UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Trabajo de graduación para optar al título de Especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA APLICACIÓN GENERAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LOS DELITOS DE NARCOTRÁFICO

Autor: Br. Álvaro José García Hurtado.

Tutor: Msc. Julio César González Sandoval.

Managua, 28 de marzo del 2008

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA APLICACIÓN GENERAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LOS DELITOS DE NARCOTRÁFICO

Resumen: El tema que se plantea en el presente trabajo esboza los conflictos que ocasiona la aplicación general de la prisión preventiva en los delitos de tráfico de estupefacientes, sicotrópicos y otras sustancias controladas, al contraponerse a los principios consagrados en Constitución Política nicaragüense. En vista de que, por regla general, la prisión preventiva es de aplicación excepcional, según los ordenamientos internacionales con rango constitucional, reconocidos como tal por la misma Constitución, y por tanto, de obligación para el Estado, pues mientras el acusado no sea declarado culpable por el juez, tiene el derecho a permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso penal. Se realizará una breve reseña o aspectos generales de la prisión preventiva, significados, fines y regulación a través de los principios que la limitan y fundamentan a la vez, y los derechos que le son permitidos vulnerar, basada en una correcta y no arbitraria aplicación, para luego contraponer estos mismos principios con aquellos derechos que la imposición general vulnera, como sería el Principio de igualdad, defensa, legalidad, excepcionalidad, supremacía constitucional, proporcionalidad, dignidad humana y presunción de inocencia, todo a la luz de las normas internacionales que protegen y reconocen los derechos humanos. Índice o tabla de contenido. 1. Introducción; 2. Concepto de prisión preventiva; 3. Prisión preventiva: medida cautelar personal; 4. Finalidades de la prisión preventiva; 5. Principios que limitan la prisión preventiva; 5.1. Principio de legalidad; 5.2. Principio acusatorio; 5.3. Principio de proporcionalidad; a. Subprincipio de idoneidad; b. Subprincipio de necesidad; c. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto; 6. Características de la prisión preventiva; 7. Derechos fundamentales afectados por la prisión preventiva; 7.1. Presunción de inocencia; 7.2. Libertad ambulatoria; 8. Fundamento constitucional de la prisión preventiva en Nicaragua; 9. Inconstitucionalidad de la aplicación general de la prisión preventiva en los delitos de narcotráfico; 9.1 Delito de tráfico: vista somera; 9.2 Trato procesal con respecto a la prisión preventiva; 10. Conclusiones; 10.1. Primera conclusión; 10.2. Segunda conclusión; 10.3. Tercera conclusión; 11. Recomendaciones; 11.1. Primera recomendación; 11.2. Segunda recomendación; 11.3. Tercera recomendación.

1. Introducción

Nicaragua, a través del Poder legislativo, ha realizado un cambio total en su

proceso de justicia penal, a partir del 24 de diciembre del año 2004, en el cual

todos los casos (o hechos delictivos) comienzan a ser juzgados por los

judiciales de acuerdo a las normas que impone el Código Procesal Penal de la

República de Nicaragua, conocido por abreviatura como CPP, Ley Nº 406-2001,

que implementa el modelo acusatorio de origen anglosajón.

A la vez que esta nueva normativa procesal determina la forma en que se

juzgarán los hechos delictivos en los cuales se considerará la existencia de

culpabilidad o no de una persona acusada, consideran las medidas necesarias

a implementar para asegurar el desarrollo del proceso hasta su última instancia:

la sentencia. Lo que se logra con la presencia del acusado.

Para tal efecto el juez es dotado de dos tipos de medidas cautelares:

personales y reales. La primera medida está compuesta de once opciones, con

el fin de asegurar de manera más concreta la presencia física del acusado

durante el proceso. La segunda medida es con el fin de asegurar la presencia

del acusado afectándolo de manera económica en sus bienes, poniendo a

disposición del Estado dinero o bienes inmuebles del acusado, que se

adjudicarán a l Estado de darse la fuga durante el proceso.

De las medidas personales la más grave es la prisión preventiva, puesto que

ésta, ordenada por el juez que conoce de la causa, mediante auto fundado,

obliga al acusado a quedar restringido físicamente a una de las celdas del

sistema penitenciario, sin calidad de culpable. Medida que tiene por regla ser la

excepción.

El presente trabajo se divide en dos partes. La primera parte está dirigida a

explicar de manera general la prisión preventiva, los principios que la limitan y

los que la fundamentan, concepto, fines, características de la prisión preventiva

y los principios que lesiona por necesidad.

La segunda parte está destina a comprender si la aplicación general de la

prisión preventiva en los delitos de narcotráfico, a como lo permite el artículo

173 del CPP, es acorde a los principios y garantías constitucionales del

acusado, y que justifique dicha aplicación, en base a los principios de igualdad,

de proporcionalidad, de inocencia y dignidad humana.

2. Concepto de prisión preventiva

La prisión, en general, para la sociedad es la “pena de privación de libertad”1 a

la cual el Estado (ius puniendi), somete a un individuo, debido a la comisión de

un delito, reconocido en juicio.

Existen varias definiciones sobre la prisión preventiva 2, la más acertada es la

que describe BINDER, como “el encarcelamiento de una persona para asegurar

que comparezca al juicio, asegurar que la pena va a ser cumplida, y que una y

otra circunstancia no se verán frustradas por una eventual fuga del imputado”.

El peligro de fuga, es el único “fundamento genuino para el encarcelamiento

preventivo”. De la misma idea es ROXIN.

Es una medida cautelar personal coercitiva (arto. 167.1.k. CPP) que se impone

sólo a la persona acusada ante un juez de haber cometido un delito, aun no ha

sido declarada culpable sólo es sospechosa de haberlo cometido (autor o

partícipe), ante lo cual se le despoja de su libertad ambulatoria, temporalmente,

mientras dura el proceso, y evitar la fuga del acusado. Por tanto no es una

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española , 2001, pág. 1245. 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 2001, pág. 1245; CABANELLAS DE TORREZ , Diccionario Jurídico elemental , pág. 320; y ROXIN , Derecho procesal penal, 2003, pág. 256

pena, ya que no existe la culpabilidad reconocida por el juez o jurado que

conoce del caso.

Una de las expresiones utilizadas para describir la prisión preventiva es,

erróneamente, la de medida de seguridad3 que “es otro instrumento distinto de

reacción frente al delito”4, la cual se clasifica en predelictuales y postdelictuales,

operan en base al estado de peligrosidad del individuo, que es “un juicio de

probabilidad (aspecto subjetivo) fundando en hechos (aspectos objetivos), de

manera que sea posible determinar la situación de peligro (probabilidad de que

se produzca una lesión al derecho)”5, y que sólo pueden ser ordenadas por el

juez en juicio, en contra del acusado, sin importar la existencia o ausencia de

dolo, basta con la probabilidad de reincidir criminalmente según su actitud

delictiva anterior. El fin de las medidas de seguridad es prevenir nuevos delitos.

3. Prisión preventiva: medida cautelar personal

Se ha dicho que la prisión preventiva es una medida cautelar coercitiva 6 pero

además personal. Es coercitiva porque la persona acusada ante el juez, será

afectada por la autoridad de éste (coerción), quien le negará ejercer su libertad

ambulatoria, para evitar (cautela) que perjudique el correcto desarrollo del

proceso en el cual se le tiene como acusado, en cuanto existe norma (medida)

reglada por la ley previamente.

Es personal, pues afecta a la persona en sí, impide jurídicamente que su cuerpo

se movilice por el espacio (terrestre, aéreo y/o marítimo), recluyéndolo a una de

las cárceles del sistema penitenciario (arto. 178 CPP), para cumplir dicha

3 PROYECTO REFORMA Y MODERNIZACIÓN NORMATIVA EN NICARAGUA CAJ/FIU-USAID-CSJ, Glosario de términos jurídicos. Código procesal penal, pág. 39. 4 LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal. Parte general I, pág. 54. 5 VEGA GUTIÉRREZ, “Las medidas de seguridad post delictum aspectos esenciales del juicio de peligrosidad: «El diagnostico y la prognosis criminal»”, en: Revista de derecho, No. 06, 2003, págs. 121-159. 6 TIJERINO PACHECO y GÓMEZ COLOMER (coordinadores), en: Manual de derecho procesal penal nicaragüense. 2006, págs. 331 y 326.

medida, cárcel distinta y aparte de las personas condenadas, el acusado se

considera inocente hasta que se demuestre lo contrario en juicio.

La prisión preventiva es una de las medidas más grave, afecta uno de los

primeros derechos reconocidos en la Constitución (Cn.): la libertad. Con el fin

de evitar que el acusado abuse de su libertad para impedir el correcto desarrollo

del proceso.

4. Finalidades de la prisión preventiva

El arto. 166 CPP, establece que las finalidades de las medidas cautelares,

dentro del proceso, son “asegurar la eficacia del proceso, garantizar la

presencia del acusado y regular la obtención de las fuentes de prueba”. Claus

ROXIN, las define más ampliamente en seis: “investigación, aseguramiento de

las pruebas, comprobación de los presupuestos procesales, aseguramiento de

la posibilidad de realización del procedimiento, aseguramiento de la ejecución

de la pena y prevención de hechos punibles”7.

De los fines anteriores, todos se aplican a la prisión preventiva. El primero,

investigación, es con la finalidad de evitar que el acusado directamente o a

través de terceros manipule o desaparezca elementos de convicción (pruebas)

aún no recolectados por la policía o la fiscalía; pues al presentarse el escrito de

acusación con persona detenida dentro del plazo de las cuarenta y ocho horas,

se acepta con los elementos de convicción recabados hasta el momento y que

ofrezcan la certeza probable de participación del acusado en el delito (arto. 77.5

CPP). En caso de estar libre el acusado, también se aceptan elementos de

convicción nuevos que, en ambos casos, deberán ser presentados al juez antes

del juicio (arto. 259 y 275 CPP).

7 ROXIN, Derecho procesal penal, 2003, pág. 249.

El aseguramiento de las pruebas, segundo fin, es para asegurar que los

elementos de convicción obtenidos durante la investigación y ofrecidos para el

juicio como pruebas, no sean manipulados o destruidos por el acusado, directa

o indirectamente. Aun que no evita que terceros allegados al acusado, sin orden

del mismo, intenten manipular o destruir los elementos de convicción.

La comprobación de los presupuestos procesales y aseguramiento de la

posibilidad de realización del procedimiento, tercer y cuarto fin, en relación

directa con el segundo, es asegurar que el proceso desarrollará todas sus

etapas, con la presencia del acusado y de la manera estipulada por la ley, con

la incorporación de todas las pruebas ofrecidas para el juicio. Esto, también,

para evitar que el acusado caiga en rebeldía (arto. 99 CPP).

El aseguramiento de la ejecución de la pena, quinto fin, relacionado con los

otros dos fines, busca que una vez establecida la culpabilidad del acusado y

calculado su grado de responsabilidad, cumpla inmediatamente con la sanción

impuesta por el juez; siendo rebelde el acusado es imposible ejecutar, iniciar, la

pena impuesta.

La prevención de hechos punibles, sexto fin, no está íntimamente

relacionado con los fines de las medidas cautelares coercitivas, ya que tiene

finalidades en cuanto a la política criminal del Estado para combatir el delito, al

igual que las medidas de seguridad. Una somera relación que puede existir es

con el primer y segundo fin, ya que al momento de estar siendo manipuladas o

destruidas las pruebas se podría estar cometiendo delitos (por ejemplo,

amenazar de muerte a los testigos, destrucción de propiedad, etc.).

5. Principios que limitan la prisión preventiva: Principio de legalidad, Principio acusatorio y Principio de proporcionalidad

5.1. Principio de legalidad.

Sólo el juez (arto. 160 Cn.) puede imponer las medidas cautelares e imponer

únicamente las descritas en la ley previamente (arto. 33.1 y 138.1 Cn.; arto.

167.1 CPP), es una “garantía de libertad, certeza y seguridad jurídica del

ciudadano”8; las que al acusado se le pueden imponer (arto. 37 Cn.). Válidas

solamente cuando los hechos acusados se encuentran tipificados como delitos

en el Código penal (arto. 1 Pn.), de acuerdo al reglas del proceso penal

establecido por el Estado (ius puniendi) (arto. 1, 5 y 166.I CPP).

De lo anterior se reflejan las garantías del proceso penal9: garantía

jurisdiccional o procesal (no hay juicio sin juez ni proceso legal; derivado de que

tampoco existirán medidas cautelares), garantía criminal (no hay delito sin ley

previa que califique un hecho como tal), garantía penal (no se ejecutará pena

que no esté establecida previamente; no se ejecutará medida cautelar no pre-

escrita) y garantía de ejecución (no se ejecutará pena de la cual se desconozca

su quantum; no habrá medida cautelar que no tenga límites establecidos).

5.2. Principio acusatorio.

Este principio refiere que la función, ejecución y obligación de acusar delitos de

acción pública corresponde primero al Estado, a través de una autoridad

destinada para tal fin, Fiscalía, independiente por completo de la autoridad del

juez, quien dirime la existencia o no del delito sobre un hecho acusado como tal

por la Fiscalía. Con este principio las facultades de acusar y juzgar quedan

separadas de la autoridad judicial, como era en el otrora el sistema procesal

penal nicaragüense establecido en el Código de Instrucción Criminal (In.),

8 CUAREZMA TERÁN, Comentarios a la Constitución política de Nicaragua, 1999, pág. 71. 9 CORDÓN MORENO , Las garantías constitucionales del proceso penal, 2002, pág. 18.

proceso inquisitivo, dentro del cual también se le permitía la facultad de ordenar

investigaciones. Este principio tiene como finalidad obtener la imparcialidad del

juez, a fin de que no se contamine con las pruebas que se vayan recabando

durante las investigaciones e impedir pre-juicios en la mente del mismo, antes

de dar su fallo, evitar lo conocido como “juez y parte”. A la vez este principio

puede ser limitado por el Principio de oportunidad10, el cual evita acusar hechos

punibles de bagatela, los cuales pueden ser resarcidos sin necesidad de juicio.

Uno de los primeros requisitos para la aplicación de la prisión preventiva es la

existencia de un escrito de acusación (arto. 10 CPP) presentado ante el juez,

para dar por iniciado el proceso, en el que se solicite la medida cautelar (arto.

77 CPP). Lo cual tiene dos motivos lógicos, primero, el juez no impondrá una

medida cautelar (prisión preventiva) a una persona de la que aun no tiene

conocimiento si ha infringido la norma penal, a pesar de que el hecho sea de

conocimiento general o presenciado por el mismo juez. Lo segundo, es que el

proceso penal no inicia sin la previa existencia de un escrito de acusación, por

lo cual si no nace lo primero, no nace lo segundo, de lo cual se deriva y viene la

autoridad del juez, para determinar su competencia e imponer la medida

cautelar correspondiente, ya que un juez que no tenga competencia funcional

reconocida no puede ejercer acción alguna.

5.3. Principio de proporcionalidad.

El Principio de proporcionalidad11 tiene rango constitucional en países europeos

(España y Alemania), reconocido por la ley nicaragüense por primera vez en el

artículo 5 CPP, y relativo los artos. 166.II, 169, 173 y 180 CPP. Aunque no tiene

una definición específica en la doctrina y jurisprudencia, se equipara a un

sistema de contrapesos o balanzas en el cual se determina la importancia de un

10 AGUILAR GARCÍA , El principio de oportunidad en el Código procesal penal nicaragüense, 2006, pág. 8-14. 11 BERNAL PULIDO , El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, págs. 35 y 75; también PEDRAZ PENALVA , Introducción al derecho procesal penal, 2002, págs. 173-199.

bien jurídico sobre otro, aún cuando ambos tengan el mismo grado de

importancia jurídica (v. gr. la libertad y la justicia son bienes con rango

constitucional), con el fin de afectar un bien para sobreponer otro que ofrezca

mayores beneficios al Estado y a los ciudadanos.

Este principio es utilizado a priori o posteriori, según sea el caso, por el juez que

valorará el contenido circunstancial del caso y decidirá si es acorde o no

imponer la prisión preventiva.

Dicho principio se encuentra configurado en tres subprincipios12, unitarios:

a. Subprincipio de idoneidad.

Determina que “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser

adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente

legítimo”13. Exige que al acto lesivo obtenga directamente el fin propuesto, que

debe ser legal, o sea existente en las leyes.

La prisión preventiva se considerará como el medio más idóneo para evitar el

peligro de evasión, de obstaculización o la comisión de nuevos delitos, que

afecten el buen desarrollo y efecto del proceso penal14.

b. Subprincipio de necesidad.

Determina que “toda medida de intervención en los derechos fundamentales

debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas

12 BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, pág. 687. 13 BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, pág. 687. 14 SÁNCHEZ ROMERO. La prisión preventiva en un estado derecho. Revista: Ciencias penales [en línea] nº 14, diciembre 1997 [consultado 24 de noviembre del 2007]. Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2014/sanch14.htm

aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a

alcanzar el objetivo propuesto” 15.

Exige al juez considerar todas las medidas cautelares alternas a la prisión

preventiva antes de imponerla por ser la única al fin previsto (v, gr. caución

económica). La prisión preventiva ha de ser la última ratio16.

c. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

Determina que “la importancia de la intervención en el derecho fundamental

debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por

la intervención”17. Pondera, valora, qué debe de importar primero, cuáles

derechos deben ser cumplidos primero para el bienestar general.

Para la aplicación correcta del Principio de proporcionalidad, en la imposición

de medidas cautelares, primero, el juez debe valorar si la medida a imponer es

la más idónea a los fines del proceso (idoneidad), en caso de no serlo el juez

debe inhibirse de aplicarla; segundo, si la medida se considera idónea, se debe

valorar si la misma es la más adecuada y la única para el fin (necesidad); y, por

último, debe enfrentarse a la proporcionalidad estricta al contrastar los fines del

proceso en base al hecho a juzgar por el juez y la necesidad de limitar la

libertad ambulatoria del acusado (proporcionalidad estricta). En caso de que la

medida cautelar no aplique en estos dos últimos subprincipios el juez, también,

se deberá abstener de aplicarla. Así lo practica el Tribunal Constitucional

español en su STC 207/199618.

15 BERNAL PULIDO , El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, págs. 734-736. 16 SÁNCHEZ ROMERO. La prisión preventiva en un estado derecho. Revista: Ciencias penales [en línea] nº 14, diciembre 1997 [consultado 24 de noviembre del 2007]. Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2014/sanch14.htm 17 BERNAL PULIDO , El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003, págs. 757-759. 18 BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, págs. 36 y 37.

El Principio de proporcionalidad, además, de incurrir en la decisión sobre la

imposición de las medidas cautelares también establece el tiempo de duración

de la prisión preventiva durante el proceso, ya que las medidas cautelares no

deben alcanzar el tiempo real de una condena 19 (arto. 134.III, 166.III y 179

CPP), de lo contrario sería una “condena sin sentencia condenatoria” en contra

del acusado.

6. Características de la prisión preventiva.

Por ser una medida cautelar tiene las siguientes características:

“Jurisdiccionalidad: Como condición general de su aplicación, (…), sólo pueden ser dictadas por juez competente con motivo de un proceso penal (…), siempre que existan indicios racionales de criminalidad (arto. 168 CPP) en resolución judicial fundada (arto. 170 CPP). Taxatividad: El principio de legalidad jurídica (arto. 1 CPP). (…). Únicamente pueden aplicarse las expresamente establecidas por la ley (arto. 166 CPP), de manera que no se puede recurrir a ninguna que no esté predeterminada. (…). El articulo 167 CPP, limita y reduce a once los diversos tipos de medidas cautelares que un juez competente puede adoptar (…). Instrumentalidad: El objeto de las medidas cautelares es servir al proceso penal, por lo mismo no constituye un fin en sí misma, son subsidiarias, dependen del proceso al cual asisten para asegurar su realización y resguardar y proteger la ejecución de una sentencia condenatoria, por lo que no pueden justificarse fuera o sin él; sus efectos se extinguen al concluir éste y se transforman, cuando procede, en parte cumplida y computable de la sanción que se imponga en la sentencia condenatoria puesto que se abona a la pena que se establezca”. 20 “Provisionalidad: Las medidas cautelares se mantienen en tanto y en cuanto cumplan con su función de aseguramiento. De este modo,

19 SÁNCHEZ ROMERO. La prisión preventiva en un estado derecho. Revista: Ciencias penales [en línea] nº 14, diciembre 1997 [consultado 24 de noviembre del 2007]. Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2014/sanch14.htm 20 TIJERINO PACHECO y GÓMEZ COLOMER (coordinadores), en: Manual de derecho procesal penal nicaragüense, 2006, págs. 333-334.

desaparecerán las mismas cuando en el proceso principal se haya logrado una situación definitiva (arto. 155 CPP. Sobreseimiento). Temporalidad: Es consecuencia de su carácter instrumental. De este modo, puede afirmarse que las medidas cautelares nacen para extinguirse una vez que desaparecen los presupuestos o motivos que llevaron a la adopción de estas medidas, se procederá al alzamiento o extinción de las mismas (arto. 155 CPP). Variabilidad: Partiendo del principio rebus sic stantibus, las medidas cautelares van a poder modificarse cuando se produzca una variación de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la adopción de las mismas. De este modo pueden ser sustituidas por otras, si cambian los presupuestos que sirven para llegar a la adopción de las mismas. Brevedad procedimental: El fundamento de esta rapidez se basa en la urgencia que se desprende de la adopción de medidas cautelares, en cuanto a su función de asegurar, si no nos hallaremos ante un procedimiento lento, largo y duradero perdería su razón de ser, la existencia y posibilidad de adopción de las mismas (arto. 172 CPP)”. 21

En lo particular, la prisión preventiva tiene las siguientes características,

aunadas a las primeras: “a) Es una medida excepcional (artículo 5, último

párrafo, CPP), pues la regla general es el procesamiento en libertad del

acusado; b) sólo procede por hechos graves y cuando no sea suficiente alguna

o algunas de las demás medidas cautelares; c) no procede por la comisión de

delitos que no tengan señalada pena de prisión ni falta; d) su duración puede

alcanzar todo o parte del proceso penal y se transforma en parte de la ejecución

de la pena en caso de sentencia condenatoria y; e) debe ser proporcional al

hecho delictivo y jamás superior a la pena que a éste se le atribuye.” 22

21 CRUZ GARCÍA, Alina, Las medidas cautelares en el Código procesal penal: prisión preventiva y caución económica (para optar al título de Licenciado en Derecho). Managua, Nicaragua, Universidad Centroamericana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2006, págs. 16 y 17. 22 TIJERINO PACHECO Y GÓMEZ COLOMER (coordinadores), en: Manual de derecho procesal penal nicaragüense, 2006, pág. 361. Todas estas características se encuentran en los siguientes artículos del CPP: 134.III, 169, 178 y 179, 328.

7. Derechos fundamentales afectados por la prisión preventiva: presunción de inocencia y libertad ambulatoria.

7.1. Presunción de inocencia23.

El derecho a presumir inocente (arto. 34.1 Cn.; y arto. 2 CPP) a un acusado es

una “regla de juicio”, o sea, es obligación del juez creer que el acusado es

inocente desde que tiene conocimiento de la causa, no es sólo una garantía

más. Por lo que el juicio está encaminado a demostrar inocencia o culpabilidad.

La presunción de inocencia se desvirtúa con las “pruebas de cargo” que la parte

acusadora está obligada a presentar ante el juez, encaminadas en un sentido

incriminador para demostrar la existencia del delito y la participación del

acusado con su grado de responsabilidad en el delito. El acusado no está

obligado a presentar pruebas de descargo, aunque claro tiene el derecho de

presentarlas si lo desea.

La prueba de cargo debe cumplir con cuatro exigencias (arto. 277 CPP):

Legalidad, requiere que todos los medios de prueba ofrecidos para demostrar

en el juicio la culpabilidad del acusado sean obtenidos sin la afectación de un

derecho fundamental, a menos de que exista previa orden judicial (arto. 5 y 16

CPP).

Pertinencia, la prueba ofrecida tiene que asegurar o al menos proveer de la

“bastante” o “mínima” certeza de la existencia del delito y de la participación del

acusado en el ilícito.

Utilidad, la prueba debe servir, ser útil para probar el hecho delictivo y la

participación del acusado en el mismo hecho (v. gr. en un delito de robo con

23 Al respecto leer, PEDRAZ PENALVA, Introducción al derecho procesal penal, 2002, págs. 448-469; también a CAFFERATA NORES , Proceso penal y derechos humanos, 2000, págs. 69-90; 181-188.

violencia, no es testigo quien estuvo en el lugar y hora que ocurrió pero no vio ni

escucho el hecho, sólo se enteró).

No repetitividad: Requiere que la prueba no sea repetitiva. Un hecho que ya

fue demostrado con un medio de prueba no necesita de otro que lo confirme,

esto con fines de celeridad procesal.

La prueba de cargo se valora en base a las reglas de la lógica (arto. 15 CPP),

por lo cual no es aportar pruebas en cantidad, si no la calidad de la prueba lo

que vale, qué se prueba. La culpabilidad se podría probar con una sola prueba,

lo más objetiva posible (v. gr. dictamen médico legal, en un delito de violación).

Dentro de la presunción de inocencia se subsume la garantía procesal del in

dubio pro reo (la duda razonable favorece al reo, para absolverlo), sobre

pruebas que no ofrecen certeza “mínima” o “bastante”, para demostrar, dentro

de las reglas de la lógica, concretar en la mente del juez, la existencia del hecho

delictivo y de la participación del acusado.

Entonces, el Derecho de presunción de inocencia no es infringido por la prisión

preventiva, en ningún momento, permanece vigente durante todo el proceso

penal, en contrario sirve también como limitante a la aplicación de tal medida;

pero el juez dentro de su previa valoración conforme a los elementos de

convicción presentados, aún no desarrollados para un criterio completo sobre la

culpabilidad del acusado, valora que éste puede intentar huir del proceso o bien

influir sobre las pruebas y en base a ese temor fundado por las pruebas y en

parte por la personalidad del acusado, decide imponerla.

“Las medidas cautelares no suponen por sí mismas una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ésta se asienta sobre la idea esencial de que toda condena o sanción se funde en una

actividad probatoria suficiente que, practicada con las debidas garantías, lleve a la convicción racional de culpabilidad del imputado”24.

7.2. Libertad ambulatoria.

La libertad es la “facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u

otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”25. El mismo texto

ofrece 22 definiciones distintas sobre la palabra “Libertad”, en las cuales dos

hacen alusión a la libertad ambulatoria. Definida por MOLINARIO26, es “privar a

una persona de su libertad personal es un giro idiomático abstracto que significa

impedirle, cualquiera que sea el medio empleado y el tiempo que esa situación

dure, de trasladarse o permanecer donde ella lo desee, esto es, privarle de su

libertad de locomoción”.

Cuando se refiere a facultad natural, indica que la libertad es propia de cada

persona desde su nacimiento hasta el fin de su existencia física, no es una

“facultad” otorgada por el Estado, sólo la reconoce en la norma primaria con el

fin de que sea respetada.

En la Constitución Política de Nicaragua, la libertad es uno de los derechos

fundamentales o principios sobre los cuales se rige el Estado nicaragüense

(arto. 5 Cn.), luego lo reconoce como un derecho individual (arto. 25.1 y 31

Cn.). Al igual, que en el Diccionario de la Lengua Española, los artos. 5 y 25.1

de la Constitución se armonizan para permitir un significado muy amplio con

respecto a la libertad (de prensa, de religión, etc.), dado que la Constitución

está organizada de tal manera que la misma se acople a los cambios sociales

hasta que sea necesaria una reformulación de la misma. Dentro de las

definiciones de la Constitución, existe la de la Libertad ambulatoria, desarrollada

en el arto. 31 Cn., la cual permite a todas las personas desplazarse por todo el

territorio nicaragüense. 24 PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del proceso , 1997, pág. 164. 25 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española , 2001, pág. 930. 26 MIÑO, Leonardo D. / (NIÑO/MARTÍNEZ -coordinadores), Delitos contra la libertad , 2003, pág. 66.

La libertad ambulatoria a pesar de ser un derecho reconocido en la

Constitución, no significa que esté exento de ser limitado ya sea dentro de la

misma o fuera de ésta (norma secundaria), pero siempre acorde con ella. El

legislador previo a limitar el derecho fundamental debe concretar sus alcances y

límites, así como los de otros derechos, para valorar si la afectación de un

derecho es válida para mantener otro, pondera lo que es importante.

La ponderación que posiblemente realizó el legislador al limitar la libertad

ambulatoria con la prisión preventiva está en el arto. 5 de la Constitución, la

libertad y la justicia. La justicia como fin para restablecer la paz social y jurídica,

trastocada por la comisión de un delito.

La afectación de los derechos constitucionales se logra a través de normas

limitadoras que tampoco son absolutas, pues las mismas deben existir en

previa ley con un riguroso procedimiento de aplicación, ya que son la excepción

a la regla para permitir la afectación de los derechos27.

8. Fundamento constitucional de la prisión preventiva en Nicaragua

La prisión preventiva en la Constitución Política nicaragüense no se encuentra

regulada o señalada de manera expresa, como se dijo antes la Carta Magna es

amplia.

La existencia de la prisión preventiva en la Constitución se deriva de dos

artículos. El primero que acepta la posibilidad de privar a un ciudadano de su

libertad, es el arto. 33 Cn.28 en su primer párrafo, de ahí se extrae que bajo dos

instituciones29, la detención o la prisión, se permite la privación de libertad de un

ciudadano; la primera, la privación temporal de una persona por cuarenta y

27 ABA CATOIRA , La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: Los parlamentarios, los funcionarios y los reclusos, 2001, págs. 25-65. 28 “Arto. 33.I Cn. Nadie puede ser sometido a detención o prisión arbitraria ni ser privado de su libertad, salvo por causas justificadas por la ley con arreglo a un procedimiento legal.” 29 CASTILLO MASIS , Comentarios a la Constitución Política: Parte dogmática , 1994, pág. 219.

ocho horas (arto. 33.2.2, Cn.) con fines investigativos, ante la noticia de un

probable delito; la segunda, admite la privación de libertad durante el proceso

penal hasta que se dicte sentencia sobre la culpabilidad o inocencia de un

delito. Ambas deberán estar acorde a las disposiciones de la norma secundaria

que regulará su procedimiento e implementación.

La privación de libertad como condena por la comisión comprobada, en juicio,

de un delito, está mencionada en el artículo 37 Cn., muy diferente a las

anteriores, pues ésta acarrea un mayor plazo de tiempo y su fin es muy distinto:

punitivo.

El procedimiento legal referido en la Constitución Política para la detención y la

prisión se encuentra establecido en el CPP, norma secundaria, que en el arto.

231, faculta a la Policía Nacional, para detener a cualquier persona que cometa

delito en flagrancia o bien ante la denuncia de un hecho típico, interpuesta en

una delegación policial, por la cual el jefe de la misma dentro de las doce horas

de haberse interpuesto la denuncia, puede emitir una orden de detención

policial, siempre que cuente con los indicios suficientes para sustentarla. La

primera función que busca la Policía Nacional al detener, es la prevención del

delito.

La regulación de la prisión preventiva se refleja en varios artículos del CPP, los

que tratan sobre sus formalidades, criterios de aplicación o abstención, duración

temporal y lugar de ejecución, tales son: artos. 5, 7, 128, 134, 135.4, 156, 166,

167.1.k., 168 al 180 y 321.II. El arto. 173 CPP, establece tres presupuestos

inseparables, si no se cumple uno de estos la prisión preventiva no tendría

razón de ser, recogiendo éstos los que en la doctrina se establece como

imprescindibles para su imposición: fumus boni iuris (indicios sobre el hecho

ilícito y participación del acusado) y periculum in mora (peligro de fuga

comprobable, por parte del acusado), que serían los dos últimos presupuestos.

El primero de los presupuestos del arto. 173 CPP, agrega un supuesto especial,

el hecho punible grave, el cual impide que a cualquier persona acusada se le

imponga la prisión preventiva, en vista de que el hecho punible grave ocurrido a

la víctima también debe causar alteración en el orden social, pues no tiene

semejanza comparar el delito de Daños al de Homicidio, a menos que el daño

se hubiese realizado con una saña desproporcional, innecesaria para la

comisión objetiva del delito, que ya sería grave. Esto, a la vez, se relaciona con

el arto. 168 CPP, que prohíbe imponer medidas cautelares cuando “resulta

evidente que con el hecho concurre una causa de justificación o de no

punibilidad o de extinción de la acción penal o de la pena que se considere

puede ser impuesta.” O sea, se valoran las circunstancias del caso, con los

elementos de convicción más objetivos disponibles, para evitar la subjetividad.

El hecho punible grave es un elemento delicado a ser considerado por el juez,

ya que la presión social del momento puede obligarlo a desvirtuar el fin real de

la prisión preventiva, asegurar a presencia del acusado, por lo que el hecho

punible grave debe ayudar a determinar si existe peligro de fuga real, único fin

genuino para considerarla válida según BINDER30, y no convertirla en un medio

para crear la idea de seguridad o control social inmediato.

El segundo artículo de la Constitución, del cual también se deriva la prisión

preventiva, es el arto. 4631, con el que se integran al Derecho interno

nicaragüense cinco normas internaciones que son parte complementaria de la

30 BINDER , Introducción al derecho procesal penal, 1993, pág. 199. 31 “Arto. 46 Cn. En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.” Véase Declaración Universal de Derechos Humanos , publicada en La Gaceta, Diario Oficial, N° 5, del 09 de Enero de 1987; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre , Publicada en La Gaceta, Diario Oficial, N°. 5, del 09 de Enero de 1987; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas , Publicada en La Gaceta, Diario Oficial, N°. 25, del 30 de Enero de 1980; Convención Americana de Derechos Humanos , Publicada en La Gaceta, Diario Oficial, N°. 67, del 26 de Noviembre de 1979.

Constitución Política de Nicaragua32, desde su nacimiento y, por tal razón, de

rango constitucional, de las cuales sólo cuatro contienen garantías de

naturaleza penal, que reconocen la aplicación de la prisión preventiva, dentro

de ciertos límites, su relación con el Derecho Penal no es asegurar el peso

absoluto del ius puniendi, si no asegurar que ese peso sea proporcional y no

desmedido. Tales normas son: la Declaración Universal de los derechos

Humanos (DUDH); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre (DADDH); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la

Organización de las Naciones Unidas (PIDCP) y la Convención Americana de

Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (CADH).

Las normas internacionales antes mencionadas en el arto. 46 Cn., no sólo

reconocen la prisión preventiva, sino que además, y principalmente, recoge

derechos universales que “se convierten automáticamente en derecho interno

nicaragüense, directamente invocable, cualquier derecho o garantía reconocido

en cualquiera de los instrumentos internacionales de protección de los

Derechos Humanos”33. Por lo cual, se desprende que las disposiciones de las

normas internacionales deben ser entendidas como estándares mínimos, que

aseguran la existencia de los derechos humanos, no menoscaban la defensa y

existencia de éstos en otras normas internacionales o internas, siempre

apuntando a favorecer al individuo de cada Estado. Viene a complementar la

Constitución y no a integrarla 34.

“La filosofía de estos tratados internaciones sobre derechos humanos tiene,

como común denominador, un marcado respeto por la dignidad de la persona

humana, de la cual deriva un verdadero sistema derechos y garantías que

adquiere significativa relevancia en materia penal, al estar en juego la libertad

32 Constitución Política de la República de Nicaragua , publicada en La Gaceta, Diario Oficial, Nº 5, del 09 de enero de 1987. 33 CASTILLO MASIS , Comentarios a la Constitución Política: Parte dogmática , 1994, pág. 306. 34 BARRA, citado en: EDWARDS , Garantías constitucionales en materia penal, 1996, pág. 11.

personal del imputado”35. Filosofía que se observa en los preámbulos de los

tratados y es acorde con los principios de Nicaragua 36. El preámbulo de la

DUDH, dice: “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e

inalienables de todos los miembros de la familia humana”.

Al reconocer el Estado de Nicaragua estas normas internaciones, obliga a todos

sus legisladores, fiscales, defensores públicos, jueces y magistrados, Policía

Nacional, a ejercer sus funciones con estricto rigor desde los Derechos

Humanos para cumplir su “protección estatal”, atendiendo únicamente la

Constitución, por lógica, y las normas internacionales.

Los artículos relativos a la prisión preventiva en las normas internacionales, son

el arto. 9 DUDH, arto. XXV DADDH, artos. 9 y 10 PIDCP y arto. 7 CADH. De los

cuales los artos. 9.3 PIDCP y 7 CADH son los que más directamente tratan la

prisión preventiva, que junto con las otras normas se extraen dos principios que

deben ser la regla general para regularla: Excepcionalidad y Razonabilidad del

plazo.

Estos principios son limites que el Estado puede fijar, pues las normas

internacionales no pueden fijar de manera general tales limites, en vista de las

diferentes situaciones de cada Estado, pero no le da facultad al Estado para

sobre pasarlas, así se infiere del arto. 30 DUDH37, arto. 5 PIDCP y arto. 29

CADH.

35 EDWARDS, Garantías constitucionales en materia penal, 1996, pág. 6. 36 “Arto. 5 Cn. Son principios de la nación nicaragüense: la libertad; la justicia; el respeto a la dignidad de la persona humana…” 37 “Artículo 30. Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.”

En cuanto al límite de razonabilidad del plazo38 (arto. 7.5 CADH), la prisión

preventiva en Nicaragua es de tres meses en caso de delitos graves, de un mes

para delitos menos graves (arto. 134 CPP) y de dieciocho meses en “Asuntos

de tramitación compleja” (arto. 135.4 CPP), con la posibilidad de continuar el

juicio con el acusado en libertad, de no haberse finiquitado el juicio en ese

tiempo, excepto el de tramitación compleja. Los plazos máximos de duración no

significa que la prisión preventiva es revocable hasta que se cumpla el plazo, si

no que es el límite máximo del cual no debe sobrepasar para no convertirse en

una pena anticipada, una pena sin condena. Se busca que se plasmen los

presupuestos del 173 CPP en base a la proporcionalidad. Plazos que son

respetados por la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (CSJ), ya que la

Sala de lo Penal de la CSJ, lo deja claro en el considerando primero de su

Sentencia No. 1, del 15 de enero del 2007 a las 08:00 a.m., en un caso de

tráfico interno. Plazos que en sí respetan la razonabilidad del tiempo, al

compararse con otros países como Argentina donde se establece un plazo de

dos años prorrogable por un año más, como máximo, según el arto. 1 de la Ley

24.390. La facultad del Estado en delimitar un tiempo específico no es contraria

a la razonabilidad del plazo, pues así lo cree la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, mientras estos plazos no sean de aplicación automática y

la prisión se mantengan según las circunstancias particulares de cada caso.

La razonabilidad del plazo no busca sólo cuantificar el tiempo que debe durar la

prisión preventiva, en un límite temporal que se estime como necesario, para

que la misma no se vuelva tan molesta como una pena, busca, también, se

“razone”, justifique, motive la duración de la misma o la revocación “cuando

hayan cambiado las circunstancias que motivaron su adopción”39.

El Principio de excepcionalidad, o “ultima ratio”, prohíbe de manera general la

imposición de la prisión preventiva, excepto cuando sea estrictamente

38 OTTAVIANO / (GARCÍA - coordinador), Los derechos humanos en el proceso penal , 2002, pág. 230-239. 39 Arto. 172.II CPP.

necesaria ante la ineficacia de otras medidas cautelares que no aseguren la

presencia del acusado, durante todo el proceso. Debiendo ser la regla para el

acusado la libertad, así se infiere del arto. 5, 6 y 25.1 Cn.; arto. 5, 168.II, 284 y

328 CPP. La excepcionalidad (arto. 9.3 PIDCP) se da por la gravedad de la

prisión preventiva, debido a lo molesto que es ser limitado en su libertad.

Los órganos encargados de la interpretación y defensa del PIDCP y la CADH,

son el Comité de Derechos Humanos de la ONU para el PIDCP40; la Corte y la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la CADH41. Por lo que

sus resoluciones deben ser atendidas con gran importancia por el Poder

Judicial nicaragüense, no se puede pedir una vinculación estricta por cuanto

dichos órganos resuelven sobre situación ocurridas en los diferentes países que

son parte de estas normas y las situaciones pueden ser diferentes pero con

similitudes cercanas a las de la nación. Aun que serán vinculantes cuando la

resolución emitida sea sobre una situación del Estado nicaragüense.

9. Inconstitucionalidad de la aplicación general de la prisión preventiva en los delitos de narcotráfico

9.1. Delito de tráfico: vista somera.

El Estado nicaragüense reconoce su facultad punitiva sobre el tráfico ilegal de

drogas no permitidas42 en los artículos 59 y 60 de la Constitución, referidos a la

obligación del Estado en procurar la salud del pueblo, de donde se deriva el

bien jurídico: salud pública43, siendo además el delito de tráfico de drogas un

40 Arto. 28 al 45 PIDCP. 41 Arto. 33 al 73 CADH. 42 Ley No. 285, “Ley de estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas; lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilícitas” , publicada en La Gaceta, Diario Oficial, Nº 124, 30 de junio de 1999; que es reforma y adición de la Ley 177. Listado que tomo el legislador de varias convenciones relativas al trato de drogas. 43 La OMS, define que la salud pública se “refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Además reconoce que la salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los estados”, en: JUBERT JOSHI, Los delitos de tráfico de drogas I: Un estudio analítico del art. 368 CP, 1999, pág. 40.

delito pluriofensivo (de peligro abstracto), que afecta varios intereses a la vez

con su práctica, como la “salud individual, el orden público, la economía”, “la

probidad de los funcionarios públicos, generalmente se asocia con corrupción

de funcionarios, falsedades documentales, tráfico de armas, homicidios por

encargo, etc.”44, pero que se desconoce sus alcances reales en cada caso

concreto, sólo se crean hipótesis del daño a causar.

En opinión de AMBOS45, es una doble moral del Estado la prohibición de las

drogas ilegales, generalmente cocaína y marihuana, puesto que el mismo

Estado se beneficia de las ganancias que obtienen las “drogas legales”, como el

tabaco y bebidas alcohólicas, a través del cobro de impuestos por permitir su

comercialización y publicidad, pero que también dañan la salud pública. Y, la

salud pública, es la única razón, lógica y valida, para que el Estado intervenga

en defensa de los demás, aludiendo también otros fines conexos, ya que no es

posible considerar el consumo de drogas como un delito. El Tribunal

Constitucional Federal Alemán46, cree constitucional la criminalización de la

posesión de drogas para consumo, ya que no existe un “derecho a la

intoxicación”.

La Ley No. 285, en ninguno de sus considerandos o artículos, especialmente

los de carácter penal (arto. 50 al 70), establece que el bien jurídico sea la salud

pública, aún cuando se pueda extraer implícitamente al involucrar la ley, al

Ministerio de Salud en los programas para combatir la dependencia a las

drogas.

44 DUARTE DELGADO / CAMPOS VALVERDE / RODRÍGUEZ VEGA y ARCE CHAVARRÍA, El tráfico de drogas en la jurisprudencia, pág. 32. 45 AMBOS, Control de drogas: Política y legislación en América Latina, Estados Unidos y Europa. Eficacia y alternativas, 1998, pág. 91-92. 46 Sentencia Sala segunda de 9 de marzo de 1994, -2BVL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 3021/92-/, en: SCHWABE, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2003, págs. 45-54.

9.2. Trato procesal con respecto a la prisión preventiva.

En cuanto al delito de tráfico de drogas el legislador estableció en el último

párrafo del arto. 173 CPP47, que la medida cautelar a imponer sería siempre,

“regla general”, la prisión preventiva, sin posibilidad de imponer otra medida

cautelar de menor gravedad, al dictar en el inicio del párrafo: “En todo caso...”.

O sea, en todos los casos sin distinción alguna.

En la práctica forense, el delito de tráfico, enunciado en dicho párrafo, se

entiende que hace alusión, por inercia, a los demás delitos de drogas tipificados

en la Ley No. 285, lo que es una interpretación extensiva e incorrecta, pues el

Derecho procesal penal debe ser entendido de manera restringida cuando sea

el Estado quien ejerce sus facultades para restar derechos a los imputados, con

el fin de no vulnerar los derechos de estos arbitrariamente, por lo cual en los

demás delitos (transporte, financiamiento, etc.) relacionados a drogas ilícitas se

debe cumplir con la valoración de los presupuestos del arto. 173 CPP, y el

único sometido a este procedimiento seria, por imposición de la legalidad, el

delito de tráfico (interno o internacional48).

De esta imposición se extrae que el legislador, en el momento de dictar la

norma, creó roces con la Constitución nicaragüense, puesto que dicha orden

implica una violación a varios de los principios constitucionales.

El primero en violentarse es el Principio de legalidad, no en el sentido de

imponer una medida cautelar no descrita en ley previa, si no que se omite

intencionalmente atender los derechos y principios fundamentales consignados

en la Constitución, para el debido proceso. Es por aquí donde se inicia que la

prisión preventiva es arbitraria pero no ilegal. La arbitrariedad (arto. 33 Cn.) se

47 “Arto. 173 (Procedencia), último párrafo, CPP. En todo caso el juez decretará la prisión preventiva, sin que pueda ser sustituida por otra medida cautelar, cuando se trate de delitos graves relacionados con el consumo o tráfico de estupefacientes, sicotrópicos y otras sustancias controladas o con lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilícitas.” 48 Arto. 51 y 52 Ley 285.

deriva del uso excesivo de poder que el Estado ejerce para limitar los derechos

de la personas. El Estado puede limitar los derechos de un ciudadano a través

de un procedimiento para evitar el exceso, utilizando los principios y derechos

como guías que de no ser atendidas sólo sería una limitación en base a la

legalidad estricta pero arbitraria e ilegitimo fuera del Estado Democrático de

Derecho (arto. 7 Cn.), donde prima la voluntad del pueblo y la ley que emana de

éste.

El legislador al conformar el CPP, se extralimitó en sus funciones (arto. 183

Cn.), realizó un pre-juzgamiento sobre asuntos que no le competen conocer por

la naturaleza de sus funciones (legislar y no juzgar), obviando por completo los

presupuestos para la imposición de la medida cautelar que instituyó,

disminuyendo los presupuesto y su procedimiento a un simple trámite y

mención. Es potestad única del juez valorar los hechos sometidos a su

competencia y decidir que indicios probatorios cumplen con los presupuestos

exigidos para legitimar la prisión preventiva, ya que es por medio de la

resolución fundada del juez que las normas toman vida y es una expresión del

Estado Democrático de Derecho. El legislador con esto niega la garantía

constitucional a una resolución razonada (arto. 7.5 CADH y arto. 13 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua -LOPJ49).

“La justicia emana del pueblo y será impartida en su nombre y delegación”50, y

“Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de

juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro de la lógica de las

garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas

excepcionales como la que tratamos. Carecería de sentidos que se les

encomendará a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a

cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones.”51 El Poder

49 Ley Nº 260, “Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, Nº 137, del 23 de julio de 1998. 50 Arto. 158 Cn. 51 BINDER , Introducción al derecho procesal penal, 1993, pág. 197.

Judicial a través de la observancia y correcta interpretación de la norma busca

que sea el mismo pueblo quien juzgue, escuchando ambas partes del conflicto

penal (Principio de tutela judicial efectiva o de acceso a la jurisdicción52).

El Principio de excepcionalidad, se define en que no debe ser ni la primera ni

la única medida cautelar a considerar ser usada para asegurar la presencia del

acusado durante todo el proceso, a menos que sea estrictamente necesario,

atendiendo a ser estricto siempre a favor del acusado (Principio pro homine y

Principio pro libertate53), debe ser la última a utilizar, esta es la regla de la

excepcionalidad a seguir siempre, de la cual el Estado nicaragüense no se

puede soslayar alegando la supremacía del derecho interno, ya que las normas

internaciones de derechos humanos no son tratados multilaterales donde se

realiza el intercambio de derechos en beneficio de los Estados, si no que su

“objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres

humanos”54, en los que cada Estado asume y reconoce derechos y deberes,

opinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La excepcionalidad derivada del Derecho de libertad, el cual a su vez es

consecuencia del Derecho de libertad ambulatoria y del Principio de inocencia,

pues aún cuando se tengan indicios creíbles sobre la participación del acusado

en el hecho, en base a la presunción de inocencia se le debe permitir

permanecer en libertad, a menos que exista amenaza de fuga por parte del

acusado55. Pero, la prisión preventiva, como regla elimina el principio de

presunción de inocencia, pues de inicio indica que ya es culpable del delito sin

necesidad de juicio, dejando de lado el peligro de fuga. Volviéndose el proceso

52 ARAYA MATARRITA, Principios rectores del proceso penal, julio, 2007, págs. 93-97. 53 CHINCHILLA CALDERÓN y GARCÍA AGUILAR, Disfuncionalidades de la prisión preventiva, 2003, págs. 97-101. 54 CAMAÑO VIERA / (GARCÍA AGUILAR - coordinadora), Curso: Valoración de la prueba/Medidas cautelares, Septiembre, 2007. 55 OTTAVIANO / (GARCÍA - coordinador), Los derechos humanos en el proceso penal, 2002, pág. 210.

penal reflejo de la doctrina del Derecho penal del enemigo56, es culpable

(enemigo) por el supuesto delito cometido.

La Sala de lo Penal de la CSJ ha confirmado que la prisión preventiva será la

regla por excelencia en los delitos de tráfico, así se da a entender en el

considerando primero de su Sentencia No. 8, del 24 de mayo del 2004 a las

09:30 a.m. y en el considerando segundo de su Sentencia No. 15, del 16 de

marzo del 2005 a las 08:00 a.m. El fundamento : el CPP así lo ordena. Hasta el

momento la Sala de lo Constitucional de la CSJ no ha emitido opinión.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, opinó

con respecto a la prisión preventiva en los delitos de narcotráfico, “razones

procesales objetivas para su prolongación en materia de narcotráfico”, en el

considerando segundo de su Voto No. 2048-95 de las 15:06 horas del 26 de

abril de 1995, de la siguiente manera:

"La jurisprudencia de esta Sala ha estimado legítima, obviamente, la decisión de los tribunales de mantener en prisión -y denegar la excarcelación- de cualquier imputado, cuando medien razones procesales objetivas, con el fin de facilitar la averiguación de los hechos y establecer las responsabilidades correspondientes. Todo esto, dentro del equilibrio que debe existir entre el derecho a la libertad y el estado de inocencia que perdura durante el proceso, por una parte, y la necesidad social de que se haga justicia por la otra. Dentro de esa perspectiva, la detención en flagrancia, la instrucción inconclusa (puesto que se investiga el paradero del resto de la droga que se suponía involucrada en la negociación abortada) y la proximidad del debate, en que fundamenta la autoridad judicial recurrida su decisión, son causas que reiteradamente esta Sala ha admitido como legítimas para mantener en prisión al imputado y así corresponde hacerlo en este caso. No puede dejar de indicarse, a este propósito, que la experiencia judicial, y particularmente de la justicia constitucional, hace necesario tener presente que la delincuencia de narcotráfico es especial y que también especiales son los autores y sus métodos de trabajo. Incluso, no puede descartarse como legítimo que haya una mayor rigurosidad en el tratamiento de los sometidos a este tipo de procesos, porque los medios o recursos

56 GONZÁLEZ CUSSAC / (ORUE RIVERA, Magaly - compiladora), Derecho penal internacional. Curso: Especialización en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal , 2007, págs. 188-192.

materiales con que cuentan y la organización (u organizaciones) que generalmente los respalda, hacen que puestos en libertad, se dificulte la actuación de la justicia".57

Al razonamiento de la Corte se le encuentran las siguientes objeciones:

primero, no es obligación del acusado facilitar la investigación del Estado en su

contra, al contrario, es responsabilidad del Estado realizarla de la mejor manera

posible, limitando los derechos del imputado de manera proporcional, fuera del

proceso penal, en fase investigativa; segundo, al acusado se le va a mantener

detenido en base a una acusación que cuente con el respaldo de una

investigación terminada, con los elementos de convicción suficientes que

sustenten la acusación, y no sobre hechos que no se han terminado de

investigar; tercero, es de observar que dicha Sala al mencionar que son

“autores especiales”, se refiere a sujetos que tienen grandes conexiones con las

organizaciones, y, por tanto, estas estarían interesadas en invertir sus recursos

para facilitar la fuga, lo que no pasaría con el acusado que no tiene esas

conexiones a su disposición, entonces generaliza a todos los acusados; y

cuarto, por ser especial sus métodos de trabajo tampoco asegura que el estar

detenido impida que se fugue de la celda.

La Comisión Nacional Técnica de Coordinación Interinstitucional del Sistema de

Justicia Penal58, al conocer sobre la negativa de un Juez en imponer la prisión

preventiva en un caso de drogas, fundándose en el primer párrafo del arto. 5

LOPJ59, en cuanto a no utilizar leyes inconstitucionales, opinó a través de su

Prontuario60, que la interpretación del juez era incorrecta, ya que dicho artículo

57 REVISTA: CIENCIAS PENALES , Jurisprudencia de interés [en línea] [consultado en 20 de enero del 2008]. Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm 58 Entidad conformada por varios de los actores del sistema de justicia, para dar respuestas a las dudas que se tenga sobre la aplicación del CPP. Ver los artos. 415, 416 y 417 CPP. 59 “Arto. 5 (Control Constitucional en caso concreto) LOPJ. Cuando en un caso sometido para su conocimiento, la Autoridad Judicial considere en su sentencia que una norma, de cuya validez depende el fallo, es contraria a la Constitución Política, debe declarar su inaplicabilidad para el caso concreto .” 60 COMISIÓN NACIONAL TÉCNICA DE COORDINACIÓ N INTERINSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL, Prontuario: Respuestas a los principales problemas de aplicación del CPP nicaragüense, Mayo, 2007, págs. 159-160.

se refería a utilizar leyes inconstitucionales para fundamentar las Sentencias

que ponen fin al proceso; siendo que para la imposición de la prisión preventiva

se emite un Auto que la ordena, no pone fin al proceso, sólo determina una

situación legal para el acusado, y por tanto no es aplicable el artículo de la

LOPJ en el asunto cuestionado, manteniendo como válida la regla.

Opinión que técnicamente es acertada pero escueta, la Comisión dejo por fuera

que el arto. 160 Cn.61, es expreso con respecto a que las funciones de los

Magistrados y Jueces, deben basarse en el “principio de legalidad”, velando por

la “protección y tutela de los derechos humanos”. Es de entender que los jueces

no deben operar bajo la estricta legalidad, ya que “El derecho riguroso es una

especie de injusticia” (Cicerón). La finalidad del proceso penal (arto. 7 CPP), es

buscar la justicia pero sin lesionar más derechos que los ya lesionados por el

supuesto delito cometido por el acusado.

La justica62 se divide en material y formal, la primera busca el “sentimiento de

protección, defensa o tutela del sujeto frente a la ley” y la segunda busca que la

ley sea aplicada en su formalidad estricta; siendo que “El sistema de justicia

penal tiene como aspiración la aplicación de la justicia material, pero su

verdadero logro es la justica material”. Lo que se busca es la reali zación del

debido proceso penal, cumpliendo la formalidad con estricto apego a los

principios que son indispensables.

Lo contrario acarrearía una inseguridad jurídica a como plantea FERRAJOLI63,

quien explica que el miedo a quedar preso desde el inicio del proceso es lo que

da la pauta al acusado para darse a la fuga. Aunque no se debe dejar de lado

que el primer temor es la pena, el ciudadano común desconoce el

procedimiento penal y, por tanto, la posibilidad de permanecer libre durante el

61 “Arto. 160 Cn. La administración de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia.” 62 ARAYA MATARRITA, Principios rectores del proceso penal, julio, 2007, pág. 3. 63 FERRAJOLI, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, 2001, págs. 537-692.

proceso penal, debido a concepciones que aún quedan como producto del

otrora proceso inquisitivo de Nicaragua.

El Principio de proporcionalidad es violentado, puesto que la función

limitadora del mismo, con respecto a la prisión preventiva, se ve reflejado en el

Auto64 motivado, en el cual se expondrán, principalmente, las “Razones por las

cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos establecidos” en el

CPP, justificando en base a las pruebas presentadas por la Fiscalía, sin

necesidad de involucrarse en muchos detalles, pero de manera clara y directa,

el por qué de la imposición de la medida cautelar al acusado. Procedimiento

que aún cuando el juez lo cumpla y encuentre todas las circunstancias atinentes

al caso de drogas sería una mera ritualidad, ya que “el legislador -sustituyendo

ilegítimamente al juez- establece la prisión preventiva obligatoria para todos los

delitos”65 relacionados al delito de tráfico. Impide al juez valorar realmente los

hechos que se le presentan en la acusación.

La Fiscalía es una institución independiente de los demás Poderes del Estado,

pero subordinada a la Constitución y las Leyes, la cual está encargada de

ejercer la acción penal (arto. 1 y 10, Ley Orgánica del Ministerio Público -

LOMP66), la cual en base a su estricto respeto a la legalidad, objetividad y

garantías del proceso (arto. 5 LOMP; arto. 88 y 90 CPP), tiene la facultad de

abstenerse a solicitar la prisión preventiva de manera general, solicitándola

excepcionalmente cuando sea requerida para el buen desarrollo y fin del

proceso que se sigue en contra del acusado, pues la medida cautelar no es

requisito exigido en ningún momento para el ejercicio de la acción penal, así se

desprende del arto. 77 CPP (Requisitos de la acusación).

64 Arto 33.1 Cn.; arto. 153 y 177 CPP; y arto. 13 LOPJ. 65 CAMAÑO VIERA / (GARCÍA AGUILAR - coordinadora), Curso: Valoración de la prueba/Medidas cautelares, Septiembre, 2007. 66 Ley No. 346, “Ley Orgánica del Ministerio Público” , publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 196, del 17 de Octubre del 2000.

El fin primordial de la prisión preventiva es asegurar la presencia del acusado

(166.I CPP), por lo cual la Fiscalía al presentar su acusación ante el juez debe

contar con las pruebas suficientes para sustentar el peligro de fuga. Pruebas

que en conjunto con la Policía debe de obtener, antes de presentar su

acusación al juez, con las que acrediten también el hecho ilícito, siendo según

el caso las suficientes para convencer al juez, no un bagaje absoluto de

pruebas. No se puede esperar la misma cantidad y calidad de pruebas en

contra de un acusado detenido en flagrancia, de aquel que tiene tiempo de

estar siendo investigado y se está recabando información en su contra. Por lo

que las investigaciones que se deban realizar para ser incorporadas hasta

antes del juicio, con respecto a la prisión preventiva, en el caso del acusado en

flagrancia, deben ser dirigidas a complementar o cambiar el indicio de peligro

de fuga.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos pone como indicios de

peligro de fuga “los valores morales del imputado, su ocupación, el número de

sus bienes, sus vínculos familiares y otros elementos susceptibles de garantizar

su permanencia”67. El arto 174 CPP, hace referencia a los anteriores y otros.

La dignidad humana (arto. 5 Cn.), como principio y derecho, está dado a

reconocer que todas las personas tiene derechos inherentes y deben ser

respetados por el Estado, en ese sentido el acusado también tiene derechos

que deben ser respetado en todo el proceso penal para interactuar como parte,

de esto deriva: la defensa y la igualdad.

El Principio de igualdad68 (arto. 24 y 48 Cn.), no viene de que todos somos

iguales ante la ley estrictamente hablando, sino que por las características de

cada individuo, su influencia en la sociedad, será discriminado, siendo un trato

67 OTTAVIANO / (GARCÍA - coordinador), Los derechos humanos en el proceso penal, 2002, pág. 225. 68 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ , Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal, 2000, págs. 18-27, 87-107. Ver también CARBONELL MATEU / (MORENO CASTILLO , María Asunción - compiladora), Derecho Penal Constitucional. Curso: Especialización en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, 2007, págs. 35-36.

de igual para los iguales y desigual a los desiguales. El significado procesal es

el de dar un mismo trato procesal a personas que tengan las mismas

condiciones, condiciones que no son iguales en todos los acusados.

Entonces ¿Qué diferencia existe en un acusado por el delito de tráfico de

drogas, que no encontremos en un acusado por el delito de Homicidio o de

Violación? Todos tienen igual “gravedad” para la sociedad, y también pueden

afectar muchos bienes jurídicos por conexión, si realizamos interpretaciones tan

amplias para estos delitos a como se hace con el tráfico de drogas, pero aún

así por qué dar un tratamiento procesal diferente. Si se recuerda la Sala

Constitucional de Costa Rica, determinó la negativa de excarcelar y mantener a

un acusado bajo prisión preventiva, por tener los recursos necesarios para huir,

entonces qué ocurre con un acusado por Homicidio o Violación que tenga los

recursos necesarios, propios o de terceros, para fugarse, no debe ser sometido

a la valoración del juez para determinar el peligro de fuga, eso no lo dice la ley,

pero se hace. Entonces no existe fundamento para considerar la diferencia que

impida al acusado por delito de tráfico ser sometido a la valoración del juez para

verificar los presupuestos de la prisión preventiva, es claro que siempre habrá

delitos a los cuales la prisión preventiva se les aplicará como regla general pero

sujeto a la valoración de los presupuesto para aplicarla, según las

circunstancias de cada caso.

Un trato diferencial que no afecta el Principio de igualdad, es el otorgado a un

funcionario público con inmunidad, al que no se le puede juzgar hasta que su

inmunidad le sea retirada por la Asamblea Nacional, inmunidad que se otorga

con fines de evitar retrasos en la labor del funcionario público.

Otra cara de la violación al Principio de igualdad es la inobservancia al

Principio de igualdad de partes o “igualdad de armas”69, derecho que se le

69 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ , Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal, 2000, pág. 25.; también CASTILLO MASIS , Comentarios a la Constitución Política: Parte dogmática , 1994, págs. 240-241.

otorga y no se deja ejercer al acusado para defenderse de la aplicación de la

prisión preventiva, pues como parte (arto. 34.4 Cn.70) tiene el derecho de

“intervención” en el proceso para oponerse a los alegatos de la Fiscalía,

institución a la que si se le permite defender su postura sobre el por qué

imponer la prisión preventiva al acusado, defensa que al igual que el auto de

imposición, es una mera ritualidad ante una resolución previamente conocida.

La defensa no está limitada sólo a la contraposición de alegatos que el acusado

exponga para defenderse de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía , para el

debate de pruebas en juicio. La defensa se refiere a que el acusado en todos

los actos del proceso, excepto aquellos que por su fin no sea acorde, tiene el

derecho de estar presente para oponerse u opinar, o bien proponer otros actos

para coadyuvar su defensa. La libertad también debe regir como regla con el fin

de que el acusado cuente con el tiempo suficiente para defenderse, esto para

que él mismo se dedique a la búsqueda de pruebas necesarias que se

contrapongan a las pruebas de la parte acusadora, pues aunque el acusado

tenga abogado defensor, el más interesado en su defensa es él y sólo él. No

hay que olvidar que el acusado no tiene obligación de presentar pruebas

eximentes de los cargos, pero sí las puede obtener para destruir más fácil las

pruebas del acusador, es necesario que lo haga, en vez de sólo refutarlas.

Los derechos de igualdad y defensa son mermados, ya que al acusado no se le

da el trato digno que merece para defenderse de la ley, que de facto lo coloca

en una situación legal indefendible, pues aunque el acusado presente pruebas

que la revoquen o denieguen (arto. 168 y 169 CPP) no sería escuchado, por la

taxatividad, dejando de ser persona el acusado para convertirse en un objeto

del proceso, objeto sin el cual el proceso no puede desarrollarse hasta su última

etapa. Sin acusado (victima terciaria) no hay a quien castigar, no hay sobre

quien recaiga la pena, único fin aparente del proceso.

70 Artos. 10 y 11 DUDH; arto. 14 y 15 PIDCP; y arto. 8 CADH.

La Supremacía Constitucional71 es un principio recogido en el arto. 182 Cn.,

“que postula, originalmente, ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente

por encima de todas las demás normas jurídicas, internas y externas, que

puedan llegar a regir sobre ese país. Esto incluiría a los tratados internacionales

ratificados por el país y cuyo ámbito de aplicación pueda ser también sobre las

relaciones jurídicas internas.”72 Por lo que sobre el CPP, siempre estará la

Constitución, la Supremacía de ésta pesa sobre el mismo, y sobre todo en el

artículo en cuestión, ya que se opone a los derechos y principios consignados

dentro de ella, junto con los reconocidos y aceptados en los tratados

internacionales.

De lo cual se observa que en el mismo CPP, existen choques al contraponerse

el arto. 173 con el arto. 1 del mismo código, el cual obliga realizar el

procedimiento penal “conforme a los derechos y garantías consagrados en la

Constitución Política, a las disposiciones de este Código y a los tratados,

convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.”

Es de considerar, a todo lo antes expuesto, que la prisión preventiva es objeto

del recurso de apelación (arto. 375 y 376 CPP), y que se puede obtener la

revocación de la medida cautelar ante el Tribunal de Apelaciones (arto. 5 y 21

CPP), quien en base al Principio de proporcionalidad debe revisar lo actuado.

Es una posibilidad sin futuro, los Tribunales de Apelación73 tienen el mismo

criterio de la CSJ, la prisión preventiva es la regla general, el fundamento es el

mismo, el arto. 173 CPP, lo ordena.

71 “Arto. 182 Cn. La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.” 72 WIKIPEDIA, Supremacía constitucional [en línea] [consultado 14 de marzo del 2008]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Supremac%C3%ADa_constitucional 73 Ver Sentencia No. 12, del 30 de abril del 2003, a las 11:25 a.m., Sala Penal Número Dos del Tribunal de Apelaciones circunscripción Managua, en: COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL DEPARTAMENTAL MANAGUA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA , Compendio de sentencias del Código Procesal Penal, Enero-Septiembre 2003 , 2004, págs. 550-551.

Ahora, del último párrafo del arto. 173 CPP, se extrae una consideración, de la

cual se puede creer no se violenten los derechos y principios antes referidos, el

párrafo prescribe que:

“En todo caso el juez decretará la prisión preventiva, (…), cuando se trate de delitos graves relacionados con el consumo o tráfico de estupefacientes, sicotrópicos y otras sustancias controladas…”

Como se observa es una cuestión de interpretación y redacción, ya que al

referirse con “delitos graves relacionados”, tal vez el legislador quiso hacer

mención a delitos conexos, por ejemplo, un delito de homicidio por encargo de

narcotraficantes, eso obligaría al juez realizar su propia valoración de los

hechos para determinar la gravedad y peligro de fuga, aplicando los

presupuestos del arto. 173 CPP. Tampoco es válida esta consideración porque

el problema de dicho artículo está en su orden, que es regla ya referida en el

inicio del párrafo: “En todo caso…”

Otra consideración para justificar la prisión preventiva como regla general, es el

párrafo segundo del arto. 24 Cn.74, con respecto a que “Los derechos de cada

persona están limitados por los derechos de los demás”. Sobre este alegato no

se puede considerar la imposición de la prisión preventiva, en vista de que el

artículo expresa la colisión de derechos entre ciudadanos75. En el proceso

penal no es una colisión de derechos completamente si no que es el Estado

contra el acusado, juzgándolo sobre la afectación de un derecho: salud pública,

y por lo cual, el acusado, al infringirlo será castigado de ser encontrado

culpable, y es hasta entonces que sería válida la limitación de la libertad

conforme al arto. 24.II Cn., en pro de la “seguridad de todos” y el “bien común”.

No es antes del juicio que se debe dar la pena, utilizando la prisión preventiva

por hechos aún no demostrados en juicio.

74 “Arto. 24.II Cn. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común.” 75 CASTILLO MASIS , Comentarios a la Constitución Política: Parte dogmática , 1994, págs. 159-160.

Situación similar se encuentra en Perú, con respecto al Terrorismo, donde su

Tribunal Constitucional resolvió que “ninguna autoridad puede impedir el

ejercicio de las acciones de garantía por los particulares, cuando se produzcan

hechos que amenacen o violenten sus derechos constitucionales”76.

10. Conclusiones

10.1. Primera conclusión.

Hay que dejar claro que la prisión preventiva no es inconstitucional para ser

utilizada como medida cautelar, por cuanto se encuentra mencionada, aunque

superficialmente, en los artos. 33 y 46 Cn., y que su regulación opera desde el

derecho interno (Constitución y CPP) y el derecho internacional (derechos

humanos), impidiendo que sea opresora de los derechos con que cuentan el

acusado durante el proceso penal, evitando un excesivo ius puniendi.

La prisión preventiva como se ha esbozado a lo largo del trabajo, no tiene por

finalidad, nunca, ser un medio de represión en contra del acusado ni menos ser

una pena anticipada del hecho aún no juzgado, ni ser una metáfora para

hacerle la idea a la sociedad de que existe, inmediatamente, una completa

seguridad jurídica social, con la supuesta represión del acusado, sólo busca

asegurar la presencia del acusado ante un peligro de fuga real, que no es

indicador positivo de su culpabilidad, ya que el peligro de fuga puede tener

factores independientes y muy ajenos para considerar que el acusado de esa

manera reconoce su culpabilidad.

10.2. Segunda conclusión.

El uso excesivo de la prisión preventiva, en contra de los acusados por el delito

de tráfico de drogas, es donde se encuentra lo inconstitucional de la misma,

76 ARAYA MATARRITA, Principios rectores del proceso penal, 2007, pág. 97.

puesto que la misma mantiene una legalidad aparente pero pierde por completo

su legitimidad ante un Estado Democrático de Derecho, que delimita las labores

de los funcionarios públicos en su propio ámbito, y que se ven violentadas por

el Poder Legislativo al dejar taxativo la medida de cautelar de prisión preventiva

en los delitos de tráfico de drogas, demostrando indicios del otrora sistema

inquisitivo, no reflejado en el juez sino en el legislador, impidiendo al juez

realizar sus funciones de manera completa, al no permitir una válida apreciación

de las circunstancias propias de cada caso para negar o adoptar tal medida, e

imponer una medida cautelar menos grave o ninguna de ser el caso.

10.3. Tercera conclusión.

La aplicación general de la prisión preventiva en los delitos de narcotráfico, es

arbitraría pero no ilegal. La imposición de la prisión preventiva es legal en el

sentido de que se subordina extremadamente al texto de la ley y por eso no

rompe su esquema (previa, escrita y estricta); pero es arbitraria, no permite su

interpretación (pro homine y pro libertate ) en el mejor sentido para la defensa de

los derechos del acusado (igualdad, defensa, legalidad, excepcionalidad,

supremacía constitucional, proporcionalidad, dignidad humana y presunción de

inocencia), es el poder punitivo del Estado a su máxima expresión (derecho

penal del enemigo) negando esos derechos, por lo que es inconstitucional, la

Constitución no admite la prisión arbitraría (arto. 33 Cn.). Vuelve al acusado

objeto del proceso penal y no parte de éste (victimización terciaria). Es claro

que siempre habrá delitos a los cuales la prisión preventiva se les aplicará,

debido a la gravedad, pero sujeta a la valoración de los presupuesto para

aplicarla, según las circunstancias de cada caso.

11. Recomendaciones

11.1. Primera recomendación.

Los ciudadanos en general deben ser informados de los fines reales de una

prisión preventiva, y de la excepcionalidad que la limita, en vista de la inocencia

que cada persona acusada cuenta al asistir ante un juez. Información que debe

ser encaminada de la manera más clara, sencilla y directa posible, evitando el

uso complejo y ambiguo de términos jurídicos, sin caer fuera del ámbito jurídico.

Puesto que el axioma de que nadie puede alegar “ignorancia de la ley”, en la

actualidad no es tan valedero, ante el bajo índice educacional y la falta de

cultura por la lectura. Así como también debe realizarse un estudio más

profundo de la prisión preventiva por el Poder Legislativo , Judicial y Fiscalía ,

para su correcta solicitud y aplicación.

11.2. Segunda recomendación.

El párrafo último del arto. 173 CPP, debe ser derogado por la Asamblea

Nacional, a fin de no seguir cometiendo los injustos que hasta el momentos se

han realizado, o bien ser sometido a consideración de la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a fin de que dicho artículo, de

ser encontrado inconstitucional a criterio de los magistrados, sea declarado no

aplicable de acuerdo al arto. 182 Cn. y arto. 5 LOPJ.

11.3. Tercera recomendación.

La Corte Suprema de Justicia, entendido Jueces y Magistrados, y la Fiscalía, en

cuanto a la aplicación y petición de la prisión preventiva, respectivamente,

deben atender con seriedad las resoluciones que emitan los órganos

encargados de interpretar y defender las normas internacionales de derechos

humanos (el Comité de Derechos Humanos de la ONU para el PIDCP; junto

con la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la

CADH), en vista de que son órganos especializados en la defensa de los

derechos humanos. Se dice “atender” y no vincularse directamente, en vista de

que dichos organismos emiten resoluciones para los diferentes estados parte

de las normas internaciones, y cada estado tiene una situación diferente, por lo

que las resoluciones con situaciones similares en las que tenga cabida la

adopción de una resolución en pro del acusado debe ser utilizada para

fundamentar la negativa o adopción de la prisión preventiva. Excepto aquellas

resoluciones que sean sobre asuntos de Nicaragua, deben ser vinculantes.

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