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i UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO El interés superior del niño y el régimen de visitas en la legislación ecuatoriana en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2016 Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Autora: Alvarado León Diana Carolina Tutor: Msc. Dr. Luis Fernando Ávila Linzán Quito, septiembre 2017
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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El interés superior del niño y el régimen de visitas en la legislación
ecuatoriana en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autora: Alvarado León Diana Carolina
Tutor: Msc. Dr. Luis Fernando Ávila Linzán
Quito, septiembre 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Diana Carolina Alvarado León, en calidad de autor titular de los derechos morales y
patrimoniales del trabajo de titulación: “El interés superior del niño y el régimen de visitas
en la legislación ecuatoriana en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2016”, modalidad
proyecto de investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia
gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra,
establecidos en la norma citada.
Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.
Firma:
Diana Carolina Alvarado León
C.C. 172555696-1
E-mail: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRBAJO DE TITULACIÓN
Dr. Luis Fernando Ávila Linzán, en calidad de tutor del trabajo de titulación: “EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL RÉGIMEN DE VISITAS EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA EN EL DISTRITO METROPOLITANO DE
QUITO, AÑO 2016”, elaborado por la estudiante Diana Carolina Alvarado León,
estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Central del Ecuador, considero que el mismo reúne los
requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y en el campo epistemológico,
para ser sometido a la evaluación por parte del jurado examinador que se designe para
continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del
Ecuador.
En la ciudad de Quito al primer día del mes de septiembre del año 2017
_____________________________________________
Dr. Luis Fernando Ávila Linzán
iv
DEDICATORIA
El esfuerzo plasmado en esta investigación así
como el de toda mi vida estudiantil se lo
dedico:
A mi padre Jorge:
Por los ejemplos de perseverancia que siempre
me infundo y aunque ahora este en el cielo va a
estar feliz por todo lo que he logrado gracias él
y a la educación que me logro dar antes de su
partida.
De igual forma a mi madre Magdalena:
Por haberme apoyado en todo momento, por sus
consejos, sus valores, por la motivación
constante que me ha permitido ser una persona
de bien, pero más que nada, por su amor.
v
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento eterno a mis hermanas Gina
y Andrea por estar siempre presentes en mi
vida ayudándome en las buenas y en las malas
alentándome cada día a estudiar y ser mejor en
la vida
De igual forma agradezco a mi esposo Diego,
quien ha sido uno de los pilares más
fundamentales en mi vida tanto personal como
profesional, aquel que siempre me ha estado
apoyando de todas las formas posibles para
lograr la culminación de mi carrera.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRBAJO DE TITULACIÓN ................................ iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ....................................................................................................... ix
LISTA DE GRÁFICOS .................................................................................................... x
LISTA DE ANEXOS ....................................................................................................... xi
LISTA DE CUADROS ................................................................................................... xii
RESUMEN .................................................................................................................... xiv
ABSTRACT .................................................................................................................... xv
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA .................................................................................... 3
1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA .................................................................. 3
1.2 PLANTEAMIENTO, DESCRIPCIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ....... 5
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 6
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES .............................................................................. 6
1.5 OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICOS ............................................................ 7
1.5.1 OBJETIVO GENERAL ................................................................................... 7
1.5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................... 7
1.6 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................... 7
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 10
MARCO REFERENCIAL .............................................................................................. 10
2.1 MARCO TEÓRICO .............................................................................................. 10
vii
ESQUEMA TEMÁTICO ............................................................................................... 12
TÍTULO I ........................................................................................................................ 12
RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ................. 12
1.- Instrumentos Internacionales. .................................................................................... 12
2.- Normativa Nacional. .................................................................................................. 15
3.- Derecho Comparado. ................................................................................................. 21
4.- Análisis sobre el funcionamiento del régimen de visitas en el Ecuador. .................. 26
TÍTULO II ...................................................................................................................... 37
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO .......................................................................... 37
1.- Naturaleza jurídica del principio de interés del niño, niña y adolescente. ................ 37
2.- Derecho comparado. .................................................................................................. 45
3.- Régimen de protección nacional. .............................................................................. 50
4.- Jurisdicción especializada para la protección de niños, niñas y adolescentes. .......... 55
TÍTULO III ..................................................................................................................... 58
DERECHO A LA FAMILIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES .................... 58
1.- Criterios que recogen las normas jurídicas vigentes. ................................................ 58
2.- Análisis del contenido de las resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de
la Judicatura. ................................................................................................................... 60
3.- Modelos de regulación de las visitas. ........................................................................ 61
2.1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .................................................... 66
2.1.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ....................................................................... 68
2.2 FUNDAMENTACIÓN LEGAL ........................................................................... 73
2.3 MARCO CONCEPTUAL ..................................................................................... 77
2.4 IDEA A DEFENDER ........................................................................................... 78
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 80
METODOLOGÍA ........................................................................................................... 80
viii
3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................... 80
3.1.1 MÉTODOS ..................................................................................................... 82
3.2 DEFINICIÓN DE LAS VARIABLES.................................................................. 83
3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES .................................................... 83
3.4 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ................................. 84
3.5 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS .......................... 84
3.6 POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................ 85
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 87
DISCUSIÓN ................................................................................................................... 87
4.1 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN .................... 87
4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS EN FUNCIÓN DEL ENFOQUE
CONCEPTUAL .......................................................................................................... 88
4.3 CONCLUSIONES .............................................................................................. 103
4.4 RECOMENDACIONES ..................................................................................... 105
CAPÍTULO V ............................................................................................................... 107
PROPUESTA ................................................................................................................ 107
5.1 TÍTULO DE LA PROPUESTA .......................................................................... 107
5.2 JUSTIFICACIÓN ............................................................................................... 107
5.3 OBJETIVO .......................................................................................................... 108
5.4 BENEFICIARIOS ............................................................................................... 109
5.5 FACTIBILIDAD ................................................................................................. 109
5.6 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA .............................................................. 110
ANEXOS ...................................................................................................................... 114
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 119
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1.- Efectos emocionales del divorcio o separación en los hijos ........................... 29
Tabla 2.- Menores de edad frente a Instituciones Estatales ............................................ 79
Tabla 3.- Matriz de operacionalización de variables ...................................................... 83
Tabla 4.- Población y muestra ........................................................................................ 86
Tabla 5.- Procedimiento de ejecución de la investigación .............................................. 87
Tabla 6.- Cronograma ..................................................................................................... 88
Tabla 7.- Resultados globales de preguntas de la encuesta realizada ............................. 90
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1.- Mapa de evolución de divorcios en el Ecuador, desde el 2005 al 2016. ...... 27
Gráfico 2.- Tasa de divorcios por cada 10000 habitantes en provincias del Ecuador, año
2016 .............................................................................................................. 28
Gráfico 3.- Demandas resueltas con sentencia por tipo de procedimiento, dispuestas en el
COGEP, año 2016 ........................................................................................ 32
Gráfico 4.- Explicación del principio de interés superior acorde la Constitución de la
República del Ecuador, artículo 44 .............................................................. 45
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1.- Constitución de la República del Ecuador, parte pertinente al análisis de la
investigación .............................................................................................. 114
Anexo 2.- Flujograma del procedimiento sumario al que se sujeta la regulación de
régimen de visitas, según el artículo 322 del Código Orgánico General de
Procesos ..................................................................................................... 116
Anexo 3.- Formulario de encuesta utilizado en la investigación .................................. 116
Anexo 4.- Formulario de entrevista utilizado en la investigación ................................ 117
xii
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1.- Barras datos respecto del conocimiento del principio de interés superior .... 91
Cuadro 2.- Circular porcentual respecto del principio de interés superior ..................... 91
Cuadro 3.- Barras datos respecto del conocimiento del régimen de regulación de horario
de visitas ....................................................................................................... 92
Cuadro 4.- Barras datos respecto del conocimiento del régimen de regulación de horario
de visitas ....................................................................................................... 92
Cuadro 5.- Barras datos respecto de necesidad de mejora del régimen de regulación de
horario de visitas .......................................................................................... 93
Cuadro 6.- Circular porcentual respecto de necesidad de mejora del régimen de regulación
de horario de visitas ..................................................................................... 93
Cuadro 7.- Barras datos respecto de vulneración de derechos sobre el régimen de
visitas ........................................................................................................... 94
Cuadro 8.- Circular porcentual respecto de vulneración de derechos sobre el régimen de
visitas ........................................................................................................... 94
Cuadro 9.- Barras datos respecto de conocimiento del impacto de una decisión judicial
sobre derecho de familia .............................................................................. 95
Cuadro 10.- Circular porcentual respecto de conocimiento del impacto de una decisión
judicial sobre derecho de familia ................................................................. 96
Cuadro 11.- Barras datos respecto de enfrentar la realidad vivencial con la Ley, sobre el
derecho de regulación de visitas .................................................................. 96
Cuadro 12.- Circular porcentual respecto de enfrentar la realidad vivencial con la Ley,
sobre el derecho de regulación de visitas ..................................................... 97
Cuadro 13.- Barras datos respecto de indicar como factor de incidencia en el desarrollo
integral de los niños y adolescentes cuando no reciben las visitas de uno de
sus padres ..................................................................................................... 97
Cuadro 14.- Circular porcentual respecto de indicar como factor de incidencia en el
desarrollo integral de los niños y adolescentes cuando no reciben las visitas
de uno de sus padres .................................................................................... 98
xiii
Cuadro 15.- Barras datos respecto implementación adecuada de un régimen de visitas que
afiance el derecho de familia ....................................................................... 98
Cuadro 16.- Circular porcentual respecto implementación adecuada de un régimen de
visitas que afiance el derecho de familia ..................................................... 99
Cuadro 17.- Barras datos respecto de actualización normativa referente a régimen de
visitas ........................................................................................................... 99
Cuadro 18.- Circular porcentual respecto de actualización normativa referente a régimen
de visitas ..................................................................................................... 100
Cuadro 19.- Barras datos respecto de necesidad de implementar normativa que reconozca
el principio de interés superior que afiance el derecho de visitas .............. 100
Cuadro 20.- Circular porcentual respecto de necesidad de implementar normativa que
reconozca el principio de interés superior que afiance el derecho de
visitas ......................................................................................................... 101
xiv
TEMA: “El interés superior del niño y el régimen de visitas en la Legislación Ecuatoriana
en el Distrito Metropolitano de Quito, año 2016”
Autora: Diana Carolina Alvarado León
Tutor: Msc. Dr. Luis Fernando Ávila Linzan
RESUMEN
Esta investigación se enfoca en el análisis integral del principio de interés superior que
tienen los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador materializándolo respecto del derecho
a la regulación del régimen de visitas, con especial atención al Distrito Metropolitano de
Quito en el año 2016; determinando la aplicación de los lineamientos especiales que tiene
este principio y garantía constitucional, que deben ser abarcados en el Código de la Niñez
y Adolescencia en actual vigencia; así también se analiza jurídicamente que en los
Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia dentro del Distrito Metropolitano de
Quito, es común determinar en las resoluciones afines a regulación de régimen de visitas,
la falta de aplicación del principio de interés superior; por tal motivo es indispensable
concatenar las decisiones del Juzgador al momento de emitir decisiones, con la realidad
vivencial de este grupo de atención prioritaria, frente a este importante principio que a su
favor tienen los niños, niñas y adolescentes para que así se apliquen estos parámetros
contenidos en el principio de interés superior y haya favorabilidad así como un correcto
equilibrio en este aspecto.
PALABRAS CLAVE: DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO / JUZGADOS
ESPECIALIZADOS DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA / NIÑO,
NIÑA Y ADOLESCENTE / PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR / RÉGIMEN DE
VISITAS / RESOLUCIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE NIÑEZ.
xv
TILTE: “The ‘Principle of Superior Interest’ and the Regime of Visits in the Ecuadorian
Law, at the Quito Metropolitan District, year 2016”
Author: Diana Carolina Alvarado León
Tutor: Msc. Dr. Luis Fernando Ávila Linzan
ABSTRACT
This investigation focuses on the broad analysis of the so called ‘principle of superior
interest’ that children and adolescents have in Ecuador applying it to real cases based on
the right of the regulation of visits regime, with special attention to the Quito Metropolitan
District in the year 2016; determining the appliance of the special processes inherent to
this principle and constitutional guarantee, that should be taken into account in the current
Childhood and Adolescence law; it is also analyzed, from a legal perspective, that within
the courts of Family, Childhood and Adolescence at the Quito Metropolitan District, is
common to determine in the resolutions related to the regulation of visits regime, the lack
of compliance of the principle of superior interest; because of this, it is decisive that the
Judge’s decisions go hand in hand with the necessities and reality of this high-priority
attention-needed group, based on this important principle that children and adolescents
have in order to apply these parameters that appear in the principle of superior interest
and favorability exist as well as a correct equilibrium.
KEYWORDS: QUITO METROPOLITAN DISTRICT / SPECIALIZED FAMILY /
WOMAN / CHILDHOOD AND ADOLESCENCE COURT / PRINCIPLE OF
SUPERIOR INTEREST / VISITS REGIME / JUDICIARY RESOLUTION RELATED
TO CHILDHOOD
_______________________________
1
INTRODUCCIÓN
El objeto principal de esta investigación es propender, luego del análisis jurídico del
principio de interés superior frente al régimen de regulación de visitas en la legislación
ecuatoriana referente a los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Distrito
Metropolitano de Quito, elaborar una reforma al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia que contenga los parámetros respecto de la aplicación del régimen de visitas
de los hijos comunes, con el fin de garantizar el principio de interés superior de los niños,
niñas y adolescentes y el derecho a la familia, considerando el estudio y análisis de la
legislación recopilada de manera integral en el territorio ecuatoriano, entendiéndose
inmersas las decisiones administrativas que ha emitido para el efecto el Consejo de la
Judicatura como ente regulador y de control especializado y autorizado por la Función
Judicial en el Ecuador.
Acogiendo los parámetros para la investigación, la autora presenta en este trabajo cinco
capítulos predeterminados en los lineamientos generales que la Universidad Central del
Ecuador ha dispuesto para el efecto, donde se adapta y contiene la investigación en sí, de
la siguiente forma:
CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DEL PROBLEMA.- Se refieren antecedentes del problema,
el planteamiento, descripción y definición del mismo, la formulación en una pregunta
compuesta, las preguntas directrices, el objetivo general y cuatro objetivos específicos y
finalmente la justificación de la problemática; capítulo que engloba de manera concreta
el problema para así buscar una solución eficaz, donde este grupo de atención prioritaria
halle aplicación genuina del principio de interés superior.
CAPÍTULO II: MARCO REFERENCIAL.- Este capítulo contiene el marco teórico,
donde se desarrolla la investigación bajo tres títulos: I) Sobre el régimen de visitas de los
niños, niñas y adolescentes y se subdivide en: 1) Instrumentos Internacionales 2)
Normativa Nacional 3) Derecho comparado 4) Análisis del funcionamiento del régimen
de visitas en el Ecuador; II) El interés superior del niño, que se subdivide en: 1) Naturaleza
jurídica del principio de interés superior del niño 2) Derecho comparado 3) Régimen de
protección nacional 4) Jurisdicción especializada para la protección de niños, niñas y
adolescentes; III) Derecho a la Familia de niños, niñas y adolescentes, que se subdivide
2
en: 1) Criterios que recogen las normas jurídicas 2) Análisis del contenido de las
resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de la Judicatura 3) Modelos de
regulación de visitas. Una vez desarrollado este índice temático se refieren los
antecedentes de la investigación, la fundamentación teórica en la que se basa, la
fundamentación legal de respaldo a todo lo manifiesto, el marco conceptual que se toma
del criterio de diversos tratadistas especializados y finalmente la idea que se va a defender.
CAPÍTULO III: METODOLOGÍA.- Se manifiesta el diseño de la investigación y sus
correspondientes métodos aplicados, se definen variables y se define y determina la
población y muestra.
CAPÍTULO IV: DISCUSIÓN.- Se señala el procedimiento de ejecución de la
investigación, el análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual y se
emiten cinco conclusiones y cinco recomendaciones basadas en los objetivos de la
investigación.
CAPÍTULO V: PROPUESTA.- Para que la investigación tenga éxito, se propone la
presentación de una propuesta con su correspondiente justificación, se plantea un objetivo
principal, se determinan beneficiarios, su correspondiente factibilidad y se la describe
desarrollándola como en derecho corresponde. Finalmente se presentan las referencias
bibliográficas que se han utilizado en toda la investigación.
3
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
El principio de interés superior del niño se reconoce en la (Constitución de la República
del Ecuador, 2008) especialmente en su artículo 44, cuando ordena atenderlo para que sus
garantías prevalezcan sobre los de las demás personas, determinando que las niñas, niños
y adolescentes tengan su derecho al desarrollo integral, entendido como el proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades
sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales
nacionales y locales. De igual forma, al referir los derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria, el artículo 35 ibídem resalta a este grupo como de “atención
prioritaria” para recibir atención especializada y prioritaria en los ámbitos público y
privado, ordenando al Estado prestar especial protección a las personas en doble
vulnerabilidad. Igualmente, este cuerpo legal en el artículo 341 obliga al Estado a generar
las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que
aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la
igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos
grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades,
exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de
discapacidad.
Es en el ámbito civil que este principio se visualiza respaldándose en la (Codificación del
Código Civil, 2005) cuerpo legal que lo recoge de manera concreta en su artículo 269,
ordenando al Juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas idóneas
en caso de inhabilidad física grave de ambos padres, prefiriendo a los consanguíneos más
próximos, y, sobre todo, a los ascendientes; sin menoscabo de que sean ambos
progenitores los que provean a las necesidades de la familia en común, en proporción de
sus facultades (artículo 220).
4
De manera especializada el (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003), es el cuerpo legal
que se encarga de dar cobertura integral a la definición (al menos) de este principio en
sus artículos 1, 8, 9, 11, 14, 22, 26 y 227; pero al ponerlo frente al derecho que los niños,
niñas y adolescentes de edad en el Ecuador tienen sobre la regulación del régimen de
visitas de sus progenitores, éste se ve menoscabado.
Por su lado, el régimen de regulación del derecho a visitas se normaliza en nuestro país
en el Título IV del Libro Segundo del (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003), más la
aplicación adecuada y correcta del principio de interés superior no se ve plasmado en este
cuerpo legal cuando de aplicar este régimen se trata, mostrando un vacío legal que no ha
sido analizado ni investigado con anterioridad por el legislador ni por la autoridad
administrativa, indisponiendo así la aplicación de los derechos que tienen especialmente
los niños, niñas y adolescentes de edad quienes han sido sujetados convivencia bajo este
esquema. Los niños, niñas y adolescentes que han sido retenidos a un régimen de visitas
vía resolución judicial por parte de un Juez respecto de uno de sus progenitores, a más de
afligida llevan una vida en condiciones sicológicas deprimentes, en el caso de enfrentarse
a incumplimiento de este esquema, por ello la relevancia de aplicar el principio de interés
superior al respecto. Son diversos los enfoques de afectación que tienen ellos, que
perturba primordialmente la adecuada comunicación entre padres e hijos al no existir
cohabitación permanente. Éste es un derecho familiar subjetivo que reconoce derechos
recíprocos pero resalta lo indispensable que resulta siendo para los hijos en su desarrollo
integral; consecuentemente resulta siendo imprescindible analizar la problemática para
poder proyectar una solución adecuada que permita la aplicación del principio de interés
superior frente al derecho de visitas en la legislación ecuatoriana. Es necesario resaltar
que a la actualidad existe un proyecto de reforma sobre el tema que permitirá actualizar
la norma y se halla en manos del legislativo para su correspondiente análisis y aprobación.
Por su parte la Corte Constitucional mediante la emisión de la sentencia número 388-16-
SEP-CC, dentro del expediente número 2006-16-EP, publicado en el Registro Oficial
Edición Especial 852 de 24-ene.-2017, acepta una acción de protección planteada a
efectos esencialmente de aplicar el principio de interés superior a favor de quienes
corresponde; fallo que se la investigadora analizará detenidamente en la presentación del
informe final de investigación.
5
1.2 PLANTEAMIENTO, DESCRIPCIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
La (Constitución de la República del Ecuador, 2008) ordena a ambos progenitores
cumplir con la “corresponsabilidad” paterna y materna, donde el Estado en la aplicación
de sus políticas debe procurar la aplicabilidad tanto del mandato constitucional como del
derecho que los niños, niñas y adolescentes tienen para ser visitados por sus padres con
quienes no cohabitan; así procurar la aplicación del principio de interés superior como
norma sine qua non, tal como se ha referido ya en la articulación legal indicada en líneas
anteriores. Se destaca importantísima la asistencia, alimentación, educación y cuidado a
los hijos e hijas; refiriendo también las obligaciones familiares (artículos 69, 83.16 y 333
de la Constitución). Estas normas contienen inmerso el derecho que tienen los niños a ser
visitados por sus progenitores y viceversa. El (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
respecto a las normas constitucionales referidas, en sus artículos 1, 11, 14, 22, 106.2,
106.4, 111 y 258 conceptualiza y desarrolla el principio de interés superior de manera
amplia pero no integral, así se manifiesta dando a conocer una “doctrina” de protección
integral que como se ve resaltada en este proyecto, no es aplicada al momento de regular
concretamente un régimen de visitas adecuado a la realidad vivencial; pese a que se
destaca ser un:
Principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Algo entonces ocurre en el andamiaje estatal que desestabiliza la estructura misma de la
sociedad al respecto, ya que no se respeta la realización de los derechos y garantías de
este grupo de atención prioritaria, así catalogado en los artículos 35 y 46 de la
(Constitución de la República del Ecuador, 2008). Es importante destacar que el actual
proyecto (en debate en la Asamblea Nacional) legado en los últimos días de mandato del
ex Presidente de la República del Ecuador Rafael Correa Delgado, aluden de manera
exclusiva esquemas de co-parentalidad y régimen compartido de visitas, situación ésta
que a la actualidad ha causado mucho revuelo en todas las esferas de la sociedad con
miras a permitir la co-habitabilidad entre hijos que no viven con aquellos padres ausentes;
6
esto influirá de manera contundente en la aplicación de la propuesta plasmada en el
desarrollo de esta investigación.
Es indispensable destacar que pese a las variadas y abundantes resoluciones que el
Consejo de la Judicatura desde el momento de su creación hasta la presente fecha ha
emitido para facilitar el trabajo de los jueces especializados en derecho de niños, niñas y
adolescentes, no existe una que determine la aplicación directa del principio de interés
superior sobre regulación de horario de visitas, que además se norma en el artículo 14 del
(Pacto de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles y Políticos, 1969). Esta
contextualización no ha sido aún determinada por factores desconocidos y son
circunstancias que coartan el adecuado trabajo que los jueces especializados deben
enfrentar día a día, este impedimento incluso puede impedir realizar el efecto de
retroalimentación para que las autoridades puedan subsanar problemas que se presentan
a diario en los juzgados especializados. Este vacío legal puede ser corregido si el Estado
toma para sí este proyecto de investigación, que se focaliza en otorgar, bajo los
parámetros que contiene el (Plan Nacional del Buen Vivir, 2013) los mecanismos legales
adecuados para considerar y respetar las medidas que determina este principio sobre el
régimen de visitas a niños, niñas y adolescentes, con especial atención en el Distrito
Metropolitano de Quito, refiriendo el año 2016, respetando sí, el derecho que todo niño
tiene sobre tener una familia.
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿La inexistencia en la norma jurídica especializada de los parámetros respecto de la
aplicación del régimen de visitas de los hijos comunes vulnera el principio de interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la familia?
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES
1. ¿El interés superior del menor está garantizado en la legislación Ecuatoriana?
2. ¿Cómo se conceptualiza el régimen de visitas en la legislación Ecuatoriana?
3. ¿Aplican parámetros que manda atender el principio de interés superior del niño en el
régimen de visitas?
4. ¿Afecta al interés superior del niño la ausencia de un régimen adecuado de visitas?
7
5. ¿Existe una alternativa al problema investigado?
1.5 OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICOS
1.5.1 OBJETIVO GENERAL
Elaborar una reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que contenga los
parámetros respecto de la aplicación del régimen de visitas de los hijos comunes, con el
fin de garantizar el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el
derecho a la familia
1.5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente los derechos de los niños, niñas y
adolescentes ante la necesidad de establecer parámetros sobre el régimen de
visitas.
Demostrar cómo la falta de regulación en la aplicación de medidas de acción
afirmativas para atender el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente en el régimen de visitas, vulneran el principio de igualdad jurídica del
menor.
Elaborar un proyecto de ley que incluya parámetros para la determinación
adecuada de un régimen de visitas al menor mediante el cual se cumpla a
cabalidad el proceso.
Validar la propuesta con abogados expertos en derecho civil, y funcionarios de las
Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
1.6 JUSTIFICACIÓN
Los derechos humanos son aquellos que en la práctica permiten interrelación, estar en
conjunto e integrarse; así se obtienen similar interés y desarrollo singular de los demás
derechos que se subyugan a los que de manera intrínseca pertenecen al ser como tal. El
derecho a recibir visitas es un derecho subjetivo familiar en el sentido de que existe la
facultad de relacionarse para consolidar lazos de familia como espacio natural y
8
fundamental para el desarrollo integral de los niños y adolescentes, que si bien es cierto
el Estado la reconoce en sus diversos tipos, se hace fundamental el contacto de sus
miembros para su existencia; la (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005) en su
artículo 37, ordena a los Estados Partes velar por la aplicación del régimen de visitas
(sobre aquellos niños privados de libertad), de allí en más nace la necesidad de ir
adaptando esta norma a todos de manera general, sin importar su condición o lugar de
estancia o permanencia. Allí la importancia del tema propuesto, ya que al determinar
concretamente el esquema del régimen de visitas con la aplicación del esquema integral
del principio de interés superior, se daría cumplimiento con las aspiraciones de ellos y
luego con las del Estado a mantener un equilibrio adecuado al momento de aplicar
decisiones al respecto.
Efectivamente, es de general conocimiento en aquellos Abogados en libre ejercicio de su
profesión que litigan diariamente los Juzgados Especializados de Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia en el Distrito Metropolitano de Quito, que ha existido un alto índice de
incumplimiento de este régimen de visitas; esto se verá mayormente respaldado en el
desarrollo del informe final de la investigación en sí. Por ello la relevancia de atender este
problema y la originalidad del tema, que al ser uno aún no tratado por el legislador ni por
el funcionario público referente, verá abarcada holísticamente la problemática basada en
los derechos constitucionales y legales que tienen los niños y adolescentes quienes
quieren permanecer físicamente con sus progenitores, proponiendo desde ya una reforma
al (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) insertando en él una norma que reconozca
la aplicación directa de este principio de interés superior que ordena ser atendido por
sobre cualquier otro.
La novedad de la propuesta investigativa se sustancia por la determinación de los cuerpos
legales que se anuncian desarrollar y a veces no alcanzan a ser analizados por el juzgador
por falta de tiempo y recursos de los cuales es dotado; en el desarrollo de la investigación,
podrá tener a mano las normas jurídicas suficientes y necesarias sobre el derecho al
régimen de visitas que tanto es necesario aplicar especialmente al momento de emitir
resoluciones, para así efectivizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y
equilibrar aspectos cruciales que tienen los niños y adolescentes para desarrollarse
integralmente en su entorno psico-social.
9
Los beneficiarios del desarrollo de este proyecto serán siempre los niños y niñas a quienes
se les ha sujetado a vivir en un régimen de regulación de horario de visitas de manera
fundamental, asimismo lo serán aquellos jueces especializados que deban poner en
práctica este proyecto que como se ha advertido pretende incorporar normativa adecuada
para la correcta aplicación de este principio en la legislación; considerando también que
lo serán aquellos legisladores que obtengan para sí cuenta a la sociedad por permitir la
creación de nuevas normas jurídicas indispensables para el desarrollo de los ecuatorianos,
sin dejar de considerar el gobernante ejecutivo de turno por la forma en la que nuestras
leyes deben ser aprobadas.
Es necesario resaltar que el presente proyecto de investigación se robustece en el objetivo
6 del (Plan Nacional del Buen Vivir, 2013), que determina “consolidar la transformación
de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos
humanos”, consecuentemente la investigación que se dará a conocer en los siguientes
documentos investigativos se enmarcarán y coadyuvarán al desarrollo continuo que el
Estado tiene en sus objetivos macro; así se evitarán un momento determinado también las
sanciones internacionales a los que las Cortes Internacionales nos han sujetado, en cuanto
a aplicación de derechos se refiere, por inexistencia de los mismos.
10
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
2.1 MARCO TEÓRICO
El principio de interés superior es intrínseco al niño. Según lo destaca (Cillero Bruñol,
1999)
Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento
de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros
derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
En este sentido, el interés superior del niño adquiere consideración primordial en todas
las medidas concernientes a los niños. Allí entonces la autora considera necesario indicar
que se halla inmerso el derecho a regular visitas de manera justa, equilibrada y coherente
a su favor. El juzgador tiene la “obligación de no equivocarse” al momento de proteger
los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En los procesos de protección de la niñez
y de la adolescencia, el principio de interés superior de los niños y niñas es el eje
irrompible con el que se fundamentan todas y cada una de las decisiones judiciales,
empero sin siquiera –en algunas ocasiones- poder definirlo y, en otras muchas, sin
conocer a profundidad el significado de dicho principio. Tales carencias no solo son fruto
de la jurisprudencia, sino también de la propia doctrina especializada, tal y como lo han
expuesto varios autores y autoras, entre quienes se destacan (Aguilar, 2008) y (Freedman,
1999) así como la jurisprudencia interamericana; quienes han indicado que el interés
superior de los niños, abarca una “idea vaga e indeterminada que está sujeta a varias
interpretaciones de carácter jurídico y psicosocial”. “El problema es esclarecer lo que
debemos entender por interés superior del niño dado que la misma Convención no lo
señala”. El Tribunal Supremo de Justicia español expuso que el interés superior del niño
es un concepto jurídico indeterminado (Sentencia número 565/2009, de fecha 31 de julio
de 2009). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Este principio
regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
11
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño” (Opinión
Consultiva número OC-17/2002, de fecha 28 de agosto de 2002).
Frente a este principio se encuentra atento y dispuesto a ser aplicado el de los padres
cuando de regular y cumplir con el régimen de visitas se trata. Siendo ellos responsables,
se presumirán solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores
que habiten con ellos. Los padres, representantes o responsables tienen la obligación de
garantizar dentro de sus capacidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y en los casos en que existe desacuerdo
entre el padre y la madre en cuanto al ejercicio de sus derechos y deberes, el Juez
Especializado de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia es el encargado de ordenar la
regulación y práctica de este derecho adquirido por los niños, niñas y adolescentes,
considerando que la normativa permite también la aplicación de parámetros de mediación
en Centros que para el efecto el Estado ecuatoriano ha creado. “La reglamentación y
regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de mantener un equilibrio
entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria
potestad y de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la
pareja según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario
correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio detallado de
la conveniencia, tanto para el menor, como para cada uno de sus padres (Sentencia No.
T-500/93)”
12
ESQUEMA TEMÁTICO
TÍTULO I
RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
1.- Instrumentos Internacionales.
A lo largo de la historia, los convenios y tratados internacionales han sido instrumentos
idóneos para resolver problemas que trascienden las fronteras, con el objetivo de unificar
criterios jurídicos para la solución de los mismos. Una de las problemáticas comunes a
todos los estados es la vulneración de los derechos de los niños. Esta se da con mayor
intensidad en aquellos lugares donde la situación socioeconómica es deficiente,
constituyéndose escenarios propicios para que se dé tal vulneración. Por otra parte,
situaciones como el intercambio cultural, la búsqueda de nuevas oportunidades de estudio
y de trabajo, la legalización de estatus migratorios, los matrimonios celebrados entre
parejas de distintas nacionalidades, entre otras, han llevado a que las personas, mediante
actos indebidos, en forma deliberada coloquen a los niños en condiciones de peligro y de
vulnerabilidad. ¿Cómo entonces poder efectivizar un principio frente a un derecho? La
respuesta está en manos de la autoridad competente, quien recibe por entregar solución al
problema un sueldo proporcionado por el Estado.
Por esta razón, se han firmado diferentes tratados internacionales que propenden por la
garantía de los derechos de los niños y han sido acogidos por el Estado. Algunos de estos
tratados se encuentran en ejecución; otros son Ley de la República pero no han entrado
en vigor por encontrarse en gestiones protocolarias para este efecto; y los demás son
proyectos de tratados o convenios que están siendo debatidos. Para la ejecución de los
tratados se contempla la designación de autoridades centrales, instituciones
intermediarias o autoridades remitentes, las cuales asumen las funciones de acuerdo a la
materia sobre la que versan estos convenios. Fundamentalmente la responsabilidad de la
aplicación del resultado de estos cuerpos legales está en manos de la Función Judicial de
la República del Ecuador, por disposición constitucional; más este ente delega de manera
directa al Consejo de la Judicatura el empeño y puesta en marcha de estos derechos.
13
Los tratados internacionales que versan sobre asuntos de niñez y adolescencia son
abundantes en Ecuador. La mayoría de tratados y convenios internacionales en materia
de niñez y de familia promocionan, orientan y fijan procedimientos para el
reconocimiento y garantía de los derechos de la niñez pero de manera específica sobre el
tema investigado son en realidad sólo 2: la (Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, 2005) y la (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005)
“La facultad de llevar al menor, por un período limitado de tiempo a un lugar diferente al
de su residencia habitual” es la conceptualización que varios convenios internacionales
le han dado al derecho de visitas. Es indispensable entender que la aplicación del régimen
de visitas en nuestro territorio es tomada primero en base a la necesidad de satisfacer una
necesidad intrínseca en el ser, luego, de la normativa extranjera (como sucede en la
mayoría de los casos respecto de las leyes ecuatorianas). Es allí donde empieza el
fundamento para luego tener un “perfeccionamiento” en el actual (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2003). Estos instrumentos internacionales han sido reconocidos e
incorporados a nuestra legislación a través de su publicación en el Registro Oficial para
que así tengan y sean reconocidos como válidos, los cuales son elevados
constitucionalmente a la categoría de normas de similar valor a la normativa
constitucional por reconocer Derechos Humanos y tener prevalencia normativa en el
ordenamiento jurídico interno. Esto es lo que se conoce como bloque de
constitucionalidad, porque la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) no sólo
está formada por las disposiciones contenidas en ella sino también por otras muchas
previstas en los tratados y convenios internacionales. Este particular permite la solución
de conflictos internacionales que se suscitan al interior de las familias y que, por
situaciones de hecho, trascienden las fronteras demandando la intervención de las
autoridades del Estado.
La (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005), adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, armoniza el principio que establece
el interés superior del menor. Este es reconocido ampliamente como internacional, bien
sea desde una perspectiva humanista, que propende por la mayor protección de quien se
encuentra en especiales condiciones de indefensión, o desde una perspectiva ética, que
sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo (artículo 55, Carta de las Naciones Unidas). Inmerso en este
14
principio todos los derechos adquiridos a favor de los niños, niñas y adolescentes, en el
que se puede contar el derecho de visitas adquirido. La respuesta del derecho a estos
planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica,
fundada en sus derechos prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en este cuerpo
legal en su artículo 3.
En desarrollo de los principios y derechos de los niños y adolescentes, ante la constante
vulneración de los mismos, y en procura de soluciones y del sostenimiento del desarrollo
integral de los niños, varios Estados han llegado a acuerdos consignados en los diferentes
convenios internacionales. Algunos de estos son el Convenio de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de niños, del 25 de octubre de 1980; la
Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, suscrita en Nueva York el
20 de junio de 1956; y la Convención de Viena, para el trámite de asuntos consulares.
Estos son instrumentos con los cuales los estados se colaboran y apoyan en la solución
de las situaciones relacionadas con los niños que se presentan en cada país.
Vale destacar que existen “Instrumentos Declarativos”, que son postulados que orientan
y sugieren políticas. Los más importantes que han fijado la trayectoria de la política
internacional en materia de derechos humanos son:
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que fue la primera
que se proclamó en el planeta en el siglo XX.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en París.
Declaración sobre los Derechos de los Niños y de las Niñas, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959.
Estos instrumentos declarativos representan una política integral para la atención de la
niñez en el mundo. Por voluntad de los estados que formaron parte de la Primera
Conferencia Mundial sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1968,
estos derechos son de cumplimiento obligatorio.
Se indica que los artículos 1 de los siguientes cuerpos legales internacionales aquí
referidos objetivizan el hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o
15
guarda por parte de sus titulares. La Convención de La Haya no reglamenta el derecho de
visitas de manera exhaustiva, sino que más bien trata de asegurar la cooperación entre las
Autoridades centrales respecto de la organización o de la protección del ejercicio efectivo
de este derecho. Por su parte, el artículo 21 de la (Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, 2005), asimila el procedimiento previsto para la
restitución al procedimiento de visitas, por lo que la solicitud debe presentarse ante la
autoridad Central del país requirente, de la misma forma en que se procedería ante un
pedido de restitución. En Ecuador es indispensable empezar el trámite legal en los
Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
Finalmente se resalta que existen también (de manera referencial) tratados internacionales
que no tienen en sí vida propia, es decir, forman parte de una convención o de un pacto.
Tienen la misma obligatoriedad que las convenciones y los pactos, pero su ratificación es
independiente. Pueden ser facultativos o adicionales. Los primeros agregan algo nuevo al
tratado principal, mientras que los segundos adicionan, aclaran o explican una materia
contenida en el tratado principal. Los más significativos son:
Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de los niños en la pornografía.
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente de mujeres y niños, adoptado por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000. (Complementa la Convención de
Palermo contra la Delincuencia Transnacional Organizada).
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la
participación de los niños en el conflicto armado.
2.- Normativa Nacional.
El régimen de visitas, a criterio de la autora forma parte del “derecho de relación”. Es
aquel que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos,
permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la
relación paterna filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir,
responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al
régimen de comunicación y de visita.
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En sí, el derecho de relación no tiene origen legal definido, más bien los fallos
jurisprudenciales le han dado vida y forma autónoma en cada legislación. Existen
posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho.
Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros que es derecho de la
persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo
especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido
dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a familiares y allegados así
como su singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o
seudo familiar (Díaz Alabart, 2003).
Pese a lo anotado, es importante destacar la protección internacional que la Convención
sobre los derechos del niño ha emitido sobre el menor en relación con su derecho de
familia, a la propia identidad personal y a la relación paterno filial, más allá de la
obligatoriedad que generan para los Estados signatarios del referido documento,
comprometen a la comunidad internacional entera. En este sentido, el país a donde fue
llevado el menor cuya protección se invoca en esta tutela, está internacionalmente
obligado a proteger sus derechos de manera real y no simbólica.
En Ecuador, el régimen de visitas aparece normado por primera vez en el (Código de
Menores (actualmente derogado), 1992); en el que se disponía que:
“Art. 62.- El tribunal al dictar los fallos sobre la tenencia regulará las visitas
que se deban realizar entre el menor y sus padres.
En el régimen de visitas se cuidará siempre la necesaria estabilidad emocional
y física para la crianza y desarrollo del menor, por lo cual el tribunal podrá
prohibirlas de ser necesario.
Art. 63.- No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieran
sido sacados los hijos, visitar o recibir la visita de éstos en la forma, la
frecuencia y libertad que el tribunal estime convenientes, excepto lo señalado
en el artículo anterior.
17
El derecho de visita se extiende a los parientes más cercanos del menor y a
terceros cuando el interés del menor así lo justifique.
Art. 64.- La inobservancia debidamente probada del régimen de visitas
dispuesto por el Tribunal competente, será causa de apremio personal en
contra del infractor y podrá dar lugar a la modificación de la resolución sobre
la forma y frecuencia de las visitas, inclusive a la revocatoria de ésta.
Art. 99.- En la resolución del Tribunal de Menores en que autorice la
colocación familiar deberá constar si es remunerada o no, el monto de la
remuneración, el tiempo mínimo de la medida y el régimen de visitas en caso
de existir familiares; y, la periodicidad con la que se evaluará la medida. Las
resoluciones del tribunal se dictarán en atención a los informes presentados
por el Equipo Técnico de Asesoría del tribunal o las instituciones con las que
el tribunal coordine”.
Asimismo este régimen en orden histórico se ve manifiesto en el (Reglamento General al
Código de Menores (actualmente derogado), 1995), cuerpo legal que disponía lo
siguiente:
Art. 8.- Seguimiento de la resolución de tenencia y visitas.- Un miembro del
Equipo Técnico Auxiliar o un organismo con quien haya establecido
convenios la Dirección Nacional de Protección de Menores, deberá efectuar
el seguimiento de la resolución de tenencia haciendo un mínimo de dos visitas
dentro de los seis meses siguientes a la resolución del Tribunal, para analizar
la situación familiar y la adaptación del menor.
Se deberán redactar los informes respectivos y entregarlos al Tribunal donde
se tramitó el reclamo.
Art. 9.- Vacaciones.- De no haber acuerdo entre el padre y la madre para que
el menor sea llevado fuera de su domicilio durante las vacaciones escolares,
siempre que sea dentro del territorio nacional, el Tribunal podrá ordenar en
procedimiento sumario una o algunas de las siguientes medidas para
garantizar el bienestar del menor:
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a) Que se establezca obligatoriamente una comunicación telefónica, o de
cualquier otro tipo, de forma regular entre los menores y el progenitor que no
se encuentra con ellos;
b) Que por deprecatorio al Equipo Técnico Auxiliar de esa región, éste realice
visitas periódicas al menor y que el informe se haga conocer al otro progenitor;
y,
c) Que el otro progenitor o terceros que tengan el derecho de visitas especiales
puedan visitar a los menores.
Art. 10.- Cambio de residencia del menor.- Si se produce un cambio de
residencia del menor, el progenitor a cuyo cargo se encuentre deberá notificar
del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la
información necesaria sobre la nueva residencia.
Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o
permanente, las partes deberán acordar sobre formas de comunicación con el
menor y la posibilidad de visitas de acuerdo a los medios económicos de los
progenitores.
De no haber acuerdo entre las partes se podrá presentar ante el Tribunal de
Menores la reclamación de modificación del régimen de visitas.
Desde el año 1995 en el que entró en vigencia esta regulación normativa sobre régimen
de visitas hasta la actualidad no ha tenido apoyo, sustento ni respaldo para asegurar el
cumplimiento. Triste realidad que viven nuestros niños, niñas y adolescentes.
En Ecuador, la legislación atinente a la aplicación del derecho de visitas, hace de los
padres únicamente en “visitadores familiares” y proveedores de dinero. Es tan escaza la
normativa nacional que para poder extraerla es necesaria diferenciarla en rezagos de las
pensiones alimenticias. No existe intención de propender a la práctica de este derecho por
parte del legislador porque simplemente no existen estudios técnicos que les den a
conocer esta necesidad para emitir normativa genuinamente especializada y ante ello el
resultado son los fallos judiciales que actualmente se tienen; es allí donde el principio de
interés superior se ve difuso y no aplicado. Es necesario destacar los diversos factores que
influyen no sólo a nivel jurídico sino también a nivel social. Las madres (especialmente)
19
que tienen la custodia de los niños, niñas y adolescentes ponen en primer lugar la
necesidad de alimentación que tienen sus hijos, luego las de los niños. Es muy común
hablar del Síndrome de Alienación Parental (SAP) que impide en el ámbito sicológico la
aplicación del derecho de visitas, por ser los niños altamente susceptibles de influencia a
conveniencia. También están los padres (quienes en su mayoría solicitan la aplicación de
este derecho) quienes “olvidan” su responsabilidad a veces a conveniencia, otras por el
retraso o no pago de pensiones alimenticias que los obliga a no acercarse a sus hijos por
temor a ser apresados, tal como indica el artículo 137 del (Código Orgánico General de
Procesos, 2015). Como se ve, son diversos los factores que se determinan al momento de
ejercer este derecho y que la normativa nacional no prevé.
De manera breve y referente se indica que el SAP fue descrito y catalogado por el doctor
Richard Gardner, quien lo definió así:
El síndrome de alienación parental es un desorden que se da principalmente
en el contexto de conflictos de custodia física o moral entre los padres. Su
manifestación primaria es la campaña de denigración de un hijo contra uno de
los padres, campaña que no tiene justificación alguna o de exagerada
denigración hacia el padre objetivo. Es el resultado de una combinación de
programación (lavado de cerebro) y adoctrinamiento de uno de los padres y
de las propias contribuciones de los hijos en la creación de un villano en el
padre objetivo, Este síndrome es caracterizado por el conjunto de síntomas
que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de
sus hijos mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o
destruir sus vínculos con el otro progenitor.
En casos severos, el padre rechazado y alienado, quien alguna vez fue amado y tuvo una
buena relación con su hijo, ve destruido permanentemente el vínculo de afecto.
Sin embargo, es importante destacar los avances hasta hoy alcanzados. La (Constitución
de la República del Ecuador, 2008) en sus artículos 83 y 69 detallan que el cuidado de los
hijos es una tarea compartida y que ambos, papá y mamá, están obligados a criarlos
incluso en caso de separación. El (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) en su
artículo 77 prohíbe taxativamente el traslado y retención de niños cuando se viola el
régimen de visitas; resalta el derecho que ellos tienen a ser reintegrados a su medio
20
familiar y a gozar de las visitas de sus progenitores y parientes. En su artículo 122 obliga
al progenitor por vía de decisión judicial a ejercer y cumplir el derecho de visitas que
tienen los niños, niñas y adolescentes; también dice sobre la negativa de aplicación de
este régimen cuando exista una medida de protección a favor del hijo o la hija por causa
de violencia física, sicológica o sexual, según la gravedad de la violencia. En caso de
existencia de violencia intrafamiliar ordena al Juez analizar limitaciones. Los artículos
123 y 124 explican la forma de regular este régimen, acorde a los parámetros contenidos
en los artículos 325 de la (Codificación del Código Civil, 2005) sobre la patria potestad
y sobre el acuerdo entre progenitores que señala el artículo 106.1 del mismo (Código de
la Niñez y Adolescencia, 2003). En caso de no haber acuerdo, dice el artículo 123, el Juez
será quien determine la regulación, en base a la forma en la que ha cumplido sus
obligaciones parentales y los informes técnicos que se estimen necesarios (pudiendo estos
ser sicológicos y sociales). El artículo 124 permite una extensión del régimen de visitas a
los ascendientes y demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea
colateral, incluso de personas, parientes o no ligadas afectivamente al niño, niña o
adolescente. El artículo 125 dice sobre la retención indebida del hijo o hija, obliga al Juez
a requerir judicialmente a quien obstaculice la visita para la entrega inmediata del menor,
pudiendo la autoridad incluso emitir apremio personal en su contra sin perjuicio de
ordenar el allanamiento del inmueble donde se encuentre el hijo o hija para lograr su
recuperación.
La referida (Codificación del Código Civil, 2005) en su artículo 272 refiriendo al derecho
a la visita de los padres hacia los hijos enseña que no debe existir prohibición para la
ejecución, pero con la frecuencia y libertad que el Juez estimare convenientes; esto es
más bien protección al Juzgador y no aplicación del principio de interés superior a favor
del niño y adolescente.
Hasta allí de manera objetiva lo que la normativa nacional dispone sobre el régimen de
visitas a niños, niñas y adolescentes. Como se puede analizar es demasiado poca. No
existe un manual de procedimientos que permita una correcta aplicación de este derecho.
Lejos está el de aplicación de visitas que puedan tener ellos cuando sus padres estén
privados de libertad, contenidos en la (Resolución 8 que contiene la Guía para la
Protección Integral de Personas Privadas de Libertad, 2014) Probablemente por la escaza
infraestructura que actualmente tiene el Estado y que ha canalizado para la aplicación de
21
este principio fundamental. ¿Será necesaria una sanción de algún Tribunal Internacional
para ponerlo en práctica?
Por otro lado, está la normativa nacional que refiere a la “no aplicación de este derecho”,
algo que resulta en parte incongruente.
La investigadora ha encontrado en el (Acuerdo Ministerial 80 que contiene el Estatuto
Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Inclusión Económica
y Social, 2015) en su numeral 7 del artículo 2.1.1.4.4, la norma que ordena a este ente la
revisión y emisión de informes sobre visitas internacionales solicitadas por los
progenitores.
3.- Derecho Comparado.
URUGUAY.-
a) Derecho de visitas, fijación del régimen.
Cuando se genera una ruptura del vínculo entre los padres, niños y adolescentes siempre
quedan en el medio, a veces se quedan con la madre y a veces con el padre; también en
algunos casos se acuerda una tenencia compartida unos días con un padre y otros con el
otro. Pero muchas veces hay problemas debido a que las visitas no se cumplen, o se
prohíben por uno de los padres.
Como principio general todo niño o adolescente tiene derecho a mantener el vínculo con
sus padres, abuelos, hermanos, tíos, demás familiares o personas con las que haya tenido
vínculos afectivos estables según art. 38 Código de la Niñez y Adolescencia (CNA).
Además las visitas deben ser fijadas en interés superior del menor.
Las visitas pueden fijarse de común acuerdo entre las partes, una de las formas es
mediante homologación judicial de un acuerdo sobre visitas. Previamente los padres se
ponen de acuerdo en fijar un régimen de visitas y presentan el mismo con firma de
22
abogado ante el Juzgado que corresponde para que el Juez homologue ese acuerdo ese
acuerdo será ley entre las partes.
Cuando no existe acuerdo se recurre al Juicio de Visitas en el cual en definitiva el Juez
de Familia fijará dicho régimen de visitas. El Juez competente es el del domicilio del
menor, a su vez se establece que estos juicios de visitas se regulan por el procedimiento
extraordinario del Código General del Proceso, el cual cuenta con una única audiencia en
la que se presentan pruebas como ser testigos los cuales serán interrogados acerca del
conocimiento que tienen estos de la familia, los padres. Además en dicho juicio siempre
que sea posible, el niño o adolescente debe ser oído por el Juez y se deberá tener en cuenta
su opinión.
Puede también darse el caso que no se le permitan las visitas a un abuelo u otro familiar
que no tiene buena relación con los padres, aquí también puede recurrirse al juicio de
visitas.
b) Incumplimiento en permitir las visitas
Las visitas son un derecho de los menores, padres, familiares y personas cuyo vínculo
con el menor sea favorable, la negativa a permitirlas no puede ser inmotivada. Es decir,
debe haber una razón por la cual no se permitan las visitas, la razón debe ser grave,
únicamente deben prohibirse las visitan cuando no sea conveniente para el menor ver a la
persona que tiene las visitas, por ejemplo en caso de maltrato, abuso o violencia.
Si se establece judicialmente las visitas estas tienen que ser respetadas, la persona que
tiene la tenencia del menor tiene la obligación de permitir las visitas (Art. 40 CNA), si
existen razones para no permitir las visitas debe suspenderse el régimen de visitas
recurriendo a la Justicia de Familia.
En caso de incumplimiento se debe recurrir al Juez de Familia de Urgencia, éste dispondrá
de inmediato que la parte que no permite las visitas comparezca ante él siendo citado por
la policía, en caso de que no comparezca al juicio deberá ser conducido por la fuerza
policial.
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El Juicio de Urgencia es sumario, el Juez escucha los argumentos de ambas partes, si
surge que es inmotivada la negativa a permitir las visitas el juez puede disponer teniendo
en cuenta la edad e intereses del menor, la entrega del mismo a la persona que lo reclama,
la cual debe de reintegrarlo según lo acordado. Salvo que el Juez de Familia de Urgencia
entienda que debe de conservarlo el solicitante, hasta que resuelva el Juez de Familia que
intervino en la causa principal donde se fijó el régimen de visitas, para lo cual, el Juez de
Urgencia le envía los antecedentes el día hábil inmediato.
Una vez que el Juez de Familia recibe los antecedentes enviados por el Juez de Urgencia
tiene tres días para fijar una audiencia en donde resolverá si se mantiene o no el régimen
fijado.
c) Incumplimiento en realizar visitas
La persona que debe realizar las visitas no cumple con las mismas podrá la otra parte
acudir ante el Juez de Familia explicando la situación y la repercusión que la falta de
cumplimiento por parte del obligado tiene sobre el menor, ya que en muchos casos cuando
no se realizan las visitas se generan en los menores problemas psicológicos, de ansiedad,
de comportamiento, agresión, etc.
d) Sanciones que se generan por el incumplimiento
Cualquiera sea la persona que incumpla el régimen homologado o fijado judicialmente se
establece que puede variar la tenencia del menor.
Es decir, que la persona que incumple puede perder la tenencia del menor. A su vez la
persona que desatiende las necesidades afectivas de los hijos puede perder la patria
potestad y configurar delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad
previsto en el art. 279 B del Código Penal.
COLOMBIA.-
La reglamentación de visitas es un derecho de los menores absolutamente exigible frente
al padre que las impide o frente a aquel que simplemente no las ejerce. Dicha
24
reglamentación permite al menor conservar el afecto de sus padres y familiares y a estos
continuar con el acompañamiento en el desarrollo integral de este, por lo que es necesario
tener en cuenta que la prevalencia de los derechos de los niños exige que la conducta de
los padres esté dirigida a su protección integral y a garantizarle el espacio de convivencia.
La regulación busca mantener un equilibrio entre los padres separados respecto a los
derechos derivados de la autoridad paterna.
Régimen de visitas; incumplimiento y consecuencias:
Actualmente el incumplimiento del régimen de visitas a un menor, que el padre o la
madre, tienen derecho, por sentencia judicial, ha dejado de estar penalizado, pasando a
regularse, exclusivamente, por la ley procesal civil. Con la reforma del Código Penal,
desde el 1 de julio de 2015, se han eliminado las faltas. Algunas de ellas han pasado a ser
consideradas como delitos leves, pero otras, directamente, se han eliminado pasando a ser
tratadas en la vía civil o en la administrativa. De esta forma se pretende que los
procedimientos penales queden reservados exclusivamente a los hechos considerados de
mayor transcendencia penal, aplicándose el principio de intervención mínima del derecho
penal. Antes de la reforma, si una persona tenía reconocida en sentencia judicial un
régimen de visitas y estancias con sus hijos, y este no era cumplido por el progenitor que
tenía la custodia de los menores, se podía interponer una denuncia, en el Juzgado, Policía
o Guardia Civil, y se abría un procedimiento penal de faltas. Ese procedimiento acababa
con la condena, o no, del progenitor que, teniendo la custodia compartida y que impide el
régimen de visitas a favor del otro, de una pequeña multa. Sin embargo la multa no era lo
más importante, sino el antecedente de haber sido condenado por sentencia penal que, en
caso de reiteración, podría tener consecuencias como la modificación de la custodia.
Ahora, con la desaparición de las faltas, cualquier incumplimiento u obstáculo del
régimen de visitas al que tiene derecho el progenitor no custodio, debe ventilarse
ejecutando la sentencia de divorcio, separación o medidas sobre hijos, que contenga ese
régimen, en el Juzgado civil correspondiente.
El procedimiento consiste en el proceso previsto en el artículo 776 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Se inicia por medio de una demanda ejecutiva, presentada con
25
Abogado y Procurador, en el que se solicita que el Juzgado requiera, al progenitor
custodio demandado, para que cumpla con el régimen de visitas de la sentencia.
Igualmente, se le advertirá que, en caso de seguir con el incumplimiento, se adapten las
siguientes medidas:
- Se le impongan multas
- Se proceda al cambio de custodia de los menores
- Se abra expediente penal por la comisión de un delito de desobediencia judicial
Realmente esta vía civil no es nueva, sino que ya existía antes de la reforma penal que
eliminó las faltas. Lo que sucede es que la opción de acudir a la vía penal era mucho más
eficaz que la civil porque le suponía al incumplidor una condena penal, con el
consiguiente reproche que conllevaba eso, aunque solo se tratara de una falta y no de un
delito. Si el menor es quien incumple las visitas, pueden ser diversas las razones por lo
que ocurre esto. Las dos más frecuentes suelen ser las siguientes:
a) Cuando el progenitor que ostenta la custodia el que, aunque no impide físicamente que
el menor se vaya con el otro, sí que ejerce una presión o influencia sobre él que supone
que, cuando llegue el momento del régimen de visitas, el menor no quiera irse con el otro
progenitor. Es lo que se ha venido conociendo como síndrome de alienación parental.
En este caso, es claro que hay culpabilidad del otro progenitor y una demanda judicial
contra el mismo estará justificada, si bien, habría que demostrar con una prueba pericial
adecuada la existencia de dicho síndrome de alienación parental y sus efectos sobre el
menor
b) El otro caso más habitual es cuando el menor no quiere irse con el otro progenitor por
la falta de contacto o vinculación que ha tenido con él.
Por último, a nadie escapa la problemática con los hijos con una edad próxima a la
mayoría de edad que, simplemente, no les apetece irse con el otro progenitor. ¿Se debe
respetar la decisión del menor (16-18 años) o se le debe obligar a irse, aún en contra de
su voluntad? Estimamos que, ante todo, debe imperar el sentido común: si no hay ninguna
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influencia del progenitor no custodio para que se haya llegado a ese extremo, y es solo
decisión libre del menor de edad, la misma debe ser respetada. Carece de sentido obligar
a una persona de 16 o 17 años a irse con su padre o madre un fin de semana, si no quiere.
En este sentido, han sido varias las sentencias penales que se han dictado, antes de la
reforma de julio, que absolvían a la madre, si se acreditaba que era el menor el que no
quería irse con el padre. La única solución en estos casos es revisar el régimen de visitas,
en el Juzgado, para que pueda adoptarse uno que sea compatible con los deseos del menor
y el derecho del padre o madre a verlo y tenerlo en su compañía.
El incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor que lo tiene reconocido a su
favor, junto con otros incumplimientos de los deberes paterno filiales (como puede ser el
impago de la pensión de alimentos) puede dar lugar a la retirada de la patria potestad.
Recientemente se ha conocido una Sentencia del Tribunal Supremo en la que retira la
patria potestad a un padre por incumplir el pago de la pensión y el régimen de visitas de
su hija, al considerar que la patria potestad no es un mero título sino que debe ser ejercita
y su incumplimiento grave y reiterado, puede dar lugar a la retirada de la misma.
4.- Análisis sobre el funcionamiento del régimen de visitas en el Ecuador.
Es considerable destacar que a la fecha de elaboración del presente proyecto, el Instituto
Ecuatoriano de Estadísticas y Censos, (http://www.ecuadorencifras.gob.ec, 2017) según
informe emitido el mes de mayo de 2016 (último a la presente fecha), registra un alto
índice de divorcios registrados en Ecuador; estos motivan a los juzgadores determinar
conforme a las normas jurídicas hasta aquí señaladas, la regulación y funcionamiento del
régimen de visitas en nuestro país. Partiendo de allí se indica que hasta el 2015 se registran
un total de 25.692 divorcios, dando a entender que existe aproximadamente esta cantidad
de familias que se deben obligatoriamente sujetar a este régimen. Como referente
adicional se anota que frente a los 11.725 divorcios registrados en el año 2005, existe un
incremento de 119,1%. Mientras, el número de matrimonios cayó 8,9% al pasar de 66.612
en el 2005 a 60.636 del 2015, según los últimos datos.
Este anuario referido recopila los registros generados en las Direcciones de Registro Civil,
entes que se encargan de registrar las sentencias que se hallan ejecutoriadas de estos
indicados divorcios. Las provincias con mayor registro han sido Galápagos, Pichincha y
27
Azuay con 24,45, 23,93 y 22,05, respectivamente. Es de común conocimiento que el
Distrito Metropolitano de Quito es el poblado con mayor cantidad de habitantes en la
provincia, por tal motivo y comparándolo con la provincia de Galápagos, que encabeza
el listado y cuya población no se compara con la de la ciudad que se analiza en esta
investigación, es literalmente la de mayor consideración a efectos de entregar convicción
sobre la regulación de este régimen de visitas.
Por ello nació la idea de la investigación y el resultado de la misma que se viene ya
focalizando en este ítem. Se hace indispensable entonces, para definir el funcionamiento
del régimen de visitas en el Ecuador, referir en vista de no existir datos que el Consejo de
la Judicatura haya emitido oficialmente para el efecto, un mapa evolutivo de tasa de
divorcios que permita conocer datos del año 2016 (por ser este el de referencia temática
en la investigación), por tal motivo se describe el que se halla dispuesto por la página
web: (http://www.ecuadorencifras.gob.ec, 2017); de esta forma:
Gráfico 1.- Mapa de evolución de divorcios en el Ecuador, desde el 2005 al 2016.
Fuente: www.ecuadorencifras.gob.ec
Utilizando el método de investigación que permite ir de lo general a lo específico, la
investigadora ha visto necesario resaltar la tasa de divorcios del año 2016 a nivel nacional,
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para poder determinar y cumplir con uno de los objetivos de la investigación, que es de
establecer la falta de regulación en la aplicación de medidas de acción afirmativas para
atender el principio de interés superior del niño en el régimen de visitas, vulneran el
principio de igualdad jurídica del menor, considerando el análisis en el Distrito
Metropolitano de Quito en este año.
Por tal motivo se considera el siguiente gráfico:
Gráfico 2.- Tasa de divorcios por cada 10000 habitantes en provincias del Ecuador, año 2016
Fuente: www.ecuadorencifras.gob.ec
Se puede apreciar que para el año 2016, la provincia de Pichincha donde se encuentra el
Distrito Metropolitano de Quito, siendo una de las más grandes del país es una que se
halla dentro del rango y a su vez registra un índice de 15,6 a 32,8 en porcentual de
divorcios por cada 10000 habitantes. Más, las cifras son distintas comparándolas con el
año 2015, donde se indica que la provincia de Santa Elena es la que toma la cabeza en
estos índices para el año 2016, con un porcentual de 32.9 a 7467,3.
Visualizando otro enfoque, se hace necesario considerar también que según el
procedimiento dispuesto en el (Código Orgánico General de Procesos, 2015) para que el
Juez ordene la disolución del vínculo matrimonial, en casos particulares no demora más
de 9 días (referencia: noticia publicada en el Diario El Comercio, de fecha 8 de junio de
2016) en el que la Doctora Pilar Barreno, Jueza de la Unidad de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de Pastaza, emitió sentencia dictada el martes 7 de junio de 2017; apenas a
29
los 9 días de ingresada la demanda. Con este antecedente y hasta la presente fecha, todos
los divorcios se procuran atender en las Unidades Judiciales correspondientes teniendo
presente los principios de economía y celeridad procesal que dispone la (Constitución de
la República del Ecuador, 2008) y el (Código Orgánico General de Procesos, 2015).
Desde una perspectiva sicológica, el proceso de separación y divorcio de la pareja,
produce profundos cambios de diversa índole. Con la afectación sicológica una vez
pronunciado el divorcio, nace la obligación de sufragar la pensión alimenticia y la
consecuente necesidad inmediata de tener contacto con los hijos. Tanto padre y madre
sufren estas consecuencias desde diversos enfoques, sin dejar a un lado los criterios que
tienen los familiares de las partes. Son muy contados los casos en los que las relaciones
interpersonales quedan intactos, siempre existen afectaciones y problemas posteriores que
se van incrementando con el paso del tiempo, esto porque la norma es muy rígida y no
prevé la reparación interna en el ser. Como siempre resultan, los más vulnerados y
afectados son los niños, niñas y adolescentes.
Según la psicoterapia, a rasgos generales los efectos emocionales del divorcio en los hijos
no están predeterminados, ya que dependen de un número importante de factores, como
la historia del menor y la manera que tiene de enfrentarse a la nueva situación que tiene
influencia en su vida a lo posterior. Usualmente las reacciones varían acorde a la edad
que tienen, mismas que podrían ir desapareciendo acorde al crecimiento; motivo por el
cual la autora ha considerado necesario enfrentar estas reacciones acorde con la edad,
dentro de la siguiente tabla:
Tabla 1.- Efectos emocionales del divorcio o separación en los hijos
EDAD EFECTOS
3-5 años Se creen culpables por no haber hecho sus tareas o no haber comido.
Su pensamiento los lleva a tomar responsabilidades tremendamente imaginarias.
Temen quedarse solos y abandonados.
6-12 años Se dan cuenta que tienen un problema y que duele, pero no saben cómo reaccionar ante
el dolor.
Creen que los padres pueden volver a estar juntos y presionan o realizan actos que no
llevan más que a un sentimiento de fracaso o a problemas adicionales
Adolescentes Soledad
Miedo
Depresión
Dudan de su capacidad de casarse o para mantener su relación
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
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Al panorama hasta aquí manifiesto es notorio sumarle el porcentual del 80% que tenemos
en el Ecuador respecto del índice que sufren los hogares cuando de medir violencia
intrafamiliar se refiere. Otro factor preponderante es el hecho de que el 90% de las
mujeres casadas o unidas que ha sufrido violencia no se ha separado de su pareja, según
indican los datos del INEC en cuanto a violencia de género se trata.
(Pittman, 1990), propone que una crisis se produce cuando una tensión (una fuerza que
tiende a distorsionar) afecta al sistema familiar, exigiendo un cambio en su repertorio
usual, y permitiendo, además, la entrada de influencias externas de una forma
incontrolada. Este autor describe cuatro categorías de crisis:
1. Desgracias inesperadas. Son sucesos imprevisibles, cuyas causas suelen ser
extrínsecas a la familia (fallecimientos, accidentes, etc.). Su resolución puede
suponer un esfuerzo común para adaptarse a la situación, o puede implicar el
riesgo de una búsqueda de culpables que genere mecanismos de ataque y
defensa.
2. Crisis de desarrollo. Son universales y previsibles. Forman parte de la
evolución normal de cada familia (matrimonio, nacimientos de hijos, etc.).
Una superación adecuada facilita el crecimiento, aunque los problemas
pueden aparecer cuando una parte de la familia intenta impedirla o provocarla
antes de tiempo.
3. Crisis estructurales. Son recurrentes y se insertan en las propias pautas
intrínsecas de una familia (psicosis, alcoholismo, etc.). Suelen manifestarse
en un solo miembro, aunque afectan directamente a todos los demás, de forma
que dificultan cualquier posible proceso de cambio.
4. Crisis de desvalimiento. Ocurren en familias en las que los propios recursos
se han agotado o son ineficaces, de tal forma que dependen de instancias
externas para uno o varios aspectos de su supervivencia (familias que
dependen de los recursos sociales, incapacidades crónicas, etc.).
Por otro lado, surge el conflicto psico social en el que la terminología jurídica pasa a ser
parte de la cotidianidad en el sistema familiar en crisis: patria potestad, tenencia, custodia
y el régimen de visitas son los conceptos legales a considerar tras la ruptura. Cuando los
padres no han podido ponerse de acuerdo sobre la forma de regular la continuidad de las
relaciones con sus hijos, derivan al juez la responsabilidad sobre una decisión tan crucial.
31
Se da la circunstancia de que si las medidas adoptadas no resultan eficaces o apropiadas
para una de las dos partes, o para las dos, es la propia justicia quien debe también cargar
con la responsabilidad del fracaso. Esta proyección de poder y de culpa es la "trampa"
que muchas parejas le plantean al juez, haciéndole creer que no son capaces de resolver
por sí mismas y que solamente él puede aportar una solución.
Todo este cúmulo de afectaciones son los que de manera general, desde una óptica
totalmente jurídica analítica, la autora de la investigación prevé como pendientes para
analizar finalmente lo que ocurre cuando la pareja se ve frente al juzgador a la espera de
una resolución que determine su condición y estatus civil de divorciados. En mente
siempre se hallan los hijos, pero en segundo plano en ese instante; la regulación de
horarios de visitas se ve siempre manifiesto de esta forma porque la misma legislación
así lo prevé. Este derecho surge de manera posterior a la emisión de la sentencia que atañe
a cada caso. No hablar de factores sobre edad, condición social, económicos porque sería
desarrollar una investigación diferente.
El Consejo de la Judicatura en su Dirección Provincial de Pichincha, no ha entregado a la
sociedad un informe en el que se pueda determinar la cantidad de sentencias emitidas por
materia especializada, no está al alcance poder determinar concretamente los fallos
emitidos por los Juzgados Especializados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia sobre
la regulación de régimen de visitas de forma adecuada para poder analizar estos casos,
tampoco hay datos emitidos por los 7 Centros de Mediación al respecto. Sin embargo ante
estos impedimentos, se puede al menos referir los que existen dispuestos al público, y se
da a conocer el único dato que existe:
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Gráfico 3.- Demandas resueltas con sentencia por tipo de procedimiento, dispuestas en el
COGEP, año 2016
Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística del Consejo de la Judicatura
Al haberse propuesto el procedimiento sumario para este tipo de causas, se verifica que
es en el que más pronunciamientos ha existido. Sobreentendiendo que se hallan inmersos
todos los trámites que el (Código Orgánico General de Procesos, 2015) dispone para
asuntos concernientes a la materia de niñez y adolescencia, donde está inmerso el régimen
de regulación de visitas. Sin embargo, dentro de los juicios de divorcio también se decide
sobre regulación de visitas, éstos se ventilan en trámite voluntario; por lo que no se podría
de manera concreta determinar ni de manera cualitativa ni cuantitativa el esquema ni el
porcentual de este tipo de causas.
No existe en la normativa nacional un esquema al menos básico para determinar una
regulación adecuada a la necesidad de los niños, niñas y adolescentes sobre horario de
visitas. Tampoco se encuentra normativa que diga sobre el incumplimiento de este
régimen, ni hablar sobre el de custodia, tenencia y cuidado; esta temática ha salido de las
manos del legislador, dejando al juzgador bajo el principio de la “sana crítica” la decisión
al respecto. Surge entonces la necesidad de implementar también la correspondiente
sanción a quien incumpla; lo importante es que el niño, niña y adolescente vea cubierto y
satisfecho este derecho.
Ahora bien, analizados como han sido los esquemas indicados, se hace necesario indicar
que la regulación de horario de visitas en Ecuador, se lo puede hacer mediante
33
“invitación” al Centro de Mediación autorizado por el Consejo de la Judicatura. En el
Distrito Metropolitano de Quito para el efecto se encuentran actualmente disponibles 7
oficinas de mediación; a saber: 2 en la parroquia Mariscal, 1 en la parroquia Iñaquito, 1
en la parroquia Jipijapa, 1 en la parroquia Carcelén, 1 en la parroquia Calderón y 1 en la
parroquia Quitumbe. (Fuente: Dirección Nacional del Centro de Mediación de la Función
Judicial, diciembre de 2016). Este servicio se lo realiza en oficinas permanentes, de
manera itinerante y a través de jornadas que se ejecutan en lugares y momentos
específicos, según el requerimiento de la ciudadanía o a petición de jueces (en el caso de
que una causa se derive).
También se lo puede hacer por la vía judicial mediante la presentación de una demanda
que cumpla con los requerimientos que establece el capítulo I título I libro II del (Código
Orgánico General de Procesos, 2015), en su artículo 142 que dispone lo siguiente:
1. La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.
2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o
ciudadanía, pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección
domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de
su defensora o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de
procuradora o procurador o representante legal se hará constar también los
datos de la o del representado.
3. El número del Registro Unico de Contribuyentes en los casos que así se
requiera.
4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a la
o al demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.
5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de
fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y numerados.
6. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción,
expuestos con claridad y precisión.
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos.
Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los
cuales declararán y la especificación de los objetos sobre los que versarán las
diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes de
peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o
periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar
en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica.
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8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada, si es
del caso.
9. La pretensión clara y precisa que se exige.
10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el
procedimiento.
11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la causa.
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y de la o del
defensor salvo los casos exceptuados por la ley. En caso de que la o el actor
no sepa o no pueda firmar, se insertará su huella digital, para lo cual
comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondiente, quien sentará la
respectiva razón.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada
caso.
El trámite que se debe designar en esta acción es el que este cuerpo legal lo denomina
como “sumario”, que se regula en el artículo 332 y 333, de la siguiente forma:
Art. 332.- Procedencia.- Se tramitarán por el procedimiento sumario:
3. La pretensión relacionada con la determinación de la prestación de
alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus incidentes. Para
la presentación de la demanda sobre prestación de alimentos no se requerirá
patrocinio legal y para la presentación de la demanda bastará el formulario
proporcionado por el Consejo de la Judicatura.
Art. 333.- Procedimiento.- el procedimiento sumario se rige por las siguientes
reglas:
1. No procede la reforma de la demanda.
2. Solo se admitirá la reconvención conexa.
3. Para contestar la demanda y la reconvención se tendrá un término de quince
días a excepción de la materia de niñez y adolescencia que será de diez días.
4. Se desarrollará en audiencia única, con dos fases, la primera de
saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación y la segunda, de
prueba y alegatos. Esta audiencia se realizará en el término máximo de treinta
días a partir de la contestación a la demanda.
En materia de niñez y adolescencia, la audiencia única se realizará en el
término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de la
citación.
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5. En las controversias sobre alimentos, tenencia, visitas y patria potestad de
niñas, niños y adolescentes, la o el juzgador para dictar la sentencia no podrá
suspender la audiencia para emitir la decisión oral, conforme este Código.
6. Serán apelables las resoluciones dictadas en el procedimiento sumario. Las
resoluciones de alimentos, tenencia, visitas, patria potestad, despojo violento,
despojo judicial serán apelables solamente en efecto no suspensivo. Las
sentencias que se pronuncien dentro de los juicios en que se ventilen las
controversias entre el abogado y su cliente por el pago de honorarios, no serán
susceptibles de los recursos de apelación ni de hecho.
La jurisdicción y competencia se determina acorde el lugar de residencia de la parte que
demanda, pudiendo citársele a la parte demandada en persona, por deprecatorio,
comisión, etc., dependiendo del lugar donde ésta se encuentre. Son sujetos procesales de
manera activa la parte que demanda (pudiendo ser padre o madre, parientes e incluso
quien se crea merecedor de este derecho) como activo; y los menores de edad como sujeto
pasivo por ser estos sobre quienes se determinará la regulación del horario de visitas.
Una vez citada la parte demandada previo el sorteo y calificación de la demanda, se
ventilan las audiencias indicadas en la Ley; conforme dispone el artículo 146.3 se debe
fijar de manera provisional las visitas a las que tendrá derecho el progenitor no custodio,
siempre y cuando las visitas reguladas no pongan en riesgo la integridad física y
sicológica u otra de índole cualquiera del menor de edad. Esta regulación provisional se
debe cumplir de manera integral, so pena de sanción en el incumplimiento. Culminada la
audiencia de prueba y alegatos, la emisión de la sentencia de manera oral, misma que se
notifica de manera escrita y electrónica por las implementaciones últimas que el Consejo
de la Judicatura para el efecto ha emitido. Allí se puede determinar ya la forma en la que
se decide la regulación de visitas, más no los mecanismos ni los medios ni los
procedimientos. Vale decir que este tipo de decisiones judiciales no causan ejecutoría, es
decir no terminan de ser ley para las partes porque son susceptibles de la interposición de
“incidentes” acorde a la realidad o afectación que cada una de las partes dentro del
proceso experimenten.
Lo adecuado para que el derecho de los niños, niñas y adolescentes por el momento
permita su aplicación sería encargar a la Oficina Técnica del Juzgado Especializado
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donde se emitió la resolución, prosiga con la determinación y seguimiento de este tipo de
fallos para la emisión de los informes que correspondan, siempre en aras de hacer
prevalecer el principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes; no dejar en letra
muerta esta responsabilidad a las Juntas Cantonales que realmente no se preocupan de
este particular de manera óptima ni eficaz.
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TÍTULO II
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
1.- Naturaleza jurídica del principio de interés del niño, niña y adolescente.
En 1989 la Organización de las Naciones Unidas promulga la (Convención sobre los
Derechos del Niño, 2005), primer tratado internacional de alcance universal y con fuerza
vinculante que regula los derechos humanos relacionados a la infancia. Se destaca el
artículo 3° párrafo 1° de la Convención que señala lo siguiente: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A lo largo
de la Convención el término “interés superior del niño” se menciona en cinco
disposiciones adicionales; sin embargo, en ninguna de ellas se presenta una definición
acerca de su naturaleza jurídica o respecto a su proceso de aplicación. Esta omisión se
traduce en la proliferación de teorías acerca de los atributos y límites del término. Esta
proliferación en vez de reducir la indeterminación del término, la alimenta generando
inseguridad jurídica en torno a la aplicación del interés superior del niño por parte de los
tribunales de justicia dando pie a la arbitrariedad. Con el fin de resguardar el pleno respeto
de la Convención por los Estados Parte, se instaura el Comité de los Derechos del Niño,
entidad que supervisa la aplicación de la misma Convención que lo crea. Es así como
luego de 24 años de vacío legal, en el año 2013 dicho Comité, en uso de sus facultades
interpretativas, emite la Observación General Número 14° sobre “El Derecho del Niño a
que su Interés Superior sea una Consideración Primordial”. La Observación busca
resolver precisamente las dificultades aparejadas a la ausencia de una definición legal del
interés superior del niño. El Comité indica que “el propósito general de la Observación
es promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños
como titulares de derechos”. Para lo cual se establece en enseguida, como propósito
específico, garantizar que los Estados partes den efecto al interés superior del niño y lo
respeten. Es decir, la Observación parte de la base que la vía para percibir al niño como
sujeto de derechos es a través de una debida atención en su interés superior. En miras de
este cometido, se define la naturaleza jurídica del interés superior del niño y los requisitos
para su debida consideración en las decisiones de autoridad.
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Históricamente se conoce a la Declaración de Ginebra de 1924 como la piedra angular
del derecho de la infancia, que con el tiempo permitió el desarrollo de la Convención
sobre los Derechos de los Niños. Esta declaración es el primer instrumento internacional
que protege específicamente los derechos de los niños; como tal permite observar el
nacimiento de la protección jurídica a favor de los menores de edad. El contexto en que
se realiza el proyecto es el período de post-guerra que le sigue a la primera guerra
mundial, de modo que se enfatiza la protección del niño que fue desatendido en los años
anteriores. La Declaración de Ginebra de 1924 afirma lo siguiente:
Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y mujeres
de todas las naciones, reconociendo que la Humanidad ha de otorgar al niño
lo mejor que pueda darle, afirman así sus deberes, descartando cualquier
discriminación por motivos de raza, de nacionalidad o de creencia:
1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde
el punto de vista material y espiritual.
2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido;
el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado;
el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser
protegido de cualquier explotación.
5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de
poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo. (Verhellen, 2002)
Es interesante observar que la Declaración de 1924 no contiene de forma expresa
derechos, por el contrario, usa la expresión “el niño debe ser” en vez de “el niño tiene
derecho a…”. Además en el preámbulo utiliza la expresión “los hombres y mujeres […]
afirman así sus deberes”, dejando en claro que se trata de una enunciación de obligaciones
dirigidas a los adultos a cargo de los niños. Es decir, se reconoce al niño como objeto de
protección y no como sujeto de derechos capaz de participar activamente en su desarrollo.
Cabe destacar que la Declaración de 1924 habla repetidas veces de “niño” pero falla al
no mencionar qué entiende por “niño”, dejándolo a la interpretación del receptor.
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Al contrario de los demás instrumentos internacionales, el proyecto que antecede la
Declaración de 1924 fue de iniciativa de una organización privada: la Unión Internacional
de Salvación del Niño. La entonces Liga de las Naciones adoptó la iniciativa para luego
proclamarla en una resolución con naturaleza jurídica de declaración. Es decir, el presente
cuerpo es una manifestación de intenciones puesto que no tiene fuerza vinculante para los
Estados y no contempla ningún mecanismo de control. No obstante, a pesar de no poseer
fuerza coercitiva, tuvo un gran impacto en su momento y sentó un precedente en torno a
los derechos de la niñez.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados miembros de la recién creada
Organización de las Naciones Unidas (ONU), decidieron instituir la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDH) en consideración a las atrocidades vividas
durante los años de guerra. Nuevamente estamos ante un instrumento que busca orientar
la conducta de los Estados pero que no tiene fuerza obligatoria. En cuanto a su contenido,
cabe señalar que todos los derechos, que por su naturaleza pueden ser ejercidos por
menores de edad, son aplicables a los niños, niñas y adolescentes, ya que el receptor es
precisamente el ser humano. Específicamente, la declaración nombra sólo en el artículo
25 párrafo 2º explícitamente un derecho propio del niño: acceder a protección social
independientemente de si su filiación en matrimonial o no. Además, en dos oportunidades
más hace referencia implícita a ellos al regular la familia como núcleo de la sociedad y al
establecer el derecho a la educación. En definitiva, la ONU opta por regular los derechos
del niño con un grado de autonomía frente a los Derechos Humanos en general.
Nuevamente nos encontramos ante un cuerpo declarativo sin fuerza vinculante, no
obstante, esta vez es redactada con un lenguaje jurídico que la separa del listado de
intenciones de la Declaración de 1924. Este instrumento consta de 10 principios y
establece explícitamente derechos, mas es curiosa la yuxtaposición de derechos ‘duros’
como el derecho al nombre y a la nacionalidad con enunciados más bien ideales como “el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión […]”. Ciertamente el desarrollo espiritual del niño o niña es de gran
significación, pero el modo en que se abarca el tema es un reflejo de la falta de
obligatoriedad del cuerpo, acercándose así a su realidad de unidad orientadora, más que
una unidad normativa. Bastantes aspectos sobre esta declaración son interesantes, sin
embargo, para el presente trabajo el aspecto más importante es la introducción del
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concepto “interés superior del niño”. A continuación se leen los principios que lo
contienen:
“Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño.”
“Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector
de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.”
A partir de la transcripción se observa que el segundo principio instituye el derecho a la
protección social, aclarando que en el proceso de promulgación de leyes que afecten el
desarrollo íntegro del niño, el legislador deberá atender al interés superior en su diseño.
Por su parte, el séptimo principio señala que la responsabilidad de educar y orientar al
niño conlleva atender el interés superior de éste. La Declaración no define el concepto
“interés superior del niño”, por lo que no hay un claro hilo conductor en la utilización del
término en ambos principios. En cada enunciado se regula una materia diferente y el peso
de velar por dicho interés tiene un diferente receptor en cada uno: en el segundo está
dirigido al legislador, mientras que en el séptimo a los cuidadores. Además, es curioso
notar que en el séptimo principio, se indica la naturaleza jurídica del concepto, señalando
que es un principio, pero no cualquiera, ya que lo cataloga desde ya como un principio
rector.
La introducción de este llamado principio rector se condice con los objetivos establecidos
en el preámbulo. La última consideración del preámbulo afirma que “la humanidad debe
al niño lo mejor que puede darle”, esta hermosa frase encierra la consumación del “interés
superior del niño”.
Cabe señalar que si bien los avances son varios, la Declaración es un instrumento
insuficiente, incluso para su época. Una vez más no se define lo que se entiende como
“niño” y los derechos nombrados no forman una regulación conjunta de derechos
41
fundamentales, políticos, sociales, culturales, por el contrario, se nombran solo algunos
derechos representativos de cada rama sin lograr un único cuerpo aplicable. Por otro lado,
la Declaración le otorga poca autonomía al niño, pero ello se condice con la visión de
niño de la época, esto es, como objeto de protección y no como un sujeto de derecho
capaz de participar en su desarrollo.
Durante los años 60’ en adelante se experimentó una expansión de instrumentos
internacionales a ramas de derechos específicos y grupos concretos. Varias declaraciones
y tratados incluyeron cierta regulación sobre los derechos de la niñez. Sin embargo, los
hitos antes descritos son los antecedentes más importantes de la (Convención sobre los
Derechos del Niño, 2005). La masificación de normativas se enmarca dentro de un
período caracterizado por el perfeccionamiento del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, movimiento que tiene como fin ulterior la igual protección de
derechos para todos los seres humanos sin distinción.
La presión internacional, en defensa de los intereses de los niños, animó a las Naciones
Unidas a declarar en 1979 el Año Internacional del Niño con la intención de otorgar
protagonismo al niño en todas las discusiones. Debido a que la materia a tratar es de un
alto contenido social y cultural, el esfuerzo por alcanzar un consenso sobre los derechos
que se debían incluir, continuó por una década. Finalmente, la Convención sobre los
Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989, exactamente 30 años desde la promulgación de la Declaración de
Ginebra de 1959.
La promulgación de la Convención estuvo marcada por una gran adhesión internacional,
entrando en vigor el 20 de septiembre de 1990 gracias a la expedita ratificación del
mínimo de 20 países. En adición a su valor como primer tratado universal y obligatorio,
la Convención incorpora varias novedades. De partida, el cuerpo legal delimita el
concepto ‘niño’. El artículo 1º define niño como todo ser humano menor de 18 años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de
edad. La explicitación del límite etario constituye una garantía pues el concepto ya no
puede ser objeto de interpretación al estar identificado legalmente. También se identifica
y reconoce al niño como persona, lo que lo hace susceptible como sujeto de derecho y no
como objeto de derecho. (Beloff, 1999). En conformidad a la doctrina mayoritaria,
42
aproxima esta novedad señalando que con anterioridad a la Convención, la situación de
la infancia y juventud se regulaba de acuerdo a la “doctrina de la situación irregular”, la
cual concibe al niño por lo que no sabe, no tiene o no es capaz”. Esta visión se aparta del
enfoque jurídico al promover la realización material del niño y adolescente, es decir se
concentra en necesidades más no en derechos. En cambio, la Convención vino a instaurar
una ‘protección integral de derechos” visión judicializada que reconoce al niño como
persona, esto es, con derechos, intereses, opinión. En este sentido (Cillero, El Interés
Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, 1999) vislumbra el mismo cambio cuando asevera que sólo con el proceso iniciado
con la Convención los intereses de los niños se convierten en genuinos derechos, pues a
partir de su adopción se concibe que el niño pueda oponer sus derechos como límite y
orientación a la actuación de sus padres o el Estado.
La identificación del niño como sujeto de derecho implica que se reconoce su capacidad
de goce. La dificultad de su condición reside en su incapacidad de ejercicio, pues no puede
practicar sus derechos subjetivos de forma personal. Se adopta la Convención
precisamente porque la población menor de edad está en una situación de vulnerabilidad
por no tener poder decisivo en situaciones que comprometen su bienestar. Con el fin de
evitar escenarios abusivos, el tratado envuelve medidas que les permiten a los niños el
disfrute efectivo de sus derechos. La CIDH desarrolla esta idea en la Opinión Consultiva
Nº17, que trata la vigencia de los derechos y garantías respecto a los niños como actores
jurisdiccionales. La Comisión observa que la realidad no se ajustaba a lo que dictan los
tratados internacionales a favor de los infantes y jóvenes. Las garantías del debido proceso
no se trasladaban a los procesos que involucraban a dicho grupo humano por considerar
que las medidas de protección suplían a los derechos. En consecuencia, la Corte aclara
que “los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección” (Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2002) y “que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven
derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso
legal.” (Cillero, Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios, 1999) La
Opinión Consultiva da cuenta que comprender al niño como sujeto de derecho implica el
reconocimiento de todos los derechos humanos, de forma que si no se ajustan al contexto
de la niñez, el Estado tiene el deber de adaptarlos a fin de garantizar plena satisfacción.
43
El artículo tercero párrafo primero de la Convención regula la adopción de medidas que
conciernan a los niños en el Estado. Es necesario abordar de forma breve totalidad de la
norma a fin contextualizar la discusión. A continuación se transcribe el artículo tercero
del párrafo de la (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005):
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
La redacción de la disposición es bastante amplia, lo cual significa que la esfera de acción
del Interés Superior del Niño es convenientemente extensa. En primer lugar, se refiere a
“todas las medidas” sin precisiones, de modo que, como ha afirmado el Comité sobre los
Derechos del Niño, ello incluye tanto acciones como omisiones. Asimismo, va dirigida a
los tres poderes del Estado en adición a las instituciones sociales que acompañan la labor
de dichos poderes sin especificar características concretas.
La condición que debe cumplir la medida para pertenecer al ámbito de regulación es que
concierna a un niño, niña o adolescente. Debido que no se detalla el modo en que debe
concernir al niño, se entiende que puede ser de manera directa o indirecta. La extensión
a las consecuencias indirectas tiene su fundamento en la indefensión en que se encuentran
los niños, al no tener la misma posibilidad de expresar su interés o punto de vista que los
adultos. Se suple esta carencia, obligando a las autoridades que evalúen los efectos que
podrá tener una medida si razonablemente se estima que podría incumbir a aquel grupo
etario. Es decir, aunque la discusión central no sea sobre los derechos de la infancia, se
velará por su protección puesto que merecen especial atención. El Comité sobre los
Derechos del Niño, observa que el artículo usa el plural “niños” por lo que guarda los
derechos e intereses del niño de carácter individual y en su faceta colectiva. Sin embargo,
recalca que a pesar de enfrentarse ante un grupo de infantes y jóvenes, la evaluación de
los efectos debe hacerse siempre de manera individual puesto que la colectividad viene
de la suma de los intereses individuales de cada ser único. Continúa la disposición
indicando que “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”. El Comité sobre los Derechos del Niño manifiesta que “la expresión ‘a que se
atenderá’ impone una sólida obligación jurídica a los Estados y significa que no pueden
44
decidir a su discreción si el interés superior del niño es una consideración primordial que
ha de valorarse y a la que debe atribuirse la importancia adecuada en cualquier medida
que se tome.” (Observación General No. 14 sobre los Derechos del Niño a que su Interés
Superior sea una consideración primordial, 2013). La literalidad del artículo no deja
espacio para valorar los efectos de una medida de forma alternativa, describe una única
aproximación. No obstante, cabe destacar que la Convención no explica la manera en que
debe atenderse, dejando un vacío en cuánto a su aplicación. Es por esto, que luego de 24
años, el Comité vino a enunciar reglas específicas de aplicación en la Observación
General nº14 del año 2013. En la misma oración eleva el concepto del interés superior a
una consideración primordial, aclarando su nivel jerárquico respecto a otros factores o
intereses de otros grupos humanos. Nuevamente, se introduce un mecanismo en contra
de la indefensión de los jóvenes, se entiende porque si los intereses del niño no se ponen
de relieve, se suelen descuidar.
Ha quedado entonces identificada la naturaleza jurídica del principio de interés superior.
La Convención introduce por primera vez en un cuerpo normativo vinculante el interés
superior del niño, sin embargo, no se conforma con ello, además lo eleva a una
consideración primordial. A pesar de destacar el concepto como primordial y de ser
mencionado en varios artículos más a lo largo del tratado, no ofrece una definición de
aquél. El contenido y función de esta compleja expresión se estudiará en la unidad
siguiente, simplemente se adelanta que se relaciona con los derechos de cada niño y
funciona como un límite a la discrecionalidad de la autoridad.
Ahora resulta indispensable dar a conocer lo que esencialmente es el principio de interés
superior acorde al recogimiento normativo que la (Constitución de la República del
Ecuador, 2008) indica, procurando que este texto permita una fácil comprensión mediante
un gráfico, determinado de la siguiente forma, entre tanto que el artículo 44 nos dice que:
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria
el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior
y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
45
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
Gráfico 4.- Explicación del principio de interés superior acorde la Constitución de la
República del Ecuador, artículo 44
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Mediante este gráfico se puede entender de mejor forma la intención que el legislador
constituyente tenía en mente al momento de referir el principio de interés superior para
adaptarlo a nuestra legislación. Por tal se podría suponer que este principio está
garantizado por ser contenido en la norma, más no en la práctica cuando de regulación de
visitas se trata.
2.- Derecho comparado.
MÉXICO.-
México suscribió la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión, el 19 de junio de 1990, según decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 31 de julio del año citado, y ratificado por el Ejecutivo
46
el 10 de agosto de 1990, cuya observancia es obligatoria por expresa disposición del
artículo 133 de la Constitución General de la República, y de cuyos artículos 2, 3, 9, 12,
19, 20, 21 y 27 se desprende que Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares, así como la importancia fundamental que tiene
el menor de crecer bajo el amparo y responsabilidad de los padres, y particularmente
rodeado de afecto, seguridad moral y material; además, en dicha Convención se proclama
el derecho del niño a recibir la oportuna y debida educación, dado que el interés del niño
resulta un principio rector en quienes tienen la responsabilidad de su educación y
alimentación.
En este tenor el 29 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
Ley Para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, misma que se
fundamenta en el párrafo sexto del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y cuyas disposiciones son de orden público e interés social, además
de ser de observancia obligatoria en toda la República. Su objeto es garantizar a los
infantes la tutela y respeto a sus derechos fundamentales, obligando a toda clase de
autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar
cumplimiento a esta ley.
En este cuerpo normativo se establece que la protección de los derechos de niñas, niños
y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, para que
tengan la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en
condiciones de igualdad.
Que es principio rector de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes,
entre otros, el interés superior de la infancia, que de conformidad con este principio, las
normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles,
primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y
un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social; que el ejercicio
de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia,
condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes; que la aplicación
de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos
47
fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
que la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, procurarán
implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de protección de los
derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre los Derechos del
Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República; que a falta de
disposición expresa en la Constitución, en esta ley o en los tratados internacionales en los
términos del artículo 133 de la propia Ley Fundamental, se estará a los principios
generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos, a los principios
generales del derecho, que corresponde a las autoridades o instancias federales, del
Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la de asegurar
a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de
medidas necesarias para su bienestar tomando en cuenta los derechos y deberes de sus
madres, padres, y demás ascendientes, tutores y custodios, u otras personas que sean
responsables de los mismos.
De igual manera y sin prejuicio de lo anterior, es deber y obligación de la comunidad a la
que pertenecen y, en general de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio
en el ejercicio de sus derechos.
COLOMBIA.-
Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial
protección tanto en el ámbito internacional como en el estado social de Derecho. Ello,
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la
necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en
virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e
indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto
en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica
contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial
protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre
48
estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación
con los demás grupos sociales.
En este país se reconocen y respetan las siguientes disposiciones:
En primer lugar encontramos, la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone
en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo
24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.
También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las
oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello,
precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta al momento de adoptar las
medidas pertinentes, el interés superior de los niños como su principal criterio de
orientación. Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su
49
artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
En el ámbito americano, la protección de los derechos de los niños ha sido objeto de un
completo análisis por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de
sus sentencias y en especial de la Opinión Consultiva No. OC-17/2002 del 28 de agosto
de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la
interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el
artículo 19 (derechos del niño) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños,
y asimismo solicitó la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro
del marco de la Convención Americana.
Siendo éstos algunos de los parámetros internacionales que fijan las conductas que deben
adoptar los estados frente a la niñez, corresponde al Estado colombiano atenderlas
llevando a cabo acciones en procura del bienestar de este grupo de personas y dando
cumplimiento estricto a los compromisos internacionales a los que se ha obligado.
Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de
prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta,
destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente
inclusive en relación con los demás grupos sociales. La Carta Política Colombiana en su
artículo 44 dispone, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás. Así la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen
el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace
manifiesta -entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e
intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les
competa. Por su parte el actual Código de la infancia y la adolescencia en su artículo 39
señala:
50
“ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y
LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes.
ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán
los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente.
El interés superior del menor, consagrado como se vio tanto en el ámbito internacional
como en el ordenamiento interno, deberá orientar cualquier actuación que se tome al
momento de determinar las políticas de acceso de los niños, niñas y adolescentes a las
sociedad de la información y el conocimiento, a fin de garantizar su desarrollo armónico
e integral.
3.- Régimen de protección nacional.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 2767, suscrito por el Dr. Gustavo Noboa Bejarano, en
su calidad de Presidente de la República, publicado en el Registro Oficial 611 de 4 de
julio de 2002, se emite el (Decreto de Creación del Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia, 2002) ente al que se encarga el velar por el cumplimiento de los derechos
establecidos en esta ley, este cuerpo legal designa sus miembros y sus funciones:
a) Definir y evaluar el cumplimiento de la Política Nacional de Protección
Integral a la Niñez y Adolescencia, asegurar la correspondencia de las
políticas sectoriales y seccionales con la política nacional de protección
integral y exigir de los organismos responsables su cumplimiento;
51
b) Proponer al Presidente de la República el Plan Nacional Decenal de
Protección Integral, para que sea adoptado como Política de Estado;
c) Formular las directrices generales, a nivel nacional, para la organización
del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral y coordinar su
aplicación con los concejos municipales;
d) Promover la creación y fortalecimiento orgánico funcional y por procesos
de los concejos municipales de la Niñez y Adolescencia y de las juntas
municipales de Protección de Derechos;
e) Vigilar el cumplimiento de los objetivos del sistema en todos sus
componentes;
f) Evaluar, difundir y promover consultas sobre los planes sectoriales
gubernamentales que tengan relación con los derechos de los niños, niñas,
adolescentes;
g) Definir la política nacional de adopciones y vigilar su cumplimiento;
h) Establecer los comités de Asignación Familiar, determinar la jurisdicción
de cada uno y designar a los miembros que le corresponde de conformidad
con lo dispuesto en este decreto;
i) Designar las autoridades centrales para la aplicación de instrumentos
jurídicos internacionales y determinar el organismo técnico responsable de
realizar el seguimiento y control del cumplimiento de los compromisos
asumidos por el Estado ecuatoriano en dichos instrumentos y de elaborar los
informes correspondientes;
j) Proponer a los representantes del Estado ecuatoriano ante organismos
internacionales del área de niñez y adolescencia, considerando candidatos que
por su experiencia garanticen una representación adecuada;
k) Promover la suscripción de convenios, tratados y otros instrumentos
internacionales que tengan relación con los niños y adolescentes en el ámbito
nacional, apoyar las iniciativas que en este ámbito se promuevan desde los
concejos municipales;
l) Denunciar ante los órganos competentes las acciones u omisiones de
servicios públicos y privados que amenacen o violen los derechos de los niños,
niñas y adolescentes;
m) Difundir los derechos, garantías, deberes y responsabilidades de la niñez y
adolescencia;
n) Crear y desarrollar mecanismos de coordinación y colaboración con los
organismos internacionales, públicos o privados, que se relacionen con los
derechos de la niñez y adolescencia;
52
ñ) Conocer, analizar y evaluar informes sobre la situación de los derechos de
la niñez y la adolescencia a niveles nacional e internacional;
o) Vigilar que todos los actos ejecutivos, judiciales, legislativos y
administrativos respeten y garanticen los derechos de niños, niñas y
adolescentes;
p) Vigilar que las asignaciones presupuestarias estatales y de otras fuentes
permitan la ejecución de las políticas fijadas por el Consejo Nacional, y
formular recomendaciones al respecto, administrar los recursos que se
destinen a la protección de la niñez y adolescencia y transferir oportunamente
los recursos que corresponden a los fondos municipales de protección que se
creen;
q) Aprobar de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Responsabilidad Fiscal y demás normas aplicables, su presupuesto anual y
gestionar los recursos económicos y humanos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones;
r) Establecer un sistema de control de calidad y valores en los mensajes y
programas de los medios en función del mejor interés del niño, niñas o
adolescente;
s) Dictar su reglamento interno; y,
t) Las demás que se señala en la ley.
Pese a la vigencia de esta norma, no tiene actual funcionamiento ningún ente estatal que
cumpla con estas características; sería a más de interesante, importante la existencia de
un organismo que se encargue de velar por el cumplimiento del principio de interés
superior que no sólo sea un enunciado jurídico recogido en una norma legal.
Asimismo a que el artículo 1 del (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003), dispone la
finalidad de este cuerpo legal con efectos de una doctrina de protección integral, de igual
forma que el cuerpo legal referido en líneas anteriores, únicamente deja el enunciado
recopilatorio en postulados legales. Encarga este cuerpo legal en su artículo 190 al
Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia la
ejecución de “controles y evaluación de las políticas, planes, programas y acciones, con
el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia; define
medidas, procedimientos; sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la
vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y
53
adolescentes, establecidos en este Código, la Constitución Política y los instrumentos
jurídicos internacionales”.
De allí en más, todo el libro III de este cuerpo legal se encarga de enmarcar sus principios
rectores, sus organismos del sistema, políticas, organismos de definición, planificación,
control y evaluación de políticas, funciones, delegando esencialmente sus funciones a las
juntas cantonales de protección de derechos para el efecto; cuyas asignaciones, según el
artículo 206, son:
a) Conocer, de oficio o a petición de parte, los casos de amenaza o violación
de los derechos individuales de niños, niñas y adolescentes dentro de la
jurisdicción del respectivo cantón; y disponer las medidas administrativas de
protección que sean necesarias para proteger el derecho amenazado o restituir
el derecho violado;
b) Vigilar la ejecución de sus medidas;
c) Interponer las acciones necesarias ante los órganos judiciales competentes
en los casos de incumplimiento de sus decisiones;
d) Requerir de los funcionarios públicos de la administración central y
seccional, la información y documentos que requieran para el cumplimiento
de sus funciones;
e) Llevar el registro de las familias, adultos, niños, niñas y adolescentes del
respectivo Municipio a quienes se haya aplicado medidas de protección;
f) Denunciar ante las autoridades competentes la comisión de infracciones
administrativas y penales en contra de niños, niñas y adolescentes;
g) Vigilar que los reglamentos y prácticas institucionales de las entidades de
atención no violen los derechos de la niñez y adolescencia; y,
h) Las demás que señale la ley.
Procurarán, con el apoyo de las entidades autorizadas, la mediación y la
conciliación de las partes involucradas en los asuntos que conozcan, de
conformidad con la ley.
Empero, estas Juntas de Protección son sólo entes que “conocen” de denuncias puestas a
su consideración, no son entes de control a las que se pueda referir una regulación de
horario de visitas o de vulneración de derechos inmersos en el principio de interés
superior.
54
Este sistema de protección está conformado por organismos, entidades y servicios
públicos y privados, repartidos en tres grupos:
Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas, que
son el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia; y, los Consejos Cantonales
de la Niñez y Adolescencia;
Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos que son: las Juntas
Locales de Protección de Derechos; la Administración de Justicia Especializada
de la Niñez y Adolescencia; y, otros organismos como las defensorías
comunitarias;
Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos, que son las
entidades públicas de atención; y las entidades privadas de atención.
Estos organismos en el ámbito de su competencia definen, ejecutan, controlan y evalúan
las políticas, planes, programas y acciones con el propósito de garantizar la protección
integral de la niñez y adolescencia y define medidas, procedimientos, sanciones y
recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y
restitución de los derechos.
Los dos grandes ejes de su accionar son el garantizar la protección integral de la niñez y
adolescencia y asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos.
Estos organismos y entidades actúan de manera articulada y coordinada, basan su
accionar en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales y el Código,
que de forma específica establece los siguientes principios: la participación social; la
descentralización y desconcentración de sus acciones; la legalidad, la economía procesal;
la motivación de todo acto administrativo y jurisdiccional; la eficiencia y eficacia; y, la
corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad.
Los programas se encuentran en el nivel de las acciones y pueden representar una
amplísima variedad, por lo que su enumeración será ejemplificativa.
Los órganos administrativos del sistema se encuentran divididos en: órganos de
definición de políticas, nacionales y locales y en órganos de protección de derechos
locales.
55
Los órganos de definición de políticas son entendidos como los espacios responsables por
velar por el cumplimiento de los derechos colectivos y difusos declarados, se conforman
de manera paritaria entre el Estado y la Sociedad Civil, y definen las políticas, controlan
su ejecución y absuelven consultas en los ámbitos de su competencia.
Las políticas son el conjunto de orientaciones y directrices que guían las acciones que se
desarrollan para asegurar la vigencia de los derechos y garantías son públicas en el sentido
en que éstas son formuladas entre el Estado y la sociedad civil (más adelante veremos la
naturaleza, composición y atribuciones de dichos órganos); se refieren a las orientaciones,
directrices que deberán guiar las acciones, y no a una acción en particular; emanan de
órganos debidamente autorizados; su finalidad es garantizar el ejercicio y pleno goce de
los derechos; y, son de carácter obligatorio.
Los órganos de protección se encargan de salvaguardar a los niños, niñas y adolescentes
en caso de amenaza o violación de sus derechos y garantías individuales o
individualmente violadas. Son entidades públicas, vinculadas al gobierno local, son
permanentes y autónomos.
Estos son los encargados de conocer, en los casos puestos a su conocimiento o actuando
de oficio, las medidas de restitución de derechos y para esto tendrían una amplia
competencia que incluye; tomar las medidas de protección, promover la ejecución de
medidas, interponer acciones ante órganos jurisdiccionales y denunciar a la Fiscalía
cuando en una violación a los derechos exista un delito.
4.- Jurisdicción especializada para la protección de niños, niñas y adolescentes.
Antes denominados “Tribunales de Menores” son los Juzgados de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia del cantón Quito. Cada administración y gobierno de turno se ha
ido encargando de darles las atribuciones y competencias que han estimado ser
convenientes. Ahora, bajo el nuevo modelo de gestión, son denominados inmersos en
“Unidades Judiciales Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia”, se
destacan por ser parte del universo de aquel Ecuador que como primero en Latinoamérica
en aprobar la (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005), desde el año 1976 ha
contado con el (Código de Menores, 1992), creado desde 1976, adelantado en diversas
56
áreas para su época. En estos cuerpos legales se regulaba la actuación de los Juzgados de
la Niñez, caracterizada por un escaso interés público.
La primera Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en ser creada en
territorio ecuatoriano, es la manifiesta en Resolución del Consejo de la Judicatura No. 7,
publicada en el Registro Oficial 679 de 10 de abril de 2012, en el cantón Quevedo,
provincia de Los Ríos, a la cual se le asignó el código 12-203-2012; con competencia
para conocer, resolver, en primera instancia, las causas que por las materias determinadas
en el artículo 234 numerales 1, 2, 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial
ingresen a su conocimiento a partir de la vigencia de la presente, además de las
determinadas en las disposiciones comunes de garantías jurisdiccionales previstas en el
Título 111 de la Constitución de la República y tendrá jurisdicción cantonal; conforme
indica el artículo 2 de esta resolución.
En el Distrito Metropolitano de Quito, la primera Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia en ser creada es la que dispuso en Resolución del Consejo de la
Judicatura No. 116, publicada en el Registro Oficial Suplemento 810 de 16 de octubre de
2012, que similar a la referida anteriormente, tendrá competencia para conocer y resolver,
en primera instancia, las causas determinadas en el artículo 234 numerales 1, 2, 4 y 5 del
Código Orgánico de la Función Judicial que ingresen a su conocimiento a partir de la
vigencia de la presente, además de las determinadas en las disposiciones comunes de
garantías jurisdiccionales previstas en el Título III de la Constitución de la República.
Esta Unidad suprimió los Juzgados Primero; Segundo; Tercero; Sexto; Octavo; Noveno;
Décimo; Décimo Primero; y, Décimo Segundo Adjuntos de la Niñez y Adolescencia del
cantón Quito, de la provincia de Pichincha, en razón a la necesidad institucional de
optimización del sistema de justicia en el cantón Quito.
A la fecha de realización de la presente investigación, la autora ha considerado referir la
creación del último Juzgado Multicompetente que conoce aspectos relacionados con
reclamos de derechos de fijación de pensiones alimenticias en la República del Ecuador.
Es mediante Resolución del Consejo de la Judicatura No. 86, publicada en el Registro
Oficial Suplemento 770, de 7 de junio de 2016 que se crean la Unidad Judicial
Multicompetente con sede en la parroquia Valdez, del cantón Eloy Alfaro, provincia de
Esmeraldas; la Unidad Judicial Multicompetente con sede en la parroquia Borbón, del
57
cantón Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas; y la supresión del Juzgado
Multicompetente con sede en el cantón Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas, designando
que: “Los jueces que integran la Unidad Judicial Multicompetente con sede en la
parroquia Valdéz del cantón Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas, serán competentes
en razón del territorio para las parroquias: Valdéz y Pampanal de Bolívar del cantón
Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas” (art. 2); “Los jueces que integran la Unidad
Judicial Multicompetente con sede en la parroquia Borbón del cantón Eloy Alfaro,
provincia de Esmeraldas, serán competentes en razón del territorio para el cantón Eloy
Alfaro, excepto para las parroquias Valdéz y Pampanal de Bolívar, provincia de
Esmeraldas”. A la actualidad en casi todo el territorio ecuatoriano existen Juzgados
Especializados en los que se puede interponer una demanda de regulación de horario de
visitas.
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TÍTULO III
DERECHO A LA FAMILIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
1.- Criterios que recogen las normas jurídicas vigentes.
El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener una familia se ve sustentado
en diversos cuerpos legales.
Aplicando la jerarquía normativa vigente y dispuesta en la (Constitución de la República
del Ecuador, 2008), la Carta Magna dispone en su artículo 425, esta investigación
presenta un análisis respetando este orden.
Es indispensable referir el derecho de familia como uno que contiene el de recibir visitas,
ya que se considera como tal el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros de la familia con ellos y frente a terceros, por
la naturaleza de las relacione jurídicas entre los sujetos y sus efectos, forma parte del
derecho privado y la intervención de los órganos del Estado sólo es auxiliar en la
aplicación de las normas para el goce, ejercicio, el reconocimiento y la exigibilidad de
los derechos, deberes y obligaciones derivados de los vínculos familiares.
Es indispensable anotar que familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
que como constitucionalmente se establece, requiere de protección al igual que sus
integrantes; esto en atención y provecho de los individuos que la conforman, cumpliendo
así con la función estatal que le corresponde. El interés familiar debe entenderse como el
medio de protección de los intereses y derechos de los miembros del núcleo familiar,
sobre la base de que se cumpla con los fines familiares, que son: la asistencia mutua, la
solidaridad, la convivencia, la subsistencia, la reproducción, en su caso, la filiación, los
fines morales y de socialización y la formación de un patrimonio como los fundamentales;
pero por sobre todos ellos el de establecer tiempo para crecer juntos de manera integral
en regulación de visitas.
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La doctrina coincide en que el derecho de familia puede y debe ser una rama autónoma o
independiente del derecho civil, ya que su fundamentación, contenidos y en muchos
casos, su tratamiento por la función judicial en Ecuador así lo permiten. Existe un criterio
que permite identificar cuando el contenido de un área del derecho puede considerarse
autónoma. En este caso, el derecho de familia puede llegar a ser autónomo del derecho
civil, siempre y cuando se actualicen todos y cada uno de los siguientes elementos:
1. Autonomía legislativa: que exista un ordenamiento con la normativa específica en
la materia.
2. Autonomía didáctica: que en los planes y programas de estudio se establezca
como asignatura específica.
3. Autonomía doctrinal: que se desarrolle investigación y publicaciones específicas
sobre el tema.
4. Autonomía judicial: que existan operadores de justicia independientes de otras
funciones del Estado, designados específicamente al conocimiento de asuntos de
orden familiar.
La (Constitución de la República del Ecuador, 2008) de su lado, más bien orienta a la
familia como la encargada de velar conjuntamente con el Estado de brindar educación
(art. 26), proteger de la migración forzada (art. 40.1) proteger el desarrollo integral de los
niños, niñas y adolescentes (art 44) situaciones de convivencia (art. 45) prevención,
asistencia y cuidado a discapacitados (art. 47 numeral 6, art. 49) visita a familiares
privados de libertad (art. 51) entre los más importantes. Lo que más llama la atención en
este cuerpo legal es que el Estado la “reconoce en sus diversos tipos”, sin que hasta el
momento se los haya identificado plenamente. En ella se vislumbra la posibilidad de
ejercitar plenamente el derecho de acceder permanentemente a alimentos sanos,
suficientes y nutritivos (art. 13). Al momento de reconocer y garantizar a las personas el
derecho de no ser privado de su libertad, indica se lo pierde únicamente por pensiones
alimenticias (art. 29 literal c)
La importancia de la familia queda consagrada en la mayoría de los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, la (Declaración Universal de
los Derechos Humanos, 1948) en su artículo 16.3, se dispone: "la familia es el elemento
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natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”.
Por su parte, el preámbulo de la (Convención sobre los Derechos del Niño, 2005) reitera
el deber de protección de la familia, al señalar:
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para
poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Luego agrega: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”.
El (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) en su artículo 9 determina su función
básica, indicando que “La ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y
fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del
respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus
derechos”. Este cuerpo legal de manera general vela por los intereses de los menores
dentro de la familia, más definición y tecnicismos para promover su desarrollo integral
no existe en cuerpo legal alguno en la legislación ecuatoriana. De igual forma ciertos
cuerpos legales como la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia dicen sobre el
derecho “de” familia, distinto al derecho “a la” familia. La autora hace distinción en cada
uno de ellos, pero están esencialmente ligados.
2.- Análisis del contenido de las resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo
de la Judicatura.
Es por decirlo de alguna manera, triste dar a conocer que el Consejo de la Judicatura no
ha emitido desde la fecha de su creación una norma resolutiva que regule, controle,
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administre y determine lineamientos prácticos que envuelvan el derecho de familia, el
principio de interés superior o el de regulación del régimen de horario de visitas.
La (Resolución 70 que contiene el Estatuto Integral de Gestión Organizacional por
Procesos del Consejo de la Judicatura de Nivel Central y Desconcentrado, 2014) es el
cuerpo legal que permite retroalimentación de las decisiones judiciales en materias de
cualquier índole. Faltó regular en este cuerpo legal las disposiciones sobre las de
regulación de visitas. Es necesario se consideren estos fallos dentro de este cuerpo legal
para que se puedan emitir nociones elementales al menos para la aplicación de los
derechos adquiridos de los niños, niñas y adolescentes.
3.- Modelos de regulación de las visitas.
Es necesario indicar la forma en la que se determina la regulación de visitas en los
Juzgados Especializados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en el Distrito
Metropolitano de Quito. La autora considera dar a conocer una resolución de un
expediente cuya acción principal es la regulación de visitas y otra dentro de un juicio de
divorcio contencioso; así:
En la Ciudad de San Francisco de Quito, el día de hoy a los diez días del mes
de noviembre del año dos mil dieciséis, a las diez horas con siete minutos,
ante la Dra. NN, en calidad de Jueza de la Unidad Judicial Tercera
Especializada Familia Mujer Niñez y Adolescencia del Cantón Quito
provincia de Pichincha e infrascrita Secretaria Dra. NN: Comparece el señor
NN, con cédula de ciudadanía No. NN, certificado de votación No. NN,
acompañado de su abogado defensor Dr. NN, con matricula profesional No.
NN del Colegio de Abogados de Pichincha y por otra parte comparece la
señora NN, con cédula de ciudadanía No. NN, certificado de votación No.
NN, acompañada de su abogada defensora Dra. NN con matrícula profesional
No. NN del Colegio de Abogados de Pichincha. Esta Unidad Judicial siendo
el día y la hora señalada, da por iniciada la audiencia de prueba; sin perjuicio
que la presente diligencia es Audiencia de Prueba, esta autoridad bajo los
principios de simplicidad, celeridad y economía procesal, llama a las partes a
conciliar en beneficio del niño NN, tomando en cuenta el mandato
constitucional determinado en los Arts. 44, 45, 75, 169 encaminado a
62
promover el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes y asegurar el
ejercicio pleno de sus derechos, el derecho a tener una familia y a disfrutar de
una convivencia familiar y comunitaria, concordante con el Código Orgánico
de la Niñez y la Adolescencia en los arts. 9, 22, 33, que reconocen a la familia
como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño/niña
o adolescente y su derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica, así
como el derecho al nombre a la nacionalidad y a las relaciones de familia.- Se
concede la palabra a la parte actora quien manifiesta por medio de su abogado
defensor: “ Señora Juez en virtud de haber llegado a un acuerdo conciliatorio
con la contraparte exponemos a usted la relación de los puntos pertinentes a
saber 1: Las visitas del papá del menor se darían todos los días domingos de
09h00 a 17h00.- 2. Los días feriados y puentes establecidos por el Gobierno
Nacional serian alternados en forma periódica y de manera absoluta. 3.- El
niño continuaría siendo cuidado de la familia paterna durante el día de lunes
a viernes. 3.- Se establecería la logística pertinente para que los feriados que
le toque a la madre del menor obviamente no haya visita del papá y viceversa
los días sábados de los feriados que le toque al papá del menor no haya la
visita correspondiente de la mamá. Solicito que en su Resolución se apruebe
todos y cada uno de estos puntos conciliatorios y se nos notifique en su
momento que la partes.- Se concede la palabra a la parte demandada quien
manifiesta por medio de su abogada defensora: “Señora Jueza, conforme a
derecho que le asiste al padre y a la madre a las visitas estamos de acuerdo
con la propuesta de que sean la visitas del padre a su hijo los días domingos
de 09h00 a 17h00 pm. Respecto de los feriados de ley y los feriados especiales
debemos señalar que se podrán realizar de modo alternado padre en unas
ocasiones y madre en otras, evidentemente durante esas visitas no podrán
intervenir ni interrumpirlas ninguna de las partes esto es el padre o la madre.
En consideración a que este régimen de visitas no atenta en contra de los
derechos del padre y la madre solicito a su autoridad se sirva aprobarla por
corresponder a estricto derecho y justicia.”- VISTOS.- Fs. 1 a 5 consta la
demanda y regulación de visitas presentada por el señor NN en contra de NN
en lo principal solicita régimen de visitas de su hijo NN; Consta en sorteo
realizado Fs. 6 con el cual recae competencia en esta Unidad.- A fs. 7 consta
auto de derivación a mediación, presentando oposición al mismo, la parte
actora según consta escrito de fs. 8.- De fs. 9 consta auto de calificación de la
demanda con el cual se acepta al trámite contencioso general se dispone la
citación a la demanda, que se cumple por boletas según consta de fs. 15 y 17.-
63
A Fs. 25 comparece la parte demandada señalando domicilio judicial.- Fs. 29
consta providencia convocando a las partes a la Audiencia de Conciliación,
Contestación a la demanda y anuncio de prueba. A fs. 34 a la que consta que
comparecen las partes sin alcanzar acuerdo conciliatorio procediendo a
realizar su anuncio de prueba. A fs. 36 a 40 consta el informe presentado por
la Oficina Técnica de esta Unidad Judicial.- Encontrándose la causa en estado
de Resolver; para hacerlo esta autoridad considera: PRIMERO: En la
tramitación de la causa se ha observado a favor de las partes en igualdad de
condiciones los derechos consagrados en la Constitución de la República
determinados en los artículos 11 numerales 2, 3, 4, 5, 6; Art. 76 numerales 2,
6, 7.- SEGUNDO: La competencia de esta Unidad Judicial se encuentra
asegurada de conformidad con el artículo 255, Arts. 106, 122 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en concordancia con el 234 del Código
Orgánico de la Función Judicial; y, Art. 175 de la Constitución de la
República.- TERCERO: De la partida de nacimiento de fojas 1 se justifica la
calidad de señor NN, para demandar en juicio de Regulación de visitas a la
señora NN, por los derechos de su hijo NN.- CUARTO: Dentro de la presente
causa no se ha omitido solemnidad sustancial alguna; se ha observado las
solemnidades y procedimientos previstos en los Arts. 106, 122, 271 y
siguientes pertinentes del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, en
consecuencia declaro la validez del proceso.- QUINTO: Se ha puesto a
disposición de las partes: 1.- Toda documentación que obra de autos. 2.- Las
partes dentro de la audiencia de prueba; bajo requerimiento de autoridad
basada en los principios de simplicidad, celeridad y economía procesal llama
nuevamente a las partes a conciliar conforme a lo determinado en los Arts. 44,
45, 75, 169 de la Constitución de la República alcanzando acuerdo
conciliatoria en esta fase procesal, de cuyas exposiciones consta: “la parte
actora quien manifiesta por medio de su abogado defensor: “Señora Juez en
virtud de haber llegado a un acuerdo conciliatorio con la contraparte
exponemos a usted la relación de los puntos pertinentes a saber 1: Las visitas
del papá del menor se darían todos los días domingos de 09h00 a 17h00. 2.-
Los días feriados y puentes establecidos por el Gobierno Nacional serian
alternados en forma periódica y de manera absoluta. 3.- El niño continuaría
siendo cuidado de la familia paterna durante el día de lunes a viernes. 3.- Se
establecería la logística pertinente para que los feriados que le toque a la madre
del menor obviamente no haya visita del papá y viceversa los días sábados de
los feriados que le toque al papá del menor no haya la visita correspondiente
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de la mamá. Solicito que en su Resolución se apruebe todos y cada uno de
estos puntos conciliatorios y se nos notifique en su momento que la partes.-
Se concede la palabra a la parte demandada quien manifiesta por medio de su
abogada defensora: “Señora Jueza, conforme a derecho que le asiste al padre
y a la madre a las visitas estamos de acuerdo con la propuesta de que sean la
visitas del padre a su hijo los días domingos de 09h00 a 17h00 pm. Respecto
de los feriados de ley y los feriados especiales debemos señalar que se podrán
realizar de modo alternado padre en unas ocasiones y madre en otras,
evidentemente durante esas visitas no podrán intervenir ni interrumpirlas
ninguna de las partes esto es el padre o la madre. En consideración a que este
régimen de visitas no atenta en contra de los derechos del padre y la madre
solicito a su autoridad se sirva aprobarla por corresponder a estricto derecho
y justicia….”.- SEXTO.- Por los antecedes señalados esta Autoridad para
resolver considera: Que los sujetos procesales han llegado un acuerdo
conciliatorio respecto de la regulación de visitas solicitada a favor del niño
NN por su padre NN; mismo que se sujeta a los derechos del menor así como
de los sujetos procesales; debiendo tomar en cuenta que la regulación de
visitas es un derecho de todo niño/a o adolescente a tener contacto con su
familia biológica, tanto paterna como materna siendo obligación de la
autoridad para resolver tomar en consideración demás lo preceptuado en los
Art. 19, 20, 21, 122 del CONA tomar en miramiento lo determinado en los
Arts. 44, 45, 75, 76, 82, 169 de la Constitución de la Republica así como lo
preceptuado en el Art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño.- Por
las consideraciones expuestas RESUELVO.- 1. Aceptar la demanda de
fijación de Regulación de visitas, presentada por el señor NN a favor del niño
NN de un año y medio de edad; en consecuencia aceptar el acuerdo de las
partes alcanzado en Audiencia.- 2. Se regulan las visitas a las que tiene
derecho el señor NN a favor del niño NN que se cumplirán todos los
domingos de 09h00 a 17h00, en que será retirado el menor del domicilio
de la madre y reintegrado al mismo en las horas señaladas.- 3. Las
vacaciones provenientes de feriados regulares y especiales se cumplirán
de manera alternada comenzando por la madre en forma sucesiva.- Se
advierte a las partes la obligación que tienen de cumplir con el horario
establecido con puntualidad; así como a no obstaculizar el cumplimiento
del régimen de visitas acordado y aprobado, de lo contrario se procederá
de acuerdo con lo establecido en el Art. 125 del Código de la Niñez y
Adolescencia.- La presente resolución rige de manera inmediata.- Con lo
65
que termina la presente diligencia firmando las partes conjuntamente con la
señora jueza y secretaria que certifica.- f) DRA. NN JUEZA.-f) Actor.- f)
Abogado Defensor del actor, Mat. No. NN C.A.P.- f) Demandada.- f)
Abogada Defensora de la demandada NN. Mat. No. NN C.A.P.- f) Secretaria
del Juzgado DRA. NN. (Lo destacado en negritas es de la autora, así como
la ocultación de las identidades de las partes y de las autoridades)
De igual forma se hace manifiesta una decisión judicial que califica una demanda y
permite la regulación de visitas de manera provisional:
VISTOS.- Avoco conocimiento de la presente causa en virtud del sorteo
realizado, en calidad de jueza titular de la Unidad Judicial de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia con Sede en la Parroquia Mariscal Sucre del Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha .- En lo principal, la demanda
de DIVORCIO POR CAUSAL que antecede presentada por el señor
ABOGADO NN en calidad de Procurador Judicial del señor NN en contra de
la señora NN es clara, precisa y reúne los requisitos legales previstos en los
artículos 142, 143 y 332 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP)
por lo que se la acepta a trámite en la vía del PROCEDIMIENTO SUMARIO.-
(1) Consecuentemente con copia de la demanda y éste auto CÍTESE a la
demandada señora NN en el lugar que se indica en el en el libelo de demanda
(croquis y fotografías adjuntas), para el efecto remítase suficiente despacho a
la Oficina de Citaciones de esta Unidad Judicial. Con fundamento en lo
previsto en el artículo 333, numeral 3 del Código Orgánico General de
Procesos, se concede a la demandada el término de QUINCE DÍAS contados
a partir de la fecha en que sea legalmente citada, a fin que conteste la demanda
que debe cumplir lo dispuesto en los artículos 151 y 152 del Código Orgánico
General de Procesos.- (2) Se fija provisionalmente la pensión alimenticia en
USD $ 231,06 (nivel 2, escala 2 de la tabla de pensiones alimenticias 2017)
que el señor NN suministrará en beneficio de su hijo NN, pensión que rige a
partir de la fecha de presentación de la demanda, esto es NN y que será
depositada en la cuenta SUPA que se mandará aperturar.- Se fija
provisionalmente el RÉGIMEN DE VISITAS de la siguiente manera:
todos los domingos en el periodo comprendido de 10h00 a las 17h00
debiendo retirar y retornar a su hijo al domicilio de su madre. Régimen
que empezará a ejecutarse siempre que la parte accionada se encuentre
citada en legal y debida forma.- (3) Proveyendo el anuncio de pruebas del
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compareciente se dispone: (a) Téngase como prueba de su parte todo cuanto
de autos le fuere favorable.- (b) Agréguense a los autos como prueba de su
parte los documentos que adjunta al libelo de su demanda.- Practicadas que
sean estas diligencias agréguense a los autos como prueba de su parte.- (4) Se
designa curadora ad-litem del menor NN a su tía paterna señora NN, quien de
aceptar el cargo se posesionará diez minutos antes de la audiencia respectiva.
A la referida curadora ad-litem se la releva de la obligación de rendir fianza
dada la naturaleza de la guarda.- (5) Tómense en cuenta la casilla judicial y
dirección de correo electrónico señaladas por el accionante y curadora ad-
litem para recibir sus notificaciones.- Actúa la Abg. NN en calidad de
secretaria encargada de esta Unidad Judicial.- CÍTESE y NOTIFÍQUESE.-
(Lo destacado en negritas es de la autora, así como la ocultación de las
identidades de las partes y de las autoridades)
Como se ve, en las decisiones judiciales transcritas, la regulación del régimen de horario
de visitas por mandato legal se dispone tanto en juicios de divorcio como en los de visitas
mismo. Ambas decisiones son del año 2016 y dispuestas en los Juzgados de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia del Distrito Metropolitano de Quito.
2.1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Al ser un requerimiento de la Universidad Central del Ecuador el proponer previamente
la elaboración referente al tema investigado, la autora de la investigación resalta que una
vez revisados los repositorios virtuales que para el efecto ha creado al actual gobierno, se
verifica que no existe tema de similares características como el manifiesto. Sin embargo
y por ser requerimiento reglamentario administrativo, se refieren 3 trabajos investigativos
que como antecedentes se refieren en este ítem:
El señor (Castro Macías, 2015) en su calidad de estudiante de la Universidad Laica
Vicente Rocafuerte, en su proyecto de investigación titulado “Régimen de visitas:
circunstancias en las que se niega este derecho, cumpliendo con el principio del interés
superior del niño”, refiriendo a la parte esencial de su investigación, indica lo siguiente:
En los casos de separación familiar generalmente un progenitor mantiene la
custodia del menor, el progenitor que no cuenta con la custodia tiene derecho
67
a visitas razonables según lo considere el tribunal después de una audiencia
(Castro Macías, 2015, pág. 40)
Resulta siendo indispensable analizar la motivación del sui generis de las decisiones
judiciales que sobre esta consideración ha manifestado el autor referido, motivo por el
cual en la investigación se devela el contenido fundamental en casos donde se resuelve
primero el derecho de visitas para luego, después del análisis de los fundamentos previos
a la decisión que resuelva el incumplimiento, esgrimir el adecuado cumplimiento de este
principio.
Por otro lado, se cita al señor (Alarcón Chamba, 2014) en su calidad de estudiante de la
Universidad Nacional de Loja, en su tesis titulada “Reformas al Código de la Niñez y
Adolescencia regulando el régimen de visitas en forma obligatoria por cuarenta y ocho
horas sucesivas mínimas en la semana”, quien definiendo “el derecho a visitar” indica lo
siguiente:
Es una figura jurídica que se refiere al derecho que tienen los padres o
parientes cercanos a sus hijos que ya no están viviendo con ellos. En la mayor
parte de los casos cuando se produce este derecho la madre tiene la custodia
física (tenencia) y el padre el derecho a visita. (Alarcón Chamba, 2014, pág.
13)
Es importante destacar al respecto, que pese a no existir cifras determinadas concretas, en
la mayoría de los casos (como indica el autor) se vislumbra la problemática manifiesta en
esta investigación; motivo por el cual se verifica una vez más el encontrar asidero para
focalizar soluciones prácticas que permitan la correcta aplicación de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes al respecto.
Finalmente se cita al señor (Ramos Zavala, 2014) quien aspirando a obtener su título de
Abogado en la Universidad Central del Ecuador, presenta su tesis titulada: “Tenencia de
los hijos menores de edad luego del divorcio o separación encaminada a la tenencia
compartida de los padres”, quien manifiesta algo importante que la autora destaca en la
presentación de este texto investigativo, sobre el surgimiento del síndrome de alienación
parental, e indica lo siguiente:
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“El SAP (refiriéndose al síndrome de alienación parental) es un trastorno
caracterizado por el conjunto de síntomas consecuencia del proceso por el cual
un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas
estrategias, con el fin de destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta
hacerla contradictoria”. (Ramos Zavala, 2014, pág. 101)
Pese a que este breve concepto aparece en la página web: (https://www.guiainfantil.com,
2013) sin que el indicado autor la refiera en su documento de investigación, halla un cierto
grado de apego al tema que se propone investigar; ya que es indispensable y necesario
que esta doctrina sicológica sea atendida tanto por las autoridades del caso como por los
progenitores en cada uno de los procesos que las resoluciones administrativas indican
sobre el trato que se debe dar a los menores de edad en las decisiones judiciales; resaltando
que uno de los factores de influencia es exactamente la evaluación tanto de los menores
de edad como de los progenitores, para que se determinen pautas de cumplimiento
respecto del régimen de visitas. Ya se ha indicado asimismo sobre el principio
fundamental de interés superior de los niños, niñas y adolescentes como grupo de atención
prioritaria al respecto. La autora considera que es crucial la atención que se debe dar a los
niños que viven en un hogar de padres divorciados o separados, donde esta patología se
manifiesta en algún momento de sus vidas.
2.1.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Para poder entender la aplicación propositiva de este texto, es necesario referir primero
que “en situaciones de convivencia normal de los progenitores, patria potestad, guarda y
custodia se confunden permanentemente ligadas” (González del Pozo J. , 2009); es en el
caso de “crisis” en el que estos conceptos evolucionan, se deslindan y proceden a surgir
con vida propia, distinguiéndose el uno del otro a efectos de establecer el régimen de
visitas consecuente de la ruptura conyugal y/o familiar, donde adquieren su máxima
expresión al punto de requerir la anuencia y aparición de una resolución judicial en la que
se deben establecer estas medidas; crisis que hace surgir el derecho de visitas, el cual
podría definirse como el “conjunto de facultades que posibilitan a todo progenitor
relacionarse con aquellos de sus hijos con los que, por la particular situación que atraviesa
el núcleo familiar, no puede convivir; cuya finalidad es crear y fomentar un entorno
69
adecuado para el desarrollo integral del menor”; esto, en base a la norma vigente en el
territorio ecuatoriano.
La “custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el
progenitor que convive habitualmente con el menor” a decir de (González del Pozo J. ,
2009, pág. 20); más el tratadista español (Ragel Sánchez, 2001) la define como la
“situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus
dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquel
por parte de éste o de éstos”.
Por otro lado, es indispensable considerar siempre reafirmando que los niños y
adolescentes tienen derecho a su desarrollo integral dentro de sus procesos evolutivos, a
efectos de ampliar sus espectros intelectuales, capacidades, potencialidades y
aspiraciones dentro de un entorno holístico, que permitirá satisfacer sus intrínsecas
necesidades con el respaldo de políticas gubernamentales y familiares. Esto conlleva
necesariamente a demandar la atención y aplicación de medidas conducentes a permitir
el florecimiento de este derecho, en el que se halla inmiscuido el de visitas. Esta
manifestación constitucional no puede ser menoscabada por la disposición de los
progenitores cuando se separan físicamente, “el trato que deben tener los niños y
adolescentes obedecen a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en
el divorcio puede ser un obstáculo para que no se lo reconozca” (Plácido Vilcachagua,
2003, pág. 124).
Quien no respete íntegramente la aplicación del principio de interés superior podría ser
mamá o papá, el infractor del incumplimiento sería también cualquier familiar por el
alcance que la disposición legal (referencia: artículos 123 y 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia) le da a este derecho (abuelos, tíos, hermanos, etc…) en el que la relación
familiar busca la identificación de vínculos afectivos para el correcto desenvolvimiento
de los lazos familiares; siendo siempre los mayores beneficiarios de la eficacia aplicativa
del derecho los niños y adolescentes ya que la lógica nos dice que son ellos quienes
necesitan de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la sociedad. Pese a que
estas disposiciones aludidas reconocen a los parientes este derecho, la única referencia es
que el mismo sea permitido en interés del visitado.
70
La tratadista (Kemelmajer de Carlucci, 2001), al referir al derecho de visitas emite el
siguiente concepto:
“El derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo
tanto, un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por
una adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la
tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la
total desintegración de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no
se limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y
ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes
emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener
adecuada comunicación con los hijos y controlar su educación.”
Entonces, se puede decir que frente al derecho está el deber. Al analizar la autora de esta
investigación la conceptualización referida, resalta la importancia de aplicar el clima de
afecto y comprensión (contacto físico de cariño, amor, ternura y cuidado) que los
progenitores deben a los niños, niñas y adolescentes, mismo que se regula de manera
objetiva en el artículo 22 del (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003); esta
consideración es muestra de esencialidad de los unos con los otros; ese sentir de
integración y relación, permite ese desarrollo que habla el principio de interés superior;
lo contrario: la limitación o restricción (con estrictas salvedades) implica un daño al
menor, desde que “este sufre una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a
su familia, a su grupo social, a su lugar, etc…” (Kemelmajer de Carlucci, 2001, pág. 298).
En ese sentido se determinará un agravio al desarrollo integral del menor: “El
incumplimiento del régimen de visitas es un típico daño familiar provocado en de aquel
a quien legítimamente le corresponde tener un acercamiento y comunicación con el
menor” (Medina, 2002).
Respetar el principio de interés superior en instancias de derecho de familia, no es
aventurado ni imposible, considerando que previamente ya la norma constitucional al ver
tanto incumplimiento en cuestiones de pensiones alimenticias consagró por ejemplo la
privación de libertad (referencia artículo 66 numeral 29, literal c de la Constitución de la
República) como excepción única en caso de deudas, costas, multas y tributos; resultando
la positiva evolución dentro de la sociedad y el beneficio para los niños, niñas y
71
adolescentes en estos aspectos; si bien es cierto la adopción de éstas se forma en base a
las decisiones tomadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, acorde a los artículos 41
y 42 de la Carta de San Francisco a efectos de cumplir con la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacional; la aplicación del principio de interés
superior en el presente proyecto se define como adjetivación que sirve para “forzar” la
voluntad o conducta de alguien, la aplicación de ésta permitirá al juzgador en pro de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes de edad, determinar medidas jurisdiccionales
con la finalidad de otorgar garantías para asegurar la correcta aplicación de la decisión
tomada.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la
acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su
cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación
personal o patrimonial en el curso de un procedimiento (penal), por las que se
limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el
fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia. (Gimeno
Sendra, 2004, pág. 204)
El momento en el que el juzgador deba aplicar su “sana crítica” transformada en
“ponderación”, debe tener presente que el interés superior del niño opera, precisamente,
como contrapeso de los derechos de cada progenitor y lo obliga a ponderar tanto la
necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda, custodia y
derecho de visitas del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a
los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir
de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los
progenitores deberá ceder frente al interés de éste.
Sobre el régimen de visitas de abuelos, el Tribunal Supremo de Justicia Español ha
indicado que:
El interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado
con él, que vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los
padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos
en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de
72
manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la
edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su
situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor
pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su
integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden
adoptar (art. 158 CC) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque
excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las
adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme
las circunstancias cambien y oyendo al menor (Resolución de la Sala Primera
de lo Civil, 1996)
Sobre el incumplimiento o impedimento que expone la norma adjetiva civil referente a
menores al momento de facilitar el ejercicio del derecho de visitas en nuestro país no
existen pronunciamientos siquiera de primera instancia.
Al parecer los juzgadores temen emitir una orden de detención al respecto por
probablemente evitar que la sociedad los acuse de insensibilidad (criterio que se emite
porque la autora de la investigación ha logrado dialogar con varios jueces especializados).
Empero, basando el criterio en la jurisprudencia europea, la sentencia de 3 de septiembre
de 2009, al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del régimen de
visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al
otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina
según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el
Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio. (Recurso 22028/2004, 2009)
Nuestra legislación (fría) al tratar el incumplimiento del régimen de visitas, en vez de
procurar la agrupación familiar es inviable de otras alternativas aptas para su efectividad.
Ante ello y al no existir jurisprudencia especializada en nuestra legislación, se indica que
el magistrado (González del Pozo J. P., 2008) demuestra lo siguiente: “Desde su
experiencia se utilizan cuando hay orden de alejamiento entre los progenitores o cuando
hay malas relaciones entre los progenitores” y propone como ejemplo la reanudación de
relaciones entre el menor y su progenitor, cuando las mismas han estado interrumpidas
por largo tiempo o la existencia de enfermedades de tipo psiquiátrico, alcoholismo,
toxicomanías o adicciones en el progenitor custodio que, por el estado en que se
73
encuentran, generen un riesgo razonable de peligro o daño, físico o psíquico, para el
menor en ocasión de las visitas o. en caso de padres con enfermedades o en los supuestos
no comprobados, de denuncia de maltrato o abuso sexual cometidos sobre el menor por
parte del progenitor no custodio, o cuando hay malas relaciones entre el progenitor no
custodio y el menor, siempre con la finalidad de instaurar un régimen progresivo iniciado
con visitas tuteladas, o como elemento de pre constitución de prueba en caso de
incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte del progenitor custodio, o
donde tienen lugar las visitas de los abuelos u otros parientes cuando el progenitor de su
línea tiene suspendido o restringido el régimen, o finalmente, ante el riesgo de sustracción
internacional del menor por el progenitor no custodio aprovechando los periodos en que
le corresponde tener consigo al menor en cumplimiento del régimen de visitas y estancias
establecido.
2.2 FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Considerando que esta investigación se focaliza en el derecho a visitas dentro de un
régimen impuesto por autoridad judicial a niños, niñas y adolescentes, y teniendo presente
que los cuerpos legales que refieren la aplicación del principio de interés superior ya han
sido contextualizados, la autora ha visto necesario abarcar todo el gobierno jurídico que
respecto al tema a investigar tiene la legislación ecuatoriana. Por tal motivo se consideran
los aspectos más importantes que tienen los niños, niñas y adolescentes (en cuanto a edad:
prenatal, niñez y adolescencia; situación general: familiar, migración, cultura; condición
social: libertad, no violencia, detención) así como las de aquellas instituciones que a su
haber tienen la gestión, atención, regulación y cumplimiento de este derecho (Ministerio
de Salud y Consejo de la Judicatura); finalmente la posición que tienen los progenitores
a quienes se les ordena el cumplimiento de este régimen (estando o no inmerso dentro en
un régimen de privación de libertad); por lo expuesto se indica que el fundamento de este
proyecto es efectuado en base a disposiciones contenidas en la articulación y cuerpos
legales suficientes y necesarios de manera integral. En virtud de ser requerimiento
reglamentario dentro de la Carrera de Derecho, se los determina en base a la jerarquía
normativa dispuesta en el artículo 425 de la (Constitución de la República del Ecuador,
2008); así:
74
(Constitución de la República del Ecuador, 2008); en sus artículos 35 (atención
prioritaria), 44, 45 y 46 (desarrollo integral tripartito: Estado, familia y sociedad) 57.10
(impedimento impositivo de crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio,
tampoco vulnerar derechos constitucionales) 66.3b (vida libre de violencia) 175 (niños y
adolescentes sujetos a legislación y administración de justicia especializada) 341 (el
sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y adolescencia como
encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes) 347.5
(garantía de respeto en el desarrollo psicoevolutivo en todo proceso educativo); y, 380
(responsabilidad del Estado para establecer políticas e implementar formas de enseñanza
para el desarrollo de la vocación artística y creativa de los niños y adolescentes).
(Convención sobre los Derechos del Niño, 2005) en su artículo 37, al referir a todo niño
privado de su libertad separado de los adultos, indica tendrá derecho a mantener contacto
con su familia por medio de correspondencia y visitas; por su lado la (Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 2005) en su artículo 1 ordena
hacer respetar el derecho de visita de los niños, niñas y adolescentes por parte de sus
titulares, asimismo la (Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 2003) en su artículo 17.5, dispone
que: “Durante la detención o prisión, los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán
el mismo derecho que los nacionales a recibir visitas de miembros de su familia”, donde
se hallan cubiertos los derechos de los niños y adolescentes.
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) es el cuerpo legal que estandariza y
sistematiza el derecho al régimen de visita de progenitores a niños, niñas y adolescentes
de edad; así tenemos que el artículo 77 “prohíbe su traslado y retención ilícitos cuando se
viola el ejercicio de la patria potestad, el régimen de visitas o las normas sobre
autorización para salir del país”, para ello esta norma advierte el “derecho a ser integrados
a su medio familiar y gozar las visitas de sus progenitores y otros parientes”. El artículo
122 obliga al Juez, “En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de
la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que
el otro podrá hacer al hijo o hija. Cuando se hubiere decretado alguna medida de
protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el
Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas
75
en forma dirigida, según la gravedad de la violencia”. El artículo 123 determina la forma
de regular este régimen, por lo cual:
Para la fijación y modificaciones del régimen de visitas, el Juez aplicará lo
dispuesto en la regla No. 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho
artículo. Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes
que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente
para los derechos del hijo o la hija, el Juez regulará las visitas teniendo en
cuenta: 1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con
sus obligaciones parentales; y, 2. Los informes técnicos que estimen
necesarios.
Se extiende esta disposición en el artículo 124 “a los ascendientes y demás parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea colateral”; y dispone como advertencia
una sanción a la retención indebida en el artículo 125 de requerimiento judicial, obligando
a la persona que deba su entrega a indemnizar los daños ocasionados por la retención
indebida; decretando su apremio y allanamiento del inmueble en el caso de
incumplimiento, conforme las reglas que dispone el artículo 137 del (Código Orgánico
General de Procesos, 2015), que son las mismas del apremio personal en materia de
alimentos, esto es 30 días de detención y en caso de reincidencia 60 días más. Es necesario
indicar en este punto que no se puede aplicar una norma que nada tiene que ver con la
otra, cada una de ellas requiere ventilación procesal por cuerda separada. El artículo 227.5
del (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) sigue indicando que es “derecho y deber
de los progenitores o miembros de la familia del niño, niña y adolescente dentro del tercer
grado de consanguinidad en línea recta o colateral” el mantener las referencias, vínculos,
visitas y atenciones con relación a su hijo, hija o familiar. Refiriéndose a adolescentes (en
especial a aquellos internados en centros de rehabilitación) el artículo 389 literal b)
garantiza el derecho a “acudir al sepelio de sus ascendientes o descendientes en primer
grado, su cónyuge o pareja en unión de hecho, así como para visitarlos en su lecho de
enfermedad grave”. Asimismo se determinan directrices importantes sobre ellos, respecto
de mantener criterios de seguridad de aplicación, sobre el régimen de visitas a su favor
en los Centros de Adolescentes Infractores (artículo 399.5, 407, 408, 409, 410 y 412).
Continuando con la fundamentación y aplicación de la referida jerarquía constitucional
de la norma, se estipula el (Acuerdo Ministerial 93 que contiene el Estatuto Orgánico de
76
Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y
Cultos, 2014) que en su artículo 2.2.1.3.2 determina que la Unidad de Vínculos Familiares
para personas privadas de libertad tengan su respectivo protocolo en el caso de aquellos
progenitores que deban cumplir con aquellas en sus hijos; asimismo con adolescentes
infractores en el artículo 2.2.2.2.2, acorde a las disposiciones (casi integrales) que
contiene la (Resolución 8 que contiene la Guía para la Protección Integral de Personas
Privadas de Libertad, 2014).
Desde otra óptica está el (Acuerdo Ministerial 80 que contiene el Estatuto Orgánico de
Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Inclusión Económica y Social,
2015) que en su artículo 2.1.1.4.4 ordena en el numeral 7 la emisión de informes previas
gestión y trámite sobre los procesos de visitas internacionales de niñas, niños y
adolescentes solicitados por los progenitores. En la misma línea está el (Acuerdo
Ministerial 849 que contiene el Modelo para la Gestión y Aplicación de Medidas Socio
Educativas No Privativas de la Libertad para Adolescentes Infractores, 2015), que
garantiza el derecho que tiene el adolescente a mantener contacto por medio de
correspondencia y de visitas, dentro de la Unidad II de este cuerpo legal.
En lo atinente a las disposiciones referentes a la garantía de vivir una vida libre de
violencia, el (Acuerdo Ministerial 298 que contiene el Manuel de Procedimiento Especial
para casos de Violencia Intra Familiar que no se encuentren contemplados en los tipos de
contravenciones, 2006) dispone en el literal c) del artículo 3.5 que los acuerdos a los que
llegaren las partes en la audiencia de conciliación y juzgamiento, serán sobre “visita a
los/as hijos/as”; siguiendo este mismo contexto el Ministerio de Salud Pública ha creado
mediante (Acuerdo Ministerial 5198 que contiene la Norma Técnica de Atención Integral
en Violencia de Género, 2015), en el que se determinan de manera amplia el trato que los
niños merecen respecto de sicólogos y trabajadores sociales para determinar régimen de
visitas; este mismo ente público mediante (Acuerdo Ministerial 5325 que contiene la
Norma Técnica de Educación Prenatal, 2016) ha establecido el derecho que tiene el ser
desde su mismo nacimiento a recibir visita de sus progenitores y parientes.
Finalmente se refiere como órgano de control de la aplicación de este régimen al Consejo
de la Judicatura, ente público que mediante (Resolución 70 que contiene el Estatuto
Integral de Gestión Organizacional por Procesos del Consejo de la Judicatura de Nivel
77
Central y Desconcentrado, 2014) dispone su funcionalidad, sin embargo no registra
ámbito de servicios para tener un control de las resoluciones vertidas respecto del tema
que se propone investigar.
2.3 MARCO CONCEPTUAL
En esta sección la autora desarrolla conceptos propios de las “palabras” clave emitidas en
el resumen del trabajo investigativo, considerando que es requerimiento administrativo
académico en la Universidad Central del Ecuador, para el efecto se utilizan mecanismos
pertinentes, ya que esta conceptualización no refiere a una sola palabra, sino más bien a
una frase concreta, que debe concretarse en una sola idea como tal, esto es “palabra clave”
en los conceptos que se utilizan abiertamente en la investigación, a saber:
DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO: Es la ciudad capital de la provincia de
Pichincha y de la República del Ecuador, donde se focaliza la problemática identificada
y se desarrolla la investigación en cuanto a delimitación espacial.
JUZGADOS ESPECIALIZADOS DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA: Son los que por competencia y jurisdicción conocen de las demandas
ante los que se interpone los juicios de regulación de régimen de visitas y en donde se
emiten fallos sobre regulación de visitas provisional en juicios de divorcio.
NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: Es el grupo de atención prioritaria del que la autora
considera se vulneran sus derechos de visita al razonar el principio de interés superior que
de manera intrínseca tienen, quienes siendo sujeto de derechos se hallan comprendidos
entre la edad de 0 a 18 años.
PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR: Aquel delimitado en acuerdos internacionales,
recopilado en la legislación ecuatoriana, vigente en espacio y tiempo que permite a los
niños, niñas y adolescentes ecuatorianos desarrollar sus actividades de manera integral
bajo las premisas de la seguridad, amor y respeto, a efectos de permitirlos crecer para
hacerlos seres responsables y honestos.
78
RÉGIMEN DE VISITAS: Aquel lapso de tiempo dispuesto en la normativa actual y
ordenado cumplirse mediante resolución judicial, que obliga a aquellos progenitores y
familiares quienes dejan de convivir de manera conjunta con los niños, niñas y
adolescentes; que en el Ecuador se ve vulnerado desde todos los frentes, empezando desde
el legislativo y terminando en el ético. El artículo 122 del (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2003), la define de la siguiente forma: En todos los casos en que el Juez
confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá
regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija. Cuando se hubiere
decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia
física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del
progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la
violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra - familiar. Las
medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
RESOLUCIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE NIÑEZ: Decisión que la autoridad
especializada en asuntos de derecho de familia emite sobre la condición social y
económica de los niños, niñas y adolescentes en el territorio ecuatoriano que obliga a sus
progenitores a cumplir.
2.4 IDEA A DEFENDER
La idea a defender en esta investigación es: En los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Distrito Metropolitano de Quito, se presume vulneración de derechos
de visitas cuando se dilucida el principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes
en el año 2016; por ello es necesario implementar en él (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2003) una norma que cubriendo este vacío legal permita el ejercicio pleno
de este derecho vulnerado. Ya que esto conlleva que el menor no tenga una convivencia
compartida la cual le permita fortalecer los lazos de familia, dando como resultado que
no se desarrolle integralmente, causando daños emocionales y psicológicos.
SITUACIÓN ACTUAL
La presentación de la problemática respecto del tema investigado radica en hechos ciertos.
Nace de la asesoría de una funcionaria judicial que fungió como Secretaria de uno de los
79
Juzgados de Niñez y Adolescencia, quien palpando tanto dolor y sufrimiento padecido
por niños, niñas y adolescentes abandonados por sus progenitores, decidió solicitar el
cambio de lugar de trabajo. Decenas de abogados en el libre ejercicio profesional avalan
la decisión tomada por la funcionaria en mención, por la incoherencia judicial a la que se
le sujeta a los más desamparados y desprotegidos.
En Ecuador, actualmente la norma analizada y segregada hasta el momento en esta
investigación, se ha encargado únicamente de velar por este derecho de visitas que tienen
los menores frente a 3 instituciones; mostrando un grave desatino al respecto. El cuadro
precedente muestra la forma como se ha manejado este criterio:
Tabla 2.- Menores de edad frente a Instituciones Estatales
MENORES INSTITUCIONES
EDAD SITUACIÓN REGULACIÓN CONTROL
Prenatal
Niñez
Adolescencia
Libertad
Detención
Migración
Violencia Intrafamiliar
Consejo de la Judicatura
Ministerio de Salud
Ministerio de Justicia
Consejo de la Judicatura
Autora: Diana Carolina Alvarado León
Al momento en el Distrito Metropolitano de Quito se evidencia existir esta problemática,
por eso la investigadora presenta una entrevista a un juez especializado, que según la
Constitución de la República es “garantista de derechos humanos y constitucionales” para
determinar soluciones directas La afectación fundamentalmente se determina en los
niños, niñas y adolescentes que viven en el Distrito Metropolitano de Quito, por estar
enfocada en ellos la investigación, mayormente en todos los que viven en la República
del Ecuador, por así determinar la vigencia de la norma. Social y políticamente queda en
“veremos” la actividad del gobierno de turno ante la Comunidad Internacional; ente que
diversas formas ha sancionado a varios países que han infringido este principio de manera
consecuente en fallos de primera instancia, ratificados por tribunales especializados.
80
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
Existen varios tipos de investigación científica emitidos por varios especialistas en la
materia, quienes de manera general determinan que depende del método y de los fines
que se persiguen. Al ser la presente una investigación de tipo jurídica, se utilizan en su
mayoría cuerpos legales que contienen el tema o parte de él para haber determinado los
fines u objetivos planteados. Desde el punto de vista puramente científico, la
investigación es un proceso metódico y sistemático dirigido a la solución de problemas o
preguntas científicas, mediante la producción de nuevos conocimientos, los cuales
constituyen la solución o respuesta a tales interrogantes. Se refieren en este ítem los
siguientes niveles:
EXPLORATORIA: Es aquella que se efectúa sobre un tema u objeto desconocido o poco
estudiado, por lo que sus resultados constituyen una visión aproximada de dicho objeto,
es decir, un nivel superficial de conocimiento. Este tipo de investigación, de acuerdo con
Sellriz (1980) pueden ser:
a) Dirigidos a la formulación más precisa de un problema de investigación, dado que se
carece de información suficiente y de conocimiento previos del objeto de estudio, resulta
lógico que la formulación inicial del problema sea imprecisa. En este caso la exploración
permitirá obtener nuevos datos y elementos que pueden conducir a formular con mayor
precisión las preguntas de investigación.
b) Conducentes al planteamiento de una hipótesis: cuando se desconoce al objeto de
estudio resulta difícil formular hipótesis acerca del mismo. La función de la investigación
exploratoria es descubrir las bases y recabar información que permita como resultado del
estudio, la formulación de una hipótesis. Las investigaciones exploratorias son útiles por
cuanto sirve para familiarizar al investigador con un objeto que hasta el momento le era
totalmente desconocido, sirve como base para la posterior realización de una
investigación descriptiva, puede crear en otros investigadores el interés por el estudio de
81
un nuevo tema o problema y puede ayudar a precisar un problema o a concluir con la
formulación de una hipótesis. (creadess.org, 2016)
DESCRIPTIVA: En las investigaciones de tipo descriptiva, llamadas también
investigaciones diagnósticas, buena parte de lo que se escribe y estudia sobre lo social no
va mucho más allá de este nivel. Consiste, fundamentalmente, en caracterizar un
fenómeno o situación concreta indicando sus rasgos más peculiares o diferenciadores. En
la ciencia fáctica, la descripción consiste, en responder a las siguientes cuestiones:
- ¿Qué es? > Correlato.
- ¿Cómo es? > Propiedades.
- ¿Dónde está? > Lugar.
- ¿De qué está hecho? > Composición.
- ¿Cómo están sus partes, si las tiene, interrelacionadas? > Configuración.
- ¿Cuánto? > Cantidad
El objetivo de la investigación descriptiva consiste en llegar a conocer las situaciones,
costumbres y actitudes predominantes a través de la descripción exacta de las actividades,
objetos, procesos y personas. Su meta no se limita a la recolección de datos, sino a la
predicción e identificación de las relaciones que existen entre dos o más variables. Los
investigadores no son meros tabuladores, sino que recogen los datos sobre la base de una
hipótesis o teoría, exponen y resumen la información de manera cuidadosa y luego
analizan minuciosamente los resultados, a fin de extraer generalizaciones significativas
que contribuyan al conocimiento.
EXPLICATIVA: Se encarga de buscar el porqué de los hechos mediante el
establecimiento de relaciones causa-efecto. En este sentido, los estudios explicativos
pueden ocuparse tanto de la determinación de las causas (investigación post-facto), como
de los efectos (investigación experimental), mediante la prueba de hipótesis. Sus
resultados y conclusiones constituyen el nivel más profundo de conocimientos. La
investigación explicativa intenta dar cuenta de un aspecto de la realidad, explicando su
significatividad dentro de una teoría de referencia, a la luz de leyes o generalizaciones
que dan cuenta de hechos o fenómenos que se producen en determinadas condiciones.
Dentro de la investigación científica, a nivel explicativo, se dan dos elementos:
82
- Lo que se quiere explicar: se trata del objeto, hecho o fenómeno que ha de explicarse,
es el problema que genera la pregunta que requiere una explicación.
- Lo que se explica: La explicación se deduce (a modo de una secuencia hipotética
deductiva) de un conjunto de premisas compuesto por leyes, generalizaciones y otros
enunciados que expresan regularidades que tienen que acontecer. En este sentido, la
explicación es siempre una deducción de una teoría que contiene afirmaciones que
explican hechos particulares (creadess.org, 2016).
3.1.1 MÉTODOS
Los métodos que se utilizan en esta investigación son los siguientes:
MÉTODO CIENTÍFICO: El método científico (del griego: -μετά = hacia, a lo largo- -
οδός = camino; y del latín scientia = conocimiento; camino hacia el conocimiento) es un
método de investigación usado principalmente en la producción de conocimiento en las
ciencias. Según el Oxford English Dictionary, el método científico es: “un método o
procedimiento que ha caracterizado a la ciencia natural desde el siglo XVII, que consiste
en la observación sistemática, medición, experimentación, la formulación, análisis y
modificación de las hipótesis”.
MÉTODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO: Por medio de este método se analiza al
fenómeno de aspectos particulares a aspectos generales, y de lo general a lo particular, es
decir se presentará de forma correlativa en el desarrollo de la investigación.
MÉTÓDO EXEGÉTICO: Será de utilidad en la investigación ya que permitirá el acceso
a la norma jurídica, realizar su estudio para explicarla literalmente y conocer el alcance
que presente.
83
3.2 DEFINICIÓN DE LAS VARIABLES
Variable independiente: la inexistencia en la norma jurídica especializada de los
parámetros respecto de la aplicación del régimen de visitas de los hijos comunes. Los
indicadores son los ámbitos: constitucional, internacional, civil, jurisdiccional e histórico;
donde fundamentalmente se analizan todos los cuerpos legales vigentes y referidos a ellos
(en la historia) teniendo como instrumento de investigación la correspondiente
publicación en Registro Oficial. Aquí se referirá una entrevista a uno de los Jueces
Especializados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Distrito Metropolitano de
Quito.
Variable dependiente: Se vulnera el principio de interés superior de los niños, niñas y
adolescentes y el derecho a la familia. Los indicadores son los ámbitos: penal, salud,
gestión institucional y social; donde asimismo se analizarán todos los cuerpos legales
vigentes y referidos a ellos (en la historia) teniendo como instrumento de investigación la
correspondiente publicación en Registro Oficial. Aquí se referirá una entrevista (en el
ámbito penal) a un Fiscal Distrital con competencia en el Distrito Metropolitano de Quito
y 30 usuarios de los Juzgados Especializados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia,
mediante encuesta (en el ámbito social)
3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES
Tabla 3.- Matriz de operacionalización de variables
VARIABLE INDEPENDIENTE DIMENSIÓN INDICADOR ÍTEM TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Afectación a los intrínsecos
principios y garantías
constitucionales y legales que
tiene la niñez y adolescencia
Ámbito
Constitucional Cuerpo legal 1
Registro Oficial
Observación
Ámbito
Internacional
Cuerpos
legales 3
Registro Oficial
Observación
Ámbito Civil
Cuerpos
legales 2
Registro Oficial
Observación
Juez 1 Entrevista
Ámbito
Jurisdiccional Resoluciones 2
Proceso Judicial
Observación
84
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
3.4 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
La técnica de campo que se emplea en la presente investigación es la de la entrevista; que
se la manifiesta y resuelve mediante 7 preguntas que se realiza a 1 Juez Especializado de
los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de este cantón Quito en el año
2016; así como a 1 Fiscal referido en líneas anteriores, de quienes se obtendrá información
de primera mano que a su vez permitirá emitir propuesta favorable con criterios verídicos
respecto al tema que se ha planteado y así afianzar la propuesta plasmada en el texto
presente.
Asimismo se utilizarán 30 encuestas que permitirán afianzar el tema planteado, que se
realizarán a abogados y usuarios de los indicados juzgados, de manera concreta.
3.5 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
La validez y confiabilidad de los instrumentos de investigación queda acreditada con los
siguientes aspectos básicos:
El diseño y esquema de muestreo: Teniendo en cuenta que tanto la entrevista como las
encuestas se realizarán a las personas involucradas en el ámbito de derecho de regulación
de horario de visitas en la esfera del principio de interés superior. Esto permitirá
fácilmente conocer el criterio jurídico y la realidad del tema investigado. Por lo que esta
Ámbito
Histórico
Cuerpos
legales
derogados
2 Registro Oficial
Observación
VARIABLE DEPENDIENTE DIMENSIÓN INDICADOR ÍTEM TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Falsedad en la cobertura integral
del sistema de protección nacional
sobre el régimen de derecho de
visita de niños, niñas y
adolescentes
Ámbito Penal
Cuerpos
legales 3
Registro Oficial
Observación
Fiscal 1 Entrevista
Ámbito Salud Cuerpos
legales 2
Registro Oficial
Observación
Ámbito Gestión
Institucional
Cuerpos
legales 2
Registro Oficial
Observación
Ámbito Social Usuarios 30 Encuesta
85
investigación permitirá aportar a la mejora del derecho de familia, lo que demuestra que
la investigación es válida y confiable.
Tamaño de la muestra: Se determina técnicamente tal como se señala en el acápite
correspondiente, donde se resalta el trato con profesionales del derecho especializados y
personas involucradas en el ámbito del tema investigativo de la referencia; quienes son
usuarios de los Juzgados Especializados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
Distrito Metropolitano de Quito.
Control de errores: En el lapso de elaboración de los instrumentos de la investigación, se
ha consultado a varias personas conocedoras del derecho de familia, en lo atinente al
derecho de los niños, niñas y adolescentes que tienen conocimientos de especialización,
a fin de evaluar la pertinencia y la claridad de las preguntas; las inconsistencias y errores
fueron corregidos paulatinamente hasta obtener un instrumento ideal para su definitiva
aplicación.
3.6 POBLACIÓN Y MUESTRA
El objeto de la investigación es la población, ya que del universo de ella es extrae la
información que se requiere para el campo de estudio. Poco práctico y se dirá también
casi imposible es analizar a la totalidad de los individuos, sobre todo si son muchos o
están fuera del alcance normal investigativo. Por este motivo, en lugar de examinar al
grupo entero, se plantea primero como tema el análisis en al menos 2 Unidades Judiciales
Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito con repercusión en el
año 2016 como muestra del mismo, donde se han desarrollado las encuestas y de donde
se entrevista al Juez Especializado. Siendo la muestra una representación, entonces,
significativa de las características de una población, que bajo, la repercusión del error que
se halla en toda población, se estudiarán características de un conjunto mucho menor que
el global.
En la presente investigación, la población estará conformada por el total jueces de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito y 30 usuarios entre los que se cuentan
abogados y ciudadanos que utilizan estas dependencias; para lo cual se empleará el
contenido del cuadro siguiente:
86
Tabla 4.- Población y muestra
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
COMPOSICIÓN INSTRUMENTO MUESTRA
Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito Entrevista 1
Fiscal que ha conocido asuntos de derechos de menores Entrevista 1
Usuarios de los Juzgados Encuesta 30
TOTAL 32
87
CAPÍTULO IV
DISCUSIÓN
4.1 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Es indispensable demostrar que la investigación de campo desarrollada en el transcurso
de la misma ha sido ejecutada de forma adecuada y se hace manifiesta mediante la
presentación del siguiente cuadro:
Tabla 5.- Procedimiento de ejecución de la investigación
ACTIVIDADES LUGAR FECHA DESARROLLO SÍNTESIS
1.- Acudir a
especialistas en
asuntos de derecho
de familia
Unidades
Judiciales de
Niñez del Distrito
Metropolitano de
Quito
Al empezar
el proyecto
Entrevista a
funcionarios
judiciales
Obtener
información
pertinente al
principio de
interés superior y
régimen de
visitas
2.- Nuevamente
acudir a especialistas
en asuntos de
derecho de familia
Unidades
Judiciales de
Niñez del Distrito
Metropolitano de
Quito
Al iniciar el
presente
informe
Entrevista a un Juez
Especializado y
encuestas a usuarios
de estas dependencias
Obtener
resultados para
afianzar la
propuesta
3.- Acudir al Tutor
de la investigación
Carrera de
Derecho de la
Universidad
Central del
Ecuador
Al culminar
el presente
informe
Buscar la aprobación
para la calificación
posterior de este
trabajo
Obtener
resultados para
proceder con la
titulación
3.- Acudir a las
autoridades de la
Carrera de Derecho
Carrera de
Derecho de la
Universidad
Central del
Ecuador
Al tener la
aprobación
del Tutor
Buscar la calificación
de este texto
Obtener la
titulación de
Abogada
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Para este efecto, resulta indispensable que esta investigación y su contenida propuesta
puedan obtener resultados favorables y no sólo se defina una investigación que termine
únicamente como referente, sino que sea conocida por las autoridades del caso, esto es
ante los legisladores de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador para su
correspondiente publicación en el Registro Oficial, con las consideraciones que del caso
sean menester atender, mediante la presentación de la siguiente tabla:
88
Tabla 6.- Cronograma
MESES SEP OCT NOV DIC
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Presentación del Proyecto
Presentación Informe Final
Sustentación Oral
Publicación del Proyecto
Análisis Asamblea
Emisión de Informe
Emisión de la Reforma
Aprobación
Registro Oficial
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS EN FUNCIÓN DEL ENFOQUE
CONCEPTUAL
La autora, con fundamento en lo hasta aquí presentado e investigado, procede al análisis
de resultados de encuestas y entrevistas realizadas, mediante la elaboración de gráficos
en 3 dimensiones y alta definición, tomados de la elaboración previa en formato Excel,
presentando primero las preguntas de encuestas y sus resultados globales, luego las de
entrevistas, de esta forma:
PREGUNTAS DE LAS ENCUESTAS:
1. ¿Conoce usted sobre el principio de interés superior que tienen los niños, niñas y
adolescentes en el Ecuador?
2. ¿Conoce usted sobre el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes en el
Ecuador, respecto del régimen de visitas?
3. ¿Considera usted necesario mejorar el esquema integral de régimen de visitas de los
niños, niñas y adolescentes en el Distrito Metropolitano de Quito?
4. ¿Considera usted exista vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes
respecto del régimen de visitas que se resuelve en los Juzgados Especializados de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia del Distrito Metropolitano de Quito?
89
5. ¿Conoce usted sobre los resultados que puede tener una resolución que versa sobre
regulación de visitas de niños, niñas y adolescentes respecto del derecho a la familia?
6. ¿Sabe usted si los actuales parámetros que determinan la regulación de visitas son
adecuados a la realidad vivencial de los niños, niñas y adolescentes en el Distrito
Metropolitano de Quito?
7. ¿Considera usted un factor de incidencia en el desarrollo integral de los niños, niñas y
adolescentes cuando no tienen la visita de uno de sus padres?
8. ¿Considera usted que en el Ecuador, los niños, niñas y adolescentes merecen un
régimen de visitas donde los padres obligados cumplan con sus verdaderas necesidades y
así afianzar el derecho a la familia?
9. ¿Considera usted necesario actualizar la normativa vigente sobre el régimen de visitas
a niños, niñas y adolescentes?
10. ¿Considera usted necesario implementar en el Código de la Niñez y Adolescencia un
artículo que reconociendo el principio de interés superior, afiance el derecho de visitas de
niños, niñas y adolescentes?
De manera general se puede decir que con la implementación de este cuestionario y su
intención intrínseca se valida la propuesta de la investigación ante profesionales del
derecho encuestados que tienen afinidad al tema planteado.
Siendo que las preguntas indicadas tenían únicamente 3 opciones de respuesta para
facilitar el tiempo al encuestado, se respondió SI, NO o simplemente NO CONTESTA
(NC); los resultados globales fueron estos:
90
Tabla 7.- Resultados globales de preguntas de la encuesta realizada
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La primera pregunta fue diseñada para abarcar la cosmovisión del principio de interés
superior, que consta en la temática planteada en la investigación, por este motivo resultaba
siendo indispensable conocer para proponer adecuadamente si los encuestados tenían
conocimiento de este principio. Tal como se pensó de comienzo la mayoría de
encuestados (pese a haber en el espectro abogados en ejercicio del derecho de familia) no
conoce y desconoce de la dimensión aplicativa de este principio, por tal motivo se
empieza indicando la necesidad de implementar una norma acorde a esta realidad; un
43% no conoce, un 20% desconoce y un 37% sí conoce.
PREGUNTA SI NO NC
1 11 13 6
2 13 13 4
3 21 5 4
4 17 12 1
5 4 16 10
6 2 15 13
7 26 3 1
8 22 6 2
9 23 0 7
10 24 6 0
TOTAL 163 89 48
91
Cuadro 1.- Barras datos respecto del conocimiento del principio de interés superior
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Cuadro 2.- Circular porcentual respecto del principio de interés superior
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León La segunda pregunta fue creada para abarcar conocer
sobre si las personas encuestadas tenían en su mente conocimiento respecto del régimen
de visitas, que consta en el tema de la investigación, sólo así se podría llegar a proponer
algo adecuado en esta investigación. La autora presumía que la población no conoce a
ciencia cierta sobre este derecho, por tal motivo se afianza la investigación y se indica
que, sumado el 43% de respuestas negativas más el 13% de desconocimiento, suma el
56%, frente al 44% de personas que sí conocen de este derecho de regulación de régimen
de visitas.
SI
NO
NC
0
2
4
6
8
10
12
14
1
11
13
6
SI
37%
NO
43%
NC
20%
92
Cuadro 3.- Barras datos respecto del conocimiento del régimen de regulación de horario de
visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Cuadro 4.- Barras datos respecto del conocimiento del régimen de regulación de horario de
visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La tercera pregunta fue planteada a efectos de saber si las personas encuestadas estiman adecuado
mejorar el esquema integral de régimen de visitas de la niñez y adolescencia. Pese a que
mayormente desconocen de este derecho, las respuestas afirmativas fueron contundentes; por tal
motivo se obtuvo un 70% afirmativo, un 17% negativo y un 13% de no contestación.
SI
NO
NC
0
2
4
6
8
10
12
14
1
13
13
4
SI
44%
NO
43%
NC
13%
93
Cuadro 5.- Barras datos respecto de necesidad de mejora del régimen de regulación de
horario de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Cuadro 6.- Circular porcentual respecto de necesidad de mejora del régimen de regulación de
horario de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La cuarta pregunta se encaminó a poner en consideración del público que requiere los
servicios de la administración de justicia especializada en asuntos de menores y régimen
SI
NO
NC
0
5
10
15
20
25
1
21
5
4
SI
70%
NO
17%
NC
13%
94
de visitas, para saber si existe vulneración del derecho de visitas de los niños, niñas y
adolescentes en los Juzgados Especializados del Distrito Metropolitano de Quito. Al
tabular los datos se encontró respuesta favorable para proponer dentro de esta
investigación, obteniendo un 57% afirmativo, 40% negativo y 3% no contesta.
Cuadro 7.- Barras datos respecto de vulneración de derechos sobre el régimen de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Cuadro 8.- Circular porcentual respecto de vulneración de derechos sobre el régimen de
visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
NO
NC
0
5
10
15
20
1
17 12
1
SI
57%
NO
40%
NC
3%
95
La quinta pregunta se encaminó a saber si las personas tenían noción respecto del impacto
que puede tener una decisión judicial que infiere sobre la niñez y adolescencia cuando de
derecho de regulación de visitas se trata, dentro del derecho de familia. Se obtuvo
nuevamente un espectro negativo en su mayoría, por tal sigue teniendo asidero la
necesidad de implementar la propuesta planteada en este investigación, con un 54% de
respuesta negativa, un 13% de respuesta afirmativa y apenas un 10% de respuesta sin
contestar.
Cuadro 9.- Barras datos respecto de conocimiento del impacto de una decisión judicial sobre
derecho de familia
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
NO
NC
0
2
4
6
8
10
12
14
16
1
4
16
10
96
Cuadro 10.- Circular porcentual respecto de conocimiento del impacto de una decisión
judicial sobre derecho de familia
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
Cuando se pensó en la sexta pregunta, se tenía en mente saber si las personas serían capaces de
responder si la realidad que se vive en el día a día en la ciudad de Quito, cuando se ejerce el
derecho de visitas, es acorde a lo dispuesto en la Ley. De igual forma se llegó a identificar que
más es la respuesta negativa que la positiva. El nivel de no contestación es algo preocupante, pero
más pesa el 50% del no frente al 7% del sí. Se podría considerar un margen de error en el 13% la
no contestación a la pregunta.
Cuadro 11.- Barras datos respecto de enfrentar la realidad vivencial con la Ley, sobre el
derecho de regulación de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
13%
NO
54%
NC
33%
SI
NO
NC
0
2
4
6
8
10
12
14
16
1
2
15
13
97
Cuadro 12.- Circular porcentual respecto de enfrentar la realidad vivencial con la Ley, sobre
el derecho de regulación de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La autora de la investigación plantea la séptima pregunta teniendo en mente la afectación
que sienten los hijos e hijas cuando no reciben la visita de su progenitor obligado. Por tal
motivo recibe un 87% de respuestas favorables, apenas un 10% de respuestas negativas
y un 3% de no contestación. Esto afirma definitivamente la justificación de la
presentación de la propuesta que produce la investigación. Es necesario entonces proceder
y emprender con la reforma a la Ley.
Cuadro 13.- Barras datos respecto de indicar como factor de incidencia en el desarrollo
integral de los niños y adolescentes cuando no reciben las visitas de uno de sus padres
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
7%
NO
50%
NC
43%
SI
NO
NC
0
5
10
15
20
25
30
1
26
3
1
98
Cuadro 14.- Circular porcentual respecto de indicar como factor de incidencia en el
desarrollo integral de los niños y adolescentes cuando no reciben las visitas de uno de sus
padres
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La octava pregunta, aunque compuesta por referir el régimen de visitas y el derecho de familia se
enfocó en la presentación de la propuesta investigativa. Definitivamente los niños, niñas y
adolescentes merecen se implemente un régimen de visitas responsable y adecuado para obligar
a sus padres a cumplirlo. Las respuestas son: 73% si, 20% no y 7% no contesta.
Cuadro 15.- Barras datos respecto implementación adecuada de un régimen de visitas que
afiance el derecho de familia
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
87%
NO
10%
NC
3%
SI
NO
NC
0
5
10
15
20
25
1
22
62
99
Cuadro 16.- Circular porcentual respecto implementación adecuada de un régimen de visitas
que afiance el derecho de familia
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La novena pregunta, totalmente directa apunta a considerar si es necesario o no actualizar
la normativa vigente sobre el régimen de visitas. Se obtiene un contundente 77%
favorable, un 23% desfavorable y un 0% de no contestación. Por tal motivo la reforma a
la Ley es plausible en la muestra de la población encuestada, que es acorde a los resultados
obtenidos de la investigación.
Cuadro 17.- Barras datos respecto de actualización normativa referente a régimen de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
73%
NO
20%
NC
7%
SI
N
O
N
C
0
5
10
15
20
25
1
23
0
7
100
Cuadro 18.- Circular porcentual respecto de actualización normativa referente a régimen de
visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
La décima y última pregunta directamente contiene el objetivo de la propuesta en esta
investigación, resultante de ella en su esencia. Resulta que los encuestados desean también
implementar en el Código de la Niñez y Adolescencia un artículo que reconociendo el principio
de interés superior, afiance el derecho de visitas en el Ecuador. Se ha obtenido un 80% de
respuestas afirmativas, que frente al 20% de negativas es contundente.
Cuadro 19.- Barras datos respecto de necesidad de implementar normativa que reconozca el
principio de interés superior que afiance el derecho de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
SI
77%
NO
0%
NC
23%
SI
N
O
N
C
0
5
10
15
20
25
1
24
6 0
101
Cuadro 20.- Circular porcentual respecto de necesidad de implementar normativa que
reconozca el principio de interés superior que afiance el derecho de visitas
Elaborado por: Diana Carolina Alvarado León
PREGUNTAS DE LAS ENTREVISTAS:
1. ¿Cuál es su visión sobre la aplicación del principio de interés superior frente al
régimen de visitas que tienen los niños, niñas y adolescentes en la República del
Ecuador?
2. ¿Podría usted determinar cuáles son los esquemas jurídicos que tiene actualmente
la legislación ecuatoriana sobre la regulación del régimen de visitas que a su haber
tienen los niños, niñas y adolescentes?
3. ¿Podría referir o enumerar las resoluciones que el Consejo de la Judicatura ha
emitido, respecto de la pregunta anterior?
4. ¿Cuán importante es determinar con exactitud la aplicación del principio de
interés superior al momento de emitir una decisión que influya en un horario de
visitas sobre niños, niñas y adolescentes que han sido sujetos a este régimen?
5. ¿Cree usted que en el Distrito Metropolitano de Quito, los derechos que tienen los
niños, niñas y adolescentes se vulneran al momento de emitir una decisión judicial
cuando se resuelve el horario de visitas que debe cumplir uno de sus progenitores?
SI
80%
NO
20%
NC
0%
102
6. ¿Cómo se podría determinar de manera adecuada, el impacto que causa una
decisión judicial sobre regulación de visitas en los niños, niñas y adolescentes
para su integral desarrollo?
7. ¿Es necesario actualizar el Código de la Niñez y Adolescencia, respecto de la
regulación de visitas?
103
4.3 CONCLUSIONES
Las conclusiones de la investigación se fundamentan en los objetivos de la misma. Siendo
que el objetivo general es. “Elaborar una reforma al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia que contenga los parámetros respecto de la aplicación del régimen de visitas
de los hijos comunes, con el fin de garantizar el principio de interés superior de los niños,
niñas y adolescentes y el derecho a la familia”, se concluye que luego del análisis de la
normativa integral que al respecto se ha emitido en la legislación positiva, cabe la
presentación de esta reforma, para que los niños, niñas y adolescentes puedan tener a su
haber el ejercicio práctico de este principio que no es contenido en la regulación del
régimen de visitas en Ecuador.
El primer objetivo específico de este texto investigativo es: “Fundamentar jurídica y
doctrinariamente con instrumentos internacionales los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y el derecho comparado la necesidad de establecer parámetros sobre el
régimen de visitas”, este particular ha sido objetivamente referido en el título I del
desarrollo del índice temático y existe comparación con la legislación mexicana
colombiana y uruguaya, misma que al ser analizada vislumbra reconocimiento de este
principio de interés superior en sus leyes, por lo tanto se concluye que es adecuado adaptar
nuestra normativa especializada a una que reconociendo la realidad vivencial de los niños,
niñas y adolescentes que viven en el Distrito Metropolitano de Quito, pueda brindar
garantías suficientes de aplicación de este derecho en su favor.
El segundo objetivo específico de la investigación es: “Demostrar cómo la falta de
regulación en la aplicación de medidas de acción afirmativas para atender el principio de
interés superior del niño en el régimen de visitas, vulneran el principio de igualdad
jurídica del menor”. Al respecto se concluye que con esta investigación se demuestra
contundentemente que existe vulneración del derecho de visitas que tienen los niños,
niñas y adolescentes por la escaza normativa referente. No existe ningún mecanismo
regulatorio que dé cobertura a la regulación de horarios de visita, ello definitivamente
demuestra la desatención al principio de interés superior del niño, que como se puede
verificar en esta investigación, es de espectro internacional y trasciende fronteras al punto
de ser reconocido en el mundo entero.
104
El tercer objetivo específico de la investigación es: “Elaborar un proyecto de ley que
incluya parámetros para la determinación adecuada de un régimen de visitas al menor
mediante el cual se cumpla a cabalidad el proceso”. Una vez elaborada la investigación
de campo manifiesta en las encuestas y entrevistas se ve plasmada la necesidad de así
proceder, de igual forma es necesario indicar que el Juez entrevistado también coincide
en la necesidad de crear normativa adecuada y necesaria que pueda hacer valer el
principio de interés superior de la niñez y adolescencia; por tal motivo se concluye que
es indispensable para el mejor funcionamiento de nuestra sociedad afianzar los valores
que contiene este principio en pro del bienestar integral de este grupo de atención
prioritaria.
El cuarto y final objetivo de la investigación es: “Validar la propuesta con abogados
expertos en derecho civil, y funcionarios de las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia”. Se concluye que al no existir en la normativa nacional un
esquema al menos básico para determinar una regulación adecuada a la necesidad de los
niños, niñas y adolescentes sobre horario de visitas, es indispensable crearla. Se ha
vislumbrado que tampoco se encuentra normativa que diga sobre el incumplimiento de
este régimen. Se concluye que no existen medidas para remediar los altos índices de
divorcios y de violencia intrafamiliar que inciden en el régimen de visitas, mientras que
en Uruguay y Colombia existen mecanismos de sanción al incumplimiento, en Ecuador
aún siquiera existen parámetros para mejor aplicarlos.
105
4.4 RECOMENDACIONES
Las recomendaciones de la investigación se fundamentan en los objetivos y conclusiones
de la misma. Siendo que el objetivo general es. “Elaborar una reforma al Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia que contenga los parámetros respecto de la aplicación del
régimen de visitas de los hijos comunes, con el fin de garantizar el principio de interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la familia”, se recomienda que
el Estado implemente protocolos o manuales de funcionamiento para el ejercicio eficaz
del derecho de visitas considerando la presente investigación que queda a disposición en
la publicación del Repositorio Virtual de la Universidad Central del Ecuador, al así
hacerlo se podrán implementar más puestos de trabajo para sicólogos, trabajadores
sociales y demás profesionales afines a la propuesta.
El primer objetivo específico de este texto investigativo es: “Fundamentar jurídica y
doctrinariamente con instrumentos internacionales los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y el derecho comparado la necesidad de establecer parámetros sobre el
régimen de visitas”, este particular ha sido objetivamente referido en el título I del
desarrollo del índice temático y existe comparación con la legislación mexicana
colombiana y uruguaya, misma que al ser analizada vislumbra reconocimiento de este
principio de interés superior en sus leyes, por lo tanto se recomienda que se efectivicen
los protocolos de ejecución de los convenios internacionales sobre la materia para evitar
así juicios internacionales en los cuales un Estado deba pagar ingentes cantidades de
dinero a particulares, como ocurrió en el (Caso Forneron e Hija vs. Argentina, 2012). Por
tal motivo es indispensable considerar la propuesta planteada en la investigación y así
poner en marcha este derecho a favor de la niñez y adolescencia.
El segundo objetivo específico de la investigación es: “Demostrar cómo la falta de
regulación en la aplicación de medidas de acción afirmativas para atender el principio de
interés superior del niño en el régimen de visitas, vulneran el principio de igualdad
jurídica del menor”. Al respecto se recomienda cubrir los vacíos jurídicos en asuntos de
competencias y procedimientos, y del desconocimiento sobre la materia por parte de los
defensores de familia y los jueces competentes, no es plausible que estas lagunas
judiciales afecten los derechos de los niños, niñas y adolescentes por el mero hecho de no
tener medidas que afirmen el principio de interés superior.
106
El tercer objetivo específico de la investigación es: “Elaborar un proyecto de ley que
incluya parámetros para la determinación adecuada de un régimen de visitas al menor
mediante el cual se cumpla a cabalidad el proceso”. Una vez elaborada la investigación
de campo manifiesta en las encuestas y entrevistas se ve plasmada la necesidad de así
proceder, de igual forma es necesario indicar que el Juez entrevistado también coincide
en la necesidad de crear normativa adecuada y necesaria que pueda hacer valer el
principio de interés superior de la niñez y adolescencia; por tal motivo se recomienda
tener presente la fundamentación propositiva indicada en el capítulo V de este trabajo
investigativo.
El cuarto y final objetivo de la investigación es: “Validar la propuesta con abogados
expertos en derecho civil, y funcionarios de las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia”. Se recomienda a todos los profesionales del derecho que tienen
relación con derecho de familia que refieran la fundamentación doctrinaria y legal de este
trabajo para así obligar a juzgadores a efectivizar el principio de interés superior de los
niños, niñas y adolescentes cuando se trate de regular un régimen y horario de visita
adecuados a sus necesidades básica y así se eviten las afectaciones aquí indicadas.
107
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1 TÍTULO DE LA PROPUESTA
“Incorporar en el (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) un artículo que ordene la
adecuación e implementación de la aplicación del principio de interés superior en las
decisiones judiciales atinentes a la regulación del régimen de visitas”.
5.2 JUSTIFICACIÓN
La investigación hasta aquí manifiesta, ha permitido a la autora afianzar las bases para la
emisión de esta propuesta, que a su vez es el resultado de la finalización de su carrera
estudiantil tendiente a la obtención de su título de Abogada. Tal como se ha demostrado
de manera estadística, los datos que se muestran en la sociedad son alarmantes en cuanto
a derecho de familia se refiere. Nuestro país casi no adopta medidas necesarias para evitar
resolver los problemas que como sociedad se tiene.
Va a resultar contraproducente la desatención que el gobierno le ha dado a este
inconveniente. Es urgente un cambio en la normativa, para evitarnos sanciones
administrativas o judiciales por entes internacionales a los que nos hemos suscrito, tal
como por ejemplo lo ha hecho ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos a países
como Argentina, Paraguay, Guatemala y México por este tipo de circunstancias; sin
embargo es más importante resolver el problema identificado atendiendo y aplicando esta
propuesta que se desarrolla objetivamente en este trabajo.
Si se podría determinar en la norma a favor de los hijos e hijas el incumplimiento de la
obligación de visitas por parte de sus progenitores que efectivamente se produce un daño,
la autora de esta investigación considera necesario implementar en ella la reparación vía
indemnización de daños. No existe en nuestra legislación la consideración al menos del
incumplimiento al derecho de visita, por ejemplo “el no acudir a buscar a los hijos los
días establecidos en la decisión judicial”. Tampoco se refiere a cumplimientos
defectuosos, nuestra ley especializada aún muestra vacíos que afectan directamente el
principio de interés superior al momento del ejercicio eficaz del derecho a visitas de los
108
niños, niñas y adolescentes. En las audiencias del caso, sólo se limita a escuchar a la parte
afectada ante el juzgador para que “alguien sienta algo”, nada más. Muy común en cambio
es escuchar al progenitor que debe cumplir el derecho, que se “compensen” los períodos
impedidos con “períodos futuros”, solución que considera más acorde con la naturaleza
del derecho de visitas, ya que tiene la ventaja de permitir al progenitor no custodio recibir
justo de lo que se ha visto privado como compensación al daño moral sufrido. Para la
autora de esta investigación, se genera daño moral como consecuencia del
incumplimiento del régimen de visitas, con afectación a la parte que no la recibe o que no
se la permite.
Por ello la justificación de esta propuesta, para de manera óptima presentar una solución
al problema identificado que permita a la niñez y adolescencia efectivizar sus legítimos
derechos y a quienes los deben aplicar, lo hagan sin pretexto alguno.
5.3 OBJETIVO
Incluir en el (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) un artículo que ordene la
adecuación e implementación de la aplicación del principio de interés superior en las
decisiones judiciales atinentes a la regulación del régimen de visitas, a efectos de que se
respete y eficazmente se cumpla este principio y se pueda mediante el suministro de
herramientas jurídicas, técnicas, conceptuales y administrativas contenidas en esta
investigación, para la aplicabilidad del principio de interés superior respecto de la
regulación de horario de visitas a niños, niñas y adolescentes así como a abogados y
particulares interesados en el tema.
A su vez, la autora de esta investigación como futura profesional del derecho podrá
obtener su titulación de tercer nivel y ejercer libremente su profesión una vez sustentada
de manera oral este trabajo, pudiendo en base a la misma norma ampliar su espectro
funcional para interrelacionarse con juzgadores en materia especializada de derecho de
familia.
109
5.4 BENEFICIARIOS
Los beneficiarios directos siempre que la presente propuesta pase a ser ley de la
República, serán los comprendidos dentro del grupo de atención prioritaria, quienes son:
niños, niñas y adolescentes ecuatorianos; pudiendo ellos efectivizar y aplicar los
parámetros que contiene el principio de interés superior cuando se regule su estatus
regulatorio de visitas de sus progenitores con quienes no cohabitan. Indirectos
beneficiarios serán los gobernantes de turno que como legisladores atiendan esta
propuesta y faciliten la incorporación de la misma en la ley, así como los gobernantes y
jueces que apliquen esta propuesta, para que en los anales de la historia queden registrados
sus nombres como quienes han permitido la aplicación de este importante principio.
5.5 FACTIBILIDAD
La propuesta contenida en el presente trabajo investigativo es factible en su estudio, por
ser una de fácil aplicación y alcance; permitirá inclusive el correcto funcionamiento del
andamiaje legal que tienen en su favor los niños y adolescentes en general y evitará las
“inevitables” sanciones que la Corte IDH inculca a países que violentan los derechos de
este grupo de atención prioritaria, enfocándose en las sanciones pecuniarias y de índole
laboral con la destitución del cargo de aquellos juzgadores que, desatendiendo la jerarquía
normativa vigente en el territorio ecuatoriano, pretendan ensalzar primero las
disposiciones administrativas por sobre las normas constitucionales y legales emitidas
casi a diario en favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Existe factibilidad interna y externa porque el planteamiento y puesta en práctica de la
misma no requiere la participación de muchas personas, está encaminada directamente a
la Asamblea Nacional y al Ejecutivo para su promulgación final. No es necesaria la
inversión de ingentes sumas de dinero para su correcto perfeccionamiento.
110
5.6 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN DE LA
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
Considerando:
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la
Constitución de la República del
Ecuador, publicada en el Registro
Oficial No. 449 de 20 de octubre de
2008 determina que "El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en
la Constitución.";
Que, el artículo 44 de la Constitución de la
República del Ecuador establece la
obligación del Estado de garantizar a las
niñas, niños y adolescentes "su interés
superior", consistente en que sus
"derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas";
Que, el numeral 6 del artículo 40 de la
Constitución de la República determina
que es deber del Estado proteger a las
familias transnacionales y los derechos
de sus miembros;
Que, el artículo 45 de la Constitución,
dispone que los niños, niñas y
adolescentes son titulares de todos los
derechos humanos además de los
específicos de su edad. Tendrán
derechos a la salud integral y nutrición;
a la educación y cultura, al deporte y
recreación: a tener una familia y a
disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria;
Que, el artículo 46 de la misma Carta
Fundamental, ordena que el Estado
adoptará medidas para la protección y
atención de las niñas, niños y
adolescentes "contra todo tipo de
violencia, maltrato, explotación sexual
o de cualquier otra índole, o contra la
negligencia que provoque tales
situaciones", así como, recibir atención
prioritaria y especializada en los
ámbitos público y privados;
Que, el artículo 47 de la Constitución
establece la obligación del Estado de
procurar la equiparación de
111
oportunidades para las personas con
discapacidad;
Que, los numerales 1 y 5 del artículo 69 de
la Constitución de la República indican
que debe promoverse la maternidad
paternidad responsable, la obligación de
los progenitores en la alimentación de
los hijos e hijas y su desarrollo integral;
así como la corresponsabilidad materna
y paterna y vigilar el cumplimiento de
los deberes y derechos recíprocos entre
progenitores hijos e hijas;
Que, la Constitución ordena que los
principios por los cuales se regirá el
sistema procesal como medio para la
realización de la justicia son: la
simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía
procesal;
Que, los Juzgados de Niñez y Adolescencia,
actualmente, son los más
congestionados del país, debido a la
falta de recursos humanos, tecnológicos
e infraestructura, impidiendo el
ejercicio efectivo de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes;
Que, existen actualmente firmados en la
legislación positiva a favor de los niños,
niñas y adolescentes: el (Acuerdo
Internacional celebrado entre los países
partes del MERCOSUR y los Estados
Asociados sobre la Cooperación
Regional para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes en situaciones de
vulnerabilidad, 2009); (Carta Andina de
Promoción y Protección de los
Derechos Humanos - Decisión del
Acuerdo de Cartagena No. 586, 2004);
la (Convención sobre los Derechos del
Niño, 2005); la (Convención
Interamericana de los Derechos de los
Jóvenes, 2007); la (Declaración
Universal de los Derechos Humanos,
1948); como cuerpos legales que
recogen normas emitidas en pro de la
defensa integral de sus legítimos
derechos;
Que, en el Registro Oficial No. 737 de 3 de
enero del 2003, se publicó el Código de
la Niñez y Adolescencia;
Que, en diversas resoluciones emitidas por
los jueces de la niñez y adolescencia ha
existido intervención inadecuada de los
juzgadores; y,
Que, el Pleno del Consejo de la Judicatura
en sesión de 23 de febrero de 2015,
mediante Resolución 026-2015,
publicada en el Tercer Registro Oficial
Suplemento No. 462, de 19 de marzo de
2015 , resolvió: "REFORMAR LA
RESOLUCION 005-2015 DE 13 DE
ENERO DE 2015, MEDIANTE LA
CUAL EL PLENO DEL CONSEJO DE
LA JUDICATURA RESOLVIO:
EXPEDIR EL REGLAMENTO DE
EVALUACION DE DESEMPEÑO
112
PARA LAS JUEZAS Y JUECES DE
LA CARRERA JURISDICCIONAL";
Que, el Pleno del Consejo de la Judicatura
en sesión de 27 de abril de 2015,
mediante Resolución 089-2015,
publicada en el Registro Oficial No.
509, de 27 de mayo de 2015
C:\Users\didig\_ImageVisualizer\imag
eSearchRes.aspx?tpx=RO&spx=0&nm
x=509&fcx=27-05-2015&pgx=1,
resolvió: "REFORMAR LA
RESOLUCION 026-2015 DE 23 DE
FEBRERO DE 2015, MEDIANTE LA
CUAL EL PLENO DEL CONSEJO DE
LA JUDICATURA RESOLVIO:
REFORMAR LA RESOLUCION 005-
2015 DE 13 DE ENERO DE 2015,
QUE CONTIENE EL REGLAMENTO
DE EVALUACION DE DESEMPEÑO
PARA LAS JUEZAS Y JUECES DE
LA CARRERA JURISDICCIONAL";
Que, el numeral 6 del artículo 294 del
Código Orgánico General de Procesos
señala: "La audiencia preliminar se
desarrollará conforme con las
siguientes reglas: 6. La o el juzgador,
de oficio, o a petición de parte, podrá
disponer que la controversia pase a un
centro de mediación legalmente
constituido, para que se busque un
acuerdo entre las partes. En caso de que
las partes suscriban un acta de
mediación en la que conste un acuerdo
total, la o el juzgador la incorporará al
proceso para darlo por concluido"
Que, el Pleno del Consejo de la Judicatura
en sesión de 8 de septiembre de 2016,
mediante Resolución 145-2016,
publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 145, de 5 de octubre de
2016
C:\Users\didig\_ImageVisualizer\imag
eSearchRes.aspx?tpx=RO&spx=0&nm
x=509&fcx=27-05-2015&pgx=1,
resolvió: "EXPEDIR EL
INSTRUCTIVO PARA LA
DERIVACIÓN DE CAUSAS
JUDICIALES A CENTROS DE
MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE
ACTAS DE MEDIACIÓN";
En ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, expide la
siguiente:
REFORMA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Artículo Único.- Se ordena a los jueces y
juezas especializados en la administración
de justicia de la niñez y adolescencia, de las
Unidades Judiciales que conozcan causas
sometidas a su decisión en materia de
regulación del régimen de visitas, la
aplicación directa del principio de interés
superior, conforme señala el artículo 44 de la
Constitución de la República, ordenando a
las Oficinas Técnicas que se hallan
dispuestas a colaborar y trabajar en unidad
de acto con los juzgadores, para que
elaboren informes y seguimiento del detalle
113
y la forma en la que se resuelva cada causa;
informe que se dará también a conocer al
Consejo Nacional de Protección de
Derechos de la Niñez y Adolescencia a nivel
provincial, conforme corresponda. En caso
de incumplimiento por parte del progenitor,
se podrá presentar una acción por daño en su
contra. El no reconocimiento de esta
disposición, será susceptible de sanción
pecuniaria desde 10 salarios básicos
unificados hasta la destitución de su cargo.
Artículo Final.- Esta reforma entrará en
vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
DISPOSICION ÚNICA.-
Queda sin efecto toda orden administrativa
reglamentaria que se oponga a este mandato.
Este artículo se incorporará como
innumerado posterior al artículo 123 en el
Código de la Niñez y Adolescencia,
publicado en el Registro Oficial No. 737 de
3 de enero del 2003.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea
Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de
Pichincha, a los tres días del mes de
septiembre del año dos mil diecisiete.
f) JOSÉ SERRANO SALGADO
Presidente
f) DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ
Secretaria General
CERTIFICO que el Pleno de la Asamblea
Nacional discutió y aprobó el proyecto de
reforma al CÓDIGO ORGÁNICO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, en primer
debate el 28 de agosto de 2017, segundo
debate el 30 de agosto de 2017 y se
pronunció respecto a la objeción parcial del
Presidente de la República el 2 de
septiembre de 2017.
Quito, 3 de septiembre de 2017.
f.) Dra. Libia Rivas Ordoñez, Secretaria
General de la Asamblea Nacional de la
República del Ecuador.
114
ANEXOS
Anexo 1.- Constitución de la República del Ecuador, parte pertinente al análisis de la
investigación
115
116
Anexo 2.- Flujograma del procedimiento sumario al que se sujeta la regulación de régimen
de visitas, según el artículo 322 del Código Orgánico General de Procesos
Anexo 3.- Formulario de encuesta utilizado en la investigación
117
Anexo 4.- Formulario de entrevista utilizado en la investigación
118
119
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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