolutas, pues — com o se dirá des-pués— el privilegio siempre queda dependien-do de la voluntad del que lo concedió; luegotal condición expresa no cambia la naturalezade la disposición. En efecto — según los prin-cipios del derecho— una condición intrínseca,

aunque se exprese, no hace condicionada a ladisposición ni tiene efecto alguno; ahora bien,la concesión del privilegio, si se hace de unamanera absoluta, no expira por la muerte delque la hizo; luego aunque se añada la cláusulaa mi beneplácito, no expirará.

En segundo lugar, si el Papa dice Te concedoesta indulgencia hasta que yo la revoque, noexpira por la muerte del que la concedió; luegotampoco si dice a mi beneplácito.

El antecedente se encuentra en el cap. Dele-gatus de l LIBRO 6° — como lo hacen notar D O -M IN G O y F R ANC O en sus comentarios— y en el

cap. Si gratiose, en el que advierten lo mismoJUAN D E A N D R É S y P E D R O D E A N C H A R A Ñ O ;claramente lo dice B A R T O L O en las leyes Cente-sinus y More del D I G E S T O — sobre la ú l timatambién J A SÓ N — , y D E C I O , F E L I N O , Á N G E L ,TA BIEN O , A R M I L L A , A Z P I L C U E T A , C O V A R R U -BIAS y A N T O N I O G A B R I E L I . La razón no pareceser otra sino que esa condición va intrínseca-mente incluida en toda concesión de privilegio,como se dice en el citado cap. Si delegatus.



L i b . VIII. La ley humana favorable 1024

Prueba de la consecuencia: También la otracondición va incluida, según se ha demostrado.

Otra prueba: Esas fórmulas parecen equiva-lentes: ¿qué significa a mi beneplácito sino has-

ta que yo quiera?, y esto es lo mismo quedecirhasta que revoque mi voluntad, pues mientrasno la revoco, interpretativamente persisto en laprimera voluntad ni tengo por qué querer 'otracosa; luego hasta que yoquiera es lo mismo quemientras no revoque mi voluntad.

En tercer lugar, se sigue que la misma dife-rencia se ha de establecer entre las formas delos privilegios si en ellas el superior se presentaconcediéndolo en su nombre personal o en nom-bre de su cargo: en el primer caso se extinguirápor la muerte del que lo concedió, no así enel segundo. Ahora bien, esta consecuencia, en

su primera parte — que es la que hace ahora alcaso— es falsa.La deducción es clara por la igualdad de la

razón. Y la menor se prueba porque, si fuera así,quedaría destruido todo lo que queda dichoacerca de la regla, y por tanto eso es abierta-mente contrario a las decisiones de los cap. Sicui nulla, y Si super gratia.

5 . R ESP U ESTA A LA P R I M E R A O B J E C I Ó N . —Estos argumentos sólo se han propuesto paraexplicar más la decisión delderecho y su razón,pues su verdad es ciertísima.

Así pues, a lo primero respondo negando la

mayor, puesto que la añadidura a mi beneplá-cito algo añade que no entraría en una conce-sión absoluta.

En efecto, la concesión absoluta únicamenterequiere que, cuando se hace, intervenga el con-sentimiento y la voluntad del quehace la conce-sión, pero nada establece ni exige acerca de superduración; por tanto, tal concesión nunca sepierde intrínsecamente por sola la falta — llamé-mosla así— privativa o negativa de la voluntad,sino que será necesaria una voluntad contrariaco n la que se retracte la primera.

En cambio, cuando la concesión se hace a be-

neplácito de la persona, entonces, además delconsentimiento para la producción del privile-gio se requiere la perduración o permanenciade la misma voluntad como necesaria para laperduración del mismo privilegio, y de ahí sesigue que tal privilegio pueda perderse no sólopor una voluntad contraria sino también por lafalta privativa de la voluntad del que lo conce-dió, a saber, por la carencia de perduración deaquel beneplácito, la cual tiene lugar por lamuerte del que lo concedió, como se explicarámás en la respuesta siguiente.

6. R ESP U ESTA A LA SEGUNDA OB JEC IÓ N.—

En respuesta a lo segundo, algunos distinguenentre las fórmulas te concedo esta gracia hastaqu e searevocada y hasta que yo la revoque.

La primera es másabsoluta e indeterminada,puesto que no dice relación a la persona del quehace la concesión sino al poder mismo quepue-de revocarla, y así, mientras no sea revocada,perdurará, y así esa cláusula equivaldrá a laotra a beneplácito de la sede. Sobre esta parteno parece haber duda alguna.

Sobre la otra hasta que yo la revoque pareceque hay que decir lo contrario por la razóncontraria: esas palabras dicen relación a la per-sona que hace la concesión, y así, parecen in-cluir dependencia de su vida, ya quedespués nopodrá hacer la revocación, y por t an to , al faltarla vida del que la concedió, cesará la gracia, la

cual parece que se concedió de forma que, si nopuede ser revocada, cese. Asípiensan T A B I E N Oy A R M I L L A .

P e r o la verdadera es la opinión común quese ha aducido en la objeción: que la cláusulahasta que yo la revoque no hace al privilegiodepender de la vida del que lo concede, y queasí, en cuanto a esto, equivale a la otra hastaqu e searevocada, por más que la razón que seha de dar sea distinta.

No puede negarse la diferencia: el verbo has-ta que yo la revoque es más restringido y diceuna relación más particular que el pasivo hastaque sea revocada, pues para que éste fuese com-pletamente equivalente, debería añadirse hastaqu e searevocada por mí.

A pesar de ello, digo que de esa relación alque hace la concesión no se deduce la depen-dencia del privilegio de su vida sino más bienlo contrario.

7 . D O B L E RAZÓN.—Puede darse una doblerazón.

La primera es que la cláusula hasta que yo larevoque va incluida intrínsecamente en la con-cesión del privilegio, el cual por su naturalezaes revocable tanto por el que lo concedió como

por sussucesores, y por tanto, sea que se añadaen general hasta que searevocado como en par-ticular hasta que yo lo revoque, nada se añadequ e no vaya incluido en la concesión absoluta, ypor tanto la concesión no se hace más depen-diente de la vida del que la hace que si se hi-ciera de una manera absoluta.

Con esto resulta fácil responder a la objeciónnegando la consecuencia y negando también quelas palabras a mi beneplácito y hasta que yo lorevoque sean equivalentes, puesto que éstas loúnico que hacen es explicar conclaridad lo quehay tácitamente y no sirven para ningún efectoespecial sino para que la revocación resulte más



Cap . XXXII. L imitación de la duración del privilegio 1025

fácil, y aquéllas añaden algo, según he explicadoy voy ya a explicar más.

Esta razón es bastante conforme al cap. Sidelegatus; pero puede tener una dificultad, puessupone que todo privilegio es revocable: de noser así, esa condición no iría incluida en la con-cesión absoluta del privilegio.

De esta dificultad trataremos después.La segunda razón vamos a darla explicando

más la diferencia entre las dos fórmulas.La cláusula a mi beneplácito únicamente exi-

ge la perseverancia en la primera voluntad y noacto alguno nuevo suyo. De esto se sigue queesa perseverancia no es más que una condiciónrequerida para la conservación del privilegio, y

por tanto, al desaparecer la perseverancia, cesael privilegio, porque éste era como condiciona-do y así, dependiente de la condición.

Ahora bien, la condición o el beneplácitodesaparece sin más por la muerte del que loconcedió, pues aunque la perseverancia sea sólomoral e interpretativa, para ella se requiere laperduración de la persona y de su voluntad ental estado, dado que esa presunción o perdu-ración moral no alcanza más allá del estado dela presente vida, sobre todo en cuanto a la dis-posición de la voluntad que depende de un po-der propio de esta vida.

Esta consideración tal vez podría parecer de-masiado especulativa si no estuviese expresa-mente en el derecho.

En cambio, la cláusula hasta que yo lo revo-que, para la destrucción del privilegio exige ex-presa o al menos tácitamente su revocación, ypor tanto mientras no se hace la revocación elprivilegio perdura. Por consiguiente, como porsola la muerte no se hace la revocación, a lamuerte no se la pone como condición necesariapara la destrucción del privilegio en conformi-dad con las palabras del que lo concedió, y así,en virtud de tal forma el privilegio no cesa porla muerte del que lo concedió; más aún, por ella

en cierto modo se consolida más por esta parteen cuanto que ya esa condición se ha hecho im-posible.

8 . R E S P UE S T A A L A T E R C E R A OB JE C IÓ N. —Respondiendo a lo tercero, se niega la con-

secuencia y la semejanza de la razón.Es cierto que también para expresar la per-

sona del que concede el privilegio suele em-plearse esa doble forma, a saber, la del solonombre del cargo o también la del nombre pro-pio de la persona, y que, en la delegación deotros poderes o en los rescriptos de justicia con-tenciosa, de ahí nace alguna diferencia, como

puede verse en N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y en

otros intérp retes en sus comentarios a las D E -CR ETA LES, en F E L I N O , COVARRUBIAS y SÁN-

C H E Z .Sin embargo, en cuanto a la perduración de

los privilegios, de ahí no nace ninguna diferen-cia, pues sea que el Papa diga en el privilegiola Sede Apostólica te concede esto, sea que digaYo te concedo o v. g. Pablo te concede esto, elprivilegio no se extinguirá por la muerte delque lo haya concedido. Esto es clarísimo porel uso, por los textos citados y por todo lodicho.

Y la razón es que esas fórmulas — distintassólo por parte de la person a— no limitan laforma de la concesión por parte de la duración

sino que la dejan absoluta, y por tanto no seoponen a que tenga valor la regla que se hadado de que un privilegio concedido de una ma-nera absoluta no expira por la muerte del quelo concedió, pues esto es verdad sea que loconceda — digámoslo a sí— el cargo o sede, seaque lo conceda la persona.

M ás aún, esa regla se ha pue sto sólo por ra-zón de la concesión que hace la persona, puespara la que hace la sede no era necesaria y nisiquiera — en buena razón— posible, dado quela sede no muere.

Otra cosa es cuando esa cláusula se añadepara modificar la concesión por parte de la du-ración. P udiendo como puede el P apa — inclusocuando concede el privilegio en su propio nom-bre persona l— concederlo con dependencia osin dependencia — en cuan to a su duración—de la vida del que lo concede, por solo el hechode que por parte del que lo concede se expresela persona, el privilegio no queda limitado a laconcesión con dependencia de la vida del quelo concedió, sino que la concesión queda inde-terminada y por tanto se la considera como unagracia favorable y como concedida con indepen-dencia de la vida del que la hizo; en cambio,cuando esa declaración se añade por parte de la

duración, ya la forma queda limitada, y portanto el privilegio queda dependiente de la vidadel que lo concedió.

9 . O P I N I Ó N D E A Z P I L C U E T A . — R E F U T A -CI Ó N . — D e esta doctrina parece discrepar A Z -P ILCU ETA en la edición española. Hablando dela presentación de los religiosos al obispo parapoder confesar y de la aprobación o licencia deéste, dice que esa licencia perdura después dela muerte del obispo si se dio en nombre delcargo episcopal, pero no si se concedió en nom-bre de la persona; y cita al C AR DE NAL .

Sin embargo, A Z P I L C U E T A parece que miróesa licencia no como una gracia o privilegio sino



Lib . VIII. L a ley humana favorable 1026

como un poder delegado, el cual, si la cosa estáaún intacta, suele cesar por la muerte del dele-

gante, a no ser que la delegación se haya hechoen nombre del cargo.P ero ese enfoque — según he dicho— no cabe

ahora ni está bien aplicarlo a la dicha licencia.Esto parece que lo vio después A Z P I L C U E T A , ypor eso omitió esas palabras en la edición latina.

Y la razón es que, si se tratara de la licen-cia que ahora es necesaria por el decreto delconcilio, que es una aprobación de la persona,esta licencia sin duda perdura después de lamuerte del que dio la aprobación, ya que no esuna delegación formal y ni siquiera un privile-gio sino — como quien dice— una justa sen-tencia o declaración de la aptitud de la persona,

y por eso apenas es revocable si no es por unacausa grave.Pero tratándose de la licencia en el sentido

de la facultad y jurisdicción para confesar deque habla A Z P I L C U E T A , si se da indeterminada-mente para cualesquiera subditos del que laconcede, es sin duda un favor de la persona aquien se da y un verdadero privilegio, y asímás verdad es que no cesa por la muerte delque la concedió aunque la haya dado en su nom-bre personal. En efecto, aunque ese privilegiolleve consigo una delegación de jurisdicción, pe-ro esa jurisdicción no es del fuero contenciososino del penitencial, al cual — como dije an tes—no alcanza la regla del poder delegado.

Acerca de esto, suponemos que la regla dadasobre el privilegio — a saber, que no expira porla mu erte del que lo concedió"— no se redu cea solo el Papa o a los soberanos, sino que esaplicable también a los obispos y a cualesquieraotros en cuanto a los privilegios perpetuos queellos puedan conceder.

Esto lo tengo por verdaderísimo, pues aunquelos textos hablan con más claridad de los res-criptos pontificios, eso es por tratarse de mate-ria graciosa, pero la razón es la misma, y comolos textos no dan otra interpretación tratándose

de las concesiones de los inferiores, ni en esadeclaración se apoyan en el poder especial delPapa sino en la noción misma de gracia y favor,no hay por qué reducir esa decisión del derechoa solos los privilegios pontificios.

1 0. D O B L E P R O B L E M A . — P R I M E R S EN TID ODEL PROBLEMA.—Sólo resta advertir que a ve-ces puede suceder que en la forma del privilegiose determinen ambas cosas, a saber, el tiempoy el beneplácito del que hace la concesión ennombre propio: entonces puede dudarse si elprivilegio expira al morir el que lo ha conce-

dido dentro del tiempo señalado. Por ejemplo,si el Papa concede un privilegio de un año o

por un año a su bene plácito , es dudos o si, enel caso de que el Papa muera dentro del año,el privilegio cesa; y por eso también es dudo-so si, pasado el año, el privilegio se extingueaunque el Papa viva, o si perdura mientras vivao hasta que él lo revoque.

El primer problema lo tocó A N T O N I O G A -B R I E L I , y dice que no se extingué — aunq ue elP apa muera— hasta que termine el año o eltiempo señalado; le siguen S Á N C H E Z y E N R I -QUE. En efecto, según ellos el sentido de la con-cesión es: Lo concedo para un año y para mása mi- voluntad.

De esta interpretación se sigue la respuesta

al segundo problema, a saber, que en ese casoel privilegio no se extingue — al pasar el añoy no morir el que lo concedió— hasta que él lorevoque. La cosa es clara, porque el sentido dela concesión fue darlo para un año y para másmientras perdurase la voluntad, de forma quela primera duración fuese— como quien dice—absoluta e independiente de la vida del que hizola concesión, pero sin quedar precisamente limi-tada a ese tiempo sirio pudiendo alargarse deotra manera, a saber, en dependencia de la viday del beneplácito del que hizo la concesión.

11 . SEGU N DO SEN TID O . — Si se pide la razón

de esta interpretación, los autores que se handicho no la dan, y eso a pesar de que el sentidode esas palabras puede ser múltiple y por tantoesa interpretación no parece necesaria, puestoque un sentido muy bueno puede ser: Lo con-cedo para un año, y en ese año y dentro de él ami beneplácito. Y aunque el primer sentido seamás favorable — razón que tal vez movió a losdichos autores— , el último parece más sencilloy más natural en virtud de las palabras.

En efecto, la añadidura A mi beneplácito, sise pone en una concesión absoluta, por su natu-raleza no se la pone para ampliar sino para res-

tringir, como es claro por lo dicho; luego tam-bién si se la pone después de una concesión paraun año, se la pone para restringir proporcional-mente la concesión de ese año haciéndola de-pender de la vida del que la ha hecho.

Y no importa que, cambiando las palabras,se diga Te concedo licencia a mi beneplácitopara un año, pues aunque el orden material delas palabras sea distinto, el sentido es el mismo,a saber, que la licencia a beneplácito se concedesólo para un año; luego la licencia siempre que-da sólo anual, y dentro del año, limitada al be-neplácito.



Cap. XXXIII. Pérdida del privilegio por renuncia expresa 1027

12. EL P R I M E R S E N T I D O NO R E S U E L V E FÁ-

C I L M E N T E EL SEGUNDO PROBLEMA. E L PRI-

MER SENTIDO ES MÁS FAVORABLE, EL SEGUNDOM ÁS NATURAL.— Por eso, acerca del segundoproblema, resulta difícil creer que esa concesión,

una vez pasado el año, perdure, dado que es sen-cillamente y sólo anual y la adición a mi bene-

plácito parece restringir, no ampliar.Confirmación: En el caso de que el que hace

la concesión diga Para un año si no la revoco,

ciertamente al terminar el año se extingue lafacultad aunque no sea revocada, puesto que—según el común sentir— la adición Si no la

revoco no amplía sino limita o explica la con-cesión anual en el sentido de que en todo casopuede ser revocada.

Y lo mismo será en el caso de que se digaPara un año hasta que la revoque, pues aunque

esta fórmula no sea usual, con todo, en caso deemplearse, el sentido será el mismo y la mismala intención del que habla: de no ser así, sejuzgaría que hacía la concesión irrevocablemen-te para un año y después perpetuamente hasta

- que fuera revocada, lo cual no es verisímil.

Luego lo mismo parece que se ha de decirtambién de la fórmula compuesta Para un año

según mi beneplácito.

Lo primero, porque más restrictiva es la cláu-sula a mi beneplácito que hasta que yo la re-

voque.

Lo segundo, porque la concesión compuestapara un año según mi beneplácito sería más am-

plia que la simple a mi beneplácito, lo cual noparece verisímil.

Finalmente, conforme a la primera interpre-tación el, sentido es —como quien dice— divi-sivo y copulativo, a saber, Concedo para un año

y a mi beneplácito, sentido que yo admitiríagustoso si la frase copulativa se pusiera en laconcesión de la manera dicha; pero si no se lapone, no se la debe suplir, porque ya ese sen-tido resulta arbitrario e impropio.

En efecto, la concesión es sencilla y de unaproposición categórica sobre un predicado com-puesto de dos adiciones que mutuamente se de-

terminan, a saber, un año a beneplácito o be-neplácito para un año, y de esta segunda maneraqueda limitada la concesión anual, según se haexplicado.

Este sentido en conformidad con el sentidoriguroso de las palabras, me parece a mí másnatural, aunque tal vez el anterior —como másfavorable— se haya de aceptar con más fre-cuencia.

13. UNA OBSERVACIÓN SOBRE LA P R I M E R AO P I N I Ó N .— P er o hay que observar que esa opi-nión parece más probable si las palabras de laconcesión son Doy licencia por beneplácito para

un año, que es la fórmula de que habla ENRI-QUE, porque en ella el beneplácito no se ponepor parte del término ni como una limitación

de la duración anual, sino sólo como el origende la gracia y concesión que se hace sencilla-mente para un año.

En este sentido tengo por verdaderísimo quela gracia no cesa dentro del año por la muerte

del que la concedió, porque se hizo sencillamen-te para ese año por beneplácito.

En consecuencia, hay que decir —sin embar-go— en el mismo sentido, que esa gracia noperdura después del año aunque viva el que lahizo, porque la concedió precisamente para unaño y su beneplácito no se amplió a un tiempomayor ni se amplía sólo porque dure la vida,como es evidente.

CAPITULO XXXIII

PÉRDIDA DEL PRIVILEGIO POR RENUNCIA

EXPRESA

1. LA R E N U N C IA .— P R I M E R A S U P O S IC I Ó N . —E L P R I V I L E G I O DE E F E C T O MOME NT ÁNE O NO ES

R E NUNC IAB L E. E JE M P L OS DE LA IR R E GUL AR I-DAD, DEL V O T O , DEL I M P E D I M E N T O M A T R I M O -NIAL.—DE SUYO EL P R I V I L E G I O P R O P I A M E N T ED I C H O NO ES RENUNCIABLE.—Explicadas las

maneras como el privilegio termina por sí mis-mo y —como quien dice— desde dentro, restahablar de su supresión por alguna acción con-traria.

Esta acción puede ser del mismo privilegiadoo de otro.

La única acción del privilegiado capaz de qui-tarle el privilegio, se juzga que es la renuncia:de ella vamos a hablar en este capítulo.

Y en primer lugar, doy por supuesto que unprivilegio de duración permanente con desarro-llo sucesivo en orden a acciones, recepciones uomisiones futuras, de suyo es renunciable porparte del mismo privilegiado. Hablo de ún pri-vilegio permanente a manera de potencia oacto primero, excluyendo el privilegio que tieneefecto momentáneo y que sólo se da a manerade dispensa que quita un vínculo o impedimen-to : éste, una vez concedido, no es renunciable,

pues una vez realizado, no puede quedar no rea-lizado, o lo que ha sido quitado no puede vol-ver, sobre todo por voluntad particular delhombre.

Así, el privilegio que quita una irregularidadno puede renunciarse, porque el hombre no pue-de rehacer en sí mismo de nuevo la primerairregularidad.

Lo mismo, quien ha obtenido y aceptado unavez la dispensa de un voto, no puede renunciarya a ella, porque no puede rehacer la primeraobligación, aunque sí pueda hacer de nuevo elvoto.

Así también, quien ha sido dispensado delimpedimento de consanguinidad, propiamenteno puede renunciar a esa dispensa. Podrá, sí, no



Cap . XXXIII. Pérdida del privilegio por renuncia expresa 1027

12. E L P R I M E R S E N T I D O NO R E S U E L V E FÁ -

C I L M E N T E EL SEGUNDO PROBLEMA. E L PRI-

ME R SENTIDO ES MÁS FAVORABLE, EL SEGUNDOM ÁS N A T U R A L . — P o r eso, acerca del segundoproblema, resulta difícil creer que esa concesión,

una vez pasado el año, perdure, dado que es sen-cillamente y sólo anual y la adición a mi bene-

plácito parece restringir, no ampliar.Confirmación: En el caso de que el que hace

la concesión diga Para un año si no la revoco,

ciertamente al terminar el año se extingue lafacultad aunque no sea revocada, puesto que—según el común sentir— la adición Si no la

revoco no amplía sino limita o explica la con-cesión anual en el sentido de que en todo casopuede ser revocada.

Y lo mismo será en el caso de que se digaPara un año hasta que la revoque, pues aunque

esta fórmula no sea usual, con todo, en caso deemplearse, el sentido será el mismo y la mismala intención del que habla: de no ser así, sejuzgaría que hacía la concesión irrevocablemen-te para un año y después perpetuamente hasta

- que fuera revocada, lo cual no es verisímil.

Luego lo mismo parece que se ha de decirtambién de la fórmula compuesta Para un año

según mi beneplácito.

Lo primero, porque más restrictiva es la cláu-sula a mi beneplácito que hasta que yo la re-

voque.

Lo segundo, porque la concesión compuestapara un año según mi beneplácito sería más am-

plia que la simple a mi beneplácito, lo cual noparece verisímil.

Finalmente, conforme a la primera interpre-tación el, sentido es —como quien dice— divi-sivo y copulativo, a saber, Concedo para un año

y a mi beneplácito, sentido que yo admitiríagustoso si la frase copulativa se pusiera en laconcesión de la manera dicha; pero si no se lapone, no se la debe suplir, porque ya ese sen-tido resulta arbitrario e impropio.

En efecto, la concesión es sencilla y de unaproposición categórica sobre un predicado com-puesto de dos adiciones que mutuamente se de-

terminan, a saber, un año a beneplácito o be-neplácito para un año, y de esta segunda maneraqueda limitada la concesión anual, según se haexplicado.

Este sentido en conformidad con el sentidoriguroso de las palabras, me parece a mí másnatural, aunque tal vez el anterior —como másfavorable— se haya de aceptar con más fre-cuencia.

13. UNA O B S E R V A C I Ó N S O B R E LA P R I M E R AO P I N I Ó N . — P e r o hay que observar que esa opi-nión parece más probable si las palabras de laconcesión son Doy licencia por beneplácito para

un año, que es la fórmula de que habla E N R I -Q U E , porque en ella el beneplácito no se ponepor parte del término ni como una limitación

de la duración anual, sino sólo como el origende la gracia y concesión que se hace sencilla-mente para un año.

En este sentido tengo por verdaderísimo quela gracia no cesa dentro del año por la muerte

del que la concedió, porque se hizo sencillamen-te para ese año por beneplácito.

En consecuencia, hay que decir —sin embar-g o — en el mismo sentido, que esa gracia noperdura después del año aunque viva el que lahizo, porque la concedió precisamente para unaño y su beneplácito no se amplió a un tiempomayor ni se amplía sólo porque dure la vida,como es evidente.

CAPITULO XXXIII

PÉRDIDA DEL PRIVILEGIO POR RENUNCIA

EXPRESA

1. LA R E N U N C I A . — P R I M E R A S U P O S I C I Ó N . —E L P R I V I L E G I O DE E F E C T O M O M E N T Á N E O NO ES

R E N U N C I A B L E . E J E M P L O S DE LA I R R E G U L A R I -D A D , DEL V O T O , DEL I M P E D I M E N T O M A T R I M O -NIAL.—DE S U YO EL P R I V I L E G I O P R O P I A M E N T ED I C H O NO ES RENUNCIABLE.—Explicadas las

maneras como el privilegio termina por sí mis-mo y —como quien dice— desde dentro, restahablar de su supresión por alguna acción con-traria.

Esta acción puede ser del mismo privilegiadoo de otro.

La única acción del privilegiado capaz de qui-tarle el privilegio, se juzga que es la renuncia:de ella vamos a hablar en este capítulo.

Y en primer lugar, doy por supuesto que unprivilegio de duración permanente con desarro-llo sucesivo en orden a acciones, recepciones uomisiones futuras, de suyo es renunciable porparte del mismo privilegiado. Hablo de ún pri-vilegio permanente a manera de potencia oacto primero, excluyendo el privilegio que tieneefecto momentáneo y que sólo se da a manerade dispensa que quita un vínculo o impedimen-t o : éste, una vez concedido, no es renunciable,

pues una vez realizado, no puede quedar no rea-lizado, o lo que ha sido quitado no puede vol-ver, sobre todo por voluntad particular delhombre.

Así, el privilegio que quita una irregularidadno puede renunciarse, porque el hombre no pue-de rehacer en sí mismo de nuevo la primerairregularidad.

Lo mismo, quien ha obtenido y aceptado unavez la dispensa de un voto, no puede renunciarya a ella, porque no puede rehacer la primeraobligación, aunque sí pueda hacer de nuevo elvoto.

Así también, quien ha sido dispensado delimpedimento de consanguinidad, propiamenteno puede renunciar a esa dispensa. Podrá, sí, no




c o n t r a e r m a t r i m o n i o , q u e e s c o m o e l u s o d el a d i sp e n s a — a u n q u e r e m o t o y , c o m o q u i e n

dic e , p r oc e de n t e de una c a usa a c c ide n t a l , e s de -c i r , d e u n a c au s a q u e q u i t a u n e s t o r b o — , p e r ono pue de r e nunc ia r a la d ispe nsa ha c ié ndose in -h á b i l p a r a t a l m a t r i m o n i o : e s t o n o e s t á e n s uvo lun ta d^ s ino que de pe n de de la vo lun t a d de ls u p e r i o r , e l c u a l s í p u e d e i m p o n e r d e n u e v o e lm i s m o i m p e d i m e n t o r e v o c a n d o l a d i s p e n s a ; p e -r o e s p e c u l a t i v a m e n t e , e s e i m p e d i m e n t o s e r á e lmismo que se qu i t ó po r la d ispe nsa só lo e spe -c í f i c a m e n t e , n o n u m é r i c a m e n t e .

P o r c o n s i g u i e n t e , n o t r a t a m o s d e l a d i s p e n s as ino de l p r iv i l e g io p r op ia me nt e d ic ho , y de é lde c imos que po r é l y de suyo e s r e nunc ia b le po rp a r t e d e l m i s m o p r i v i l e g i a d o : e s t o l o d a n p o r

supue s t o t odos los t e x t os ju r íd ic os , c omo se vepor los c a p . Si de tena, Accedentibus, Ad Apos-folicam, y por la ley Si quis in conscribendo d e lC Ó D I G O , e n c uyos c ome nt a r ios la s G L O S A S y losd o c t o r e s a d u c e n o t r o s t e x t o s .

2 . E X P L I C A C I Ó N D E L A T E S I S . — E L P R I V I L E -G I O ES IRRENUNCIABLE POR DOS CAPÍTULOS.—¿ P O R Q U É L O S P R I V I L E G I O S C L E R I C A L E S N O S O NR E N U N C I A B L E S P O R P A R T E D E L A S P E R S O N A SPARTICULARES? OTRO EJEMPL O. D igo desuyo, p o r q u e e s t o e s l o q u e e x i g e l a n a t u r al e z a d e lp r iv i l e g io e n r e la c ión c on e l p r iv i l e g ia do mismop r o p i a m e n t e d i ch o y — c o m o q u i e n d i c e — t o t a l :r e spe c t o de é s t e e l be ne f ic io de l p r iv i l e g io no e s

un be ne f ic io f o r z a do n i se l e da c on t r a su vo -l u n t a d , y p o r t a n t o , s i q u i e r e , p u e d e r e n u n c i a ra é l . Pe r o s i e l que goz a de l p r iv i l e g io no e s e lsu je t o p r op ia me nt e d ic ho a qu ie n se d io y po rq u i e n s e d i o e l p r i v i l e g i o , o é s t e n o d e p e n d et o t a l m e n t e d e s u v o l u n t a d , e l t a l n o p u e d e r e -nunc ia r a l p r iv i l e g io .

Po r la p r ime r a r a z ón , la s pe r sona s pa r t ic u -la r e s no pue de n r e nunc ia r a l p r iv i l e g io s i é s t ese c onc e dió p r inc ipa lme nt e e n g r a c ia de la c o -munida d : t a l e s son los p r iv i l e g ios de l c le r o , t a n -t o e l de l f ue r o c omo e l de l c a non , se gún se v ioa n t e s y se d i r á de spué s .

P o r l a s e g u n d a r a z ó n , n o p u e d e u n o r e n u n -c ia r a un p r iv i l e g io que se l e ha ya c onc e didos i é s t e c o n t i e n e a d e m á s u n d e r e c h o d e o t r o aquie n se pe r jud ic a ría c on t a l r e nun c ia : a s í — se -gún e l c a p . Cum tempore— u n p r e l a d o n o pu e -de r e nunc ia r a la l ibe r t a d de una ig le s ia quepe r t e ne z c a a l de r e c ho de la I g le s ia R oma na .

P e r o e x c e p t u a d o s e s t o s c a s o s , e l p r i v i l e g i o e sr e nunc ia b le , y de e s t a r e nunc ia e s de la quea h o r a t r a t a m o s .

3 . S E G U N D A S U P O S I C I Ó N . — R E N U N C I A P R O -P I A E I M P R O P I A . — D o y p o r s u p u e s t o — e n s e-g u n d o l u g a r — q u e p u e d e d i s t i n g u i r s e u n a d o b l er e nunc ia de l p r iv i l e g io : una impr opia y o t r a

p r o p i a .La p r ime r a c ons is t e e n un pur o no uso a c t ua l

d e l p r i v i l e g i o : a s í , c u a n d o u n o , t e n i e n d o u n ae xc usa suf ic ie n t e pa r a no a yuna r , s in e mba r go

a yuna , pue de de c i r se que r e nunc ia a su p r iv i -l e g i o .E n c a m b i o , r e n u n c i a r p r o p i a m e n t e a l p r i v i l e -

g io e s no só lo no ha c e r uso de é l a un vo lun t a -r i a m e n t e , s i n o d e s p r e n d e r s e d e l d e r e c h o y p o d e rde ha c e r uso de é l .

Es t a s dos c osa s son muy d is t in t a s .Po r so la la ne ga c ión de l uso no se qu i t a e l

p o d e r : ú n i c a m e n t e n o s e e j e r c i t a e l a c t o : p o re je mplo , s i uno t i e ne e l p r iv i l e g io de ha bla r c onu n e x c o m u l g a d o y n o q u i e r e h a b l a r a u n q u epue da , no se p r iva de l pode r s ino só lo de l a c t o .A h o r a b i e n , e l p r i v i l e g i o d e q u e t r a t a m o s c o n -s i st e — s e g ú n s e h a e x p l ic a d o — e n u n p o d e r , y

p o r t a n t o e l n o us o — i n cl u so v o l u n t a r i o — d es u y o e i n t r í n s e c a m e n t e n o e s p r o p i a m e n t e u n ar e nunc ia de l p r iv i l e g io ; de spué s d i r e mos s i e sseñal de e l la .

A s í pue s , l a r e nunc ia p r op ia me nt e d ic ha de lp r iv i l e g io e s la a bdic a c ión y de spose imie n t o vo -l u n t a r i o d e l d e r e c h o y p o d e r q u e c o n c e d í a e lp r i v i l e g i o , d e s p o s e i m i e n t o q u e t i e n e c o m o c o n -se c ue nc ia e l que uno no pue da usa r má s de t a lp r i v i l e g i o , p o r q u e n a d i e p u e d e u s a r d e u n a c o s aq u e y a n o e x i s t e .

Y c o n m á s r a z ó n u n o — e n c o n s e c u e n c ia — n opue de usa r ya l íc i t a me nt e de t a l p r iv i l e g io , po r -que na die pue de l íc i t a me nt e e j e r c i t a r un a c t onulo y e nga ñoso , y t a l s e r ía e l uso de un p r i -v i l e g i o y a n o e x i s t e n t e .

A s imismo , s i e l p r iv i l e g io c onc e día un usoque s in e l p r iv i l e g io no e r a l íc i t o , ya a hor a e seuso no pue de se r má s l íc i t o que a n t e s .

Y d e a h í s e s ig u e — f i n a l m e n t e — q u e d e t a lr e nunc ia na c e la ob l iga c ión de no usa r má s det a l p r iv i l e g io , pue s po r e l he c ho mismo de ha -cerse i l íc i ta la cosa , surge la obligación de evi-t a r la ; y a s í , qu ie n r e nunc ia a su p r iv i l e g io e nf a v o r d e o t r o , p o r e s e m i s m o h e c h o l e q u e d ao b l i g a d o a n o h a c e r u s o d e l p r i v i le g i o , o — l oq u e e s l o m i s m o — l e d a a l o t r o u n d e r e c h o e nc on t r a de l uso de l p r iv i l e g io , y c ons igu ie n t e me n-t e que da ob l iga do é l a no ha c e r uso de l p r iv i -l e g i o : l o p r i m e r o , p o r q u e e s t á o b l i g a d o a r e s -p e t a r l e a l o t r o s u d e r e c h o u n a v e z q u e s e l oh a d a d o ; y l o s e g u n d o , p o r q u e e s t á o b l i g a d o an o h a c e r u s o d e u n d e r e c h o y a p e r d i d o p o r l ar e nunc ia .

4 . L A R E N UN C IA P R O P I A M E N T E D I C H A . —O B J E C I Ó N . — R E S P U E S T A . — P u e s bie n , a hor a t r a -t a mos de la r e nunc ia p r op ia me nt e d ic ha de l p r i -v i l e g i o , u n a r e n u n c i a q u e q u i t e e l p o d e r m i s m oy e l d e r e c h o , y p o r e s o , d e l a o t r a r e n u n c i ai m p r o p i a m e n t e d i c h a d i g o b r e v e m e n t e q u e d esuyo e s l íc i t a y que c ons is t e f o r ma lme nt e e n e ln o u s o v o l u n t a r i o .

D i g o voluntario p o r q u e s i n o h a y v o l u n t a d ,



Cap . XXXIII. Pérdida del privilegio po r renuncia expresa 1029

n o h ab r á r en u n cia n i s iq u ie r a d e l mismo u so ,s in o q u e se r á u n a n eces id ad o coacc ió n o imp o-ten c ia , segú n ex p l ica r é más u n p oco más ab ajo .

Y d e esa r en u n cia se d ice q u e es d e su y ol íc i ta y l ib r e , p u es to q u e e l p r iv i legio , r esp ec tod el mismo p r iv i legiad o , es como u n a ley q u e l ep er mi te o d a u n a facu l tad p er o q u e n o l e ob l igaa su u so , y as í — seg ú n e l cap . Cum nobis d ela s D E C R E T A L E S y o t r os tan tas v eces ad u cid os—cad a u n o es l ib r e p ar a n o h acer u so d e e l la .

E s t o h a y q u e e n t e n d e r l o — s e g ú n h e d ic h o —d e su y o, es d ec i r , a n o se r q u e p or o t r o cap í tu loe l su p er ior , la l ey p osi t iv a o la n a tu r a l l e fu er cena u n o a h acer u so d e l p r iv i legio , como su ced een las p r oh ib ic ion es q u e h ace e l d e r ech o enmu ch os casos p ar t icu la r es q u e en gr an p ar te h a-

cen n ota r la l ey Si quis in conscribendo d e l C Ó -D I G O y o t r o s d o c t o r e s e n s u s c o m e n t a r i o s . E s t osu ced e an te tod o cu an d o e l p r iv i legio es d e d e-r e c h o p ú b l i c o y n o s ó l o d e d e r e c h o p r i v a d o ,con for me a lo q u e se d i jo an tes en e l cap í tu -l o V I ; p e r o f u e ra d e e s t o s ca s o s, n o r m a l m e n t ecad a u n o es l ib r e p ar a n o h acer u so d e su p r i -v i legio , q u e es como r en u n cia r a su u so ac tu a l .

Se d i r á : Lu ego q u ien t i en e p r iv i legio p ar a o í rm i s a e n t i e m p o d e e n t r e d i c h o , p u e d e l i b r e m e n t er en u n cia r a su u so en d ías f es t iv os y n o oí r misal íc i tamen te .

R e s p o n d o : P o r l o q u e t o c a a l p r i v i l e g i o , c i e r -

t o q u e p o d r í a l i b r e m e n t e n o o í r l a ; s i n e m b a r g o ,como en los d ías f es t iv os ob l iga o t r o p r ecep to ,en ton ces n o p u eSe l íc i tamen te d e ja r la misa .

E n e f e c t o , h a y q u e t e n e r e n c u e n t a q u e e s ep r iv i legio , más q u e d ar u n a facu l tad , q u i ta u n ap r o h i b i c i ó n o i m p e d i m e n t o , y q u e p o r t a n t o ,a u nq u e u n o p u e d a — s ó lo n e g a t i va m e n t e — n ou sar d e l p r iv i legio en cu an to a l e f ec to q u e ses i g u e d e é l c o m o d e q u i e n q u i t a u n e s t o r b o ,p er o n o p u ed e r en u n cia r a é l d e ta l man er a q u el e d e j e i m p e d i d o y c o m o e n e n t r e d i c h o p a r a o í rmisa , p or q u e ta l p r iv i legio en cu an to a es to n oe s r e n u nc i ab l e — s e g ú n h e e x p l ic a d o a n t e s — yp o r t a n t o n o p u e d e e v i t a r q u e a l q u e l o t i e n ep u e d a o b l i g a r l e e l p r e c e p t o d e o í r m i s a .

5 . R E N U N C I A T Á C I T A Y E X P R E S A . — P A R A L AR E N U N C I A P R O P I A M E N T E D I C H A S E R E Q U IE R EV O L U N T A D D E D E S P O S EE R S E D E T O D O E L D E R E -C H O D E L P R I V I L E G I O . — E n t e r ce r lu gar , la r e -n u n cia d e l p r iv i legio mismo h ay q u e d iv id i r laen tác i ta y ex p r esa .

E s t a d i v i s i ó n n o c a b e e n e l m e r o u s o , p o r q u ec u a n d o u n o , s a b i e n d o l o q u e h a c e y p u d i e n d ou sar d e l p r iv i legio , n o u sa d e é l , b as tan te c la r a -m e n t e d e m u e s t r a q u e n o q u i e r e u s a r d e é l .

P e r o t r a t á n d o s e d e l p r i v i l e g i o m i s m o , e s a d i -

v is ió n es comú n y se en cu en t r a en e l d e r ech o,

c o m o a p a r e c e r á p o r l o q u e d e s p u é s d i r e m o s , yasí, an te tod o es p r ec iso ex p l ica r q u é b as ta y q u ées n ecesar io p ar a la r en u n cia ex p r esa : p or an a-logía o comp ar ac ió n con e l la , o p or p ar t ic ip a-ción de el la explicaremos la táci ta .

En p r imer lu gar , p a r a la r en u n cia ex p r esa d e lp r iv i legio mismo, es n ecesar ia la v olu n tad d ed esp oseer se d e tod o e l d e r ech o y facu l tad d e lp r iv i legio .

P r u eb a : La r en u n cia d e l p r iv i legio se h acecon la v olu n tad como cau sa p r in c ip a l ; lu ego p a-r a q u e la r en u n cia sea ex p r esa , d eb e h ab er v o-lu n tad ex p r esa .

Ex p l icac ió n : Por p ar te d e l ob je to n o b as ta lav o l u n t a d o p r o p ó s i t o d e n o h a c e r u s o d e é l n u n -ca , p u es ta l v olu n tad n o c r ea ob l igac ió n n i q u i ta

e l p od er d e h acer lo con t r a r io y d e camb iar d ep r o p ó s i t o ; l u e g o e n v i r t u d d e e l l a u n o n o s ed esp osee r á d e l pr iv ilegio m ismo , e l cu a l — seg ú nh e ex p l icad o— con sis te en la facu ltad y en e ld er ech o; lu ego es n ecesar ia la v olu n tad d e d es-p oseer se d e l d e r ech o y facu l tad misma d e l p r i -v i legio .

M an aú n , p ar a q u e sea v er d ad er a r en u n cia ,es p r ec iso q u e la v olu n tad sea d e d esp oseer sed e tod o e l d e r ech o d e l p r iv i legio , p u es s i lo q u eu n o p r e t e n d e o p r o m e t e e s ú n i c a m e n t e r e n u n -c ia r a l d e r ech o d e l p r iv i legio p or u n a sola v ezo p ar a u n solo e je r c ic io d e é l , e tc . , n o p or eso

s e d e sp o s e e d e t o d o e l p r iv i le g i o — s e g ú n l ale y Voluntarte d e l C Ó D I G O con su G L O S A — , yasí esa n o es u n a r en u n cia ab solu ta d e l p r iv i le -g i o , au n q u e p od r á l lamar se r en u n cia p ar c ia l or e la t iv a y a e l la p od r á ap l ica r se en su tan to loq u e d ec imos d e la r en u n cia .

6. O B J E C I Ó N . — R E S P U E S T A . — E n contra d ees ta tes is p u ed e ob je ta r se q u e d e e l la se segu i -r ía q u e la v olu n tad gen er a l d e r en u n cia r a losd er ech os o p r iv i legios n o b as tab a p ar a la r en u n -cia expresa de las distin tas especies de pr ivile-gios : es ta con secu en cia es man if ies tamen te fa l -sa , como con s ta p or e l la misma y p or la p r ác-tica; y la deducción lógica es también clara ,p or q u e en ese caso n o h ay v olu n tad for mal d er en u n cia r a los p r iv i legios esp ec í f icos . A ñ ád aseq u e n o só lo la v olu n tad for mal s in o tamb ién lav i r tu a l es su f ic ien te ; p or e jemp lo , s i u n o q u ie r ea lgo con t r a r io a l p r iv i legio , p or e l lo mismo v i r -t u a l m e n t e q u i e r e d e s p o s e e r s e d e l p r i v i l e g i o .

A es ta ob jec ió n r esp on d o n egan d o la d ed u c-c ió n lógica y su p r u e b a — p o r más q u e p u ed ah a b e r a m b ig ü e d a d e n lo s t é r m i n o s — , p o r q u eu n a cosa es v olu n tad for mal y o t r a v olu n tad es -pecíf ica: también la voluntad universal y ge-n ér ica es for mal n o só lo r esp ec to d e l gén er o

mismo s in o tamb ién d e las esp ec ies q u e en t r an




en e l concepto confuso , pues aunque e l en t en-dimien to las conozca de una manera confusa , s in

embargo , como la in t ención t iende a las cosasen s í mismas , esa vo luntad es fo rmal r espectode t odas las especies que en t ran a l l í . Más aún ,puede l lamarse t ambién expresa por par t e de lavo luntad y de la in t ención , aunque por par t e delconocimiento no sea d is t in ta y c lara , que es loque se s ignifica cuando se dice voluntad espe-cí f ica , a saber , que t enga por t é rmino una cosaq u e s e l e p r o p o n e d i s t i n t a m e n t e y e n e s p e c i e .

Por cons iguien t e , en r eal idad la r enuncia ex-presa no r equiere vo luntad específ ica , s egúnprueba la objeción y según conf i rma e l uso t an-to de los t ex tos ju r íd icos como de los hechos .

Y la razón es que la vo luntad general , desuyo l lega has ta la especie , y por t an to para t a lr enuncia bas ta y se r equiere la vo luntad fo rmalde desposeerse de t a l derecho , s ea que ese de-recho se le p roponga a la vo luntad en especiesea que se le p roponga bajo e l género a l cualla vo luntad se d i r ige de una manera indis t in tay g e n e r a l .

7 . U N A RE GL A D E L D E R E C H O Q U E S E H AD E O B S E R V A R . — E n es ta mater ia s e debe apl icary o b s e r v a r l a r e g l a d e l d e r e c h o d e q u e e n u n aconces ión general no se haga en t rar lo que unono conceder ía en par t icular , pues la razón vale

lo mismo para la r enuncia general del p r iv i leg io .Y en general es aquí apl icable la r eg la vulgarde que una c láusula general comprende las espe-cies en cuanto puede quedando a sa lvo los p r in-cip ios del derecho y del buen deci r , s egún e lD I G E S T O .

En efec to , as í como el consen t imien to no a l -canza a lo que no se ha pensado n i a lo que noes ver is ímil que en t re en lo que se ha pensado ,t ampoco a lcanza a e l lo la r enuncia , dado queé s t a r e q u i e r e c o n s e n t i m i e n t o .

Por eso en la vo luntad fo rmal inclu imosaquellas condiciones que son suficientes y ne-

cesar ias para e l consen t imien to vo luntar io y pa-r a h a c e r u n c o n t r a t o u o b l i g a r s e , p o r e j e m p l o ,que no sea una vo luntad fo rzada o ar rancadapor do lo#engaño u o t ra in jus t ic ia parecida: s ihay a lgo de es to , no se juzgará que haya vo lun-tad suficiente, pues la razón es la misma parala r enuncia que para los o t ros cont ra tos u obl i -gaciones , como ampliamente enseñan S O C I N O yT u s c o .

8. R E S P U E S T A A L A C O N F IR M A C I Ó N . — A lode la conf i rmación respondo que s i uno quierealgo cont rar io a l uso del p r iv i leg io no habi tual -mente s ino en a lguna ocas ión o para a lgún t iem-

po , t a l vo luntad no bas ta de suyo para la r enun-cia del p r iv i leg io , ya que no puede t enérsela n i

s iquiera por vo luntad v i r tual .En cambio , s i uno quiere a lgo que sea con-t rar io a l p r iv i leg io en s í mismo por supr imir subase o por inhabi l i t a r para s iempre para su uso ,en tonces a esa vo luntad se la ' t i ene por suf i-c ien t e para la r enuncia expresa del p r iv i leg io yse la puede l lamar vo luntad fo rmal por par t ed e l q u e l o q u i e r e a u n q u e p o r p a r t e d e l o b j e t osea v i r tual : con es ta ampli tud se ha de en t endere s t o ; p o r m á s q u e , e n e s t a m a n e r a d e p e r d e re l p r i v i l e g i o , s i e m p r e s e l o p i e r d e p o r o t r o spr incip ios y causas apar t e de la r enuncia .

9 . F U E R Z A D E LA RE N U N C I A I N T E R I O R . —

Acerca de es ta par t e puede preguntarse s i so launa vo luntad in t er io r que no se haya manifes -t ado por s eñal a lguna ex t er io r , bas ta para larenuncia del p r iv i leg io .

Es ta p regunta só lo puede hacerse con r e la-ción al fuero de la conciencia, pues en el fueroe x t e r n o e s c l a r o q u e u n a c t o m e r a m e n t e i n t e r -no no t iene n ingún efec to , s egún d i j imos an t esal t ra tar de la mater ia de la ley , y lo mismosucede con los cont ra tos y cosas parecidas .

De es to se s igue que cuando la r enuncia sehace en favor de o t ro , s ea para l ib rar le de unaley u obl igación sea para dar le un derecho , es

necesar ia la manifes tación ex t erna de la vo-l u n t a d .La razón es que so la la vo luntad in t erna o la

p r o m e s a n o m a n i f e s t a d a e x t e r n a m e n t e , n o c r e aobl igación para con los hombres : es to só lo esp r o p i o d e l a p r o m e s a q u e s e h a c e a D i o s , s e g ú nse es tudia ex t ensamente en e l t ra tado de la Jus -t ic ia , y según puede verse en SÁNC H E Z y C Ó R -D O B A .

A es to favorecen en par t icular los au to resque d icen que la r enuncia del p r iv i leg io no esi r r evocable s i e l o t ro no la acep ta , y eso porqueequivale a una donación u obl igación , como se

dice en la G L O S A del cap . Cum venissent y ob-serva en su comentar io B A L D O , y más amplia-m e n t e J A S Ó N — q u e c i ta a o t r o s — e n la le yPostquam de l C Ó D I G O . E n e f e c t o , e s t a d o c t r i n ay su razón valen an t e t odo t ra tándose de larenuncia del p r iv i leg io por la que se da un de-recho a o t ro o de la que nace una obl igaciónrespecto de o t ro cuya acep tación es indispenbley para la cual es necesaria alguna manifes tacióne x t e r i o r .

1 0 . S ó lo q u e d a e l p r o b le m a d e s i — c u a n d ola r enuncia se hace únicamente para desposeer -se del p r iv ileg io e l mismo re nuncian te — , so la




su voluntad basta para que vuelva la obligaciónque el privilegio había suprimido. Expliquemos

el caso con algunos ejemplos. El de uno que,teniendo privilegio para elegir confesor, quieraprivarse de él quedando no sólo sin su uso sinoincluso sin el poder mismo; y lo mismo el deuno que tenga privilegio para comer lacticinioso para cobrar diezmos o tributos; y otros casosparecidos.

Nada encuentra que hayan dicho los doctoressobre este problema en particular, y eso que esuna cosa discutible y que parece ser la base dela solución de otras de que hablaremos después.

11 . P R I M E R A O P I N I Ó N . — P R I M E R A R GU M E N-T O . — P u e s bien, que eso basta para la pérdidadel privilegio parece probarse con los siguientesargumentos.

Primero: Para ese efecto no es necesaria laaceptación de otro, ni tampoco que esa voluntadse dé a conocer a otros; luego para nada se ne-cesita la manifestación exterior de esa voluntad;luego basta únicamente la voluntad interna.

Prueba del antecedente: Esa aceptación esnecesaria o por parte de un tercero, o por partedel superior mismo que dio el privilegio: nin-gún otro existe de quien pueda pensarse eso;ahora bien, ninguna de esas dos cosas puededecirse.

Prueba de lo primero: La renuncia —por hi-pótesis— no da el derecho a otro: únicamentese lo quita a quien lo tiene; luego a nada con-duce la aceptación del otro, ya que ésta única-mente suele requerirse para algún efecto mo-ral que haya de seguirse en otro.

Esta razón prueba también lo segundo delsuperior. Sin contar que él desde el principiodio el privilegio en dependencia de la voluntaddel privilegiado, y así entonces virtualmenteconcedió que el privilegiado pudiese —si que-ría— dejar el privilegio; luego no tiene por quérequerirse una nueva aceptación por parte de él.

Y e'átas ra2ones prueban que tampoco es ne-cesario el conocimiento de la renuncia, puestoque ese conocimiento suele requerirse ante todopor razón de la aceptación.

La primera consecuencia es conocida, puestoque la manifestación externa de la voluntad in-terna, únicamente puede ser necesaria para esosefectos, como reconocen todos tratándose de es-tos problemas y como parece evidente. Por eso,así como en una promesa que se hace a Dios nose requiere manifestación externa, porque Diosve el corazón, así en la renuncia que el hombrehace con relación a sí mismo no es necesariamanifestación externa, porque la propia volun-

tad interna es bastante conocida de uno mismo.

Con esto aparece clara también la segundaconsecuencia, ya que —como prueban los tex-

tos jurídicos que se han aducido antes— la pro-pia voluntad eficaz es de suyo suficiente paradejar el propio derecho y favor.

12. S E GU N D O A R G U M E N T O . — T E R C E R A R GU -M E N T O . — P o d e m o s argumentar —en segundolugar— diciendo que si al principio, para con-seguir el privilegio, es necesaria la aceptacióndel privilegiado, lo es porque debe conseguirlocon su voluntad, y por razón de este efecto serequiere previamente el conocimiento de la con-cesión, ya que al consentimiento debe precederel conocimiento. Pero supuesto éste, basta elconsentimiento y la aceptación interior, y no es

necesario que esa voluntad se manifieste exter-namente. Luego por la misma razón, la volun-tad contraria bastará para desposeerse del pri-vilegio.

En tercer lugar, una voluntad así basta paradesposeerse de la propiedad de una cosa, puesaunque no basta para traspasar la propiedad aotro, sí parece bastar —al menos por la natura-leza de la cosa— para dejar la propiedad propia,porque la propiedad es algo moral dependientede la voluntad del que la tiene y no de otrocuando no es imposible que la cosa quede sinningún verdadero dueño humano. Luego mucho

más fácilmente en nuestro caso bastará sola lavoluntad interna para desposeerse del privilegiono habiendo de traspasarse a otro ni perdurarsino —digámoslo así— destruirse.

13. C U A R T O ARGUMENTO.—En cuarto lu-

gar, no parece que pueda explicarse fundada-mente qué acto externo debe acompañar a lavoluntad interna para ese efecto.

¿Sola la palabra por la que se da a entenderla voluntad? No parece que resuelva nada, por-que la palabra sensible sólo es necesaria por ra-zón del conocimiento —actual o al menos de

suyo posible— de otro; ahora bien, el conoci-miento de otro —tanto actual como en poten-cia— nada resuelve en orden a ese efecto: ¿quéfalja hace que otro conozca o pueda conocer queyo carezco del privilegio, cuando —por hipóte-sis— él por eso no va a adquirir ningún de-recho?

¿Consistirá el acto externo en alguna ejecu-ción o efecto de la carencia del privilegio, comoel no uso o el uso contrario? Tampoco pareceque pueda decirse esto fundadamente.

Lo primero, porque este efecto es algo pos-.terior, ya que debe seguirse del desposeimientodel privilegio; luego éste lo realiza antes la vo-

luntad interna.




L o s e g u n d o , p o r q u e l a s r a z o n e s q u e s e h a naducido sobre la palabra son probat ivas para

cualquier efec to ex t erno , ya que ese efec to noes necesar io por razón de los o t ros , pues e l p r i -v i leg io no deben qui tar lo los o t ros s ino e l mis -mo que lo t iene; n i t ampoco parece necesar iopor razón de és t e , pues no añade nada a la vo-luntad ni le da eficacia.

L o t e r c e r o y ú l t i m o , p o r q u e n o p u e d e e x p l i -carse cómo debe ser ese efec to , s i pos i t ivo on e g a t i v o , s i u n o o m ú l t i p l e , s i d u r a d e r o o b r e v e .

Y s i lo único para que se r equiere ese efec toes como señal de la vo luntad , t odavía r esuelvemenos que la palabra y es menos eficaz que ella,ya que ni es una señal tan expresa, ni manifies-t a suf ic ien t emente la vo luntad en cuanto a l de-s e o d e d e ja r e l p r iv i le g i o d e l t o d o y — p o r d e -c i r lo as í— radicalmente , s ino só lo para a lgúnt i e m p o o e n c u a n t o a l u s o .

Y s i es necesar io por razón de o t ra cosa , nopuede expl icarse qué cosa es esa .

A e s t o se a ña d e — f i n a lm e n t e — q u e la p r e -sunción del derecho parece favorecer mucho aes ta opin ión , pues s iempre que e l derecho pre-s um e — p o r e l u so o p o r e l n o u so e x t e r n o —voluntad de dejar e l p r iv i leg io , a l punto declaraque e l p r iv i leg io es tá ya perd ido , como puedeverse en e l cap . Si de térra: Quisisteis desposee-ros del privilegio. L u e g o s u p o n e q u e e s t a v o l u n -

tad es eficaz para suprimir el pr ivilegio , puesenseguida v iene la o t ra r eg la del derecho de queal que abandona su derecho, ya no le es lícitala vuelta a él, según e l D E C R E T O y e l D I G E S T O .L u e g o e s t a o p i n i ó n p a r e c e p r o b a b l e .

1 4. S EGU N DA O P I N I Ó N . — P R I M E R A R GU M E N -T O . — S i n embargo , parece que la opin ión con-t r a r i a s e p u e d e p r o b a r b i e n . E n e f e c t o , u n o n opuede pr ivarse a s í mismo del p r iv i leg io s in quenazca para é l una nueva obl igación; ahora b ien ,t a l obl igación no puede nacer de so la su vo lun-tad in t erna; luego por so la és ta no puede des -

poseerse del p r iv i leg io .La consecuencia es c lara .Y para probar la ma-yor , doy por supues to que se t ra ta de un pr iv i -leg io que concede a lgo cont rar io a l derecho oalgo que no ser ía l íc i t o por e l derecho común,pues to que s i só lo concede lo que es l íc i t o pore l derecho común, apenas es suscept ib le de r e -nuncia , ya que no t an to es conces ivo como de-clara t ivo de un derecho . As í que , p rescindiendod e é s t e , p r u e b o l a m a y o r a c e r c a d e l o t r o :

E s e p r i vi le g i o — e l p r o p i a m e n t e d i c h o y r ig u -r o s o , q u e e s d e l q u e p r i n c i p a l m e n t e t r a t a m o s —

o l ib ra de a lgún derecho común o concede a lgoe n c o n t r a d e é l , y p o r t a n t o , e n v i r t u d d e t a l

pr iv i leg io , es l íc i t o lo que s in é l no lo s er ía ,como comer lac t ic in ios en los d ías p rohibidos ,r ezar an t es de la hora común, y cosas as í . Luegouno no puede r enunciar a t a l p r iv i leg io s in que-d a r — e n c o n s e c u e n ci a— s o m e t i do a u n a o b li g a-ción que an t es no t en ía y por razón de la cualno le es l íc i t o a lgo que an t es lo e ra ; luego hanacido la obl igación de no hacer lo que an t esera l íc i t o , o de hacer lo que l íc i t amente podíadejarse de hacer ; as í pues , de la r enuncia delpr iv i leg io s iempre se s igue como resul t ado enel p r iv i leg io una nueva obl igación .

1 5. P R U E BA S D E L A M E N O R . — P R I M E R A . —S E G U N D A . — V a m o s y a a p r o b a r l a m e n o r .

E n p r i m e r l u g a r , u n p r o p ó s i t o d e l a v o l u n t a d ,s i n o p a s a a p r o m e s a r e s p e c t o d e o t r o , n u n c acrea una nueva obl igación , pues só lo es unm e r o p r o p ó s i t o , s e g ú n s u p o n g o p o r e l t r a t a d od e l V o t o ; a h o r a b i e n , a q u í n o h a y u n a p r o m e s a ,c o m o e s e v i d e n t e , p u e s d i m o s y a p o r s u p u e s t oque no se t ra taba de una obl igación respecto deun t e rcero ; luego es una mera vo luntad a ma-n e r a d e p r o p ó s i t o ; l u e g o n o p u e d e c r e a r u n anueva obl igación que no exis t ie ra an t es ; luegotampoco puede supr imir e l p r iv i leg io .

V a m o s — e n s e g u n d o l u g a r — a e x p l ic a r lo d e

la s iguien t e manera : Esa obl igación que r esul t ade la r enuncia a l p r iv i leg io , a las inmedia tas , op r o v i e n e — c o m o d e c a us a s u st a n ci a l— d e l avo luntad propia del que hace la r enuncia , o s es igue de a lguna ley , o la impone e l super io rmismo que concedió e l p r iv i leg io ; ahora b ien ,n a d a d e e s t o p u e d e d e c i r s e ; l u e g o . . .

P r u e b a d e l a p r i m e r a p a r t e d e l a m a y o r : L avoluntad nunca puede mandarse a s í misma def o r m a q u e d i r e c t a e i n m e d i a t a m e n t e s e i m p o n -ga una obl igación sobre s í misma, y s iemprequeda dueña de s í misma y puede r e t rac tar— p o r l o q ue a e ll a t o c a — s u v o l u n t a d a n t e r i o r .

Po r cons iguien t e , uno , con so la su vo luntadsólo puede obl igarse r especto de o t ro haciendeun cont ra to o una promesa: es tas cosas , co r .so la la vo luntad in t erna , únicamente pueden hacerse r especto de Dios y o f reciéndoselas co rv o t o , y en tonces la obl igación que queda e : iconciencia , más inmedia tamente p rocede de laley natural que de la vo luntad propia .

C o n e s t o q u e d a t a m b i é n p r o b a d a l a s e g u n d apar t e de la mayor . En efec to , esa obl igación noproviene de una ley pos i t iva , pues no hay n in-guna ley sobre es to . Más aún , s i esa ley es hu-



C a p . XXXIII. Pérdida del privilegio por renuncia expresa 1033

mana, no puede mandar sobre los actos inter-nos y consiguientemente tampoco obligar porrazón de ellos. Y ley divina positiva no puedeconcebirse. Ni tampoco —finalmente— ley na-tural, pues ésta no obliga a no cambiar el pro-pósito o voluntad anterior; y además no puedeexplicarse qué nueva materia de ley natural esla que resulta de esa voluntad ni a qué virtudpertenece.

Por último, también la tercera parte de lamayor parece clara, puesto queningún preceptodel superior hay aquí del cual pueda provenirtal obligación: ni ha sido dado en general, ni seda en particular cuando uno internamente quie-re privarse de su privilegio.

16. RESPUESTA.—REFUTACIÓN.—Se d i r áque la obligación proviene de la misma ley queel privilegio derogaba, y que así, ordinariamen-te es una ley humana positiva, pues esa es laúnica que ordinariamente el privilegio deroga.Así pues, no es una obligación nacida de suyode la voluntad propia o de la renuncia del pri-vilegio, sino proveniente de ella como de quienquita un estorbo, ya que ,quitado el privilegio,vuelve la antigua obligación.

Pero esto no convence. Lo primero, porquesupone lo que habría que probar y lo que sediscute, a saber, que la mera voluntad destruyeel privilegio y que con eso reaparece como re-sultado la anterior obligación.

Lo segundo, porque en muchos privilegios nopueden distinguirse esas dos cosas, dado que laconcesión de un privilegio no es otra cosa quela supresión de una obligación, y, por tanto, eseprivilegio únicamente puede quitarlo una volun-tad que pueda imponer de nuevo aquella obli-gación; ahora bien, esa voluntad es únicamen-te la voluntad del superior o de la ley; luegosola la voluntad del privilegiado no puede im-poner la obligación contraria al privilegio y, porconsiguiente, tampoco destruir el privilegio.

Expliquémoslo con ejemplos. Uno es el que

se puso antes, del privilegio para oír misa entiempo de entredicho: una vez obtenido eseprivilegio, uno no puede por sola su voluntaddesposeerse de él de tal manera que en adelan-te le obligue la ley del entredicho, porque aque-lla obligación quedó suprimida y u no no puedehacerla revivir por su voluntad, dado que —fue-ra del caso del voto— es propia de la ley ecle-siástica. Y lo mismo sucede con el privilegio decomer lacticinios, de adelantar el* tiempo de lamisa o del oficio divino, y con otras cosas pa-recidas.

17. EVASIVA.—REFUTACIÓN.—Se dirá que

por tales privilegios no se suprimen esas obli-

gaciones de una manera absoluta, sino limitada,es decir, mientras el privilegiado dé su consen-timiento a tal privilegio, y que, por tanto, sise pone la voluntad contraria de no tener ta lprivilegio, por ese mismo hecho cesa el privile-gio y consiguientemente, en virtud de la ante-rior ley general, vuelve la anterior obligación.

Pero en contra de esto está que esa es unasuposición gratuita: la verdad es que el privile-gio se concede sencilla y absolutamente, sin talcondición o limitación.

Tampoco va esa condición implícita por lanaturaleza de la cosa: a lo sumo el privilegioincluye la condición de que se lo acepte, perouna vez aceptado, tiene un efecto absoluto. Deno ser la cosa así, lo mismo podría decirse de

cualquier dispensa actual de efecto inmediato:también ella requiere la aceptación y consen-timiento del que la recibe; luego también ha-brá que entender que se concedió para que suefecto perdure únicamente mientras perdura elconsentimiento, y consiguientemente revivirápor la voluntad contraria, lo cual es absurdo.

Además, el decir eso es limitar y restringir elprivilegio pasando por encima de sus palabras;luego no es admisible.

Por último y por la misma razón, cuandounotiene voluntad interna de renunciar al privile-gio habrá que sobreentender la condición o li-

mitación Mientras yo persevere en esta volun-tad o Hasta que me plazca volver a él, pues larazón es la misma, y así, en manos del tal esta-rá cambiar de voluntad y gozar después del pri-vilegio sin una nueva concesión del superior.Luego es señal de que no desapareció el privi-legio, pues si hubiese quedado destruido, no po-dría dehacerse de nuevo por voluntad privada.Luego a lo sumo quedó como atado para no po-der obrar mientras perdurase aquella voluntad y—como quien dice —en sentido compuesto, locual no es nada, pues es cosa clara que quientiene voluntad absoluta de no gozar del privi-legio, no puede hacer uso de él mientras perdu-

re esa voluntad, dado que esa voluntad y eluso son contrarios entre sí. Pero la dificultadestá en si sola esa voluntad destruye el privi-legio de forma que ya no sea lícito volver a él.

18.—SE PREFIERE LA S E G U N D A OPINIÓN.—

E F E C T O DE LA VOLUNTAD DE P R I V A R S E DELP R I V I L E G I O . — E s t a segunda opinión me gusta amí más. Y la explico de la siguiente manera.

En primer lugar, ta l voluntad siempre se hade explicar como un simple no querer el privi-legio, es decir, sin intención de obligarse a naday sólo a manera de un propósito de no hacer

uso del privilegio; a no ser que conste evidente-




men te o t r a cosa acer ca d e la in ten c ió n . Es to meparece a mí cier to por las razones aducidas, por-

q u e n u n ca se p r esu me u n a ob l igac ió n s i n o con s-ta man if ies tamen te acer ca d e e l la , y p or q u e p ore l u so comú n con s ta mor a lmen te q u e esa v olu n -tad n o se t i en e d e o t r a man er a .

Y si esa voluntad se explica así , a mí me pa-r ece c ie r to q u e n o su p r ime e l p r iv i legio , s in oq u e es l íci to camb iar de p r op ó si to — com o d oyp o r s u p u e s to p o r l a d o c t r i na g e n e r a l — y q u e ,camb iad o e l p r op ó si to , es l íc i to h acer u so d e lp r iv i legio , d ad o q u e aq u el p r op ó si to n o es con -t r a r io a l p r iv i legio , s in o só lo a su u so , q u e escosa muy distin ta , según expliqué al pr incipio.

En segu n d o lu gar , ju zgo q u e , au n q u e e l p r i -v i legiad o ten g a in ten c ió n — en v i r tu d d e ta l v o-lu n tad — d e p r iv ar se d e l p r iv i legio en segu id a yef icazmen te o — p or d ec i r lo as í— p or e l h ech omismo, esa v olu n tad n o p r od u ce s in más eseefec to , y ú n icamen te se d eb e a ign or an cia y au n fa lso p en samien to , como s i eso d ep en d ieses ó l o d e l a p r o p i a v o l u n t a d . E s t o m e p e r s u a d e na mí las ú l t imas r azon es q u e se h an ad u cid o.V oy a ex p l ica r lo más tod av ía ap l ican d o es ta r e -gla a algunas clases de pr ivilegios.

U n os son como d isp en sas d e u n a ley : acer cade el los juzgo que la dispensa se consuma deu n a man er a ab solu ta con la acep tac ió n d e l p r iv i legio , y q u e , en con secu en cia , u n o n o p u ed e

p or sola su v olu n tad somete r se d e n u ev o a laley d e q u e se l e l ib e r ó p or e l p r iv i legio , d e for -ma q u e esa l ey l e ob l igu e , p or más q u e , s i q u ie -r e , pueda cumplir la sin obligación. Y en conse-cu en cia , au n q u e in te r ior men te q u ie r a n o ten ery a ta l p r iv i legio , con tod o s iemp r e es ta r á en suman o r e t r ac ta r su v olu n tad y h acer u so d e sup r iv i legio .

Es to es lo q u e p r u eb a p ar a mí e l r ac ioc in ioq u e se h a h ech o, p u es to q u e la con cesió n d e lsu p er ior se con su mó con la acep tac ió n d e l p r iv i -l egiad o y fu e ab solu ta en cu an to a l e f ec to d eq u i ta r la ob l igac ió n , y és ta n o p u ed e v olv er p or

v olu n tad p r op ia s in o p or v olu n tad d e l mismolegis lad or , lo mismo q u e d ec íamos d e la d isp en -sa q u e q u i ta u n imp ed imen to mat r imon ia l uot r a in h ab i l id ad .

1 9 . E L P R I V I L E G I O A M A N E RA D E L IC E N -C I A : ¿QUÉ HACE LA VOLUNTAD INTERIOR?O tr os p r iv i legios p u ed e h ab er a man er a d e fa -cultades o l icencias para hacer en algún tiempoalgo que sin tal l icencia no ser ía l íci to hacer .

S o b r e é s t o s j u z g o l o m i s m o : q u e a u n q u e u n oin te r ior men te d iga q u e r en u n cia a ta l l icen cia ofacu l tad , n o se d esp osee d e e l la d e for ma q u e

d esp u és , s i camb ia d e v olu n tad , n o p u ed a u sarl íc i tamen te d e e l la , p u es en v i r tu d d e su v olu n -tad ese ta l n o camb ió la v olu n tad d e l q u e con -cedió la l icencia , que es la única de que la l i -cen cia , u n a v ez acep tad a , d ep en d e .

Tamp oco p or esa v olu n tad p r op ia con t r a jo e lpr ivilegiado la especial obligación de no usar deta l p r iv i legio , v . g . d e n o p agar los d iezmos , se -gú n se h a p r ob ad o tamb ién , p u es p or la v o-lu n tad in te r n a d e r en u n cia r a ta l p r iv i legio , n osó lo n o se l e d a a l o t r o e l d e r ech o a los d iez -m o s , p er o n i s iq u ie r a e l mismo p r iv i legiad oq u ed a é l ob l igad o a p agar los , segú n p ar ece ad -mi t id o lo más f r ecu en temen te en mate r ia d e ju s-ticia; luego por una razón igual , en los pr ivile-g i o s — l la m é m o s l o a sí — a b s o l u t o s o q u e n o m i -

r a n a o t r o , u n o n o e s t á o b l i g a d o a p e r m a n e c e ren esa v olu n tad , n i esa v olu n tad p r od u ce s inmás e l e f ec to d e q u i ta r e l p r iv i legio .

2 0 . ¿ Q U É D E C I R D E L O S P R I V I L E G I O S P O RL O S Q U E S E D E L E GA JU R I S D I C C I ÓN ? O t r O S p r i -vilegios hay por los que se delega jur isdicción:tamb ién t r a tán d ose d e és tos ju zgo q u e la ju r i s -dicción no se quita por sola la voluntad internad el p r iv i legiad o.

Por e jemp lo , s i e l p r e lad o me d io su s v eceso los casos reservados a él y yo lo acepté , aun-q u e d e s pu é s t e n g a v o l u n t a d — p o r l o q u e a m í

toca , e f icaz y ab solu ta— d e d esp oseer me d e esaju r isd icc ió n , n o q u ed o p r iv ad o d e e l la , s in o q u e ,s i camb io d e v olu n tad , p u ed o h acer u so d e e l laválida y l íci tamente, porque ya esa jur isdicciónn o d ep e n d e en su se r d e l q u e la r ec ib ió s in od el q u e la con ced ió o d e legó : d e l d e legad o só lod e p e n d e e n e l u s o . E s t o p a r e c e c i e r t o t r a t á n d o -se d e las d e legac ion es q u e se h acen en e l fu er oe x t e r n o .

A d emás , esa man er a d e camb iar la ju r i sd ic -c i ó n p o r u n a c t o m e r a m e n t e i n t e r n o , n o e s ap r op ó si to p ar a h omb r es , y d e e l la p od r ían se -gu i r se or d in ar iamen te in n u mer ab les in con v e-n i e n t e s ; l u e g o t a m p o c o e s u n a m a n e r a p o s i b l e

p ar a e l h omb r e p or su p r op ia v olu n tad , n i esv er is ími l q u e es to sea con for me a la v olu n tadd el su p er ior q u e con ced e e l p r iv i legio .

Como con secu en cia d e es to d igo tamb ién q u ela facu l tad d e e legi r con fesor n o se ex t in gu e p orsola la v olu n tad in te r n a d e n o ten er la , p u es toq u e esa facu l tad es u n a d e legac ió n v i r tu a l d ejur isdicción o una l icencia , y para el la la razónes la misma q u e p ar a las o t r as .

A es tas for mas d e p r iv i legios p ar ece q u e ser e d u c e n lo s o t r o s , y p ar a t o d o s e l l o s — p o r l oq u e t o c a a e s t e p u n t o — j u z g o q u e l a r a z ó n e sla misma.




21 . P A R A LA R E N U N C I A DEL P R I V I L E G I O SE

R E Q U I E R E V O L U N T A D E X T E R I O R I Z A D A . CON-

FI R MA C I Ó N .—TR I PLE A C E P T A C I Ó N . — A s í pues,

concluyo que es necesario que la voluntad derenunciar al privilegio se manifieste externa-mente.

Esta solución la confirman los argumentosaducidos en el segundo lugar, y la G L O S S A ,B A L D O y F E L I N O , que se adujeron al principio.Y de todo lo dicho se deduce —brevemente—la razón: que para el efecto de la pérdida delprivilegio en virtud de esa voluntad, es necesa-ria la aceptación o consentimiento del otro.

En efecto, si el privilegio mira a otro a quieninteresa tal renuncia en cuanto que cede en uti-lidad suya, le da un derecho o le quita una car-ga, etc., entonces para la consumación de la re-nuncia, se requiere la aceptación de ese tercero.

Esto se confirma muy bien por el cap. Licet

del L I B R O 6.°; en él se dice que al mandato deprocuración no se lo considera revocado de unamanera absoluta aunque aquel a quien se dirigediga que no quiere aceptar el mandato, porquea pesar de esto, podrá cambiar de voluntad yaceptar el mandato mientras el mandante no re-voque su voluntad, ya que el mandato de suyoperdura siempre hasta tanto que sea revocado,y el otro también puede libremente cambiar devoluntad.

Esta doctrina, por los mismos principios, vale

para todos los casos semejantes a este, como lohace notar P E D R O DE A N C H A R A ÑO . Y en nues-tro caso la razón es la misma, como es claro.Y lo mismo, si el privilegio es absoluto y nomira a un tercero, entonces será necesaria almenos la aceptación del que lo concedió, comomuy bien enseñó S Á N C H E Z con F E R N A N D O DE

L O A C E S . Y la razón es que la renuncia del pri-vilegiado no cambió la voluntad del príncipe,sino que ésta sigue siendo la misma; luegomientras no conste que haya cambiado, el pri-vilegiado puede libremente cambiar de voluntady aceptar el privilegio.

A esto se añade que al superior le toca desuyo tanto el cambio de los privilegios como suconcesión, y de su consentimiento depende desuyo tanto el efecto del privilegio como tam-bién el efecto contrario al privilegio.

Finalmente, así conviene al gobierno humanopara que todo se haga ordenadamente.

Pero la aceptación del que concedió el privi-legio puede entenderse de tres maneras.

Primera: Aceptación personal, por ejemplo,dándose al superior conocimiento de la renun-cia del privilegio y aceptando él, como se hacetratándose de beneficios eclesiásticos; entoncesla cosa será clara, pero no siempre puede exi-

girse tal aceptación.Segunda: Consentimiento previo del superior,

por ejemplo, si en el privilegio se ha puesto lacláusula o condición de que si Pedro no aceptael privilegio, pase a Pablo o se tenga por no

concedido; entonces, por el hecho mismo de noaceptar Pedro, se juzga que el que lo concedióacepta automáticamente la renuncia y cambia devoluntad, como aparece en el cap. Licet.

Tercera y última: Aceptación en virtud de al-guna ley, como aparece en las leyes que se hancitado antes al fin de los primeros argumentosy en otras de que se tratará en los capítulos si-guientes.

22. R E S P U E S T A S A LOS C U A T R O A R G U M E N -T O S . — C o n esto resulta fácil la respuesta a losprimeros argumentos.

Al primero se responde que se requiere laaceptación o del superior o también del tercerosegún la clase de privilegio, y que para ella serequiere conocimiento y consiguientemente al-guna señal externa con que se manifieste la vo-luntad interna. Por eso, aunque el privilegio or-dinariamente se dé de forma que el que lo reci-be pueda dejarlo si quiere, sin embargo, se en-tiende que la renuncia se ha de hacer de unamanera ordenada y conforme a las costumbreshumanas.

Por eso digo —en respuesta al segundo ar-gumento— que a la obtención del privilegioprecede una señal externa con que se manifiestala voluntad de tener el privilegio y se adquiere

conocimiento de él, y que consiguientementetambién es necesaria una señal externa de acep-tarlo, o abiertamente, o al menos no rehusandoel privilegio, pues por este mismo hecho, unoparece dar su consentimiento.

En respuesta a lo tercero de la pérdida de lapropiedad, algunos conceden el antecedente y,concedido éste, podrá negarse la consecuencia,porque la propiedad depende sencillamente de lavoluntad propia, y, en cambio, el privilegio ysu efecto contrario a él, más depende de la vo-luntad del superior.

Pero yo niego el antecedente, pues expresa-

mente se previene esto en la ley Si quis del DI -G E S T O ; y aunque parezca que allí mismo se dicelo contrario acerca de la posesión, a saber, quese pierde con sola la intención —como se dicetambién en la ley 3.a del mismo título del DI-G E S T O — , sin embargo, en la ley Quemadtno-

dum se dice expresamente que la posesión no sepierde si no es con el alma y con el cuerpo.

Las G L O S A S y los juristas trabajan por conci-liar esas leyes, y yo se lo dejo a ellos. Pero amí me parece cosa clara que las leyes que dicenque la posesión se pierde con sola el alma, nohablan de la pura voluntad interna, sino quedicen que siempre es necesario que uno ceda la

posesión a otro, como en la ley 1.a § Si vbr;

ahora bien, la cesión al menos requiere mani-




festación de la in ten c ió n y aceptación; luegoe s t o no se excluye en las otras leyes: única-

m e n t e se da a e n t e n d e r que , si la cosa p ose íd ae s un i n m u e b l e , no es n e c e s a r i o r e t i r a r s e c o r p o -r a l m e n t e de ella .

A l c u a r t o a r g u m e n t o se r e s p o n d e que se re-q u i e r e una señ al ex te r n a , sea una señ al que ma-n if ies te su f ic ien temen te la in ten c ió n in te r n a yq u e d e b a ser acep tad a por el o t r o , sea una señales tab lec id a por la ley y ya acep tad a , segú n seha dicho y se explicará más en ad elan te .

2 3 . P A R A LA R E N U N C I A E X P R E S A SE R E Q U I E -REN VOLUNTAD INTERNA Y SEÑAL EXTERNA.—P o r eso a ñ a d o — f i n al m e n t e — que p ar a la re-

n u n cia ex p r esa del p r iv i legio no sólo es nece-s a r i a v o l u n t a d i n t e r n a b a s t a n t e m e n t e f o r m a l ,s in o tamb ién señ al ex te r n a que manifieste bas-t a n t e e x p r e s a m e n t e esa v o l u n t a d . Si sólo la ma-nif iesta mediante alguna señal implíci ta y oscu-r a , más b ien se r á una r en u n cia tác i ta .

P o r eso se hace muy b i e n en d is t in gu i r esasd os c lases de r e n u n c i a , p o r q u e la r en u n cia ex-p r esa se hace con p alab r as , y, en c a m b i o , la tá-cita más b i e n con acciones u o m i s i o n e s , ya quela in ten c ió n in te r n a las p alab r as la significane x p r e s a m e n t e , las acciones implíci ta y velada-m e n t e .

M ás aún, p ar a la r en u n cia ex p l íc i ta , es pre-ciso que las p alab r as sean b as tan te c la r as , p u essi son amb igu as , en caso de d u d a uno no que-d ar á p r iv ad o de su p r iv i legio , d ad o que en lad u d a es m e j o r la si tuación del que e s t á en po-sesión de la cosa .

E n esa d u d a , por lo que t o c a al fu er o in te r -n o h a b r á que a t e n e r s e a la in ten c ió n del r en u n -ciante y a lo que él d iga ; en camb io en el fu er oe x t e r n o h a b r á que a t e n e r s e a lo que d isp on gae l d e r e c h o y con ser v ar se el p r iv i legio h as ta quese p r u eb e su f ic ien temen te o t r a cosa .

E s t o p a r e c e que basta acerca del p r i m e rm i e m b r o de la división, es decir , acerca de la

r en u n cia ex p l íc i ta ; la táci ta se explicará más enlos cap í tu los s igu ien tes .

C A P I T U L O X X X I V

¿S E PIERDE EL PRIVILEGIO POR EL NO USOPORQUE ÉSTE INCLUYA UNA RENUNCIA

TÁCITA U OTRO TÍTULO?

1 . DOS O TRES FORMAS DE RENUNCIA TÁ-CI TA .—La r en u n cia imp l íc i ta o táci ta del privi-

l egio p u ed e con ceb i r se en dos f o r m a s : por no

u so de él o por un uso c o n t r a r i o a él; y p u e d eañadirse una t e r c e r a por a b u s o , por más que

e s t o no es p r o p i a m e n t e r e n u n c ia , a u n qu e — c o -m o d i r é d e s p u é s— p a r t ic i p a a lg o de ella .

E n . e f e c t o , la r en u n cia tác i ta — seg ú n d i jeh ace p oco —se d ed u ce p r in c ip a lmen te por se-ñ ales o in d ic ios ex te r n os qu e — n o a b ie r t am e n -t e , sino por c o n j e t u r a s — d e m u e s t r a n v o l u n t a dd e ca r ecer del p r iv i legio; ah or a b ien , esas con-j e tu r as p ar ece que p u e d e n t o m a r s e a n t e t o d oen relación con el uso del p r iv i legio , uso quep u e d e a d o p t a r las t r es for mas d ich as y de lascuales vamos a h ab la r por s e p a r a d o .

2 . E L P R I V I L E G I O SE P I E R D E P O R A L G Ú N NO

uso.—CINCO P R E G U N T A S . — P o r lo que toca aln o uso, es op in ió n muy ad mi t id a que hay al-g ú n no uso por el que se p i e r d e el p r iv i legio .Así lo enseñan la G L O S A , I N O C E N C I O , N I C O L Á SD E T U D E S C H I S , D E C I O , F E L I N O y o t r o s en elc a p . Cum accessissent, y B A R T O L O y o t r o s enla ley Falso del C Ó D I G O y en el D I G E S S T O .

Y de ahí d e d u c e n que, en sú t a n t o , por unu s o r e s t r i n g i d o se r e s t r i n g e el privilegio encu an to que ese uso r es t r in gid o l l ev a con sigo eln o uso de una gracia o f av o r m a y o r — c o m o ob -serva B A L D O s igu ien d o a B A R T O L O y J A S Ó N — ,p o r q u e la razón es la m i s m a t r a t á n d o s e de unn o usop ar c ia l que t o t a l .

P e r o p a r a c o n o c e r y e x p l i c a r t o d o e s t o , esn ecesar io p lan tea r y ex p l ica r c in co p u n tos : elp r i m e r o , de qué no uso se t r a t a ; el s e g u n d o ,c ó m o p u e d e e n t e n d e r s e e s t a p é r d i d a del privile-g io por no u s o ; el t e r c e r o , c u á n t o t i e m p o d e b ed u r a r el no uso p ar a que p r od u zca es te e f ec to;e l c u a r t o , si es ta p ér d id a del privilegio es r e a ly en conciencia o ú n i c a m e n t e se p r e s u m e en elf u e r o e x t e r n o ; y c o n s i g u i e n t e m e n t e , si t i e n e lu-g ar por el h e c h o m i s m o o sólo po r sen ten cia delju ez .

3 . O B S E R V A C I Ó N S O B R E LO M I S M O . — D O -

B L E NO uso DEL PRIVILEGIO.—Acerca del pri-m e r o c o n v i e n e a d v e r t i r que e s t a f o r m a de pér-dida del p r iv i legio só lo cab e en los p r iv i legiosafirmativos que con ced en h acer a lgo , p u es toq u e la n egació n se o p o n e a la afirmación: ene f e c t o , así c o m o la omisió n p ecamin osa se o p o -n e a un p r e c e p t o a f i r m a t i v o , así tamb ién el nou s o del p r iv i legio só lo se o p o n e a un privilegioq u e con ced a un uso, al cual l lamamos af irma-t i v o .

P e r o el que uno no use de tal p r iv i legio p u e-d e su ced er de dos m a n e r a s : una m e r a m e n t e ne-ga t iv a , y ot r a p r iv a t iv a o p r o p i a m e n t e o m i s i v a

e n s e n t i d o m o r a l .




festación de la intención y aceptación; luegoesto no se excluye en las otras leyes: única-

mente se da a entender que, si la cosa poseídaes un inmueble, no es necesario retirarse corpo-ralmente de ella.

Al cuarto argumento se responde que se re-quiere unaseñal externa, sea unaseñal que ma-nifieste suficientemente la intención interna yque deba ser aceptada por el otro , sea unaseñalestablecida por la ley y ya aceptada, según seha dicho y seexplicará más en adelante.

23. PARA LARENUNCIA EXPRESA SEREQUIE-REN VOLUNTAD INTERNA Y SEÑAL EXTERNA.—Por eso añado —finalmente— que para la re-

nuncia expresa del privilegio no sólo es nece-saria voluntad interna bastantemente formal,sino también señal externa quemanifieste bas-tante expresamente esavoluntad. Si sólo la ma-nifiesta mediante alguna señal implícita y oscu-ra , másbien será una renuncia tácita.

Por eso se hace muybien en distinguir esasdos clases de renuncia, porque la renuncia ex-presa se hace conpalabras, y, en cambio, la tá-cita másbien conacciones u omisiones, ya quela intención interna las palabras la significanexpresamente, las acciones implícita y velada-mente .

M ás aún, para la renuncia explícita, es pre-ciso que las palabras sean bastante claras, puessi son ambiguas, en caso de duda uno no que-dará privado de su privilegio, dado que en laduda es mejor la situación del queestá en po-sesión de la cosa.

E n esa duda, por lo que toca al fuero inter-no habrá queatenerse a la intención del renun-ciante y a lo que él diga; encambio en el fueroexterno habrá que atenerse a lo que dispongael derecho y conservarse el privilegio hasta quese pruebe suficientemente otra cosa.

Esto parece que basta acerca del primermiembro de la división, es decir, acerca de la

renuncia explícita; la tácita se explicará más enlos capítulos siguientes.

C A P I T U L O X X X I V

¿S E PIERDE ELPRIVILEGIO POR EL NO USOPORQUE ÉSTE INCLUYA UNA RENUNCIA

TÁCITA U OTRO TÍTULO?

1. DOS O TRES FORMAS DERENUNCIA TÁ-CITA.—La renuncia implícita o tácita del privi-

legio puede concebirse en dos formas: por no

uso de él o por un usocontrario a él; y puedeañadirse una tercera por abuso, por más que

esto no es propiamente renuncia, aunque —co-mo diré después— participa algo de ella.

En. efecto, la renuncia tácita —según dijehace poco —sededuce principalmente por se-ñales o indicios externos que—no abiertamen-te , sino por conjeturas— demuestran voluntadde carecer del privilegio; ahora bien, esas con-jeturas parece que pueden tomarse ante todoen relación con el uso del privilegio, uso quepuede adoptar las tres formas dichas y de lascuales vamos a hablar por separado.

2 . EL PRI V I LEG I O SEP IE R DE POR ALGÚN NO

uso.—CINCO PREG U N TA S.—Por lo que toca alno uso, es opinión muyadmitida que hay al-gún no uso por el que se pierde el privilegio.Así lo enseñan la G L O S A , I N O C E N C I O , N I C O L Á SDE T U D E S C H I S , D E C I O , F E L I N O y otros en elcap. Cum accessissent, y B A R T O L O y otros enla ley Falso del CÓ D I G O y en el D I G E S S T O .

Y de ahí deducen que, en sú tanto , por unuso restringido se restringe el privilegio encuanto que ese uso restringido lleva consigo elno uso de unagracia o favor mayor —comoob-serva BALDO siguiendo a B A R T O L O y J A S Ó N — ,porque la razón es la misma tratándose de unno usoparcial que total .

Pero para conocer y explicar todo esto, esnecesario plantear y explicar cinco puntos: elpr imero, de qué no uso se trata; el segundo,cómo puede entenderse esta pérdida delprivile-gio por no uso ; el tercero, cuánto t iempo debedurar el no usopara queproduzca este efecto;el cuarto, si esta pérdida del privilegio es realy en conciencia o únicamente sepresume en elfuero externo; y consiguientemente, si tiene lu-ga r por el hecho mismo o sólo porsentencia deljuez.

3. OBSERV ACIÓN SOBRE LO M I S M O . — D O -

B L E NO uso DELPRIVILEGIO.—Acerca del pri-mero conviene advertir que esta forma de pér-dida del privilegio sólo cabe en los privilegiosafirmativos que conceden hacer algo, puestoque la negación se opone a la afirmación: enefecto, asícomo la omisión pecaminosa seopo-ne a un precepto afirmativo, así también el nouso del privilegio sólo seopone a un privilegioque conceda un uso, al cual llamamos afirma-tivo.

Pero el que uno no use de tal privilegio pue-de suceder de dosmaneras: unameramente ne-gativa, y otra privativa o propiamente omisiva

en sentido moral.



Cap. XXXIV. Pérdida delprivilegio por el no uso 1037

La primera consiste en que uno no ejerciteel privilegio al no presentarse la oportunidad u

ocasión para la cual se dio, pues así como elprecepto afirmativo, aunque obligue siempre,pero no obliga en cada momento, así el privi-legio afirmativo, aunque se tenga siempre,pero no se tiene para cada mo men to sino paradeterminadas oportunidades, como aparece claroen el privilegio de oír misa en t iempo de en-tredicho o de tener voto en las elecciones, etc.

Pues bien, cuando uno no usa de tal privile-gio fuera de la ocasión y t iempo para que sedio, entonces es un no uso meramente negati-vo, lo mismo que, de uno que no practica elacto mandado en un t iempo para elcual noobli-

ga el precepto afirmativo, nopuede decirse queomita el precepto, sino sólo que no ejercita suacto.

4 . EL USOMERAMENTE NEGATIVO NO DES-TRUYE EL P R I V I L E G I O . — D e esto se sigue tam-bién que, así como esta negación no es contra-ria al precepto, así ese no uso no se opone alprivilegio, y, por tanto, tal no uso, por muchoqu e se prolongue, no basta para perder el pri-vilegio, porque no es indicio moral de voluntadde renunciar alprivilegio. Así lo enseñan todos.Y resulta fácil probarlo por lo dicho.

En efecto, tal no uso no significa de suyonada contrario al privilegio, dado que no seopone a él; luego tampoco significa una renun-cia tácita, puesto que no es ningún indicio devoluntad de dejar el privilegio, no procediendocomo noprocede de tal voluntad ni siquiera dela voluntad de no usar del privilegio, sino te-niendo como tiene otra causa moral adecuaday propia, a saber, la falta de ocasión u oportu-nidad de ejercitar el acto concedido por el pri-vilegio; luego no es prudente atribuirlo a vo-luntad de renunciar al privilegio; luego esa ne-gación no es indicio moral de tal voluntad, yconsiguientemente no tiene por qué significar

una renuncia tácita al privilegio.Así se dice expresamente en la MARGARITA

DE B AL DO, y cita la ley In filiis del CÓ D I G Opor aquellas palabras Aunque la necesidad nolo exige, sin embargo, lapatria no lo perdona,que la GLOSA comenta Podemos tener ciertascosas aunque no nos son útiles. Así, podemostener un privilegio aunque no se presente oca-sión deusar de él. Lomismo observan B AR T O-LO en la misma ley, la G L O S A en el cap. Ut

privilegia, N I C O L Á S DET U D E S C H I S , D E C I O , FE-

L INO, MANDOS I que cita a otros, M E N O C H I O ,que cita a otros más, y FRA N C. B A L B O , que

acumula otras citas.

5 . O TR A FO RMA DE NO U S O . — E L NO USOPRIVATIVO DESTRUYE EL PRI V I LEG I O SI HAYVOLUNTAD Y POTENCIA.—Otra forma de nousar de un privilegio afirmativo es omitir suuso en las ocasiones y t iempos para los que seconcedió. A este no uso lo llamamos privativou omisivo, porque es una falta de acto en elt iempo hábil y en queprecisamente debiera ha-berlo a tenor del privilegio, y ello en corres-pondencia con la omisión de un acto mandadoen el t iempo para el cual obliga el precepto.

De este no uso se han deentender la opinióncomún y los textos jurídicos quehablan deestamateria. En efecto, tal no uso se opone —a sumanera— al privilegio y puede ser un indiciomoral de voluntad de renunciar a él.

Po r eso es necesario que en esaomisión con-curran las condiciones necesarias para que el nouso seavoluntario, a saber, conocimiento y po-tencia, porque si el no uso no es voluntario, nopuede ser indicio de voluntad ni producir efec-to moral alguno, como es evidente; luego tam-poco puede ser indicio de renuncia, la cual tie-ne que ser voluntaria.

Luego si uno no usa delprivilegio a su t iem-po por imposibilidad, ausencia, enfermedad, oporque se ve impedido por la violencia, tal nouso nopuede perjudicarle a efectos deperder elprivilegio, porque no es voluntario; y el mismoargumento vale para el desconocimiento, que estambién causa de involuntariedad.

Esta doctrina se encuentra en la G L O S A delcap. Abbate y en los otros autores aducidos.Qué desconocimiento basta para ello, lo dire-mos después.

6. SO BRE EL NO USO.—Dos CLASES DE NOuso.—Acerca del segundo punto hay que ad-

vertir que el que unprivilegio sepierda por nouso puede tener dos sentidos: uno, por vía deprescripción o usucapión, y otro, por vía de re-nuncia tácita. Estas dos formas son sin dudamuy distintas.

Cuando la cosa se pierde porprescripción, nose pierde por voluntad del que la pierde, sinopor obra de alguna ley aun contra la voluntaddel primer dueño y posesor.

En cambio, cuando se deja por renuncia, lapérdida es porvoluntad delposesor —según se




ha dicho—, lo mismo si esa voluntad se mani-fiesta expresamente que sólo tácitamente.

Y así, la GLOSA distinguió estas dos formasen el cap. últ. 16, q. 4, y dio a entender quepara la prescripción se requiere más tiempo quepara la renuncia tácita.

7 . Pues bien, que en solo el no uso no cabela prescripción en contra del privilegio, parecededucirse de N I C O L Á S D E T U D E S C H I S cuandodice que por el no uso no se introduce costum-bre, puesto que la costumbre consiste en elacostumbramiento, es decir, en la repetición deactos, según el cap. Cum consuetudo y otros delD E C R E T O . Ahora bien, en el no uso —si hemos

de hablar con precisión —no hay acto. Luegotampoco hay acostumbramiento, ni puede deahí nacer una costumbre; luego tampoco unaprescripción, porque ésta se introduce por lacostumbre. Luego el no uso no puede suprimirel uso en virtud de la prescripción.

Confirma esto N I C O L Á S D E T U D E S C H I S co nel ejemplo del que, habiendo sufrido un daño,según la ley Aquilia puede obrar en juicio con-tra el culpable: aunque durante mucho tiempono quiera obrar contra él , no pierde su poderde hacerlo ni se juzga que con ello se haya crea-do una costumbre contraria a la ley. Y da la

razón: Que esa ley no obliga a obrar, sino sóloda facultad para obrar; y de esto deduce la re-gla general de que una falta de acto que no seacontraria a una ley preceptiva sino sólo per-misiva, no crea costumbre.

Todo esto parece que vale igualmente parael privilegio, porque no obliga, sino da facultad,y así el no uso no es contrario a una ley precep-tiva sino perm isiva; luego el no uso no creacostumbre ni prescripción en contra del privi-legio.

8. CON FIRM ACIÓN .—C onfirmación: Ni el

mismo privilegiado, con su no uso, prescribecontra sí mismo, ni otro prescribe contra él;luego en vir tud del no uso no se crea una pres-cripción que suprima el privilegio.

La consecuencia es clara, porque donde hayprescripción, da un derecho; luego a alguno selo da; luego se lo da al privilegiado o a otro,pues no se da término medio.

La primera parte del antecedente parece tam-bién evidente: Lo primero, porque nadie puedeprescribir contra sí mismo, dado que la prescrip-ción, en su misma definición y noción, incluyerelación a otro contra quien el derecho la con-cede, como doy por supuesto por el correspon-

diente tratado; y lo segundo, porque ninguna

' materia de prescripción se juega ahí en contradel privilegiado.

En efecto, esa materia podría ser el mismo nouso o derecho de no usar: ahora bien, eso no essusceptible de prescripción, porque esa facultadla t ienen todos —como quien dice— por la na-turaleza de la cosa, y tales facultades no sonmateria de prescripción, como ampliamente en-seña B A L B O .

También podría serlo la obligación de no ha-cer uso de su privilegio: pero tampoco esto pue-de decirse, pues nadie prescribe en contra desu volun tad ni en perjuicio suyo sino en pro-vecho suyo y voluntariamente, y la obligaciónde no usar de su privilegio es de suyo onerosa

y consiguientemente —hablando de suyo y se-gún el-proceder ordinario de los hombres— escontraria á la intención del que no hace usode él .

En cuanto a la segunda parte del antecedente,en primer lugar parece clara tratándose de losprivilegios que no dicen relación a otros, puestoque el uso o no uso nada interesa a los otrossino al mismo privilegiado; luego nadie hay ahíque puede prescribir en contra del privilegiado.

Voy —en segundo lugar— a probarlo tam-bién tratándose de los otros privilegios que afec-tan a otros.

Lo primero, por la razón aducida, porque losotros no t ienen ningún uso o costumbre; luegotampoco pueden crear prescripción, pues —co-mo se dice en el DIGESTO— es injusto quitaruna propiedad que no quitó el uso, es decir , lapropiedad de uno sin el uso de otro; luego lomismo sucede también con el privilegio.

Lo segundo, porque la prescripción suponeposesión, y los otros nada poseen sobre lo quepuedan prescribir .

Y lo tercero, porque —como se dice en lamisma ley Nec utilem— no se da por perdidolo que no se ha ofrecido a otro; ahora bien,quien no usa de su privilegio, nada ofrece aot ro , ni ejercita acción alguna sobre él; luegotampoco pierde el privilegio por prescripción al-guna de otro.

9 . RESPUESTA.—A esto puede responderseque, aunque el privilegio no se pierda por pres-cripción —llamémosla así —positiva, pero sí sepierde por prescripción privativa o que privade un derecho.

Llamo prescripción positiva a aquella por lacual se adquiere un derecho. Para ella valenmuy bien las razones aducidas, porque esa pres-cripción consiste en el usucapión y por eso sela l lama también —propiamente y en general—



Cap. XXXIV. Pérdida del privilegio por el no uso 1039

con ese nombre; ahora bien, el usucapión nopuede concebirse sin uso positivo.

En cambio, llamo privativa a la prescrip-ción que únicamente quita un derecho o unapropiedad, y de ésta digo que basta para lapérdida del privilegio y que puede llegarse aella por solo el no uso.

Y en primer lugar, que esta forma de pérdidaes posible consta por las leyes 1.a y 2.a

pro De-

relicto del D I G E S T O cuando dice que una cosaque se tiene por abandonada, al punto deja deser nuestra aun antes de que otro la adquiera yposea, y eso aunque la cosa abandonada sea alpunto ocupable por otro y llegue a ser del pri-mero que la ocupe si perdura en su ser, puestoque si no perdura sino que se destruye ense-guida —como sucede a veces con los derechosincorporales—, uno podrá perderla aunque nola adquiera otro ni ella sea ocupable. Ahorabien, puede suceder que a una cosa se la tengapor abandonada en virtud de un no uso o aban-dono; luego a eso se lo llama muy bien pres-cripción perditiva o privativa, y cabrá en losprivilegios.

Prueba de la menor: En primer lugar, por-que, así como una cosa se adquiere con un usopositivo prolongado, por la misma razón se per-derá por un no uso prolongado, pues, así comoaquello es conveniente para que la propiedad

de las cosas sea cierta, también esto es conve-niente para el mismo fin, a saber, para que seacierto qué cosas son adquiridas por el primerocupante.

Confirmación: Una cosa mueble ajena se ad-quirirá mediante el uso de buena fe de tres años;luego si durante tres años el otro la ha abando-nado por el no uso y después uno la ocupa, serásuya, porque esa ocupación más el no uso ante-rior del dueño equivale a un usucapión de tresaños; luego es señal de que por aquel no uso lacosa se perdió.

En segundo lugar, esto sucede principalmen-

te con los derechos incorporales, como son lasservidumbres y las acciones en juicio: una ser-vidumbre rústica se pierde por el puro no usodurante un determinado tiempo, según la leySequitur y más • claramente por la ley iHaec

autem del DIGESTO. Asimismo las acciones enjuicio suelen extinguirse y perderse por su nouso durante un determinado tiempo, según laley 3.a de Praesoripi. del C Ó D I G O . Lr°go de lamisma manera podrá perderse un privilegio me-diante una prescripción que prive del derechodel privilegio, pues también él es incorporal yvale para él la misma razón.

10. R E F U T A C I Ó N DE LA ANTERIOR RESPUES-TA.—Pero no parece que haya base para apli-car al privilegio esta forma de prescripción.

En primer lugar, porque, aun reconociendoque a veces la propiedad o la posesión de una

cosa puede perderse aunque no se traspase aotro —como prueban algunos de los textos ci-tados—, sin embargo, esto nunca sucede porprescripción puramente privativa sin la pres-cripción positiva de alguien; ahora bien, ésta—según se probó en el primer punto— no seda en los privilegios; luego esa doctrina nopuede aplicarse bien al privilegio.

Explico la mayor recorriendo las dos clasesde bienes que se tocan en los argumentos. Unosson corporales, los cuales pueden poseerse na-tural y corporalmente y pueden perderse deján-dolos por abandonados aunque con eso otro noadquiera nada; sin embargo, ese abandono nuncase entiende que consista en el solo no uso porprolongado que sea; luego la pérdida no es enforma de prescripción.

Pruebo la menor, en primer lugar, por laGLOSA 1 en la citada ley 1.a pro Derelicto delD I G E S T O cuando dice que una cosa mueble en-tonces se entiende que ha quedado abandonadacuando ha sido desechada, y una inmueble cuan-do uno ha salido de ella con intención de dejar-la: el sentido es que no basta el no uso si nohay intención y alguna acción externa que lamanifieste; que es lo que se da a entender enla ley 2.a cuando se dice que el dejar es propio

del que omite; luego solo el no uso, aunquesea prolongado, no basta.

En segundo lugar, esa forma de prescripciónno tiene su origen en sola la naturaleza de lacosa, pues ninguna prescripción procede de solala ley nautral, según doy por supuesto comocosa conocida; ahora bien, tampoco hay ningu-na ley civil o positiva que disponga que, por elno uso durante algún tiempo, se pierdan esosbienes de forma que sin más se los tenga porabandonados y pueda ocuparlos el primero queponga en ellos sus manos; luego no existe esaforma de pérdida.

En tercer lugar, mientras uno posee su cosa,no puede tenérsela por abandonada aunque nouse de ella durante mucho tiempo, porque mien-tras se posee justamente una cosa, no es ocupa-ble por ningún otro; y para que pierda la po-sesión, no basta el no uso, sino que se necesitaintención de dejar la cosa y alguna forma deabandono actual de ella, según he dicho antes;luego solo el no uso de tales bienes nunca bastapara que pueda tenérselos por abandonados.

11. DIFERENCIA ENTRE LA ADQUISICIÓNPOR USUCAPIÓN Y LA PÉRDIDA POR NO USO.

Con esto puede observarse —de paso— la di-ferencia entre la adquisición por usucapión y lapérdida por no uso: el usucapión supone la po-sesión de la cosa y añade su continuación, pues-



Lib. VIII. La lev huma na favorable 1040

to que sin posesión no hay prescripción, y poreso también —aunque al revés— el no uso no

basta de suyo para la pérdida de la propiedadsi primero no se quita la posesión.Y así la correspondencia es como sigue: De

la misma manera que la adquisición supone laposesión, así el abandono supone el cese en laposesión de la cosa, y cuando ese cese va pordelante con voluntad suficiente de dejar los bie-nes, por él se pierden y quedan como bienesabandonados; luego esto no sucede por el sub-siguiente no uso, por más que éste pueda de-mostrar más y más el anterior abandono y laverdadera intención de que procedió.

Y así nada implica la primera razón aducida,porque aunque pueda perderse la propiedad sindejar la cosa bajo la propiedad de otro —quees lo que se llama dejar la cosa como abando-nada—, sin embargo, no se prueba que esa pér-dida tenga lugar por solo el no uso sin unaacción previa de dejarla.

Tampoco prueba nada la confirmación, puesel usucapión no se basa en el no uso de otro,sino en el uso prolongado con posesión y conbuena fe, y, por tanto, es imposible adquirir lapropiedad por usucapión sin el tiempo legal.

Y para adquirirla ocupando la cosa, de nadasirve que haya precedido el no uso de su due-ño , puesto que si la cosa quedó abandonada, al

punto se la puede ocupar aunque no haya pre-cedido el no uso por algún tiempo, y si no que-dó abandonada, ningún no uso anterior bastapara adquirir su propiedad sólo por ocupación.

12. REF UTA CIÓN DE LA OTRA RAZÓ N.—Y laotra razón de la prescripción de los derechosincorporales —como de las servidumbres y delas acciones en juicio— no parece que puedaaplicarse a los privilegios—, pues tampoco tra-tándose de esos derechos se da jamás pérdidadel derecho por prescripción positiva por la quese adquiera algo contrario a tal derecho. Por

eso la prescripción y la pérdida no está en unamisma persona, sino que uno prescribe en con-tra de otro, y el que prescribe adquiere algocontrario al derecho del otro, el cual —en con-secuencia— lo pierde.

Para explicar esto sirve muy bien el ejemplodel siervo cuya libertad —según el D EC R ETO —prescribe: el dueño pierde su derecho sobre elsiervo, y es la libertad del siervo la que pres-cribe en contra de su dueño; por eso por partedel siervo se requieren las condiciones necesa-rias para prescribir, y no es posible que el due-ño pierda su derecho sobre el siervo sólo por elno uso de ese derecho si no precede, o por par-

te del dueño la suficiente manumisión, o porparte del siervo la posesión de su libertad con

buena fe y por un tiempo suficientemente pro-longado.

Lo mismo proporcionalmente sucede con lapérdida de una servidumbre rústica por el nouso. Por más que entre esas dos servidumbres—la de un hombre y la de un campo o finca—existe esta diferencia: que la primera —que po-demos llamar servidumbre de la persona— sebasa en la propiedad del amo sobre la personadel siervo, el cual además es poseído por sudueño, y la otra servidumbre real o predial sebasa sólo en el derecho de uno sobre la fincade otro en cuanto a algún uso suyo. Por esoeste derecho recae sobre una cosa ajena y poseí-da por su propio dueño. Y por eso también lostextos jurídicos que hablan de estas servidum-

bres —como la ley In re communi del D I G E S -T O — dicen que a ninguno le sirve su propiacosa sino la ajena.

13. ¿CUÁNDO SE P IE R DE E L D E R E C H O D ESERVIDUMBRE?—De esto se sigue que el dere-cho de servidumbre no se pierde por un no usoprolongado si no es en cuanto que para el due-ño de la finca prescribe la libertad y exenciónde su cosa: en efecto, la cosa estaba obligada ysujeta a servir a otro, pero al poseerla su dueñodurante mucho tiempo y usar de ella sin estor-bo y sin el uso de la servidumbre por parte del

otro , la libertad de la cosa prescribe en contradel otro y en consecuencia éste pierde su de-recho.

Lo mismo sucede también con la pérdida dela acción en juicio por el no uso: no tiene lu-gar sin que tal acción prescriba a favor del otro:en efecto, tal acción versa acerca de otro queestá sujeto a tal acción como deudor; pues bien,al poseer éste durante determinado tiempo sucosa o la libertad de sus cosas, ésta prescribe afavor de él en el sentido de "que no pueda serllamado a juicio por tal título.

Pero esta forma de pérdida no parece que

quepa en los privilegios, una vez que se ha de-mostrado que, por el no uso del privilegiado, elprivilegio no prescribe en favor de ningún otro.

Puede esto confirmarse por la autoridad deBALDO cuando dice que por el privilegio delpríncipe se adquiere un derecho sin posesión, yque ese derecho no se pierde aunque el privi-legiado esté treinta años sin la posesión, ya quepor ello el derecho en tretanto no prescribe afavor de otro, conforme al D I G E S S T O .

14 . O T R O ARGUMENTO, D E A L B E R I C O . —R E F U T A C I Ó N DE LA RES PU ES TA . — PA RA S U PRI -M I R UN DERECHO COMÚN SE REQUIERE UNA

CAUSA MÁS GRAVE QUE PARA SUPRIMIR UN PRI-VILEGIO.—Por úl t imo, puede añadirse el ar-



Cap. XXXIV. Pérdida del privilegio por el no uso 1041

gumento de A L B E R I C O : Una ley no queda su-primida por el no uso, puesto que por solo elno uso nadie prescribe en contra de la ley; lue-go lo mismo sucederá con el privilegio.

Pero puede responderse negando el antece-dente, porque una ley que mande que se hagaalgo, queda suprimida por el no uso, segúnse dijo anteriormente; aunque esto sólo vale—para las leyes que imponen una obligación—cuando no se las cumple en las ocasiones enque obligan y se forma una larga costumbre deello, pues ese no uso es contrario a la ley ynormalmente siempre incluye un uso contrarioa la ley, según se dijo en el libro anterior.

Y la razón que se ha aducido, para que secumpla en el antecedente y por efla se puedallegar a la conclusión que se desea, debe enten-

derse de las leyes concesivas o permisivas deuna facultad, no de las que imponen una obli-gación, según observamos antes siguiendo aN I C O L Á S D E T U D E S C H I S y según pensó M O L I -NA; en este sentido la consecuencia parece exce-lente, como se observó antes acerca de N I C O L Á S

DE TUDESSCHIS.

Con todo, DECIO niega la consecuencia: másdifícil —dice— resulta suprimir una ley comúnque una ley particular, conforme al D I G E S T O ys u G L O S A .

Pero no me agrada esta razón y respuesta,pues aunque en cuanto a otras cosas resulte másdifícil suprimir una ley común, pero no en cuan-

to a la forma de derogación por costumbre otambién por prescripción, que es lo que nos in-teresa ahora. Me explico:

Más difícil resulta suprimir una ley común enlo que se refiere a su efecto, puesto que másdifícil resulta suprimir lo que se tiene por de-recho común que lo que se t iene sólo por pri-vilegio, y esto es lo que a lo sumo prueba elD I G E S T O , como se deduce de B A R T O L O y laG L O S A .

Asimismo, más grave causa se necesita parasuprimir una ley común que para suprimir unprivilegio, y en pa rte también es' más difícil

suprimirlo, porque el bien común se ha de ante-poner al particular, según las AUT É NT IC AS y elLIBRO 6.° DE LAS DECR ETA LES COn SUS GLOS AS.

Pero en la forma de suprimir una ley o unprivilegio por costumbre o por no uso, ningunarazón de diferencia o de mayor firmeza de la leypuede señalarse —dentro, eso sí , de la l ínea decada uno de ellos— a no ser tal vez que quizáse requiere más tiempo para suprimir una leycomún que un privilegio, punto del que habla-remos después porque ahora no nos interesa.Pero en cuanto a que sea necesario un uso con-trario y no baste el no uso, la razón pareceexactamente la misma, porque así como en el

no uso de tal ley permisiva nadie hay que pres-

criba o como que prescriba en contra de la ley,así en el no uso del privilegio nadie hay queprescriba en contra de él .

15 . UNA DISTINCIÓN PREVIA ENTR E LOS

P R I V I L E G I O S . — U N A CLASE D E P R I V I L E G I O S . —O T R A . — E L P R IVIL E GIO DE E L E GIR C ONF E S OR ,

EN RIGOR PARA NADIE ES GRAVOSO. A pesarde esto, en este punto parece que se ha de ha-cer una distinción entre los privilegios.

Unos hay que conceden algo al privilegiadocon relación a otros y de los cuales redunda so-bre esos otros alguna carga o —como quiendice— algún género de servidumbre. Tales sonlos privilegios de percibir los diezmos de unamanera extraordinaria o de imponer un tr ibuto.Por tal se tiene también la facultad de elegirpor privilegio en cuanto que redunda en grava-men de los otros. Y por tal se t iene también enla G L O S A D E L D I G E S T O al privilegio de mer-cado.

Otros privilegios hay que, o son absolutos—porque únicamente conceden al privilegiadoalgo tocante a sus propias acciones sin relacióna los demás, como son los privilegios de oírmisa en lugar prohibido o en t iempo no conce-dido, o de rezar antes de la hora, o de comerlacticinios, y cosas parecidas—, o ciertamente,aunque versen sobre otros, se los tiene por sen-cillamente favorables respecto de los otros por-que son útiles y en rigor para nadie resultangravosos. Tales parecen los privilegios de oír

confesiones o de elegir confesor, pues aunquebajo algún aspecto parezca que son en perjuiciodel pastor ordinario, pero esto no se t iene encuenta, ya que más bien es una ayuda suya, yprincipalmente porque más se t iene en cuentael favor de las almas.

1 6 . P R IME R A TESIS : QUÉ P R IVIL E GIOS NO S EPIERDEN P OR E L NO US O. R E S P UE S T A . R E F U-TACIÓN.—EXPLICACIÓN DE LA TESIS.—Digo,

pues —en primer lugar— que los privilegiosde la primera clase, a saber, los que redundanen gravamen y como en una servidumbre delos otros, pueden perderse por prescripción

—por el no uso del privilegiado— en tanto encuanto los otros pueden prescribir en contra delprivileg iado, lo cual, con frecuencia no tien e lu-gar sin algún acto positivo del mismo que pres-cribe.

Esta tesis la tomo de la opinión común quehe expuesto al principio. En efecto, los autoresque dicen que el privilegio se pierde por el nouso, para ello exigen un determinado t iempo:por consiguiente, manifiestamente piensan quesi se pierde, es por razón de alguna prescripcióno usucapión; luego esto es preciso entenderlode los privilegios en que otro puede prescribiren contra del privilegiado por el no uso.

A esto puede responderse que aun entonces




no hay prescripción por parte de nadie, sinovina simple pérdida del privilegio por voluntaddel príncipe o por determinación de alguna leyque señale el modo de conservar el privilegio.Pero aunque esto sea probable cuando el prín-cipe señala esa manera en el mismo documentodel privilegio o en los casos que se ponen ex-presamente en el derecho —como diré ensegui-da—, sin embargo, aparte de esos casos, el prtvilegio puede perderse por el no uso duranteel tiempo legal. Luego es preciso que eso suce-da por vía de prescripción y en virtud de algúnderecho común relativo a la prescripción, dadoque esa es la única manera como puede afirmar-se fundadamente tal forma de perder el privi-legio, y eso a pesar de haber muchos casos en

los cuales ésta no parece que pueda negarse, porejemplo, en el no uso del privilegio de eleccióna una con otros que tienen derecho ordinario deelección y de hecho son los únicos, que eligen,y en el no uso del privilegio de cobrar diezmos,y en otros casos parecidos.

La razón es que estos privilegios redundan enservidumbre u obligación de otros, y, por tanto,las leyes relativas a la pérdida de servidumbrepor el no uso, son aplicables a tales privilegios;lo mismo que, si un privilegio concediese ex-presamente una servidumbmre a través de unafinca ajena, e in cluso . aunqu e la h ubiese conce-

dido el mismo dueño de la finca, con todo seperdería si no se hiciese uso de ella durante eltiempo legal.

Al fin de la tesis he añadido que, con la ma-yor frecuencia, esta prescripción no tiene lugarsin algún acto positivo del mismo que prescri-be: en efecto, muchas veces no se entiende queel privilegiado no haga uso de su privilegio sino es cuando otros ejercitan un acto prescin-diendo de él, v. g. eligiendo sin el que tieneprivilegio para elegir, adquiriendo diezmos in-dependientemente de él, etc. Entonces tiene lu-gar la prescripción en contra del privilegio ala manera como, tratándose de la prescripciónde las servidumbres urbanas, se requiere algúnacto por parte del que prescribe, según constapor el correspondiente tratado.

17 . SEGUNDA TESIS : PRIVILEG IOS QUE NO SEPIERDEN POR EL NO uso.—D igo —en segundolugar— que los privilegios que no ceden en gra-vamen de otros, sino que son favores particu-lares relativos a la manera absoluta de obrar delmismo privilegiado, no se pierden por el no usoni por la prescripción de otros, pero pueden per-derse por renuncia tácita si la interpretación deesa voluntad consta suficientemente por el de-recho.

La parte primera —negativa— para mí laprueban suficientemente los argumentos aduci-dos al principio de este punto: tratándose deestos privilegios, la prescripción de otros en con-tra de ellos es inconcebible, dado que —por hi-pótesis— no dicen relación a otros ni los gra-van; y mucho menos es concebible tal prescrip-ción en el mismo privilegiado, según se ha de-mostrado también.

Y la segunda parte la he añadido porque—en el plano de lo posible— es innegable,puesto que muchas veces la voluntad tácita, mo-ralmente equivale a la expresa.

He dicho también que es necesario que andede por medio alguna ley —común o particular—que interprete así la voluntad del privilegiado.

Esto es así porque solo el no uso no es señalcierta e infalible de tal voluntad, y, por tanto,no puede de suyo ser suficiente —sin el apoyodel derecho— para suprimir el privilegio: el nouso en ese caso únicamente actúa como indi-cio de la voluntad; luego si en realidad no exis-te tal voluntad y la razón por la que el privile-giado no hizo uso del privilegio no fue ella sinootras circunstancias, el no uso no será suficientepara la renuncia o pérdida del privilegio si nolo apoya la ley y la voluntad del príncipe, puesfalta la voluntad propia del privilegiado, que esla única que —a falta de una voluntad supe-

rior— podría ser causa de tal efecto. ¿Existede hecho tal ley relativa a estos privilegios?Esto lo diré en los dos puntos siguientes.

18. EF EC TO DE UNA LEY QUE ESTABLEZCAQUE EL PRIVILEGIO SE PIERDA POR EL NOuso.—Sólo quiero advertir aquí que, aunque elderecho establezca que un privilegio se pierdapor el no uso, no se pierde por renuncia tácita,sino porque se concedió con una condición limi-tada, y si ésta no se cumple, lo suprime o el de-recho mismo o el que lo concedió, o a lo máscesa de suyo por el paso del tiempo de la ma-nera que se ha explicado en el cap. XXVIII ysiguientes.

Esto aparece clarísimo en el privilegio de losmercados: si no se hace uso de él en diez años,se pierde, porque así lo establece el D I G E S T O ,y supuesta esa ley, consta que tal privilegio seconcede con esa condición, y que si no se cum-ple, o cesa de suyo, o queda suprimido en vir-tud de esa ley.

Señal de ello es también la posibilidad de queese tiempo pase sin que el privilegiado caiga enla cuenta y después sienta mucho la pérdida delprivilegio: luego es señal de que no es necesa-ria la renuncia propia, sino que el privilegiopuede ser quitado desde fuera o desaparecer por



Cap. X X X I V . Pérdida del privi legio por el no uso 1043

sí mismo en virtud de la forma de la concesión,sea la particular y expresa, sea la sobreenten-dida en virtud del derecho común.

Esta manera de expresarse es probabilísima ypodría aplicarse a otros casos, pues explica muybien la pérdida del privilegio y el resultado esel mismo.

Con todo, de suyo y ordinariamente su de-nominación de renuncia tácita resulta bastantepropia, puesto quequien —a pesar de esa ley—no hace uso del privilegio, normalmente mues-tr a que no lo quiere, al menos vir tual e inter-pretativamente, ya que el que medie una inad-vertencia es cosa accidental; si esa inadverten-cia, en caso de ser inculpable, es capaz de impe-dir este efecto, lo diré en los puntos siguientes.

1 9 . LOS DIEZ AÑOS REQUERIDOS PARA LA

PÉRDIDA DEL PRIVILEGIO POR EL NO USO. As í

pues, puede preguntarse —en tercer lugar—qué duración del no uso es necesaria y suficien-te para perder por él el privilegio.

La opinión casi común sobre esto es que bas-ta n y se requieren diez años. Así lo enseñaBARTOLO a propósito del CÓDIGO y también

ampliamente JASÓN en su comentario, y flmismo B A R T O L O y otros en general sobre laley 1.a de Nundinis del D I G E S T O . LO mismoN I C O L Á S DE T U D E S C H I S , D E C I O , F E L I N O y

otros, R E B U F F E , M A N D O S I , la G L O S A y B AL B O,que cita a otros más con diversas limitaciones

que ponen también F E L I N O y otros.Todos ellos se basan únicamente en la dichaley 1.a de Nundinis del D I G E S T O , pues sólo porel derecho natural no puede señalarse ese tiem-po , como es evidente, y en el derecho positivono se encuentra señalado otro t iempo.

20. EL USO NODETERMINA NINGÚN TIEMPOPARA QUE OTRO PRESCRIBA EN CONTRA DEL

PRIVILEGIADO.—Sin embargo, a mí me parece—en primer lugar— que cuando el privilegiose pierde por el no uso por prescribir otro encontra del privilegiado, ningún tiempo hay de-terminado para el mismo no uso en orden a

perder el privilegio, o sea, por parte del pri-vilegiado: el que se necesita y basta es el queesté determinado por par te del tercero paraprescribir en contra de éste o de aquél. Esesuele ser: de derecho ordinario, diez años enpresencia y veinte en ausencia; y por derechoextraordinario y particular, treinta o cuarentaaños: así lo da a entender acerca de los manas-terios el cap. Cum accessissent y lo hacen notarJUAN DE ANDRÉS y otros en sus comentarios, yF E L I N O dice que eso vale en general para lasiglesias o lugares piadosos conforme a la reglageneral de las AUTÉNTICAS y de las DE CRE -TALES.

La razón de la tesis es que en ese caso elprivilegio no se pierde formalmente por el nouso sino en virtud de la prescripción de otro

en contra de la persona que no hace uso de él;luego el t iempo que bastará y se requerirá porparte del no uso para la pérdida del privilegio,

será el que sea legal para prescribir en contradel privilegiado supuesta esa condición; luegotratándose de estos privilegios, no puede seña-larse una regla más fija.

21 . SEGUNDA TESIS SOBRE EL T I E M P O QUE

SE REQUIERE PARA LA PRESCRI PCI Ó N DEL PRI V I -LEGIO.—Hay que decir —en segundo lugar—que, tratándose de privilegios absolutos, con-tr a los cuales no cabe prescripción por par tede otros, el derecho no señala tiempo fijo den-tro del cual se pierdan por el no uso, y quepor tanto la regla general es: que tales privile-gios no se pierden por largo que sea el t iempo

en que no se haga uso de ellos, y en cambioen los casos de que se hable expresamente enel derecho, se pierden en el tiempo señaladopara ellos.

La primera parte de la tesis es clara, porqueestos privilegios no se pierden por vía de pres-cripción, según se ha explicado ya; luego nopueden aplicarse a ellos los espacios de t iempode las prescripciones; ahora bien, fuera de laprescripción, ninguna ley general podrá seña-larse que determine un tiempo fijo en el queel privilegio se pierda de suyo y formalmentepor el no uso.

Vamos a probar la menor —en primer lu-gar— respecto del derecho canónico. Los cáno-nes nunca hablan de pérdida del privilegio porel uso sino por el uso contrario, como veremosen el capítulo siguiente; por tanto, aunque de-terminan algo relativo al t iempo del uso con-trario —como después veremos—, eso no pue-de aplicarse al puro no uso, que es el único deque ahora hablamos: lo primero, porque la ma-teria es odiosa, en la cual no es lícito interpre-ta r las leyes en sentido amplio ni aplicarlas acasos parecidos; y lo segundo, porque muchomayor razón hay para que desaparezca un pri-vilegio por el uso contrario que no para que

desaparezca por el no uso. Por eso, los cánonesque hablan del uso contrario, quizá son aplica-bles a todos los privilegios, tanto absolutoscomo relativos, mientras que la pérdida por elno uso, de suyo —según hemos dicho— nocabeen los privilegios absolutos.

Tampoco en el derecho civil encuentro leyalguna que determine de una manera generalese t iempo: la única ley que aducen los doc-tores es la dicha ley 1.a de Nundinis del DI -GESTO ; ahora bien, esa ley no habla en generalde los privilegios sino en particular del privi-legio de los mercados; luego de ella no puedetomarse una regla general para todos los privi-legios absolutos o relativos que no graven ,aotros, como diré enseguida.




22. Si EL DE REC HO POSITIVO NO LIMITAEL TIEM PO, NO HAY LIMITACIÓN ALGUNA. D e

esto puede deducirse la segunda parte de latesis: Si el derecho positivo no limita el tiem-po , no hay quien lo limite; luego ningún espa-cio de tiempo bastará fuera de los casos en queen particular la ley lo determine.

Esto se ha de entender siempre de los privi-legios que hablan de una manera absoluta, puessi en eÚos se añade alguna limitación o se exigeun determinado espacio de tiempo para quesean válidos o para que perduren, es claro quese pierden si no se hace uso de ellos en el tiem-po que en ellos se señala, ya que la voluntaddel que los concede no alcanza a más.

Pero para los privilegios absolutos y que ha-blan de una manera absoluta, vale —según seha demostrado— la regla negativa general conla excepción que se ha dicho de los casos queseñala expresamente el derecho.

Esta excepción se añade ante todo por la di-cha ley 1.a de Nundinis del D I G E S T O , la cualparece que contiene un derecho no general sinoparticular, puesto que el privilegio de los mer-cados más bien parece relativo que absoluto porversar sobre un negocio y mercado humano, yle señala un lugar determinado con algunas ven-tajas para el privilegiado; ahora bien, el nego-cio y el mercado es una acción que se refiere aotro , y por eso de ese privilegio se sigue ungravamen para los otros mercaderes, los cualesse ven forzados a pagar algo al dueño del lugar—lo que el privilegio le conceda según la ley 7. a

del tít. 8 de la 5. a PARTIPA de España—, o tam-bién para otros pueblos en cuyo perjuicio re-dunde esa determinación del lugar.

Esto pensó la G L O S A de esa ley cuando dijoQuien consigue mercados, lo consigue en per-juicio de todos y por eso pierde ese privilegioen menos tiempo. Lo mismo dicen la GLOSADEL CÓ D I G O y G U I D O D E BA Y SI O .

Por esp no hay dificultad en decir que tam-

bién ese privilegio se pierde por el uso por ra-zón de la prescripción de otros a quienes inte-rese la abolición de tal privilegio; o, aunqueconcedamos que en ello no hay prescripciónsino un puro cese del privilegio por no haberhecho uso de él en el tiempo que se había se-ñalado en él, ese derecho no se habrá de am-pliar a otros casos fuera de aquel de que setrata, y esto por ser una ley odiosa, que se hade interpretar en sentido estricto.

Y es odiosa, lo primero, porque obliga a nohacer uso del privilegio dentro de un determi-nado tiempo, cosa ajena a la naturaleza del pri-

vilegio, el cual de suyo concede un uso libre yvoluntario, según el D I G E S T O ; lo segundo, por-que aunque parezca conceder el privilegio deuna manera absoluta y sencilla, lo limita a una

determinada forma y condición, con lo que re-sulta que un privilegio que, en virtud de sus

fórmulas, sería absoluto y de suyo perpetuo, dehecho es condicional y temporal y caduco porel defecto de la condición inherente a él envirtud de aquella ley; y lo tercero, porque ladeterminación pudo ser particular para aquellamateria por una razón particular suya: así pen-saron las G L O S A S que se acaban de aducir, conG U I D O D E BA Y SI O y A LB ER I CO , y D E CI O l ot iene por probable.

Luego fuera de ese caso o de algún otro pa-recido, la regla general es que los privilegiosen contra de los cuales no prescriben otros, nose pierden por el puro no uso de cualquier du-

ración que sea. Esto se confirmará más en elúl t imo punto.23. LA LEY DE ESPAÑA.—A esta parte pa-

rece oponerse la ley de España en la P A R T I -DA 3 . a , tít. 18, 1. 42. Distingue en general losprivilegios negativos, que quitan una carga, delos afirmativos, que permiten hacer algo espe-cial, y sobre estos últimos establece la reglaparticular de que, si no se hace uso de ellosdurante diez años, se pierden. Y además delejemplo de los mercados —que es el primeroque pone—, aduce otros: el privilegio de ven-der algo prohibido, el de sacar del reino mer-cancías prohibidas, o el de emplear medidasespeciales en las ventas.

Luego es señal de que esa determinación deltiempo es general para todos los privilegios ne-gativos. Así pensó G R E G O R I O L Ó P E Z , y la leydel D I G E S T O la entiende en conformidad conesa ley; sóJo en forma de cita añade las limi-taciones que pusieron FELINO y otros .

24. RESPUE STA A LO DE LA LEY DE ESPAÑ AQUE S E H A ADUCIDO.—Pero —en pr imer lu-gar— digo que esa ley no es común sino propiade España, y que por tanto, de suyo y en virtudsuya, no es aplicable fuera de ese reino.

En segundo lugar, veo que todos esos ejem-

plos que aduce la ley son —poco más o me-nos— de la misma naturaleza que el de losmercados: todos redundan en gravamen del rei-no , de la comunidad o de los compradores, ypor tanto es probable que con el no uso hayademás prescripción por parte de los otros, ociertamente que eso especial que hemos vistoen los mercados alcanza a otros casos parecidosa manera de un nuevo derecho o por vía dedeclaración del derecho común.

Así pues, de esa ley no se deduce una reglageneral para todos los privilegios absolutos, sinosólo para estos privilegios relativos que sean de

esa clase o condición.En prueba de esto, vamos a examinar las úl-timas palabras generales que la'ley añade des-pués de los ejemplos: O otros- cosas cualesquier,



Cap. XXXIV. Pérdida del privilegio por él no v¿o 1045

que fuesen destas maneras, tales privilegios como

esos duran, etc. Vemos que en ellas la condicióny la determinación del tiempo se restringe a los

privilegios de la misma clase y modalidad <jueversan sobre materias de la misma naturaleza;luego de ahí más bien se puede deducir la reglageneral contraria, a saber, que los otros privi-legios que no son como esos sino sencillamenteabsolutos o no gravosos para los demás, no ce-san de esa manera ni es aplicable a ellos eseespacio de tiempo.

24 . (bis). EXAMEN MÁS DETENIDO DE LA

LEY.—Por último, acerca de esa ley, juzgo quese deben examinar las palabras por las que seañade la condición y se determina el tiempo.

Parece que la limitación se pone allí en un

sentido muy distinto de como suele entendersecomúnmente. En efecto, los autores aducidosafirman de una manera absoluta que el privile-gio se pierde por el no uso durante diez años,y no fijan el tiempo o el momento en que sehan de empezar a contar los diez años: de unamanera absoluta y general parecen entender quese ha de contar a partir de la última vez queuno hizo uso del privilegio, o sea, a partir delprimer no uso al cual no siguió ningún otrouso.

Según esta interpretación, aunque uno alprincipio de la concesión haya hecho uso del

privilegio por mucho tiempo, si después inte-rrumpe su uso durante un decenio completo,pierde el privilegio.

La ocasión para esta interpretación la dio ladicha ley 1." de Nundinis del D I G E S T O , puesde una manera absoluta dijo No haciendo uso

de los mercados obtenidos del príncipe, el que

los obtuvo, en el espacio de diez años pierde

su uso: no se señala el principio de esos diezaños.

En cambio en la citada ley de las PARTIDASse señala el comienzo de la siguiente manera:Tales privilegios como estos duran por siempre

si usaren de ellos hasta diez años desde el día

que les fueron dados; mas si hasta este tiempono usaren de ellos, de allí en adelante piérden-

se y no deben valer.

Eso mismo se explica más claramente en laley 3.a, tít. 7 de la PARTIDA 5.a con estas for-males palabras: Otro sí decimos que si algún

home o concejo ovieren privilegio que pueda ha-

zer feria nueva, así como dicho es, e después

que lo oviere pasaren diez años que non usen

del, que de allí en adelante no les debe valer.

Esto se entiende fácilmente por lo anterior.Conforme a ello, el privilegio de los merca-

dos o de cosa parecida sólo parece perderse

cuando el privilegiado no hace uso de él duran-te diez años enteros a partir del día de la con-cesión, pues esto es lo único que dispone laley. Y de esto se sigue —por el contrario—

que si uno hace uso de ese privilegio dentro deesos diez años, después ya no lo pierde ni endiez años ni en ningún otro tiempo, porque la

ley no manda nada sobre eso y no se la debehacer alcanzar a más de lo que estrictamentemanda: lo primero, porque —según he dichoantes— la materia es odiosa; y lo segundo, por-que puede tener una razón y conveniencia es-pecial en cuanto a eso.

En efecto, la posesión del privilegio parececogerse corporalmente y en realidad mediantealgún uso del privilegio: por tanto, quien du-rante los primeros diez años no hace uso delprivilegio, todo ese tiempo está sin la posesióndel privilegio, y así con razón esa ley estableceque s.e prescriba en contra de él o que la conce-

sión del privilegio ya no sea válida. En cambio,quien en ese tiempo hace uso del privilegio quese le ha concedido, lo posee y lo hace más pro-pio, y por tanto no es tan fácil que quede pri-vado de él.

Esta interpretación es probable; como es pro-bable que la dicha ley 1.a pueda entenderse enese sentido, dado que no es contraria a él. Sinembargo, creo que la primera interpretación esla común y la admitida por el uso, y que portanto hay que atenerse a ella.

25. F UE R O A QUE P E R T E NE C E LA PÉRDIDADEL PRIVILEGIO.—El cuarto problema era si lapérdida del privilegio por solo el no uso se hade entender que tiene lugar únicamente en elfuero externo o también en el fuero de la con-ciencia, y esto aunque en realidad el privilegian-do no haya tenido intención ni voluntad de re-nunciar al privilegio.

Nada encuentro que hayan dicho los autoresacerca de este problema, y eso que no carecede dificultad.

Y la dificultad está en que la disposición delderecho parece basarse únicamente en la pre-sunción, a saber, en que de quien no hace usódel privilegio se juzga que renuncia a él; luegosi la realidad no corresponde a la presunción,

esa ley no obligará en conciencia.Pero en contra de esto puede objetarse que

la prescripción da y quita el derecho tambiénen conciencia.

26. CUANDO EL DE R E C HO P R E S C R IB E L E GÍ -T IMAME NT E EN CONTRA DE UNO EL PRIVILEGIOSE P IE R DE EN AMBOS FUEROS.—Aplicando bienestos principios a esta materia, y teniendo encuenta la distinción que hemos hecho antes, es-te problema puede zanjarse —brevemente— dela siguiente manera.

En primer lugar, cuando el privilegio se pier-de por el no uso porque otro prescribe legítima-

mente en contra de él, no sólo se pierde en elfuero externo sino de verdad y en realidad, yconsiguientemente en conciencia, sin necesidadde condena o declaración en el fuero contencio-




so cuando al privilegiado le consta suficiente-mente de la prescripción legítima de los otros.

Esta tesis supone un principio ya admitidoen el tratad o sobre 1* Justicia: que la legítimaprescripción da justo título en conciencia. Deeste principio ya casi no se duda, y por tantono es necesario confirmarlo aquí, aunque algodiremos sobre él en el libro siguiente.

También se ha dicho que la pérdida del pri-vilegio por el no uso en ese caso proviene dela prescripción contraria de otro; luego se pier-de en conciencia, pues no es compatible con elderecho que adquiere el que prescribe.

De esto se sigue también que si por cualquiercausa se impide la prescripción, en consecuen-

cia y a pesar del no uso, no se pierde el privi-legio. Por esto dicen los juristas que si uno du-rante mucho tiempo no hace uso del privilegiopor algún convenio por el cual se le da algocada año o cada día para que no use del privi-legio, entonces nunca lo pierde, porque ese con-venio o prestación hace que no se prescriba encontra d e él. Algo parecido puede ve rse en F E -LINO y en BA LBO .

27 . CUÁNDO NO SE PIERDEN LOS PRIV ILE-GIOS EN EL FUERO DE LA CONCIENCIA. H ayque decir —en segundo lugar— que los privi-legios del todo absolutos y no gravosos paraotros y contra los cuales no prescriben otros,normalmente no se pierden en conciencia porsólo el no uso de cualquier duración. Añado elnormalmente para excluir los casos —si existenalgunos— de que en particular se hable expre-samente en el derecho; enseguida voy a hablarde ellos.

Con esto la tesis resulta clara, puesto quetales privilegios no se pierden por vía de pres-cripción —según se ha demostrado—, y así larazón aducida no es aplicable a ellos.

Por último, tampoco se da en ellos la renun-cia voluntaria, sobre todo cuando la presunciónno corresponde a la realidad, como prueba la

razón que se ha aducido antes.Con todo, aunque el no uso proceda de in-tención interna y del deseo de no tener el pri-vilegio, todavía esto no basta para que se lo ten-ga por perdido en conciencia hasta tanto queno se lo quiten a uno. En efecto, esa renuncia—según dije antes— no sólo no está aceptadapero ni siquiera está suficientemente manifes-tada al exterior, pues solo el no uso no indicasuficientemente tal voluntad —como probé tam-bién antes—, ni existe ley alguna que dé tal in-terpretación tratándose de esos privilegios nique mande que se pierdan automáticamente porsolo el no uso; luego no hay base alguna paraafirmar que se pierden en conciencia.

28 . ¿Q U É PEN SA R D EL FU ERO EX TE RN O ? —¿Existe algún caso en que alguno deba ser pri-

vado de tales privilegios en el fuero externo?No me toca a mí el determinarlo. Pero reco-

nozco que yo no he encontrado ni he halladoaducida ninguna ley que imponga esa pena ocuasipena, y que tampoco haÜo en tales privile-gios base para tal pena o privación del privile-gio, dado que en el no uso, de suyo no hay cul-pa ni perjuicio o gravamen de los otros.

Y por más que la regla comúnmente admiti-da de la pérdida del privilegio por el no uso,parezca ser contraria a esta tesis, pero si se leencon atención las excepciones que se le suelenañadir a esa regla, con mayor razón se juzgará

que se deben exceptuar estos privilegios.Por ejemplo, F E L I N O dice que un privilegioque consista en una mera y expresa facultad, nose pierde por el no uso, y dice que esta es unaopinión común. Pero él mismo dice que es ne-cesario que en el privilegio se diga expresamen-te Cuando quieras o algo parecido. Mas —comomuy bien observa el A BA D sobre ese pasaje—esto importa poco, puesto que esa condición en-tra en la misma noción de privilegio, y por tan-to ese efecto no procede únicamente de que seponga expresamente esa fórmula.

Por consiguiente, más exacto es decir que ta-les privilegios, basándose como se basan natu-ralmente en sola la voluntad, y no prescribien-do otros en contra de ellos, por el no uso no sepierden en ninguno de los fueros.

2 9 . ¿CÓMO ENTENDER LO S PRIVILEGIOS

QUE POR DISPOSICIÓN DEL DEREC H O SE PIERDEN

POR EL NO USO DE DIEZ AÑOS DE DURACIÓN?

Digo —en tercer lugar— que, t ratándose de losprivilegios que por disposición particular delderecho se pierden si no se hace uso de ellosdurante diez años, es probable —aunque nocierto— que se pierdan en conciencia. Voy aprobar ambas partes a la vez.

En primer lugar, es probable que por tales

leyes se cree la prescripción respecto de losotros para quienes esos privilegios —según ex-pliqué antes— pueden resultar gravosos. Segúneste principio, es válida —con probabilidad—la primera tesis incluso para estos privilegios;pero no con certeza, porque este principio pró-ximo acerca de la prescripción que tiene lugaren ese caso, es dudoso.

En segundo lugar, esa privación puede enten-derse como una pena impuesta por el mismo de-recho por razón de no haber tomado posesióndel privilegio o por un como desprecio suyo.Pero en este sentido la tesis será más incierta:lo primero, porque no existe suficiente base

para tal pena; y lo segundo, porque las leyes



Cap. XXXV. Pérdida del privilegio por el uso contrario 1047

que hablan de esta forma de perder el privile-

gio no añaden las cláusulas por el hecho mismo,po r el derecho o sin más declaración u otra se-mejante, como se ve en la dicha ley 1.a y enlas leyes de las PA RTID A S; luego los privilegia-do s no estarán obligados en conciencia a no ha-ce r uso del privilegio al menos mientras no seles prive de él jurídicamente.

Por otra parte, es muy probable que talesprivilegios —en virtud de esas leyes— quedancondicionados en cuanto a su duración; ahorabien, cuando el privilegio se concede sólo bajoesa condición, en el caso de que no se cumplacesa el privilegio, no sólo por presunción sinode verdad y en realidad, y por tanto en con-

ciencia; luego también en ese caso se pierde alpunto en conciencia.

Las consecuencias y la menor son claras. Yla mayor, aunque no es del todo evidente, perosi se examinan con atención las palabras y lasdisposiciones de las dichas leyes, parece másprobable, y así, por este argumento, esta opi-nión parece más probable con relación a estosprivilegios.

Y tratándose de ellos y de otros de los cualeshabla la primera tesis, parece tener suficientevalidez la opinión común que —de una maneraabsoluta— habla de la pérdida de tales privile-gios por el no uso, y por eso parece referirsemanifiestamente a una pérdida verdadera y realy —por consiguiente— por el hecho mismo yno sólo por presunción del derecho o como cas-tigo que haya de imponer el juez.

CAPIT UL O XXXV

CUÁNDO Y CÓMO SE PIERDE EL PRIVILEGIO POR

USO CONTRARIO

1. PÉRDIDA DEL PRIVILEGIO POR USO CON-TR AR IO.—Esta manera de p e r d e r el pr iv i leg io ,propiamente cabe en los privilegios negativosque dan facultad para no hacer algo que porlo demás debía hacerse por el derecho común,por ejemplo, para no pagar los tributos obliga-torios, para no estar sujeto a cargas, y cosas pa-recidas, como muy bien explicó el REY A L F O N -SO en la ley 42 del t í tulo 18 de la 3.a

PA RTID A .Y el uso contrario a estos privilegios es una

acción contraria a la negación u omisión conce-dida por el privilegio, como pagar el t r ibuto ,someterse a la carga de que excusaba el privi-legio.

Y esta oposición se l lama contraria porque,aunque entre el acto positivo y su negación sólo

parece haber una oposición contradictoria, peroese acto positivo es positivamente opuesto al

privilegio mismo o a su concesión, y por tanto

con razón se llama contrariedad, de la mismamanera que el asentimiento a proposiciones con-tradictorias entre sí, es contrario.

En esto hay mucha diferencia entre el usocontrario al privilegio y el no uso: el no uso,en realidad no lleva consigo una verdadera opo-sición al privilegio sino sólo a su ejercicio o asu acto, al cual se opone contradictoriamente;en cambio, el uso contrario al privilegio nega-t ivo, no sólo se opone al uso del privilegio sinoque es positivamente opuesto al privilegio mis-m o, pues quien obra así, con su mismo acto de-clara que no t iene tal favor o exención.

2. LA REGLA MAGISTRAL: EL PRIV ILEG IO

SE PIERDE POR EL USO CONTRARIO SI SE DANLAS CIRCUNSTANCIAS NECESARIAS.—Conforme a

esto, la regla magistral en este punto es que elprivilegio se pierde por el uso contrario si con-curren las circunstancias necesarias.

Así pensaron las G LO SA S DE LAS D E C R E T A -L E S , las cuales aducen otros textos —tanto ci-viles como canónicos— que tocaremos en nues-tra exposición. Y lo mismo piensan los intér-pretes en esos mismos pasajes y en otros de lasD E C R E T A L E S , y B A R T O L O , JASÓN y otros a pro-pósito del CÓ D IG O y del D I G E S T O .

Mas para explicar y razonar esa regla, es pre-ciso tratar casi los mismos puntos que se han

tratado en el capítulo anterior.3 . ¿A QUÉ USO SE LO LLAMA CONTRARIO

AL P R I V I L E G I O ? — P R I M E R S U P U E S T O . — E n pri-

mer lugar, vamos a explicar a qué uso —en es-ta materia— se lo l lama contrario al privilegiopara que pueda destruirlo.

Sobre esto, primeramente doy por supuestoque es necesario que el acto sea del mismo pri-vilegiado, pues si es de otro para el cual no sedio el privilegio, no será contrario al privilegio,dado que las cosas contrarias deben versar so-bre lo mismo: pronto pondremos ejemplos deesto.

En segundo lugar, añadoque el

acto debeser

contrario no sólo a la omisión —llamémoslaasí— material de tal acto o a su carencia, sinoque debe oponerse también a la exención queconcedía el privilegio, entendiendo que el actose hace por obligación o sometiéndose a la obli-gación que quitaba el privilegio.

E s to es claro, pues de no ser así, el acto noes contrario al privilegio: por ejemplo, si unotiene privilegio para no ayunar y después ayu-na en los días en que no está mandado ayunar,a ese acto no se lo tendrá por contrario al pri-vilegio, porque el privilegio no se dio para esosdías sino para los días en los que se manda el

ayuno. Por eso dijo B A R T O L O —a quien siguenN I C O L Á S DE T U D E S C H I S y otros— que uno




que hablan de esta forma de perder el privile-

gio no añaden las cláusulas por el hecho mismo,po r el derecho o sin más declaración u otra se-mejante, como se ve en la dicha ley 1.a y enlas leyes de las PA RTID A S; luego los privilegia-do s no estarán obligados en conciencia a no ha-ce r uso del privilegio al menos mientras no seles prive de él jurídicamente.

Por otra parte, es muy probable que talesprivilegios —en virtud de esas leyes— quedancondicionados en cuanto a su duración; ahorabien, cuando el privilegio se concede sólo bajoesa condición, en el caso de que no se cumplacesa el privilegio, no sólo por presunción sinode verdad y en realidad, y por tanto en con-

ciencia; luego también en ese caso se pierde alpunto en conciencia.

Las consecuencias y la menor son claras. Yla mayor, aunque no es del todo evidente, perosi se examinan con atención las palabras y lasdisposiciones de las dichas leyes, parece másprobable, y así, por este argumento, esta opi-nión parece más probable con relación a estosprivilegios.

Y tratándose de ellos y de otros de los cualeshabla la primera tesis, parece tener suficientevalidez la opinión común que —de una maneraabsoluta— habla de la pérdida de tales privile-gios por el no uso, y por eso parece referirsemanifiestamente a una pérdida verdadera y realy —por consiguiente— por el hecho mismo yno sólo por presunción del derecho o como cas-tigo que haya de imponer el juez.

CAPIT UL O XXXV

CUÁNDO Y CÓMO SE PIERDE EL PRIVILEGIO POR

USO CONTRARIO

1. PÉRDIDA DEL PRIVILEGIO POR USO CON-TR AR IO.—Esta manera de p e r d e r el pr iv i leg io ,propiamente cabe en los privilegios negativosque dan facultad para no hacer algo que porlo demás debía hacerse por el derecho común,por ejemplo, para no pagar los tributos obliga-torios, para no estar sujeto a cargas, y cosas pa-recidas, como muy bien explicó el REY A L F O N -SO en la ley 42 del t í tulo 18 de la 3.a

PA RTID A .Y el uso contrario a estos privilegios es una

acción contraria a la negación u omisión conce-dida por el privilegio, como pagar el t r ibuto ,someterse a la carga de que excusaba el privi-legio.

Y esta oposición se l lama contraria porque,aunque entre el acto positivo y su negación sólo

parece haber una oposición contradictoria, peroese acto positivo es positivamente opuesto al

privilegio mismo o a su concesión, y por tanto

con razón se llama contrariedad, de la mismamanera que el asentimiento a proposiciones con-tradictorias entre sí, es contrario.

En esto hay mucha diferencia entre el usocontrario al privilegio y el no uso: el no uso,en realidad no lleva consigo una verdadera opo-sición al privilegio sino sólo a su ejercicio o asu acto, al cual se opone contradictoriamente;en cambio, el uso contrario al privilegio nega-t ivo, no sólo se opone al uso del privilegio sinoque es positivamente opuesto al privilegio mis-m o, pues quien obra así, con su mismo acto de-clara que no t iene tal favor o exención.

2. LA REGLA MAGISTRAL: EL PRIV ILEG IO

SE PIERDE POR EL USO CONTRARIO SI SE DANLAS CIRCUNSTANCIAS NECESARIAS.—Conforme a

esto, la regla magistral en este punto es que elprivilegio se pierde por el uso contrario si con-curren las circunstancias necesarias.

Así pensaron las G LO SA S DE LAS D E C R E T A -L E S , las cuales aducen otros textos —tanto ci-viles como canónicos— que tocaremos en nues-tra exposición. Y lo mismo piensan los intér-pretes en esos mismos pasajes y en otros de lasD E C R E T A L E S , y B A R T O L O , JASÓN y otros a pro-pósito del CÓ D IG O y del D I G E S T O .

Mas para explicar y razonar esa regla, es pre-ciso tratar casi los mismos puntos que se han

tratado en el capítulo anterior.3 . ¿A QUÉ USO SE LO LLAMA CONTRARIO

AL P R I V I L E G I O ? — P R I M E R S U P U E S T O . — E n pri-

mer lugar, vamos a explicar a qué uso —en es-ta materia— se lo l lama contrario al privilegiopara que pueda destruirlo.

Sobre esto, primeramente doy por supuestoque es necesario que el acto sea del mismo pri-vilegiado, pues si es de otro para el cual no sedio el privilegio, no será contrario al privilegio,dado que las cosas contrarias deben versar so-bre lo mismo: pronto pondremos ejemplos deesto.

En segundo lugar, añadoque el

acto debeser

contrario no sólo a la omisión —llamémoslaasí— material de tal acto o a su carencia, sinoque debe oponerse también a la exención queconcedía el privilegio, entendiendo que el actose hace por obligación o sometiéndose a la obli-gación que quitaba el privilegio.

E s to es claro, pues de no ser así, el acto noes contrario al privilegio: por ejemplo, si unotiene privilegio para no ayunar y después ayu-na en los días en que no está mandado ayunar,a ese acto no se lo tendrá por contrario al pri-vilegio, porque el privilegio no se dio para esosdías sino para los días en los que se manda el

ayuno. Por eso dijo B A R T O L O —a quien siguenN I C O L Á S DE T U D E S C H I S y otros— que uno




que haga algo que parezca contrario al privile-gio, si declara que lo hace sin menoscabar el

derecho de su privilegio, no hace un uso con-

t rario al privilegio, y que por tanto con seme-jantes actos no pierde el privilegio: en efecto,en virtud de esa declaración hace constar que

eso no lo hace por una obligación que sea con-

traria a la exención del privilegio ni con inten-ción de renunciar al privilegio, sino con enteralibertad o por generosidad.

4 . E J E M P L O . — L o mismo sucede en el casoaquel de no ayunar si uno ayuna en un día de

cuaresma por pura devoción, etc. Y lo mismoen el privilegio de no rezar si uno reza por de-

voción, y en otros parecidos.Voy a explicar más esto: También para esta

forma de perder el privilegio es necesario queuno obre en contra del privilegio sabiéndolo y

viéndolo: en efecto, la misma razón hay paraque estas condiciones sean necesarias para el no

uso que para el uso contrario , dado que tam-

bién este uso debe ser voluntario, sea para que

signifique una renuncia virtual al privilegio, sea

para que de cualquier otra forma perjudique al

que realiza el acto.Luego también es necesario que ese uso sea

voluntario no sólo — digámoslo así— material-mente en cuanto que es tal acto, sino tambiénformalmente en cuanto que es contrario al pri-

vilegio: si uno obra así sin creer o sin advertir

que eso es contrario al privilegio, no será unacto suficientemente voluntario para el dichoefecto; luego lo mismo sucede cuando uno cui-

da directamente de no parecer que obra en con-

tr a del privilegio.5. SEGUNDA CONDICIÓN NECESARIA. — EL

ACTO DEL P R IVILEGIADO P U E D E SER INEF IC AZDE DOSM A N E R A S . — P R I M E R A . — E n segundo lu-

gar y principalmente, es necesario que el uso

contrario sea eficaz en contra del privilegio por

parte de la persona, es decir, que lo realice la

persona, es decir, que lo realice la persona que

puede renunciar al privilegio.En efecto, si uno carece de poder para re-

nunciar al privilegio, mucho más carecerá de él

para destruirlo con actos contrarios a él: ni tal-

les actos resultarán eficaces por parte de la vo-

luntad del que los realiza, como es evidente, ni

tampoco por parte de ley alguna, pues el dere-ch o más bien prohibe tales actos a tal persona;luego no puede darle eficacia para suprimir el

privilegio. Por eso, de la misma manera que

tal persona — por el derecho mismo— es im-

potente para renunciar al privilegio, también lo

es para destruirlo o para desprenderse de él con

actos contrarios a él.

Ahora bien, dos son las maneras como un ac-

to del privilegiado —en su conato contrario al

privilegio— pued e resultar ineficaz para des-

truirlo.En primer lugar si el privilegio pertenece al

derecho público y común, y por razón de éstea cada miembro de la comunidad no sólo se

le concede la facultad sino que se le impone la

obligación de usar del privilegio, porque cual-quier uso contrario de la persona particular re-

dundaría en perjuicio de toda la comunidad:entonces el acto contrario no sólo no es válidopara renunciar al privilegio globalmente con re-

lación a los actos y tiempos futuros, sino tam-

bién para renunciar actualmente a él para un

solo acto.Un caso de ello es el del clérigo que renuncia

a la inmunidad del canon y voluntariamente

acepta el ser golpeado violentamente: nada con-sigue sino que conserva el privilegio incluso en

relación con ese acto, y por t an to , el que le hie-

re — incluso queriéndolo él— incurre en la ex-

comunión del canon, como observa la G L O S Ay según la opinión admitida.

Y lo mismo en el caso del privilegio del fue-

ro : aunque un clérigo permita ser juzgado cri-

minalmente por un juez seglar, no sólo no pier-de la exención, pero ni siquiera es válido tal

juicio, y así, ni siquiera logra desprenderse del

privilegio para ese acto. Y lo mismo sucede en

otros casos parecidos.6. SEGUNDA, Y ÉSTA EN DOS F O R M A S .— P R I -

MERA.—SEGUNDA.—La otra manera de que su-ceda esto es cuanto el privilegio no se ha con-

cedido de suyo y primariamente a la personaparticular sino a una comunidad. Y esto puedese r de dos formas.

Pr imera : Puede el privilegio darse a la co-

munidad como prerrogativa suya en cuanto tal

comunidad, o también para uso de todo el cuer-po de la comunidad en cuanto que es una per-

sona moral: entonces, los actos contrarios rea-

lizados por cada miembro de la comunidad, en

nada menoscaban el privilegio.La razón es clara por lo dicho: que entonces

el que hace ese conato en contra del privilegiono es el privilegiado mismo, pues una cosa es el

cuerpo místico al que se dio el privilegio, y otrasus miembros o cada una de sus personas, a las

cuales no se les da tal privilegio. Por consi-guiente, aunque cada uno de los de la comuni-dad obren en contra del privilegio, en nada lo

menoscaban, al menos por vía de renuncia: en-

seguida veremos si pueden menoscabarlo ;:or vía

de prescripción.La segunda forma de concederse un privile-

gio a una comunidad es concedérselo ce suyoy primariamente a la comunidad mas para uso

de cada uno de sus miembros, dándoles a éstos

la facultad — aunque sin imponerles La obliga-



Cap . XXXV. Pérdida del p rivilegio p or el uso contrario 1049

ción —de hacer uso de tal privilegio y sin queel uso contrario ceda en injusticia o detrimento

de la comunidad: tales son —como es claro—muchos de los privilegios de los religiosos.

Así pues, tal uso contrario de cada una delas personas no podrá quitar el privilegio a lacomunidad misma, y esto por la misma razón;pero sí podrá perjudicar a las personas mismasparticulares incluso por vía de renuncia, puesel favor de ellos es separable de ellos mismossin perjuicio de la comunidad. En lo que sigueveremos si esta renuncia es a todo el privilegioincluso para el futuro o sólo para los actos queahora se hacen en contra del privilegio.

7 . SEGUNDO SUPUESTO. — Voy a explicar—en segundo lugar— cómo se ha de entenderla pérdida del privilegio por uso contrario.

Puede entenderse de las dos maneras que sehan puesto antes, a saber, por renuncia tácitao por vía de prescripción; y a éstas puede aña-dirse una tercera, a saber, como pena impuestapor el derecho.

De esta tercera vamos a prescindir: lo prime-ro , porque no tiene base en el derecho, puesen ninguna parte de él se lee que se haya im-puesto la pérdida del privilegio en este casocomo pena; y lo segundo, porque —lo mismoque dije del no uso— así también, tratándose

del uso contrario, es verdad que no se encuen-tra en él ningún aspecto de pena, puesto queuno puede lícitamente obrar en contra de suprivilegio; luego por ello no es digno de pena;más aún, cuando uno falta obrando en contrade un privilegio suyo al que no puede renun-ciar, no se le castiga privándole del privilegiosino con otras penas, como se ve por los cap.Contingit y Si diligenti.

En cambio, sí existe dificultad entre las dosprimeras maneras. Por una parte, ambas mane-ras se insinúan en el derecho, puesto que en loscap. Si de térra y Accedentibus se requierentreinta o cuarenta años para perder un privile-gio por uso contrario, y esto indica que ese efec-to es consecuencia de una prescripción.

Pero en contra de eso está que en esas mis-mas leyes se dice que la base de la pérdida esla renuncia tácita, como se ve por aquellas pa-labras del cap. Si de térra: Quisisteis durantetanto tiempo obrar en contra del privilegio quese os había concedido, teniendo como tiene ca-da uno libertad para renunciar a su derecho;y por aquellas del cap. Accedentibus: Habiendopa gado diezmos durante tanto tiempo en con-tra de los privilegios que tenían concedidos, se

presume que han renunciado a éstos; y tam-bién por las del cap. Ex ore: Por el hecho de

haber mostrado al dicho N. la reverencia quese debe a un superior, parece haber renunciadoa su derecho.

8 . ¿SE P IE R D E EL PRIVILEGIO POR RENUN-C IA TÁCITA?—Sobre este punto, la opinión co-mún parece ser que el privilegio en este casose pierde por renuncia tácita.

Así piensan las GLOSAS y los doctores a pro-pósito de las citadas leyes.

Y N I C O L Á S D E TUDESC H IS —explicando másla cosa— dice que obrando en contra se pierdeel privilegio por renuncia tácita siempre que la

que obra en contra es una persona que puederenunciar al privilegio, y que si la persona noes tal, entonces —dice N I C O L Á S D E TUDI VC H I S — es necesaria la prescripción.

Lo mismo piensa F E L I N O , el cual reúne distintos dichos y doctrinas de doctores en los queéstos siempre indican que obrando en contra sepierde el privilegio por renuncia tácita y sinprescripción, a no ser en casos especiales queexplica con distintas limitaciones.

9 . U N A O BSER V A C I Ó N .— PR I M ER A TESI S . —Quiero observar —sin embargo— que la renun-cia del privilegio puede entenderse en dos sen-

tidos: uno, sólo con relación a la validez delacto de uso del privilegio; y otro con relacióna toda la facultad del privilegio o al uso de élen todo el tiempo futuro. Y ui conformidadcon estos dos sentidos, juzgo que se deben dartambién dos respuestas.

Digo, pues —en primer lugar— que por eluso contrario al privilegio se pierde el privile-gio —o mejor, el fruto del privilegio— en cuan-to al acto o causa de que actualmente se trata,por renuncia tácita y sin título de prescripcióncontraria.

Esta tesis la admiten comúnmente los autores

aducidos y los que enseguida se aducirán, y seencuentra en los cap. Ex ore y Gratum con suG L O S A : ésta aduce distintos textos jurídicosque prueban esto y no más. Lo mismo se vepor el D I G E S T O y por el C Ó D I G O ; y está muybien en la ley 43 del título 18 de la 3. a P A R -TIDA, en donde si uno que tiene un privilegiosobre una cosa, queda convicto en juicio sobreesa cosa y no aduce el privilegio y en conse-cuencia es condenado, pierde el privilegio rela-tivo a la cosa sobre que es condenado, de suerteque ya no puede aducir su privilegio sobre esamisma cosa.




Sobre esto quiero observar —de paso— quepor más que el no aducir el privilegio parezcaun no uso más bien que un uso contrario alprivilegio, sin embargo, el tratar tal causa enjuicio y no querer ser juzgado sobre la base delprivilegio es un uso positivo contrario al privi-legio, el cual basta para que un acto contrario alprivilegio sea válido en contra del privilegiadoa pesar del privilegio. Esto ciertamente no pue-de tener por base la prescripción, pues —comoes claro— en ello no hay de por medio pres-cripción alguna; luego su origen está en una re-nuncia tácita, la cual perdura siempre con rela-ción a la materia sobre que versa.

La razón es que la renuncia tácita se hacemediante una acción positiva por la cual otro

que la acepta adquiere un derecho, y por tantoqueda ratificada y firme en cuanto a ese efecto.En esto hay una gran diferencia entre el nouso del privilegio y el uso contrario, según seexplicará más en los puntos siguientes.

10. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundolugar— que por el uso contrario al privilegionunca se pierde éste —sólo por renuncia táci-ta— en cuanto a su uso para el futuro, o sea,en cuanto a toda la facultad y sustancia del pri-vilegio, sino que para esto es necesario que me-die una prescripción legal en contra del privi-legiado.

Esta tesis la enseña con bastante claridad

G RE G ORIO L Ó P E Z en cuanto que dice que unoque por privilegio esté libre del pago de tri-butos, aunque los pague muchas veces, si nocontinúa pagándolos durante el tiempo necesa-rio por las leyes p'ara la prescripción, por másque quede perjudicado en lo ya pagado, no seráasí en lo que queda por pagar.

De estas dos partes, la primera pertenece ala tesis anterior y la confirma; la segunda con-tiene manifiestamente esta otra. Y cita en favorde ella a C IÑ O D E P IS T OY A , a B A R T O LO M É D ESALICETO y a BART OLO con la G LO SA en elCÓDIGO y en e l DIGESTO.

De este último se deduce manifiestamente

esta tesis. Dice que el privilegio de inmunidadde cargos del estado no se pierde aunque unohaya tomado el honor o cargo por su propia vo-luntad. La G L O S A lo comenta diciendo que esono impide que ellos mismos y sus hijos siganinmunes de otras cosas: es decir, no se entien-de que el privilegio haya quedado perdido ensí mismo y en su sustancia sino únicamente encuanto al efecto que se admitió voluntaria-mente.

Lo mismo se indica suficientemente en la ci-tada ley 43 de las PARTIDAS: Piérdese el privi-

legio cuanto a aquello señaladamente en quefue dado el juicio. Es decir, no alegando el pri-vilegio en el juicio, el que es condenado pierdeel privilegio en aquello en que es condenado yno más, pues este es el sentido de la palabraseñaladamente, como analiza también allí G R E -

GORIO L Ó P E Z , que cita a ALEJANDRO I I I .Por último, en confirmación de esto sirven

también los cap. Si de térra y Accedentibus—que se han citado antes— en cuanto que re-quieren la prescripción.

Y la razón es que, porque uno obre en con-tra del privilegio, únicamente se juzga que re-nuncia a él en aquello en que obra —sí— encontra de él pero por un uso contrario no atodo el privilegio en sí mismo y en toda su

facultad incluso para el futuro, sino sólo en talcaso y materia particular; luego la renuncia nodebe entenderse con mayor amplitud, ni haybase para presumirla mayor. Más aún, no exis-te ley alguna en que tal presunción pueda ba-sarse, pues la ley del D I G E S T O y el cap. Cumaccessissent que pueden aducirse en contra, enrealidad no están en contra, como m ás oportuna-mente se dirá en el punto siguiente. Allí se ex-plicará y confirmará también más esta tesis.

1 1 . T I E M P O PARA LA PÉRDIDA DEL PRIVILE-G I O POR USO CONTRARIO.—OPINIÓN Y DISTIN-CIÓN D E N I C O L Á S D E T U D E S C H I S . — E n tercerlugar, puede preguntarse cuánto tiempo se ne-

cesita y basta para que un privilegio se pierdapor uso contrario, y consiguientemente cuántosactos de uso contrario son suficientes o nece-sarios para que se pierda el privilegio.

Sobre esto, lo primero que ocurre es discu-tir el problema vulgar de si el privilegio se pier-de por un solo acto contrario.

Acerca de él, N I C O L Á S D E T U D E S C H I S distin-gue entre el privilegio dado a una persona par-ticular y el dado a una comunidad.

Del primero dice que se pierde por un soloacto contrario; y da como razón que, tratándosede una persona particular, el obrar directamen-te en contra del privilegio significa una renun-

cia tácita, porqu e comprende lo contrario.Toma un argumento —por comparación—del cap. Cum renuntiatur, y dice que así se debeentender también el dicho cap. Cum accessis-sent, porque ese es su caso. Cita también aB A R TO LO , cuyo pensamiento es que uno quetenga el privilegio de no pagar tributos, si lospaga una vez y no protesta, se perjudica parael futuro.

En cambio, del otro privilegio que se conce-de a una comunidad o iglesia, dice que no sepierde por un solo acto contrario a él, sino que



Cap. X X X V . Pérdida del privilegio por el uso contrario 1051

se requiere prescripción, conforme a los cap. Si

de térra y Accedentibus.La razón es que cada una de las personas no

pueden renunciar expresamente al privi legio dela iglesia o de la comunidad; luego tampocotác i tamente ; por tanto , no bas ta e l uso cont ra -rio de uno u otro de la comunidad, sino quees necesaria la prescripción.

Esta dist inción N I C O L Á S D E T U D E S C H I S latoma de I N O C E N C I O , por má s que I N O C E N C I Ola explica de una manera un poco dist inta; lesigue F E L I N O .

1 2 . R E F U T A C I Ó N D E LA D I S TI N C IÓ N D E N I -COLÁS D E T U D E S C H I S . — E L P R I V I LE G I O , A UN E LC O N C E D I D O A UNA P E R S O NA P AR T I C UL AR , NO S EP I E R D E P O R U N S O L O A C T O . — D O S PRUEBAS.Por mi par te , yo no puedo dar por buena esadist inción y la razón de la diferencia .

En efecto, si se t ra ta de la pérdida del privi-legio en sí mismo y en cuanto a su uso para elfuturo, juzgo que tampoco el privi legio conce-dido a una persona part icular se pierde por unsolo acto o uso contrario, y así , en cuanto aesto no hay lugar a la diferencia .

Esta afirmación ha quedado probada en la se-gunda tesis del punto anterior, y se prueba encont ra de N I C O L Á S D E T U D E S C H I S con sus mis-mas palabras, pues él reconoce —y con razón—que si uno t iene el privi legio general de no serelegido para algunos cargos públicos y espontá-

neamente es elegido para uno de el los, no seperjudica a sí mismo respecto de los otros nitampoco respecto de ese mismo si de nuevo eselegido para él , conforme a la ley Voluntariaedel C Ó D I G O , la cual muy bien puede entenderseasí, por más que admi ta o t ros sent idos .

Las palabras de la ley son: Los cargos de fu-tela voluntaria, en nada derogan los privilegios,se entiende en cuanto a admitir otros cargosfuera de los que se hayan admitido voluntaria-mente, como interpreta la G L O S A y confirmacon otros textos. Lo mismo piensa en su co-menta r io B A R T O L O con la G L O S A y con ot rosautores . Por ú l t imo, lo mismo reconoce FELI-NO , que en confirmación de esto aduce muchosargumentos los cuales manifiestamente destru-yen su regla y la dicha diferencia y confirmanla opinión nuestra .

En pr imer lugar , porque por la misma razónpor la que quien está excusado de muchos car-gos, si renuncia con relación a uno no se juzgaque renuncie con relación a los otros, por esamisma razón quien t iene un privi legio perpetuo,aunque en un momento admi ta a lgo cont ra r ioal privi legio, no se perjudica a sí mismo paratodo el t iempo futuro, pues el caso es el mismo.

Sobre todo que aceptando una vez un cargo

en contra de su privi legio, no se perjudica enel sentido de que se vea obligado a aceptar si

de nuevo se le e l ige para ese mismo cargo, comoexpresamente reconoce N I C O L Á S D E T U D E S -C H I S ; luego lo mismo sucederá con cualquier

ot ro uso cont ra r io : aunque se prac t ique en unacto u ocasión, eso al que lo pract ica no le per-judica para todo el t iempo futuro: ¿qué razónde diferencia puede señalarse?

Además , cuando sobre un ac to cont ra r io a lprivi legio puede presumirse otra cosa que la re-nunc ia a todo e l pr iv i legio , no se debe presumirtal renuncia . Así lo dice —citando a ANTÓN. —F E L I N O . Y esta es una consecuencia lógica, por-que ta l presunción es odiosa y se ha de inter-pre ta r en sent ido res t r ingido, como e l mismoF E L I N O dice siguieno a P A B L O D E C A S T R O ; y alo mismo favorecen la G L O S A D E L A S C L E M E N -TINAS y N I C O L Á S D E T U D E S C H I S .

Este d ice que un pequeño indic io bas ta pa radar por descartada la presunción de renunciaespontánea; en cambio con un solo acto contra-rio al privi legio cuadra muy bien otra presun-ción sin renuncia a todo el privi legio en sí mis-mo y para todo e l t i empo futuro , a saber , l arenunc ia a l favor propio en un de te rminadoasunto , sea en obsequio de una de te rminadapersona , sea para poner té rmino a un proceso opara evi ta r lo . Luego no hay razón ni base paraampliar la presunción a la renuncia de todo elprivi legio.

1 3 . Q U É DE C I R DE L P R I VI L E G I O C O NC E DI DO

A LA COMUNIDAD.—Pero si se t ra ta de la pér-dida del privi legio sólo con relación a la mate-ria actual sobre que versa el uso contrario enuna sola ocasión, es verdad que se pierde porun solo acto contrario tratándose de privi legiosde personas part iculares, según se ha dicho so-bre e l problema ante r ior . S in embargo, d igo quelo mismo sucede —correspondientemente— t ra -tándose de privi legios concedidos a comunida-des, y que por tanto , t ampoco en cuanto a es toes vál ida la dist inción.

Es to se prueba por I N O C E N C I O en su comen-tario al cap. Accedentibus: Dice que un mo-nasterio que tenga privi legio para no pagar diez-mos, si los paga una o dos veces con consen-t imiento común de todo e l convento , no pie rdee l pr iv i legio —se ent iende , en s í mismo—, por-que se presume que eso lo hace para evi ta r unproceso, lo cual es laudable, y que así , en cuan-to a ese pago el acto es vál ido, y consiguien-temente también es vál ida la renuncia al pri-vi legio en cuanto a lo ya pagado, aunque no encuanto a lo que queda por pagar .

Y N I C O L Á S D E T U D E S C H I S reconoce que enlos casos en que e l convento puede renunc ia r aun privi legio que se le haya concedido, lo per-dería con un solo acto directo en contra de él ;

ahora bien, es cosa clara que puede renunciar a lprivi legio en cuanto a un solo acto, v. g. en




cuanto a no pagar una vez, o cosa parecida;luego en cuanto a esto es vál ido el uso con-t rar io .

En esto puede verse la diferencia en tal usosegún que sea pract icado por un rel igioso par-t icular por propia autoridad, o por todo el con-vento, o sea, con poder y conocimiento suyo.

En el primer caso el acto no sólo no es vá-l ido para renunciar totalmente al privi legio peroni s iquiera parcialmente para tal acto: no esvál ido y debe re t rac tarse , porque no lo hahecho quien t iene el poder para hacerlo, ni conconsent imiento del verdadero privi legiado.

Ot ra cosa sucede cuando e l ac to cont rar io sepract ica con el consent imiento común: enton-

ces, aunque eso no baste para renunciar al pri -vi legio en s í mismo, s í basta —por la razóncontraria— para renunciar a él en cuanto a eseacto .

Sin embargo, lo mismo se ha de entender—correspondien temente— t ra tándose del p r iv i -l eg io de no pagar d iezmos concedido a unapersona part icular: s i el mismo privi legiadopaga una vez, se juzga que renuncia al privi le-gio no absolutamente s ino sólo en cuanto a eseacto ; pero s i el que paga es su administradorsin que él lo sepa y excediéndose en sus atr ibu-ciones, la renuncia no es vál ida ni s iquiera paratal acto, porque no procede del privi legiado ni

se ha hecho por voluntad suya; luego en sutanto no hay diferencia, y así , a nada conduceel dis t inguir entre los privi legios de los part icu-lares y de las comunidades.

1 4 . P O R U N S O L O C O N T R A R I O , E L P R I V I L E -GIO NO SE PIERDE TOTAL SINO PARCIALMEN-T E . — D E D U C C I Ó N E N C O N TR A D E Á N G E L . — F i -nalmente, de esto deduzco que s i el acto únicocontrario es real izado por el mismo privi legiadoo con su autoridad, conocimiento y voluntad, elprivi legio no se pierde totalmente s ino sólo par-c ia lmente en cuanto a t a l ac to . Ambos ex t remosresul tan suficientemente claros por lo dicho.

Y esta tesis se encuentra manifiestamente enB A R T O L O y en A L E J A N D R O I I I , cuya consu l ta33 c i t a y pondera mucho G R E G O R I O L Ó P E Z ;éste aduce en confirmación de esta opiniónot ros t ex tos que ya ind iqué en e l punto an te-r io r .

De es to deduzco que no es exacto lo que d i joF E L I N O con J U A N D E A N D R É S , que s i un doctort iene privi legio para no dar lecciones y una vezla da, pierde el privi legio: s i eso se ent iendede una pérd ida to ta l —como él p re tende— esfalso, y s i se ent iende de una pérdida parcial ,no t i ene sen t ido , ya que en e l lo —por h ipó te-s is— no hay otra pérdida que el uso actual con-t rar io .

Deduzco t ambién que t ampoco es exacto lo

que di jo Á N G E L —a quien también ci ta y s igueF E L I N O — , que s i uno que t iene privi legio parano pagar t r ibutos es inscri to en la l is ta de loscont r ibuyentes y no pro tes ta en e l t é rmino dediez días , pierde el privi legio: esto no se prue-ba con ningún texto jurídico, y el descuido enprotestar o apelar, a lo sumo significa quecons ien te en un determinado uso cont rar io a lprivi legio pero insuficiente para suprimirlomientras no se l legue a una prescripción legal ,como ampliamente expl ican JASÓN y G R E G O R I OL Ó P E Z .

1 5 . R E S P U E S T A A L O D E L A S L E Y E S A D U C I-DA S P O R N I C O L Á S D E T U D E S C H I S . — N i s e o po -nen a esta parte las leyes que aduce N I C O L Á S

D E T U D E S C H I S .En el cap . Cum renunciatur no se t ra ta de

esta clase de renuncia s ino de la renuncia alpecado por la peni tencia, la cual debe ser ab-soluta y con propósi to de rechazar el pecadoperpetuamente . Tampoco bas ta hacer un ac to devirtud contrario al pecado para que se ent iendaque uno ha renunciado a l pecado de una ma-nera absoluta. Y así , s i ese texto se aduce paraargumentar por analogía, más bien prueba locont rar io .

Y los otros capí tulos Si de tetra y Acceden-tibus más b ien prueban que un so lo ac to con-trario no basta para suprimir el privi legio. Y esono fue algo especial porque los monasterios nopudiesen renunciar al privi legio, pues en losmismos textos se da por supuesto lo contrario,según se vio antes y según después expl icare-m o s m ás .

1 6 . O B J E C I Ó N . — R E S PU E S T A P R I M E R A . —También pueden ob je tarse l as palabras del cap .Cum accessissent: A no ser que los dichos ca-nónigos hagan lo contrario, a saber, elegir a al-guno para primicerio, por las que se indica queun solo acto contrario es suficiente para destruirel privi legio.

Respondo —sin embargo— que en ese t ex-

to no se t ra ta de un pr iv i l eg io de una personapart icular s ino de un privi legio concedido a unaiglesia o cabi ldo de canónigos; y así t ienen queresponder t ambién N I C O L Á S D E T U D E S C H I S yot ros . Por eso N I C O L Á S D E T U D E S C H I S piensaque ese rescripto miraba a la ut i l idad de los ca-nónigos, no a la iglesia, y que por tanto de élse ha de juzgar igual que del privi legio de unapersona part icular.

Pero ciertamente, una disposición sobre elnúmero y cal idad de las prebendas, de suyo ypr imar iamente mi ra a l a u t i l idad y b ien comúnde la iglesia, aunque secundariamente redundeen u t i l idad de cada uno de sus miembros : de t a ldisposición se t rataba al l í , y por eso todos loscanónigos, cada uno por separado, no hubiesen




podido renunciar a tal insti tución, aunque sí hu-b iesen podido renunciar a su p rop ia u t i l idad ;

luego es señal de que era cosa de la comunidad.P e r o N I C O L Á S D E T U D E S C H I S añade condi-cionalmente que si ese privilegio hubiese mi-rado a la uti l idad de la iglesia, en cuanto a esono hubiese quedado supr imido por un ac to encontra realizado por el cabildo. Si esto fueseverdad, la objeción desaparecería también con-tra nosotros; pero como las palabras del textoson abier tam ente contrar ias - a eso, o tra es larespuesta que debemos dar .

17. R E S P U E S T A SEGUNDA.—Así pues, res-pondo —en segundo lugar— con B A R T O L O ,

A L E J A N D R O I I I y G R E G O R I O L Ó P E Z , que aqueíprivilegio o rescripto no tenía una ejecución dedesarrollo sucesivo sino que consist ió en unúnico efecto de esos que se realizan en un ins-tan te , y que por tan to podía perderse por unsolo acto en contra, puesto que, en una materiaasí , la renuncia en cuanto a un acto es una re-nuncia absoluta, dado que todo el pr ivilegioconsiste en un solo acto.

Y que esto era así tratándose de la materiade aquel texto, aparece claro por lo siguiente:Se trataba de suprimir o er igir una prebenda odignidad de cierta iglesia, la cual antes se habíasuprimido con consentimiento del Papa; ahorabien, si los canónigos se hubiesen opuesto, lahubiesen er igido de nuevo, y como una dignidades de suyo un efecto estable y perpetuo, poreso , así como la anter ior supresión se había rea-lizado con un solo acto, así el privilegio hubiesequedado revocado por un solo acto contrar io.

Añado —en tercer lugar— que a l l í se t ra tade un es ta tu to —dado con e l consen t imien tocomún de los canónigos y confirmado por elPapa— de que en aquella iglesia no existieseya tal dignidad. Ahora bien, ese estatuto, ade-más de quedar de l todo supr imido por par tede la materia por un solo acto, según se ha ex-

p l icado —puesto que la d ign idad supr imida nose restablece para una sola vida ni para un de-terminado t iempo s ino como perpetua—, tam-bién queda del todo revocado por parte del es-ta tu to , puesto que , as í como e l es ta tu to se ha-bía dado con el consentimiento común, así serevocó con el común consentimiento, y vir tual-mente quedó conver t ido en e l es ta tu to con tra-r io ; por otra parte, la confirmación del Papa sejuzga que fue en favor de los compromisariosy por tanto, deshecho el compromiso, se juzgaque quedó revocada .

Una decisión semejante la hay en el CÓDIGO,

en el que por esta razón se declara expresamenteque ' tales privilegios se pierden por e l pr im eracto contrar io a ellos; pero se da a entenderque eso t iene lugar no sólo por vía de renunciasino también por vía de pena por la circunstan-

cia de obrar en contra de un pacto confirmadopor el rey.

18. SEGUNDA OBJECIÓN.—Dos R E S P U E S T A S .Puede obpetarse —en segundo lugar— la leyúlt ima de Priv. veter. del D I G E S T O en la que sedice que a los veteranos excusados de algunoscargos, si han consentido ser elegidos para uncargo, se les debe forzar a desempeña r sus car-gos: con esto se da a entender que por un soloacto en contra se pierde el pr ivilegio.

Pe r o se r e sp o n d e —en p r im er l u g a r — q u eeso no se ha de entender de los otros cargospara los cuales no han sido elegidos; ni tam-poco que puedan ser forzados a ser elegidos denuevo; sino únicamente que puedan ser forza-dos a desempeñar los cargos para los que hanconsentido ser elegidos. Y así , no se pruebaque por un solo acto en contra se pierda todoel pr ivilegio, sino únicamente que se pierde enaquello que se ha hecho, y que en eso se pierdede una manera definit iva e irrevocable.

En efecto, quien consiente ser elegido paraun cargo, vir tualmente renuncia al pr ivilegioen cuanto a toda la obligación que suele seguir-se de tal elección: si no, ese consentimientosería superf icial e inúti l ; pero con eso es com-patible que el pr ivilegio, en cuanto a lo demás,se conserve íntegro.

Otra suele ser la respuesta que ordinariamen-te se da: que en aquel texto se trata de laelección para decuriones; ahora bien, los decu-r iones estaban obligados a desempeñar cier tosdeterminados cargos, y por tanto, quien en con-tra de su privilegio consiente ser elegido decurión, se ve forzado a desempeñar los cargos deldecurión. Así lo explican B A R T O L O y o t r o s ,N I C O L Á S D E T U D E S C H I S y F E L I N O .

Pero es te sen t ido v iene a parar en lo mismo,p u es , aun explicando la cosa así , la decisión deese texto no se basa en el pr incipio de que porun solo acto contrar io se pierde todo el pr ivi-

legio, sino en que de quien renuncia al pr ivi-legio en un cargo se juzga que renuncia en todolo que va anejo al tal cargo: esto es verdade-r ís imo aunque muy d is t in to , como es ev iden te .

1 9 . P R O B L E M A . — R E S P U E S T A . — Q u e d a p o rexplicar lo siguiente: Si un solo acto contrar iono basta para dest ru i r comple tamente e l p r iv i -legio, ¿cuántos actos son suficientes?

A e s to r e sp o n d o —b r ev em en te— d o s co sa s .Una: Así como un so lo ac to no basta , as í

tampoco basta cualqu ier o t ro número de ac toss i ta l uso no se p ro longa duran te e l t iempo

legalmente necesario para la prescripción.Otra: Si se da el t iempo necesario para laprescripción con las otras condiciones requeri-das , por parte del uso contrar io no es necesarioun de terminado número de ac tos; más aún , n i




siquiera se necesitan más actos si no es en cuan-to que puedan ser necesarios para que la pres-

cripción no se in ter rumpa duran te todo el t iem-po legal.Lo pr imero es claro por lo dicho, pues la ra-

zó n es proporc ionalmente la misma para unoque para más actos, dado que el privilegio, porhipó tes is , s iempre puede —con el t iempo o porla amplitud de la materia— alcanzar a más ac-tos . Además, n ingún de terminado número deactos puede señalarse, ni hay ley alguna que losdetermine .

Y lo segundo se explica dando por supuestoq u e una de las condiciones que se requieren parala prescripción es que el t iempo de la prescrip-ción no se in ter rumpa.

Tam b ién doy por supuesto que la prescrip-ción en contra del privilegiado en este punto ,comienza por el hecho mismo de que él obreen contra de su privilegio.

Y en consecuencia doy por su p u es to — en tercer lugar— que quien puede prescribir en con-tra de su privilegio, comienza como a poseerun derecho en contra de él, ya que la prescrip-ción no puede comenzar sin posesión, y porotra parte, quien obra en contra de su privilegioen favor de o t r o , en cuanto depende de él leda algo que el otro comienza a poseer : porejemplo, si le paga t r ibu to , el otro comienza

a poseer el derecho de pedír se lo ; si, ten iendoinmunidad , permi te ser elegido, el otro parecetener derecho a elegirle; y así en otros casos.

20. D E S P U É S DE UN AC T O C O NT R AR I O AL

P R I V I L E G I O , NO D E B E R E T R AC T AR S E ESE P R I M E RAC T O.— E s t o supuesto, decimos que para quela prescripción se prolongue y llegue a comple-t a rse , es necesario que, después de un acto con-trar io al privilegio, el privilegiado no haga nadacon que parezca retractar el pr imer ac to : es toserá suficiente tanto si repite otros actos así,como si no los repite, pues estos actos única-

mente serán necesarios en cuanto que sean ne-cesarios para no re t rac tar la pr imera vo lun tad .La razón es que la prolongación o no inte-

rrupción es necesaria para la prescripción; aho-ra bien, el privilegio —según se ha dicho— nose pierde por el uso contrar io si no es median tela prescripción; luego esa misma prolongaciónes necesaria para este efecto.

Por o t ra par te , la prolongación será suficien-te si el primer acto no se re t rac ta duran te todoel t iempo necesario, pues con esto perdura suvir tualidad, y el otro siempre prolonga la pose-sión que había comenzado; luego ninguna otra

cosa es de suyo necesaria; luego la repeticiónde actos no es de suyo necesaria: después de un

uso contrar io al privilegio, basta no usar másdel pr ivilegio durante todo el t iempo necesariopara la prescripción, ni pro tes tar con t ra el pri-m er uso, ni retractar lo, que son los modos comopuede interrumpirse la prescripción; y si no haynada de esto , se juzga que el pr imer ac to perdu-ra y que cada vez perjudica más al privilegiado.

Por e jemplo , si uno una vez paga gabela— a u n q u e no la vuelva a pagar, no en uso desu privilegio sino por no presentarse ocasiónde pagarla— y persevera en esa situación du-ran te el t iempo legal, perderá el privilegio almenos en cuanto a esa clase de t r ibu to , porquese prescribe en contra de él.

Y lo m ism o si consiente ser elegido para uncargo del que estaba exento, o si consiente quese haga una elección sin su voto para el quet iene privilegio: aunque no se haga ninguna otraelección, ésa, más el t iempo suficiente, basta.Y así en otros casos.

Puede esto también explicarse por compara-ción con la prescripción en contra de las ser-vidumbres u rbanas: en ellas se supone un actocontrar io , pero basta uno solo más un no usopro longado .

21 . P R O B L E M A DEL T I E M P O . — P A R A LA

P R E S C R I P C I Ó N SE R E Q UI E R E N DI E Z A Ñ O S EN PRE-SENCIA Y V E I N T E EN AUSENCIA.—Queda aún por

explicar el t i em p o que se necesita para que elprivilegio se pierda por uso contrar io .

Brevemente , es te t iempo no se ha de determi-n a r por vía de renuncia tácita o por indicios deella, pues por este camino nada podemos decircon certeza, dado que —seg ú n he dicho sobreun caso semejante en el capítulo anter ior— nien el derecho na tura l ni en el posit ivo hay basepara ello. Luego hay que explicarlo por vía deprescripción: para que se pierda el privilegiod e esa manera, será necesario el t i em p o que sea

suficiente para la prescripción.Ahora b ien , ese t iempo regu larmente sue lese r de diez años en presencia y de vein te enausencia, que es el t i em p o que se suele reque-rir para la prescripción de servidumbres y dederechos incorporales inmuebles —como puedeverse en C O V A R RU B IA S , A N T O N I O G Ó M E Z y MO-

LINA— , puesto que estos privilegios pueden re-ducirse a esos derechos y bienes .

Tra tándose de iglesias o monaster ios, paraq u e no se pierdan tales privilegios, por disposi-ción especial del derecho se necesita más t i em p o ,a saber , cuarenta años según el cap. Acceden-



C a p . X X X V . Pérdida del privilegio por el uso contrario 1055

tibus. Otros creen que bastan treinta años, por-que es to es lo que se da a en tender en el dicho

cap. Si de tetra; y dicen que en el otro cap í tu lose habla de cuarenta años porque así sucedióen aquella ocasión y así se expuso , y no p o r q u efuese necesario; pero esto no lo admite la G L O -SA del dicho cap. Accedentibus, pues en el cap.Illud se dice expresamente que en contra de lasiglesias no se admite una prescripción menorq u e de cuarenta años, y eso aunque ciertos cá-

nones aprueben la de treinta; y lo m ism o seconfirma en el cap. De quarta; por lo que po-dría decirse que la ley del cap. Si de térra fuecorregida por otra .

Es to no obstan te , la G L O S A del cap. Acce-

dentibus, JUAN DE ANDR É S , E N R I Q U E DE SEGU-S I O , el A B A D , F E L I N O y otros en general ense-ñan que se requieren cuarenta años, y a lo delcap. Si de térra lo único que responden es queya hoy no está en vigor.

Mas para mí es verisímil que A L E J A N D R O III ,aunque, t ra tándose de otras prescripciones con-tr a la Iglesia, quiso que se necesitaran cuarentaaños, tratándose de esta en contra del privilegiose con ten tó con un t iempo menor , sea porquen o la miró como una pura prescripción sinocomo unida a la renuncia voluntaria del privi-legio, la cual parece facilitar la prescripción, seatambién porque , por la prescripción en contradel pr ivilegio, la cosa vuelve al derecho común,y por t an to eso debe hacerse en menos t iempo.

A pesar de todo , parece que I N O C E N C I O III ,en el dicho cap. Accedenibus, amplió la regladel cap. Illud incluso a la prescripción contra-ri a a los privilegios de las iglesias; esto estáconfirmado por el uso y por la opin ión comúnd e los doctores .

22. P R I M E R A DEDUCCIÓN.—Finalmente, de

lo d icho en es t e p u n to y en el anterior deduzcotres cosas.

La pr imera , que la pérdida del privilegio por

uso contrar io no cabe en los privilegios que an-tes hemos l lamado absolutos en el sentido deq u e no se refieren a otros ni gravan a una ter-cera persona.

La razón es que no hay otros que prescribanen contra de estos privilegios, dado que no serefieren a otros ni por el uso contrar io se lesda a otros derecho alguno. Esto aparece claroen los ejemplos: así, si uno, teniendo privile-gio para no rezar , reza duran te mucho t iempo,no p ierde todo el privilegio, porque nadie pres-cr ibe en contra de él; y así en todos los casosparecidos.

Po r ú l t im o , las razones que se han aducidosobre el no uso, en esto valen igual para el uso

contrar io .

23 . S E G U N D A D E D U C C I Ó N . — L a segunda cosaque deduzco de lo dicho es que la pérdida delprivilegio por uso contrar io , en muchos aspec-tos coincide con la pérd ida por solo no uso. Enninguna de las dos basta sola la renuncia pre-sunta para que de hecho y en realidad quededestruido el privilegio, pues en ambas debe aña-dirse la prescripción. Y en esta prescripcióntambién coinciden en cuanto a la duración delt iempo, y así, sobre esto, los autores hablan in-distintamente acerca de ambas.

Sin embargo, en dos cosas se diferencian prin-c ipa lmente .La pr imera es que ni por una sola —llamé-

mosla así —o m is ió n ni por varias, o sea, porsolo el no uso, el privilegio para obrar no sepierde ni se disminuye: ún icamente no se ejer-cita, como consta por lo dicho an ter io rmente .En cambio , el privilegio para no obrar , por unsolo acto contrar io en cier to modo se pierdepor renuncia del que lo hace, en el sentido deque v. g. un pago u otra acción semejante con-traria al privilegio es válida, puesto que en estoen c ier to modo se deroga el privilegio.

Esto t iene lugar en los privilegios que versansobre o t ros , puesto que en los absolutos estadiferencia no merece tenerse en cuenta sino queel uso contrar io mora lmente equ iva le al no uso.

La segunda diferencia es que en contra delos privilegios af irmativos puede prescribirsesin ninguna acción del privilegiado, porque laprescripción del otro puede incoarse y comple-tarse por solo el no uso de aquél. En cambiopara prescribir en contra de los privilegios ne-gativos, es necesario que la prescripción comien-ce por un uso contrar io del privilegiado, porquesi falta ese acto, ningún derecho ni ninguna for-m a de posesión puede verse en el o t r o que le

dé un comienzo de prescripción: todo esto cons-ta suficientemente por lo dicho .

24 . T E R C E R A D E D U C C I Ó N . — D e lo dicho sededuce —en tercer lugar— la util idad de la pro-testa del privilegiado para dar a, en tender quesu acto lo realiza sin perjuicio de su privilegio.

B A R T O L O dijo que con ella se consigue quepor el acto contrar io no se pierda el privilegio.Es to lo apoya mucho N I C O L Á S DE T U D E S C H I S :según él, aprovecha para que no se pierda elprivilegio por un solo acto contrar io, y paraesto es necesaria esa pro tes ta . Y lo m ism o pen-



Lib. VIII. La ley hum ana favorable 1056

só y s iguió F E L I N O , que cita a R O M Á N y B A L D Ocomo sos tenedores de la misma opinión.

Pero según la doctrina que se ha dado, talprotesta no es necesaria para que el privilegiono se pierda de una manera absoluta por unsolo acto contrario: aunque no se haga esa pro-testa, un solo acto contrario no bastará de suyopara suprimir el privilegio; pero s í podrá serútil tal protesta en el fuero externo para mayorconstancia de la intención del que obra.

Además de esto, la protesta, hecha con justacausa, podrá ser útil para que el mismo acto queahora se realiza no perjudique tampoco en nadaal privilegio en cuanto al efecto que ahora po-dría tener, por ejemplo, s i el que obra, con esa

protesta atestigua, o que no realiza el acto vo-luntariamente s ino a la fuerza, o que ciertamen-te ignora s i puede causar algún perjuicio a suprivilegio, y que por tanto su intención no eshacer eso con perjuicio suyo. En efecto, comolos actos no rebasan en sus efectos la intenciónde los que los realizan, y la renuncia —inclusola parcia l y re la t iva a l efecto del momento—depende de la voluntad del privilegiado, tal pro-testa con razón impedirá ese efecto.

Finalmente , también podrá ser ú t i l para quetal acto no signifique el comienzo de la pres-cripción en contra del privilegio, pues en virtudde ella no se concede ningún derecho ni ningu-na forma de posesión a otro, y en consecuenciatambién se impedirá su buena fe. En este sen-t ido es verdad que la protes ta s i rve para queno se pierda el privilegio; no ya para que no sepierda ín tegramente por un solo acto , pero paraque ni s iquiera comience a perderse por él, yen consecuencia para que no pueda completar-se su pérdida por solo ese uso contrario.

En la G L O S A D E L A S D E C R E T A L E S puede ver-se cuándo esa protes ta no s i rve para nada.

2 5 . U N Ú L T I M O P R O B L E M A . — R E S P U E S T A .R E G L A D E L O S J U R I S T A S . — C Ó M O U NA S E NT E N -

CIA PUEDE CREAR OBLIGACIÓN EN CONCIENCIA.Queda por ver —finalmente— s i lo que se hadicho de la pérdida del privilegio por uso con-trario, es valedero para el fuero de la concien-cia o sólo para el fuero externo por presuncióndel derecho.

Sobre es to —brevemente— dos cosas resul-tan claras por lo dicho en el capítulo anterior.

Una es que, cuando el uso contrario al privi-legio da a otro ocasión y tiempo para prescribiren contra del privilegio, una vez completada la

prescripción se pierde el privilegio en realidady por consiguiente también en conciencia.

La segunda es que mientras el otro no pres-criba en contra de un privilegio de desarrollosucesivo, por ningún uso contrario se pierde enconciencia tal privilegio totalmente y en cuantoa la facultad de hacer uso de él en el futuro.

Estos dos puntos no necesitan ser probadosde nuevo. Así pues, sólo queda una dificultadrelativa a la pérdida del privilegio de la quese juzga que tiene lugar —por cualquier actocontrario— en forma de renuncia tácita, sea to-talmente s i el privilegio consiste en un solo ac-to , sea parcialmente con relación al acto deahora y a su efecto.

Sobre es to d igo —brevemente— que esa re-nuncia es válida en conciencia, suponiendo —esos í— que se refiere a otro que al punto aceptala renuncia o —lo que es lo mismo— su efecto ,puesto que ya no tratamos de los otros privile-gios absolutos.

En segundo lugar, aunque esa renuncia no seaexpresa s ino tácita —en cuanto que por el actocontrario al privilegio se manifiesta la voluntadde renunciar al privilegio al menos para eseac to —, s in embargo, normalmente y de suyoprocede de una intención interna suficiente,dado que el acto externo se realiza por volun-

tad y con intención de obrar válidamente y conefecto, y eso aunque sea en contra del propioprivilegio.

Por ejemplo, en el caso del cap. Cum acces-sissent, si los canónigos aquellos hubiesen crea-do la dignidad del primicerio en su iglesia encontra de un estatuto anterior, perderían el pri-vilegio en realidad y no sólo por presunción,porque tal acto y su efecto necesariamente lle-van consigo la revocación del anterior estatuto;e igualmente, quien acepta un cargo estandoexento, en conciencia está obligado a adminis-t rar lo .

Otra cosa sería s i uno ejercitara el acto invo-luntar iamente o forzado y pretendiendo en suinterior positivamente no perjudicarse en nada,o desconociendo que ese efecto fuese contrarioa su privilegio: entonces estaría excusado enconciencia por falta de consentimiento, s in elcual nadie puede estar obligado. Por eso tam-bién enseñan los juris tas que cuando por seña-les o indicios puede constar que el privilegiadono tuvo intención de renunciar, no debe ser pri-mado del privilegio. Así la G L O S A del cap . Pro



Cap. XXXVI. Pérdida del privilegio por su abuso 1057

i l lorum, a la cual siguen B A R T O L O y los otrosdoctores que se han aducido .

Pe r o si en ese caso el privilegiado fuese con-denado jus tamente en el fuero externo por nopoder p robar su intención, entonces estar íaobligado a obedecer también en el fuero ex-te rno ; aunque a ocultas podría mantenerse in-d em n e si pudiera hacerlo sin escándalo.

Sin embargo , tal renuncia del privilegio aunhecha sin intención, podría ser —como quiendice— confirmada por sentencia del juez enpena de la ficción o de la negligencia, y en ton-ces, después de la sentencia estaría uno obliga-d o en conciencia a no hacer uso del privilegioen cuanto a ese efecto, o a tener por bueno el

uso contrar io al privilegio, y eso aunque tal vezantes no estuviese obligado a ello, porque unasentencia justa puede producir este efecto, se-gún se vio an ter io rmente .

C A P I T U L O X X X V I

CUÁNDO Y C Ó M O SE P I E R D E EL P R I V I L E G I O POR

ABUSAR DE ÉL

1.A B U S O

DELP R I V I L E G I O . — E L P R I V I L E -GI O SE PIERDE POR SU ABUSO. TRES EXPLICA-

CIONES.—Es conocida la regla del derecho deque el privilegio se pierde por su abuso . Deella deriva el dicho del P A P A S I M P L I C I O Rere-ce perder el privilegio quien abusa del poderque se le ha concedido; y lo m ism o d icen I N O -C E N C I O III y A L E J A N D R O III .

S I L VE S T R E explica esta regla en el sen t ido deq u e por abuso sea lo mismo que por no uso

o por uso contrario. Pero es to es contrar io alsignificado de las palabras , a la intención delos textos jur ídicos y a la verdad, pues esta esuna manera dist inta de perder el privilegio.

Así pues, para explicar esta regla y dar larazón de ella, vamos a explicar brevemente tresp u n to s :

P r im er o , de qué abuso del privilegio se tra-ta para que se lo tenga por suficiente para per-d er el privilegio.

Segundo , de qué clase y grado es la pérd ida :¿de todo el privilegio? ¿sólo de alguno o dealgunos de sus efectos?

Y tercero, cómo se pierde : es decir , por elabuso del privilegio ¿lo pierde uno automática-m en te , o sólo debe ser pr ivado de él?

2. UNA OBERVACIÓN ACERCA DE LO P R I M E -R O . — R E G L A DE LOS JURISTAS.—Acerca de lo

pr imero hay que advertir que una cosa es per-der el privilegio por delito y otra perderlo porabuso . En efecto, abuso —como aparece bas-tante claro por el té rmino mismo— propiamen-te significa una falta en el m ism o uso del pri-vilegio o en lo concerniente a él; en cambio ,deli to t iene un sen t ido más amplio y p u ed eabarcar cualquier pecado del mismo privile-giado.

Pues b ien , ahora p rop iamente t ra tamos delabuso , el cual en cier to modo contr ibuye desuyo a la pérdida del privilegio, sea qui tandosu base, sea por cier ta proporción entre la pena

y la culpa. Por él uno es castigado en lo mis-m o en que ha faltado; en cambio , por los otrosdelitos que no significan un abuso del privile-gio, uno p u ed e , sí, ser castigado en el privile-gio —a voluntad de la ley o del pr ínc ipe— lom ism o que puede ser castigado en otra cosa,pero eso es cosa dist inta y accidental .

P o r eso ahora no se t iene eso en cuenta : úni-camente podemos deci r que a veces por un de-lito se puede perder el privilegio si así lo de-termina la ley, y que entonces habrá que exa-minar la ley para deducir de sus palabras laclase de delito que se requ iere y la manera comose impone esa pena .

Por ello la reg la —frecuente en t re los juris-t a s— suele ser que el privilegio únicamente sepierde por un del i to en los casos que se dicenexpresamente en el derecho . Así, puede verseen S O C I N O la regla 380 —en otros la 31—, yen B E R N A R D O D Í A Z la regla 592.

Puede servir de ejemplo el que al clérigo quecometa sodomía, una bula de Pío V le priva—en cast igo— del privilegio clerical; y a unoqu e se haya ordenado de menores con dimiso-r ias dadas i legít imamente por el cabildo estan-do vacante la sede, el C O N C I L I O T R I D E N T I N O lepriva también del privilegio cler ical .

3. DISTINTAS CLASES DE A B U S O . — A B U S OPO R E X C E S O . — A B U S O O C A S I O N A L . — T E R C E RABUSO.—Pero el abuso del privilegio puede serde dist intas clases.

U no es —como quien d ice— formal , en elacto mismo del privilegio, en el que el privile-g io se toma como pr inc ip io del abuso ejercitan-d o el acto más de lo que concede el privilegio.Este abuso s iempre es por exceso, pues si lafalta está en un uso m e n o r o en el no uso o enel uso contrar io , no puede" hablarse de abusodel pr ivilegio, dado que o no hay ningún uso



Cap . XXXVI. Pérdida del privilegio por su abuso 1057

illorum, a la cual siguen B AR T OL O y los otrosdoctores que se han aducido.

Pero si en ese caso el privilegiado fuese con-denado justamente en el fuero externo por nopoder probar su intención, entonces estaríaobligado a obedecer también en el fuero ex-terno; aunque a ocultas podría mantenerse in-demne si pudiera hacerlo sin escándalo.

Sin embargo, tal renuncia del privilegio aunhecha sin intención, podría ser —como quiendice— confirmada por sentencia del juez enpena de la ficción o de la negligencia, y enton-ces, después de la sentencia estaría uno obliga-do en conciencia a no hacer uso del privilegioen cuanto a ese efecto, o a tener por bueno el

uso contrario al privilegio, y eso aunque tal vezantes no estuviese obligado a ello, porque unasentencia justa puede producir este efecto, se-gú n se vio anteriormente.

C A P I T U L O X X X V I

CUÁNDO Y C ÓMO SE P IE R D E EL P R IVIL E GIO POR

ABUSAR DE ÉL

1.ABUSO

DELP R I V I L E G I O . — E L P R I V I L E -GIO SE PIERDE POR SU ABUSO. TRES EXPLICA-

CIONES.—Es conocida la regla del derecho deque el privilegio se pierde por su abuso. Deella deriva el dicho del P A P A S I M P L I C I O Rere-ce perder el privilegio quien abusa del poderqu e se le ha concedido; y lo mismo dicen IN O -CENCIO III y ALEJANDRO III.

SILVESTRE explica esta regla en el sentido deque por abuso sea lo mismo que por no uso

o por uso contrario. Pero esto es contrario alsignificado de las palabras, a la intención delos textos jurídicos y a la verdad, pues esta esuna manera distinta de perder el privilegio.

Así pues, para explicar esta regla y dar larazón de ella, vamos a explicar brevemente trespuntos:

Pr imero, de qué abuso del privilegio se tra-ta para que se lo tenga por suficiente para per-der el privilegio.

Segundo, de qué clase y grado es la pérdida:¿de todo el privilegio? ¿sólo de alguno o dealgunos de sus efectos?

Y tercero, cómo se pierde: es decir, por elabuso del privilegio ¿lo pierde uno automática-mente, o sólo debe ser privado de él?

2. UNA OBERVACIÓN ACERCA DE LO P R I M E -R O . — R E G L A DE LOS JURISTAS.—Acerca de lo

primero hay que advertir que una cosa es per-de r el privilegio por delito y otra perderlo porabuso. En efecto, abuso —como aparece bas-tante claro por el término mismo— propiamen-te significa una falta en el mismo uso del pri-vilegio o en lo concerniente a él; en cambio,delito tiene un sentido más amplio y puedeabarcar cualquier pecado del mismo privile-giado.

Pues bien, ahora propiamente tratamos delabuso, el cual en cierto modo contribuye desuyo a la pérdida del privilegio, sea quitandosu base, sea por cierta proporción entre la pena

y la culpa. Por él uno es castigado en lo mis-mo en que ha faltado; en cambio, por los otrosdelitos que no significan un abuso del privile-gio, uno puede, sí, ser castigado en el privile-gio —a voluntad de la ley o del príncipe— lomismo que puede ser castigado en otra cosa,pero eso es cosa distinta y accidental.

Por eso ahora no se tiene eso en cuenta: úni-camente podemos decir que a veces por un de-lito se puede perder el privilegio si así lo de-termina la ley, y que entonces habrá que exa-minar la ley para deducir de sus palabras laclase de delito que se requiere y la manera comose impone esa pena.

Por ello la regla —frecuente entre los juris-tas— suele ser que el privilegio únicamente sepierde por un delito en los casos que se dicenexpresamente en el derecho. Así, puede verseen SOCINO la regla 380 —en otros la 31—, yen BERNARDO DÍAZ la regla 592.

Puede servir de ejemplo el que al clérigo quecometa sodomía, una bula de Pío V le priva—en castigo— del privilegio clerical; y a unoque se haya ordenado de menores con dimiso-rias dadas ilegítimamente por el cabildo estan-do vacante la sede, el C ON C IL IO T R ID E N T IN O lepriva también del privilegio clerical.

3. DISTINTAS CLASES DE AB US O. —AB US OPO R E XC E S O. —AB US O OC AS ION AL . —T E R C E RABUSO.—Pero el abuso del privilegio puede serde distintas clases.

Uno es —como quien dice— formal, en elacto mismo del privilegio, en el que el privile-gio se toma como principio del abuso ejercitan-do el acto más de lo que concede el privilegio.Este abuso siempre es por exceso, pues si lafalta está en un uso menor o en el no uso o enel uso contrario, no puede" hablarse de abusodel privilegio, dado que o no hay ningún uso




con pretexto del privilegio, o no hay un usopecaminoso, que es lo que propiamente se lla-ma abuso.

Verdad es que cuando uno está obligado a

hacer uso del privilegio, si no lo hace en lamedida en quepuede y debe, puede decirse queabusa del privilegio; sin embargo, ese abusomás es un no uso o un uso contrario, de loscuales hemos hablado ya suficientemente.

Así que el abuso de que tratamos propiamen-te se comete por exceso; y este exceso en usardel privilegio más de lo que él concede, puedevariar según casi todas las circunstancias de losactos humanos, a saber, usando delprivilegio ent iempo o lugar o acerca de materias o personasno concedidas por él; entra también en estotoda ampliación injusta o irracional del privi-legio.

Otro abuso hay que se puede llamar ocasio-nal: en él el privilegio actúa a manera de ob-jeto que mueve dando ocasión, por ejemplo,cuando uno toma delprivilegio ocasión para fal-tar, como un exento se aprovecha de él parapecar o para cometer una injusticia contra otro,no porque la haga con pretexto del privilegio—lo cual pertenece a la clase anterior—, sinoporque —por la esperanza de impunidad, con-cebida por el privilegio —falta con mayor li-ber tad, o ciertamente porque de cualquier otramanera toma del privilegio ocasión para pecar.

Una tercera manera de abusar del privilegio

es cuando uno, con sus malas costumbres, seopone directamente al fin del privilegio o des-t ruye su base: así un beneficiado que ha obte-nido privilegio para ausentarse por razones deestudio, se dice que abusa del privilegio cuan-do —dejando el estudio— se dedica a otrasocupaciones inútiles.

A estos tres parece que pueden reducirse to-dos los abusos de los privilegios.

4 . LA REGLA PROPUESTA ES G E N E R A L . —RAZÓN.—Pues bien, hay que decir que la re-gla propuesta se ha de entender en general detodo abuso del privilegio.

Lo primero, porque así parece que la entien-

den comúnmente los doctores.Lo segundo, porque las palabras del derecho

son absolutas y nosotros no debemos limitar-las, dado que todos esos excesos son propiamen-te abusos delprivilegio y ceden en injusticia encontra de él o en contra del que lo concedió.

Y lo tercero y principal, porque en el dere-cho pueden hallarse ejemplos de todas esas cla-ses de abusos.

En efecto, los capítulos que se han aducidoen la regla hablan precisamente del primer abu-so por exceso, consistente en usar del podermás allá de sus límites, como es usar del poderpara ordenar coaccionando al subdito para quese ordene: de esto se habla en el dicho cap. Ubi.

Un abuso semejante es negar el permiso para

pasar a una religión más estrecha a quien lopide legítimamente: de esto se habla en el di-cho cap. Licet.

Semejante a esto es toda ampliación indis-

creta del privilegio: de ella hablan los cap. 1.°y 2° de Postul. Praelat., y más extensamenteel dicho cap. Ut privilegia; y a lo mismo se re-fiere la decisión del cap. Suggestum en el que,por el cambio de circunstancias, se juzga quese ha de restringir el privilegio, no sea que eluso —antes lícito— por el escándalo se con-vierta en abuso.

Y lo mismo apoyan la ley Qui sirte del D I -GESTO, y muybien la ley 42 del tí t. 18 de la3 .a P A R T I DA , en la que G R E G O R I O L Ó P E Z , ensu última GLOSA, propone distintos ejemplos dequienes —con pretexto de privilegio— realizanacciones al margen del privilegio o incluso con-

trarias a él, y aduce otros textos jurídicos.Por su par te el cap. Contingit habla manifies-

tamente del abuso ocasional que se cometecuando —con ocasión del privilegio— se apro-vecha uno para pecar y para eludir la pena me- ,recida. Del mismo abuso —poco más o me-nos— habla el último cap.de Vita et honest.cler., en el que al clérigo negociante se le priva—con ciertas condiciones— de la inmunidad det r ibutos . A lo mismo se reduce la disposicióndel cap. últ. de Immun. Ecclesia., en el que aquien falta en la iglesia se le priva de la inmu-nidad de la iglesia. En consecuencia con esto

está la ley Iudaeos del C Ó D I G O .Finalmente, en el cap. Recotentes parece tra-tarse del abuso contra el fin y base del privi-legio; y a ese mismo capítulo se reducen loscánones que a los clérigos casados queviven lai-camente les privan del privilegio clerical, comoel cap. Ex parte, el cap. Uni, EL T R I D E N T I N O , y—en consonancia con ellos— la ley Libera delD I G E S T O y la ley Christianis del C Ó D I G O .

La razón de todos ellos es que cualquiera deesos abusos es culpable e injusto para con elprivilegio, y, por tanto , con razón le correspon-de la privación del privilegio, sea como penaproporcional a la culpa, sea de alguna otra ma-

nera que se explicará después.Ninguna otra dificultad ocurre sobre este

pun to .5. SOBRE EL T E R C E R PROBLEMA.—Acerca

de lo segundo —a saber, en qué pérdida delprivilegio se incurre por su abuso— quiero ad-vertir —en el grado proporcional que se pusoen el capítulo anterior— que la pérdida del pri-vilegio puede ser doble.

Una —llamémosla así— radical, como cuan-do se pierde el derecho mismo de usar de éltambién para el futuro, y eso tanto si el privi-legio se pierde en toda su materia como si sepierde en sola una par te de él, pues a ambaspérdidas las llamo ahora radicales o pérdidassin más. Y otra cuando se pierde sólo en el mo-



Cap. XXXVI . Pérdida del privilegio por su abuso 1059

mentó actual, a saber, en cuanto al acto que serealiza con abuso del privilegio es decir, que

ese acto, por razón del abuso, pierde el valoro la calidad que —si el uso fuese legítimo— ha-bía de tener por influjo del privilegio o poder.

6. RESPUESTA.—Pues bien, digo —breve-mente— que unas veces el privilegio se pierdede la primera manera, a saber, en cuanto alderecho mismo y a todo el uso posterior delprivilegio, y esto a veces completamente y entoda la materia, otras incompletamente o en unaparte de la materia; y que otras veces se pierdesólo en cuanto al efecto del momento actual.

La primera parte se encuentra en el dichocap. Privilegium, sobre el cual advierto que en

la regla propuesta se añade la palabra comple-tamente —a saber, merece perder completa-mente el privilegio, etc.— palabra que no sepone en el cap. Ubi, y eso que —según se cree—esos dos capítulos fueron uno solo o se tomaronde un mismo original.

Tampoco encuentro la palabra completamen-te en ninguno de los capítulos que se han adu-cido, y por eso para mí es cosa incierta si elque la añadió fue GR AC IAN O, O si se introdujocasualmente en el texto pasando a él desde al-guna interpretación o escolio. Pero una vezadmitida, esa palabra explica muy bien que al-gunas veces, por abusar del privilegio, uno me-rece la pérdida radical y total del privilegio.

Lo mismo dio a entender SAN AGUSTÍN: Ajuicio de las leyes, justam ente es destituido dela dignidad obtenida quien abusa del privilegioque se le ha concedido. Al decir que es desti-tuido de la dignidad obtenida, da a entendersuficientemente la privación completa y abso-luta del privilegio.

Pero que no siempre es completa esa priva-ción, se demuestra suficientemente en el mismocapítulo Ubi y en el cap. Denunciamus cuandopor el abuso del privilegio se amenaza disyun-tivamente Sábete que se te quitarán la s ordena-

ciones de la iglesia de Ravena o de la Emilia.Muchas veces también, por abuso v. g. del

privilegio de elección, se le priva a uno del po-der de elegir para el futuro no absolutamentesino por un tiempo o para alguna vez, como enlos cap. Cum in cunctis y Cum Wintoniensisy en los cap. 1° y 2° de Postulat. Praelat.

La razón es clara: que no siempre el excesoes digno de igual pena.

Por eso puede también suceder que a uno sele prive del privilegio únicamente para el actoen que abusa de él, en el sentido de que talacto no sea válido o deba ser anulado a pesardel privilegio.

Puede esto probarse fácilmente por lo queantes se dijo sobre la ley invalidante, dado que

la invalidación del acto muchas veces es unapena del mismo abuso que se comete en el acto;luego lo mismo puede suceder en nuestro caso;lo mismo que —según el cap. Vel non est com-p os— por el abuso del que ordena, a veces sesuspende al ordenado: así, resulta inválida laordenación de quien indebidamente ordena a unsubdito ajeno, según el cap. 1.° 71 d. y segúnel cap. Decernimus.

Y la razón es que, o esta puede parecer aveces una pena suficiente, o pueden añadírseleotras sin una privación mayor del privilegio.

7 . SOBRE EL TERCER PROBLEMA.—Dos

SENTIDOS DEL PROBLEMA; NATURAL Y JURÍDI-CO.—Acerca del tercer punto —del modo comose pierde el privilegio—, hay que advertir queesta pérdida puede entenderse en dos sentidos:uno, según la naturaleza de la cosa; y otro, se-gún la disposición del derecho positivo.

La primera puede tener lugar en el cese delprivilegio en cuanto a la validez del acto que serealiza por abuso bajo sombra o color de privi-legio. Esto puede suceder cuando uno hace usodel privilegio más allá de lo que él alcanza ofuera de la materia o del caso al cual él se re-fiere, o cuando el acto no se realiza en la for-ma prescrita en el privilegio: entonces el acto sehace sin poder legítimo y consiguientemente esnulo, o en absoluto o en aquello en que sobre-pasa al poder. Esto es lo que dio a entenderSILVESTRE apoyándose en los cap. Porro y Re-cepimus.

Pero si uno lo mira bien, esto no es unapérdida del privilegio cuando el defecto proce-de de la naturaleza de la cosa, pues este defec-to , más que causa es una consecuencia de la ca-rencia de privilegio para tal acto.

Esa primera forma de pérdida del privilegiopor la naturaleza de la cosa, puede también te-ner lugar en el caso de que —por el abuso—

se quite la base del privilegio, por ejemplo, enel caso del beneficiado que tiene privilegio paraausentarse por razones de estudio sin dejar dehacer suyos los frutos del beneficio: si no es-tudia, en realidad no hará suyos los frutos—com o con bastante probabilidad dijo P É -REZ—, puesto que el servicio de la iglesia se leconmutó por el estudio, y así los frutos se ledan por razón del estudio. Por tanto, quien seausenta a título de estudio y no estudia, abusadel privilegio quitando la base del privilegio,obrando en contra de la intención del que selo concedió y haciendo injusta —por falta detrabajo o servicio— la aceptación del estipen-




dio, y, por tanto, automáticamente y por la na-turaleza de la cosa, queda privado del fruto del

privilegio.Una decisión o más bien declaración seme-

jante en un caso parecido se encuentra en la leyGeneraliter del CÓDIGO y en el cap. Generaliterdel D E C R E T O . Y lo mismo sucederá cuando porel privilegio conste que el privilegio se concedeexclusivamente por razón de tal acción.

Pero en tales casos —y esto es digno de no-tarse— el privilegio no se pierde en raíz o parael futuro si se suprime su abuso, pues esto nose sigue de la naturaleza de la cosa —como esevidente— y —por hipótesis— tampoco semanda eso en el derecho.

Pero a veces puede suceder —por el abuso—que cese del todo la causa total del privilegioconsiderado en sí mismo y de una manera ab-soluta: entonces cesará también el privilegio, noformalmente por razón del abuso —pues lomismo sucedería si la causa hubiese cesado in-dependientemente del abuso—, sino inmediata-mente por el cese de la causa, y, por tanto, en-tonces se han de observar las reglas que se die-ron antes sobre el modo de cesar el privilegioal cesar la causa.

8 . SEGUNDA FORMA DE PÉRDIDA DEL PRIVI-LEG IO , POR DISPOSICIÓN DEL DERECHO, QUEES LA MÁS FRECUEN TE. SIGNIFICADO DE DE-

JAR POR SU ACCIÓN Y PERDER PO R EL H EC H OMISMO.—CUÁNDO SE NECESITA SENTENCIA JUDI-CIAL.—La segunda forma de perder el privile-gio por abuso, es por disposición del derecho.Es la más frecuente, y se insinúa en las pala-bras mismas de la regla que se ha dado Mereceperder el privilegio quien, etc., pues aunque elmerecerlo sea inherente al tal abuso por la na-turaleza de la cosa, sin embargo, la pérdida mis-ma no se sigue intrínsecamente si otro no laimpone, dado que es una pena por el de-mér i to .

Por eso decimos que eso sucede por dispo-

sición del derecho; y en éste incluimos tanto lasentencia del juez o la acción del superior —quedebe ser conforme al derecho—, como la dis-posición del privilegio mismo, en el-que a ve-ces se añade la cláusula de que el privilegio sepierda por tal o cual abuso.

De esto se sigue que —siendo penal esta pér-dida— se debe atenderla las palabras de la leyo del rescripto para juzgar si por tal abuso elprivilegio se pierde automáticamente o sólo sele debe privar a uno del privilegio, y eso totalo parcialmente.

Si las palabras no contienen de una manerasuficientemente expresa una sentencia dada porel derecho mismo, conforme a la regla de la leypenal y de la ley invalidante el privilegio no se

pierde por el hecho mismo. Y si se consideranlas palabras mismas que se han citado de la

regla, este efecto no se sigue automáticamente,pues lo único que dice la regla es merece per-der; ahora bien, quien merece una cosa, no latiene en cuanto la merece. Lo mismo sucederátambién si la ley dice sea privado o carezca delprivilegio, y con mayor razón si dice que por elabuso se puede quitar o revocar el privilegio,como se hace en el cap. 1.° de Postulatio.Praelat . y en el cap. XJt privilegia.

En cambio, si dice sepan que quedan priva-dos, se incurrirá en esa pena automáticamente,como en el cap. Cuín in cunctis; y lo mismo seda a entender en el cap. 2° de Postulat. P raela t

Así también, la G L O S A del cap. últ. de Vitaet honest. Cleric. dice que en aquel caso se pier-de el privilegio por el hecho mismo. Esto esverdad en sí mismo; sin embargo —según hedicho— no se deduce bien de aquel texto, enel cual se dice dejando con su acción el privi-legio clerical: una cosa es dejar con su accióny otra perder por el hecho mismo, puesto quequien con el mal uso del privilegio merece serprivado de él, puede decirse que con su acciónpierde el privilegio aunque no queda privado deél automáticamente; por más que puede decir-se que en el caso de ese texto el privilegio sepierde no sólo como pena sino porque, por el

abuso de meterse el clérigo en negocios seculares, se quita la base del privilegio de exenciónde algunos tributos. En este sentido dijo laGLOSA del cap. Recolentes, que quien en esecaso abusa así del privilegio, tácitamente renun-cia a él. Y lo mismo dijo de un caso semejanteP E D R O D E A N C H ARAÑO, al cual cita y sigueF E L I N O .

Con todo, en estos y en otros casos semejan-tes juzgo que ordinariamente, cuando la priva-ción es penal, conforme a la doctrina que se diosobre la ley penal se necesita sentencia —al me-nos declaratoria— del crimen.

En los otros casos en que el abuso quita labase del privilegio, si la cosa es cierta y clarano será necesaria más declaración; si es dudo-sa, podrá esperarse a la declaración.

C A P I T U L O X X X V I I

UNA VE Z C ON C E D ID O E L P R IVIL E GIO ¿ P UE D EREVOCARLO EL QUE LO CONCEDIÓ

O ALGÚN O T R O ?

1 . REVO CACIÓ N O ABROGACIÓN DEL PRIVI-LEGIO.—Esta es la última forma de perder elprivilegio, la cual hemos dicho que propiamen-te tiene lugar por acción de un agente extrínse-




d io , y, por tanto, automáticamente y por la na-turaleza de la cosa, queda pr ivado del fruto del

pr ivilegio.Una decisión o más bien declaración seme-

jante en un caso parecido se encuentra en la leyGeneraliter d el C Ó D I G O y en el cap. Generaliterd el D E C R E T O . Y lo mismo sucederá cuando porel pr ivilegio conste que el pr ivilegio se concedeexclusivamente por razón de tal acción.

Pero en tales casos —y esto es digno de no-tarse— el pr ivilegio no se pierde en raíz o parael futuro si se suprime su abuso, pues esto nose sigue de la naturaleza de la cosa —como esevidente— y —por h ipótes is— tampoco semanda eso en el derecho.

Pero a veces puede suceder —por el abuso—que cese del todo la causa total del pr ivilegioconsiderado en sí mismo y de una manera ab-soluta: entonces cesará también el privilegio, noformalmente por razón del abuso —pues lomismo sucedería si la causa hubiese cesado in-dependientemente del abuso—, s ino inmediata-mente por el cese de la causa, y, por tanto, en-tonces se han de observar las reglas que se die-ron antes sobre el modo de cesar el pr ivilegioal cesar la causa.

8 . S EG U N D A F O R M A D E P ÉR D I D A D E L P R I V I -L E G I O , POR DISPOSICIÓN DEL DERECHO, QUEES L A M ÁS F R E C U E N T E . S I G N I F I C A D O D E D E -

JAR P O R SU AC C I Ó N Y P E RD E R P O R E L H E C H OM I S M O . — C U Á N D O S E N E C E S I T A S E N T E N C I A J U D I -CIAL.—La segunda forma de perder el pr ivile-g io por abuso , es por d isposic ión del derecho.Es la más frecuente, y se insinúa en las pala-bras mismas de la regla que se ha dado Mereceperder el privilegio quien, etc. , pues aunque elmerecerlo sea inherente al tal abuso por la na-turaleza de la cosa, sin embargo, la pérdida mis-ma no se sigue intr ínsecamente si otro no laimpone, dado que es una pena por e l de-mér i t o .

Por eso dec imos que eso sucede por d ispo-

sición del derecho; y en éste incluimos tanto lasentencia del juez o la acción del superior —quedebe ser conforme al derecho—, como la dis-posición del pr ivilegio mismo, en el-que a ve-ces se añade la cláusula de que el privilegio sepierda por tal o cual abuso.

D e esto se sigue que —siend o penal esta pér-dida— se debe atenderla las palabras de la leyo del rescr ipto para juzgar si por tal abuso elpr ivilegio se pierde automáticamente o sólo sele debe pr ivar a uno del pr ivilegio, y eso totalo parcialmente.

Si las palabras no contienen de una manerasuficientemente expresa una sentencia dada porel derecho mismo, conforme a la regla de la leypenal y de la ley inval idante el pr ivilegio no se

pierde por el hecho mismo. Y si se consideranlas palabras mismas que se han citado de la

regla, este efecto no se sigue automáticamente,pues lo único que dice la regla es merece per-der; ahora bien, quien merece una cosa, no lat iene en cuanto la merece. Lo mismo sucederátambién si la ley dice sea privado o carezca delprivilegio, y con mayor razón si dice que por elabuso se puede quitar o revocar el privilegio,como se hace en el cap. 1.° de Postulatio.Praelat. y en el cap. XJt privilegia.

En cambio, si dice sepan que quedan priva-dos, se incurr irá en esa pena automáticamente,como en el cap. Cuín in cunctis; y lo mismo seda a entender en el cap. 2° de Postulat. Praelat

Así también, la G L O S A del cap. últ . de Vitaet honest. Cleric. dice que en aquel caso se pier-de e l pr iv i leg io por e l hecho mismo. Esto esverdad en sí mismo; sin embargo —según hedicho— no se deduce b ien de aquel texto , enel cual se dice dejando con su acción el privi-legio clerical: una cosa es dejar con su accióny ot ra perder por e l hecho mismo, puesto quequien con el mal uso del pr ivilegio merece serpr ivado de él , puede decirse que con su acciónpierde el pr ivilegio aunque no queda pr ivado deél automáticamente; por más que puede decir-se que en el caso de ese texto el pr ivilegio sep ierde no sólo como pena s ino porque , por e l

abuso de meterse el clér igo en negocios seculares, se quita la base del privilegio de exenciónde algunos tr ibutos. En este sentido dijo laGL OS A del cap. Recolentes, que quien en esecaso abusa así del pr ivilegio, tácitamente renun-cia a él . Y lo mismo dijo de un caso semejanteP E D R O D E A N C H AR AÑ O, al cual cita y sigueF E L I N O .

Con todo , en estos y en o t ros casos semejan-tes juzgo que ordinar iamente, cuando la pr iva-ción es penal , conforme a la doctr ina que se diosobre la ley penal se necesita sentencia —al me-nos declarator ia— del cr imen.

En los otros casos en que el abuso quita labase del privilegio, si la cosa es cierta y clarano será necesaria más declaración; si es dudo-sa, podrá esperarse a la declaración.

C A P I T U L O X X X V I I

UNA V E Z C O N C E D I D O E L P R I V I L E G I O ¿ P U E D ER E VOC AR L O E L Q U E L O C O N C E D I Ó

O ALGÚN O T R O ?

1. R E V O C A C I Ó N O AB RO G A C I Ó N D E L P R I V I -LEGIO .—Es t a es la últ ima forma de perder elpr ivilegio, la cual hemos dicho que propiamen-te t iene lugar por acción de un agente extr ínse-



Cap. XXX VII. Posib ilidad de revocación del privilegio 1061

co del cual procede la revocación o abrogacióndel pr ivilegio.

Acerca de ella —por su especial dificultad—primeramente es necesar io hablar sobre el po-der , y después hablaremos sobre el acto. Su pro-blema peculiar es si el privilegio puede revo-carse.

Y la razón para dudar es que si pudiera, antetodo podría revocarlo el que lo concedió; ahorabien, la concesión del pr ivilegio es una dona-ción; luego no puede revocarse.

Pero en contra de esto está la costumbre ad-mit ida, pues a cada paso vemos que se revocanprivilegios mediante leyes pontificias, concilia-res y reales.

2 . U N A D I S TI N C I Ó N P R E V I A . — P R I M E R A T E -SIS: U N P R I V I L E G I O C O N C E D I D O A U N O Q U E N OES SU BD ITO Y Q U E H A SI D O A C E P T A D O P O R É L ,ES IRREVOCABLE.—Sobre este punto , en pr imerlugar los doctores dist inguen entre el pr ivilegioconcedido a uno que no es subdi to y e l concedi-do a un subdito, y acerca de ellos establecendos tes is .

La pr imera es que el pr ivilegio concedido auno que no es subdi to y que ha s ido aceptadopor él , es irrevocable por parte del que lo con-cedió. ' Así lo enseñan comúnmente los intérpre-tes del derecho canónico a propósito del cap.Novit, N I C O L Á S , D E T U D E S C H I S , que cita ao t r os , D E C I O y F E L I N O , que cita otros muchostextos . Lo mismo EN RIQ U E D E SEG U SIO , A LV A -RO P E L A Y O , D R I E D O , M A T I E N Z O ; ot ros máscita A N T O N I O G A B R I E L I .

La razón común es que el privilegio concedi-do a uno que no sea subdi to y aceptado por é l ,pasa a ser un contrato; luego no puede ser re-vocado .

Prueba de la consecuencia: Ningún príncipet iene derecho a pr ivar de lo suyo —legít ima-mente adquir ido y de donde quiera que el loprovenga— a uno que no sea subdi to suyo; por

tanto, aunque uno haya recibido eso de un prín-cipe ajeno, en adelante respecto de ello siguesiendo tan no subdi to suyo como s i lo hubierar ec ib i do de o t r o .

Esta razón es probat iva no sólo tratándosede un príncipe respecto de un superior suyo—como es un rey respecto del Papa—, n i sólorespecto de un igual —como es un rey respectode otro rey o de cualquiera que no reconozcasuperior en lo temporal , único terreno en quese considera la igualdad—, sino también de unpríncipe soberano respecto de otro que no seasubdi to suyo aunque éste tenga o t ro super ior enlo temporal , pues esto es accidental y nada t ie-

ne que ver con la razón por la cual se ha dichoque tal pr ivilegio es irrevocable.

3 . EN Q UÉ SEN TID O ES REV O C A BLE.—Sed irá que a lo sumo eso es vál ido t ra tándose delmismo que concedió el pr ivilegio pero no desus sucesores, pues éstos no hicieron el contra-to ni están obl igados a cumplir los pactos desus predecesores.

Respondo que sí están y muy obligados acumplir los pactos y convenios justos.

Lo pr imero, porque una vez hecho el pacto,aquel a quien se ha concedido el pr ivilegio haadquir ido sencil lamente un derecho, y así la ra-zón vale para el sucesor igual que para el mis-mo que lo concedió/

Lo segundo, porque tampoco el sucesor pue-de pr ivar de su derecho a uno que no sea sub-d i t o suyo .

Y lo tercero, porque de no ser así , ningúnpacto con un príncipe soberano podría ser se-guro y perpetuo, cosa contrar ia al derecho degentes y al buen gobierno y paz del género hu-mano. Esta razón no menos vale para la enaje-nación de jur isdicción mediante un pr ivilegioconcedido a uno que no sea subdi to , que paraotras mater ias, por más que F E L I N O y otros larestrinjan a la jurisdicción.

Sin embargo, acerca de estos pr ivilegios hayque examinar , en general , si la cosa concedidapor el pr ivilegio a uno que no sea subdito esde tal naturaleza que el príncipe podía enaje-narla y dividir la separándola no sólo de su per-sona, sino también de su corona o sede: enton-ces el pr ivilegio queda irrevocable respecto desus sucesores, pues damos por supuesto que seconcedió absoluta y simplemente, y entoncesvale la razón aducida.

Pero si el pr ivilegio concedido fuese de unacosa que perjudicase notablemente al sucesor ya su sede o corona,de tal forma que él no pue-de enajenarla así, entonces es verdad que el pri-

vilegio es revocable, porque de suyo no es per-petuo n i completamente absoluto , s ino quelleva implícita la condición de que el sucesor désu consent imiento o a l menos no lo revoque.

Por la misma razón, la tesis se ha de enten-der para el caso de que las cosas continúen enla misma situación, es decir , de que las cosasno cambien tanto que el pr ivilegio ceda en per-juicio notable del rey o de su reino de formaque, si desde el pr incipio se hubiese dejado sen-t ir ese perjuicio, al pr ivilegio se lo hubiese con-siderado injusto: también entonces podrá elpríncipe no respetar el pr ivilegio, porque esacondición o l imitación se ent iende que —por



Lib. VIII. L a ley humana favorab le 1062

la naturaleza de la cosa— iba implícita en laprimera concesión, y por eso, al cesar la con-

dición, cesa la obligación de atenerse al privi-legio. Por tanto, esa no tanto será una revoca-ción cuanto una declaración de que la primeraconcesión no alcanzaba a las nuevas circunstan-cias; y en esto entran las dist intas l imitacionesque los juristas aducidos añaden a la dicha re-gla y que se han de entender en este sentido.

4 . U N P R I V I L EG I O C O N C E D I D O A UN S UB D I -TO ES REVOCABLE.—La segunda tesis es que unprivilegio concedido a un subdito es revocablepor par te de l que lo concedió.

Así lo enseñan los doctores aducidos, y tam-

bién la G L O S A D E L L I B R O 6.°, la cual aducemuchos textos jurídicos que en la práctica de-muestran es to; ot ros textos ,aduce la G L O SA D ELAS C L E M E N T I N A S . L O mismo enseñan el A B A D ,B A L D O , P A B L O D E C A S T R O ; otros más cita A N -T O N I O G A B R I E L I .

Pero como la tesis , propuesta así en general ,los dichos autores la l imitan en dist intas for-mas, y en esta generalidad y sin hacer distin-c iones no puede probarse de una manera pro-pia y a propósito, merecerá la pena subdist in-guir y explicar casi cada una de sus palabras.

5 . P R I V I L E G I O P O R C O N TR A TO O N E R O S O O

L U C R A T I V O , Y P R I V I L E G I O G R A T U I T O . S E N T I D OEN Q UE ES V Á LI D A LA D O C T R I N O D A D A . A S Ípues , e l pr iv i legio hay que d ivid ir lo —en pr i-mer lugar— en el que se da por contrato one-roso o lucrativo, y el que se concede gratuita-mente .

La tesis , de suyo, no es válida para el privi-l eg io d ado por c on t ra to luc ra t ivo , porque e lpríncipe está obligado a cumplir los pactos—aun los hechos con subdi tos suyos—, dadoque esta obligación nace de la justicia natural,la cual obliga también al príncipe, como es evi-d ente. So bre esto acumula muchos textos AN -

T O N I O G A B R I E L I .Y d igo de suyo, porque en un caso raro en

el que el príncipe podría privar a un subditosuyo de sus propias cosas, también podrá revo-car el privilegio a pesar del contrato, porque larazón —como es claro— es la misma o mayor.Pero en es te sent ido —como he d icho antessobre un caso parecido— esto más es una de-claración que no una revocación, pues desde elprincipio se entiende que esa condición va im-plíc ita en el privilegio aunque se haya concedidoen forma de contrato: ¡ también los otros bie-nes de los subditos se entiende que —en esa

forma y para tales casos— están sujetos a loque el príncipe disponga!

Pero hay que añadir que en ese caso el prín-cipe debe —en cuanto pueda— compensar alsubdi to por e l pr iv i legio que le ha qui tado.

La razón es que, aunque el príncipe —poruna necesidad pública o por otra causa urgen-te — pueda resc indir e l contra to , pero no puedeen justic ia privar completamente al subdito delo suyo s in una compensación: esto no es ne-cesario para el bien común, y el subdito no estáobligado a ceder de su derecho gratuitamentecuando puede dárse le una compensac ión, dadoque el príncipe no es dueño absoluto de las co-sas del subdito, como muy bien se dice en laley 2.a del t í t . 20 de la 2. a PART ID A de l as l e-

yes de España. Esa ley confirma muy bien estaverdad; y también la ley 31. a del t í t . 18 de la3 . a P A R T I D A , y G R E G O R I O L Ó P E Z e n s us co -mentarios a las dos. Así lo enseñan tambiénP A B L O D E C A S T R O y M A T I E N Z O .

6 . E L P R I V I L E G I O R EM U N ER A TI V O E S I R R E -VOCABLE.—Por úl t imo, cas i todos los autoresen general añaden que el privilegio remunera-t ivo se reduce al que se obtiene por vía de con-t ra to , y que , por tanto , es —como é l— ir revo-cable. Así F E L I N O , el A B A D , B A R T O L O , A L E JA N -D RO I I I , O L D R A D O D A L O D I y ampliamenteTIRAQUEAU.

La razón es que la paga contiene un con-t ra to universa l , pues to que lo que se da comopaga no se juzga que se dé gratuitamente.

Además, lo que se da con una carga y obli-gación para el futuro, una vez cumplida la con-dic ión no puede revocarse ; luego lo mismo su-cede cuando algo se da como paga de un traba-jo pasado. Y es to es mucho más c ie r to cuandola paga se da por deuda de justic ia . En cambio,cuando se da sólo por gra t i tud , la cosa puedese r dudosa , c omo t omándo lo de G U I D O D E B A Y -S I O , observó F E L I N O , pues sola la razón de

agradecimiento no basta para que se produzcaun verdadero y r iguroso contra to.Esta razón prueba muy bien que no es tan

ir revocable un pr ivi legio dado en gra t i tud comoel dado en justic ia , porque el vínculo de la jus-ticia es más fuerte; por eso en caso de necesi-dad y en igualdad de c ircunstancias , antes seha de revocar un privilegio dado por obligaciónde gra t i tud que e l dado por jus t ic ia conmuta t i -va, y si se revoca con causa, tal vez no se debe-rá una compensación en justic ia s ino sólo porgratitud, lo mismo que la primera compensa-ción.



Cap. XXXVII. Posibil idad de revocación del privilegio 1063

A pesar de t o d o , el privilegio remunerativoes de suyo irrevocable , porque el mismo con-

cepto de paga incluye esto; y lo mismo exigeel concepto de gra t i tud , a no ser que la com-

pensación haya sido excesiva, según se ha indi-cado también anteriormente.

7. D O B L E P R I V IL E G I O G R A T U I TO . — SE N T I-D O EN QUE ES VÁLIDA LA SEGUNDA TESIS. Res-

ta hablar del privilegio concedido a un subdi tocompletamente gratis . Y ese privilegio todavíahay que subdivid ir lo . Uno hay que consiste en

una donación absoluta con traspaso de la pro-

piedad de una cosa o de un derecho, como cuan-d o se concede una fortaleza, o derecho de im-

puestos o de otra clase de t r ibu to , o derecho de

servidum bre . O tro pr ivi legio hay que consiste

solamente en la facultad o permiso para haceralgo al margen del derecho común.Pues bien, la segunda tesis no se ent iende

que sea válida de una manera absoluta tratán-do s e de la primera clase de privilegios , puestambién a esos se los t iene por irrevocables de

suyo y si no hay una causa legítima para revo-carlos. Así lo enseñan N I C O L Á S DE T U D E S C H I S ,

D E C I O , G U I D O DE B A Y SI O , F E L I N O y o t r os que

cita A NT O N I O G A B R I E LI .

Y la razón es que el príncipe no puede , a su

arbi t r io y voluntad , qui ta r a su subdi to una

cosa sobre la cual éste t iene verdadera propie-

d ad o un derecho adquir ido —como ampl ia -mente explica A N T O N I O G A B R I E L I — , porquetambién el príncipe está obligado a guardar la

justicia no quitando una cosa contra la voluntadrazonable de su du e ñ o .

Y por la misma razón, el príncipe no puederevocar a su arbitr io una donac ión que hizo a

su subdito traspasándole la prop iedad ; en o t r ocaso, aquello no hubiese s ido una donación sinoun préstamo o concesión precaria; ahora bien,es cosa cierta que él puede hacer verdaderasdonac iones a sus subdi tos y traspasarles la pro-

piedad; luego una vez hecha la clonación, surgela obligación natural de justicia que hemos di-

cho; luego lo mismo sucederá con el privilegiocuando la cosa que se concedió por él pasó a

verdadera propiedad del subd i t o .

8. LA D O N A C I Ó N ES UN C O N T R A T O . — L A LI-

M I T A C I Ó N DE CIERTOS DOCTORES NO PARECEMUY NECESARIA.—Y así la razón de esta partees casi la misma que la de la parte anterior ,porque también la donación es un cont ra t o , el

cual, una vez hecho, obl iga —por derecho de

gentes y por derecho natural— a no viola r lo .Po r eso, las explicaciones que se han hecho en

e l punto anter ior son también aplicables a este.

En efecto, esta tesis es aplicable no sólo alque concedió el privilegio s ino también a su

sucesor , pues la razón para éste es la misma, al

menos por razón de la prop iedad a dqu i r i da por

e l subdi to , y es preciso suponer que el antece-sor podía hacer una donación absoluta y per-

petua de tal cosa, según se ha explicado antes.

Hecha esta observación, no parece muy ne-cesaria la limitación que con frecuencia ponenlos c itados autores, a saber, que la tesis no sea

válida tratándose de la concesión de jurisdic-ción por privilegio. Si la jurisdicción puede dar-

se de una forma completamente gratuita —a la

manera como puede traspasarse por feudo o por

o t r o c on t ra t o pa rec ido—, no es admisible la ex-

cepción con relación al grado y manera en que

la jurisdicción puede enajenarse. En cambio , tra-

tándose de la jurisdicción soberana —de la cualel príncipe no puede privarse con relación a

sus subdi tos—, es verdad lo que se pre tende

co n esa l imitac ión, porque eso no es una dona -ción sino sólo una comisión o delegación de la

jurisdicción, que siempre puede revocarse.

9. POR UNA CAUSA L E G Í T I M A , EL P R I V I L E -G IO P U E D E R E V O C A R S E . — P o r últ imo, esta tesisno excluye el que, con causa legítima, el prín-cipe pueda revocar tal privilegio, lo mismo que

—con causa— pueda privar a un subdi to de un

derecho adquir ido o de la propiedad de una

cosa; pero es preciso que esta causa se refieraal bien común y que sea moralmente necesaria;luego también en el caso presente se requiere

una causa así.Sin embargo, para mí es probable que cuan-d o el privilegio gratuito se revoca por una cau-

sa legítima, no es necesaria la compensación, y

que en esto tiene mayor firmeza un privilegioob ten ido por un contra to oneroso que el reci-bido gra tui tamente .

En efecto, en el oneroso la que obliga a la

compensación es la cosa misma recibida del

príncipe por pr ivi legio , en cambio en el gra-

tu i to la única que puede obligar es la donac ióny la voluntad del príncipe; ahora bien, es ve-

risímil que cuando el príncipe da gratuitamen-te un privilegio, no se obliga a no revocarlo—aunque haya causa legítima— sin dar una

compensación, pues si al principio hubiese exis-t i do tal causa, ni hubiese dado el privilegio ni

hubiese dado otra cosa en su lugar: esto no es

esencial a la donación l iberal como parece serloa un contrato que incluya la conmutación de la

cosa por otra cosa o por un trabajo con algunaigualdad.

Por tanto , esos dos contra tos en esto no pa-

rece que estén en pie de igua ldad como lo estánen las demás cosas. Esto parece que fue lo que

pensó D E C I O , que cita a o t r os y los explica.

10. MANERA DE REV O CA RSE UN P R I V I L E G I OG R A T U I T O . — E L P A P A NO P U E D E R E V O C A R LA

DISPENSA DE UN V O T O . — P o r consiguiente , la se-




gunda tes is , en absoluto, sólo es válida para losprivilegios gratuitos que son puros pr iv i leg ios ,es decir, facultades y permisos al margen o en

contra del derecho común: éstos , el que losconcedió puede revocarlos con completa l iber-ta d y sin causa, al menos si la causa no es apre-miante y que cree una verdadera necesidad .

A sí lo expl ican todos los autores c i tados , loscuales aduce en gran número y explica tambiénen este sentido A N T O N I O A G U S T Í N . En este sen-t ido también son prueba de la tesis la costum-bre y t o d o s los textos jurídicos aducidos en lascitadas G L O S A S .

La razón es que ese privilegio no pasa a serprop iedad del subdi to y así s iempre depende dela voluntad del príncipe; luego ésta puede revo-

carlo.Además, aunque el superior suprima un pre-cepto , puede dar lo de nuevo , lo mismo que —al

revés— puede supr imir un precepto que hayadado antes; luego por la misma razón, l ibre-mente puede revocar ese privilegio, porque estarevocación no es otra cosa que una repet ida im-posición vir tual de un precepto supr imido an-ter iormente , o unaprohibición vir tual de lo queantes se concedía.

Según esto, también el Papa puede revocaruna dispensa —v. g. en mater ia de matr imo-n i o — antes de que se celebre el mat r imon io ,puesto que puede restablecer un impedimento

que había suprimido antes; pero no puede re-vocar una dispensa de un voto , puesto que nopuede rehacer ni imponer el vínculo del v o t o .

Se d i rá que si ese privilegio se dio legítima-mente, parece contrar io a la razón el revocarlosin causa, y que lo mismo sucede con la d ispen-sa; luego no puede dec ir se en absoluto que pue-

da revocarse sin causa.Respondo que el pueda puede entenderse en

dos sen t i dos .El pr imero es, de forma que la revocación

sea válida, que es lo queprincipalmente se pre-t ende y lo que prueban las razones aducidas y

el hecho de que tal revocación no cont iene unainjusticia, al menos injusticia en contra de lajust icia conmutat iva: en esto pr incipalmenteestá la diferencia entre este punto y los ante-r iores .

El segundo sentido es, de forma que la revo-cación sea también lícita: para esto es cierta-mente necesaria alguna causa honesta a fin deque la revocación resulte cual conviene, puesno está bien que el príncipe, sin ninguna nuevacausa, revoque un privilegio que concedió ante-r iormente, según se d ice en el cap.Decet y sed a a entender en el cap. Suggestum.

Por consiguiente, si el príncipe lo hace, elacto no será completamente honesto, ya que elobrar como no conviene parece ser alguna cul-pa, al menos venial . Pero por solo este capítulo

nunca será mortal; otra cosa puede ser por ra-zón del escándalo o del o d i o o de un grave per-juicio del prójimo que —aunque no se produz-

ca injustamente— no se evita —en contra dela car idad— pudiendo fác i lmente ev i tarse: enestos casos podrá la culpa ser mortal; fuera deellas, a lo sumo será venial , y si hay de pormedio cualquier razón honesta y se obra porella, no habrá n ingún pecado.

11. O B S E R V A C I O N E S S O B R E EL QUEC O N C E -D E EL P R I V I L E G I O . — U N A DUDA.—Con esto que-

da suf icientemente explicada la tesis en lo quese refiere a los términos privilegio y revocable.

Sobre el úl t imo —el que lo concedió— hayque observar —en primer lugar— que se hablad e él para excluir a t o d o s los infer iores, puesto

que un infer ior no puede revocar la voluntado el decreto de su superior: esto es evidentepo r más que JUAN FAURE piense de o t r a ma-nera , como puede verse en A N TO N I O G A B R I E LI .

Advier to —en segundo lugar— que en el queconcede el privilegio entra su sucesor —comoampliamente observa D E G L I A F F L I T T I MAT-

T E O — , porque le sucede con un poder igual;más aún, el p o d e r de ambos es unomismo , y elpredecesor no puede perjudicar en él a su su-cesor .

As imismo , es cosa cierta queesto es así cuan-d o el que concede el privilegio es quien t iene

poder soberano en su esfera, como es el Papa ,el rey, etc.; sobre los infer iores que t ienen su-per ior puede dudarse —antes que nada— si elmismo que lo concede puede revocar sin causaun pr iv i leg io concedido por él mismo: esto al-gunos lo niegan l imi tando así la tesis en el sen-t i do de que sea vál ida t ra tándose de quienesno reconocen superior pero no t ra tándose delos otros. Así JUAN FAURE y R U I N . , a los cuales

cita y sigue A N T O N I O G A B R I E L I .

12. LA REG LA A N TERIO R SE HA DE D E F E N -D ER ENGENRAL.—Pero estos autores no aducenninguna razón ni argumento en prueba de su

opin ión; ni yo tampoco los encuentro , y si lacomparación se establece proporcionalmente, noveo razón para esa diferencia.

Po r t an t o , d igo que la regla que se ha d a d o ,tal como se ha establecido acerca de eseprivile-gi o y sin sal imos de sus l ímites, es aplicable— en su deb ido t an t o —aquien quiera que con-

ceda un privilegio aunque no sea un príncipesoberano.

Prueba: Según se demost ró anter iormente ,un prelado o príncipe infer ior sólo puede con-ceder pr ivilegios en una mater ia que dependad e su p o d e r y voluntad y que no derogue el de-recho de su superior sino a lo sumo las leyesdel mismo infer ior que concede el privilegio;luego puede revocar el privilegio a su arbitr iolo mismo que puede concederlo a su voluntad .



Cap. XXXVII. Posib ilidad de revocación del privilegio 1065

13 . Prueba de la consecuencia: Las razonesque se han aducido para el príncipe soberano,

en su tanto valen para el príncipe inferior, por-que también ese pr ivilegio depende de la vo-luntad del que lo concede y éste puede esta-blecer de nuevo el precepto o prohibición quehabía suprimido, puesto que están sometidos asu poder .

Y he d icho sin salimos de sus límites porquetratamos de un pr ivilegio puramente gratuito yque no pasa a ser un contrato o donación quetraspase a otro la propiedad, pues siendo ésteirrevocable por parte de un príncipe soberano,mucho más lo será por parte de un infer ior .

Más aún, en los casos en que pueda ser re-

vocado por el príncipe soberano, las más de lasveces no lo podrá ser por un infer ior , porqueun príncipe infer ior no t iene tanto poder paraqui tar la prop iedad o e l derecho adquir ido porun subdito como t iene un soberano en caso denecesidad pública.

He puesto también esas palabras para que nonos salgamos del puro pr ivilegio de un infer ior ,puesto que, si ese pr ivilegio ha sido confirma-do por el superior , por razón de esa confirma-ción y conforme a la manera como lo haya con-f irmado, podrá convert irse en irrevocable porparte del inferior. Así lo enseña S I L VE S T R E co nEN RI Q U E D E S E G U S I O . Pero eso se ha de enten-der en conformidad con lo que antes dij imossobre la ley en el capí tulo XVII I del l ibro VI .

Por ú l t imo, he d icho en su debido tanto paraque la comparación se establezca entre los pri-vilegios propios de cada uno de ellos, pues sise intercambian, la cosa será distinta, como ex-plicaré enseguida.

14. OBJECIÓN.—En efecto, puede objetarseque el prelado infer ior no siempre puede revo-car sin causa una dispensa dada por él, y encambio el Papa siempre puede hacerlo; luego lamisma diferencia hay que establecer con rela-

ción a los privilegios. La consecuencia es claraporque la razón es igual. Y en cuanto al ante-cedente, lo últ imo del Papa se supone comocierto, y lo otro del prelado infer ior se encuen-tra en la G L O S A del cap. Cum ex eo, que diceque el obispo no puede revocar el permiso dadopor él a un párroco subdito suyo para no resi-dir o para retrasar siete años su ordenaciónsacerdotal; y esa GL OS A la siguen en sus co-mentarios G U I D O D E B A Y S I O , D O M I N G O , F R A N -C O y R O M Á N .

Respondo que hay diferencia entre la dispen-sa y el privilegio de un inferior: el inferior sólo

puede conceder pr ivilegios que deroguen sus de-rechos, pero dispensar puede dispensar no sólo

de un derecho suyo sino también muchas ve-ces de un derecho de su superior .

Por consiguiente, si el antecedente se entien-de de la dispensa de un infer ior respecto de underecho propio, es falso, puesto que puede re-vocarla sin causa, y como hay una correlaciónentre esa dispensa y el privilegio, el argumentopuede devolverse en contra diciendo que, asícomo puede revocarse esa dispensa, tambiénpuede revocarse el pr ivilegio.

En cambio, si la dispensa es de una ley delsuperior , el antecedente es —sí— probable; sinembargo, aun concedido el antecedente, se nie-ga la consecuencia, porque el inferior no conce-de privilegios contrarios a las leyes del superior,

y así no hay correlación ni cabe la comparación.Puede señalarse como razón que la dispensaque el inferior concede de la ley del superiorno depende del arbitr io del mismo infer ior lomismo que la dispensa de su propia ley, y lomismo sucede con el pr ivilegio: lo pr imero,porque por la dispensa de la ley del superior ,esa ley queda suprimida respecto del dispensa-d o , y el inferior, una vez suprimida la ley delsuperior , no puede restablecerla como puede ha-cerlo con la suya; y lo segundo, porque el infe-rior, si dispensa de la ley del superior, únicamen-te lo hace por concesión tácita o expresa delsuperior para, dispensar , pero no para revocar la

dispensa, y, por tanto, una vez concedida la dis-pensa, no parece depender de su voluntad lomismo que depende la dispensa o el pr ivilegiorelativos a una ley propia.

1 5 . P O D E R D E L I N F E R I O R P AR A R EV O C A REL P R I V I L E G I O O L A DISPENSA DE UNA L E Y DE LSUPERIOR.—Pero añado que es bastante proba-ble que el infer ior puede revocar una dispensaque haya dado de una ley del superior de suer-te que aun la revocación hecha sin causa, aun-que no está bien el hacerla, sea válida.

En efecto, aunque al dispensar suprima la ley

del superior , pero no la suprime de una maneraabsoluta, sino en dependencia de su propia vo-luntad o bajo la condición tácita de que nomande otra cosa o de que no lo revoque, puesesta condición —aunque no se diga expresamen-te — parece que va incluida intrínsecamentesiempre que no se la excluya, puesto que enrealidad es posible y no mala sino honesta, yasí depende de la voluntad del prelado, el cualnunca se presume que se despoje de su poder.

Y nada importa que ese poder se lo haya con-cedido el superior , porque muchas veces se dapor jur isdicción ordinar ia, y así su uso es el

mismo por lo que se ref iere a esa dependencia;y aunque a veces se dé por delegación, en su




u s o y en la m a n e r a de u s a r l o d e p e n d e de la li-

b r e v o l u n t a d de q u i e n lo t i en e .Por eso E N R I Q U E DE S E G U S I O , al tocar este

p u n t o , lo ú n i c o que d i j o fue No debe revocarse,

palabra que no signif ica falta de p o d e r s i n o in-con v en i en c i a y que más b ien parece dar por su-

p u e s t o el p o d e r . Y tal vez es t o fue lo ú n i co que

q u i s i e r o n d e c i r la G L O S A y los o t r o s d o c t o r e s ,p u e s t o que no d i c e n que la r ev ocac i ó n no seráv á l i d a , s i n o que no p u ede h ace r s e , se e n t i e n d e ,j u s t am en t e y b i e n .

E s t e s e n t i d o p u e d e d e d u c i r s e t a m b i é n de los

t e x t o s que a d u c e la G L O S A , a s ab e r , la reglaDecet y el cap. Ex tua, en el que el t e x t o úni-

c a m e n t e d i c e No queremos que sea anulada, y

la G L O S A d i c e que no se deb e an u l a r , y más

b i en h ab l an del m i s m o P a p a .16. O T R A E X P LI C A C I Ó N . — C U Á N D O PU E D E

R E V O C A R S E UNA D I S P E N S A QUE SE H A Y A D A D O

P A R A UN T I E M P O D E T E R M I N A D O . — O ciertamen-

t e p u e d e d e c i r s e que una d i s p e n s a que el infe-r i o r h a y a d a d o de una ley del s u p e r i o r p a r aque tenga e jecuc ión suces iva y por un t i e m p oi n d e t e r m i n a d o , p u e d e r e v o c a r s e sin causa , puesp a r a ese caso —si p a r a a l g u n o— v a l e el r ac i o -c in i o que se ha h e c h o , d a d o que la m i s m a in-

d e t e r m i n a c i ó n del t i em p o l l ev a con s i g o su de-

p e n d e n c i a r e s p e c t o de la v o l u n t a d del que la

c o n c e d i ó .

E n c a m b i o , c u a n d o se ha d a d o p a r a un t i em -p o d e t e r m i n a d o , es p r o b a b l e que sin causa

n o p u e d e r e v o c a r s e v á l i d a m e n t e a n t e s de eset i e m p o .

E s t e es el caso de que h a b l a n los d i c h o s a u t o -r e s ; y a lo m i s m o f a v o r e c e el cap í t u l o ú n i code Commodato, en el que se d i c e que una cos aq u e se h a y a p r e s t a d o p a r a un d e t e r m i n a d o uso

y t i e m p o , no p u ede r ec l am ar s e an t e s , y c o m orazón se da que no está bien servirse de un be-

neficio para engañarnos sino para ayudarnos;

p o r más que con es tas pa labras más se p r u e b aq u e la cos a no es t á b i en que el que no p u e d ah ace r s e .

M ás f u e r za p r ob a t i v a t i en e en es te caso la

r azó n adu c i da en f av o r de la s e g u n d a p a r t e ,p o r q u e la d i s p e n s a que se dio p a r a un d e t e r m i -n a d o t i e m p o , fue v á l i d a a la vez p a r a t o d o a q u e lt i e m p o m i e n t r a s p e r d u r a s e la causa , y así supr i -m i ó la ley del s u p e r i o r p a r a t o d o a q u e l t i e m p o :e l i n f e r i o r d e s p u és no p u ede r e s t ab l ece r l a , ni lo

q u e una vez se h i zo , c on v e r t i r l o en no h e c h o ,d e la m i s m a m a n e r a que no p u e d e r e t r a c t a r una

d i s p en s a que t u v o su efec to en un m o m e n t od a d o d i s p e n s a n d o v. g. de un i m p e d i m e n t o p a r aade l an t a r s e a p e d i r el a c t o m a t r i m o n i a l , o cos ap a r e c i d a , ya que no p u ede r e s t ab l ece r de n u e v ot a l i m p e d i m e n t o .

17. E L S U P E R I O R P U E D E R E V O C A R UN PRI-

V I L E G I O CONCEDIDO POR UN INFERIOR. PARAELLO SE REQUIERE UNA CAUSA JUSTA. Por Últi-m o , acerca del m i s m o p u n t o de la r ev ocac i ó nde l p r i v i l eg i o por p a r t e del que lo c o n c e d i ó ,

p u e d e p r e g u n t a r s e — p o r el c o n t r a r i o — si el su-

p e r i o r p u e d e r e v o c a r un p r i v i l e g i o c o n c e d i d op o r un i n f e r i o r . Sob r e e s t o , es cos a c i e r t a que

con j u s t a cau s a p u ede h ace r l o v á l i d a y l íc i ta-

m e n t e , p u e s t o que el s u p e r i o r p u e d e r e v o c a r unale y de su i n f e r i o r por t en e r una j u r i s d i c c i ó n más

al ta , a la c u a l e s t á s u b o r d i n a d o el i n f e r i o r ; lue-

g o a n t e t o d o p o d r á h a c e r l o con jus ta causa .Es c i e r to —en s e g u n d o l u g a r — que eso no

p u ede h ace r l o r ec t am en t e el s u p e r i o r sin una

cau s a j u s t a , p o r q u e de s u y o y n o r m a l m e n t e el

h ace r l o es c o n t r a r i o al b u e n o r d e n y no se haces in in jus t i c i a para con el p r e l ado i n f e r i o r ni sin

per ju i c i o de los s u b d i t o s . Así que lo ú n i c o de

q u e p u e d e d u d a r s e es si tal r ev ocac i ó n , h ech as in jus ta causa , es v á l i d a .

S o b r e e s t o d i g o — b r e v e m e n t e — que si la re-

v ocac i ó n la h ace el P a p a , es v á l i d a , d a d o que de

é l d e p e n d e t o d a j u r i s d i c c i ó n de los i n f e r i o r e s .E n c a m b i o , si la hace un p r e l ado i n f e r i o r , pa-

r ece p r ob ab l e que es i n v á l i d a , p o r q u e ta l s u p e -r i o r no p u e d e p r i v a r a su i n f e r i o r de su ju r i s -d i c c i ó n o r d i n a r i a sin jus ta causa y a su v o l u n -t a d . Seg ú n e s t o , si i n t en t a h ace r l o , no t e n d r áe f e c t o , p o r q u e se ex t r a l i m i t a en el ejercicio de

s u p ode r ; l u eg o lo m i s m o s u c e d e en n u e s t r o ca-

so , p o r q u e el p r i v i l eg i o lo c o n c e d e el p r e l a d o in-

f e r i o r con p o d e r o r d i n a r i o .L o m i s m o j u z g u é t a m b i é n —en el caso seme-

jan te de que la i n jus t i c i a sea m an i f i e s t a— en el

t o m o 4.°, d i s p . 33, sec t . 3, n. 3; y lo m i s m opiensa S Á N C H E Z .

P e r o e s t o hay que en t en de r l o p a r a f u e r a de

l os casos en que, por una de t e r m i n ac i ó n p ecu -l i a r , la d e p e n d e n c i a de l i n f e r i o r r e s p ec t o del su-

p e r i o r sea m a y o r , c o n f o r m e a lo que se d i j o an-

tes en el cap. XV del l i b r o VI.

C A P I T U L O X X X V I I I

M O D O S C O M O S UE LE R E VO C A R SE EL P R I V I L E G I O

1. M O D O S DE R E V O C A R EL P R I V I L E G I O . —

D O B L E RE VO C A C I Ó N , T Á C I T A Y E X P R E S A . —

D O B L E R E V O C A C I Ó N E X P R E S A . — U N A C L ÁU SU LA

G E N E R A L O R D I N A R I A M E N T E B A S T A P A R A D E R O -G AR LOS P R I V I L E G I O S EN P A R T I C U L A R . LA SO-

luc ión de es t e r ob l em a es muy necesar i a parala p rác t i ca y p a r a la i n te l i genc ia de los r escr ip -t o s , l eyes o e s t a t u t o s por los que suelen r evo-car se los p r i v i l eg i o s .

Pu es b i en , lo m i s m o que d i j i m o s s o b r e la re-

n u n c i a , t am b i én la r e v o c a c i ó n p u e d e d i v i d i r s ea h o r a en ex p r e s a y t á c i t a .

Y la p r i m e r a p u e d e t a m b i é n t e n e r dos for-

ma s: la p r i m e r a , no sólo con palabras expresass i n o t am b i én e s p ec í f i c am en t e y en p a r t i cu l a r , y

en t on ces no q u e d a n i n g u n a d i f i c u l t a d — s u p u e s -t o el p ode r p a r a r ev oca r el p r i v i l e g i o — p o r q u e

por esas pa labras cons ta su f i c i en temente acercad e la v o l u n t a d ; por eso, n a d a más o c u r r e d e c i rs o b r e esa clase de r ev ocac i ó n .

La r evocac ión suele ser t am b i én ex p r e s a y




u s o y en la m a n e r a de u s a r l o d ep en d e de la li-b r e v o l u n t ad de q u i en lo t i en e .

Por eso E N R I Q U E DE S E G U S I O , al tocar este

p u n t o , lo ú n i co que di jo fue No debe revocarse,

palabra que no significa falta de poder s ino in-co n v en i en c i a y que más bien parece dar por su-p u e s t o el p o d e r . Y tal vez es t o fue lo ú n i co quequis ieron deci r la G L O S A y los o t r o s d o c t o r e s ,p u e s t o que no dicen que la r evocación no serávál ida , s ino que no p u ed e h ace r s e , se e n t i e n d e ,j u s t am en t e y b i en .

Es t e s en t i d o p u ed e d ed u c i r s e t am b i én de lost ex t o s que ad u ce la G L O S A , a s ab e r , la reglaDecet y el cap. Ex tua, en el que el t e x t o úni-cam en t e d i ce No queremos que sea anulada, yla G L O S A dice que no se d eb e an u l a r , y másb i en h ab l an del m i s m o P a p a .

16. O T R A E X P L I C A C I Ó N . — C U Á N D O P U E D E

R E V O C A R S E UNA D I S P E N S A QUE SE H A Y A D A D O

P A R A UN T I E M P O D E T E R M I N A D O . — O ciertamen-

t e p u ed e d ec i r s e que una d i s p en s a que el infe-r io r haya dado de una ley del super io r paraque tenga e jecución suces iva y por un t i e m p oi n d e t e r m i n ad o , p u ed e r ev o ca r s e sin causa , puesp a r a ese caso —si p a r a a l g u n o — v a l e el racio-cinio que se ha h e c h o , d a d o que la m i s m a in-d e t e r m i n ac i ó n del t i empo l leva cons igo su de-p en d en c i a r e s p ec t o de la v o l u n t a d del que laco n ced i ó .

E n c a m b i o , c u a n d o se ha d ad o p a r a un t i em -p o d e t e r m i n a d o , es p r o b a b l e que sin causa

n o p u ed e r ev o ca r s e v á l i d am en t e an t e s de eset i e m p o .

E s t e es el caso de que h a b l a n los dichos au to -r e s ; y a lo m i s m o f av o r ece el cap í t u l o ú n i code Commodato, en el que se dice que una cosaq u e se h ay a p r e s t ad o p a r a un d e t e r m i n a d o usoy t i e m p o , no p u ed e r ec l am ar s e an t e s , y c o m orazón se da que no está bien servirse de un be-

neficio para engañarnos sino para ayudarnos;

p o r más que con es tas pa labras más se p r u e b aq u e la cosa no es tá b ien que el que no p u e d ah ace r s e .

Más fuerza p robat iva t i ene en es te caso la

r azón aducida en favor de la s eg u n d a p a r t e ,p o r q u e la d i s p en s a que se dio p a r a un d e t e r m i -n a d o t i e m p o , fue vál ida a la vez para todo aquelt i em p o m i en t r a s p e r d u r a s e la causa , y así supr i -m i ó la ley del s u p e r i o r p a r a t o d o aq u e l t i em p o :e l in f er io r después no p u ed e r e s t ab l ece r l a , ni loq u e una vez se hizo , conver t i r lo en no h e c h o ,d e la m i s m a m an e r a que no p u ed e r e t r ac t a r unadispensa que t u v o su efec to en un m o m e n t od ad o d i s p en s an d o v. g. de un i m p e d i m e n t o p a r aad e l an t a r s e a p e d i r el ac t o m a t r i m o n i a l , o cosap a r ec i d a , ya que no p u ed e r e s t ab l ece r de n u e v ot a l i m p e d i m e n t o .

17. E L S U P E R I O R P U E D E R E V O C A R UN PRI-

V I L E G I O CONCEDIDO POR UN INFERIOR. PARAE L L O SE REQUIERE UNACAUSA JUSTA . Por Últi-m o, acerca del m i s m o p u n t o de la r evocacióndel p r iv i leg io por p a r t e del que lo co n ced i ó ,

p u e d e p r e g u n t a r s e — p o r el c o n t r a r i o — si el su-p e r i o r p u ed e r ev o ca r un pr iv i leg io conced idop o r un in f er io r . Sobre es to , es cosa c ier ta quecon jus ta causa puede hacer lo vá l ida y l íci ta-

m e n t e , p u e s t o que el s u p e r i o r p u ed e r ev o ca r unale y de su in f er io r por t en e r una ju r i sd icc ión másal ta , a la cu a l e s t á s u b o r d i n ad o el in f er io r ; lue-go an te todo podrá hacer lo con jus ta causa .

Es c i e r t o —en s eg u n d o l u g a r — que eso nop u ed e h ace r l o r ec t am en t e el s u p e r i o r sin unacau s a j u s t a , p o r q u e de s u y o y n o r m a l m e n t e elh ace r l o es co n t r a r i o al b u en o r d en y no se hacesin injust icia para con el pre lado in fer io r ni sinper ju ic io de los s u b d i t o s . Así que lo ú n i c o deq u e p u ed e d u d a r s e es si tal r evocación , hechas in jus ta causa , es v á l i d a .

S o b r e e s t o d i g o — b r e v e m e n t e — que si la re-vocación la h ace el P a p a , es v á l i d a , d ad o que deél depende toda ju r i sd icc ión de los in f er io res .

E n c a m b i o , si la hace un pre lado in fer io r , pa-r ece p r o b ab l e que es i n v á l i d a , p o r q u e tal s u p e -r io r no p u ed e p r i v a r a su infer ior de su jur is-d icc ión o rd inar ia sin jus ta causa y a su volun-t ad . Seg ú n e s t o , si i n t en t a h ace r l o , no t en d r áe f ec t o , p o r q u e se ex t r a l i m i t a en el ejercicio desu poder ; luego lo m i s m o s u ced e en n u e s t r o ca-so , p o r q u e el pr iv i leg io lo concede el p r e l ad o in-fer ior con p o d e r o r d i n a r i o .

L o m i s m o j u zg u é t am b i én —en el caso seme-jan te de que la injust icia sea m an i f i e s t a— en elt o m o 4.°, d i s p . 33, sec t . 3, n. 3; y lo m i s m o

piensa S Á N C H E Z .Per o e s t o hay que en t en d e r l o p a r a f u e r a de

los casos en que, por una d e t e r m i n ac i ó n p ecu -l iar , la d ep en d en c i a del in f er io r r especto del su-p e r i o r sea m ay o r , co n f o r m e a lo que se di jo an-tes en el cap. XV del l i b r o VI.

C A P I T U L O X X X V I I I

M O D O S C O M O S U E L E R E VO C A R S E EL P R I V I L E G I O

1. M O D O S DE R E V O C A R EL P R I V I L E G I O . —

D O B L E R E V O C A C I Ó N , T Á C I T A Y E X P R E S A . —

D O B L E R E V O CA C I Ó N E X P R E S A . — U N A C L ÁU S U L A

G E N E R A L O R D I N A R I A M E N T E BA S T A P A R A D E R O -G A R LOS P R I V I L E G I O S EN P A R T I C U L A R . LA SO-

luc ión de es t e r o b l em a es muy necesar ia parala p rác t ica y p a r a la in te l igencia de los r escr ip -tos , l eyes o es t a t u t o s por los que suelen r evo-car se los pr iv i leg ios .

Pu es b i en , lo m i s m o que di j imos sobre la re-n u n c i a , t am b i én la r evocación puede d iv id i r seah o r a en ex p r e s a y t ác i ta .

Y la p r i m er a p u ed e t am b i én t en e r dos for-ma s: la p r i m e r a , no sólo con palabras expresass ino también especí f icamente y en p a r t i cu l a r , yen t o n ces no q u ed a n i n g u n a d i f i cu l t ad — s u p u es -t o el poder para r evocar el p r i v i l eg i o — p o r q u e

por esas pa labras cons ta su f ic ien temente acercad e la v o l u n t a d ; por eso, n a d a más o cu r r e d ec i rs o b r e esa clase de r evocación .

La r evocación suele ser t am b i én ex p r e s a y



Cap. XXXVIII. Modos de revocación del privilegio 1067

directa, pero no específicamente sino con unacláusula general, a saber, no obstante cuales-quiera privilegios, etc.: también ésta basta or-dinariamente, porque el género de suyo abarca

las especies.Digo ordinariamente por razón —en primer

lugar— de los privilegios que figuran en el de-recho, los cuales requieren algo más especial.En efecto, por el mismo hecho de quedar in-sertos en el cuerpo del derecho, pasan a ser nosólo privilegios sino también leyes públicas, ypor tanto, por una cláusula general derogatoriade los privilegios que se ponga en el último pri-vilegio, no quedan derogados si no se añade ade-más una cláusula derogatoria de las leyes y cá-nones, como bien observa la G L O S A DE LAS AU-

TÉNTICAS.

Es ta G L O S A la aprueban en general los co-mentaristas, y lo mismo pensó la G L O S A D E LD I G E S T O en la ley Haeres absens y la G L O S AD E L CÓDIGO. Y la cosa se encuentra en aque-llas palabras de aquella ley: La pragmática no

es perjudicada por generalidad alguna. Sobreeste punto puede verse JASÓN.

2 . He dicho ordinariamente —en segundolugar— por razón de los privilegios en cuyotexto se dice que no puedan ser revocados sino se hace mención expresa de ellos palabrapor palabra, o algo parecido.

Sobre el modo o fórmulas como estos pri-vilegios pueden ser revocados tratan amplia-mente los canonistas y pueden verse FELINO yNICOLÁS DE TUDESCHIS. Todo ello se reducea que, para que puedan ser revocados, es pre-ciso que se añadan otras palabras —llamémos-las así— reflexivas, por ejemplo, No obstanteta l o cual cláusula, entiéndase que quedan revo-cados, o expresamente No obstante cualquierprivilegio que haya sido concedido concualquierfórmula, como se hace al fin de la 1.a

CLEMEN-

TINA de Sepult. o de otra manera parecida,como se hace en la 2.a

CLEMENTINA del mismotítulo, y con otras fórmulas parecidas que sonde uso corriente.

Y la razón es clara: que al Papa no se le hade forzar a que reproduzca palabra por palabratales privilegios que tal vez no puede conocer,n i se le ha de privar del poder de revocarloscuando sea preciso; luego basta que manifiestesuficientemente su intención por otras palabrasgenerales en las cuales entren las anteriores.

3 . He dicho ordinariamente^ —en tercer lu-gar— por razón de los privilegios concedidosen forma de contratos: éstos no quedan revo-cados por una cláusula general —aun expresa—si al menos no se revocan en general los privi-legios aunque hayan sido concedidos en forma

de contrato. En efecto, siendo tales privilegiosirrevocables por el derecho ordinario, y nece-sitándose una causa gravísima para que sea jus-to revocarlos, no se presume que queden revo-

cados si no se expresa esto suficientemente almenos de la manera que se ha dicho.

A d e m á s , tal revocación es en perjuicio de untercero en un derecho adquirido y de justicia;

ahora bien, un perjuicio así —según se ha de-mostrado antes— no se presume si no se diceexpresamente.

A sí se dice en la CLEMENTINA Dudum; véasetambién ENRIQUE DE SEGUSIO en su comentario;y lo mismo observaron A Z E B . y SÁNCHEZ.

4. REVOCACIÓN TÁCITA.—Dos COSAS CIER-

TAS.—Paso a la revocación tácita. Así puedellamarse en general toda revocación que no sehaga mediante una cláusula que derogue el pri-vilegio expresa y directamente o —por decir loasí— de propio intento, sino sólo de hecho eimplícitamente o por cierta consecuencia.

E s t o se juzga que sucede principalmentecuando el príncipe realiza un acto que no puedesubsistir o tener el efecto pretendido o al me-no s su efecto completo si no se deroga un pri-vilegio concedido anteriormente: en ese caso,siendo contrarias las dos voluntades del prínci-pe , es preciso que la una impida a la otra , yaque sus efectos —por hipótesis— no puedendarse a la vez; luego la segunda voluntad ven-cerá a la primera y consiguientemente suprimi-rá su efecto, porque siempre la segunda volun-ta d es más eficaz por recaer sobre la primera.

Pues bien, acerca de esta clase de revocacióntácita, dos cosas son ciertas.

U n a , que el segundo acto tiene fuerza parasuprimir el privilegio anterior cuando tiene to-das las condiciones necesarias para la voluntadvirtual de un objeho en otro o del efecto ensu causa.

O t r a , que si faltan esas condiciones, no sub-siste la revocación tácita del privilegio.

La razón de lo pr imero es que el efecto derevocar.el privilegio depende de la voluntad delpríncipe, pues damos ya por supuesto el poder ;ahora bien, en lo moral la voluntad vir tualequivale a la formal, y por tanto en derecho

lo tácito se equipara a lo expreso, como se vioantes; luego también se equiparan en el casopresente, y aquella voluntad tendrá el mismoefecto.

Y de esto —por el contrario— se deduce losegundo, porque si faltan aquellas condiciones,falta la voluntad, no sólo la formal sino tam-bién la virtual ; ahora bien, si no hay voluntad,no puede haber revocación, como es claro.

5. C O N D I C I O N E S N E C E S A R I A S P A R A QUE QUE-

DE REVOCADO UN PRIVILEGIO TÁCITO. LA VO-LUNTAD CONTRARIA, SI SE DESCONOCE EL PRI-VI L E G I O , NO LO S U P R I M E . — A e s t o hay que

añadir que las condiciones que se requieren ybastan por parte del príncipe para esa voluntadvirtual y consiguientemente para la revocacióntácita, son: conocimiento del privilegio, y vo-




luntad de realizar un acto contrario a él a pe-sar del privilegio.

Si se dan estas dos cosas tanto por parte del

entendimiento como por parte de la voluntad,se da todo lo necesario para la voluntad virtual.En cambio, si se desconoce el privilegio, la

voluntad formal del otro acto contrario al pri-vilegio no será voluntad virtual de revocar elprivilegio, porque el desconocimiento es causade involuntariedad, pues no se quiere nada quepreviamente no se conozca.

Elegantemente indicó esto el J U R I S C O N S U L T Oen el D I G E S T O . Dice que el permiso dado a untutor para cambiar de domicilio, entonces espermiso virtual para dejar su cargo y cuidadocuando se da mediante un rescripto del empe-rador con conocimiento de que el tal es tutor:

manifiestamente indica que sin este conocimien-to no puede haber aquel permiso tácito, comolo observa la G L O S A , B A R T O L O y los docto-res en sus comentarios.

Lo mismo se encuentra en el LIBRO 6.° DEL A S D E C R E T A L E S : dice el Papa que con sus le-yes generales él no revoca tácitamente lo quese presume que desconoce, porque la voluntadvirtual no es compatible con ese desconoci-miento.

Lo mismo observan los comentaristas a pro-pósito de ese pasaje del cap. Nonnulli. Y lomismo se deduce de este texto y de otros que

se aducirán: la cosa es clara y la admiten todos.Únicamente hay que advertir que cuandoconsta que el príncipe no desconocía el privile-gio, entonces hay que e xaminar, con atención elgrado de oposición entre el acto del príncipe yel privilegio, pues sólo en ese grado —y nomás— derogará el privilegio. A sí pues, si lanueva disposición del príncipe es absolutamen-te incompatible con todo el privilegio, lo supri-mirá y revocará todo entero; pero si sólo lo de-roga parcialmente, únicamente lo dejará en sus-penso por algún tiempo o lo derogará con re-lación a un solo efecto o acto, según el gradode la oposición.

Por ejemplo, si el rey manda que al privile-giado se le cobre tributo una sola vez, no sejuzga que sin más revoque de una manera ab-soluta todo el privilegio, sino sólo por aquellavez —como en un caso parecido decíamos an-tes sobre la renuncia tácita—, porque la revo-cación es odiosa, y por tanto no se la ha dehacer alcanzar a más que a lo estrictamente ne-cesario. A demás, si la oposición no es m ayor,en rigor tampoco la voluntad virtual es mayorsi por otro camino no consta que lo sea.

6 . U N P R O B L E M A S O BR E L A R E V O C A C IÓ NTÁCITA.—Pero existe una dificultad sobre esta

revocación tácita: ¿Cuándo se juzga que elpríncipe ejecuta el segundo acto o disposicióncon desconocimiento o con conocimiento del

privilegio en el caso de que eso no conste porel segundo rescripto o ley? Puesto que si esoconsta por las palabras o por alguna cláusula

que lo manifieste suficientemente, desaparecela dificultad, más aún, entonces a la revocaciónmás habrá que tenerla por expresa que por tá-cita, por ejemplo, si se añade la cláusula Noobstante, etc., o alguna otra parecida de lasque se ha hablado anteriormente. A sí que laverdadera dificultad existe cuando en el segun-do rescripto no se hace ninguna mención delprivilegio ni en particular ni en general, sinoque sólo se da una nueva disposición contrariaal privilegio.

Sobre esto hablan mucho los intérpretes delderecho canónico a propósito de los capítulosVeniens y Nonnulli, y también la G L O S A y

otros, S I L V E S T R E y otros autores de Sumas. Va-mos en el capítulo siguiente a resumir breve-mente toda esta materia en unas cuantas re-glas.

C A P I T U L O X X X I X

¿CUÁNDO S E J U Z G A Q U E E L P R Í N C I P E R E V O C AT Á C I T A M E N T E E L P R I V I L E G I O O B R A N D O E N

C O N T R A D E É L ?

1. C U A T R O MA N E R A S D E D E R O G A R E L P R I -V ILE G IO . — D oy por supuesto que las maneras

como el príncipe puede derogar tácitamente unprivilegio anterior, son tres o cuatro. La prime-ra, mediante una ley general, la cual, entendidade una manera general —como suena—, dero-gará el privilegio. La segunda, mediante unmandato o rescripto personal contrario al pri-vilegio. La tercera, mediante una sentencia da-da en contra del privilegio. La cuarta, medianteun nuevo privilegio.

2 . P R I M E R A REGLA.—Pues bien, la prime-ra regla es que por una ley general que no de-rogue los privilegios expresamente, no quedanderogados tácitamente los privilegios que no es-tén insertos en el cuerpo del derecho. Esto en-

señan los autores aducidos.Y la razón es que —conforme al LIBRO 6.°

DE L A S D E C R E T A L E S — no se presume que éllegislador conozca el derecho privado ni los he-chos particulares: de ese texto se deduce mani-fiestamente esa regla, porque es cosa cierta queel privilegio contiene un derecho particular oque pertenece al hecho más bien que al dere-cho.

Por eso se ha añadido en la regla que se tratade los privilegios no insertos en el cuerpo delderecho, pues los insertos pertenecen ya a lasleyes generales, y consiguientemente no se pre-

sume que el legislador las desconozca, y portanto siguen la otra regla de las leyes generales,a saber, que la ley posterior revoca la anterior




luntad de realizar un acto contrario a él a pe-sar del privilegio.

Si se dan estas dos cosas tanto por parte del

entendimiento como por parte de la voluntad,se da todo lo necesario para la voluntad virtual.En cambio, si se desconoce el privilegio, la

voluntad formal del otro acto contrario al pri-vilegio no será voluntad virtual de revocar elprivilegio, porque el desconocimiento es causade involuntariedad, pues no se quiere nada quepreviamente no se conozca.

Elegantemente indicó esto el JURISCONSULTOen el D I G E S T O . Dice que el permiso dado a untutor para cambiar de domicilio, entonces espermiso virtual para dejar su cargo y cuidadocuando se da mediante un rescripto del empe-rador con conocimiento de que el tal es tutor:

manifiestamente indica que sin este conocimien-to no puede haber aquel permiso tácito, comolo observa la G L O S A , B A R T O L O y los docto-res en sus comentarios.

Lo mismo se encuentra en el LIBRO 6.° DELAS D E C R E T A L E S : dice el Papa que con sus le-yes generales él no revoca tácitamente lo quese presume que desconoce, porque la voluntadvirtual no es compatible con ese desconoci-miento.

Lo mismo observan los comentaristas a pro-pósito de ese pasaje del cap. Nonnulli. Y lomismo se deduce de este texto y de otros que

se aducirán: la cosa es clara y la admiten todos.Únicamente hay que advertir que cuandoconsta que el príncipe no desconocía el privile-gio, entonces hay que examinar, con atención elgrado de oposición entre el acto del príncipe yel privilegio, pues sólo en ese grado —y nomás— derogará el privilegio. Así pues, si lanueva disposición del príncipe es absolutamen-te incompatible con todo el privilegio, lo supri-mirá y revocará todo entero; pero si sólo lo de-roga parcialmente, únicamente lo dejará en sus-penso por algún tiempo o lo derogará con re-lación a un solo efecto o acto, según el gradode la oposición.

Por ejemplo, si el rey manda que al privile-giado se le cobre tributo una sola vez, no sejuzga que sin más revoque de una manera ab-soluta todo el privilegio, sino sólo por aquellavez —como en un caso parecido decíamos an-tes sobre la renuncia tácita—, porque la revo-cación es odiosa, y por tanto no se la ha dehacer alcanzar a más que a lo estrictamente ne-cesario. Además, si la oposición no es mayor,en rigor tampoco la voluntad virtual es mayorsi por otro camino no consta que lo sea.

6 . UN PROBLEM A SOBRE LA REVOCACIÓNTÁCITA.—Pero existe una dificultad sobre esta

revocación tácita: ¿Cuándo se juzga que elpríncipe ejecuta el segundo acto o disposicióncon desconocimiento o con conocimiento del

privilegio en el caso de que eso no conste porel segundo rescripto o ley? Puesto que si esoconsta por las palabras o por alguna cláusula

que lo manifieste suficientemente, desaparecela dificultad, más aún, entonces a la revocaciónmás habrá que tenerla por expresa que por tá-cita, por ejemplo, si se añade la cláusula Noobstante, etc., o alguna otra parecida de lasque se ha hablado anteriormente. Así que laverdadera dificultad existe cuando en el segun-do rescripto no se hace ninguna mención delprivilegio ni en particular ni en general, sinoque sólo se da una nueva disposición contrariaal privilegio.

Sobre esto hablan mucho los intérpretes delderecho canónico a propósito de los capítulosVeniens y Nonnulli, y también la GLOSA y

otros, S IL VE S T R E y otros autores de Sumas. Va-mos en el capítulo siguiente a resumir breve-mente toda esta materia en unas cuantas re-glas.

C A P I T U L O X X X I X

¿CUÁNDO SE JUZGA QUE EL PRÍNCIPE REVOCATÁ CITA M EN TE EL PRIVILEGIO OBRANDO EN

CONTRA DE ÉL?

1 . CUATRO MANERAS DE DEROGAR EL PRI -VILEGIO.—Doy por supuesto que las maneras

como el príncipe puede derogar tácitamente unprivilegio anterior, son tres o cuatro. La prime-ra, mediante una ley general, la cual, entendidade una manera general —como suena—, dero-gará el privilegio. La segunda, mediante unmandato o rescripto personal contrario al pri-vilegio. La tercera, mediante una sentencia da-da en contra del privilegio. La cuarta, medianteun nuevo privilegio.

2 . P R I M E R A REGLA.—Pues bien, la prime-ra regla es que por una ley general que no de-rogue los privilegios expresamente, no quedanderogados tácitamente los privilegios que no es-tén insertos en el cuerpo del derecho. Esto en-

señan los autores aducidos.Y la razón es que —conforme al LIBRO 6.°

DE L AS DE C R E T AL E S — n o s e presume que éllegislador conozca el derecho privado ni los he-chos particulares: de ese texto se deduce mani-fiestamente esa regla, porque es cosa cierta queel privilegio contiene un derecho particular oque pertenece al hecho más bien que al dere-cho.

Por eso se ha añadido en la regla que se tratade los privilegios no insertos en el cuerpo delderecho, pues los insertos pertenecen ya a lasleyes generales, y consiguientemente no se pre-

sume que el legislador las desconozca, y portanto siguen la otra regla de las leyes generales,a saber, que la ley posterior revoca la anterior



Cap. XXXIX. Revocación tácita del privilegio 1069

aunque no lo diga expresamente, conforme a loque anteriormente se dijo en el cap. XIX dellibro VI.

3 . SEGUNDA REGLA.—La segunda regla esque un mandato personal o rescripto particulardel príncipe noderoga tácitamente el privilegiosi en él no se añade una cláusula derogatoriaexpresa.

También esta es una regla comúnmente ad-mitida tomándola del cap. Cum ordinem DER E S C R I P T . y de la G L O S A del cap. 1.° del mis-mo tí tulo, y tiene la misma base que la ante-rior, a saber, que tampoco tratándose de pre-ceptos personales o de rescriptos particulares sepresume —enorden a los juicios o cosa pare-

cida— que el príncipe tenga conocimiento delprivilegio.M ás aún, en ese caso hay una razón mucho

mayor para nopresumirlo, y es que—co mo di-jo la G L O S A del cap. 1.° de Constitutione, a lacual siguen otros— la promulgación de una leypública se hace con unadeliberación y madura-ción mayor que la concesión de un rescriptoparticular; luego si, t ratándose del estableci-miento de una ley, no se presume que el prín-cipe tenga conocimiento de los privilegios par-ticulares, mucho menos se presumirá tratándosede rescriptos o mandatos particulares.

Puede servir de confirmación el hecho de queun rescripto contrario a una ley común no laderoga —más aún, no es válido— si no hacemención de ella, según el C ÓDIGO y el D E C R E -TO; luego con mayor razón un rescripto par-ticular no es válido en contra de un privilegiodel cual no hace mención, y en consecuenciano puede revocarlo tácitamente.

Con la regla siguiente se confirmará más es-ta, pues con más razón se sigue de ella, comopensó la GLOSA del cap. Veniens.

4 . T E R C E R A R E GL A. —D IF E R E N C IA E NTR EREVOCACIÓN Y R E P R OB AC IÓN. —S e a la tercera

regla que las sentencias judiciales no revocanlos privilegios, pero a veces los reprueban.

Pongo esto por razón del cap. Suborta. Deél deducen algunos que una sentencia dadacon-tr a un privilegio basta para revocarlo, sobre to-do si esa sentencia la da el Papa o un príncipeque tenía poder para dar el privilegio, porqueesa sentencia se equipara una ley contraria almismo privilegio, y por tanto puede revocarlo.

Pero sobre esto, veo —en primer lugar—que en ese capítulo no se dice Si el privilegiode Inocencio fue presentado en juicio a Alejan-dr o y éste diosentencia contra él, por ese mis-

mo hecho se entiende, según la cita de algunos,que quedó revocado, sino que lo que se dice esse entiende que lo reprobó. Ahora bien, el re-probar es una cosa muy distinta que el revo-car: reprobación es una declaración de la nuli-dad delprivilegio, seaporque se obtuvo de ma-la manera, sea porque estaba ya perdido pordesuso; en cambio revocación es la supresiónde un privilegio antes válido y poseído. De estoprecisamente tomo la razón de la tesis.

Cabe —enefecto —que la sentencia judicialsuprima el privilegio directamente por algunaculpa o porotra causa parecida: en este sentidola sentencia puede, sí, revocar o quitar el pri-vilegio, pero esa revocación no es tácita sinoexpresa y directa, y se impone como pena o por

alguna causa relativa al bien común. Por esoentonces es preciso que la sentencia la dé oquien tiene poder para revocar el privilegio, uot ro en virtud de alguna ley que tenga la auto-ridad de aquél: si no, un juez inferior nopuedesuprimir el privilegio dado por el príncipe.

Pero cabe también que la sentencia suprimael privilegio indirectamente condenando al reoa pesar del privilegio: entonces no puede tra-tarse de una revocación sino de una reproba-ción, porque por tal sentencia se declara vir-tualmente que tal privilegio no excusa al reo ono le sirve de nada, y así supone nulidad o de-fecto en el privilegio pero no los crea. O si eljuez condena únicamente porque el privilegiono alcanza a aquel caso, en ese sentido no lorestringe de nuevo: loúnico quehace es decla-rar auténticamente que su valor es restringido.

La razón es que la sentencia condenatoria su-pone un defecto en el acto o en el derecho deque se trata; luego si tal derecho o hecho de-pende delprivilegio, también la sentencia recaeindirectamente sobre la calidad del privilegiotal como era antes, pero no la cambia, y así re-cae sobre el privilegio declarando y reprobando,no revocando o derogando.

5 . CUARTA REGLA.—Sea la cuarta regla queun privilegio anterior nunca queda suprimidodel todo por un privilegio posterior por revoca-ción tácita, pero que puede a veces quedar res-tringido o derogado parcialmente.

La razón de lo primero es que el privilegioposterior no prevalece contra el primero si nohace mención de él. Esto es lo que —co n másrazón— se deduce deldicho cap. Veniens —co -mo observan la GLOSA y todos en sus comen-tar ios—, y lo mismo se deduce también delcap.Abbatem, y lo enseña la GLOSA —co mú n men teadmitida— del cap. 1.° de Rescript.




Y la razón es que se presume que el príncipe

concedió el segundo privilegio por desconocerel primero, dado que no hace mención de él,según el citado LIBRO 6.° DE L AS DE C R E T AL E S .

En efecto, el privilegio es un derecho priva-do y particular, y por tanto, al no hacerse men-ción de él, se supone que se desconoce.

En consecuencia, al segundo privilegio se lotiene por subrepticio, puesto que la exposiciónque se hace para impetrarlo es insuficiente, lomismo que un privilegio contrario a un estatutoo a una costumbre de la patria no prevalececontra ellos porque se juzga que se lo ha ob-tenido engañando vir tualmente al príncipe.

Con esto se entiende —de paso— que esaparte de la regla no es válida para cuando elprimer privilegio está inserto en el cuerpo delderecho: entonces puede ser derogado o tam-bién revocado y suprimido completamente porel segundo si éste es contrario a él, y esto lomismo si el segundo es puesto en el cuerpo delderecho como si no lo es.

La razón es que —como ya he dicho antes—un privilegio inserto en el cuerpo del derechoes ya un derecho común, y por tanto no se pre-sume que se lo desconozca, conforme al dichoLIBRO 6.° DE LAS DECRETALES. Y en consecuen-cia, así como un derecho común es derogado

por un privilegio posterior, lo mismo lo es unprivilegio inserto en el cuerpo del derecho, se-gún se ha dicho también anteriormente. Por elcontrario, nada importará que el segundo pri-vilegio se inserte en el derecho común si el pri-mero no se encuentra en él, porque siempreson válidas la regla y su razón.

6 . CUANDO DOS PRIVILE GIOS SON GENERA-LES "¿CUÁL PREVALECERÁ? P R O P O R C I O N A L -M EN TE LO MISMO CUANDO SON PARTICULA RES.¿ Q U É DECIR DE UN PRIVILEGIO GENERAL DERO-GADO P O R U N O P A R T I C U L A R ? — D e esta parte

—así probada— se deduce manifiestamente quecuando ambos privilegios son generales, el queprevalece es el primero, no el segundo, porqueel segundo no podría derogar al primero másque suprimiéndolo totalmente, ya que la razónno es mayor para la una parte que para la otra.

Y la misma razón vale para cuando ambosprivilegios son particulares, o también paracuando el primero es particular y el segundogeneral, porque siempre el privilegio particulartendría que ser suprimido totalmente, lo cuales imposible. Y así en estas tres comparacio-nes los textos y las razones aducidas valen porigual.

Una cuarta comparación puede establecerse:entre un primer privilegio general y un segundoparticular. En ésta la dificultad es mayor.

Por una parte, parece que en este caso se

debe decir lo mismo, a saber, que el segundo

privilegio no tenga nunca fuerza en contra delprimero ni lo derogue en nada, lo primero, por-que entonces se presume que el príncipe desco-noce el primer privilegio y que, en consecuen-cia, el segundo es subrepticio y no contiene vo-luntad vir tual —por parte del príncipe— dederogar el primero; y lo segundo, porque, porel primer privilegio, el privilegiado tiene underecho adquirido, derecho que no se presumeque el príncipe —sin conocerlo— quiera dero-gar.

Esta parte la sostiene la G L O S A en la SUMAy en e l LIBRO 6 .° DE LAS DEC RET ALE S, y en

parte la sigue N I C O L Á S D E TUDESC H IS , a quienvamos a citar enseguida.

7 . UN PRIV ILEGIO PARTICULAR MERMA AOTRO GENERAL.—A pesar de ello, si he puestola segunda parte de la regla, ha sido por razónde esta comparación.

En efecto, un privilegio particular, aunqueno pueda suprimir totalmente el general ante-rior, sí puede mermarlo en lo que tiene de par-ticular, y así tenemos por más probable que unprivilegio particular posterior puede tácitamen-te derogar un privilegio general.

Esta opinión es la más frecuentemente admi-

tida en el dicho LIBRO 6.° DE L AS DE C R E T AL E Sy en el cap. Veniens, y la sostiene SILVESTRE,que cita a E NR IQUE DE S E GUS IO; y parece queexpresamente se la aprueba en el cap. Dudutny en el cap. Quamvis tibi, y en ambos se aducela regla vulgar de que la especie deroga al gé-nero, y eso aunque en lo particular no se hagamención alguna de lo general, y se declara queesa regla vale también para los privilegios, yaque los textos citados hablan expresamente delprivilegio particular concedido después de otrogeneral.

Y la razón puede ser que el príncipe, al con-ceder un favor general, no se juzga que se quite

a sí mismo el poder de hacer un favor particu-lar a pesar del otro general.

Por esta causa los Papas pudieron explicarde esa manera su intención y sus concesiones,dado que la cosa tiene una bastante buena ex-plicación: no se trata en ese caso de una opo-sición de voluntades sino de una excepción res-pecto del favor general, excepción —o poderpara hacerla— que el Papa siempre quiso re-servarse sin sentirse obligado a hacer menciónexpresa del anterior privilegio, como bien cla-ramente declaró B O N I F A C I O VIII en el dichocap. Dudum.

8. RESPUESTA S A LA PRIMERA Y SEGUNDARAZÓN EN CONTRA.—Así pues, a la primera ra-zón en contra se responde que la razón del des-conocimiento no tiene tanta fuerza en este caso:



Cap. XL . C omienzo del efecto de la revocación del privilegio 1071

lo primero, porque no se trata de una oposiciónde voluntades, y por tanto la primera volun-tad en nada impide que la segunda sea válida;lo segundo, porque ese desconocimiento es sóloconcomitante, puesto que el favor particular seconcedería lo mismo aunque se hubiese tenidoen cuenta el favor general, como se dice en eldicho cap. Dudum; y por últ imo, porque elmismo príncipe quiso que ese conocimiento orecuerdo no le fuese necesario para poder ha-cer en realidad un favor particular a pesar delprimer favor general.

A la segunda razón respondo que la regla—en cuanto a esta parte— se entiende mante-niéndonos dentro del puro concepto de un pri-vilegio que únicamente conceda el derecho a ad-quirir una cosa, puesto que si, en virtud de un

privilegio anterior, ya la cosa está adquirida yposeída como propia, es muy probable lo queNICOLÁS D E TUDESCHIS —a quien siguenotros— dice en su comentario al dicho cap.Veniens, a saber, que entonces no es válida ladicha parte de la regla, pues no es verisímil queel príncipe quisiera perjudicar a una tercera per-sona en una cosa ya suya sin un mayor conoci-miento y examen de la causa. Así explicada estaopinión resulta muy razonable.

CAPITULO XL

¿ C U Á N D O C O M I E N Z A A T E N E R SU E F E C T O L A

R E V O C A C I Ó N D E L P R I V I L E G I O ?

1 . E L E F E C T O D E L A R E V O C A C I Ó N . — D I V I -

SIÓN DE LA REVOCACIÓN. LO S PRIVILEGIOS

REVOCADOS POR LEY PÚBLICA ESPERAN A QUEÉSTA QUEDE SUFICIENTEMENTE PROMULGADA.

Supuesto lo dicho anteriormente sobre la anu-lación y abrogación de las leyes y sobre laconcesión de los privilegios, este problema pue-de despacharse brevemente.

Hay que distinguir entre la revocación gene-

ral de los privilegios mediante ley pública, y larevocación privada de un privilegio, pues el jui-cio sobre ellas ha de ser distinto, según dijimosal tratar de la concesión del privilegio.

Pues bien, hay que decir que si los privilegiosse revocan mediante ley pública, esa revocaciónno tiene efecto hasta tanto que la ley haya sidosuficientemente- promulgada.

En esto coinciden fácilmente todos los auto-res que se van a aducir; y la cosa es clara, por-que antes de la promulgación todavía la ley noestá en realidad y suficientemente establecidacomo ley, y por tanto no tiene los otros efectosde la ley; luego tampoco tendrá este.

2 . BASTA LA PROMULGACIÓN EN LA CURIA

DE L PRÍNCIPE.—OPINIÓN DE SOTO Y MEDINA.

REFUTACIÓN.—Hay que añadir —en segundo

lugar— que para este efecto de la revocaciónde los privilegios, basta únicamente la promul-gación en la curia del príncipe o en el lugar se T

ñalado para ello, lo mismo que basta para losotros efectos de la ley cuando en la misma leyno se dice otra cosa expresamente. Así piensantambién con la mayor frecuencia los autoresque se van a aducir.

La razón es que —por la naturaleza de lacosa— para este efecto no se necesitan más pro-mulgaciones que para los otros, como es eviden-te ; y tampoco las leyes humanas disponen nadaespecial sobre esto.

Mas algunos dicen que, tratándose de las le-yes canónicas revocatorias de privilegios, la cos-tumbre ha introducido el que —para que losprivilegios queden de hecho revocados— sea

necesaria la promulgación en cada una de lasdiócesis. Esto sostienen Soto y Medina.

Pero tal costumbre no consta; muy al con-trario, más bien vemos que a diario se dan le-yes pontificias revocatorias de privilegios —co-mo cuando Pío V y Gregorio VIII revocaronlos privilegios de entrar en monasterios de mon-jas dando motus proprios en particular paraellos—, y esos documentos sólo se promulgaronen Roma, ni mandaron o procuraron los Papasque se hiciesen otras promulgaciones en cadauna de las diócesis. Casos como estos son fre-cuentes. Luego es señal de que tales promulga-

ciones no son necesarias.Asimismo, muchas veces se dan otras leyespontificias para otros efectos con la cláusulaN o obstando los privilegios: esta cláusula bas-ta para su derogación, y a su promulgación he-cha únicamente en Roma se la tiene por sufi-ciente para que obligue y para que tenga suefecto; luego esa misma promulgación basta pa-ra la revocación de los privilegios.

Luego con razón los teólogos posteriores re-chazan esa opinión por falta de base para ella.Lo mismo dijimos sobre la ley invalidante, por-que la razón es la misma o mayor.

3 . L A S L E Y E S R E V O C A T O R I A S D E P R I V I L E -GIOS NO PRODUCEN SU EFECTO ENSEGUIDA.A R G U M E N T O E N C O N T R A D E L A T E S I S . — S O L U -

CIÓN DÉ LOS ARGUMENTOS DE LA OPINIÓN CON-TRARIA.—Hay q u e decir — e n tercer lugar—que las leyes revocatorias de privilegios no pro-ducen su efecto enseguida a partir del día de supromulgación, sino después del tiempo necesa-rio para que obliguen, el cual normalmente esde dos meses, por más que para la curia sueleser más breve, y para los sitios más distantes—según se explicó antes— deben promulgarsesegún sea necesario para que lleguen a conoci-miento de los hombres. Así piensan tambiénBARTOLO y otros que se van a citar .

Y la razón es: Lo primero, que nada especialdisponen sobre esto las leyes, ni por la natura-



Cap . XL. C omienzo del efecto de la revoca ción del p rivilegio 1071

lo primero, porque no se trata de una oposiciónde voluntades, y por tanto la primera volun-tad en nada impide que la segunda sea válida;lo segundo, porque ese desconocimiento es sóloconcomitante, puesto que el favor particular seconcedería lo mismo aunque se hubiese tenidoen cuenta el favor general, como se dice en eldicho cap. Dudum; y por últ imo, porque elmismo príncipe quiso que ese conocimiento orecuerdo no le fuese necesario para poder ha-cer en realidad un favor particular a pesar delprimer favor general.

A la segunda razón respondo que la regla—en cuanto a esta parte— se entiende mante-niéndonos dentro del puro concepto de un pri-vilegio que únicamente conceda el derecho a ad-quirir una cosa, puesto que si, en virtud de un

privilegio anterior, ya la cosa está adquirida yposeída como propia, es muy probable lo queNICOLÁS D E TUDESCHIS —a quien siguenotros— dice en su comentario al dicho cap.Veniens, a saber, que entonces no es válida ladicha parte de la regla, pues no es verisímil queel príncipe quisiera perjudicar a una tercera per-sona en una cosa ya suya sin un mayor conoci-miento y examen de la causa. Así explicada estaopinión resulta muy razonable.

CAPITULO XL

¿ C U Á N D O C O M I E N Z A A T E N E R S U E F E C T O L A

R E V O C A C I Ó N D E L P R I V I L E G I O ?

1 . E L E F E C T O D E L A R E V O C A C I Ó N . — D I V I -

SIÓN DE LA REVOCACIÓN. LO S PRIVILEGIOS

REVOCADOS POR LEY PÚBLICA ESPERAN A QUEÉSTA QUEDE SUFICIENTEMENTE PROMULGADA.

Supuesto lo dicho anteriormente sobre la anu-lación y abrogación de las leyes y sobre laconcesión de los privilegios, este problema pue-de despacharse brevemente.

Hay que distinguir entre la revocación gene-

ral de los privilegios mediante ley pública, y larevocación privada de un privilegio, pues el jui-cio sobre ellas ha de ser distinto, según dijimosal tratar de la concesión del privilegio.

Pues bien, hay que decir que si los privilegiosse revocan mediante ley pública, esa revocaciónno tiene efecto hasta tanto que la ley haya sidosuficientemente- promulgada.

En esto coinciden fácilmente todos los auto-res que se van a aducir; y la cosa es clara, por-que antes de la promulgación todavía la ley noestá en realidad y suficientemente establecidacomo ley, y por tanto no tiene los otros efectosde la ley; luego tampoco tendrá este.

2 . BASTA LA PROMULGACIÓN EN LA CURIA

DE L PRÍNCIPE.—OPINIÓN DE SOTO Y MEDINA.

REFUTACIÓN.—Hay que añadir —en segundo

lugar— que para este efecto de la revocaciónde los privilegios, basta únicamente la promul-gación en la curia del príncipe o en el lugar se T

ñalado para ello, lo mismo que basta para losotros efectos de la ley cuando en la misma leyno se dice otra cosa expresamente. Así piensantambién con la mayor frecuencia los autoresque se van a aducir.

La razón es que —por la naturaleza de lacosa— para este efecto no se necesitan más pro-mulgaciones que para los otros, como es eviden-te ; y tampoco las leyes humanas disponen nadaespecial sobre esto.

Mas algunos dicen que, tratándose de las le-yes canónicas revocatorias de privilegios, la cos-tumbre ha introducido el que —para que losprivilegios queden de hecho revocados— sea

necesaria la promulgación en cada una de lasdiócesis. Esto sostienen Soto y Medina.

Pero tal costumbre no consta; muy al con-trario, más bien vemos que a diario se dan le-yes pontificias revocatorias de privilegios —co-mo cuando Pío V y Gregorio VIII revocaronlos privilegios de entrar en monasterios de mon-jas dando motus proprios en particular paraellos—, y esos documentos sólo se promulgaronen Roma, ni mandaron o procuraron los Papasque se hiciesen otras promulgaciones en cadauna de las diócesis. Casos como estos son fre-cuentes. Luego es señal de que tales promulga-

ciones no son necesarias.Asimismo, muchas veces se dan otras leyespontificias para otros efectos con la cláusulaN o obstando los privilegios: esta cláusula bas-ta para su derogación, y a su promulgación he-cha únicamente en Roma se la tiene por sufi-ciente para que obligue y para que tenga suefecto; luego esa misma promulgación basta pa-ra la revocación de los privilegios.

Luego con razón los teólogos posteriores re-chazan esa opinión por falta de base para ella.Lo mismo dijimos sobre la ley invalidante, por-que la razón es la misma o mayor.

3 . L A S L E Y E S R E V O C A T O R I A S D E P R I V I L E -GIOS NO PRODUCEN SU EFECTO ENSEGUIDA.A R G U M E N T O E N C O N T R A D E L A T E S I S . — S O L U -

CIÓN DÉ LOS ARGUMENTOS DE LA OPINIÓN CON-TRARIA.—Hay q u e decir — e n tercer lugar—que las leyes revocatorias de privilegios no pro-ducen su efecto enseguida a partir del día de supromulgación, sino después del tiempo necesa-rio para que obliguen, el cual normalmente esde dos meses, por más que para la curia sueleser más breve, y para los sitios más distantes—según se explicó antes— deben promulgarsesegún sea necesario para que lleguen a conoci-miento de los hombres. Así piensan tambiénBARTOLO y otros que se van a citar .

Y la razón es: Lo primero, que nada especialdisponen sobre esto las leyes, ni por la natura-




leza de la cosa puede fundadamente pensarsenada sobre ello; lo segundo, que eso mismo sedijo sobre la ley invalidante, cuyo efecto es muy

parecido al de la revocación de los privilegios;y por último, que una ley revocatoria de un pri-vilegio, al mismo tiempo obliga a no hacer usode él; luego no revoca antes de que pueda obli-gar, y consiguientemente requiere el mismotiempo para ambas cosas.

Prueba de la consecuencia: Moralmente ha-blando, el conocimiento público de la ley no esmenos conveniente y necesario para que la re-vocación de los privilegios se haga conveniente-mente y sin inconvenientes públicos que paraimponer la obligación de la ley.

Pero en contra de esta tesis está FRANCISCO

DE ZA BA RELLA en el cap. Ex parte: piensa que,cuando la ley se da directamente para su abro-gación, los privilegios quedan revocados a par-tir del día de su promulgación pública. Se basaen el C Ó D I G O : Todas la s formas a nteriores queno entran en la presente sa nción, desde boy sehan de tener por anticuadas.

Algunos afirman esto ante todo tratándosede las leyes pontificias revocatorias de privile-gios, y piensan que, a partir del día en que sehace la promulgación en Roma, los privilegiosquedan revocados de tal forma que sus actosno son válidos aunque se realicen inculpable-

mente por ignorancia.Puede darse como razón que para la obliga-ción de un privilegio se requiere más que parasu revocación, porque aquélla depende de laconciencia y consiguientemente del conocimien-to de la ley, y en cambio la revocación la reali-za desde fuera la voluntad del que revoca, ypor tanto para ella no es tan necesario un es-pacio de tiempo tan largo.

Pero estos argumentos tienen poca fuerza.En aquella ley las palabras desde hoy se hande entender en conformidad con el derecho ycon el debido orden: en otro caso, la revocación

también podría entenderse a partir del día enque se hizo la ley en el Consejo Real.Por eso, a la razón se responde que es ver-

dad que el conocimiento de la ley es más ne-cesario por dentro para la obligación de la leyque para el efecto de la revocación, porque enrealidad ésta la hace una voluntad extrínseca,pero que sin embargo, es moralmente necesarioque la revocación no se haga si no es de unamanera por la cual pueda llegar bien a conoci-miento de los privilegiados, y que por tanto,en conformidad con las leyes y con la recta ra-zón, lo mismo se espera durante un tiempo su-ficiente para la divulgación de la ley en orden

a la revocación de los privilegios que para laobligación de la ley.

4 . LA LEY , PASAD O EL D EBID O TIE M P O ,PRODUCE SU EFECTO AUNQUE SE LA DESCONOZ-CA INV ENCIBLEM ENTE. — - TR ES CO NFIRM A CIO -

NES.—En cuarto lugar, la ley revocatoria de unprivilegio, después de su promulgación y encuanto pasa el tiempo suficiente para que obli-gue a la comunidad, produce su efecto aunquealguno en particular la desconozca invencible-mente .

Esta tesis no es cierta, pero parece la másprobable y casi una consecuencia de lo dicho,dado que este efecto no depende de suyo delconocimiento del subdito; luego se sigue natu-ralmente de que la ley haya sido suficientemen-te propuesta a todos, y de que el derecho po-sitivo no lo dilate; luego tiene lugar enseguida.

Sirve de confirmación el caso parecido delefecto de anular un acto: este efecto —comose demostró antes— no queda impedido por eldesconocimiento; ahora bien, la semejanza de larevocación del privilegio con él es muy grande,y no puede darse ninguna razón suficiente dediferencia.

Segunda confirmación: Antes se ha demos-trado que un privilegio concedido por ley, des-pués de la suficiente promulgación y divulga-ción de la ley y a pesar de su desconocimiento,produce su efecto, el cual no depende del co-nocimiento efectivo del privilegio; luego lo mis-mo —aunque al revés— se ha de decir de laley revocatoria, dado que la revocación no de-pende del conocimiento del privilegiado.

Por último, las leyes comunes atienden a losustancial y normal, no a lo raro y accidental,cual es en nuestro caso el desconocimiento.

5 . OBJECIÓN. — RES P UES TA. — En contra deesta tesis suele aducirse a N I C O L Á S D E T U D E S -C H I S y a F E L I N O .

Pero ellos hablan del privilegio mismo, y di-cen que no le aprovecha al privilegiado hastatanto que tenga conocimiento de él. Y esto, osólo es verdad tratándose de los privilegios con-

cedidos privadamente y no por ley común, o seha de entender del uso del privilegio, el cualdepende del conocimiento de quien lo tiene. Enesto la razón no es la misma para la revocación.

Pueden también aducirse en contra de la te-sis otros autores que —indistintamente— dicenque el privilegio o gracia no expira por la revo-cación de la gracia hasta tanto que quien la te-nía adquiera certeza sobre su revocación. Asíenseña SILV ESTRE co n G E M I N I A N O , y les sigueA R M I L L A ; y lo mismo piensa C Ó R D O B A . Tam-bién pueden aducirse en favor de esto todos loque dicen que la jurisdicción de un vicario o de-legado no queda suprimida por su revocación

hasta tanto que ésta se le intime a él; amplia-mente los cita S Á N C H E Z .



Cap . XL. Comienzo del efecto de la revocación del privilegio 1073

Digo —sin embargo— que estos autores ha-blan de la revocación de origen personal, no le-gal, y que por eso lo que

ellos dicenno

valecontra nuestra tesis, puesto que la razón —co-mo diré en el punto siguiente— es muy dis-t inta.

Pero añado —para evitar inconvenientes—que si acaso alguno hace uso de un privilegio—así revocado— por desconocimiento públicoy común, y el uso del privilegio pertenece a lajurisdicción o a otro cargo público semejante,entonces el acto se mantiene y es válido, no envirtud de solo el privilegio, sino porque —se-gún el DIGESTO— el derecho apoya y mantienetales actos hechos por un t í tulo de significaciónpública y tolerado, y así se evitan los inconve-

nientes públicos. Los inconvenientes privadosno merecen tanto ser tenidos en cuenta, porser muy accidentales y porque el caso de justi-ficado desconocimiento puede ser raro supuestauna promulgación ya de t iempo.

6. CUÁNDO P RODUCE SU E F E C T O LA REVO-CACIÓN DE ORIGEN PERSONAL O HECHA PRI-

VADAMENTE.—DIFERENCIA ENTRE ESTA TESIS Y

LA ANTERIOR. CONFIRMACIÓN. Por Último,

ha y que decir que la revocación de origen per-sonal o hecha privadamente de un privilegio,no produce su efecto hasta tanto que sea inti-

mada al privilegiado en particular o que lleguea conocimiento suyo.Esto dicen los autores que se han aducido y

otros a los cuales cité y seguí en el tratado delas Indulgencias. Y aunque esto no está decla-rado así en el derecho y depende mucho de laintención del que hace la revocación, pero eluso común y el común sentir de los doctores hainterpretado así la intención de los Papas o delos príncipes cuando revocan algún privilegio.

Puede darse como razón que, de suyo, pararevocar convenientemente un privilegio, es ne-cesario que ello se haga pensando en el conoci-

miento de quien hace uso de él, pues de hacer-lo de otra manera se seguirían muchos incon-venientes; por eso, no es verisímil que un prín-cipe pretenda hacerlo así. Ahora bien, tratándo-se de una revocación privada, no hay otra ma-nera de revocar —ordenada de suyo a ese co-nocimiento— fuera de la intimación personal yparticular; luego la revocación se ha de enten-der que se hace bajo esta condición o relación.

Y de esto se deduce la diferencia entre estatesis y la anterior. La revocación de un privile-gio hecha por ley tiene una forma determina-da en que de suyo puede y debe promulgarsey divulgarse para que pueda llegar a conoci-miento de los otros ; por eso el conocimientopúblico basta de suyo, y el desconocimientoparticular, que es accidental, no se tiene en

cuenta. En cambio, la revocación privada notiene de suyo ni exige otra forma de promul-gación, y por eso de suyo espera a que sea in-timada a cada uno.

Puede esto confirmarse con lo que antes sedijo sobre el caso parecido de la concesión delprivilegio: hicimos la misma distinción, y diji-mos que el privilegio que se concede privada-mente no tiene efecto hasta tanto que se intimaa aquel a quien se concede. Luego lo mismo seha de decir sobre la revocación, pues aunquepor parte de que no requiere aceptación, la ne-cesidad de la intimación no es tan grande, peropor lo que tiene de rigor y peligro, en ciertomodo su necesidad parece mayor.

7. P R O B L E M A . — P R I M E R A O P I N I Ó N . — R A -ZÓN.—Se preguntará si es necesario que la re-vocación se notifique mediante un mensajeroenviado al efecto o un rescripto del que hacela revocación, o si basta que la noticia le llegueal privilegiado por cualquier camino.

Algunos dicen que es necesario que la revo-cación se notifique de la primera manera. AsíS Á N C H E Z . Este no habla en general del privi-legio sino de la revocación de la jurisdiccióndelegada, para la cual tal vez hay una razón es-pecial que ahora no es necesario examinar; so-bre todo que, aun tratándose de esa materia,bastantes autores —que él cita— enseñan locontrario y no sin mucha base en el derecho yen la razón.

Pero sea lo que sea del caso particular de lajurisdicción o de la delegación de un cargo desuyo ordenado al gobierno de la comunidad odel estado, hablando en general del privilegiono veo base para esa limitación.

P or eso juzgo que la cosa depende de la vo-luntad del que hace la revocación, el cual pue-de hacerla de una forma o de otra, a saber, seapor un mensajero o mediante una carta que se

haya de intimar como condición necesaria parael efecto, sea en absoluto de forma que, porcualquier medio que llegue, produzca su efecto.Si no consta la primera forma, y la revocación,hecha de una manera absoluta, llega a conoci-miento del interesado, juzgo que se debe pre-sumir que se hizo de la segunda manera.

La razón es que, para la validez de la revoca-ción, no es necesaria la aceptación del privile-giado, pues aunque él no lo quiera, puede elprivilegio ser revocado; luego el conocimientosólo se espera para evitar los inconvenientesque en otro caso podrían seguirse. Ahora bien,para esto basta un conocimiento adquirido por

cualquier camino; luego no hay base para pres-cribir otra manera sin algún texto o razón quefuerce a ello.




En efecto, la razón aquella de que la cosa de-be ser destruida por las mismas causas por lasque nace, no tiene mucha fuerza, porque másfácil es destruir que construir, y para la adqui-sición del privilegio de suyo se requiere la acep-tación del que lo recibe, y en cambio para larevocación basta la voluntad del que lo revoca.

Por último, podría tratarse aquí de las for-mas como la impetración del privilegio resulta

nula. Pero de esto se trató suficientemente enel cap. XVII del libro VI: hablábamos allí dela dispensa, y con ocasión de ella hablamos tam-bién del privilegio, pues en esto la razón es—poco más o menos— la misma para ambos.

Anteriormente también en este libro se hantocado ocasionalmente otros muchos puntos:por tanto, baste esto tanto acerca de los privi-legios como de toda la ley humana.

FIN DEL LIBRO OCTAVO

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