TREBALL FINAL DE GRAU

MEMÒRIA

GRAU EN DRET

CURS 2016-17

Anàlisi del règim jurídic de les clàusules socials en la contractació pública

Autor: Josep Maria Giménez Sentís

Tutora: Laura Salamero Teixidó

Data: 16 de juny de 2017

1

Resum

Aquest treball es concep amb l’objectiu d’analitzar el règim jurídic de les clàusules socials

en la contractació pública. D’aquesta manera, es procurarà donar una definició al concepte

de clàusula social i estudiar la forma en què les clàusules socials operen en els processos de

contractació de les administracions públiques. L’estudi es divideix atenent a les diverses

fases del procediment de contractació. En cada una es preveuen diferents instruments que

permeten aportar les consideracions socials, laborals i mediambientals pertinents. Les

clàusules socials permeten un ús estratègic de la contractació pública, on la finalitat principal

de cada contracte individualment considerat es transcendeix per aportar un valor afegit a

l’activitat contractual. Es permet donar cabuda a la consecució d’objectius socials que van

més enllà de la satisfacció de les necessitats puntuals dels òrgans de contractació.

Paraules clau

APS, Clàusules socials, contractació pública, reserva de participació, requisits de solvència,

condicions especials d’execució, prohibicions per contractar, contractes reservats,

prescripcions tècniques, objecte del contracte, criteris de desempat, selecció dels

contractistes.

Summary

This work is conceived with the aim of analysing the legal framework for social clauses in

public procurement. Thus, we seek to give a definition to the concept of social clauses and

study how they operate in the procurement processes of the public administrations. The study

is divided in accordance to the various stages of the procurement procedure. In each one

there are different tools that allow the consideration of social, environmental, and labour

requirements. Social clauses allow a strategic use of public procurement in which the

primary purpose of each individual contract is transcended with values that go beyond it.

This allows the achievement of social objectives that go beyond the specific needs of the

contracting authorities.

Keywords

APS, social clauses, procurement, participation reserve, solvency requirements, special

conditions of execution, prohibitions on hiring, reserved contracts, technical specifications,

tiebreaker criteria, selection of contractors.

2

Índex

1. Introducció ..................................................................................................................... 3

2. Concepte i tipologia de clàusules socials ....................................................................... 7

3. Funcionament de les clàusules socials ......................................................................... 11

3.1. Durant la preparació del plec ................................................................................ 12

3.1.1. En la determinació de les necessitats i definició de l'objecte del contracte ... 12

3.1.2. En el contingut de les prescripcions tècniques .............................................. 15

3.1.3. Reserva de participació: Contractes reservats ............................................... 17

3.2. En la fase de selecció dels candidats .................................................................... 20

3.2.1. Com a requisits de solvència tècnica o professional ..................................... 20

3.2.2. Com a prohibicions per contractar................................................................. 22

3.2.3. En el control de les ofertes “anormalment baixes”........................................ 23

3.3. En la fase de valoració de les ofertes i selecció del contractista ........................... 24

3.3.1. Com a criteris d'adjudicació .......................................................................... 24

3.3.2. Com a criteris de desempat ............................................................................ 30

3.4. En la fase d'execució del contracte ....................................................................... 31

3.4.1. Com a condicions especials d'execució ......................................................... 31

3.4.2. Control de compliment de la normativa en matèria social, laboral i

mediambiental .............................................................................................................. 34

4. Conclusió ...................................................................................................................... 35

5. Bibliografia................................................................................................................... 37

3

ANÀLISI DEL RÈGIM JURÍDIC DE LES CLÀUSULES SOCIALS EN LA

CONTRACTACIÓ PÚBLICA

1. Introducció

Aquest curs 2016-2017 la FDET ha endegat una activitat educativa que combina processos

d’aprenentatge i de servei a la comunitat en un sol projecte, on els participants aprenen tot

treballant en necessitats reals de l’entorn amb la finalitat de millorar-lo1. Aquesta és la

definició de l’Aprenentatge Servei (ApS), un projecte educatiu amb utilitat social on s’actua

sobre necessitats reals de l’entorn social en el qual es desenvolupa. Es tracta d’un projecte

pilot abanderat per la professora Núria Camps, que amb la col·laboració del Grup d’Estudis

sobre Societat, Salut, Educació i Cultura (GESEC) de la UdL, han posat en contacte a entitats

del tercer sector del territori de Lleida amb diversos estudiants de la facultat. A l’hora

d’escollir el tema al qual dedicar el meu treball final de grau se’m va informar d’aquest

projecte i de les diferents entitats interessades a participar-hi. La proposta que tenia més

relació amb el dret administratiu va ser la que va plantejar la Federació ALLEM, i va ser

l’entitat amb qui vaig decidir col·laborar.

La Federació ALLEM és una agrupació d’entitats socials sense ànim de lucre dedicades a la

prestació de serveis de suport per a les persones amb discapacitat de les Comarques de

Lleida. Aglutina més de 3.500 socis i sòcies, que són famílies, amics i col·laboradors de les

entitats associades i de la Federació. Compta amb 1.500 professionals que donen suport a

2.250 persones amb discapacitat i agrupa onze Centres Especials de Treball, on 650 persones

amb discapacitat treballen en la producció de béns i serveis de qualitat, amb valor social, tals

com jardineria, neteja, bugaderia o manteniment de mobiliari urbà. Recentment ha promogut

una iniciativa anomenada "Contractació Pública Inclusiva" amb la finalitat de crear més i

millors oportunitats de treball per a les persones amb discapacitat amb especials dificultats

per accedir al mercat de treball ordinari, és a dir, aquelles persones amb un grau de

discapacitat superior al 65% i aquelles amb discapacitat intel·lectual, mental o paràlisis

cerebral amb un reconeixement de grau igual o superior al 33%. I és en el marc d’aquesta

que ens va mostrar el seu interès en l’estudi de la responsabilitat social en la contractació

1 PUIG, J. M.; BATLLE, R.; BOSCH, C. i PALOS, J.: Aprenentatge Servei. Educar per a la ciutadania.

Barcelona, Editorial Octaedro, 2006, p. 20.

4

pública. En concret, els interessava conèixer l'evolució i la promoció de clàusules socials en

els processos de contractació pública.

És sobre aquestes bases que aquest treball es concep amb l’objectiu d’analitzar el règim

jurídic de les clàusules socials a l’estil de guia orientativa. D’aquesta manera, es procurarà

donar una definició al seu concepte i s’estudiarà la forma en què les clàusules socials poden

operar en el transcurs dels processos de contractació de les administracions públiques.

L’estudi es divideix en atenció a les diverses fases del procediment de contractació. Així

s’aniran definint i estudiant tots els instruments previstos en la legislació contractual que

permeten introduir totes les consideracions socials, ètiques i mediambientals pertinents.

Respecte de l’origen del concepte clàusula social, RAMOS PÉREZ-OLIVARES, el situa entre

els anys 50-60 als Estats Units, i explica que aquest no arriba a Europa fins als anys 90, quan

la Comissió Europea per implicar als empresaris en una estratègia d'ocupació que generés

major cohesió social, va utilitzar el concepte per tal de lluitar contra l'exclusió social que

suposava la desocupació de llarga durada. Des dels anys noranta, aquest concepte ha anat

cobrant força i evolucionant constantment gràcies a l'accelerament de l'activitat econòmica,

una major conscienciació de la societat pels aspectes socials, la ciència ecològica i el

desenvolupament de noves tecnologies2.

Les clàusules socials permeten un ús estratègic de la contractació pública, on la finalitat

principal de cada contracte individualment considerat es transcendeix per aportar un valor

afegit a l’activitat contractual. Es permet donar cabuda a la consecució d’objectius socials

que van més enllà de la satisfacció de les necessitats puntuals dels òrgans de contractació.

La contractació pública no pot ser considerada com un fi en si mateixa, sinó que ha de ser

visualitzada com una potestat o eina jurídica al servei dels poders públics pel compliment

efectiu de les seves finalitats o de les seves polítiques públiques. Això significa que els

contractes públics no constitueixen exclusivament un mitjà de proveir-se de matèries

primeres o de serveis en les condicions més avantatjoses per a l’administració, sinó que, en

l'actualitat, a través de la contractació pública, els poders públics realitzen una política

d'intervenció en la vida econòmica, social i política del país3. La utilització de la contractació

pública com a instrument de suport a objectius socials comuns dependrà, d’una banda, dels

2 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector

público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 253. 3 BATET JIMÉNEZ, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Noticias jurídicas, 2011.

5

requisits que estableixi l’ordenament jurídic per a la seva admissió i, de l’altra, de la intenció

política a l’hora d’incorporar aquesta perspectiva transversal en les licitacions públiques.

I és que la contractació pública exerceix un paper clau en l'Estratègia Europa 2020, establerta

en la Comunicació de la Comissió de 3 de març de 2010 titulada «Europa 2020, una

estratègia per a un creixement intel·ligent, sostenible i integrador», com un dels instruments

basats en el mercat que han d'utilitzar-se per aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible

i integrador que garanteixi al mateix temps un ús més eficient dels fons públics4.

També en un àmbit internacional, trobem la Convenció Internacional sobre els Drets de les

Persones amb Discapacitat, que reconeix (article 27) el «dret de les persones amb

discapacitat a treballar, en igualtat de condicions amb les altres; això inclou el dret a tenir

l'oportunitat de guanyar-se la vida mitjançant un treball lliurement escollit o acceptat en un

mercat i un entorn laborals que siguin oberts, inclusius i accessibles a les persones amb

discapacitat».

La integració d'aspectes socials en els contractes públics deriva directament de la

proclamació d'Espanya com un Estat social (article 1 de la Constitució Espanyola). Però

també ha de donar-se especial rellevància a l’article 9.2 CE pel qual es consagra la igualtat

material dels individus, i als principis rectors de la política social i econòmica de la

constitució, i en concret als articles 40 CE, el qual advoca per la redistribució de les rendes

i les polítiques tendents a la plena ocupació, l’article 41 CE, pel qual els poders públics

mantindran un règim públic de Seguretat Social per a tots els ciutadans que garanteixi

l’assistència i les prestacions socials suficients en les situacions de necessitat, especialment

en cas de desocupació, l'article 45 CE que reconeix el dret a gaudir d'un medi ambient

adequat i a tenir qualitat de vida, i l'article 49 CE que insta als poders públics a vetllar per

l'atenció als discapacitats.

Respecte del marc normatiu europeu, cal destacar que les directives vigents sobre

contractació pública de l’any 2014 —la Directiva 2014/23/UE del Parlament Europeu i del

Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió; la

Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre

contractació pública, i la Directiva 2014/25/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26

4 Considerant número 2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer

de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE.

6

de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l’aigua,

l’energia, els transports i els serveis postals— possibiliten expressament la integració

d’aspectes socials en les diferents fases del procediment d’adjudicació que respectin els

principis d’igualtat de tracte, no-discriminació, proporcionalitat i transparència. Cal fer notar

que aquest treball analitza la normativa vigent en el moment de ser redactat; tot i així, s’ha

de tenir en compte que actualment s’està tramitant un Projecte de Llei de Contractes del

Sector Públic, pel qual es traslladen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del

Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014.

Sense deixar de banda l’estudi de les directives europees de contractació i l’observació

puntual del que estableix el nou projecte de llei, s’analitzarà en profunditat la llei vigent

actualment en matèria de contractació pública. Aquesta és el Text refós de la Llei de

contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre

(d’ara endavant, TRLCSP). Aquest preveu diverses possibilitats perquè els òrgans de

contractació incorporin aspectes socials en les seves licitacions públiques. Alguns

instruments ja es pot preveure que poden incorporar clàusules socials: com a condicions

especials d’execució (article 118), com a criteris de valoració de les ofertes (article 150),

com a criteris de preferència (disposició addicional quarta) o amb la reserva de contractes

en el marc de programes d’ocupació protegida (disposició addicional cinquena), entre altres.

Però, d’altra banda, hi haurà altres institucions o moments del procediment en què també se

les podrà incorporar, com les prohibicions de contractació o bé en la determinació de

l’objecte del contracte.

7

2. Concepte i tipologia de clàusules socials

S'entén generalment per clàusula cadascuna de les disposicions d'un contracte, tractat o

qualsevol altre document anàleg, públic o privat, que estableixen drets i deures d'obligat

compliment per les parts que les subscriuen5 i 6. Dit això, les clàusules socials són aquelles

que, més enllà d’establir mers requisits econòmics, inclouen criteris de política social, que

van des de polítiques de gènere o aspectes mediambientals, a la inserció laboral de

col·lectius vulnerables o el comerç just7.

RAMOS PÉREZ-OLIVARES defineix les clàusules socials com «aquelles estipulacions o

disposicions establertes en les normes reguladores de la contractació pública, que despleguen

la seva eficàcia una vegada incorporades al mateix contracte, tendents a aconseguir objectius

de política social, ètica i mediambiental, i que excedeixen de la prestació que regula aquest

contracte»8.

Hi ha diverses opinions sobre si el concepte de clàusula social s’ha d’entendre de forma

àmplia9 o restrictiva10. Segons la darrera, les clàusules socials comprenen únicament les que

tenen com a propòsit la consecució d'objectius de política social a través de la contractació

pública. En canvi, en el seu sentit ampli s’engloben tant les que pretenen la integració social

de col·lectius vulnerables, com totes aquelles que persegueixen garantir el compliment de

compromisos ètics o la protecció del medi ambient. Aquest treball s'acull a la interpretació

5 PÉREZ BUENO, L. C., Manual de contratación pública socialmente responsable en relación con las

personas con discapacidad, Colección Barclays Igualdad y Diversidad, 2009, pàg. 17-18. 6 LESMES ZABALEGUI. S., Contratación pública y discriminación positiva. Cláusulas sociales para

promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el mercado laboral, Lan Harremaneak,

núm. 13, 2005, pàg. 64. 7 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública

responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pàg. 8. 8 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector

público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 256. 9 En aquest sentit, CUBA VILA, B., Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación

pública, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 11, 2011, pàg. 1367, entén «la inclusió

d'aspectes de política social en els processos de contractació pública, i concretament la promoció d'ocupació

per a persones en situació o risc d'exclusió social amb l'objectiu de facilitar la seva incorporació sociolaboral;

tot això sense desconèixer la preocupació entorn dels aspectes mediambientals i la rellevància i conscienciació

actual que gravita sobre la compra pública, ètica i socialment responsable». 10 En aquest sentit, per MOLINA NAVARRETE, C., Relaciones laborales, política de empleo y compra

pública socialmente responsable: las cláusulas sociales en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector público, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 302, 2008, pàg. 7, clàusula social és «tota

disposició inclosa en un contracte o acord comercial en virtut de la qual la parteix prestadora del servei o

executora de l'obra assumeix, com a condició d'accés o d'execució, el compromís de complir amb determinats

objectius de política sociolaboral, com són la creació de més i millor ocupació, la garantia dels drets laborals,

especialment de la igualtat d'oportunitats».

8

àmplia del seu significat, ja que els diferents aspectes socials contribueixen al

desenvolupament sostenible, concepte aquest que combina el creixement econòmic, el

progrés social i el respecte al medi ambient11.

Aplicant el concepte de clàusula social a l’àmbit de la contractació pública, destaca la

definició donada per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de

Catalunya, segons la qual, en sentit estricte, clàusula social és «qualsevol estipulació que

obligui a una empresa adjudicatària d'un contracte administratiu a realitzar pròpiament

l'objecte contractual —segons les prescripcions tècniques definides en el contracte— i, a

més, al compliment de determinats objectius socials d'interès general»12 i 13.

Les clàusules socials esdevenen així l’eina per dur a terme polítiques socials a través de la

contractació pública. Permeten que, al mateix temps que se satisfà un interès general, es

contribueixi a complir objectius més amplis, aportant un valor afegit als processos de

contractació14.

Aquest ús instrumental de la contractació pública com a eina de promoció de polítiques

públiques s’engloba dins de diversos conceptes, com el provinent d’instàncies europees: la

«contractació pública socialment responsable», o el concepte de «compra pública

sostenible», amb les seves variants. Aquest darrer s'ha encunyat per fer referència a la

integració d'aspectes socials, ètics i mediambientals en els processos i fases de la

contractació pública. El seu contingut conjumina diferents concepcions de la contractació

pública responsable com són la compra ètica15, la compra verda16 o la compra social, ja que

11 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació

comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes [COM(2001)

566 final], Brussel·les, 2001, pàg. 4. 12 Informe 4/2001, de 23 de novembre de 2001, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de

Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya sobre les clàusules socials en la contractació

administrativa. 13 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector

público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 252. 14 LESMES ZABALEGUI, S.; RODRÍGUEZ ZUGASTI, L., Guía de Contratación Pública Sostenible.

Incorporación de Criterios Sociales, Pamplona, 2008, pàg. 10. 15 La compra ètica comprèn l'exigència a les empreses i productors, especialment si operen en països

extracomunitaris, d'oferir garanties que els productes a subministrar o a utilitzar en l'acompliment del servei,

s'han elaborat en condicions laborals dignes d'acord als postulats del treball decent. MEDINA JURADO, P., Las

cláusulas sociales en la contratación pública, Cemci, núm. 7, 2010, pàg. 3, diu que la compra pública ètica

«persegueix que el Sector Públic contracti i consumeixi productes que en la seva fabricació, explotació,

distribució i comercialització s'hagin respectat unes condicions dignes de treball per a l'ésser humà i en suport

dels drets i no explotació dels països subdesenvolupats o en vies de desenvolupament». 16 La compra verda pretén la incorporació de requeriments mediambientals en els contractes de

subministrament, obres i serveis com l'eficiència energètica, l'ús de productes reutilitzables, l'ocupació

d'energies renovables, la minimització d'emissions, l'adequada gestió de residus, etcètera.

9

recull les seves característiques, fonaments i objectius. Els aspectes socials poden combinar-

se amb aspectes ecològics per tal que les contractacions públiques tinguin un enfocament

íntegrament sostenible.

La compra social té en compte aspectes com la qualitat en l'ocupació, la perspectiva de

gènere, la contractació de persones amb discapacitat o la contractació amb empreses

d'inserció i centres especials d'ocupació17 i 18.

D’altra banda, la Comissió Europea, en la seva Guia d’adquisicions socials19 utilitza el

concepte de «contractacions públiques socialment responsables» (CPSR), a les quals

defineix per la seva referència a les operacions de contractació que tenen en compte aspectes

socials. En la mateixa guia s’estableix una llista no exhaustiva d’exemples d'aspectes socials

potencialment importants per a les contractacions públiques. Aquesta classificació denota de

forma clara que el contingut de les clàusules socials pot ser molt variat, podent-se referir a

múltiples aspectes depenent de les finalitats que es desitgin obtenir amb la contractació. S’hi

recullen els següents objectius:

• La promoció d’oportunitats d'ocupació: de joves; amb equilibri de gènere (per

exemple, fomentant la conciliació de la vida laboral amb la familiar, lluitant contra

la segregació professional i sectorial, etc.); per a aturats de llarga durada i de

treballadors majors; impulsant polítiques per a persones de grups amb desavantatges

(per exemple, treballadors itinerants, minories ètniques, minories religioses, persones

amb nivells d'educació baixos, etc.); per a persones amb discapacitat fomentant

entorns laborals accessibles i inclusius.

• La promoció de treballs dignes: les persones tenen el dret a tenir ocupacions

productives en condicions de llibertat, igualtat, seguretat i dignitat humana.

S’engloba el compliment de les normes fonamentals de treball; l’oferiment de salaris

dignes; la salut i seguretat laboral; el diàleg social; l’accés a cursos de formació; la

igualtat de gènere i no discriminació i l’accés a protecció social bàsica.

17 LESMES ZABALEGUI, S.; RODRÍGUEZ ZUGASTI, L., Guía de Contratación Pública Sostenible.

Incorporación de Criterios Sociales, Pamplona, 2008, pàg. 10. 18 MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con discapacidad en un

nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal y autonomico, Thomson Reuters

Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 190. 19 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las

contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàgs. 7 a 9.

10

• Promoure el compliment dels drets socials i laborals previstos tant en lleis

nacionals com en convenis col·lectius que compleixin amb la legislació de la UE;

compliment de les lleis de sanitat i de prevenció de riscos laborals.

• L’assoliment del principi d'igualtat de tracte entre homes i dones, inclòs el

principi d'igualtat de remuneració per a homes i dones per un treball d'igual valor i

la igualtat de gènere; la lluita contra la discriminació per altres motius (edat,

discapacitat, origen racial, religió i creences, orientació sexual, etc.).

• Promoure l’accessibilitat i el disseny per a tots, adquirint béns i serveis que siguin

accessibles per a tothom. Es pot aconseguir establint disposicions obligatòries en les

especificacions tècniques que garanteixin l'accés de persones amb discapacitat a

serveis i edificis públics, als mitjans de transport públics, a la informació pública i a

les TIC.

• Fomentar la inclusió social i promoure organitzacions d'economia social

dirigides per o que empren a persones de grups ètnics o minoritaris, per exemple:

cooperatives, empreses socials i organitzacions sense ànim de lucre.

• Criteris de sostenibilitat, incloses les qüestions de comerç ètic i les mediambientals.

• Potenciar compromisos voluntaris més amplis pel que fa a la responsabilitat

social de les empreses (RSE), és a dir, que les empreses vagin més enllà del que

exigeix la llei pel que fa a la consecució d’objectius mediambientals i socials en les

seves activitats comercials diàries.

• Considerar qüestions de comerç ètic en les especificacions de la licitació i les

condicions dels contractes.

• Brindar protecció contra l'abús dels drets humans fomentant el seu respecte.

• Promoure les PIMES quan puguin estar vinculades amb les consideracions ja

indicades: atorgar major accés a les PIMES als contractes públics mitjançant la

reducció dels costos i dels requisits de participar en les oportunitats de les CPSR.

Això pot aconseguir-se, per exemple, en garantir, quan sigui possible: que les

magnituds dels contractes no constitueixin un obstacle en si mateixes; o brindant

temps suficient per a la preparació de les ofertes; garantint els pagaments puntuals;

11

establint requisits econòmics i de qualificació proporcionats; oferint oportunitats de

subcontractació més visibles.

És destacable que la mateixa Comissió consideri oportú establir clàusules socials que

procurin pel compliment de la normativa laboral, ja que es podria pensar que aquesta ja

s’hauria de complir per si sola. Així doncs, la seva inclusió és molt indicada, més si

s’estableix com a requisit de solvència que s’hagi d’acreditar per tal de poder participar en

la licitació.

D’aquest llistat que ens dóna la Comissió Europea, se’n desprèn que les clàusules socials

poden ser de temàtica molt diversa, des de la consideració d’aspectes mediambientals a la

promoció de la responsabilitat social en les empreses. Així doncs, es podran definir i

classificar tants tipus de clàusules socials com polítiques públiques diferents es pretenguin

impulsar a través de la contractació. I en atenció als objectius de les polítiques públiques, els

diferents processos de contractació es podran anar emmarcant conceptualment dins de les

concepcions compra20 social, ètica o verda, essent totes elles exponents del moviment

europeu de contractació pública socialment responsable.

3. Funcionament de les clàusules socials

Vist el concepte i les possibles i múltiples tipologies de clàusules socials, cal analitzar en

quines etapes i moments del procediment de contractació pública serà precisa la seva

inclusió. Es preveuen diferents vies i instruments per poder aplicar-hi les consideracions

socials, laborals i mediambientals pertinents, però algunes d’aquestes, en funció de la seva

naturalesa i objectiu, només es podran preveure en determinats moments concrets.

Ara bé, tal com apunta RAMOS PÉREZ-OLIVARES, «l'establiment d'aquestes clàusules socials

ha de respectar els principis que regeixen la contractació pública, sense que sigui causa

suficient per a la seva vulneració o menyscapte el fet que la fi perseguida sigui lloable, com

és la consecució dels objectius de política social emparats pels principis rectors que es troben

en l'origen d'aquesta figura». Particularment, el que preocupa a la Comissió Europea és que

no s’afecti l'accés als contractes públics d'altres operadors de la UE o operadors de països

20 Tot i emprar el terme genèric compra, s'està fent referència a totes les tipologies de contractes públics, siguin

típics (contractes d'obres de l'art. 6 TRLSCP, contractes d'obres públiques de l'article 7 TRLCSP, el contracte

de gestió de serveis públics de l'article 8 TRLCSP –que desapareixerà d’acord amb les noves Directives–, el

contracte de subministrament de l'article 9 TRLCSP –que seria el que més s’assimila al concepte de compra–,

el contracte de serveis de l'article 10 TRLCSP i el contracte de col·laboració entre el sector públic i privat

previst a l'article 11 del TRLCSP), atípics o mixtes.

12

amb drets equivalents amb condicions d’igualtat. En el cas de contractes coberts per les

Directives de contractació, el principi de no discriminació va més enllà de la nacionalitat i

exigeix un estricte tractament d'igualtat entre tots els candidats o licitadors en relació amb

tots els aspectes del procediment21.

Seguint l'esquema de les guies ja publicades per institucions i administracions, l'anàlisi del

funcionament de les clàusules socials es divideix en funció de les diverses fases del

procediment de contractació pública. D’aquest, se’n pot assenyalar quatre moments clau: la

preparació del plec, la fase de selecció de candidats, la fase de valoració de les ofertes i

selecció del contractista, i la fase d’execució del contracte. En cada una d’aquestes fases s’hi

situaran les diferents institucions que preveu la legislació estatal de contractes que permeten,

en diferent mesura, l’establiment de les clàusules socials.

3.1. Durant la preparació del plec

Segons l’article 22 del TRLCSP, la naturalesa i extensió de les necessitats que es

pretenguin cobrir mitjançant el contracte projectat, així com la idoneïtat del seu objecte

i contingut per satisfer-les, han de ser determinades amb precisió en la documentació

preparatòria abans d'iniciar el procediment encaminat a la seva adjudicació.

En aquesta fase preparatòria es poden distingir tres moments en què les clàusules socials

podran incloure’s: en la definició de les necessitats i objecte del contracte, en la

fixació del contingut de les prescripcions tècniques i a través de la reserva de

participació, els anomenats contractes reservats.

3.1.1. En la determinació de les necessitats i definició de l'objecte del contracte

Els articles 22, 25 i 86 del TRLCSP es refereixen o són rellevants quant a la definició

de les necessitats i objecte d’un contracte.

L'objecte d'un contracte es refereix al producte, servei o treball que l'entitat

adjudicadora desitja obtenir. Dels articles del TRLCSP se’n desprèn que l’objecte

del contracte haurà de ser determinat, no podrà ser contrari a l’interès públic, a

l’ordenament jurídic, ni als principis de bona administració.

21 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las

contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàg. 24.

13

En definir-ne l'objecte, les entitats adjudicadores tenen àmplia llibertat per plasmar

que és el que desitgen adquirir, inclosos béns o serveis que compleixin amb certs

criteris socials, sempre que tals criteris estiguin vinculats als veritables

subministraments, serveis o treballs que s’hagin d’adquirir. Pot consistir en una

descripció bàsica del producte, servei o treball, però també pot adoptar la forma d'una

definició basada en el compliment d’un objectiu o fi22.

La Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001,

sobre la legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar

aspectes socials en els contractes23, estableix que «la primera ocasió d'integrar

aspectes socials en un contracte públic es presenta en la fase immediatament anterior

a l'aplicació de les Directives pertinents, és a dir, en el moment de l'elecció de

l'objecte del contracte o, simplificant, quan es planteja la pregunta “què desitjo

construir o comprar com a Administració pública?”. En aquesta fase, els poders

adjudicadors gaudeixen d'una bona oportunitat per tenir en compte els aspectes

socials i escollir un producte o servei que s’hi correspongui». «De forma general, els

poders adjudicadors, en definir els productes o serveis que desitgen adquirir, poden

optar per béns, serveis o obres que s'ajustin a les seves preocupacions socials, sempre

que aquesta elecció no doni lloc a un accés restringit al contracte en detriment dels

licitadors d'altres Estats membres».

D’aquesta manera, si ja en la descripció de l’objecte del contracte s’inclou una

vinculació entre les necessitats a cobrir i les polítiques que es vulguin promoure,

s’està garantint que les clàusules socials que posteriorment s’inclouran, ja sigui com

a criteris de valoració de les ofertes o com a condicions d’execució, estiguin

relacionades i concordades amb ell. La legalitat dels criteris de caràcter social

dependrà de la seva vinculació amb l’objecte del contracte.

Si bé l’objecte del contracte comprèn tots els factors que intervenen en el procés

específic de producció, prestació o comercialització de les obres, subministraments

o serveis que es facilitin en el marc d'un contracte públic, cal tenir en compte que se

22 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las

contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàg. 23-24. 23 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació

comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes [COM(2001)

566 final], Brussel·les, 2001, pàg. 6-7.

14

n’exclou els requisits relatius a la política general de les empreses i els criteris i

condicions relatius a la política general de responsabilitat corporativa de les

empreses, ja que la condició que existeixi un vincle amb l'objecte del contracte els

exclou24. Així, per exemple, respecte dels requisits relatius a la política general de

l'empresa, no es pot exigir a una empresa que el personal de què disposa tingui unes

certes característiques (persones en risc d'exclusió, col·lectius desfavorits, etc.: això

és política d'empresa), però sí que el personal concret que es dediqui a l'execució del

contracte les tingui, podent exigir-les com a condició especial d'execució25. I respecte

dels criteris i condicions relatius a la política general de responsabilitat corporativa,

els poders adjudicadors no poden exigir als licitadors que tinguin establerta una

determinada política de responsabilitat social o mediambiental d'empresa.

A continuació es recullen diversos exemples de com poden ser les clàusules que

defineixen l’objecte dels contractes. S’estableix clarament la vinculació entre

l’objecte i les polítiques públiques a impulsar:

1. És objecte d’aquest contracte l’ocupació de persones amb discapacitat amb

especials dificultats d’inclusió laboral, mitjançant la contractació de la

conservació, manteniment i neteja de parcs i zones enjardinades.

2. És objecte d’aquest contracte la contractació de la conservació, manteniment i

neteja de parcs i zones enjardinades mitjançant l’ocupació de persones amb

discapacitat amb especials dificultats.

3. Constitueix l’objecte del contracte xxx que inclou / incorpora característiques

directament vinculades a l’execució d’un projecte d’inserció laboral.

4. És objecte del present contracte d'obres, la reforma i canvi de cobertes i reforma

interior del centre d'acolliment temporal de persones sense llar en situació

d'exclusió social, amb contractació de (dues) persones perceptores de la renda

mínima d'inserció, registrades com a tals pel (organisme autònom/ òrgan directiu

autonòmic gestor d'aquesta prestació).

24 Considerants 97 i 104 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer

de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 25 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social

en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, Valencia, 2016.

15

5. L'objecte del contracte és el servei de neteja dels edificis municipals incloent la

contractació de persones en situació o risc d'exclusió social.

3.1.2. En el contingut de les prescripcions tècniques

Una vegada que l'entitat adjudicadora ha definit l'objecte del contracte, ha de traduir-

ho en especificacions tècniques detallades que puguin aplicar-se directament a un

procediment de contractació pública.

El plec de prescripcions tècniques conté una descripció detallada de les

característiques d'una obra, un servei o un subministrament objecte de contracte. La

seva funció és descriure els materials a utilitzar, o detallar les propietats mecàniques,

físiques o químiques de les prestacions o béns que són objecte del contracte26.

Per tant, les especificacions tècniques compleixen tres funcions:

• “Descriuen els requisits de la contractació perquè les empreses puguin decidir

si estan interessades a participar. D'aquesta forma, determinen el nivell de

competència.

• Proporcionen requisits mesurables que permeten avaluar les licitacions.

• Constitueixen criteris de compliment mínims. Si no són clares i correctes,

inevitablement conduiran a ofertes inadequades. Les ofertes que no

compleixin amb les especificacions tècniques han de rebutjar-se” 27.

L’article 116 del TRLCSP estableix l’obligació general de les Administracions

contractants d’elaborar, amb anterioritat a l'autorització de la despesa o conjuntament

amb ella –i sempre abans de la licitació del contracte o, de no existir aquesta, abans

de la seva adjudicació provisional–, els plecs i documents específics referents a les

prescripcions tècniques particulars que hagin de regir l'execució de la prestació del

servei o subministrament en cada cas, definint les seves característiques. L'aprovació

d'aquests plecs d'especificacions tècniques correspon a l'òrgan de contractació

competent.

26 BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg. 185. 27 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las

contrataciones públicas, pàg. 29.

16

En la redacció de prescripcions tècniques no n'hi ha prou amb protegir els valors d'un

mercat competitiu, sinó que també cal ponderar valors socials, per exemple, per

atendre i protegir adequadament als qui tenen necessitats especials, com serien

aquells qui sofreixen alguna disminució física o sensorial, per tal de facilitar-los així

l'accessibilitat a instal·lacions i evitar la seva discriminació, o potenciar o reforçar

els nivells de qualitat o estàndards mediambientals. A tal fi, l’article 117 del TRLCSP

exigeix en la definició de les prescripcions tècniques, l'aplicació de criteris

d'accessibilitat28 universal i de disseny per a tots, i, sempre que l'objecte del contracte

afecti o pugui afectar el medi ambient, s’hauran d’aplicar també criteris de

sostenibilitat i protecció ambiental. De no ser possible definir-les tenint en compte

aquests criteris, s’haurà de motivar suficientment aquesta circumstància.

En tot cas, les prescripcions tècniques han de permetre l'accés en condicions

d'igualtat als licitadors, sense que puguin tenir com a efecte la creació d'obstacles

injustificats a l'obertura de la contractació pública a la competència. S'han de fixar

amb objectivitat i neutralitat les característiques o propietats mecàniques o físiques,

sense esmentar marques concretes, doncs això comportaria una parcialitat en favor

d'un determinat fabricant, vulnerant el principi d’igualtat en la competència.

I, en tot cas, les especificacions tècniques han d'estar vinculades a l’objecte del

contracte. Els requisits que no guardin relació amb l’obra o el servei en si mateixos,

no constitueixen especificacions tècniques segons el sentit de les Directives de

contractació.

L’article 43 de la Directiva 2014/24/UE preveu que quan els poders adjudicadors

tinguin la intenció d'adquirir obres, subministraments o serveis amb característiques

específiques de tipus mediambiental, social o un altre, podran exigir, en les

especificacions tècniques, en els criteris d'adjudicació o en les condicions d'execució

del contracte, una etiqueta específica com a mitjà de prova que les obres, serveis o

28 A la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic i Social

Europeu i al Comitè de Regions, «Estratègia Europea sobre Discapacitat 2010-2020: un compromís renovat

per una Europa sense barreres», SEC(2010) 1323 i 1324, trobem que per accessibilitat s'entén l'accés de les

persones amb discapacitat, en les mateixes condicions que la resta de la població, a l'entorn físic, al transport,

a les tecnologies i els sistemes de la informació i les telecomunicacions (TIC), i a altres instal·lacions i serveis.

17

subministraments corresponen a les característiques exigides. A tal fi, s’estableix que

s’hauran de complir certes condicions:

a) que els requisits aplicables per tal d’obtenir l'etiqueta es refereixin únicament a

criteris vinculats amb l’objecte del contracte i siguin adequats per definir les

característiques de les obres, els subministraments o els serveis que constitueixin

l'objecte del contracte;

b) que els requisits aplicables a l'efecte de l'etiqueta es basin en criteris verificables

objectivament i no discriminatoris;

c) que les etiquetes s'estableixin en un procediment obert i transparent en el qual

puguin participar totes les parts implicades pertinents, inclosos organismes

públics, consumidors, interlocutors socials, fabricadors, distribuïdors i

organitzacions no governamentals;

d) que les etiquetes siguin accessibles a totes les parts interessades;

e) que els requisits aplicables a l'efecte de l'etiqueta hagin estat fixats per un tercer

sobre qui l'operador econòmic no pugui exercir una influència decisiva.

3.1.3. Reserva de participació: contractes reservats

Les Directives de contractació29 inclouen una disposició explícita que permet que els

Estats membres «reservin el dret de participar en procediments d'adjudicació de

contractes públics» a tallers protegits o que «contemplin l'execució de tals contractes

en el context de programes d'ocupació protegida»30. Es tracta dels anomenats

contractes reservats: contractes exclosos de la concurrència pública i reservats a

licitadors que reuneixin determinades característiques.

Les directives europees van introduir la figura jurídica del contracte reservat en la

legislació estatal, concebut per ser licitat i adjudicat a favor de determinades entitats

29 L'article 20 i 77 de la Directiva 2014/24/UE fan referència als contractes reservats, fent-los possible

quan almenys el 30% dels empleats dels tallers, els operadors econòmics o els programes siguin treballadors

discapacitats o desfavorits. Amb la mateixa condició s’habilita als licitadors reservar la participació en els

procediments d'adjudicació de concessions a tallers protegits i operadors econòmics quan el seu objectiu

principal sigui la integració social i professional de persones discapacitades o desfavorides, així com preveure

l'execució de les concessions en el context de programes d'ocupació protegida, tal i com permet l’article 24 de

la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrer de 2014 relativa a la adjudicació de contractes de concessió. 30 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las

contrataciones públicas, pàg. 27.

18

amb la finalitat de garantir la igualtat d'oportunitats i la inserció o reinserció de

persones amb discapacitat o desafavorides al mercat laboral. Està previst en la

disposició addicional cinquena del TRLSCP31, i la seva adopció no solament és una

recomanació, sinó un mandat legal que s'estableix amb caràcter imperatiu a totes les

Administracions públiques32.

A totes les Administracions públiques, tant l’Administració General de l’Estat, com

la Generalitat de Catalunya i les Entitats Locals, se’ls estableix el deure de fixar uns

percentatges mínims de contractes, o de determinats lots d’aquests, per tal reservar-

ne el dret a participar en els seus procediments d’adjudicació a favor de Centres

Especials de Treball (CET) i Empreses d'Inserció, o un percentatge mínim de reserva

de l'execució d'aquests contractes en el marc de programes d'ocupació protegida, a

condició que almenys el 30 per cent dels empleats dels Centres Especials d'Ocupació,

de les Empreses d'Inserció o dels programes siguin treballadors amb discapacitat o

en risc d'exclusió social. Per tant, caldrà que en els seus respectius pressupostos es

fixin unes quanties mínimes per tal de complir amb aquest deure.

Únicament es podran presentar i ser admesos en el procediment reservat aquests dos

tipus d’entitats, les finalitats primordials de les quals les fan diferenciar-se de la resta,

donada la seva funció social i el seu caràcter innegablement integrador, als quals la

directiva denomina "tallers protegits". La previsió de la reserva és lògica des del punt

de vista del principi de competència, ja que en condicions normals de competència

aquests tallers no podrien competir amb altres possibles adjudicataris ateses les

característiques especials dels seus treballadors33.

Els percentatges de reserva podran ser diferenciats en funció de les necessitats i

prioritats dels respectius territoris on aquestes administracions exerceixin les seves

competències. I ho podran fer en totes i cadascuna de les seves licitacions, amb

independència del seu import, del tipus de contracte o procediment.

31 S’ha de treballar amb el text actualitzat del TRLCSP ja que la regulació de la DA va ser afectada per

la Llei 31/2015, de 9 de setembre, per la qual es modifica i actualitza la normativa en matèria d'autoocupació i

s'adopten mesures de foment i promoció del treball autònom i de l'Economia Social. 32 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública

responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pág. 13. 33 BELTRAN AGUIRRE, J. L.; EZQUERRA HUERVA, A.; ABELLAN, F., Atencion y proteccion juridica de la

discapacidad, Aranzadi, 2015, pàg. 122.

19

A tenor de la Llei 31/2015, de 9 de setembre, per la qual es produeix una modificació

de la Llei 5/2011, de 29 de març, d'Economia Social, es declaren entitats prestadores

de Serveis d'Interès Econòmic General, els Centres Especials d'Ocupació i les

Empreses d'Inserció.

La nova redacció de la disposició addicional, fruit de la reforma del 2015, permet

que s’hi puguin enrolar no només els CET que vetllen per la inserció dels col·lectius

de persones amb discapacitat, sinó també les Empreses d'Inserció. Abans de la

reforma, es contemplava únicament la possibilitat de reserva amb els Centres

Especials de Treball quan almenys el 70% dels seus treballadors fossin persones amb

discapacitat que, a causa de l'índole o a la gravetat de les seves deficiències, no

poguessin exercir una activitat professional en condicions normals. En obrir-se

també la possibilitat de reserva a les empreses d'inserció34, les entitats que promouen

el treball de col·lectius de persones discapacitades, com són les que engloba la

Federació ALLEM, hauran de competir amb ells. No es poden equiparar les

necessitats i despeses de les persones en situació d’exclusió social que les persones

discapacitades amb greus deficiències, fet que les situa en una situació de greuge

comparatiu. No es pot adjudicar de forma directa a un centre especial de treball un

contracte reservat, sinó que ha de promoure’s la concurrència i admetre’s la

participació de tots els centres especials de treball i empreses d’inserció concurrents.

L'ocupació de les persones contribueix a la seva integració en la societat i és un

element clau per garantir la igualtat d'oportunitats en benefici de tots. En aquest

context, els tallers protegits poden exercir un important paper. El mateix pot dir-se

d'altres empreses socials, l’objectiu principal de les quals és promoure la integració

social i professional o la reintegració de persones discapacitades o desfavorides, com

els aturats, els membres de comunitats desfavorides o altres grups que d'alguna

manera estan socialment marginats. No obstant això, en condicions normals de

competència, aquests tallers o empreses poden tenir dificultats per obtenir contractes.

Convé, per tant, que es pugui reservar a aquest tipus de tallers o empreses el dret a

34 L’article 2 de Llei 44/2007, de 13 de desembre, per a la regulació del règim de les empreses d'inserció,

estableix que els seus treballadors seran persones en situació d'exclusió social aturades: a) perceptors de Rendes

Mínimes d'Inserció o b) que ja les hagessin esgotat; c) joves procedents d'Institucions de Protecció de Menors;

d) persones amb problemes de drogodependència o altres trastorns addictius que es trobin en procés de

rehabilitació o reinserció social; e) interns de centres penitenciaris; f) menors interns; g) persones procedents

de centres d'allotjament alternatiu; i h) persones procedents de serveis de prevenció i inserció social.

20

participar en els procediments d'adjudicació de contractes públics o de determinats

lots dels mateixos o a reservar la seva execució en el marc de programes d'ocupació

protegida35.

3.2. En la fase de selecció dels candidats

Els òrgans de contractació han de verificar que les persones físiques o jurídiques que

aspirin a la condició de contractistes reuneixin els deguts requisits d'aptitud per poder

contractar amb el sector públic.

Aquest és un judici subjectiu que es distingeix de l'objectiu relatiu a les ofertes

presentades. En un cas es valora la capacitat del subjecte, en l'altre els aspectes objectius

de l'oferta, que es mesuraran aplicant els barems de puntuació establerts en els plecs.

L'efectiva concurrència dels requisits subjectius en tots els licitadors és essencial, ja que

en dependrà la validesa del contracte, essent nuls aquells en què es constati falta de

capacitat d'obrar o de solvència econòmica, financera, tècnica o professional de

l'adjudicatari, o quan en aquest concorri en alguna de les prohibicions per contractar, tal

com recull el TRLCSP a l'article 32.b).

En relació a la consecució de polítiques públiques, serà rellevant comprovar la solvència

tècnica o professional dels contractistes, que no els concorri una prohibició per

contractar, i caldrà excloure les ofertes anormalment baixes.

3.2.1. Com a requisits de solvència tècnica o professional

El risc que el contracte s'incompleixi lesionant així l'interès general fa que les lleis

de contractació pública siguin exigents a l'hora de comprovar la capacitació tècnica i

professional dels adjudicadors. Segons BLANQUER CRIADO, «la solvència no és

genèrica o referida de forma indiferent a qualsevol tipus de negoci jurídic; es tracta

d'un enjudiciament o valoració "ad hoc" i en relació a les prestacions específiques

dels contractes»36.

Si l’especificitat i contingut del contracte tenen una naturalesa social, s’haurà d’exigir

una solvència tècnica determinada. Com a norma general, no resulta possible

35 Considerant 36 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de

2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 36 BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg.

127.

21

l'exigència d'un perfil tal que vulneri els principis d'igualtat, no discriminació i lliure

concurrència, però en determinats supòsits cal reclamar una solvència tècnica o

professional en matèria social o mediambiental, si així se’n deriva de la naturalesa o

el contingut del contracte que es tracti. Caldrà doncs, que les capacitats requerides

siguin proporcionades i coherents respecte a l'objecte, el contingut i les

característiques del contracte

En aquest sentit, la Comunicació Interpretativa de la Comissió de la UE, de 15

d'octubre de 200137 refereix que, si l’objecte del contracte requereix aptituds

específiques en matèria social, és lícit exigir una experiència concreta com a criteri

de capacitat i coneixements tècnics per demostrar la solvència dels candidats. De

manera que si l'objecte contractual requereix aptituds específiques en matèria social,

cal exigir, com a requisit de solvència tècnica o professional, la deguda experiència,

coneixements i mitjans tècnics i humans en la referida temàtica social, ja que l'òrgan

de contractació ha d'assegurar-se que l'empresa adjudicatària es trobi en condicions

de desenvolupar correctament les seves comeses38.

L'exigència de capacitat tècnica en aspectes socials o mediambientals es realitzarà en

condicions de transparència, justificant-se en l'expedient i indicant en els plecs o

memòries els criteris objectius que s'utilitzaran per a l'admissió, així com el nivell de

capacitats específiques requerides. Aquests requisits mínims de solvència que hagi

de reunir l'empresari i la documentació requerida per acreditar els mateixos

s'indicaran en l'anunci de licitació i s'especificaran en el plec del contracte, havent

d'estar vinculats al seu objecte i ser proporcionals al mateix (art. 62.2 TRLCSP). Pels

contractes d’obres, l’òrgan de contractació haurà d’escollir els medis establerts a

l’article 76 del TRLCSP, pels de subministrament, els de l’article 77, i pels de serveis,

els de l’article 78.

Els òrgans de contractació, de conformitat amb l’article 76.1 d) i 78.1 f) del TRLCSP,

podran exigir als candidats o licitadors, fent-ho constar en els plecs, que, a més

d'acreditar la seva solvència o, si escau, classificació, es comprometin a dedicar o

37 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació

comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes. [COM(2001)

566 final] 38 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública

responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pág. 13.

22

adscriure a l'execució del contracte els mitjans personals o materials suficients per a

l'execució dels aspectes socials i mediambientals del contracte.

3.2.2. Com a prohibicions per contractar

Per poder contractar amb el sector públic no n'hi ha prou amb tenir capacitat d'obrar

i acreditar una aptitud suficient per executar correctament una determinada prestació,

«sinó que a aquests dos requisits o condicions de caràcter positiu ha d'afegir-se una

més, de sentit negatiu: l'absència de prohibicions de contractar»39.

S'ha de donar als poders adjudicadors la possibilitat d'excloure als operadors

econòmics que hagin donat mostres de no ser fiables, essent no aptes per ser

adjudicataris d'un contracte públic, amb independència de si, en altres aspectes, pugui

disposar de capacitat tècnica i econòmica per executar el contracte40.

Aquestes prohibicions de contractar s'han de tipificar per tal que no suposin un

exercici d'arbitrarietat. És en l’article 60 del TRLCSP on s’estableixen, impedint a

l'Administració, i altres subjectes del sector públic, subscriure contractes públics amb

determinades persones que no són exemplars de la seva activitat. Si s’acabés

contractant amb un subjecte prohibit, el contracte estaria afectat per un vici de

nul·litat (art. 32.1 b) TRLCSP), essent l’adjudicació nul·la de ple dret.

Entre l'elenc de les prohibicions enumerades també es pot trobar aquelles que fan

referència a la contractació pública responsable, de tal manera que s’exclou de les

licitacions a totes aquelles persones, físiques o jurídiques que:

- Comptin amb antecedents de condemna per sentència ferma per delictes comesos

contra la Seguretat Social, contra els drets dels treballadors i delictes contra el

medi ambient (art. 60.1 a) TRLCSP).

- Hagueren estat sancionats en caràcter ferm per infraccions greus en matèries

d'integració laboral, d'igualtat d'oportunitats i no discriminació de les persones

amb discapacitat, d'estrangeria, i per infraccions molt greus en matèria

mediambiental, laboral o social (art. 60.1 b) TRLCSP).

39 BESTEIRO RIVAS, J., Artículo 49, en Comentarios a la legislación de contratación pública (Coord.

Jiménez Aparicio, E.), Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pàg. 778, Tomo I. 40 Considerant 101 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de

2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE.

23

- No trobar-se al corrent en el compliment de les obligacions tributàries o de

Seguretat Social imposades per les disposicions vigents, en els termes que

reglamentàriament es determinin; o en el cas d'empreses de 50 o més treballadors,

no complir el requisit que almenys el 2 per cent dels seus empleats siguin

treballadors amb discapacitat (art. 60.1 d) TRLCSP).

Les prohibicions de contractar abasten igualment, segons el que sanciona l'article 228

TRLSCP, els potencials subcontractistes, garantint d'aquesta manera que cap persona

física o jurídica condemnada o sancionada per vulnerar la normativa en matèria

social, laboral o mediambiental accedeixi, per la via de la subcontractació, a un

contracte públic.

Les clàusules socials es podran incloure sempre que es refereixin als supòsits

establerts en l’article 60 del TRLSP a tall de reiteració del que diu la llei en els

anuncis del contracte o en els plecs de clàusules. Però cal tenir en compte que l'òrgan

de contractació no pot declarar per si mateix la procedència de les prohibicions, sinó

que requereix l'existència d'una infracció greu prèvia amb caràcter ferm i declarada

per l'òrgan competent en la matèria41. A més a més, en ser una matèria reservada a la

llei, està fora del marge de llibertat dispositiva de l'Administració i altres subjectes

del sector públic. Per tant, l'administració no podrà crear noves prohibicions de

contractar diferents de les expressament tipificades per la llei, ni ampliar el llistat

mitjançant una norma reglamentària42.

3.2.3. En el control de les ofertes “anormalment baixes”

El preu del contracte ha de respondre al valor real de mercat, i l'Administració s’ha

de preocupar que el preu del contracte sigui l’adequat pel seu efectiu compliment.

Atenint-nos al que es disposa en l'article 152.3 TRLCSP, en el cas que l'òrgan de

contractació identifiqui una oferta que pugui ser considerada anormal en comparació

amb les altres, ha de donar tràmit d'audiència al licitador que l'hagi presentat perquè

la justifiqui i precisi les condicions d’aquesta, i en particular, justifiqui el respecte de

41 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social

en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, cit. 42 D. BLANQUER, Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg. 155.

24

les disposicions relatives a la protecció de l'ocupació i les condicions de treball

vigents en el lloc on s’hagi de realitzar la prestació.

A la vista de les al·legacions de l'interessat per justificar la viabilitat de la seva oferta

presumptament anormal o desproporcionada, per valorar-la amb objectivitat i

coneixement adequat, l'òrgan de contractació ha de sol·licitar assessorament tècnic

del servei administratiu corresponent. Tenint en compte les al·legacions de

l'interessat i els informes tècnics, l'òrgan de contractació podrà adjudicar el contracte

a aquest licitador o bé adjudicar-ho a la següent proposició econòmicament més

avantatjosa (art. 152.4 TRLCSP).

Si els poders adjudicadors comproven que el preu i els costos proposats resulten de

l'incompliment del Dret imperatiu de la Unió o del Dret nacional compatible amb

aquest, en matèria social, laboral o mediambiental, o de disposicions del Dret laboral

internacional, hauran de rebutjar les ofertes de forma obligatòria43.

Transposant l'anterior, l’actual Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic44, en

el seu article 147.4, imposa als òrgans de contractació el deure de rebutjar, en tot cas,

les ofertes que resultin anormalment baixes per no complir les obligacions aplicables

en matèria mediambiental, social o laboral.

En l’exposició de motius del Projecte de Llei, es justifica l'enduriment del control de

les ofertes amb l'objectiu de combatre el dúmping social i garantir que es respectin

els drets dels treballadors, de manera que, si es verifica que les ofertes presentades

són “anormalment baixes” per raó d'una política sòcio-laboral que contravingui la

normativa d'aplicació, els oferents hauran de ser exclosos del procés de selecció.

3.3. En la fase de valoració de les ofertes

3.3.1. Com a criteris d'adjudicació

Una vegada seleccionats als licitadors, s'obre la present fase de selecció de l'oferta

econòmicament més avantatjosa. Quan l'entitat adjudicadora avalua la qualitat de les

43 Considerant 103 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de

2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 44 Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic, per la qual es traslladen a l'ordenament jurídic

espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de

2014

25

licitacions, utilitza criteris d'adjudicació predeterminats, publicats amb anticipació,

per decidir quina és la millor proposta. L'entitat adjudicadora té dues opcions: pot

comparar les ofertes basant-se només en el preu o pot triar adjudicar el contracte a

l'oferta «econòmicament més avantatjosa» o de millor valor, la qual cosa significa

que es tindran en compte altres criteris d'adjudicació a més del preu. Per tant, la millor

oferta no serà necessàriament la més econòmica.

Atès que l'oferta econòmicament més avantatjosa combina dos o més criteris, aquests

podran ser criteris que valorin aspectes socials. Per tal d’analitzar la legitimitat dels

poders adjudicadors per preveure aspectes socials i mediambientals com a criteris

d’adjudicació, és procedent analitzar les Directives Europees, tot esmentant les

sentencies del Tribunal de Justícia de la Unió Europea més rellevants, seguit de

l’anàlisi de la normativa Estatal de contractació pública (art. 150 del TRLCSP) i la

posició dels òrgans consultius de contractació.

L'article 67 de la Directiva 2014/24/UE estableix que els poders adjudicadors

aplicaran, per adjudicar els contractes públics, el criteri de l'oferta econòmicament

més avantatjosa. Seguidament, es diu que l’establiment d’aquest concepte d'oferta

econòmicament més avantatjosa podrà basar-se en la relació qualitat-preu, que

s'avaluarà en funció de criteris que incloguin aspectes qualitatius, mediambientals i/o

socials vinculats amb la finalitat del contracte públic que es tracti. D’aquesta manera,

s'admet de forma clara que l'oferta econòmicament més avantatjosa podrà avaluar-se

en funció de criteris que incloguin aspectes socials i mediambientals.

Es considerarà que els criteris d'adjudicació estan vinculats amb la finalitat del

contracte públic quan es refereixin a les obres, subministraments o serveis que hagin

de facilitar-se, en qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de

vida, inclosos els factors que intervenen (art. 67.3):

a) en el procés específic de producció, prestació o comercialització de les obres,

subministraments o serveis, o

b) en un procés específic d'una altra etapa del seu cicle de vida, fins i tot quan

aquests factors no formin part de la seva substància material.

26

Així doncs, es podran referir a qualsevol aspecte de la producció, prestació o

comercialització del contracte, excepte en allò que es refereix a la política general de

les empreses i a la responsabilitat corporativa de les empreses, com ja s’ha vist

anteriorment.

S’afirma que els poders adjudicadors han d'estar autoritzats a adoptar criteris

d'adjudicació o condicions d'execució de contractes vinculats a matèries d'índole

laboral, social i mediambiental45. Així, les directives de contractació han incorporat

al text normatiu la nombrosa jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió

Europea, que fa 25 anys que sentencia a favor dels criteris d'adjudicació de caràcter

social46.

Les sentències més rellevants són:

- la Sentència Noord-Holland de 15 de desembre de 2011:

o És perfectament admissible que el poder adjudicador tingui en compte

interessos ecològics i socials en el procediment d'adjudicació, la qual cosa

inclou expressament fer referència en les condicions del procediment

d'adjudicació a etiquetes en matèria de medi ambient i comerç just.

o En adjudicar el seu contracte el poder adjudicador no pot tenir en compte

la política general de compres dels licitadors, sinó només les seves

pràctiques en matèria d'adquisició en relació amb els productes concrets

que s'han de subministrar.

- la Sentència Gebroeders Beentjes BV de 20 de setembre de 1988:

o El criteri de l'experiència específica per realitzar l'obra és un criteri

legítim de capacitat tècnica per verificar l'aptitud dels contractistes.

o El criteri de «l'oferta més acceptable» ha d’expressar la facultat

d'apreciació reconeguda als òrgans de contractació per identificar l'oferta

més avantatjosa econòmicament en funció de criteris objectius i si no

45 Considerant 97 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de

2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 46 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social

en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, cit.

27

implica cap element arbitrari de selecció. Quan els òrgans de contractació

no utilitzen com a únic criteri d'adjudicació del contracte el preu més baix,

sinó que es basen en diversos criteris per adjudicar el contracte a l'oferta

més avantatjosa econòmicament, estan obligats a esmentar tals criteris bé

en l'anunci del contracte, bé en el plec de condicions.

o La condició d'emprar treballadors en atur perllongat és compatible amb la

Directiva si no incideix de forma discriminatòria directa o indirectament

pel que fa als licitadors d'altres Estats membres de la Comunitat. Tal

condició específica addicional deu obligatòriament ser esmentada en

l'anunci del contracte.

- la Sentencia Concòrdia Bus de 17 de setembre de 2002:

o L'entitat adjudicadora pot tenir en compte criteris ecològics, com el nivell

de les emissions d'òxids de nitrogen o el nivell de soroll dels autobusos,

sempre que tals criteris estiguin relacionats amb l'objecte del contracte,

no confereixin a aquesta entitat adjudicadora una llibertat incondicional

d'elecció, s'esmentin expressament en el plec de condicions o en l'anunci

de licitació i respectin tots els principis fonamentals del Dret comunitari,

en particular, el principi de no discriminació.

o El principi d'igualtat de tracte no s'oposa al fet que es prenguin en

consideració criteris relacionats amb la protecció del medi ambient, pel

mer fet que la mateixa empresa de transports de l'entitat adjudicadora

sigui una de les poques empreses que poden oferir uns vehicles que

compleixin els criteris esmentats.

- la Sentència EVN Wienstrom de 4 de desembre de 2003:

o S’admet per a la determinació de l'oferta econòmicament més avantatjosa

a l'efecte de l'adjudicació d'un contracte de subministrament d'electricitat,

un criteri consistent a exigir el subministrament d'electricitat generada a

partir de fonts d'energia renovables en un 45%, mancant de rellevància

que aquest criteri no permeti necessàriament aconseguir l'objectiu que es

persegueix.

28

o En canvi, no s’admet aquest criteri en la mesura en què:

▪ no vagi acompanyat de requisits que permetin el control efectiu

de l'exactitud de la informació continguda en les ofertes,

▪ exigeixi als participants en la licitació que indiquin la quantitat

d'electricitat generada a partir de fonts d'energia renovables que

podran subministrar a una clientela indeterminada i atribueixi la

màxima puntuació al licitador que indiqui la quantitat més

elevada, tenint en compte que només es valora la part d'aquesta

que excedeixi del volum de consum previsible en el marc de la

licitació.

La Comissió Europea també s’ha pronunciat favorablement respecte de la integració

de consideracions de temàtica social en els criteris de valoració de les ofertes en la

Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea de 15 d'octubre de 2001, quan

aquestes comportin pel poder adjudicador un avantatge lligat al producte o servei

objecto del contracte.

En el TRLCSP, concretament en l'article 150.1, es preveuen una sèrie de criteris per

a poder realitzar les adjudicacions dels contractes públics, que en tot cas, hauran

d’estar directament vinculats amb l’objecte dels contractes. L’òrgan de contractació

haurà de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades i que no hagin

estat declarades desproporcionades o anormals. Per realitzar la classificació, ha

d’atenir-se als criteris d’adjudicació assenyalats en el plec o a l’anunci i pot sol·licitar

tots els informes tècnics que consideri pertinents. Quan l’únic criteri a considerar

sigui el preu, s’entén que l’oferta econòmicament més avantatjosa és la que incorpora

el preu més baix. Literalment es recull com a criteris: «(a) la qualitat, (b) el preu, (c)

la fórmula utilitzable per revisar les retribucions lligades a la utilització de l'obra o

a la prestació del servei, (d) el termini d'execució o lliurament de la prestació, (d) el

cost d'utilització, (f) les característiques mediambientals o vinculades amb la

satisfacció d'exigències socials que responguin a necessitats, definides en les

especificacions del contracte, pròpies de les categories de població especialment

desfavorides a les quals pertanyin els usuaris o beneficiaris de les prestacions a

contractar, (g) la rendibilitat, (h) el valor tècnic, (i) les característiques estètiques o

29

funcionals, (j) la disponibilitat i cost dels recanvis, (k) el manteniment, (l)

l'assistència tècnica, (m) el servei postvenda o (n) uns altres semblants».

Com veiem, entre els diversos criteris que anomena, es recull expressament (f), la

possibilitat d’utilitzar criteris socials vinculats amb la satisfacció d'exigències socials

que responguin a necessitats definides en les especificacions dels contractes, pròpies

de les categories de població especialment desfavorides a les quals pertanyin els

usuaris o beneficiaris de les prestacions a contractar. Resulta palès la legitimitat dels

poders adjudicadors per incloure exigències o aspectes socials i mediambientals com

a criteris qualitatius de valoració i selecció de l'oferta més avantatjosa.

Aquests criteris no constitueixen un numerus clausus, puix es determinen de forma

exemplificativa. Per tant, no s’esgoten els supòsits admissibles que poden ser valorats

per l'òrgan de contractació podent apreciar-ne d’altres. En tot cas, els criteris que han

de servir de base per a l'adjudicació del contracte d'adjudicació, han de complir els

següents requisits (aquests requisits s’estableixen també en l’article 145 del Projecte

de LCSP):

a) Estar vinculats a l’objecte del contracte. Els criteris d’adjudicació utilitzats

pels òrgans de contractació han de ser criteris objectius relacionats directament

amb les característiques de l’oferta i amb les qualitats intrínseques d’un producte

o d’un servei. Juntament amb l’exigència de vinculació amb l’objecte del

contracte, els criteris d’adjudicació han de ser adequats, proporcionats i

pertinents tenint en compte les característiques del contracte.

Respecte del que s’entén per vinculació amb l’objecte del contracte, l’article

145.2 del Projecte de LCSP estableix textualment: «Es considerarà que un criteri

d'adjudicació està vinculat a l’objecte del contracte quan es refereixi o integri

les prestacions que hagin de realitzar-se en virtut d'aquest contracte, en

qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de vida, inclosos

els factors que intervenen en els següents processos:

a) en el procés específic de producció, prestació o comercialització de, si escau,

les obres, els subministraments o els serveis;

b) o en el procés específic d'una altra etapa del seu cicle de vida, fins i tot quan

aquests factors no formin part de la seva substància material».

30

b) Hauran de ser formulats de manera objectiva, amb ple respecte als principis

d'igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat, i no conferiran a

l'òrgan de contractació una llibertat de decisió il·limitada.

c) Hauran de garantir la possibilitat que les ofertes siguin avaluades en

condicions de competència efectiva. En cap cas els criteris d’adjudicació no

poden produir la predeterminació de l’adjudicatari, la qual cosa succeeix quan

s’estableixen criteris que exigeixen condicions o característiques exclusives d’un

únic operador econòmic.

En la mesura que s’observin totes aquestes exigències, és a dir, que tinguin vinculació

amb l’objecte contractual, que s’apliquin de manera no discriminatòria, que es

respectin les normes sobre objectivitat i transparència, i que siguin criteris

proporcionats i adequats per garantir la realització de l’objecte contractual, és lícit i

possible que un òrgan de contractació utilitzi criteris de caràcter social com a criteris

d’adjudicació dels seus contractes.

3.3.2. Com a criteris de desempat

La disposició addicional quarta del TRLCSP habilita expressament als òrgans de

contractació a fixar en els seus plecs de clàusules administratives, criteris de

preferència per als casos en què, després de l'aplicació dels criteris d'adjudicació, es

produeixi un empat tècnic entre dos o més ofertes.

En concret, es preveuen diferents supòsits:

1. En primer lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 2n), preveu la possibilitat que els

òrgans de contractació incloguin en els plecs de clàusules administratives

particulars la preferència en l'adjudicació dels contractes per a les proposicions

presentades per aquelles empreses públiques o privades que, al moment

d'acreditar la seva solvència tècnica, tinguin en la seva plantilla un nombre de

treballadors amb discapacitat superior al 2 per 100, però, sempre que aquestes

proposicions igualin en els seus termes a les més avantatjoses des del punt de

vista dels criteris que serveixin de base per a l'adjudicació. De manera que, si

diverses empreses licitadores de les quals haguessin empatat quant a la proposició

més avantatjosa acrediten tenir relació laboral amb persones amb discapacitat en

un percentatge superior al 2 per 100, tindrà preferència en l'adjudicació del

31

contracte el licitador que disposi del percentatge més elevat de treballadors fixos

amb discapacitat en la seva plantilla. Tot i que és una possibilitat que pot succeir

i es beneficiaria a aquestes entitats, en la realitat pocs seran els concursos on es

doni un empat tècnic.

2. En segon lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 3r), s'obre la possibilitat per establir

la preferència en l'adjudicació del contracte, en igualtat de condicions amb les

quals siguin econòmicament més avantatjoses, per a les proposicions presentades

per les empreses d'inserció. La llei que les regula exigeix que el percentatge de

treballadors en procés d'inserció sigui, almenys, del 30 per 100 durant els tres

primers anys i del 50 per 100 a partir de la cambra (art. 5 de la Llei 44/2007, de

13 de desembre per a la regulació del règim de les empreses d'inserció).

3. En tercer lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 4t), en l'adjudicació de contractes

relatius a prestacions de caràcter social o assistencial es donarà preferència a les

proposicions que presentin les entitats sense ànim de lucre, amb personalitat

jurídica, sempre que la seva finalitat o activitat tingui relació directa amb l'objecte

del contracte.

4. Finalment (DA quarta TRLCSP, apartat 5è), es preveu també que els òrgans de

contractació senyalin en els plecs de clàusules administratives particulars la

preferència en l’adjudicació dels contractes en l’objecte dels quals existeixi una

alternativa de Comerç Just d’ofertes presentades per aquelles entitats

reconegudes com Organitzacions de Comerç Just, sempre que les seves ofertes

s’igualin a les més avantatjoses.

3.4. En la fase d'execució del contracte

És en la fase d'execució quan un contracte públic pot constituir per als poders

adjudicadors un mitjà per fomentar realment la consecució d'objectius socials.

3.4.1. Com a condicions especials d'execució

Els òrgans de contractació poden establir condicions especials d'execució del

contracte referides a consideracions de tipus socials i mediambientals. El contractista

està obligat a complir totes aquelles que s’hagin establert en els plecs o en el

contracte.

32

Conforme a l’article 70 de la Directiva 2014/24 UE, i l’article 118 del TRLCSP, les

condicions especials d'execució poden anar dirigides a afavorir l'aplicació de mesures

que fomentin la igualtat entre dones i homes en el treball, una major participació de

la dona al mercat laboral, la conciliació del treball i la vida familiar, la protecció

mediambiental o animal, respectar en el substancial els convenis fonamentals de

l'Organització Internacional del Treball (OIT), a contractar un nombre de persones

discapacitades superior al que exigeix la legislació nacional, entre altres possibles

consideracions de tipus social, laboral i mediambiental.

En particular, en matèria mediambiental, la Directiva 2014/24 (CN 97) refereix la

possibilitat d'establir condicions especials d'execució relatives al lliurament,

embalatge i eliminació de productes, minimització dels residus i a l'eficiència

energètica.

Els òrgans de contractació tenen un ampli marge de discrecionalitat per determinar

les obligacions que es poden imposar al contractista com a condicions d’execució,

encara que aquestes possibilitats no són il·limitades. Els límits que són

infranquejables deriven, com assenyala la mateixa normativa, del compliment de tres

requisits47:

1. Que s’indiquin en l’anunci de licitació, en els plecs o en el contracte.

2. Que d’aquestes condicions especials no en derivi una discriminació directa o

indirecta als operadors econòmics d’altres estats membres.

3. Que estiguin vinculades amb l’objecte del contracte. Aquest requisit de

vinculació amb l’objecte del contracte es recull expressament en l’article 70 de

la Directiva 2014/24/UE i implica, en relació amb les condicions d’execució del

contracte, que aquestes condicions es refereixin específicament a les obres, els

subministraments o els serveis que s’hagin de facilitar en virtut del contracte.

Això inclou les condicions relatives al procés d’execució del contracte, però

segons prescriu el considerant 104 de la Directiva esmentada «exclou els requisits

relatius a la política general de l’empresa».

47 GOVERN DE LES ILLES BALEARS, Guia per a la inclusió de clàusules de caràcter social en la

contractació de l’administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i el seu sector públic

instrumental, 2016.

33

Una vegada que s’hagin complert aquests requeriments, es poden incorporar al

contracte les condicions relatives a l’execució que l’òrgan de contractació consideri

pertinents ateses les característiques del contracte que s’ha d’executar, si bé48 és més

difícil incorporar clàusules referides a la manera d’execució en cas dels contractes

de subministrament, perquè imposar clàusules que requereixin una adaptació de

l’organització o l’estructura d’una empresa establerta en el territori d’un altre estat

membre «podria suposar una discriminació o constituir una restricció injustificada

dels intercanvis».

En l'informe número 53/2008, de 29 de gener de 2009, la Junta Consultiva de

Contractació Administrativa de l'Estat va advertir que no resulta possible que un

òrgan de contractació estableixi com a criteri d'adjudicació el nombre o percentatge

de treballadors amb discapacitat en plantilla vinculats directament a l'execució del

contracte49. L'exigència d'utilitzar mà d'obra que reuneixi determinades

característiques ha de jugar el seu paper en la contractació pública com a condició

d'execució o com a criteri de preferència en cas d'empat50.

El propòsit de les condicions especials d’execució en matèria social és establir més

compromís social de l’adjudicatari que el manifestat per presentar-se a la licitació,

per la qual cosa no és pertinent que aquestes condicions especials d’execució es

refereixin als criteris d’aptitud per contractar o al mer compliment de les obligacions

imposades per la legislació vigent. No obstant això, la normativa no impedeix que

l’òrgan de contractació decideixi incorporar al plec com a condició especial

48 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació

comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes. [COM(2001)

566 final]. 49 El supòsit de la LCSP (La llei vigent al 2009 era la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de Contractes del

Sector Públic, però la redacció de l’article 150.1 del TRLCSP és la mateixa que la del 134.1 de la LCSP) que

preveu utilitzar criteris socials vinculats amb la satisfacció d'exigències socials que responguin a necessitats

definides en les especificacions dels contractes, pròpies de les categories de població especialment desfavorides

a les quals pertanyin els usuaris o beneficiaris de les prestacions a contractar, no abasta qualsevol consideració

de caràcter social, sinó només aquells contractes en què les prestacions a contractar vagin destinades a

categories de població especialment desfavorides. En tals casos podran establir-se criteris d'adjudicació que

tinguin relació amb les necessitats socials la satisfacció de les quals constitueixi l'objecte del contracte. Però

no pot considerar-se com el criteri social que permet valorar per a l'adjudicació a l'oferta més favorable per a

l'òrgan de contractació la utilització d'un determinat nombre o percentatge de treballadors amb discapacitat. 50 MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con discapacidad en un

nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal y autonomico, Thomson Reuters

Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 200-201.

34

d’execució el compromís de mantenir aquestes circumstàncies o obligacions durant

tot el període d’execució del contracte.

Les condicions especials d'execució són una eina al servei dels poders públics que

vulguin dur a terme una contractació pública responsable, ja que se les configura com

autèntiques obligacions per al contractista amb greus conseqüències en cas

d’incompliment. En aquest sentit, els òrgans de contractació estan legalment

habilitats, de conformitat amb l’article 212 del TRLCSP, per establir en els plecs o

en el contracte penalitats per al supòsit d'incompliment d'aquestes condicions, o bé

per dotar-les del caràcter d'obligacions contractuals essencials l'incompliment de les

quals podrà donar lloc a la resolució del contracte. Quan l'incompliment d'aquestes

condicions no es tipifiqui com a causa de resolució del contracte, el mateix podrà ser

considerat, en els plecs o en el contracte, com a infracció greu a l'efecte de ser

considerada com a prohibició per contractar amb el sector públic.

3.4.2. Control de compliment de la normativa en matèria social, laboral i

mediambiental

L'efectiva contractació pública responsable requereix que les Administracions

Públiques, com a garants del compliment de la legalitat, vetllin, en tot moment,

perquè el contractista compleixi amb les exigències legals en matèria social, laboral

i mediambiental.

La Directiva 2014/24 UE imposa als òrgans de contractació el deure d’adoptar les

mesures pertinents per garantir que, en l'execució dels contractes, els contractistes

compleixin les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral

establertes en el Dret de la Unió Europea, el Dret nacional, els convenis col·lectius

o per les disposicions de Dret internacional mediambiental, social i laboral que

vinculin a l'Estat.

El control i fiscalització no s'esgota en la figura del contractista sinó que s'estén a

tota la cadena de subcontractació, com expressament preveu la Directiva 2014/24/UE

en habilitar als Estats la disposició de normes específiques que assegurin que els

subcontractistes compleixen amb el dret mediambiental, social i laboral, garantint-se

mitjançant mesures apropiades adoptades per les autoritats nacionals competents en

35

l'àmbit de les seves funcions i competències, com a agències d'inspecció del treball

o de protecció del medi ambient.

4. Conclusió

Aquest treball ha acomplert l’objectiu d’analitzar el règim jurídic de les clàusules socials,

donant una definició al seu concepte i estudiant la forma en què les clàusules socials poden

incloure’s en les diferents fases del procés de contractació de les administracions públiques.

Aquest estudi sobre l'evolució i la promoció de clàusules socials en els processos de

contractació pública servirà de guia orientativa a la Federació ALLEM, ja que aclareix la

funcionalitat de cada una de les eines que preveu la normativa contractual on és possible

introduir-les. D’aquesta manera, s’està contribuint que es pugui tenir una millor comprensió

de tots els instruments que caldrà tenir en compte a l’hora de realitzar les licitacions

pertinents.

S’ha fet palès que les clàusules socials poden ser de temàtica molt diversa, anant des de la

consideració d’aspectes mediambientals a la inclusió de persones amb risc d’exclusió social.

Així doncs, es poden definir i classificar tants tipus de clàusules socials com polítiques

públiques diferents es pretenguin impulsar a través de la contractació. I en atenció als

objectius de les polítiques públiques, els diferents processos de contractació es podran anar

emmarcant conceptualment dins de les concepcions compra social, ètica o verda, essent totes

elles exponents del moviment europeu de contractació pública socialment responsable.

Els òrgans de contractació són competents per seleccionar les clàusules socials que

considerin més convenients per a cada contracte, després d’analitzar-ne la vinculació amb

l’objecte contractual i determinar la fase, dins el procediment de contractació, més idònia

per incloure-les. Quan es pensa en una clàusula social, podria ser que directament se les

associés amb el moment de valoració de les ofertes com a criteri de valoració. Però tal com

s’ha plasmat en el treball, aquestes es poden incloure en totes i cada una de les fases del

procediment de contractació. Generalment, la seva inclusió dependrà de la voluntat política

de l’òrgan de contractació. Malgrat això, atès que s’han de complir les exigències que

estableix la normativa contractual, es preveuen clàusules d’incorporació obligatòria en tots

els plecs de clàusules administratives particulars, com ara les referides a les prohibicions de

contractar, les relatives a les ofertes amb valors anormals o desproporcionats, i les vinculades

a la reserva de contractes i a les condicions especials d’execució, que pretenen garantir que,

36

en l’execució del contracte, el contractista compleixi les obligacions establertes en el

contracte.

I és que són aquestes condiciones especials d’execució la clau per tal d’assegurar que la

contractació pública socialment responsable sigui realment efectiva. Quan s’acompanyen de

penalitats per als supòsits que s’incompleixin, o quan es doten de caràcter d'obligació

contractual essencial l'incompliment de les quals podrà donar lloc a la resolució del

contracte, s’està assegurant un major assoliment de les polítiques públiques que es vulguin

promoure a través de la contractació pública.

Caldrà estar atents a quina serà la regulació definitiva del Projecte de Llei de Contractes del

Sector Públic, per la qual es traslladen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del

Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. Tot i

que no variarà molt de la regulació ja establerta en les directives de contractació, caldrà

esperar-se a la seva aprovació per estudiar les variacions en el règim jurídic de les clàusules

socials.

Poder haver fet un treball final de grau amb un valor afegit com és l’oferiment d’un servei a

la comunitat és molt gratificant. Amb una visita als diversos centres de les entitats que

engloba la Federació ALLEM ràpidament t’adones de la importància de la seva existència.

El treball és una eina clau per assolir la plena autonomia i realització de les persones. Però

no totes les persones tenen les mateixes possibilitats per accedir al mercat laboral ordinari, i

és en aquests casos en els quals els CET cobren un paper determinant en la creació i

manteniment de llocs de treball per a persones amb discapacitat amb especials dificultats.

És necessari que els poders públics les promoguin a través de les polítiques públiques. Les

administracions públiques poden exercir un paper clau en la promoció de la generació

d’oportunitats de treball per a les persones amb discapacitat. Establir reserves de participació

en contractes públics és necessari i obligatori, però no n’hi ha prou. Aquestes entitats han de

poder licitar en els diferents concursos públics i que es prevegin valoracions que atenguin a

les seves característiques. A través de les clàusules socials es podrà situar en un pla d’igualtat

a aquestes entitats respecte d’altres operadors econòmics. L’oferta econòmicament més

avantatjosa no té per què ser la que ofereixi un preu més econòmic, s’ha de vetllar perquè

sigui la que més beneficis reverteixi a la societat.

37

5. Bibliografia

• BATET JIMÉNEZ, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Noticias jurídicas,

2011.

• BELTRAN AGUIRRE, J. L.; EZQUERRA HUERVA, A.; ABELLAN, F., Atencion y proteccion

juridica de la discapacidad, Aranzadi, 2015.

• BESTEIRO RIVAS, J., Artículo 49, en Comentarios a la legislación de contratación pública

(Coord. Jiménez Aparicio, E.), Aranzadi, Cizur Menor, 2009, Tomo I.

• BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia,

2013.

• COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos

sociales en las contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011.

• Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la

legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes

socials en els contractes [COM(2001) 566 final], Brussel·les, 2001.

• CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación

pública responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016.

• CUBA VILA, B., Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación

pública, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 11, 2011.

• GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de

Responsabilidad Social en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su

sector público, Valencia, 2016.

• GOVERN DE LES ILLES BALEARS, Guia per a la inclusió de clàusules de caràcter social

en la contractació de l’administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i el

seu sector públic instrumental, 2016.

• Informe 4/2001, de 23 de novembre de 2001, de la Comissió Permanent de la Junta

Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya sobre les

clàusules socials en la contractació administrativa.

38

• LESMES ZABALEGUI. S., Contratación pública y discriminación positiva. Cláusulas

sociales para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el

mercado laboral, Lan Harremaneak, núm. 13, 2005.

• MEDINA JURADO, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Cemci, núm. 7,

2010.

• MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con

discapacidad en un nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal

y autonomico, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016

• PÉREZ BUENO, L. C., Manual de contratación pública socialmente responsable en

relación con las personas con discapacidad, Colección Barclays Igualdad y Diversidad,

2009, pàg. 17-18.

• PUIG, J. M.; BATLLE, R.; BOSCH, C. i PALOS, J.: Aprenentatge Servei. Educar per a la

ciutadania. Barcelona, Editorial Octaedro, 2006.

• RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos

del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid,

2012.