UNIVERSIDAD CEU – SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO
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UNIVERSIDAD CEU – SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO
LA INSOLVENCIA INMINENTE
Juan M. Palao Uceda
Tesis Doctoral presentada para la obtención del grado de Doctor Europeo en Derecho realizada bajo la dirección de D. Emilio Beltrán Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad CEU – San Pablo
Madrid, Marzo de 2010.
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INDICE
PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS ....................................................................... 15
CAPÍTULO PRIMERO – “LA SUSPENSIÓN DE PAGOS, EL PRECEDENTE DE LA INSOLVENCIA INMINENTE”............................................................................. 17
1. La importancia de los precedentes legales en la codificación............................. 17
2. La suspensión de pagos como modelo de iliquidez.............................................. 18
2.1. El conflicto de los presupuestos de apertura del anterior régimen ...................... 18 2.1.1. El equilibrio contable .....................................................................................................19
2.1.1.1 El originario equilibrio contable de la suspensión de pagos .............................19 2.1.1.2. La distinta naturaleza de la suspensión de pagos y de la quiebra...........................20
2.1.1.2.1. La lista de votantes y la lista de prelación.....................................................20 2.1.1.2.2. La garantía patrimonial como presupuesto del expediente.........................21
2.1.2. El sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones .........................................22
3. Los trámites específicos de la suspensión de pagos. El expediente y el juicio de antaño............................................................................................................................. 23
3.1. El inicio y el fin de cada uno de los trámites........................................................... 23
3.2. La lista de votantes y la lista de acreedores concurrentes..................................... 24
3.3. “Vis atractiva”........................................................................................................... 24
3.4. La intervención y la ocupación ................................................................................ 25
4. Conclusiones ......................................................................................................... 25
5. El acercamiento de los trámites de la suspensión de pagos y la quiebra............ 26
CAPÍTULO SEGUNDO – LA FUNCIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE EN EL SISTEMA DE LA LEY CONCURSAL. La anticipación del momento de la apertura del concurso.................................................................................................... 33
1. La función de la normativa concursal...................................................................... 33
1.1 La importancia de la normativa concursal para la economía............................... 33
1.2 Los presupuestos de apertura como piezas clave en el ordenamiento concursal...... 34
2 Los fines perseguidos a través del presupuesto de apertura preventivo ............. 35
2.1 Introducción .............................................................................................................. 35
2.2 Los fines buscados..................................................................................................... 36 2.2.1 Mayores activos...............................................................................................................36 2.2.2 Economía procesal y gastos............................................................................................38 2.2.3 La continuidad de la actividad del deudor ...................................................................39 2.2.4. Mayor cuota para los acreedores. .................................................................................41 2.2.5. Evitar la asimetría informativa .....................................................................................41
2.3 Los principios del ordenamiento mercantil y la Ley Concursal ........................... 43 2.3.1. Internacionalidad .................................................................................................................43 2.3.2. Adaptabilidad .......................................................................................................................45 2.3.3. El tiempo y la coyuntura......................................................................................................47 2.3.4. Seguridad del tráfico............................................................................................................50
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2.4. El problema de los límites temporales de la insolvencia ............................................ 51 2.4.1 Los derechos reales vs. Los derechos personales ................................................................51 2.4.2. El debilitamiento de la propiedad en la ejecución .............................................................54 2.4.3. El concurso y el conflicto de ambos derechos ....................................................................56
2.4.3.1. La limitación de la libertad de empresa como medio para garantizar el cumplimiento de los derechos personales................................................................................58
2.4.4. La conciliación de estos dos valores en el concurso voluntario ........................................58 2.4.5. Los límites temporales de la insolvencia y las instituciones auxiliares del tráfico ..........59
2.4.5.1. La insolvencia inminente y las instituciones auxiliares del tráfico ..........................65 2.4.6 Tiempo vs. La rescisión.........................................................................................................67
2.5. La función social de la empresa y los “Stakeholders”................................................ 68
2.6 El mal menor ............................................................................................................. 70
CAPÍTULO TERCERO.- CONCEPTO DE INSOLVENCIA INMINENTE............. 73
1. El modelo de la Ordenanza alemana de insolvencias (InsO) de 1994................ 73
1.1. Presupuesto anticipatorio genérico: La amenaza de insolvencia ......................... 74 1.1.1. Legitimación....................................................................................................................74
1.1.1.1. Restricción añadida: la representación ......................................................................75 1.1.1.2. Exclusiones en la legitimación .....................................................................................77
1.1.2. Concepto de “drohende Zahlungsunfähigkeit” .............................................................79 1.1.2.1. La prospectiva financiera ....................................................................................80 1.1.2.2. La probabilidad de incurrir en insolvencia y el plazo de previsión .................81
1.1.3. Fines perseguidos ............................................................................................................82
1.2. El presupuesto anticipatorio específico para las sociedades de capital: “Überschuldung” (El sobreendeudamiento)....................................................................... 82
1.2.1. Legitimación .........................................................................................................................83 1.2.1.1. Activa.....................................................................................................................83 1.2.1.2. Pasiva.....................................................................................................................84
1.2.2. Definición.........................................................................................................................86 1.2.2.1. El concepto de sobreendeudamiento doctrinal sujeto a un doble presupuesto.......86 1.2.2.2. El modelo de sobreendeudamiento tras el Insolvenzordnung de 1994 ....................88 1.2.2.3. “Überschuldung” conforme a valores de liquidación ........................................89 1.2.2.4. “Überschuldung” conforme a valores de continuación .....................................89 1.2.2.5. El modelo de “Überschuldung” tras la última reforma ............................................93
1.3. La similitud entre la “drohende Zahlungsunfähigkeit” y la “Überschuldung“.... 93
1.4. Las figuras de riesgo de insolvencia ........................................................................ 95 1.4.1. “Verschuldung” ..............................................................................................................95 1.4.2. “Unterbilanz”..................................................................................................................96 1.4.3. “Unterkapitalizierung” ..................................................................................................97 1.4.4. El problema contable......................................................................................................98
1.5. El sistema de previsión extra-concursal alemán .................................................... 99 1.5.1. Mercantil.............................................................................................................................100
1.5.1.1 Frente a los accionistas/ socios ..................................................................................100 1.5.1.2. Frente a terceros.........................................................................................................101
1.5.2. Civil .....................................................................................................................................102 1.5.3 Derecho penal ......................................................................................................................103
1.6. Conclusión: el organicismo del sistema alemán........................................................ 104
2. El sistema preventivo concursal español: La insolvencia inminente ............... 105
2.1. Los elementos de la definición ............................................................................... 105 2.1.1 Preliminares.........................................................................................................................107 2.1.2 Previsión...............................................................................................................................108
2.1.2.1. Concepto .....................................................................................................................108 2.1.2.1.1. El limite máximo en la previsión ......................................................................109
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2.1.2.1.2. El limite mínimo en la previsión .......................................................................111 2.1.2.2. Los sistemas preventivos de crisis.............................................................................113
2.1.2.2.1. El sistema de alarma preventivo o “Frühwarnsystem” ..................................114 2.1.2.2.2 El sistema de previsión comprendido en un sentido genérico o “Frühaufklarungssystem”.................................................................................................115 2.1.2.2.3. Las teorías sobre la detección prematura de la insolvencia a través de los instrumentos contables ......................................................................................................116
2.1.2.3. El problema en la previsión.......................................................................................118 2.1.2.3.1. La responsabilidad del deudor..........................................................................119 2.1.2.3.2. El honor involucrado en el comercio ................................................................122 2.1.2.3.3 La responsabilidad limitada vs. El deber indemnizatorio de los administradores .................................................................................................................125
2.1.3 Cumplimiento ......................................................................................................................127 2.1.3.1. Del incumplimiento voluntario .................................................................................128 2.1.3.2. De la prosperidad yaciente en el cumplimiento de las obligaciones: el ejemplo Suizo .........................................................................................................................................129 2.1.3.3. El objeto del incumplimiento: Las características de los vínculos .........................131
2.1.3.3.1. La existencia .......................................................................................................131 2.1.3.3.2. El vencimiento de los vínculos...........................................................................133 2.1.3.3.3. La liquidez de los vínculos.................................................................................133 2.1.3.3.4. La exigibilidad de los vínculos ..........................................................................134 2.1.3.3.5. La cantidad de los vínculos desatendidos.........................................................134
2.1.3.4. El tiempo del incumplimiento ...................................................................................135 2.1.3.5. Las ejecuciones en este contexto ...............................................................................135
2.1.4. Puntualidad.........................................................................................................................136 2.1.4.1. Del efecto encadenado de la impuntualidad.............................................................139 2.1.4.2. La duración de la previsión de insolvencia. Distinción entre impuntualidad en el pago e insolvencia....................................................................................................................139
2.1.5 Regularidad .........................................................................................................................140 2.1.5.1 El pago regular y el equilibrio contable ....................................................................140 2.1.5.2. El crédito comercial ...................................................................................................143
2.1.5.2.1. El crédito personal y el crédito real..................................................................145 2.1.5.2.2. El mantenimiento del crédito por los ordenamientos como base de la economía liberal .................................................................................................................147 2.1.5.2.3. Ejemplos de la importancia de la teoría del crédito........................................150
2.1.5.3. La necesaria prudencia de la administración ..........................................................153 2.1.5.3.1. La administración empresarial irregular y el quebrantamiento del crédito 153 2.1.5.3.2. El código de conducta de la dirección empresarial y regularidad en la actuación.............................................................................................................................155 2.1.5.3.3. Ejemplos de quebrantamiento del crédito a causa de pagos irregulares y déficit patrimonial no exteriorizado a tiempo .................................................................159
2.1.5.4. La contabilidad y el pago regular .............................................................................162 2.1.5.4.1. La introducción de la partida doble: Precisión pero subjetividad.................163 2.1.5.4.2. El problema de la valoración de la empresa: Balance de continuación o de liquidación ..........................................................................................................................165 2.1.5.4.3. El tardío depósito de las cuentas anuales .........................................................170 2.1.5.4.4. Conclusiones parciales.......................................................................................170
2.1.5.5. Las fórmulas legales para prevenir la irregularidad en el pago en el resto del ordenamiento...........................................................................................................................171
2.1.5.5.1. La normativa Societaria ....................................................................................171 2.1.5.5.2. La normativa Civil .............................................................................................186 2.1.5.5.3. El Derecho penal ................................................................................................186
CAPÍTULO CUARTO. LA GESTACIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE Y SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE INSOLVENCIAS PATRIO ....... 189
1. Comparación de insolvencia inminente con los anteproyectos de Ley concursal 189
1.1. El criterio objetivo contable........................................................................................ 189 1.1.1. La situación de los Anteproyectos.....................................................................................189 1.1.2. La situación Actual ............................................................................................................190
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1.1.3. La necesidad de incluir el elemento contable en la construcción del presupuesto preventivo de apertura concursal o establecerlo jurisprudencialmente..................................191
1.2. El sobreseimiento en el pago....................................................................................... 193 1.2.1. La redacción de los Anteproyectos ...................................................................................193 1.2.2. La situación actual: herencia de la disputa doctrinal del anterior sistema ...................194
2. La insolvencia inminente en relación a la continuidad de la actividad económica del deudor..................................................................................................................... 195
2.1. La continuación por defecto de la actividad del deudor .......................................... 195 2.1.1. El vado y la coyuntura legal para continuar....................................................................196
2.1.1.1 La pérdida de crédito..................................................................................................196 2.1.1.2 Los nuevos vínculos frente al fondo de garantía ......................................................197
2.1.2 La gestión directa del deudor común ................................................................................199
2.2. La posible liquidación ................................................................................................. 199
3. La insolvencia inminente y la insolvencia actual................................................... 199
3.1 El presupuesto de apertura de insolvencia actual ..................................................... 199 3.1.1. La insolvencia de fondo .....................................................................................................199 3.1.2. El sobreseimiento en los pagos como daño al mercado ...................................................201 3.1.3. La ambigüedad de antaño .................................................................................................202 3.1.4. Los límites entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual .................................204
3.1.4.1. La distinción entre la solución preventiva y el procedimiento de concurso en los anteproyectos de Ley Concursal ............................................................................................204 3.1.4.2. La distinción entre insolvencia inminente e insolvencia actual en la actual Ley Concursal .................................................................................................................................205
SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN JURÍDICO............................................................ 209
CAPÍTULO QUINTO.- LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO Y LA INSOLVENCIA INMINENTE................................................................................... 211
1. La Solicitud .............................................................................................................. 211
1.1. La legitimación exclusiva del deudor......................................................................... 211 1.1.1. La legitimación para las sociedades de capital ................................................................213
1.1.1.1. El caso particular de la insolvencia inminente ........................................................215 1.1.1.2. Los intereses involucrados: Los intereses de los acreedores vs. Los intereses de los socios ........................................................................................................................................222 1.1.1.3. La cuestión acerca de la participación de los socios en la declaración de la insolvencia inminente..............................................................................................................223
1.2. La justificación de la insolvencia inminente ......................................................... 225 1.2.1 La justificación financiera ..................................................................................................225
1.2.1.1. Los elementos .............................................................................................................229 1.2.1.1.1. El plazo ...............................................................................................................229 1.2.1.1.2. El nivel de endeudamiento ................................................................................229 1.2.1.1.3. Conclusiones parciales.......................................................................................230
1.2.2 La justificación de la concurrencia ....................................................................................231 1.2.3. La Memoria ........................................................................................................................232
1.2.3.1 Los instrumentos desarrollados en la práctica y en la doctrina alemana para el establecimiento de la “drohende Zahlungsunfähigkeit”......................................................233
1.2.3.1.1. “Der Finanzplan” o “Plan-Liquiditätsrechnung” ...........................................233 1.2.3.1.2. “Die Planbilanz” ................................................................................................234 1.2.3.1.3. “Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“ ........................................235
1.3 El desistimiento del concurso voluntario.................................................................... 236
1.4. No apertura de concurso por insuficiencia de bienes ............................................... 237
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2. La oposición a la declaración judicial de concurso necesario alegando que la insolvencia es inminente ............................................................................................. 237
2.1. La legitimación y la existencia de un hecho externo................................................. 237
2.2 El emplazamiento del deudor ...................................................................................... 238
2.3. Los argumentos de oposición...................................................................................... 238 2.3.1 La oposición <<ad hominem>>...........................................................................................240 2.3.2. La oposición <<Ad rem>> ..................................................................................................241 2.3.3. El empleo de ambos sistemas.............................................................................................243
2.4. La consignación en casos de insolvencia inminente.................................................. 244
2.5 Con la solicitud de declaración de concurso voluntario ...................................... 245 2.5.1. La petición de daños y perjuicios ......................................................................................246
2.6. Sin solicitud ............................................................................................................. 246 2.6.1 La falta de obligación de instar el concurso ......................................................................246
2.6.1.1 Los “Sanierungsbemühungen” o esfuerzos de saneamiento del ordenamiento alemán ......................................................................................................................................247
3. El contenido del auto de declaración judicial de concurso en caso de insolvencia inminente ..................................................................................................................... 248
3.1. Los efectos del Auto de declaración de concurso...................................................... 248
3.2 El contenido del Auto ................................................................................................... 251 3.2.1 La similitud entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual ................................251 3.2.2 El establecimiento en el auto de las cuestiones decicisivas para el concurso..................251 3.2.3 La discrecionalidad del juez ...............................................................................................252 3.2.4. Contenido concreto ............................................................................................................253
A.- “1º El carácter necesario o voluntario del concurso con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado liquidación” ...........................................................................................253 B.- “2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores.” ......254
B.1. Las facultades de administración y disposición .......................................................254 B.2. La adopción de las medidas.......................................................................................258 B.3. La continuación de la actividad ................................................................................260 B.4. La suspensión de las facultades vs. la continuación empresarial ...........................262
C.- “3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del Auto, los documentos enumerados en el artículo 6.”................................................................................................................................264 D.- “4º En su caso las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.”.....................................................................265
D.1. Las medidas adoptadas antes de la declaración de concurso .................................265 D.2. Las medidas adoptadas con el auto de concurso .....................................................266
E. “5ª El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.” .......................................................267 F.- “6º La publicidad que habrá de darse a la declaración de concurso”..............................269 G.- “7º En su caso, la decisión sobre la pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales”........................................271 H.- “8º En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley” .........271
3.2.5. Otras cuestiones acerca del Auto ......................................................................................272
CAPITULO SEXTO.- LOS HECHOS ESPECÍFICOS DE LA INSOLVENCIA INMINENTE............................................................................................................... 275
1. Preliminares............................................................................................................ 275
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2. Las acciones rescisorias .......................................................................................... 275
2.1. Introducción previa ..................................................................................................... 275 2.1.1. El mantenimiento del crédito a través de la defensa de la masa pasiva o pluralidad de acreedores en su conjunto ...........................................................................................................278
2.2. ¿Cabe ejercitar dichas acciones en la insolvencia inminente?................................. 279 2.2.1. La falta de un límite contable............................................................................................279 2.2.2. La procedencia de dichas acciones....................................................................................280 2.2.3. La prevención vs. la rescisión ...........................................................................................281
2.2.3.1. Los actos negligentes y fraudulentos: El incremento del riesgo .............................282 2.2.3.2. La celeridad vs. la judicialización .............................................................................282
2.2.3.2.1. La construcción de un verdadero proceso o juicio universal a través de la insolvencia inminente ........................................................................................................284 2.2.3.2.2 El convenio anticipado........................................................................................284
2.3. Legitimación................................................................................................................. 285
2.4. Requisitos ..................................................................................................................... 286 2.4.1. El límite temporal...............................................................................................................286
2.4.1.1. Los acreedores de buena fe vs. el crédito comercial................................................287 2.4.1.2. Las operaciones de gestión y administración ordinaria..........................................288
2.4.2. Conclusiones .......................................................................................................................289
2.5. Otras acciones .............................................................................................................. 290
3. El hecho distintivo de la responsabilidad de los administradores ......................... 292
3.1. La responsabilidad penal del administrador en el sistema concursal alemán ....... 292
3.2. La responsabilidad del administrador en el sistema español .................................. 293 3.2.1. En el antiguo sistema preventivo de suspensión de pagos ..............................................293 3.2.2. En la insolvencia inminente ...............................................................................................294
3.2.2.1. La diferencia teórica ..................................................................................................294 3.2.2.1.1. La protección frente a la responsabilidad de la normativa societaria...........294 3.2.2.1.2 La responsabilidad de los administradores por los importes impagados.......295
3.2.2.2. La identidad del tratamiento.....................................................................................296 3.2.3. El sistema penal económico español .................................................................................296
3.2.3.1 Los atávicos fundamentos y concepto decimonónico de delito................................296 3.2.3.2. Los delitos económicos como parte del sistema de anticipación de la insolvencia297 3.2.3.3. Las medidas ................................................................................................................299
4. Los trámites del procedimiento iniciado por insolvencia inminente ..................... 300
4.1. El nuevo régimen ......................................................................................................... 301 4.1.1. La necesidad de dos trámites diferenciados .....................................................................303 4.1.2. La naturaleza indeterminada del procedimiento actual .................................................305 4.1.3. La suspensión de capacidades y la administración concursal ........................................307 4.1.4. La nueva nomenclatura del presupuesto y el nuevo procedimiento ..............................309
5. Los efectos sobre el concursado.............................................................................. 310
6. La continuación de la actividad ............................................................................. 310
CAPÍTULO SÉPTIMO – LA FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INICIADO POR INSOLVENCIA INMINENTE.......................................................................... 313
1. La insolvencia inminente y el convenio.................................................................. 313
1.1. El convenio anticipado como solución transaccional prioritaria en procesos iniciados por insolvencia inminente .................................................................................. 314
1.1.1. La naturaleza del convenio anticipado y sus características ..........................................314 1.1.1.1. La homologación judicial ..........................................................................................315
1.1.1.1.1. La protección de las minorías ...........................................................................316 1.1.1.2. La desprocedimentalización ......................................................................................317
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1.1.1.2.1. La autonomía de los acreedores........................................................................318 1.1.1.3. La pérdida de garantías.............................................................................................318
1.1.1.3.1 La participación en junta ...................................................................................319 1.1.1.3.2. La información adecuada ..................................................................................319 1.1.1.3.3. La superación de los límites legales ..................................................................322
1.1.1.4. Las ventajas aportadas a los acreedores ..................................................................322 1.1.2. Los requisitos previos ........................................................................................................323
A. La buena fe del deudor ......................................................................................................324 B.- La suficiencia patrimonial................................................................................................325 C.- La viabilidad de la empresa .............................................................................................327
C.1. Los cambios y las modificaciones en la empresa .....................................................328 D.- Los capitales ajenos ..........................................................................................................333
D.1. La autonomía de los acreedores................................................................................334 D. 2. Los capitales ajenos ya integrados en la explotación. El pasivo exigible ..............334 D. 3. Los capitales ajenos nuevos: El caso alemán ..........................................................335
E. La formulación del plan de viabilidad ..............................................................................342 F.- La proposición acomodada a su patrimonio neto ...........................................................342
1.1.3. El convenio ordinario en este marco.................................................................................343
1.2. La superación de los límites legales (art. 100 y 106.3 LC) ¿Es posible?............. 344 1.2.1 En el Convenio Anticipado .................................................................................................344
1.2.1.3 Las consecuencias de la superación de los límites ....................................................345 1.2.1.3.1 Las consecuencias ordinarias derivadas de los incumplimientos y morosidad del deudor común ..............................................................................................................345 1.2.1.3.2. La remisión y el aplazamiento de las obligaciones del deudor en el convenio anticipado ...........................................................................................................................346 1.2.1.3.3. Causa: Ausencia de los requisitos mínimos .....................................................353
1.2.2. En el convenio ordinario....................................................................................................354 1.2.3. Las corruptelas en los convenios concursales ..................................................................354
1.2.3.1. El cálculo de mayorías ...............................................................................................354 1.2.3.2. El pretendido libre albedrío de los acreedores ........................................................356 1.2.3.3. El fraude de Ley y sus consecuencias .......................................................................357
1.3 El incumplimiento del convenio en caso de insolvencia inminente..................... 358 1.3.1 Las causas del incumplimiento...........................................................................................359
1.3.1.1. La confusión de los presupuestos de apertura .........................................................359 1.3.1.2 El juicio de homologación...........................................................................................360
1.3.1.2.1. El antiguo modelo italiano.................................................................................360 1.3.1.2.2. La regulación española ......................................................................................361
1.3.2. Efectos del incumplimiento ...............................................................................................365 1.3.3. La imposibilidad de un nuevo convenio ...........................................................................367 1.3.4. La liquidación correlativa .................................................................................................367
2. La insolvencia inminente y liquidación. ¿Desde un principio?............................. 368
2.1. La insolvencia inminente y sociedad disuelta en liquidación................................... 369 2.1.1. Los trámites de la liquidación ...........................................................................................369 2.1.2. La iliquidez transitoria ......................................................................................................370 2.1.3. La iliquidez definitiva: superioridad del pasivo sobre activo.........................................372
2.2 El momento de la solicitud de liquidación del concursado ....................................... 373 2.2.1. Las restricciones a la petición de liquidación y su supresión por el RDLey 3/2009......373
2.3. Las ventajas de la Liquidación de la empresa........................................................... 375 2.3.1. Las dificultades empresariales de la continuación ..........................................................375
2.3.1.1. Los problemas relativos a la administración: Los criterios económicos vs. Los criterios empresariales............................................................................................................376 2.3.1.2. El proyecto de empresa..............................................................................................377 2.3.1.3. El saneamiento como un verdadero nacimiento de una nueva empresa ...............378
2.3.2. La satisfacción de los acreedores ......................................................................................379 2.3.3. La importancia relativa de las PYMES............................................................................381 2.3.4. Las unidades productivas ..................................................................................................382 2.3.5. El auspiciamiento del mercado liberal .............................................................................383
10
2.3.5.1. La natural catarsis del mercado y el advenimiento de nuevas empresas ..............383 2.3.5.2. Los costes productivos y el quebrantamiento de la competencia ...........................386 2.3.5.3. Los puestos de Trabajo..............................................................................................388 2.3.5.4. El efecto ejemplificador de la liquidación y exigencia de responsabilidades ........390
2.4. Las desventajas de la liquidación de la empresa....................................................... 391 2.4.1. La extinción de la explotación ...........................................................................................391 2.4.2. Activos más limitados ........................................................................................................392 2.4.3. Los trámites más dilatados ................................................................................................392
2.5. Las consecuencias de la liquidación en la insolvencia inminente ............................ 393 2.5.1. Con patrimonio neto positivo o cero.................................................................................393 2.5.2. Con patrimonio neto negativo ...........................................................................................393
2.5.2.1 La falta de fiscalización adecuada del presupuesto de apertura.............................394 2.5.2.2. El resultado sobrevenido: Verdadera concurrencia ...............................................394 2.5.2.3. El mal ejemplo ............................................................................................................395
SCHLUSSFOLGERUNG ........................................................................................... 397
TRADUCCIÓN DE LAS CONCLUSIONES. ............................................................ 405
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 411
ANEXO ........................................................................................................................ 427
11
ABREVIATURAS. §. Parágrafo. A.L.C. Anteproyecto de Ley Concursal. AA.VV. Autores Varios. AAP. Auto de la Audiencia Provincial. ADCo (año - Jahr/nº/Pág – S.). Anuario de Derecho Concursal. Rojo, A. [pres.] & Montés, V. [vic.]. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, S.A. AJM. Auto del Juzgado de primera Instancia de lo Mercantil. AktG. Aktiengesellschaftgesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089). ant. Antiguo (a) Ap. Apartado Ar. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. art. (arts.) artículo. (artículos) aut. Autor/a BB (año - Jahr/Pag. – S.). Betriebsberater. Wegerich, T. [dir.] Reschke, U.-K. [dir.] et. al. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH. BCE Banco Central Europeo. BGB. Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán). BGBl. Bundesgesetzblatt. BGH. Bundesgerichthof o Tribunal Supremo Federal alemán. BGHZ (Tomo - Band/Página – S.). Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. Köln - Berlin: Carl Heymanns Verlag, K.G. BOE Boletín Oficial del Estado Cap. Capítulo. Cc Código Civil. CCo Código de Comercio. CE Constitución Española. cfr. Confrontar. Com. § Comentario al parágrafo. coord./ coords. Coordinador(a)/ Coordinadores CP Código Penal. DB (año- Jahr/Pág. – S.). Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht. Ackermann, G. [dir.] Düsseldorf-Frankfurt: Verlagsgruppe Handelsblatt. DBt. Deutscher Bundestag. dir/dirs. Director(a) / Directores Drucks. Drucksache. EM. Exposición de Motivos. et al. et alii Eur. Euros. FMStG Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 (BGBl. I S. 1982 - Nr. 46) GmbHG. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl. Pág. 477). ICAC. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. InsO BEGR. Begründung des Regierungsentwurfs (zur Insolvenzordnung). Deutscher Bundestag – 12 Wahlperiode. Drucksache 12/2443 vom 15.04.1993, Pag. 71 y ss. InsO. Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl 1994, 2866).
12
JOF Journal of Finance. Editor: Harvey, C. Co-editor: Graham, J. KTS (año- Jahr/Pág. S.). Zeitschrift für Insolvenzrecht. Konkurs, Treuhand, Sanierung. Assmann, H.D. [dir.] [et. al.] LC. Ley Concursal de 22/2003 de 9 de Julio. LEC Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero. Leg. fall. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267. Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.(Gazzetta Ufficiale del 6 aprile 1942, n. 81). LFPD Ley Federal sobre la persecución por deudas y la quiebra de 1889. Suiza. LLM Ley de adaptación 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad LMV. Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores. LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LSA Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo de 1564/1989 de 22 de Diciembre. LSP Ley de suspensión de pagos de 26 de Julio de 1922 (gaceta de 14 de septiembre de 1.922) LSRL. Ley 2/ 1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada. MoMiG. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026 - Nr. 48) NJW – RR (año - Jahr/Pág.- S.). Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht. München & Frankfurt: C.H. Beck’sche. NJW. Neue Juristische Wochenschrift. München & Frankfurt: C.H. Beck’sche. NZG (año- Jahr/Pág.- S.). Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht. Schunder, A. [dir] & Weber, M. Frankfurt a. M. NZI (año – Jahr/Pág. – S.). Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung; das gesamte Verfahren der Unternehmens- und Verbraucherinsolvenz. München-Frankfurt a.M.: Beck. OECD P. Organisation for economic co-operation and development. Principles of Corporate Governance 2004. OLG Oberlandesgericht. op. cit. Opus citatum. párr. Párrafo- PIB Producto Interior Bruto. Prof. Profesor / Professor PYME(s) Pequeña(s) o mediana(s) empresa(s). RabelsZ (año - Jahr/nº/Pág. – S.). Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Basedow, J.[dir.], Hopt, K.J.[dir.] et. al. Tübingen: Mohr Siebeck. RD. Real Decreto. RD-Ley. Real Decreto-Ley RDP. Revista de Derecho Privado RG Reichgericht RGZ (Tomo - Band/Pág. – S.). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Mitgliedern des Gerichtshofes und der Reichanwaltschaft. Berlin & Leipzig. RRM. Reglamento del Registro Mercantil. S. Seite. s.n. sin nombre SA sociedad Anónima. SAP. Sentencia de la Audiencia Provincial. Secc. sección.
13
SL sociedad de Responsabilidad Limitada. ss. siguientes SSTS Sentencias del Tribunal supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS (sala) Sentencia del Tribunal Supremo TC. Tribunal Constitucional trad. Traductor/a USC. United States Code v. von v.gr. verbi gracia vgl. vergleiche vid. véase vs. versus WM (año - Jahr/Pág – S.). Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht. Frankfurt a. M.: Wertpapier-Mitteilungen. ZIP (año- Jahr/Pág.- S.). Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. Kübler, B.M. [dir.] et al. Köln: Verlag Kommunikationsforum GmbH Recht Wirtschaft Steuern. ZPO. Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202).
14
15
PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS
16
17
CAPÍTULO PRIMERO – “LA SUSPENSIÓN DE PAGOS, EL PRECEDENTE
DE LA INSOLVENCIA INMINENTE”
“[C]he il diritto non è scienza se non è storia”1
1. La importancia de los precedentes legales en la codificación
Los códigos y normas positivas son el acendrado licor que el casuismo y la experiencia
práctica han ido acrisolando en forma de usos mercantiles que satisfacían las múltiples y
específicas necesidades de los comerciantes. Tras este rico caudal de pragmatismo que
la experiencia y la vida comercial habían acumulado, los códigos mercantiles van dando
entrada, en forma de preceptos, a lo ya creado y avalado por la práctica cotidiana. Otros
usos mercantiles muy numerosos han permanecido, sin embargo, en la atipicidad
resolviendo en la práctica las situaciones diarias a las que el menos flexible
ordenamiento no puede dar contestación.
Por ello, todo precepto que ha existido en el pasado viene deducido de una íntima
necesidad vital que lo justificaba y, que con el trasiego y experiencia diaria, se ha ido
enriqueciendo y perfeccionando2.
De este pródigo y liberal legado jurídico, plasmado y perfeccionado por nuestros
predecesores, hemos de servirnos, por tanto, para analizar la incipiente normativa actual.
Esto es así puesto que la ciencia, se obtiene a través de la experimentación real ¡y que
mejor referente para ver las necesidades del ordenamiento concursal español que unas
normas que han durado más de un siglo en nuestro ordenamiento!3
1 cfr. BISCARDI, A. Diritto Greco Antico. Varese: Giuffrè Editore, 1982. Pág. 314. En el mismo sentido cfr. GUARINO, A. Diritto Privato Romano. 3ª. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1966. Pág. 5. 2 Por eso dijo el maestro de los juristas que el uso, contradictoriamente, se vio forzado a ceder su puesto de hegemonía y preeminencia en el ordenamiento mercantil a la Ley, cuando todos los preceptos legales se basan en previas prácticas y costumbres comerciales (cfr. GARRIGUES, J. Curso de Derecho Mercantil. Madrid: Imprenta S. Aguirre, 1936. Tomo I. 1936 y Tomo II. 1940. Tomo I. Pág. 89.- <<El derecho Mercantil no nace legislativamente, sino por la fuerza del uso. El rápido curso del comercio exigía un Derecho preferentemente elástico que se amoldase a los más ligeros matices de necesidades siempre cambiantes: un Derecho dinámico, vivo en la práctica.>>). 3 Por ello crear Leyes “ex novo”, desligadas de la realidad económica y los precedentes legislativos, sin una previa reflexión, no es ni sensato ni conveniente. Toda evolución legislativa ha de partir de los precedentes históricos desde los cuales ha de evolucionar en mérito al cambio y las transformaciones que obren en una sociedad concreta. Hay
18
Por otro lado, una apreciación de algo requiere un referente comparativo, a través del
cual, muestre la nueva norma su mejora o involución.
Por último, y como una razón añadida a las anteriores, ha sido el modelo de la
suspensión de pagos el que ha inspirado no sólo el presupuesto de apertura de
insolvencia inminente, sino el Anteproyecto que pasó a convertirse en Ley.
2. La suspensión de pagos como modelo de iliquidez
2.1. El conflicto de los presupuestos de apertura del anterior régimen
Una de las cuestiones más debatidas con la anterior normativa era la falta de
determinación nítida de los presupuestos de apertura de las dos figuras de antaño que la
mayoría de los Anteproyectos previos a la LC habían tratado de zanjar.
tanta casuística condensada en cada uno de los preceptos positivos que, ni proponiéndonos sacar a la luz todo ese fecundo néctar de experiencia, lo lograríamos fácilmente. El casuismo económico y el derecho han de caminar de la mano (cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. “Economía de Mercado y Seguridad Jurídica” en Martín Romero, J.C. [dir.]. La reforma de la justicia preventiva – Seminario organizado por el Consejo General del Notariado de la UIMP. Madrid: Thomson – Civitas, 2004. Pág. 22) y, paulatinamente, ir redescubriendo nuevas rosáceas alboradas y arrebolados atardeceres juntos. Por lo dicho, la esencia del derecho mercantil patrio, sus valores, líneas y trazos fundamentales, ya se encontraban expresados en normas como nuestro código de comercio de 1885. Si bien su desarrollo se puede considerar anticuado y decimonónico, en sus preceptos se manifestaba ya la esencia o materia prima que ha de modelar y dar forma el legislador para elaborar las instituciones mercantiles ulteriores, y, concretamente, las concursales. Y esto es así por que, no es el legislador el que, en posesión de un omnímodo saber, decide sobre la conveniencia y los prolegómenos legislativos. Aquél, como decimos, no hace otra cosa que trasponer en Leyes las instituciones o fórmulas que la realidad y necesidades económicas ya habían creado, o, ante un hecho concreto, enriquecer el ordenamiento para procurar su compleción. De esta forma se va destilando el delicado licor normativo. De ahí el común recurso a hacer referencia a los antecedentes históricos de cualquier institución antes de entrar en el estudio en profundidad del mismo. La riquísima hacienda acumulada de la experiencia pasada es tan necesaria que un hombre aislado no puede sino culminar en algún punto esa obra común pero nunca reinventarla y crearla por sí mismo. Así, los contratos típicos, no son más que aquellos que por su más frecuente y cotidiana celebración se han transpuesto en Leyes para dar mayor seguridad a las partes pero no dejan de haber partido del uso comercial. Por lo referido el ordenamiento siempre irá a la zaga respecto de las formulas nacidas de la necesidad misma del tráfico (contratos bancarios, leasing...). EE.UU. el país más carente de normas positivas, sin embargo, es el que más riqueza contractual aporta a los demás países (cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 23), siguiendo de cerca los latidos de su palpitar y vida comercial. Además las normas de un país y su sucesivo empleo, se adecuan a la realidad y costumbres de un concreto país. Con razón se ha dicho: “Alles positive Recht entsteht aus einer inn’ren historischen Nothwendigkeit, Gewohnheitsrecht; historische oder genetische Methode …“ (cfr. SAVIGNY, F. v. Pandektenvorlesung 1824/25. Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung. Frankfurt am Main: V. Klosterman, 1993. Pág. 3.) . cfr. ROJO, A. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo I. Pág. 115.- <<En cierto modo, la evolución de una disciplina jurídica exige reproducir la historia de la ciencia del Derecho, en cuyos orígenes está necesariamente la exégesis>>.
19
2.1.1. El equilibrio contable
2.1.1.1 El originario equilibrio contable de la suspensión de pagos
La diferencia teórica más importante de la antigua quiebra respecto de la suspensión de
pagos se encontraba en que en ésta última era requisito indispensable contar con un
patrimonio suficiente para satisfacer las deudas 4 algo que es reconocido directa o
indirectamente por la mayoría de los ordenamientos (al menos en relación a las personas
jurídicas) y que suponía que no existía todavía realmente una concurrencia. Así ya se
decía con el anterior régimen5 respecto de los ordenamientos extranjeros:
“La distinción entre suspensión y quiebra es aceptada por
casi la totalidad de las legislaciones, ya explícita, ya
implícitamente, con la sola diferencia de que unas
consideran la suspensión como un estado preliminar
independiente del de quiebra, y otras, por el contrario, no
admiten esa situación intermedia, si bien conceden
esperas, moratorias y aplazamientos a quien, aun en
situación de quiebra reúne determinadas condiciones,
basadas generalmente en la superioridad del activo sobre
el pasivo.”
Por tanto, la iliquidez - y no la insuficiencia patrimonial - era el móvil inicial que
justificaba la antigua suspensión de pagos 6 frente a la quiebra. De ese modo, y
mediando un trato más favorable, se intentaba remediar la gravosa quiebra de la
empresa, al favorecer un anuncio anticipado de su previsible suspensión en los pagos.
En estos supuestos la empresa deudora no podría pagar sin menoscabar o perjudicar su
normal funcionamiento al liquidar inmovilizado necesario para su explotación aunque
4 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Legislación Concursal. 1ª Edición. Valladolid: Lex Nova, 2004.Pág. 100 y Pág. 103. 5 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. Teoría y práctica de actuaciones judiciales en materia de Concurso de acreedores y quiebras con sus preliminares Quita y Espera y suspensión de pagos. 3ª Edición. Prólogo de Manresa Navarro, J.M. Madrid: Instituto Editorial Reus, Tomo I (1953) y Tomo II (1954). Tomo II. Pág. 215-216. 6 cfr. BELTRÁN, E. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo II. Pág. 2.296. cfr. CABRILLO, F. Quiebra y liquidación de Empresas. Un análisis económico del Derecho Español. Madrid: Unión editorial, 1989. op. cit. Pág. 137.
20
su patrimonio contara con activos suficientes, por lo que se solicitaba un receso en el
pago.
2.1.1.2. La distinta naturaleza de la suspensión de pagos y de la quiebra
2.1.1.2.1. La lista de votantes y la lista de prelación
En rectos principios, y haciendo honor a su nombre de solo dilatar pagos, la suspensión
de pagos no podía considerarse como un verdadero procedimiento concursal puesto que
el patrimonio de la empresa todavía era apto para satisfacer las deudas y ni siquiera
anunciaba quitas7. El remedio trataba de dar un receso en la exigibilidad de sus deudas
salvando el apotegma que en derecho mercantil reza “no hay términos de gracia y los
plazos son fatales”, a causa del gran dinamismo del entorno comercial. De ese modo el
deudor podía lograr superar sus tensiones de tesorería y una falta de liquidez transitoria.
Es decir, ya que el activo era igual o mayor que el pasivo exigible, los acreedores, en
caso de liquidación, tendrían asegurado el montante total de su crédito y no habría
concurrencia o concurso de acreedores, esto es, imposibilidad para cobrar todos
íntegramente las deudas frente a un patrimonio insuficiente.
Por esa misma razón no había una prelación en el pago, sino tan solo una lista de
votantes, en la que se incluían aquellos que tenían derecho a abstenerse de votar el
convenio (derecho de abstención) y aquellos que no tenían ese derecho8 . Esto es,
aquellos a los que la Ley obligaba a someterse al convenio con sus quitas y esperas y
aquellos que no estaban obligados a ello por su singular posición (acreedores
hipotecarios, etc.)
7 cfr. GARRIGUES. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 547. <<La Ley especial ha venido, por tanto, a establecer con el rótulo equívoco de suspensión de pagos...>> 8 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. La suspensión de pagos. Barcelona: Ed. Bosch, 1957.Pág. 352.
21
Por el contrario, una prelación en el pago, implícita en la lista de acreedores concursales
en las quiebras (no de votantes), ya anunciaba una liquidación9 así como una limitada
satisfacción de las deudas10. Se trataba pues de una verdadera “ejecución”, en donde
había algunos acreedores que tenían el derecho de ejecución separada (acreedores
hipotecarios, refaccionarios...) y otros debían seguir los trámites conjuntos de la
ejecución universal11 con una prelación de pago.
2.1.1.2.2. La garantía patrimonial como presupuesto del expediente
Hemos mentado que en la suspensión de pagos se preveía la permanencia de la empresa
en el mercado y su superior activo, lo que implicaba que el deudor común podía hacer
frente a sus deudas y continuar con su actividad sin disolverse. Ya el art. 2.3 LSP, nos
aleccionaba acerca esta teleología de la suspensión de pagos, al incluir, entre los
documentos que debía presentar el deudor:
<<Una memoria expresiva de las causas que hayan motivado la
suspensión y de los medios con que cuente para solventar sus
débitos.>>
En esas líneas se pone muy al vivo la vocación de transitoriedad del expediente ya que
el suspenso debía justificar, no unos recursos apócrifos, futuros e irreales, sino ciertos y
presentes que, unidos a una prospectiva de ganancias, le sacarían del estado de
suspensión de pagos. Por lo expresado, no se podía proponer en principio la quita y el
deudor debía estar convencido de la exactitud de su balance que, al menos inicialmente,
debía estar equilibrado o arrojar un superávit, conforme al derogado art. 870.1. CCo de
1885.
9 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. en Pulgar Ezquerra, J. [dir.] y otros. Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma Concursal). Madrid: Dykinson, S.L. 2004.Pág. 1289. 10 cfr. art. 916 de CCo. de 1885. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Curso de Derecho Concursal. Madrid: Editorial Colex, 2000. Pág. 244. 11 En la actual regulación, aunque lo que se forma es una lista de acreedores concursales, al instituirse como termino normal el convenio y la adopción por defecto de éste, se podría entender que es, en primer término, una lista de votantes. Si el convenio no es posible y se pasa a la fase de liquidación a pesar de los intentos, esa lista sería empleada como una lista de prelación al pago (cfr. BLASCO GASCÓ, F. en Sagrera Tizón, J.M. [coord.], Sala Rexachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Barcelona: Bosch, 2004. Tomo I. Pág. 1.497.- <<...siguen gozando de los privilegios de abstención y ejecución separada.>>)
22
Este superávit inicial requerido hacía necesario que, en la norma, se hiciera especial
mención de los fraudes del balance o contabilidad a los que podrían verse inclinados los
deudores para obtener este beneficio y que, de apreciarse, implicaban “la inadmisión de
oficio de la solicitud”12.
Era, pues, un fraude de ley encauzar por el trámite de suspensión de pagos, aquello que,
por la agravada situación patrimonial del deudor común, requería ya un juicio de
quiebra, que, como se verá, es lo único que podía reputarse como verdadero proceso,
pues brinda más requisitos procesales y garantías13 para ambas partes:
1.- Acciones mayores de retroacción.
2.- Liquidación del patrimonio (con requisitos procesales para obtener un más alto valor
de realización).
3.- Mayor severidad con el deudor.
4.- Ocupación y administración de la masa activa por la sindicatura...
Todo ello aseguraba una correcta tutela de los intereses en juego.
2.1.2. El sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones
Otra natural condición que teóricamente debía ostentar la antigua suspensión de pagos,
era no haber sobreseído en el pago corriente de las obligaciones. En principio, al
momento de la declaración del expediente, no se permitía que hubieran pasado más de
48 horas desde el incumplimiento de una deuda. Por tanto, el deudor común había de
declarar la suspensión de pagos antes de haber incumplido cualquier deuda o, a lo sumo,
en las 48 horas siguientes al primer incumplimiento (vid. derogado art. 871 CCo de
1885).
12 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 304. Hay que tener en cuenta que, si el pasivo es igual al activo en una empresa, el valor de la misma es cero y subsiste gracias al capital de los acreedores, esto es, a los créditos o pasivo exigible. 13 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 48.
23
Al igual que con el equilibrio contable, este requisito previo no se fiscalizaba
convenientemente. Ya que el sobreseimiento es uno de los hechos más fáciles y
sencillos de apreciar, renunciar a su consideración como presupuesto de apertura
constituye un acto bastante imprudente. El sobreseimiento en el pago corriente de las
obligaciones constituía así el hecho externo sobre el que descansaba nuestro antiguo
presupuesto preventivo de quiebras por su indudable trascendencia.
3. Los trámites específicos de la suspensión de pagos. El expediente y el
juicio de antaño
Ya que tanto la regulación de la suspensión como de la quiebra eran normativas
eminentemente procesales que establecían un orden para proceder, la distinta naturaleza
de las mismas que antes hemos mencionado, se ve reflejada esencialmente en los
trámites diferenciados de cada una. Estas diferencias arrojan luz sobre la naturaleza del
trámite preventivo que nos revela que la suspensión de pagos era un “expediente”14 no
un verdadero “juicio” 15 como la quiebra. Así lo declaraba la Circular de la Fiscalía del
Tribunal Supremo16 poco después de que se promulgara la ley:
“[...] era un estado en que voluntariamente se colocaba el
deudor, no un verdadero juicio.”
Las principales se desarrollan a continuación.
3.1. El inicio y el fin de cada uno de los trámites
Una de las notas que distinguía ambas figuras es que la suspensión de pagos principiaba
con una solicitud al tiempo que la quiebra comenzaba con una demanda.
En la suspensión, por tanto, no se transigía frente a una ejecución judicial ulterior, sino
que era un rellano creado por el legislador para lograr un acuerdo, que, si no se
14 vid. ant. art. 873. Cco de 1885. 15 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 86. 16 cfr. Circular de la Fiscalia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1922. Norma 12ª.
24
alcanzaba, no tendría consecuencias en ese mismo expediente pero que conduciría al
proceso de ejecución universal.
3.2. La lista de votantes y la lista de acreedores concurrentes
Como vimos, en la suspensión de pagos se formaba una lista de votantes al tiempo que
en la quiebra se formaba una relación de acreedores ordenada para el pago:
<<… (La quiebra) consiste en la determinación del orden de
preferencia de los créditos de acuerdo con los privilegios
concedidos por las Leyes… y fija definitivamente la prelación de
pago… En cambio en el proceso de suspensión de pagos interesa
para conocer cuáles de los acreedores tienen derecho a votar, en
Junta, el convenio...>> 17
Circunstancia distinta es que la prelación de acreedores de la quiebra pudiera servir, si
así lo estimaban convenientemente los acreedores, como lista de votantes para alcanzar
un acuerdo con el deudor común a través de un convenio.
3.3. “Vis atractiva”
El principio de “litis pendencia” procesal no permite que, sobre la misma materia y
entre las mismas partes, existan dos procedimientos. Al aceptar la jurisprudencia la
interposición de acciones singulares “con posterioridad a la suspensión de pagos...
contra el suspenso” 18 y no permitir que tales juicios procedieran instado ya el juicio
universal de quiebra “pues tiene fuero de atracción para todas las demandas” 19, se está
poniendo muy al vivo el carácter formal de procedimiento de la quiebra frente al
preventivo.
17 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 352 18 cfr. STS de 9 de abril de 1985, STS de 22 de Abril de 1987, STS de 4 de diciembre de 1987, STS de 18 de Febrero de 1899 y STS de 9 de Mayo de 1989. 19 cfr. STS de 25 de setiembre de 1877. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 265-266.
25
Otra cosa diferente era que, mientras durara el expediente del suspenso, se paralizara la
ejecución de las sentencias dictadas contra éste20.
3.4. La intervención y la ocupación
Otra razón que avalaba la diferencia entre los dos trámites versa en la ocupación que se
decretaba en las quiebras y la mera intervención que se adoptaba frente a los bienes y la
actividad del suspenso21.
La ocupación en los juicios universales, por tanto, equivale al embargo necesario previo
a la ejecución en los juicios singulares 22 . La intervención es más propia de un
seguimiento de la actividad del deudor mientras se cierra el trámite de convenio.
4. Conclusiones
De todo lo dicho se desprende de forma incontrovertible que la suspensión de pagos
constituía una solución distinta a la quiebra para lograr avenencias o arreglos que tanto
abrevian la solución y facilitan una pronta ejecución. Así se la calificaba como un
“proceso de eliminación”23, un remedio más sencillo al gravoso proceso de quiebra.
20 cfr. STS (1ª) de 9 de abril de 1985. 21 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.- <<El Tribunal Supremo, en sentencia 7-X-1995, guiado por la consideración equivocada de que la suspensión de pagos es un proceso de ejecución colectiva, confunde aquí la ocupación de la quiebra con la intervención judicial[...] cuyas funciones son fundamentalmente de fiscalización de las operaciones comerciales del deudor.>> 22 Actualmente, por la unificación de procedimientos, se consideran todas como verdadera traba, trasunto del embargo del procedimiento singular cfr. GARNICA MARTÍN, J. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.] Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.] Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 219. <<...más que auténticas medidas cautelares, se parecen a las medidas de garantía de la traba que se pueden adoptar en el proceso de ejecución singular respecto a los bienes embargados.>>. En un procedimiento singular, sin embargo, se trata de embargo bienes bastantes para asegurar la ejecución. En un procedimiento universal, merced a que hay concurrencia de deudas frente al patrimonio, de lo que se trata es de ocupar todo su patrimonio que, se conoce, no va a ser suficiente. Esta medida de embargo parcial parte de la moderación del rigor de las sentencias en función de los fines buscados, en este caso, asegurar el buen fin del procedimiento de ejecución. 23 cfr. GUASP. Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1956. Pág. 1270.
26
Esta disparidad de la naturaleza de ambos institutos y el carácter preventivo de la
suspensión ya fueron puestos de relieve por la doctrina:
“… la diversidad de naturaleza de uno y otro procedimiento…
quiebra es supuesto necesario para la liquidación, no se
armonizaría con la finalidad de la suspensión de pagos como
procedimiento tendente a evitar la liquidación, y en el que el
deudor continúa en posesión de sus bienes…”24
También, diversas resoluciones pusieron de manifiesto la plural naturaleza de las
mentadas figuras25. Los objetivos que, como hemos ido sugiriendo, justificaban esta
diversidad de figuras eran dos principalmente:
A.- Por un lado la celeridad, puesto que, en el mundo del comercio, tan necesitado
constantemente de recursos financieros, los impagos prolongados son harto lesivos. El
convenio puede agilizar las soluciones y su ejecución.
B.- Por otro lado se lograba la supresión de trámites innecesarios y exagerados en un
procedimiento en que la posición del deudor permite todavía un entendimiento
razonable entre las partes, con el consiguiente ahorro en los gastos judiciales que tan
elevados y desmedidos resultan en las quiebras26.
Por tanto, en último término, es la reducción de las férreas y rigorosas garantías
adherentes a un proceso judicial universal, las que aprovechan en beneficio de la rapidez
y la reducción de costes.
5. El acercamiento de los trámites de la suspensión de pagos y la quiebra.
Pese a su diverso carácter y función los institutos antes mentados experimentaron un
acercamiento paulatino. Esto se debió a la errónea interpretación y apreciación de los
24 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 555. 25 cfr. AAP de Lugo de 28 de Enero de 1998 (Ar. AC 1998/2834). cfr. AAP de Sevilla de 25 de octubre de 1996 (Ar. AC 1996/2123). cfr. STS de 5 de Julio de 1985. 26 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 25.
27
mismos, soslayando la consideración de su particular idiosincrasia y teleología
primitivas.
A través de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 el legislador incluyó preceptos
totalmente contrarios al fin e intenciones originarias del expediente preventivo. La
anterior concepción de la suspensión de pagos del Código de Comercio se llenó, por la
técnica jurídica poco consecuente de la ley de desarrollo de 1922, de parches y
artificiales implantes que transformaron su pura y prístina figura anticipatoria en un
contrahecho y errático híbrido totalmente ineficiente rayano en el juicio de quiebra.
Entre las incorporaciones que eran contrarias al espíritu del instituto se encontraban:
A.- El establecimiento de una pieza de calificación en el expediente. La pieza de
calificación para depurar las responsabilidades del deudor era una “figura típica de la
quiebra”27 que era incompatible con el beneficio que suponía la suspensión de pagos28.
B.- La inclusión de piezas de retroacción29 . Las acciones de retroacción eran más
propias de una situación de quiebra agravada que de un trámite consensual. En la
situación de quiebra se necesitan las acciones rescisorias porque hay verdadera
concurrencia y ya se han hecho distribuciones desiguales del activo.
C.- La supresión de los límites en el convenio que se contraponía incluso con el nombre
mismo de la institución preventiva.
Pero el precepto que con más veras perjudicó el carácter preventivo del instituto era la
posibilidad de que un deudor con déficit, esto es, mayor pasivo exigible que activo,
pudiera acogerse y continuar con los trámites concordatorios. Ésta fue la más ostensible
contraposición a los escasos preceptos del Código de Comercio de 1885 que preveían la
Ley de Suspensión de Pagos y que establecían las bases mínimas sobre las cuales se
tenía que edificar la figura preventiva.
27 cfr. IBIDEM. Pág. 391. 28 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “Los presupuestos en la declaración del concurso de acreedores” en Mairata Laviña, J. [coord.] Aspectos Jurídicos del nuevo Concurso de Acreedores. Vol. I. Madrid: ICAM, 2004. Vol. I. Pág. 61. 29 cfr. art. 21 LSP.
28
Así el ant. art. 870 del CCo de 188530 establecía como requisito indispensable para que
el deudor pudiera acogerse al beneficio de la suspensión de pagos el equilibrio
patrimonial. Los artículos 8 y 10 LSP facilitaron sin embargo la sujeción del deudor
común a la suspensión de pagos, pese al déficit de sus cuentas31. Por ello la LSP dejó de
determinar con firmeza 32 una categoría jurídica que exigiera “la solvencia del
comerciante”33. Se deformó y entenebrecieron pues, por el legislador, su figura y metas.
El equilibrio contable, su tratamiento y sus consecuencias.
En primer lugar nos encontramos con el Código de Comercio de 1829 que,
meridianamente, dice respecto a la suspensión de pagos (art. 1.003). <<Entiéndese
quebrado de primera clase el comerciante que manifestando bienes suficientes para
cubrir todas sus deudas, suspende temporalmente los pagos, y pide a sus acreedores un
plazo en que pueda realizar sus mercaderías o créditos para satisfacerles.>>
Después vino el Código de Comercio de 1885. Aunque los redactores del texto inicial
establecieron la necesidad de este equilibrio, la tramitación parlamentaria no oyó la voz
de la experiencia histórica y eliminó esta nota de la suspensión de pagos.
Los grandes abusos de conceder el beneficio de la suspensión a aquellos que ni siquiera
tenían patrimonio suficiente para satisfacer sus deudas, hicieron necesaria la
modificación del Código de Comercio de 1885 en el año 1897. Así lo explica la
doctrina:
“Los autores de éste (Código de Comercio de 1885)
redactaron los cuatro artículos que a la suspensión de
pagos se refieren (870 a 873) bajo la base de que, para
acogerse a ese estado, era preciso la superioridad del
30 <<El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlos a las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos.>> 31 cfr. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 40. 32 cfr. A.L.C. de 1959. EM punto XIV <<… junto a la firmeza de los principios, se ha querido garantizar y asegurar la aplicación práctica de las normas,[…] Se pretende evitar, en definitiva, que este procedimiento pueda ser deformado en la realidad,…>> 33 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546.
29
activo sobre el pasivo; pero la iniciativa parlamentaria
consiguió se variase la redacción en el sentido de que
pudiera también pretender los beneficios de semejante
estado el que careciese de recursos para satisfacer sus
deudas en toda su integridad. Bien pronto se tocaron las
consecuencias, pues convertido en medio de reducir los
créditos lo que sólo debió ser recurso transitorio de espera,
se cometieron tales abusos rayanos en verdaderas estafas,
que hubo de volverse a la primitiva redacción de aquellos
cuatro artículos por medio de una Ley, la de 10 de junio
de 1897, que solo concede derecho a pedir una espera o
aplazamiento en los pagos máximo de tres años al
comerciante que poseyendo bienes suficientes para cubrir
todas su deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a
las fechas de sus respectivos vencimientos. La notable
disminución de suspensiones que de entonces a acá se
advierte, es testimonio irrefutable de los buenos efectos
que tal reforma ha producido, porque, prohibida la quita o
remisión de los créditos, se ha dado un golpe mortal al
comercio de mala fe, patrocinador de los más
escandalosos agios”.34
Pese a esa perniciosa experiencia hecha con la supresión del equilibrio contable
contenida en la prístina redacción de los artículos 870 y 874 del CCo de 1885, tal como
34 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. en Rives y Martí, F. [aut.] Teoría y práctica de actuaciones judiciales en materia de Concurso de acreedores y quiebras con sus preliminares Quita y Espera y suspensión de pagos. 3ª Edición. Prólogo de Manresa Navarro, J.M. Madrid: Instituto Editorial Reus, Tomo I (1953). Pág. 10 y 11. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 38. <<En la redacción originaria del Código, el comerciante cuyo patrimonio fuera insuficiente para cubrir sus deudas también podía acogerse a la suspensión de pagos, con tal de que lo solicitara antes de transcurrir 48 horas desde el vencimiento de una obligación que no se hubiera satisfecho; pasado este plazo, decaía esta facultad, y debía presentarse en quiebra (art. 871 CCom.). Una vez más, comerciantes poco escrupulosos abusaron de esta situación, y tales abusos alarmaron a la banca y al gran comercio. A instancias del diputado conservador Francisco Lastres y Juiz, pronto se reformó la regulación codificada de suspensión de pagos con la Ley de 10-VI-1897; con ella podía acogerse a la suspensión de pagos el comerciante que previera la imposibilidad de cumplir oportunamente sus deudas o que lo solicitara en las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de una obligación incumplida, pero en todo caso se requería que tal comerciante poseyera bienes suficientes para cubrir todas su deudas. (arts. 870, 871 Ccom). De otro lado las proposiciones de convenio solo podían consistir en una espera (con el máximo de tres años), y quedaba proscrita la posibilidad de proponer quitas (art. 872 Ccom).>>
30
nos enseña el refranero español, <<se tropezó de nuevo y con la misma piedra>>. Es
decir, después de la ley de 1897 que retorna al equilibrio contable, la Ley de Suspensión
de Pagos de 1922 vuelve a suprimirlo indirectamente35 desnaturalizando nuevamente la
institución y desechando la experiencia del pasado36.
A la manera que los soberanos absolutistas no tomaban en consideración los preceptos
antiguos e imponían leyes a capricho, imposibles de integrar ni de compatibilizar con
los antiguos usos y preceptos - por ello sólo cabía recopilarlas37 - los legisladores de
1922 excedieron los límites codificadores establecidos en el CCo de 188538 que le
encomendaban la redacción de una mera regulación procesal y, entrando en el ámbito
sustantivo, se modificaron indirectamente incluso los presupuestos merced a los cuales
podía ser tramitada una suspensión. Lo cual, obrando negativamente sobre el “timing
problem”, podía hacer baldío un procedimiento de esta naturaleza por inexistencia de
activos o forzar un convenio muy desventajoso para los acreedores.
Ese cambio era casi el armazón del procedimiento preventivo por lo que se dijo de la
suspensión de pagos, que el “texto básico” (el del CCo de 1885) había sido “modificado
trascendentalmente”39 por la Ley de Suspensión de Pagos 26 de julio de 1922. Esta ley
“excediendo el contenido puramente procesal que el C. de Comercio le atribuía (873),
ha enturbiado la claridad del sistema no sólo en la terminología, sino en sus propios
fundamentos”40.
Era así como la misma normativa, – el CCo de 1885 en su art. 873 que ordenaba la
promulgación de una ley especial que dispusiera los trámites de la suspensión de pagos
35 Una interpretación recta de la normativa sectorial (CCo y LSP) nos impedía aceptar suspensiones de pagos en las que los estados contables no arrojaran un equilibrio y superávit. 36 cfr. A.L.C. DE 1995. EM I (in fine). cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “La prevención de las crisis económicas de las sociedades de capital en la reforma del derecho concursal español.” en AA.VV. “El concurso de sociedades en el Derecho Europeo (una experiencia comparada)” Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. 2005. Pág. 235. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 2296.- <<Sin embargo estas diferencias se atenuaron ostensiblemente, tanto por las dudas suscitadas en torno al presupuesto objetivo de la quiebra, que permitían la apertura de ese procedimiento respecto de empresarios que no fuesen insolventes, cuanto por que la Ley de suspensión de pagos autorizaba a tramitar como suspensiones de pagos situaciones en las que el pasivo fuese superior al activo, calificadas por su normativa como de “insolvencia definitiva”>>. 37 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. ; en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. CVI.- <<Y así llegamos al año 1567, en que se publica la Nueva Recopilación; ya es conocida la técnica defectuosa de este nuevo ordenamiento y por tanto su poco éxito, tanto es así que las propias Cortes, se quejan ya bien pronto de su inobservancia.>> 38 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546. 39 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1270 40 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 546.
31
-, no es obedecida por la ley de desarrollo, con consecuencias tan nefandas que la
doctrina llegó a afirmar que:
“La suspensión de pagos es, prácticamente, un mecanismo
dilatorio del indudable derecho de los acreedores a cobrar de un
deudor”41.
Así se institucionalizó en la ley la lesiva y perniciosa práctica de acogerse al beneficio
del procedimiento preventivo con un patrimonio insuficiente, desde un inicio, para
hacer frente a las deudas, empañando no solo el instituto preventivo sino también
vaciando de contenido la quiebra42.
Todo ello llevaba a afirmar lo que sigue:
“En el código de 1829 como en el 1885, se había venido
aferrando a la vieja estructura de la suspensión de pagos,
abandonó definitivamente este sistema por la Ley de 1922, que
en sus artículos 8 y 10 habla de suspensión, pese a la existencia
comprobada y declarada de una insolvencia definitiva”43.
41 cfr. IBIDEM, Pág. 1271. 42 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. en Pulgar Ezquerra, J. [dir.] y otros. Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma Concursal). Madrid: Dykinson, S.L. 2004. Pág. 95.- <<...resultaba complejo la determinación del marco de relaciones entre quiebra y suspensión de pagos...>> No obstante, al mantenerse intactos el art. 870 y 871 del Código de Comercio de 1885, y por la necesidad de integrar ambas normas, solo se habría debido permitir una insolvencia definitiva sobrevenida y no inicial, esto es, que en el “estado de situación” (o cuentas) presentado por el deudor debía de derivarse un equilibrio patrimonial aunque un examen más profundo de las cuentas, realizado por la Intervención, pudiese dar una superioridad final del pasivo exigible sobre el activo. Según esto, el balance que se había de presentar para la solicitud de la suspensión había de arrojar un “superávit” o estar equilibrado, tal como dice el Código. Solo si, con posterioridad, la intervención, por una depreciación de los activos, errores contables no intencionados, etc... se observara un “déficit”, podrá ser afianzado conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la LSP y de no serlo se podría hasta denegar este beneficio y sobreseer el expediente (art. 10 LSP). De otra forma sería un desacierto por parte de la Ley obligar a los acreedores a plegarse a esta dilación en el cumplimiento sus créditos cuando, desde un principio, no hay ninguna garantía de pago, ni de viabilidad del expediente. La doctrina y jurisprudencia, sin embargo, eran contrarias a esta acepción. cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 25. cfr. URÍA, R. en Garrigues, J.[dir.] y Uría, R.[dir.] Comentario a la Ley de sociedades anónimas. Madrid: Instituto de Estudios políticos, 1952 (Tomo I) y 1953 (Tomo II). Tomo II. Pág. 825-826. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 243. 43 cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J. Ley de quiebras. México:[s.n.], 1952. Pág. 371.
32
Conforme a lo dicho, a partir de la ley de 1922, se tramitaban a través de la misma
suspensiones de pagos que no eran tales y que requerían ya el tratamiento de quiebra
siendo enterradas sin ningún provecho para los acreedores.
Esta confusión condujo a que la suspensión de pagos y la quiebra tuvieran trámites muy
próximos y casi semejantes, lo que hizo olvidar el carácter y la intención diferenciada
de ambas figuras jurídicas.
“[,...]el paralelismo de supuestos con la quiebra, es, por lo tanto,
absoluto y la doctrina auténticamente española que lo sostiene
no hace más que recoger una verdad real y positiva.”44
Esta pérdida de perspectivas tendrá sus consecuencias en el sistema actual. Como
veremos, origina primeramente una unificación de los dos institutos en la nueva Ley
Concursal de 2003 para luego, hecha la luctuosa experiencia, tratar de atenuarlo, a
través del RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo de modificación de la misma, permitiendo un
trámite extrajudicial para aligerar la carga procesal que implica la Ley Concursal.
44 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 374. cfr. STS (1ª) de 5 de Julio de 1985.
33
CAPÍTULO SEGUNDO – LA FUNCIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE
EN EL SISTEMA DE LA LEY CONCURSAL. La anticipación del momento de la
apertura del concurso
“El estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional”45
1. La función de la normativa concursal.
1.1 La importancia de la normativa concursal para la economía
El ordenamiento concursal es una de las normas capitales en el campo económico de
una nación46. Tanto en los tiempos de recesión, estancamiento económico o bonanza47
es el concurso de acreedores una regulación diacrítica para guiar la realidad económica,
subviniendo el discurrir de los ciclos económicos. Esta ley económica 48 tiene dos
efectos trascendentales:
Por un lado, mitigar los perjuicios de la continua e inexorable catarsis de fenecimiento y
creación de empresas y, por otro, favorecer una actuación empresarial preventiva de los
estados de insolvencia severos.
Como veremos, en último extremo la normativa concursal trata de <<...crear certeza y
seguridad en el mercado y de promover la estabilidad y el crecimiento económicos.>>49.
Esto es, la gran aportación que puede brindar a un sistema jurídico una ley de
insolvencias es la de traer seguridad al mercado para favorecer su espontáneo desarrollo.
45 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. Tomo II. 1940. Pág. 446. 46 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 15.- <<La quiebra es una institución jurídica que desempeña un papel importante en las economías de mercado.>> 47 cfr. GESSNER, V. [et. al.] Die praxis der Konkursabwicklung in der Bundesrepublik Deutschland. Köln: Bundesanzeiger, 1978. Pág. 1.- <<Anhaltendes Wirtschaftswachstum und ein sozial ausgewogen erscheinendes Gesellschaftsgefüge wiesen dem Konkursgeschehen einen eher randständigen Platz zu,...>>. cfr. SCHMIDT, K. “Sociedades, Grupos de Sociedades y Derecho Concursal en Alemania” en AA.VV. El concurso de sociedades en el Derecho Europeo (una experiencia comparada). Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 69.- <<...constituyendo la insolvencia de la empresa un problema económico global con gran relevancia para el crecimiento de la economía.>> 48 cfr. GESSNER, V. [et. al.] op. cit. Pág. 5.- <<“Jede Konkursordnung ist Wirtschaftsgesetz...“>> 49 cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. “Proyecto de Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia”. ADCo. Nº 2. Pág. 189 y s.
34
1.2 Los presupuestos de apertura como piezas clave en el ordenamiento concursal
Dentro de la normativa concursal, no se puede negar que uno de los cimientos en los
que descansa su efectividad es el presupuesto objetivo del concurso, incluido dentro de
los presupuestos materiales de la insolvencia50. Es decir, la causa que desencadena la
sujeción del deudor común y acreedores a este trámite de concurrencia crediticia51 tiene
capital importancia en el éxito de la ley 52 y logre resultados perseguidos por el
legislador.
A este respecto se ha dicho del presupuesto de apertura del concurso:
“...recordar que estamos ante uno de los puntos de permanente
debate en el Derecho concursal. Debate inevitable, por
necesario, pues la configuración del presupuesto objetivo
expresa, en mayor medida que cualquier otra previsión
legislativa, la orientación que en materia de política-legislativa
inspira la norma.”53
Por consiguiente, toda definición en este campo es un central instrumento de técnica
jurídica54 que ha de adaptarse a la casuística para alcanzar el objetivo de toda norma, la
tutela de los intereses involucrados55, dando preferencia a los que pesan más o son más
importantes.
Un científico o naturalista provoca una reacción química o inclina un comportamiento
animal mediante una técnica, v.gr. empleando un refuerzo positivo, una sustancia... A
50 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 87. 51 cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.”. op. cit. Pág. 236. 52 cfr. MUÑOZ, L. “Recesión al libro La declaración del concurso de acreedores de Juana Pulgar Ezquerra” ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 523.- <<...uno de los temas capitales del concurso de acreedores.>> 53 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 99. cfr. COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. op. cit. Pág. 236 54 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Sobre el concepto básico de insolvencia” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 1004.- <<... uno de los instrumentos utilizados ha sido la introducción del concepto de insolvencia inminente.>> 55 Esta importancia llevó al CCo de 1885 a aventurarse a ordenar la promulgación de una ley especial de suspensión de pagos (ant. art. 873), preestableciendo tan solo, como única base para el ulterior desarrollo de la dicha norma, el presupuesto objetivo que debía abrir la puerta a la tramitación de este expediente (ant. art. 870).
35
través del presupuesto preventivo se trata pues de favorecer y auspiciar una declaración
temprana del concurso de las empresas56, buscando incentivos y estímulos para inclinar
la voluntad de los empresarios a esta solución preventiva de su insolvencia57. Como
puede imaginarse lo referido no carece de dificultad58.
En el caso español se ha adoptado el presupuesto del ordenamiento alemán („drohende
Zahlungsunfähigkeit“) para la configuración de la insolvencia inminente patria, por
tanto también se hace necesario un estudio comparativo de la presente institución en su
ordenamiento originario, que nos indique que fines han movido al legislador alemán a
introducir dicho presupuesto de apertura, y con qué medios contaba para alcanzar
dichos fines.
2 Los fines perseguidos a través del presupuesto de apertura preventivo
2.1 Introducción
El legislador español se preguntó cual había sido el fracaso de la anterior regulación que
permitía que su fundamental función, es decir, “la satisfacción de los acreedores”59, no
se alcanzase en la mayor parte de los casos. Uno de los grandes problemas que
obstaculizaba al ordenamiento anterior lograr este objetivo era el tiempo de apertura60.
56 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 69.- <<Económicamente, de las [causas] más significativas es la insolvencia de empresas pudiendo sostenerse que el 95 % de los daños derivados de la insolvencia proceden de las crisis económicas empresariales.>> 57 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 50.- <<Desde el punto de vista de la eficiencia, el criterio para la asignación de tal derecho será, entonces, la creación de incentivos para orientar el comportamiento de los agentes económicos hacia conductas eficientes para el bienestar social, al margen de problemas distributivos.>> 58 cfr. UHLENBRUCK, W. en Uhlenbruck, W. [dir.] Insolvenzordnung Kommentar. 12ª Auflage. München: Franz Vahlen, GmbH. 2003. Pág. 368. 59 cfr. LC. EM. Punto II. cfr. CORDÓN MORENO, F. Proceso Concursal. 2ª. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2005. Pág. 100. cfr. TIRADO, I. Los Administradores Concursales. 1ª. Navarra: Editorial Aranzadi, S.A., 2005. Pág. 205. cfr. ROJO, A. y BELTRÁN, E. en Rojo, A. [dir.] & Beltrán, E. [dir.] Comentario de la Ley Concursal. Tomo II. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 1849. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 168. 60 cfr. ROJO, A. “La reforma del derecho Concursal Español”. en Rojo, A. [dir.] & Campuzano, A. [coord.]. La Reforma de la Legislación Concursal. Jornadas sobre la Reforma de la Legislación concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002. Madrid-Barcelona: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España & Marcial Pons, 2003. Pág. 113. <<[E]l concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está vacío, lo que impide al Derecho Concursal cumplir la función esencial de satisfacción a los acreedores y reduce considerablemente las expectativas de conservación de las empresas en crisis>>. cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal” en Rojo, A. [dir.] Campuzano, A.B. [coord.] La Reforma de la Legislación Concursal. Jornadas sobre la Reforma de la legislación Concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002. Madrid- Barcelona: Colegio de Registradores de España-Marcial Pons, 2003. Pág. 10. cfr. UHLENBRUCK, W. en Gottwald, P. [dir.] Insolvenzrechtshandbuch. 2º Auflage. München: Beck München, 2000. Pág. 122.
36
Pero es evidente que la deseada anticipación del concurso, que es uno de los temas más
debatidos en el ámbito concursal europeo61, solo puede acometerse por la iniciativa del
deudor que es quien primero y más fácilmente puede detectar el estado de insolvencia
de su empresa como más adelante detallaremos. En la declaración voluntaria, por tanto,
está la base de la detección y prevención temprana de las crisis empresariales ya que,
cuando la insolvencia se exterioriza y muestra su sintomatología a terceros en forma de
impagos, es posible que sea demasiado tarde. Estamos hablando incluso de un
tratamiento extraconcursal62.
2.2 Los fines buscados
A continuación exponemos los principales fines y beneficios que se pretenden alcanzar
a través de la anticipación en el tiempo de la apertura del concurso.
2.2.1 Mayores activos
La experiencia hecha con la anterior normativa concursal nos mostraba que, en la
práctica totalidad de los procedimientos de quiebras y suspensiones de pagos, o no se
cobraba o se cobraba una cantidad ínfima.
61 cfr. COMISIÓN EUROPEA. Dirección General de Empresa. Unidad B.1. B-1049 Bruselas. “Proyecto del procedimiento BEST sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo. Informe final del Grupo de Expertos”. (El término best – Business Environment Simplification Task Force o grupo operativo para la simplificación del entorno empresarial) surgió en el Consejo Europeo de Ámsterdam (16 y 17 de junio de 1997). en ADCo. 2004. nº 2. Pág. 124. 62 En la doctrina alemana se ve también en este tipo de declaración concursal voluntaria, una iniciativa encontrar una pronta y rápida salida a la crisis ante el advenimiento de la iliquidez, habiendo el deudor adoptado, incluso antes de oficializar la amenaza de insolvencia (“drohende Zahlungsunfähigkeit”), las medidas oportunas llamadas a salvar la empresa a través del procedimiento de concurso( cfr. KAUFMANN, E.J. „Interim: Management in der Krise“ en Buth, A.K. [coord.] & Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 415.) Por ello, la doctrina alemana, basada en la casuística concursal, conecta en ocasiones a esta solicitud preventiva de concurso un intento preparado, consultado y meditado de llevar a cabo una reestructuración del pasivo en la que, de forma previa a la declaración concursal, se involucra a los grupos de intereses de la empresa (“stakeholders” en el mundo anglosajón), principalmente los bancos (KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 415) que aportan el pilar financiero a la empresa para su continuación. Ello representaría un paso más en la previsión que ya supone establecer las medidas previas encaminadas a la salida de la crisis antes de incoar el propio concurso. De ahí que, en el sistema alemán, en lugar del antiguo convenio (“Vergleich”), se denomine al acuerdo, en la nueva Ordenanza alemana de insolvencia de 1994, Plan (“Plan”) ya que éste puede trascender la simplista y tradicional concepción de un concordato entre acreedor y deudor común y prever la intervención de terceros o otro tipo de medidas combinadas como se verá.
37
Alemania vivía la misma situación ya que, con el ordenamiento anterior, los acreedores
no privilegiados venían percibiendo una media del 5 % de sus créditos63 y muchos no se
podían abrir por inexistencia de masa activa64. En este último país, del año 1985 al 1990,
se declinó la declaración de más del 75% de las solicitudes de concurso por falta de
masa para cubrir los gastos adherentes al mismo65. Por ello, este nuevo presupuesto de
apertura – y la LC en su conjunto – persiguen, mediante la anticipación, lograr tener
más activos que repartir entre los acreedores, tanto en el sistema español66 como en el
alemán67.
Como decimos, en algunos concursos ni siquiera hay activo para cubrir sus gastos por lo
que la Ordenanza Alemana de Insolvencias prevé una comprobación patrimonial previa
para conocer si estos gastos pueden ser cubiertos, ya que, de no ser así, no se tramita el
mismo68.
Si se cuenta con una masa suficiente, aunque no se pueda alcanzar una avenencia entre
el deudor y los acreedores y una continuación de la actividad del deudor, habrá, en
cualquier caso, más activo a repartir69, por lo que la función del concurso se logrará en
mayor medida.
63 cfr. InsO BEGR. Pág. 72.- <<Die nicht bevorrechtigten Gläubiger erzielen seit Jahren im Durchschnitt nur etwa 5 % auf ihre Forderungen.>> 64 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 70.- <<Así mismo, hay que resaltar que más de la mitad de los procedimientos de insolvencia de empresas no pudieron iniciarse por inexistencia de masa activa.>> 65 cfr. InsO BEGR. Pág. 72.- <<Das Konkursrecht ist weithin funktionsunfähig geworden. In den letzten Jahren (1985 – 1990) wurden über 75 % der Konkursanträge mangels Masse abgewiesen. Noch 1950 lag dieser Anteil nur bei 27 %, 1960 bei 35 % und 1970 bei 47%.>> cfr. BORK, R. Einführung in das Insolvenzrecht. 4º Auflagen. Köln: Mohr Siebeck, 2005. Pág. 5.- <<Etwa drei Viertel aller Verfahren wurden mangels Masse gar nicht erst eröffnet, weitere 10 % vorzeitig wieder eingestellt. Soweit es überhaupt zu einer Verteilung an die Konkursgläubiger kam, betrug die durchschnittliche Konkursquote 3 – 5 %.>>. 66 cfr. BELTRÁN, E. „La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones“ ADCo. 2007. Nº 11. Pág. 29 y ss. Pág. 32. 67 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 7.- <<Die Insolvenzrechtreform verfolgte zwei wesentliche Ziele: Sie wollte Maßnahmen gegen die Massearmut ergreifen, damit möglichst viele Verfahren eröffnet und durchgeführt werden können... Hier ist im Vergleich zum früheren Recht etwa zu nennen, dass ein neuer Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeführt worden ist.>> cfr. SEAGON, C. „Grundlagen der Insolvenzordnung“ en Buth, A.K. [coord.] & Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 71. La doctrina alemana también afirma que la unión de los antiguos “Konkurs-“ y “Vegleichordung” de antaño en el único “Insolvenzordnung” actual, en parte se debió al intento de que un mayor número de concursos se pudiera abrir y tramitar, evitando la ínfima masa activa de antaño (“Massearmut”, cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 414). 68 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 73. Como ya veremos, la jurisprudencia española de instancia parece mostrarse favorable también a no abrir el concurso en tanto no haya un activo mínimo aunque no exista ningún precepto que expresamente contemple dicho caso. 69 cfr. GOETSCH, H. en Breutigam, A. [dir.] Blersch, J. [dir.] & Goetsch, H. [dir.] Berliner Kommentare. Insolvenzrecht. Kommentar der InsO und der InsVV. Berlin: Haufe Verlag, 2004. Pág. 1 (§18).- <<Kommt eine Sanierung des Schuldnerunternehmens nicht in Betracht, so kann die Vorverlagerung der möglichen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zumindest dazu führen, daß die Befriedigungsaussichten für die Gläubiger verbessert werden.>>
38
2.2.2 Economía procesal y gastos
Es cometido de todo sistema concursal la celeridad y rapidez de los procedimientos70 ya
que las coyunturas y el tiempo son esenciales para los operadores mercantiles71 y el
presupuesto preventivo de insolvencia inminente debería alcanzar con más veras esta
conveniente aspiración por dos vías.
a) Convenio: Todo trámite preventivo tiene como centro la transacción o el concordato
en donde la voluntariedad acelera los trámites y la propia ejecución72.
Al igual que en un procedimiento singular cuando se llega a una transacción se soslayan
los largos trámites y gastos indispensables para, tanto la declaración como para la
ejecución de lo acordado 73 , de igual manera el convenio resta lastre procesal al
concurso74.
También el sistema alemán ve en su presupuesto de apertura preventivo una vía a una
solución concordada que no pase por la rigurosidad del procedimiento de concurso, lo
agilice y abarate, lo que se denomina o viene denominando desregularización
(“Deregulierung”75) que se debe entender en un sentido más amplio que el simple
concordato o convenio, esto es, como un verdadero “Plan”.
70 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración de concurso de acreedores”. 1ª. Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 153.- <<Una de las exigencias básicas, presentes en todo Derecho Concursal moderno, es asegurar que los procedimientos concursales en todas sus fases se desarrollen y concluyan en un tiempo relativamente corto, lo que conecta con el tema de la duración de los procedimientos concursales.>> 71 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 40.- <<Otro aspecto a tener en cuenta en un proceso es su duración. El análisis económico atribuye al factor tiempo gran importancia, dado el significativo papel que en la teoría económica desempeña la preferencia temporal y la idea de que, como norma general, los agentes económicos tienen tasas de descuentos positivas.>> 72 Ya el A.L.C. de 1983 ponía esto de manifiesto al rezar su exposición de motivos (Pto IV): “La mutación de la perspectiva tradicional en la configuración técnica del presupuesto objetivo de la declaración de concurso y las importantes modificaciones en la estructura orgánica están dirigidas precisamente a posibilitar el convenio.” 73 Como el concurso es un procedimiento ejecutivo por excelencia puesto que el declarativo consiste únicamente en formar las listas de acreedores, casi todos los trámites que se ahorran serían los adherentes a un procedimiento ejecutivo, véase aumento de los gastos de administración de los bienes de la masa, peritajes tasar los bienes, enajenaciones más garantistas con rigurosos requisitos (subastas,...)... 74 Esa era la causa por la que la antigua Ley de quiebras Inglesa de 1938 (Bankruptcy Act), obligaba, antes de entrar en un procedimiento de quiebra a alcanzar una solución amistosa (“scheme of arrangement”) o un concordato preventivo (“composition”) en vista de los “enormes gastos de una quiebra” (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 25). 75 cfr. InsO BEGR. Pág. 76.- <<Die gerichtliche Insolvenzbewältigung zielt damit auf keine andere Rationalität als die außergerichtliche Liquidation oder Sanierung eines Unternehmens. Das Verfahren muß den Beteiligten daher ein Höchstmaß an Flexibilität bieten. Gegenüber dem geltenden Recht ist eine Deregulierung des Insolvenzrechts anzustreben.>>
39
b) Rescisión o Retroacción: La anticipación buscada por el presupuesto preventivo de
apertura también salva de uno de las más gravosas rémoras a la celeridad del concurso,
las largas acciones rescisorias. Así, la anticipación está en función inversa a la rescisión
de los actos realizados por el deudor común.
El instituto de la retroacción o rescisión nace, por tanto, con el ánimo de deshacer todo
aquello que se había ejecutado menoscabando los intereses de los acreedores, al no
haberse declarado la insolvencia cuando el patrimonio neto del deudor estaba por
encima de la cifra de su capital social76.
La rápida contratación adherente al ámbito mercantil provoca que las operaciones
sujetas a rescisión puedan ser numerosísimas y su ejercicio ataque cada vez más a
derechos adquiridos por terceras personas.
Frente a ese tratamiento quirúrgico tan gravoso y costoso, en términos de dinero y
tiempo, el presupuesto preventivo de apertura de concurso permite soslayar tales
acciones judiciales que, irremediablemente, alargan el concurso con los mayores gastos
e incertidumbres que esto supone.
2.2.3 La continuidad de la actividad del deudor
Teóricamente es la insolvencia inminente, como presupuesto de apertura preventivo, la
legataria de esta forma de aproximación atenuada al patrimonio del deudor para
permitirle una reestructuración de su pasivo a través del favorecimiento del convenio77.
La anticipación permite tomar medidas antes sobre la actividad78 debido a que, una vez
76 El artículo 71 de la nueva LC es el que contiene las prescripciones para la rescisión que ha sido modificado por el RD-Ley 3/2009, de 27 marzo 77 cfr. EM. Punto V. LC. <<El convenio es la solución normal del concurso...>> Unas de las diferencias más destacadas que distinguían la suspensión de pagos frente a la quiebra radicaba en que aquélla no suponía la sustitución del deudor al frente de su actividad sino, tan solo, la intervención de sus operaciones. Esto era así puesto que la suspensión de pagos quería ser un remedio al gravoso juicio de quiebra cuyo natural término era la ejecución sobre el patrimonio del deudor (cfr. VICENTE Y GELLA, A. Curso de derecho Mercantil Comparado. Tomo I y II. Zaragoza: [s.n.], 1948. Tomo II. Pág. 386. cfr. RAMÍREZ, J.A. La quiebra. 1ª. Barcelona: Ed. Bosch, 1959. Tomo II. Pág. 153. 78 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390.
40
entrados en una insolvencia severa, es muy difícil que la empresa pueda ser
reestructurada79.
Sin embargo, no ha de entenderse el convenio de continuación como el fin de la reforma,
al igual que no pasa en el sistema alemán. Un procedimiento no puede tener como fin en
si mismo la transacción80 que solo ha de partir de la voluntad libre de los intervinientes.
La teleología de este presupuesto de apertura no es por tanto salvar a las empresas de la
disolución, sino ayudar a aquellas que, ofreciendo al punto una prospectiva halagüeña
de continuación eso aconsejen81. Igualmente, la Ley Concursal tiene por objetivo, como
la anterior normativa 82 , liquidar aquellas empresas perniciosas para los intereses
generales de la economía crédito.
En tanto nuestra normativa se centra principalmente en el convenio, conectándolo con la
continuación de la actividad de forma necesaria y lo situamos como forma normal para
acabar el proceso, el sistema alemán, sin embargo, amplía ese abandono a la autonomía
de las partes del proceso (“Deregulierung”83) a otras posibilidades, que pueden o no
pasar por la continuación, que la misma práctica ha ayudado a instaurar como más
adelante veremos v.gr. por la obtención de un socio financiero que adquiera la empresa
(liquidación) o que invierta capital en ella, para el saneamiento o reestructuración de la
misma o de unidades productivas aisladas. Pero, el sistema alemán conoce realmente,
por propia experiencia, que a través incluso de su más flexible “Plan” muy pocas
empresas pueden sanearse84.
79 cfr. IBIDEM, Pág. 391. Por eso algunos autores han conectado esa posibilidad de reestructuración de la empresa como un estímulo para anticipar la declaración de concurso. cfr. HOPT, K.J. „Das Unternehmen in der Krise – Problemen der Insolvenzvermeidung aus rechtsvergleichender Sicht“ en Birk, R [dir.] & Kreuzer, T. [dir.] et. al. Das Unternehmen in der Krise Probleme der Insolvenzvermeidung aus rechtsvergleichender Sicht. Frankfurt am Main: Alfred Metzner Verlag, 1986. Pág. 55. 80 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- <<Die Herbeiführung von Sanierungen ist jedoch kein eigenständiges Reformziel. Es ist nicht die Aufgabe der Reform, notleidende Unternehmen durch Eingriffe in die Rechte der Beteiligten vor der Zerschlagung zu retten. Der Erfolg der Reform wird nicht daran zu messen sein, ob mehr Sanierungen als heute zustande kommen, sondern daran, ob marktwirtschaftlich sinnvolle Sanierungen ermöglicht und sinnwidrige Sanierungen verhindert werden.>> 81 La doctrina alemana también ve en este presupuesto de apertura una posibilidad de aumentar las posibilidades de saneamiento y reestructuración de la empresa para que, a través de los mecanismos sobre los que más adelante hablaremos en detalle. Principalmente, el desarrollado y dinámico sistema financiero alemán permite, encontrar fórmulas para que una explotación con futuro pueda continuar a flote tras la crisis. cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 414. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 6. cfr. PAPE, G. en Kübler, B [dir.] & Prütting, H [dir.]. Kommentar zur Insolvenzordnung. Köln, Dresden, München: RWS Verlag Kommunikationsforum, 2006. Pág. 2. (§18). cfr. SMID, S. en Smid, Pág. [dir.] Insolvenzordnung (InsO) Kommentar. Stuttgart, Berlin, Köln: W. Kohlhammer, 1999. Pág. 114. 82 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 13. 83 cfr. InsO BEGR. Pág. 76 84 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 78.
41
2.2.4. Mayor cuota para los acreedores.
La mayor satisfacción de los acreedores es uno de los objetivos principales de la
reforma alemana buscado con la anticipación en la declaración85 y no podemos negar
que pasa lo mismo en el ordenamiento patrio como ya predica la Exposición de Motivos
de la Ley Concursal86.
El procedimiento concursal no puede considerarse como un trámite para la
reorganización de empresas. Por ello existen muchos supuestos en los que las partes no
llegarán a un acuerdo pero, en estos casos, también habrá una ventaja aportada por la
anticipación, esto es, ofrecer a los acreedores una mayor cuota87 en la liquidación.
2.2.5. Evitar la asimetría informativa
La colaboración del deudor para la declaración preventiva de la insolvencia es un
objetivo al que no puede renunciar el legislador y es otra de las metas que justifican el
presupuesto de apertura anticipatorio.
85 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 8.- <<...Dazu kam als weitere prägende Intention die bessere Abstimmung von Liquidation und Sanierung.>> 86 cfr. EM, II. Es conocido en el seguro de crédito el hecho de que las prorrogas que se otorgan a los deudores para el pago de las deudas han de ser, previamente autorizadas por la compañía de seguros y no solo comunicadas. Esto parte del hecho de que, según va transcurriendo el tiempo, la situación financiera de un deudor con problemas de liquidez, va progresivamente deteriorándose, de manera que, en ocasiones, hay que entrar de forma inmediata a recobrar para tratar de evitar una reclamación futura totalmente infructuosa. De ahí que la anticipación sea un elemento clave para lograr una situación financiera más favorable del deudor común. 87 cfr. MÖNNING, R.D. en Nehrlich, J. [dir.] & Römermann, V. [dir.] Insolvenzordnung Kommentar München: Verlag C.H. Beck, 2007. Pág. 9. (§18) - <<Die Vorschrift gibt dem Schuldner die Möglichkeit, stärker als bisher Insolvenzverfahren als eine Möglichkeit zur Schuldenbereinigung mit dem Ziel einzusetzen, das Unternehmen bzw. den Unternehmensträger zu reorganisieren... oder auch im Falle einer Liquidation das Verfahrenergebnis zwecks angestrebter Schuldentilgung zu optimieren.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 377.-<< nutzen zu können, ist der Schuldner bzw. das Schuldnerunternehmen nach § 18 nunmehr berechtigt, auch wegen drohender Zahlungsunfähigkeit einen Eigenantrag zu stellen und auf diese Weise eine optimale Liquidation mit entsprechenden Quoten oder eine Sanierung des notleidenden Unternehmens zu ermöglichen.>> cfr. IBIDEM. 390.- << Richtig ist, dass die rechtzeitige Verfahrenseröffnung unbedingte Voraussetzung für eine optimale Befriedigungsquote oder eine aussichtsreiche Sanierung durch Insolvenzplan ist.>> cfr. UHLENBRUCK, W. Das neue Insolvenzrecht. Herne-Berlin: Verlag für Rechts- und Anwaltspraxis, 1994. Pág. 237.- <<Es wird allgemein als wünschenswert angesehen, dass insolvente Schuldner früher als heute in das Insolvenzverfahren gelangen. Hiervon kann eine wesentliche Verbesserung der Sanierungschancen erwartet werden; aber auch wenn das Vermögen des Schuldners liquidiert werden muss, lassen sich bessere Verfahrensergebnisse erzielen...>> InsO BEGR. Pág. 81.- << Es wird allgemein als wünschenswert angesehen, daß insolvente Schuldner früher als heute in das Insolvenzverfahren gelangen. Hiervon kann eine wesentliche Verbesserung der Sanierungschancen erwartet werden; aber auch wenn das Vermögen des Schuldners liquidiert werden muß, lassen sich bessere Verfahrensergebnisse erzielen. Einen Beitrag zur rechtzeitigen Verfahrenseröffnung leistet die Erweiterung der Eröffnungsgründe.>>
42
En su efecto, el deudor común puede mantenerse encubriendo durante años un
ostensible estado de déficit patrimonial en perjuicio de los acreedores. Esto se puede
llevar a efecto a través del crédito mercantil, que habilita una continuidad en los pagos
que no está respaldada por fuentes financieras propias. Así, v.gr. muchas empresas, que
manejan dinero de caja, pueden estar dispensando pagos en efectivo y ofreciendo una
apariencia totalmente normal de empresa, cuando, realmente, si se les exigieran todas
sus deudas, no podrían hacer frente a ellas. De esta forma va aumentando su
endeudamiento y agujero sin ser advertido causando unos efectos aún más perniciosos
en último término.
Dado que el deudor se encuentra en una situación informativa privilegiada frente a sus
acreedores, se produce una asimetría informativa88. Mediante su amplia perspectiva,
fácil comprobación y pronto advertimiento ahorraría el deudor común muchas
complicaciones a los acreedores y les salvaría de ese escollo informativo89.
Pero no solo ellos se ven beneficiados por esta anticipación. También el sistema jurídico
y la empresa se ven favorecidos y aligerados por esta declaración en la medida en que
no sería necesario resolver contratos y ni rescindirlos 90 , ni una verdadera
reestructuración de la empresa, etc. A este respecto las auditoras desempeñan un papel
esencial de consultoría y alerta frente a la propia deudora91.
88 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. << ...el acreedor se encuentra en una situación de asimetría de información: mientras el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas y a cuántos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor no suele poseer información fiable...>>. cfr. BELTRÁN, E. “Los problemas en la declaración de concurso”. en Beltrán, E. y Prendes, P. [dirs.] Los problemas de la Ley Concursal. I Congreso Español de derecho de la Insolvencia. Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, S.A., 2009. Pág. 74.- <<... el acreedor no suele disponer de información suficiente ni acerca del estado financiero del deudor ni acerca de si está pagando o no a los demás acreedores.>> cfr. BERCOVITZ, A. “Aspectos Mercantiles de la Ley Concursal.” en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006. Pág. 16.- <<...lo cierto es que la LC opta por estimular en la mayor medida posible que sea el propio deudor quien presente la solicitud. Este planteamiento parece el más adecuado; en primer término porque no cabe duda de que el deudor es quien está en mejores condiciones de conocer y probar su estado de insolvencia no sólo presente, sino también inminente, con lo cual se puede anticipar el procedimiento concursal, lo que sin duda facilitará las medidas correctoras a adoptar.>> 89 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. “El presupuesto objetivo del concurso: El estado de insolvencia” en Quintana Carlo, I. [dir.], Bonet Navarro, A. [dir.] & García-Cruces González, J.A. [dir.] Las Claves de la Ley Concursal. Thomson-Aranzadi: Cizur Menor (Navarra), 2005.Pág. 46. 90 cfr. art. 64 LC 91En la misma línea, en el sistema alemán es valorada la voluntariedad como forma de vencer esta asimetría informativa que ha de desembocar necesariamente en un menor daño a los acreedores (cfr. KIRCHHOF, H. en Eickmann, D. [dir.] [et. al.] Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung. Heidelberg: Müller Verlag, 2001. Pág. 92 y SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 72) pues es sobre los que con más veras recae este demérito (cfr. WILDEN, P. „Praxisorientierte Verfahren zur Früherkennung von Unternehmenskrisen.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 4.) y, con ello, proteger al crédito mercantil.
43
2.3 Los principios del ordenamiento mercantil y la Ley Concursal
Las normas mercantiles están abocadas a estimular el tráfico mercantil y a crear
seguridad y certidumbre en el mercado. Su convergencia natural las lleva pues a
respetar y fortalecer ciertos principios rectores, haciendo del sistema codificado una
verdadera realidad, esto es, preceptos que coadyuvan y subvienen metas comunes.
En este sentido el ordenamiento concursal no es una excepción pues, como decimos, en
un ordenamiento codificado ninguna norma integrada puede tener autonomía e
independencia y contravenir al resto salvo que contadas excepciones de interés general,
para taxativos casos, así lo aconsejen.
El profesor Garrigues ya puso de relieve los principios en los que descansa el
ordenamiento concursal92 que vertebran igualmente la normativa concursal y que son
favorecidos en los tratamientos preventivos de las insolvencias.
2.3.1. Internacionalidad
El verdadero éxito de toda economía de mercado radica en su internacionalización. En
la medida en que la producción de un país (PIB) está destinada al consumo interior,
dicho PIB tiene limitadísimos márgenes, ya que la demanda interior frena la producción
y la creación de trabajo y riqueza dentro de un país. En cambio, si la producción
nacional, una vez satisfecha la demanda interna, puede seguir siendo vendida a
consumidores transnacionales, entonces su techo de producción no tendrá un límite
determinado. Igualmente, las inversiones internacionales dirigidas a un país son un
añadido al consumo interno que también potencia la producción en bienes y servicios
nacionales.
La Ley Concursal, ofreciendo procedimientos serios, rápidos y que finalmente
satisfagan parte de los créditos de los acreedores, ayuda a generar confianza inversora.
92 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 11 y ss.
44
A través de las normas concursales se toma el pulso a los diversos ordenamientos acerca
de su eficacia y seriedad en la protección de las obligaciones mercantiles.
Ya en los años 50 se decía que por pequeño y reducido que sea el tráfico o negocio a
que se dedique cualquier comerciante o industrial español, no dejará de tener relaciones
con alguna casa extranjera y de correr riesgo de que esta casa quiebre o suspenda pagos,
en cuyo caso no está demás conocer los derechos que le asisten como acreedor93. Así en
la actualidad dicho fenómeno, con la revolución en las comunicaciones y los transportes,
se ha incrementado considerablemente y con ella las relaciones transnacionales que solo
buscarán países con normas rigorosas de exigencia de deudas y sistemas concursales
eficientes, donde los créditos logrados en dichos países sean fiables.
Pero no solo la inversión extranjera. La inversión nacional tampoco permanecerá en
países sin sistemas de prevención de insolvencias y exigibilidad de deudas eficientes.
Claro ejemplo de esto son muchos países hispanoamericanos en donde el dinero,
normalmente, no permanece.
Este benéfico efecto de inversión ya lo ponía de relieve Keynes:
“Su teoría (la de Keynes), reducida a los términos más
simples, afirma que el empleo depende de la cantidad de
inversión, o bien el paro es originado por una insuficiencia
de inversión.”94
“No solo obtienen empleo algunos obreros directamente
en la construcción de nuestras fábricas, casas,
ferrocarriles, ect…, sino que los obreros así empleados
gastan su dinero en los productos de las fábricas ya
construidas, pagan rentas por casas ya edificadas, viajan
en ferrocarriles ya construidos,… En resumen, el empleo
93 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Pág. 215 94 cfr. DILLARD, D. La teoría económica de John Maynard Keynes. Teoría de una economía monetaria. José Díaz García, J. [trad.]. Madrid: Aguilar Ediciones, S.A., 1973. Pág. 9
45
en la actividad de inversión ayuda a mantener la demanda
de la producción existente de bienes de consumo.”95
En conclusión, el presupuesto de apertura preventivo de insolvencia inminente intenta
lograr, como su análogo en la ley alemana, la anticipación del tiempo de apertura para
que, de este modo, haya más patrimonio que repartir96 y se mejore la visión del sistema
de prevención de quiebras en España, tanto en el extranjero como en nuestro propio país,
fomentando la inversión y el empleo.
2.3.2. Adaptabilidad
El derecho mercantil siempre ha sido un derecho sujeto a una clase comercial, aquella
clase que está en posesión del patrimonio activo de una nación como fuente de trabajo y
riqueza:
“Fiel a su origen, el Derecho Mercantil sigue siendo el derecho
de la organización económica de su tiempo, estructurada bajo
un signo profesional, acreditando una vez más esa maravillosa
flexibilidad y capacidad de adaptación que le ha de permitir a lo
largo de la historia vivir y servir como derecho de la
organización a los sistemas económicos y sociales más diversos
y aun contradictorios”97
Los nuevos métodos de comunicación y transacciones (transacciones electrónicas,
Internet,...), la unión aduanera y monetaria en Europa,... han creado relaciones mayores
entre las empresas de diversos países lo que puede hacer de una única quiebra un hecho
con gran trascendencia e importancia.
95 cfr. IBIDEM, Pág. 10. 96 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 1. (§18) - <<Insbesondere mit diesem neuen Eröffnungsgrund soll der Zeitpunkt der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens deutlich vorverlagert werden können, um der bisherigen Masselosigkeit der Insolvenzverfahren aufgrund verspäteter Antragstellungen entgegenzuwirken.>> 97 cfr. POLO, A. “El concepto y los Problemas del Derecho Mercantil en la Legislación y la Jurisprudencia Españolas” RDP. 1956. Pág. 1178.
46
Todo esto hace más necesario un mecanismo preventivo de detección de la insolvencia
que permita un arreglo sin necesidad de rescisiones de actos, liquidaciones y
complicadas distribuciones del activo entre la multitud de acreedores –cada vez más
grande - que, incluso con cualquier pequeña empresa, se relacionan.
Por ello, el derecho mercantil, debido a su constante actualización y cambio98, debe
estar a la altura de este aumento cualitativo y cuantitativo de las relaciones comerciales
que proporcionan anonimato y debe proteger el funcionamiento a crédito al objeto de
establecer formulas preventivas de resolución de las crisis empresariales, basadas en la
buena fe.
De otra forma las actividades comerciales podrían llegar a crear unos efectos reflejos
luctuosos, gigantescos y violentísimos como el caso de Enron en el que miles de
familias se quedaron sin sus fondos de pensiones por la quiebra de una única empresa.
En los concursos, el tratamiento severo del deudor poco diligente, en caso de
declaraciones tardías, y del fraudulento, favorecerán una anticipación indispensable para
el logro de este objetivo. Sin esta minoración de los enormes efectos de las quiebras los
métodos más tradicionales de contratación (cara a cara, cartas, extensas negociaciones y
comprobaciones de los contratantes...)99 tomarán su puesto, ralentizando la negociación,
el consumo y, por consiguiente, el crecimiento de la producción.
Paulatinamente lograremos que se instaure un acerbo cultural 100 que empuje a los
administradores a ser condescendientes con el sistema y a anunciar las crisis cuando
todavía las empresas no acusan unos déficit tan pronunciados, pues los mecanismos
judiciales de reparación de esta declaración tardía son asaz de gravosos101.
98 vid. la cantidad de normas especiales que se dictan a diferencia de las existentes en el ámbito civil. 99 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 78.- <<...la pérdida de confianza que los proveedores y bancos experimentan hacia esa empresa.... solo ofrezcan créditos o realicen descuentos comerciales con garantías reales o personales del empresario o sus socios.>> 100 cfr. BELTRÁN, E. „En torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal“ en ADCo. 2008. Nº 14. Pág. 329 y ss. Pág. 348.- <<Mientras avanzamos en la creación de la necesaria “cultura concursal”, la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores.>> cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Act. III. Scene XXVIII.- <<For use almost can change the stamp of nature (La costumbre puede cambiar la impresión misma de la naturaleza)>> 101 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 35.- <<Lo que se espera es que la otra parte cumpla voluntaria y normalmente, en los términos inicialmente previstos. Si todas las relaciones entre operadores económicos debieran resolverse finalmente antes los Tribunales, el sistema resultaría enormemente ineficiente.>>
47
Sin embargo, no podemos suponer que tal estado de cosas pueda enmendarse de un día
para otro, ya que, como ha dicho Antonio Pau Pedrón sobre el sentido de la obra de
Ganivet: “no fiemos todo a las normas, preparemos antes las mentes de quienes han de
cumplirlas.”102
Los grandes beneficios que el cumplimiento de las obligaciones y la transparencia del
tráfico tienen para cada una de las empresas involucradas en éste es prueba irrefutable
de que un sistema sano nos conviene y beneficia a todos. Ortega ha dicho103:
“…Así se explica y define el absurdo estado de ánimo que esas
masas revelan: no les preocupa más que su bienestar, y, al mismo
tiempo, son insolidarias de las causas de ese bienestar… En los
motines que la escasez provoca suelen las masas populares buscar
pan, y el medio que emplean suele ser destruir las panaderías… “
…y en tales términos se comporta el empresario que abusa del crédito y traiciona la
confianza de otros operadores, disimulando, engañando, e incluso estafando, pues, de
esa forma, está contraviniendo el sistema mismo que posibilita su bienestar y la
existencia de su propia empresa, actitud que al final se volverá contra él mismo104.
2.3.3. El tiempo y la coyuntura
Otra de las más importantes notas que justifica la separación entre el orden civil y
mercantil es que en las leyes mercantiles, a diferencia de en las civiles, rige el principio
del aprovechamiento del tiempo y las coyunturas. Esto es, son leyes ideadas para
favorecer una contratación en masa105, de manera que los formalismos contractuales se
reducen considerablemente y el tiempo para la ejecución de las obligaciones es crucial.
102 cfr. Clarín, Ganivet y Azaña. Pensamiento y vivencia del Derecho. Madrid: Editorial Technos, 1994. Pág. 36. 103 cfr. ORTEGA Y GASSET, J. La rebelión de las masas. Madrid: Editorial Espasa- Calpe, 1986. Pág. 102-103. 104 “El que cava una fosa, dentro de ella cae, y el que deshace una pared es mordido de la sierpe, el que rueda una piedra se hace mal con ella, y el que parte la leña corre el peligro de herirse con ella.” (cfr. ECLESIASTÉS 10,8-9. Sagrada Biblia.) 105 GARRIGUES, J. Curso de Derecho Mercantil. Madrid: Silverio Aguirre Torre, Tomo I (1959), Tomo II (1960). Tomo I. Pág. 30.
48
Muchos de los alumnos universitarios, en nuestros años de universidad, hemos oído
hasta la saciedad la famosa regla contenida en el art. 942 del CCo de 1885 de que los
términos establecidos en las leyes mercantiles son “fatales”. Esto es así ya que, en el
sistema mercantil, los plazos en el cumplimiento de las obligaciones son insoslayables.
Así el mismo artículo 61 del CCo de 1885 reza:
<<No se reconocerá términos de gracia, cortesía u otros, que,
bajo cualquiera denominación, difieran el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren
prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición
terminante de Derecho.>>
Las leyes mercantiles por tanto, para favorecer una mayor contratación, compelen a
todos los operadores a que cumplan puntualmente sus obligaciones y que, sin necesidad
de intimar al pago al deudor, este incurra ya en mora y se permita la exigencia de daños
y perjuicios (intereses) (art. 63 CCo de 1885). Igualmente la directiva de lucha contra la
morosidad 2000/35/CE y la ley española de adaptación de 3/2004 de 29 de diciembre de
lucha contra la morosidad, imponiendo intereses porcentuales de 7 puntos por encima
del Euribor, buscaban en su día forzar también el cumplimiento puntual de las
obligaciones en el comercio.
Una empresa que no cumple en plazo obliga a sus acreedores igualmente a incumplir
sus calendarios de pago y retrasarse en su explotación ya que no pueden comprar
materia prima, atender un gasto extraordinario urgente,... por lo que se produce un
descenso en la producción106. Igualmente una realidad que busca multiplicar más las
operaciones no puede dejar abiertas las reclamaciones de unos comerciantes frente a
otros por suministros defectuosos, lo que conllevaría un riesgo financiero difícil de
asumir. De ahí que los plazos de reclamación entre mercantiles se acorten
considerablemente frente al sistema civil.
106 Hemos de considerar también la racionalidad en lo concerniente a la producción. La producción a todo trance lleva a una total deshumanización propia del materialismo marxista. Una sociedad debe adecuar sus sistema productivo a las necesidades más apremiantes y beneficiosas, de manera que se generen bienes y servicios que permitan no solo un incremento de las comodidades en una nación sino, igualmente, el desarrollo humano integral del individuo (educación, formación...).
49
El tiempo y la coyuntura, como principales condicionantes de la contratación, han de
apoyarse pues en la reciprocidad rápida de las prestaciones comerciales (“rapidez y
escrupulosa apreciación del tiempo”)107 y, en el ámbito del derecho concursal, en
procesos más ágiles y rápidos que solo son posibles cuando las circunstancias
favorables de la empresa permitan llegar a un convenio satisfactorio que anticipe la
resolución del procedimiento.
Aunque todo proceso concursal busca la celeridad108, ésta se dificulta e imposibilita por
las garantías procesales adherentes a todo procedimiento rigoroso de ejecución109.
El presupuesto de apertura de insolvencia inminente podría lograr con más veras ese
objetivo al acotar el tiempo de apertura y su finalización para lograr procedimientos
concursales y pagos más rápidos (sin sección de calificación, rescisión...), contando con
un convenio anticipado, que logre en mayor medida el acometimiento de sus fines:
“La formulación legal del presupuesto objetivo del concurso
tiene, como primer cometido, responder al reto de encontrar el
momento oportuno para la apertura del procedimiento. A este
respecto la apertura tardía de los procedimientos concursales
representa un problema patológico, que ha de remediarse
favoreciendo la oportuna declaración de concurso, como
requisito de eficiencia [...]”110
107 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 5. 108 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1.301.- <<...la celeridad que se pretende en el conjunto del procedimiento concursal.>> 109 El RD aprobado por el Consejo de Ministros de medidas urgentes para la reforma de la economía trata de evitar el procedimiento por medio de un arreglo extra-concursal que evite las dilaciones y los estipendios y los grandes que se dan en el procedimiento que, el mayor número de las veces lo tornan totalmente inservible para los principales fines de satisfacción de los acreedores. De esta forma reconocen lo que durante este trabajo se va a defender, esto es, que hubiera sido necesario un expediente ajeno a un proceso que disminuyera la enorme maquinaria que hay que mover y emplear en un proceso universal. 110 cfr. CERDÁ ALBERO, F. “La insolvencia presupuesto objetivo del Concurso.” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 954
50
2.3.4. Seguridad del tráfico
En cuarto y último lugar, otro de los cimientos en los que reposa el ordenamiento
mercantil es la seguridad jurídica en el tráfico comercial. El cumplimiento de las
obligaciones es uno de los condicionantes básicos para el desarrollo económico como
veremos más adelante en referencia al crédito mercantil y el cumplimiento.
En este sentido la protección férrea de los derechos personales por el ordenamiento
jurídico desempeña un papel esencial en el crecimiento económico ya que la inversión y
participación comercial en un mercado tiene como pilar básico un sistema jurídico
seguro y fiable que las auspicie y favorezca.
Un sistema concursal debe coadyuvar también la seguridad jurídica a través de
procedimientos en donde los acreedores son satisfechos con porcentajes razonables de
sus créditos y de forma homogénea. En el ámbito del derecho concursal, ésto solo es
posible cuando el deudor común tenga patrimonio, y la anticipación en la declaración
concursal aumenta la probabilidad de que ello sea así111. Se trata pues fomentar la
actuación propia de un administrador diligente que anticipa la declaración de concurso
en previsión de una difícil situación ulterior112 que, sin embargo, todavía no se está
dando.
El retraso en la declaración de los concursos produce el efecto contrario, esto es, un
incremento interno e inadvertido de la deuda y grandes sumas impagadas a sectores
económicos enteros que terminan por minar la confianza comercial general de un país113.
111 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<... se incrementarían las posibilidades de los acreedores de satisfacer sus derechos de crédito, pero de ello no debe inferirse un deber legal.>> 112 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. en Sagrera Tizón, J.M. [coord.] Sala Reixachs, A. [coord.] & Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. op. cit. Pág. 428.- <<...mayor diligencia de quien cumple con sus obligaciones legales e insta el concurso voluntario antes que un deudor se vea precisado a solicitar el necesario.>> 113 En lo que respecta a que el pago se extienda a un mayor número de operadores mercantiles, la nueva normativa concursal, eliminando los privilegios innecesarios e injustificados de antaño que sujetaban la masa al pago de un número muy exiguo de créditos (cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 40.- <<...además existe (existía) una multiplicidad de privilegios por los cuales la par condicio creditorum deriva en la aconcursalidad...>>)113, ha acometido una gran labor, en consonancia con el sistema alemán, que refuerza a un tiempo el interés de los acreedores en el proceso113 (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8) e incrementa la confianza de aquellos en el mismo.
51
La seguridad del tráfico favorece el crédito comercial o la confianza económica que,
como ya veremos más adelante, es el principio rector de la evolución de todo sistema
económico para que pueda funcionar, y los desarreglos en la seguridad jurídica son los
principales agentes causantes de la ralentización y estancamiento de la economía.
2.4. El problema de los límites temporales de la insolvencia
Como vemos, el debate sobre la prevención de la insolvencia se encuentra
principalmente relacionado con la anticipación de la misma114. Dicha discusión, sin
embargo nos lleva a un tema más de fondo que es la colisión entre los derechos reales y
los derechos personales.
2.4.1 Los derechos reales vs. Los derechos personales
En el derecho concursal contienden, en innegable gigantomaquia, dos importanets
valores del ordenamiento que han de ser correctamente ponderados. Por un lado la
propiedad, tal y como el artículo 33 de la CE la describe, esto es, subordinada a su
“función social”. Y por otro, la institución consagrada en el art. 38 de la CE, esto es, ”la
economía de mercado” y “su planificación”. La anticipación concursal nos conduce a
buscar la función de estos dos derechos.
En los albores de la existencia humana surgen, en primer lugar, los derechos reales115.
Estos implican un señorío directo sobre un bien116 (pieles de animales, lanzas,...), de ahí
que a la propiedad se le denomine también “dominio” que denota la posesión material
directa que sobre ellos se ejercía. Estos derechos reales, se imponen por el propio sujeto
que los detenta y conserva; posteriormente, pasan a ser derechos reconocidos de forma
externa, en las prístinas agrupaciones humanas por un orden:
114 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 71. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. 2005. Pág. 954. 115 Hablamos del orden civil y no el penal que comprende el derecho a la vida que surge necesariamente con el establecimiento de cualquier orden. 116 Algunos autores consideran al derecho real actualmente siempre conectado a un goce directo y casi táctil de la cosa. cfr. SCAEVOLA, M. Código Civil. Comentado y concordado extensamente e ilustrado con la exposición de los principios científicos de cada institución, y un estudio comparativo de los principales códigos Europeos y Americanos. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1949 (Tomo XXVI) y 1961. (Tomo XXXI). Tomo XXXI. Pág. 537.
52
“Al principio surgieron los derechos subjetivos (a través de la
apropiación originaria) solo después vino el derecho objetivo
como ordenamiento estatal, protegiendo, reconociendo,
garantizando el derecho con independencia de su nacimiento
subjetivo”117.
Cuando algunos bienes se tornan económicos, esto es, ya no son tan fáciles de obtener y
solo los poseen algunos por la técnica y dedicación que en ellos han empleado118, se
empiezan a relacionar los hombres y cobran vida los derechos personales en el ámbito
de las relaciones humanas, para intercambiarlos, ese “quid pro quo” adherente al
mercado, el derecho a recibir una cosa a cambio de otra119. Más tarde llegará el dinero
para facilitar su intercambio.
Mientras que cada hombre podía confeccionar su lanza por sí mismo no necesitaba
establecer vínculos personales con otro. Pero cuando el conocimiento y la técnica
avanzan, la especialización del trabajo obliga al hombre a relacionarse para transmitir
los bienes nacidos de cada profesión específica 120 . Allí se originan los derechos
personales. Así, el grado de desarrollo de las sociedades antiguas se podría establecer
por el grado de organización y relaciones existentes entre los miembros de la
comunidad121.
117 cfr. KELSEN, H. Reine Rechtslehre. Paulson, Pág. [prol.] 1º Auflage. Aalen: Scientia Verlag, 1985. Pág. 41. <<...erst entstehen subjektive Rechte, vor allem das Eigentum, dieser Prototyp des subjektiven Rechts (und zwar im Wege der ursprünglichen Aneignung), erst später kommt das objektive Recht als staatliche Ordnung schützend, anerkennend, gewährleistend zu den unabhängig von ihm entstandenen subjektiven Rechten hinzu.>> Continúa Kelsen diciendo que esta visión es claramente compartida por la Escuela Historicista del Derecho (rechtshistorischen Schule). 118 cfr. ORTÍZ IBARZ, J.M. op. cit. Pág. 43.- <<…los hombres tienen necesidad de relacionarse, no les parece posible no relacionarse, y una de las consecuencias de la división del trabajo es la aparición del dinero.>> 119 cfr. LARENZ, K. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. Tomo I. Pág. 16.- <<Frecuentemente se califica al derecho de obligaciones como derecho del tráfico de bienes o del intercambio de bienes, en contraposición con el derecho de cosas, que se considera como derecho de dominio (permanente) sobre las cosas>>. 120 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 42.- <<Pero un incremento de la especialización determina un aumento del número de transacciones que cada productor debe realizar con otros operadores, para disponer de todos los elementos que necesita en su proceso de producción.>> 121 En la medida en la que la sociedad funcione orgánica y sinérgicamente, cada uno desarrollando su tarea específica eficientemente en favor de los demás, las sociedades pueden considerarse más evolucionadas. Estas importantes relaciones son las que dan origen y nacimiento, a las obligaciones y los derechos personales.
53
El mercado, antes asentado en las plazas, es el necesario soporte de la negociación,
fautor de esta magnífica producción que hace posible la satisfacción de las más variadas
necesidades humanas. Sentada, como veremos, la necesidad para el comercio de
funcionar a crédito a través de diferentes medios e instrumentos, que conllevan
aplazamiento en la exigibilidad de las deudas, si al tiempo del pago las deudas quedasen
insatisfechas, lógicamente nadie se emplearía en una tarea de producción de bienes122 y
servicios que no aporta beneficios. Para evitar esto se justifica la ejecución sobre el
patrimonio del deudor en base a la acción personal, debilitando sus derechos reales.
Primero, “el deudor debe dejar de tomar porque la Ley le priva de una defensa que,
antes, garantizaba su bien”123, y, segundo, que, merced al principio de responsabilidad
universal, si “el patrimonio (del deudor) aun no alcanzara a cubrir la responsabilidad
del deudor, tendría también, el acreedor, además de la vía de ejecución forzosa, el
derecho a usar de acciones revocatorias y subrogatorias, hasta completar su
satisfacción”124.
Estas fórmulas legales constituyen el esqueleto del ordenamiento concursal alrededor
del cual se vertebra todo lo demás. Por un lado tenemos la ejecución universal125 y, por
otro lado, las acciones rescisorias y subrogatorias. Fomentar el cumplimiento de estas
técnicas legales es tarea de interés nacional para favorecer la inversión tanto externa
como interna que es la base de la producción y del empleo126.
122 De ahí la continua porfía del sistema jurídico por imponer el cumplimiento de las obligaciones. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. LXXXVIII.- <<Ha sido una constante preocupación de los legisladores de todos los tiempos y de todos los pueblos, que el deudor cumpliera con el contenido de sus obligaciones.>> 123 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 34. 124 cfr. IBIDEM, Pag 15. 125 cfr. UCEDA OJEDA, J.; en Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 669.- <<... este procedimiento de ejecución universal.>> cfr. CONS GARCÍA, J. “El juez y el procedimiento de Concurso” en Olivencia Ruiz, M. [dir.] La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág.77.- <<...ejecución universal que el concurso incorpora...>> 126 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 31. <<(el empleo)... no puede aumentar a no ser que aumente la inversión.>>
54
La colisión de esos principios en el sistema de mercado.
Pero vengamos al punto en lo que toca a la colisión de ambos valores en la actualidad.
Para ello hemos de tener en cuenta algo en relación con el concepto de “bien”, el cual
fundamenta el derecho de propiedad. El nombre de “bien” resulta de algo que
procura un bienestar o bien al hombre 127 . Según eso, la verdadera y pródiga
generación de bienes ha de ser predicada de aquellos que proceden de los avances
científicos y tecnológicos de los dos últimos siglos. Consecuentemente, solo en esta era
y momento histórico el valor de los derechos personales ha tomado una innegable
importancia por la naturaleza de los bienes que se producen gracias al mercado128.
2.4.2. El debilitamiento de la propiedad en la ejecución
Aunque los derechos reales han de ser objeto de una defensa más férrea, puesto que
responden a un estado de cosas actual, propio de todo orden129, por la importancia de la
producción y negociación humana, hay que establecer medios e instrumentos para hacer
valer las acciones personales 130 . El proceso para exigir el cumplimiento de las
obligaciones personales ha de contar pues con un sistema de garantías que legitime o
justifique una (pulcra) intromisión en el ámbito de la propiedad o posesión real131 de
una persona. Por ello, en la antigua Roma, se empleaba el artificio de privarle de la
libertad al deudor para poder tomar sus bienes132.
127 El término anglosajón de bien <<commodity>> también nos introduce en el concepto de aquello que nos procura comodidad y bienestar. 128 ¿Qué le importaba a un cazador que le quitaran su lanza de cazar si podía hacerse otra? De ahí que se hayan de valorar con más denuedo por el ordenamiento actual las acciones personales que hacen posible el comercio y la investigación, lo que esta expresado en un dicho latino “Bona intelligutur cuiusque quae deducto aere alieno supersunt.” 129 De ahí la tutela interdictal de recobrar o retener que proporciona una protección de los derechos reales posesorios frente a los ataques, fundados en acciones personales. 130 Aunque si éstas últimas no se solicitan en tiempo habrán de prescribir en beneficio de la situación que se está dando de forma efectiva Por ello también se justifica el derecho a la usucapión o prescripción adquisitiva y el procedimiento sumario interdictal solo puede ejercerlo un poseedor anterior aunque no sea propietario. 131 “Real” en el sentido de presente, verdadera, de la que goza alguien en ese instante. 132 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XC.- <<...considerando que siendo desconocida en Roma la expropiación forzosa de bienes, la propiedad de los mismos, no podían serle arrebatados a su legítimo dueño sino por su voluntad, de suerte que si éste se negaba, el acreedor no podía apropiárselos por acción alguna, por lo que la fértil imaginación romana, ideó la manus inectio, mediante la cual, al perder el deudor su libertad, convirtiéndose en esclavo y en la imposibilidad de tener bienes propios en su condición de tal, automáticamente pasaban éstos como de propiedad de su dueño, de ahí que propiamente los acreedores, al apropiarse de la persona del deudor, se apropiaban de sus bienes...>>
55
En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, sin embargo, ese derecho personal, en
sede de ejecución forzosa, se torna en un “ius ad rem”, o sea derecho real genérico. “El
vínculo sobre la actividad de la persona se transforma en un vínculo sobre el
patrimonio”133 puesto que se produce “un debilitamiento del derecho de propiedad”134.
De esta forma cuando un deudor entrega un bien para el pago de una deuda “pro
solvendo” el acreedor no puede apropiarse de ella - puesto que el derecho de propiedad
sigue subsistiendo para el deudor135 - sino, únicamente, realizar su valor y entregarle a
éste el sobrante de tal venta, previa deducción del montante de la deuda136.
Lo mismo ocurre en los procedimientos de concurso que, a pesar de que las deudas
sobrepasen el patrimonio neto, hasta el momento de la liquidación, lo único que puede
existir es una desposesión o embargo universal137, llamado por su legitimidad “posesión
civilísima”138. Nunca existe una apropiación139, a menos que la propiedad de las cosas
no concurriera en la figura del deudor común140 , pues de esa forma no se estaría
violentado su derecho de propiedad y se podría ejercer directamente por el propietario el
“derecho de separación” para tomar las cosas de la posesión del deudor. En la
liquidación concursal, como en la liquidación de una sociedad, se trata pues de realizar
“el conjunto de operaciones de la sociedad que tienden a fijar el haber social divisible
entre los socios”141, aunque en el primer caso rara vez quede remanente. Sin embargo
hasta el último momento el deudor conserva su propiedad sobre los bienes.
133 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 15. 134 cfr. IBIDEM, Pág. 435. 135 La primacía del derecho real sobre el personal se ve v.gr. en el Anteproyecto de Ley concursal de 1995 que en su art. 66 dice que se acumularán al concurso las ejecuciones en las que no se hubiera adjudicado el bien al rematante. En el A.L.C. de 1983, en su art. 166 establece que si se hubiera despachado ejecución sobre un bien y, previa subasta, hubiera sido entregado ya al rematante, no se podrá reintegrar la cosa a la masa activa aunque conviniera a los intereses del concurso. La existencia de este señorío o dominio real sobre la cosa impide que los derechos personales de los acreedores puedan violentar este estado. 136 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 498. cfr. InsO BEGR. Pág. 85. 137 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 270.- <<Para la jurisprudencia, este efecto constituye una cuasi-ocupación de los bienes del suspenso, y sustituye al embargo o medida cautelar propia de las ejecuciones individuales (STS 7–X–1995 (RJ 1995/7025) ...>> 138 cfr. POLO, A. & BALLBE, M. La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cª Ltd. Conclusiones a los dictámenes. Barcelona: 1953. Pág. 18. 139 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. en Rojo, Ángel [dir.] y Beltrán, Emilio [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo I. Pág. 778.- <<La intervención no afecta, pues, a la titularidad de las facultades de administrar y de disponer, sino únicamente a su ejercicio...>> cfr. IBIDEM, Pág. 783.- <<...suspensión y la intervención son limitaciones que recaen directamente sobre los bienes sometidos al procedimiento concursal y cuya finalidad es garantizar el resultado de dicho proceso.>> 140 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 37.- <<Con especial detalle es regulada la separatio ex iure dominii: así la reconocida en favor del vendedor, y del comitente (que son objeto de un prólijo y casuístico análisis), y también la atribuida al depositante, y a la mujer y herederos del fallido.>> 141 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 317.
56
Caso contrario era el de la cesión voluntaria para pago de las deudas que hacía el deudor
a los acreedores o “cessio bonorum”142 romana y que nos aproxima a la figura del
convenio. Esta cesión permitía una limitación de la responsabilidad del deudor143 pero
se admitía por los acreedores por los trámites, obstáculos, óbices y rémoras que el
mantenimiento de la propiedad en el deudor provoca a la hora de la ejecución. Estos
óbices no son otros que las garantías procesales que se otorgan a favor del deudor como
v.gr. formalismos en su venta (subasta...) que, ya que la propiedad sigue perteneciendo
al deudor, tratan de evitar su malbaratamiento o juego de suma cero144.
Lo referido hace comprensible la delicadeza con que hay que actuar al trascender la
esfera del derecho de propiedad, y justifica que las instituciones de ejecución forzosa,
entre ellas el concurso, se acerquen tanto a la rama del derecho procesal145 en la que
priman las garantías.
2.4.3. El concurso y el conflicto de ambos derechos
Retrasar la declaración de concurso del momento en que se empieza a fraguar la
imposibilidad de cumplir las obligaciones por un deudor, supone dar mayor valor a la
propiedad o pleno dominio (derecho real por excelencia) frente a la institución del
mercado que da sentido a aquella (pues gracias al mercado se produce e innova), que
representa la mayor institución de génesis de derechos personales. Sin embargo,
anticipar demasiado el concurso supondría un intervencionismo estatal tan férreo que
violaría y asfixiaría, no solo la libre disposición de la propiedad, sino con ella, también
la libertad de gestión146 en la que descansa el comercio147.
142 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª op. cit. Tomo I. Pág. XCIII. 143 cfr. IBIDEM. Pág. C.- <<Así la cesión de bienes con limitación de responsabilidad del deudor (Ley III, lib. 15, Partida 5ª).>> 144 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. “Cooperación y pillaje en el concurso” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 22.- <<Y es que la situación concursal puede contemplarse como un juego no de suma cero. La situación de no concurso y el consiguiente pillaje desarrollado por los acreedores generará en éstos una actuación sólo encaminada a la satisfacción de su crédito. No perseguirán la valoración máxima de los bienes del patrimonio del deudor atacados...>> 145 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 38. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, F. op. cit. Prólogo. 146 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág.- 225.- << ...pues las medidas preventivas pueden serle «recomendadas» al deudor pero en modo alguno impuestas sobre la base de una crisis futura y no actual, pues ello conculcaría la libre iniciativa empresarial constitucionalmente reconocida en la generalidad de ordenamientos de nuestro entorno jurídico europeo (art. 38 CE), por lo que en última instancia la prevención de las crisis reside en el propio deudor, suscitándose la conveniencia de «incentivarle» para que asuma la prevención entre sus objetivos.>>cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.
57
Por ello “[…] las precauciones legales para que no disminuya la garantía de los
acreedores sólo pueden ser indirectas.”148 El estado no puede obligar a las sociedades a
la colocación de sus capitales en inversiones seguras y estables 149 . No solo sería
contraproducente para la economía, pues una administración excesivamente
conservadora de una sociedad le resta dinamismo en su crecimiento150, sino que además
contravendría la libertad de empresa.
Por todo lo expresado no sería aceptable un intervencionismo estatal tan férreo como la
suspensión necesaria a petición de los acreedores tal y como se proponía por la Cámara
de Comercio y Navegación de Barcelona en una propuesta renovada de la que ya haría
en 1913151 . Ésto además podría someter al deudor a una constante presión de sus
acreedores152, lo que obstaculizaría nuevamente la mentada libre gestión de la propiedad
y la libertad de empresa expresada en la constitución153.
147 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 22.- <<A falta de título legal específico, el acreedor no puede instar la intervención judicial (pues)… rige el principio constitucional de la libre empresa (art. 38 CE)>>. cfr. IBIDEM. Pág. 45.- <<El problema es el siguiente: ¿la mera situación de crisis inminente permite al acreedor, cualquier acreedor, instar la administración judicial sin necesidad de instar la quiebra? En principio no… Fuera de la habilitación expresa… debe respetarse el principio de libertad de empresa (cfr. art. 38 CE)>>. 148 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 233 149 cfr. IDEM. 150 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág 73. <<...toda práctica (en la empresa) que calcule por bajo la cuantía de la renta neta tenderá a demorar la cuantía del consumo y, por tanto, a demorar el empleo. Las deducciones excesivas por depreciación, que son sancionadas y generalmente practicadas por los contables conservadores, dan como resultado una infraestimación de la renta neta y, por tanto, pueden contribuir a una restricción del consumo y el empleo.>> 151 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 88. cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. en Gallego Sánchez, E. [coord.] Ley Concursal, Comentarios, Jurisprudencia y Formularios. Las Rozas (Madrid): La Ley, 2005. Pág. 37. << Y así mismo que la solicitud del propio concurso se diseñe en estos casos (insolvencia inminente) como una facultad, no como una obligación (art. 5 L.C.), lo que, por otra parte, ha de valorarse positivamente en relación con el principio constitucional de libertad de empresa...> 152 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390. 153 También conculcaría un sistema intervencionista concursal alemán de este género, los derechos amparados en su constitución. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 37.- <<Soll der Staat im Gemeininteresse Insolvenzrisiken bei Unternehmen frühzeitig erkennen und die notwendigen Maßnahmen treffen, bedeutet das eine sehr bedenkliche und jedenfalls mit der deutschen Wirtschaftsverfassung nicht vereinbare staatliche Einmischung in die Wirtschaft.>>
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2.4.3.1. La limitación de la libertad de empresa como medio para garantizar el
cumplimiento de los derechos personales
Sin embargo no es posible permitir una administración de las empresas sin trabas ni
ciertas cautelas. En la esfera del derecho mercantil ya hablamos de la decisiva
importancia que tiene el mercado al constituir la riqueza de un país y ser el motor de la
investigación, el bienestar y la satisfacción de las necesidades humanas.
Aunque el valor predicado por el art. 33 CE tenga una importancia vital para una
sociedad, hemos de inclinarnos en la esfera mercantil, con más veras e insistencia que
en la esfera civil154, en perseguir el incumplimiento de las obligaciones personales
por la perturbación y disfuncionalidad que éste ocasiona al mercado. Por ello
Torres de Cruells155 duda que en el control, la gestión y la liquidación de su patrimonio
pueda tener el deudor común intervención alguna cuando está suficientemente
comprobado que el patrimonio de éste no es apto para hacer frente a todas sus deudas.
La importancia del cabal funcionamiento del comercio que prima sobre el derecho de
propiedad se pone de relieve, en la normativa sobre sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada que, acota, en parte, esta libre gestión empresarial impidiendo
un uso sin trabas de los recursos de la sociedad como más adelante veremos.
2.4.4. La conciliación de estos dos valores en el concurso voluntario
Inclinar la propia voluntad del comerciante a la declaración preventiva del concurso,
nos puede ayudar a salvar los escollos antes enumerados. Así se lograría de forma más
perfecta la integración y conciliación suma de estos dos valores fundamentales
representados por la dualidad de intereses, los de los acreedores (el mercado) y los del
deudor común156.
154 cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 312. 155 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 498. 156 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 367.- <<Ein überzeugender und funktioneller Eröffnungstatbestand muss so konzipiert sein, dass er im optimalen Moment für eine Antragstellung der Unternehmensleitung sorgt und dabei die Unternehmensinteressen und die Gläubigerinteressen in Einklang bringt.>>
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Esto podrá venir dado por los convenios extrajudiciales o cuasi- extrajudiciales157,
nacidos de un previo entendimiento de las partes implicadas, ya que, por una parte, el
deudor ofrece una oferta sensata a sus acreedores y por otra los acreedores transigen
dentro de los límites racionales acortando y simplificando el proceso de reclamación en
provecho de todos, algo que generalmente solo se podrá llevar a efecto por la costumbre
de prevenir y por insolvencias declaradas en tiempo. Se trataría de crear un arraigo y
costumbre, allí donde el ordenamiento no puede llegar, por medio de alicientes158 ante
tempranas declaraciones y revulsivos ante demandas concursales tardías159.
Igualmente, haciendo entrar en el ámbito de la voluntariedad del deudor común la
solicitud de insolvencia inminente, no coartamos tampoco la posibilidad del mismo de
llegar a acuerdos extrajudiciales con sus acreedores incluso fuera los trámites del
concurso160.
2.4.5. Los límites temporales de la insolvencia y las instituciones auxiliares del
tráfico
Junto al criterio general de libertad de gestión de las empresas - o supremacía de los
derechos reales (propiedad...) frente a los personales (créditos...) - hasta la insolvencia
efectiva o cualificada de la sociedad161, el ordenamiento establece unos casos en los que
el control, seguimiento del deudor y la protección del acreedor son mucho mayores.
Ya el CCo de 1885 (art. 930.2), permitía a los acreedores162 exigir a la Compañía de
Ferrocarriles y demás obras públicas, que empleara el procedimiento preventivo de
forma necesaria. La importancia con que los caminos de hierro, carreteras y canales
157 En el sistema Español, ya que la remisión y el aplazamiento de los créditos imponen por la mayoría siempre será necesario la mediación de un Juez a este respecto. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI, 1961. Pág. 559. <<... Sin embargo no cabe negar el carácter judicial del convenio... el convenio de quita y espera requiere una actuación judicial, gracias a la cual cabe llegar a imponer a todos los acreedores el criterio mayoritario.>> 158 cfr. LEVITT, S. DUBNER, S. Freakonomics. 1ª. Montero, A. [trad.]. Barcelona: Ediciones B, S.A., 2006 Pág. 30.- <<Un incentivo es, sencillamente, un medio de exhortar a alguien a hacer más algo bueno, y menos algo malo... Aprendemos responder a los incentivos, ya sean positivos o negativos, desde el comienzo de nuestras vidas.>> 159 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 14. <<El problema verdaderamente grave es como estimular, positiva o negativamente, a unos y a otros para que se inclinen por una solicitud tempestiva…>> 160 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 390. 161 Basada en un hecho externo de singular gravedad (art. 2.4.1 LC). 162 cfr. STS de 24 de Junio de 1899.
60
contaban para el “desenvolvimiento de la riqueza de un pueblo, provincia o nación”163,
impedían que dichas estructuras pudieran quebrar y ser liquidadas. El interés público
que descansaba en su conservación y la necesaria intervención de la explotación que
debería tomar el Estado en caso de quiebra de la sociedad, movían a éste a favorecer
una declaración anticipada de su quiebra junto a un especial seguimiento de sus
actividades.
Esas antiguas empresas habían logrado emprender ambiciosos proyectos de ingeniería
gracias, normalmente, a los títulos de emisión de deuda que el Estado autorizaba que
expidieran para financiar su actividad, tal y como atestigua la Ley de 1896 de prorroga
concedida a las compañías de ferrocarriles en relación al pago de esos mismos títulos164.
Todo ello, como decimos, por la importancia que estas infraestructuras tenían para el
desarrollo nacional.
En la época contemporánea existen igualmente un conjunto de actividades que, como
las antiguas Compañías de Ferrocarriles, se fiscalizan más de cerca165, limitándose su
capacidad de gestión, solicitando estados financieros intermedios, exigiéndoles mayores
dotaciones de capital, reservas y depósitos obligatorios… puesto que, por su central
importancia en el auxilio y favorecimiento del tráfico comercial, no pueden ser sus
crisis tramitadas a espaldas del Estado. Incluso su continuidad puede llegar a ser materia
de verdadero interés público166. De ahí “la existencia de una legislación concursal
especial”167 para las actividades que favorecen ese basamento esencial del comercio.
Por ello, Garrigues, en su curso de derecho mercantil, trató un conjunto de instituciones
que auxilian el desenvolvimiento del tráfico, pues de su credibilidad y permanencia
depende la buena marcha económica. Eran las que siguen:
Ferias y Mercados, Bolsas, Bancos, Almacenes Generales de Depósito y las mentadas
Compañías de Ferrocarriles y demás obras públicas.168
163 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 169. 164 cfr. Ley de 13 de Septiembre de 1896. art. 3. 165 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 70.- <<...der branchenspezifischen Staatsaufsicht...>> 166 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 418.- <<..., salvo supuestos excepcionales singularmente ligados a la trascendencia social de la empresa, la solución debía haber sido la liquidación.>> 167 cfr. CAMPUZANO, A. “Legislación concursal especial sobre entidades de seguro”. en ADCo. 2004. Nº 3. Pág. 372. 168 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 46.
61
Sin embargo, la nueva realidad económica, propiciada por una revolución científica y
tecnológica, ha conducido a un parcial cambio de las actividades económicas que se
erigen en fautoras y favorecedoras del comercio. Estas son actualmente la actividad
bancaria, de seguros y de inversión169.
A - La actividad Bancaria.
Keynes en su teoría económica monetarista, coloca la existencia de dinero invertido
como determinante directo de la reducción del paro. La razón es sencilla: Si no hay
liquidez y medios de pago no se puede comerciar ni contratar ni, por tanto, producir. De
ahí que los países, ante la reciente crisis, se hayan empleado denodadamente en inyectar
dinero al sistema170.
A este respecto, el sistema bancario pone, de una forma muy efectiva, al sector
excedentario en recursos en contacto con el menesteroso de ellos de forma que, aunque
los ahorradores no inviertan, los fondos colocados en la cuenta bancaria como mero
ahorro (patrimonio pasivo) son invertidos a interés por el banco, potenciando la
iniciativa empresarial y creando patrimonio activo, es decir, patrimonio como fuente de
trabajo y riqueza. Por ello, es menester mantener la fe y confianza en ese sistema de
depósitos irregulares de fondos que contribuye decisivamente al crecimiento
económico171.
Un banco cualquiera no puede quebrar sin pagar a sus clientes los depósitos irregulares
a éste confiados puesto que, de otra forma, una avalancha de desconfianza haría retirar
de los bancos una multitud de dichos depósitos, lo que produciría un verdadero colapso
de la economía y del sistema financiero, pues, como decimos, los prestamos bancarios y
la liquidez son necesarios para el desarrollo económico.
169 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Pág. 51.- <<Las entidades de crédito, aseguradoras y entidades emisoras de valores pueden quedar, en principio, sometidas al concurso de acreedores con especialidades en su tramitación que inciden en la fase de declaración de concurso...>> 170 cfr. EL ECONOMISTA. “El BCE inyecta otros 61.050 millones para aumentar la liquidez del mercado”. 10/08/2007. 171 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 96.
62
Pongamos el ejemplo de Banesto en España en la década de los noventa y nos daremos
cuenta que el Estado necesariamente tuvo que intervenir en la quiebra del Banco
tapando sus agujeros para impedir un colapso económico. Igualmente, y más
recientemente, en Inglaterra el Northern Rock172 y en Estados Unidos el IndyMac173,
tuvieron que ser nacionalizados, por las autoridad inglesa y estadounidense
respectivamente, para impedir con su quiebra la pérdida de confianza en el sistema
financiero de depósitos. Tanto en España174 como en Estados unidos175, pasando por
otros muchos países, los gobiernos se han volcado durante la actual crisis en un intenso
intervencionismo y protección del sistema bancario por las razones mentadas.
Por todo ello el Estado debe intervenir de forma preventiva las entidades de crédito en
situaciones delicadas176, limitando la libertad de gestión de dichos entes y apoyándoles,
en orden a prevenir su insolvencia.
A cargo de la administración de Obama, Estados Unidos impulsa una iniciativa <<para
establecer el mecanismo que dará más poder a los reguladores para intervenir y
desmantelar de forma controlada grandes instituciones financieras que representen un
riesgo para el sistema y la economía>>. Dicha iniciativa está encaminada a acabar con
el concepto <<demasiado grande para caer>>177 y no obligar a los contribuyentes a
pagar por los errores de la banca, estableciendo potestades administrativas en caso
necesario que pasan por imposiciones a las entidades financieras en lo relativo a la
concentración de riesgos, solicitar cambios en el equipo de gestión, etc.. y si no hay más
salida, realizar una liquidación controlada del ente financiero sin perjudicar al sistema.
Indudablemente estamos hablando en su mayor parte de mecanismos preventivos.
172 cfr. ABC, “El Northern Rock echa a andar en medio de incertidumbres”. 2 de Marzo de 2008. Pag. 43. 173 cfr. JIMÉNEZ ORGAZ, C. “El Gobierno de EE.UU. asume el control del segundo banco hipotecario del país”. ABC. 13 de Julio de 2008. 174 cfr. EL MUNDO. “Competencia cuestiona las ayudas financieras a la Banca” 18/11/2008. 175 cfr. EL ECONOMISTA. “Nueve bancos de EE.UU. quebraron en el tercer trimestre, la mayor cifra desde 1993”. 30/11/2008. <<En concreto, desde el pasado mes de octubre han sido intervenidas Main Street Bank, Meridian Bank, Alpha Bank & Trust, Freedom Bank, Franklin Bank, Security Pacific Bank, The Community Bank, Downey Savings and Loan y PFF Bank and Trust.>> 176 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 54.- <<Para las entidades de crédito, los artículos 31-38 LDIEC establecen que el banco de España puede adoptar medidas de intervención de tales entidades y de sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección, cuando una entidad de crédito se encuentre en situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia...>> 177 ROZZI, S. “EEUU obligará a la banca a asumir el coste de los rescates financieros”. El país. 29/10/2009.
63
B - Las agencias y sociedades de bolsa y las sociedades gestoras de carteras.
Además de la actividad bancaria, encontramos otras actividades en donde el
ordenamiento limita la libertad de administración e impone capitales de constitución
mayores. Estas son las Entidades de servicios de inversión que concurren a las Bolsas,
puesto que ¿qué sucedería si en las sociedades y agencias de valores se produjera un
hecho similar al relatado para los bancos, esto es, v.gr. que las agencias de valores
quebraran desatendiendo el crédito concedido por sus clientes/inversores? Que nadie
invertiría, el soporte financiero empresarial del Estado se eliminaría y toda la economía
sufriría una recesión. Lo que antes se hacía por un sector ahorrador de la población y
pequeños bancos, ahora ha de ser realizado a través de los mercados financieros.
Para ver un ejemplo tomamos el caso de inversión en sellos en las entidades Forum
Filatélico y Afinsa. Al destaparse su insolvencia llegó a hacer disminuir los depósitos
del banco ING Direct en un 10 %178 incluso cuando las dos actividades tenían poco en
común.
De la importancia de estas insolvencias para el Estado se deriva la Orden 35/2008 de 14
de Enero de 2008 sobre Instituciones de Inversión colectiva, que establece
especialidades contables en el ramo de la inversión y la imposición para las Sociedades
Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva de un control organizativo interno y de
riesgo, habilitando a la Comisión Nacional de Mercado de Valores para que dicte las
disposiciones necesarias en este sentido.
La legitimación que se hace a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 76 bis
LMV)179 para declarar el concurso de una entidad de inversión insolvente pone de
relieve la especial naturaleza de estos concursos. Pero esta intervención parece
insuficiente ya que solo se habilita cuando se cumple el presupuesto objetivo del
concurso, momento en que ya puede existir una situación irreversible.
178 cfr. EL MUNDO. “La estafa de los sellos pasa factura a ING”. 26/07/2006. 179 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 217.
64
C - Las entidades aseguradoras.
Un nuevo sector, igualmente, debe ser añadido a los relacionados en su día por
Garrigues, constantes las actuales circunstancias comerciales. Este es el de las Entidades
Aseguradoras y las Mutuas180, pues cumplen una fundamental misión de creación de
confianza y previsión de contingencias comerciales que, de no cubrirse, desembocarían
en una verdadera ralentización económica. Esto se pone muy al vivo por una de las
primeras mutuas que se conocen que fue la que se formó por los burreros palestinos los
cuales sellaron un pacto por medio del cual:
“A aquel de nosotros que habrá perdido su burro a causa de los
ladrones o de las fieras, le procuraremos otro burro.”181
Entendían que la unión entre ellos y la suma de los riesgos en un interés común era la
única forma de asegurar su actividad comercial182. Esa protección favorecía y protegía
la marcha comercial en esa actividad de suministro que, de otra manera, no se hubiera
realizado o no con tanta asiduidad, potenciando indirectamente el desarrollo económico.
En la actualidad, la actividad aseguradora es igualmente imprescindible para el
nacimiento, mantenimiento y favorecimiento del comercio. Ya que la actividad
empresarial es un ente sometido a riesgos financieros continuos, la posibilidad del
aseguramiento y minoración de los riesgos a través de seguros de crédito, accidente...
son esenciales para la consolidación y el desarrollo del tráfico mercantil como antaño lo
demostró la proliferación de los seguros de naves en el florecimiento y apogeo del
comercio por mar183 fundamentalmente en Italia184, verdadero artífice de la asiduidad y
normalización del tráfico marítimo.
180 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F. op. cit. Pág. 54.- <<En relación con las entidades aseguradoras, y como medida de control especial complementaria, la Dirección General de Seguros puede acordar la intervención de las mismas...>>. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 38-39. <<Mit der staatlichen Konzession und laufenden Wirtschaftsaufsicht im Bereich der Kreditwirtschaft und des Versicherungswesens ist verbunden, daß die staatlichen Aufsichtsämter sich durch Anforderungen an Kapitalausstattung, Geschäftsführung und Rechnungslegung der Unternehmen um Insolvenzprophylaxe bemühen...>> 181 cfr. GRATTON, J. “Esquema de una historia del Seguro”. Buenos Aires: Arayú, 1955. Pág. 17. 182 cfr. IBIDEM, Pág. 4. 183 cfr. URIA, R. „Derecho Mercantil“. 20ª Edición. Barcelona: Marcial Pons, 1998. Pág. 1189. 184 cfr. GRATTON, J. op. cit. Pág. 29.
65
También los seguros desempeñan una indudable labor social que, a un tiempo, por la
inversión indirecta de los fondos de los tomadores de los seguros (seguro de jubilación,
vida...), favorece a la economía. Si no hubiera confianza en las entidades de Seguros
nadie invertiría en los mismos, reteniendo los fondos que, en circulación, prestan
liquidez al sistema.
La cuestión radica en que, la quiebra de una de estas entidades incumpliendo sus
obligaciones con sus asegurados, podría ocasionar un violento revés no solo social sino
para la economía general, pues provocaría la pérdida de confianza en las entidades de
seguros, perdiéndose el firme que éstas aportan al minorar muchas incertidumbres y
riesgos para el empresario, lo que ralentizaría los ciclos económicos. En este sentido, los
seguros también contribuyen a generar un clima de confianza económico y, en épocas
de crisis, es uno de los principales apoyos de las empresas.
Por todo ello, el Consorcio de Compensación de Seguros está legitimado para la
solicitud del estado de insolvencia de las Entidades de Seguros según el art. 7.1 y 2 de la
Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo
6/2004, de 29 octubre)185.
2.4.5.1. La insolvencia inminente y las instituciones auxiliares del tráfico
Lo referido anteriormente explica las especiales condiciones para la constitución y
funcionamiento de los Bancos, Entidades de bolsa y Aseguradoras y los capitales
mínimos y especiales reservas que han de concurrir para su creación en la actualidad.
Ésas son las verdaderas compañías de Ferrocarriles contemporáneas.
En estos tres casos mentados, la exigencia del empleo de un verdadero procedimiento
preventivo de insolvencia, que permita una reestructuración o incluso un saneamiento,
se acusan aún más186, y su implantación obligatoria no debería ser excusada en un
185 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Tomo I. Pág. 218. 186 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Pág. 51-52.- <<La posibilidad de sometimiento de estas entidades al concurso se contempla sin perjuicio de la aplicación de la normativa preventiva y de saneamiento de carácter paraconcursal especialmente contemplada respecto de estas entidades por razón de la protección del sistema financiero en general y, en particular, de los mercados financieros y en ocasiones, como en el supuesto de las entidades aseguradoras, sin perjuicio del sometimiento a liquidaciones especiales...>>
66
futuro y todo ello por el soporte que aportan al sistema financiero y comercial187. Lo que
hacen estas actividades o sectores - sujetos a un más férreo control público188 para evitar
la quiebra - es crear el basamento o caldo de cultivo propicio para que pueda
desarrollarse la economía de forma más rápida y libre. Este sistema financiero
organizado atenúa, en épocas de crisis, los efectos adversos de las mismas, que, de otra
forma, serían más extremados.
Ello también debería ser adoptado en relación a las “grandes empresas”189 muchas de
las cuales, por no perder crédito en el mercado, ocultan su déficit hasta que su situación
ya es insostenible. Pero pretender extender ese sistema a todas las empresas, sería
intervenir la economía de una forma contraria a las condiciones liberales de mercado:
“Pero estas Leyes (Ley sobre quiebras de las Compañías de
Ferrocarriles, Canales y demás Obras públicas, promulgada en
1869 promulgada en 1869, Fondo de Garantía de depósitos y la
constitución de la Corporación Bancaria en 1977 y 1978) se
refieren o bien a sectores específicos (ferrocarriles, obras
públicas o bancos) que generan indudables efectos externos en
la economía; o bien, a situaciones especiales como casos de
post-guerra… Nunca hasta ahora se había presentado el
principio de conservación de empresa como un objetivo general
de política pública”190
La coyuntura económica actual precisa de la instauración de un riguroso régimen
concursal llegando incluso a la liquidación, con la sola excepción de las que, como
queda referido en este epígrafe, desarrollan una tarea prioritaria en las circunstancias
actuales para el avance económico, que deberían estar sometidas, en su caso, a una
liquidación controlada.
187 cfr. IBIDEM, Pág. 51. 188 cfr. CAMPUZANO, A. op. cit. Pág. 372. 189 Como decimos, también constituyen excepciones las grandes empresas, cuya quiebra puede producir también un grande desmembramiento económico dentro de de determinados sectores a lo largo y ancho del país. Su pluralidad de bienes y facturación aseguran, en el mayor de los casos un proyecto de reestructuración viable. De ahí la promulgación del Decreto-Ley sobre la Administración Extraordinaria de la Grandes Empresas en Crisis del ordenamiento Italiano de 1979. 190 cfr. CABRILLO, F.. op. cit. Pág. 139.
67
Sin embargo, observamos que los criterios por los que se rige el ordenamiento mercantil
son meras máximas de crecimiento, producción y consumo postulados por la Economía.
Se excusa pues un planteamiento humanístico de moderación y equilibrio que no trate
solo de aumentar el PIB de nuestras naciones por el hecho de atesorar más y poseer más.
Criterios como la Investigación y el Desarrollo en favor del bienestar humano - que se
ha soslayado en este último período de crecimiento en España (1996-2006)- , una
política de encauzamiento de la producción en bienes prioritarios realmente necesarios
para el hombre así como de donación de excedentes a países en desarrollo, han de ser
impuestos por el Gobierno de forma previa para no caer en el crecimiento económico
sin sentido de esta última década en donde se ha pasado de un sistema antropocéntrico a
otro donde la verdadera prioridad es el interés y no el hombre. El desarrollo integral del
hombre, exige pues, además del incremento de las comodidades del bienestar, es decir,
que el humanismo y la educación formen parte de ese programa de progreso.
2.4.6 Tiempo vs. La rescisión
En general si no se trata preventivamente una situación de crisis empresarial las
acciones rescisorias (y antes la retroacción), son un necesario mecanismo legislativo
para enmendar lo que la falta de fórmulas culturales y legales efectivas de
anticipación 191 han contribuido a generar. Sin embargo, puesto que un hombre o
compañía deben de ser dueños y señores en la dirección de su propiedad o negocio,
empleando los recursos según sus criterios para la realización del objeto social de forma
más eficiente, el actual ordenamiento (LC), solo protege el tráfico, generalmente,
cuando se exterioriza192 y daña a terceros esa situación de insuficiencia patrimonial.
191 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 70.- <<La infrautilización del concurso de acreedores y el fracaso de la Ley Concursal revelan que existe un problema de concepción del concurso, que hunde sus raíces en un gravísimo problema cultural... Se hace necesario, pues, un cambio de “cultura concursal”...>> cfr. Diario de sesiones del congreso de los Diputados. Comisiones. Justicia e interior. Año 2002. VII Legislatura. Num. 604. Sesión num. 74. Sesión celebrada el martes, 29 de octubre de 2002. Pág. 19726. cfr. ROJO, A. <<[...] Por lo que se refiere al derecho de prevención, está sin construir.>> El Prof. ROJO. plantea en su comparecencia la posibilidad de dos tipos de reformas: Normas Societarias y regulación de convenios extrajudiciales para prevenir el estado de concurso y no tratar tan avanzada la crisis de una empresa. 192 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILIARTE, J. op. cit. Pág. 106.- <<...lo relevante en la fase inicial no son las causas de la situación de insolvencia o la situación patrimonial, en sentido estricto, del deudor, sino la manifestación objetiva de este hecho...>>
68
En principio, como dijimos, el contingente error de la LC, reside en no dar incentivos
más claros para una declaración más pronta y no irrogar penas más severas ante una
situación agravada de insolvencia 193 puesto que un deudor común “no obstante su
insolvencia de fondo logra ir haciendo frente al cumplimiento de sus obligaciones”194 y
de este modo la insolvencia se manifestaría de forma más tardía, brusca, repentina y
violenta en el sistema económico sin que nadie haya podido presumir esta carencia de
recursos a excepción del mismo deudor.
Como se dijo, los auditores195, en este campo, tendrían que denunciar este tipo de
situaciones pues desempeñan un papel fundamental en la prevención196. El presupuesto
objetivo preventivo de insolvencia inminente corre el riesgo de tener, lo que se decía ya
del proyecto de la actual Ley Concursal, “una mera eficacia cosmética desde la
perspectiva de la prevención” 197 , también en parte, porque el resto de legislación
mercantil y penal, no la respalda totalmente en la tarea de la anticipación de la
insolvencia.
2.5. La función social de la empresa y los “Stakeholders”
Además de estos principios mentados del ordenamiento mercantil y concursal, el
legislador contemporáneo pugna por concienciar a las empresas de su papel social y de
las responsabilidades que pesan sobre ellas. Así, además de los intereses de los
“stockholders” (accionistas) y de los acreedores, una corriente ética nacida en Estados
Unidos trata de llevar a las empresas ante una nueva consideración de los valores que,
por su naturaleza, les corresponde tutelar, esto es, que además de la satisfacción de los
intereses lucrativos de la empresa misma se han de salvaguardar otro tipo de principios
que permiten un desarrollo ético, sostenible y equilibrado de la empresa.
193 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82 <<...y se suprimen (en el nuevo régimen) con carácter general los que tienen carácter represivo de la insolvencia.>> 194 cfr. GUASP, J. La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd. Madrid: [s.n.], Septiembre de 1952. Pág. 87. 195 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2. COMISIÓN EUROPEA. op. cit. Pág. 129.- <<El Instituto Belga de Auditores Empresariales ha modificado sus normas éticas profesionales para permitir a los auditores asesorar a las empresas cuando el examen de sus cuentas anuales revele posibles dificultades.>> 196 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 16.- <<Der Rückgriff auf externe Unterstützung kann eine wichtige Basis für den Aufbau eines eigenen Frühwarnsystems bilden oder kann sich auf die Erstellung einmaliger Zukunftsstudien beschränken.>> 197 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 26.
69
Entre estos intereses mediatos de personas, designados como “stakeholders”, se
encontrarían los de los trabajadores que ayudan en la actividad de la empresa, de los
consumidores que, con la compra de sus productos, ponen su confianza en la empresa,
de las comunidades, de los inversores financieros que hacen viable la empresa con su
dinero, de los acreedores que hacen posible la marcha de la empresa y, en suma, de todo
el conjunto de intereses que son afectados directa o indirectamente por su actividad198.
Se trata aquí pues de colocar a la empresa en el papel que naturalmente le corresponde
desempeñar dentro del conjunto social, como garante y bastión de valores más amplios,
altruistas y liberales, erigiéndose en fautor de la prosperidad y bien de la comunidad199,
sobrellevando políticas medioambientales más inocuas, productos de mayor calidad,
investigaciones más filantrópicas ... en beneficio, mérito y consideración de una
sociedad más próspera, justa y desarrollada, como vehículo de la paz social200.
Entre todas esas cosas dichos administradores han de respetar y salvaguardar también la
liquidez y la solvencia de la empresa 201 en el comercio con políticas comerciales
sensatas. Pero todo ello no solo por motivos basados en la liberalidad y el altruismo sino
por que, el aumento del valor de la empresa también depende y se fundamenta en su
actuación ética202 que refuerza la confianza de los consumidores en la misma y perpetúa
su estructura a más largo plazo.
198 cfr. OECD P. Parte II. Cáp. IV Pág. 46 <<The competitiveness und ultimate success of a corporation is the result of teamwork that embodies contributions from a range of different resource providers including investors, employess, creditors, and suppliers.>> cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 378.-<<Dabei tragen die Manager eine große Verantwortung gegenüber Shareholdern (Aktionäre, Gesellschafter, Inhaber) und Stakeholdern (Mitarbeiter, Gläubiger sowie tangierte öffentliche und gesellschaftliche Gruppen und Instanzen).>> 199 cfr. OECD P. Parte I. Cáp. IV. Pág. 21. <<...encourage active co-operationn between corporations and stakeholders in creating wealth, jobs...>> cfr. IBIDEM, Parte II. Cáp. VI. Pág. 58.- <<In addition, boards are expected to take due regard of, and deal fairly with, other stakeholder insterests including those employees, creditors, customers, suppliers and local communities. Observance of environmental and social standards is relevant in this context.>> 200 cfr. HENZE, H. Leitungsverantwortung des Vorstands - Überwachungspflicht des Aufsichtsrats“ en BB. 2000. Nº 55. Pág. 212.- <<Es ist aber kein Geheimnis, dass er (BGH) – ganz im Sinne der Stakeholder-Theorie – Aktionäre, insbesondere die Minderheit, Gesellschaftsgläubiger, aber auch Arbeitnehmer und die öffentlichen Interessen (einschließlich der Arbeitsplatzerhaltung zur Gewährleistung des sozialen Friedens) im Auge hat.>> 201 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 378. 202 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. Nachtrag zu §93 en Hopt, K.J. [dir.] & Wiedermann, H. [dir.] Aktiengesellschaft Groβkommentar. 4ª Auflage. Berlin: De Gruyter Rechtwissenschaften Verlags, 2006. Pág.- (15). << ...zur Steigerung des Unternehmenswertes soll die Gesellschaft nicht nur effektiv, sondern auch nach ethischen Prinzipien geführt werden.>> cfr. OECD P. Parte. II. Cap. IV. E. Pág. 47.- <<Unethical and illegal practices by corporate officers may not only violate the right of stakeholders but also be to the detriment of the company and its shareholders in terms of reputation effects and an increasing risk of future financial liabilities.>>
70
Todo ello nos lleva a afirmar la enorme responsabilidad que sobrellevan los
administradores de las empresas y que son las verdaderas gestoras y guardadoras de
muchos intereses sociales (atesoran conocimientos tecnológicos y científicos
importantísimos, dan trabajo, investigan...).
El legislador habrá de emplearse en rediseñar un modelo económico y de Estado
verdaderamente humanístico, donde el principal centro y fin, sea verdaderamente el
hombre, con todo lo que ello supone. Integrando en los fines particulares los generales
es como se llega a políticas de empresa más justas para los trabajadores, los
consumidores, las empresas competidoras, etc.. De esta forma se plantea un modelo
empresarial regido por otras motivaciones además de las estrictamente económicas.
2.6 El mal menor
Odiseo o Ulises, a la vuelta de la guerra de Troya tuvo que pasar un estrecho en donde
se hallaban dos nefandas, acerbas e ineluctables plagas, Caribdis y Escila203. Pero su
mal no era el mismo. Una sorbía el mar y engullía a los que estaban cerca de ella y la
otra, provista de varias cabezas, atacaba a las naves que la circuían sepultando en
negruzca noche a los marineros que alcanzaba, pero que permitía seguir su singladura a
los supérstites. Evidentemente Odiseo tomo rumbo al lado del estrecho donde les
aguardaba este último mal, menos luctuoso y trágico que el primero.
Así el procedimiento de insolvencia, no es más que una bizma a una situación de crisis
que, a salvo poquísimos casos, no puede contrarrestar todos los daños. El legislador
trata de inclinarse como Odiseo, no a que no se cause perjuicio alguno, pues eso estaría
carente de todo realismo, sino a que se minore éste en la medida de lo posible204.
Esta medida menos gravosa y perniciosa es la anticipación en el concurso. Pero incluso
en el caso de que este presupuesto anticipara efectivamente la declaración de concurso,
203 cfr. HOMERO. Odisea. Canto XII. 204 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 39.-<<El objetivo principal del derecho concursal es, como ya se ha apuntado, ofrecer un marco legal que permita, con los menores costes sociales posibles, la reestructuración o desaparición de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de producción a empleos de mayor rentabilidad.>> cfr. VILLORIA RIVERA, I. en Villoria Rivera, I. [coord.] Dossier Práctico. Francis Lefebvre. Reforma Concursal. Madrid: Ediciones Francis Lefebvre, Pág.A., 2003. Pág. 24.- <<El procedimiento de insolvencia como mal necesario...>>
71
no ha de ser sobrevalorado en sus efectos205 ni dejar de contar, de forma inmediata, con
muchas desventajas y perjuicios206.
205 cfr. SCHMIDT, K. en Schmidt, K. & Uhlenbruck, W. GmbH in Krise. Sanierung und Insolvenz. 2ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 1999. Pág. 315. 206 Así la preferible prevención o “insolvencia inminente” no ha tenido en el país de origen (Alemania) más que un pequeño efecto. Tal solo el 2% de los concursos que se instaron desde 1999 a 2004 se solicitaron en mérito a este presupuesto de apertura (cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. AA.VV. Pág. 242).
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CAPÍTULO TERCERO.- CONCEPTO DE INSOLVENCIA INMINENTE
1. El modelo de la Ordenanza alemana de insolvencias (InsO) de 1994
La ordenanza alemana de insolvencia (InsO) de 5 de octubre de 1995 (BGBl. 1. S. 2866)
recoge en su § 18 su presupuesto de apertura preventivo nominado como insolvencia
amenazante (“drohende Zahlungsunfähigkeit”).
“Amenaza de insolvencia. (1) Si la demanda de apertura del procedimiento de insolvencia se efectúa por el deudor, la amenaza de insolvencia es también un presupuesto de apertura. (2) El deudor se encuentra en situación de amenaza de insolvencia cuando es previsible que no se encontrará en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes en el momento del vencimiento. (3) Para el caso de una persona jurídica o de una sociedad sin personalidad en la que la petición no sea formulada por todos los miembros del órgano de representación, por todos los socios personalmente responsables, o por todos los liquidadores, debe aplicarse el punto (1) solamente si el o la solicitante están autorizados para la representación de la persona jurídica o de la sociedad sin personalidad. “207
Sin embargo la aplicación del parágrafo precedente solo puede considerarse en relación
con los otros dos presupuestos de insolvencia de la “Insolvenzordnung” (InsO): el
sobreendeudamiento y la insolvencia. Pasamos a reproducir los artículos de la InsO que
contienen los citados presupuestos de apertura objetivos del concurso.
Ҥ17 La insolvencia. (1) Presupuesto general de apertura es la insolvencia. (2) El deudor es insolvente cuando no se encuentra en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles. La
207 § 18 <<Drohende Zahlungsunfähigkeit. (1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. (2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungnspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. (3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.
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insolvencia se supone como regla general cuando el deudor ha cesado en los pagos.208 § 19 Sobreendeudamiento. (1) Para el caso de una persona jurídica, el sobreendeudamiento es también presupuesto de apertura. (2) El sobreendeudamiento existe cuando el patrimonio del deudor no cubre las obligaciones existentes, a menos que, la continuación de la empresa sea posible, consideradas las circunstancias del caso. Reclamaciones de devolución de préstamos de los socios así como negocios jurídicos asimilados económicamente a estos, para los cuales conforme el §39 párrafo 2 entre acreedor y deudor se establezca una subordinación en el concurso que haya sido acordada tras el §39 parrafo 1 Nrs. 1 al 5, no han de computarse a efectos del párrafo primero de este artículo. (3) Para el caso de una sociedad sin personalidad jurídica, en la que ningún socio personalmente responsable sea una persona física, son aplicables analógicamente los puntos I y II. Ello no operará cuando la sociedad que es socio personalmente responsable tenga a su vez socios personalmente responsables que sean personas físicas.209“
1.1. Presupuesto anticipatorio genérico: La amenaza de insolvencia
1.1.1. Legitimación
Como se desprende del citado § 18, la InsO concede acción procesal para iniciar el
concurso por amenaza de insolvencia, tan solo al deudor. Concretamente, tratándose de
sociedades, se habilita al órgano de administración o liquidación. Por tanto, a diferencia
208 §17 Zahlungsunfähigkeit. (1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.>> 209 § 18 Überschuldung. (1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. (2)Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen. (3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.>>
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de la insolvencia ordinaria (“Zahlungsunfähigkeit”), la amenaza de insolvencia solo
puede declararla el deudor.
1.1.1.1. Restricción añadida: la representación210
Además de la mentada restricción, el legislador tudesco establece otra condición
restrictiva para las personas jurídicas 211 . Cuando el órgano de
administración/liquidación no manifiesta por unanimidad su voluntad a tal iniciativa, la
declaración de concurso debe estar realizada por aquél que detente la representación
legal212 de la sociedad213.
210 La atribución de la acción para la declaración de concurso en caso de amenaza de insolvencia que hace la ordenanza alemana analiza y desgrana del contrato de sociedad y las atribuciones que cada órgano verdaderamente desempeña en la sociedad como veremos. Aquí se separan las, comúnmente unidas, facultades de gestión y de representación que Garrigues ha calificado como relación de deber (a la primera) y como relación de poder (a la segunda) en la sociedad (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 198). En puridad, estas facultades se hayan conferidas de forma única a la administración en las sociedades por la rapidez y el dinamismo que se necesita para hacer funcionar y crecer a la empresa en el mercado. La gestión o administración ordinaria determina la política de la empresa a seguir, formula las cuentas, etc. Es una facultad interna (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. en Beuthien, V. [dir.] et al. Handels- und Gesellschaftsrecht. Gesellschaftsrecht. Band II. München: Verlag C.H. Beck, 1996. Pág. 53). La representación, no obstante, es la capacidad de intervenir en el comercio eficientemente y en nombre de ésta – vinculando a la sociedad -, es decir, estar “...autorizados para usar de la firma social” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 203) – ya que la persona jurídica no tiene brazos físicos. Por tanto es una facultad hacia afuera (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53). Todo lo que el representante legal haga liga a la sociedad (cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53), salvo que exceda del tráfico ordinario de la misma (vid. excepción en el art. 129. 2. LSA) o salvo que emplee la razón social en negocios por cuenta propia. Por tanto, en casos de amenaza de insolvencia, y puesto que todavía no se manifiesta un perjuicio actual para el tráfico, la InsO trata de moderar su solicitud dando solo posibilidad al representante de la sociedad para hacerlo (§ 18) imponiendo una mayor restricción al empleo de este presupuesto de apertura. 211 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 398.- <<Für den Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sieht § 18 Abs 3 eine weitere Einschränkung der Antragsbefugnis vor: Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist der Antrag nur zulässig, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder Gesellschaft berechtigt sind.>> 212 En este punto hay que distinguir entre administración, en el sentido de gestión, y representación que implica las relaciones con terceros. Por ello se trata de dos funciones diferenciadas una interna, de decisión y otra ante terceros o externa. cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 53.- <<Die Unterscheidung zwischen Innenverhältnis (Geschäftsführung) und Außenverhältnis (Vertretung) ist im Gesellschaftsrecht grundlegend. Gesellschaftsführung ist geschäftliches (also rechtsgeschäftliches und tatsächliches) Handeln für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter im Innenverhältnis.>> Hay que tener en cuenta que las decisiones adoptadas en el seno del consejo de administración son ejecutadas por los representantes, aquellos que tienen otorgada la representación legal de la sociedad ante terceros. Son los propios consejeros los que otorgan la representación de la sociedad ya que, al asumir la Administración de la sociedad la responsabilidad en la gestión, no se concede ninguna potestad a la propiedad de la sociedad (junta de los socios/accionistas) en la administración más que destituir a la Administración en el cargo si no están de acuerdo con su gestión. Es pues la administración la que nombra apoderados, como <<alter ego(s)>> del comerciante (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Pág. 355), para las cotidianas necesidades propias del tráfico diario de la empresa y del trafico en masa. Debido también a la necesidad de actuación rápida y dinámica de toda sociedad, los consejos de Administración de las Sociedades suelen delegar en un Consejero delegado, que puede tomar de forma solidaria las decisiones propias del Consejo y actuar, igualmente, de representante, obligando a la sociedad ante terceros, permitiendo una agilidad y dinamismo en ocasiones necesarios para las compañías. Sin embargo, ante terceros, todas las limitaciones en la representación hechas a administradores son nulas y vinculan a la sociedad sino que permanecen en el lado interno de la relación (IDEM). Esta medida busca evitar que, en un mercado tan dinámico como el actual la inseguridad jurídica por la falta de facultades de un administrador, ralentice los ciclos económicos.
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A este respecto hemos de distinguir entre representación otorgada a una única persona y
la concedida a varias personas214.
I.- Representación colectiva. En el caso de que la representación de la sociedad se
ejerza por un órgano (“Gesamtvertretung”) cada uno individualmente no puede instar la
declaración por amenaza de insolvencia. Si en este órgano no hubiera mayoría
suficiente para adoptar una resolución a este respecto, solo cabría convocar al órgano
soberano de la sociedad (“Versammlung”) y recabar su posicionamiento215.
Igualmente sucede cuando estamos ante una representación mancomunada en donde se
necesita el concurso de dos o más apoderados para ejercer la representación. Un
representante mancomunado individualmente no puede arrogarse la acción para
declarar el concurso por este presupuesto.
II. Representación individual. Si, a pesar de que hubiera varios administradores, cada
uno individualmente ostentara la representación solidaria de la sociedad, cualquiera de
ellos podría solicitar el concurso, a pesar de la oposición del resto216. En cualquier caso,
huelga mentar la responsabilidad a la que se expone aquel que haga mal uso de esta
facultad.
El administrador de hecho217, a diferencia de los otros presupuestos de apertura, no está
legitimado para solicitar el concurso en este caso.
Por otro lado se excluye el empleo de este presupuesto de apertura a aquellas personas
que, a pesar de tener la representación de la sociedad, no están asimilados al máximo
213 § 18 InsO. cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 4. (§18)- <<Voraussetzung für die Antragsberechtigung ist vielmehr, daß der Antragsteller zur Vertretung des Schuldners berechtigt ist.>>. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 363 214 cfr. IBIDEM. Pág. 398.- <<Hier ist zu unterscheiden zwischen Einzelvertretung und Gesamtvertretung.>> 215 cfr. IBIDEM, Pág. 399.- <<Liegt der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit vor, beruht der Dissens
zwischen den organschaftlichen Vertretern dagegen auf der möglichen Art der Krise der Gesellschaft, bleibt keine andere Möglichkeit, als eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und die Weisungen der Gesellschafterversammlung einzuholen. Notfalls ist der Antragsteller abzuberufen und vom verbleibenden organschaftlichen Vertreter der Antrag zurückzuziehen.>> 216 cfr. IDEM. 217 cfr. IBIDEM. Pág. 164.
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representante de la misma. Aquí encontramos simples apoderados y representantes de
comercio218.
Fundamento de esa legitimación.
Si en el supuesto de “Zahlungsunfähigkeit” o “Überschuldung”, la normativa de
insolvencias alemana (§15a) impone ya la obligación de su declaración a todos los
miembros del órgano de dirección, en el caso de la insolvencia inminente, la ley no
impone obligación alguna sino una habilitación al deudor (a su órgano de
administración).
Esta habilitación para instar el procedimiento preventivo la adopta el deudor, primero en
mérito a su total y excluyente acceso a la información financiera de la sociedad y su
prospectiva futura frente a terceros y, segundo, a la tarea que le es encomendada a todo
administrador, esto es, administrar la sociedad “con el cuidado de un ordenado y
diligente director de negocio”219 y representante. Esta habilitación también se extiende a
todo liquidador.
1.1.1.2. Exclusiones en la legitimación
A. Restricciones a la propia administración. La exclusión establecida en la
insolvencia actual para el caso de que no exista mayoría en el órgano de administración
(“Vorstand”) favorable a la declaración de concurso y la añadida específicamente para
la amenaza de insolvencia, esto es, que sea el órgano de representación el que la solicite,
tratan de evitar que, disensiones intestinas, conturben el normal funcionamiento y la
vida de la sociedad220.
En el concreto caso de la amenaza de insolvencia su apreciación es especialmente
delicada, ya que, aunque la situación financiera parezca que va a desembocar en una
insolvencia, ese estado puede ser parte del programa financiero de la administración221.
218cfr. IBIDEM, Pág. 398. 219 cfr. IBIDEM. Pág. 165.- <<...mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters.>> 220 cfr. IBIDEM, Pág. 398. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 3. (§18). 221 Puede ser que tengan un programa de saneamiento. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 164
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Por ello se exige que sea el que detente la representación frente a terceros de la sociedad
- y ha sido o será causa de la contratación de los vínculos con terceros - el que conceda
en la apertura de concurso por este presupuesto objetivo.
La causa de esta excluyente legitimación creemos parte de que, aquel que ostenta la
representación, como hemos dicho, es el que contrata en nombre de la sociedad por lo
que se vería obligado, ya que interviene en los negocios con terceros, a responder
siempre ante éstos por “culpa in contrahendo” o a través del procedimiento del 823.2
del BGB, como veremos más adelante. Quiere decir que si la empresa entra en período
de insolvencia y el representante legal sigue contratando en nombre de la sociedad
debiendo conocer este estado y declararlo a terceros, deberá responder por daños y
perjuicios causados por la insolvencia ante los acreedores que los sufran, por subvenir
con su negligencia o dolo la irrogación de los mismos.
Ya que en el órgano de administración solo responden aquellos que aprobaran la
realización de dichas operaciones en situación financiera acuitada y los representantes
son los encargados de ejecutar/adoptar diariamente estos actos, se les permite anticipar
la declaración de concurso con exclusión de los demás.
B. Exclusión de los socios. Como veremos la Ordenanza da a la administración social
en este caso una gran autonomía respecto a la junta (“Versammlung”) de
accionistas/socios (“Aktionäre”/”Gesellschafter”), a pesar de que éste último sea el
órgano soberano de las sociedades de capital. Ello es por que es a este primero al que
corresponde evaluar la concurrencia de un estado de insolvencia incipiente.
Sin embargo, al momento de declarar el concurso por amenaza de insolvencia, y ya que
se trata de una declaración basada en la voluntariedad y no en un imperativo legal,
existe doctrina que defiende la necesidad de recabar la opinión, sino de la junta de
accionistas, al menos, del órgano de vigilancia de la sociedad (“Aufsichtsrat”)222 o, en
su caso, de la junta de socios en las sociedades de responsabilidad limitada223.
222 Órgano de vigilancia de la administración de la sociedades anónimas alemanas que, teóricamente, tiene que ser independiente frente a los intereses existentes en la sociedad. No tiene trasunto en la legislación española. cfr. HIRTE, H. Kapitalgesellschaftsrecht. 5ª. Köln: RWS Verlag Kommunikationsforum, 2006. Pág. 139 Y 140. cfr. GARRIGUES, J. en Garrigues, J. y Uría, R. Comentario a la Ley de sociedades anónimas de 1951. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. Tomo I (1952), Tomo II (1953). Tomo II. Pág. 411.- <<Frente a este sistema de administración y fiscalización encomendadas al mismo órgano está el sistema de la separación en órganos distintos
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C.- Exclusión de los acreedores. Durante la concurrencia de la amenaza de
insolvencia los acreedores no tienen acción para instar el concurso por razones obvias.
Su habilitación podría dar lugar a un abuso de derecho, ya que se podría ejercer una
presión continuada por parte de los acreedores frente al deudor común 224 ,
amenazándole con presentar el concurso e impidiendo realizar v.gr. convenios
extrajudiciales.
1.1.2. Concepto de “drohende Zahlungsunfähigkeit”
Como vimos más atrás, la amenaza de insolvencia se da cuando el deudor prevé que
“no se encontrar[a] en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes
en el momento del vencimiento” (§18 InsO). Pero ¿cual es el límite temporal? ¿Cuando
se puede decir que la insolvencia ya no amenaza sino que existe?
La InsO alemana no establece como presunción de insolvencia el sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones sino la cesación en el pago en donde el
pago de pequeñas cantidades no excluye la cesación en los pagos. Así, la distinción
entre suspensión temporal de pagos (“Zahlungsstockung”) y verdadera insolvencia
(“Zahlungsunfähigkeit”) es materia de tiempo.
Así aquél que “sich die Liquidität aber kurzfristig verschaffen kann...” 225 no sería
insolvente. Por ello, aquél que puede obtener liquidez por medio de una rápida
liquidación o préstamo, logra demostrar que su situación era de suspensión en los pagos
de la gestión y dirección de los negocios y de su fiscalización. A este sistema responde el derecho germánico con su distinción entre la dirección (Vorstand) y el Consejo de vigilancia (Aufsichtsrat). Sin embargo, la separación de funciones tampoco es completa en este sistema, ya que el Consejo de vigilancia participa activamente en la administración de la sociedad e incluso llega a ejercer funciones representativas de ella en casos excepcionales (ejecución de negocios jurídicos con los miembros directivos y dirección de pleitos contra ellos).>> 223 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<...die bloß „drohende Zahlungsunfähigkeit“ nach § 18 InsO berechtigt den Schuldner – und nur diesen – auch schon vorher, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, verpflichtet er aber nicht... Da die Insolvenzantragstellung in diesem Fall aufgrund unternehmerischer Freiheit erfolgt, sind bei der Aktiengesellschaft (mindestens) der Aufsichtsrat bzw. bei der GmbH die Gesellschafterversammlung anzuhören.>> 224 cfr. InsO BEGR. Pág. 114.- 22 § (18 §). cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 2. (§ 18). cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. Insolvenzrecht. München: Beck, 2002. Pág. 241. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 316. 225 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382.
80
y no de incapacidad de realizar los mismos226. De ello se colige que la situación de
cesación debe ser definitiva y no transitoria227. La franja entre ambas se sitúa en un
plazo máximo de 1 mes por la jurisprudencia228.
Tomar a crédito logra, de esta forma, postergar la declaración de insolvencia que no se
hace necesaria hasta que se excuse cualquier recurso financiero que impida, finalmente,
hacer frente a las obligaciones exigibles durante el plazo indicado.
En este sentido la insolvencia, como cesación en los pagos, es “la más fuerte
manifestación de incapacidad de pago”229 y ésta constituye la presunción más evidente
de la insolvencia como presupuesto de apertura230.
Por ello, podemos hablar del presupuesto de amenaza de insolvencia, en último término,
hasta la manifestación de esa cesación anteriormente mentada.
1.1.2.1. La prospectiva financiera
Para prever el futuro estado de insolvencia, se deberá establecer una prospectiva de la
evolución financiera o “Finanzplan”231 en la que se contrasten las deudas e ingresos,
presentes y futuros 232 , de la cual ha de derivarse que no se podrán pagar a sus
vencimientos las obligaciones existentes, no de forma temporal y pasajera, sino de
manera que concuerde con el concepto de “Zahlungsunfähigkeit”233 (insolvencia actual)
o que, tras ese período, entre en “Überschuldung” (sobreendeudamiento). Para ello hay
que tener en cuenta la evolución en su conjunto de la situación paatrimonial del deudor
(societario)234.
226 cfr. IBIDEM. Pág. 379. 227 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 963. 228 cfr. BGH Urteil von 04.10.2001 229 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384.- <<Zahlungseinstellung ist die stärkste Form der Zahlungsunfähigkeit>>. 230 Tal y como dice el § 17 (2). 231 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). 232 cfr. InsO BEGR. al 22 § (§18) <<Die vorhandene Liquidität und die Einnahmen, die bis zu dem genannten Zeitpunkt zu erwarten sind, müssen den Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden, die bereits fällig sind oder bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden.>> 233 cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 120.- <<Insofern bezieht sich die Prognose direkt auf die Ermittlung der künftigen Zahlungsfähigkeit der Unternehmung.>> Esto es, como vimos, un mes o más durante el cual no se puede pagar. 234 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 47.
81
Al objeto de proteger a los acreedores, Mönning 235 incide en la necesidad de ser
comedidos en la contabilización de los previsibles ingresos de la empresa y, en
cualquier caso, excluir los que sean inseguros de esa prospectiva236.
1.1.2.2. La probabilidad de incurrir en insolvencia y el plazo de previsión
Ya que esta prospectiva es una previsión, y como toda previsión está sujeta a una
materialización incierta, la doctrina alemana exige que esa previsión de incurrir en
insolvencia tenga una probabilidad mayor que la de no sufrirla. Según la doctrina ha de
ser por tanto de más de un 50 %237.
En cualquier caso han de considerarse a este respecto la liquidez y beneficios238 que se
excusarán en un futuro por las deudas existentes, las cuales o son ya exigibles o en un
futuro lo serán239. Aquí no se habla solo de una falta de liquidez en un punto temporal
concreto sino en un espacio de tiempo más largo como dijimos240.
Entones, tras la consideración de los ingresos y las deudas, se supone se entrará en un
período de insolvencia241.
La doctrina alemana tiene variadas opiniones respecto del período de tiempo que puede
comprender esta previsión que llega hasta un máximo de tres años242 o incluso más,
aunque la doctrina mayoritaria lo ha situado en torno a los dos años243, por ser ya un
plazo suficientemente extenso.
235 cfr. op. cit. Pág. 7.(§18) 236 En relación a los instrumentos contables de prospectiva empleados en el sistema alemán ver el Cáp. III. 237 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 47.- <<...es ist dann zu prüfen, ob der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung.>>. cfr. DRUKARCZYK, J. en Kirchhof, H.P. [dir.] Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2001. Pág. 328. cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pag 3.(§18). 238 El sobreendeudamiento y no solo la incapacidad de pago es también causa de concurso. 239 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 77. 240 cfr. IDEM. <<Anderseits wird jedoch für die Liquiditätsbeurteilung eines Unternehmens nicht nur die Zahlungsfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt zugrunde gelegt, sondern muss über einen gewissen Zeitraum betrachtet werden.>> 241 cfr. DRUKARCZYK, J. op. cit. Band I. Pág. 322.- <<Es wird eine sog. einwertige Planung dargestellt, die künftige Ein- und Auszahlungen so darstellt, als seien sie sicher.>> 242 cfr. SCHMERBACH, U. en Wimmer, K. [dir.] Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung. Auflage. Neuwied, Kriftel: Luchterhand, 1999. Pg. 275. 243 cfr. DRUKARCZYK, J. op. cit. Band. I. Pág. 322. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Herne-Berlin, 1994. Pág. 397.
82
1.1.3. Fines perseguidos
Como se dijo en el capítulo anterior, es voluntad del legislador alemán contrarrestar esa
falta de masa al tiempo de la declaración de concurso244 favoreciendo una anticipación
en el momento de la apertura del mismo245. Se busca permitir al deudor adelantar la
oficialización 246 de su situación evitando que se menoscabe el patrimonio con
ejecuciones individuales y favoreciendo las perspectivas de reestructuración
empresarial247.
Pero de ninguna manera puede considerarse la reestructuración empresarial como un fin
prioritario en sí mismo248. Y ello porque el saneamiento y la continuación de la empresa
solo es un medio a través del cual la satisfacción de los créditos sea la mayor posible249.
La legislación alemana establece muy claro que el fin prioritario del proceso es la
satisfacción de los acreedores250 , esto es, imponer un cumplimiento forzado de las
obligaciones incumplidas conforme al ordenamiento. Se trata simplemente de ejercer la
función jurisdiccional (“iuris dictio” – decir derecho) y aplicarlo.
1.2. El presupuesto anticipatorio específico para las sociedades de capital:
“Überschuldung” (El sobreendeudamiento)
Tal como la doctrina alemana afirma, este presupuesto de apertura es el clásico del
sistema concursal alemán251, esto es, la concurrencia de acreedores a un patrimonio
244 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 71. 245 cfr. HESS, H. InsO’ 99 Das neue Insolvenzrecht. en Hess, H., Kranemann, LL.M. & Pink, A. Köln: RWS Verlag, 1998. Pág. 38.- <<Der neu eingefügte Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit soll ebenfalls eine weitere Vorverlagerung der Insolvenzeröffnung ermöglichen.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 9.- <<Bei einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit braucht das Insolvenzgericht Amts-haftungsansprüche des Schuldners kaum noch zu befürchten, da die frühzeitige und damit rechtzeitige Verfahrenseröffnung der Intention des Gesetzes entspricht.>> 246 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 315. cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 236. 247 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 77. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 122. 248 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1. 249 cfr. IBIDEM, Pág. 2.- <<Eine Unternehmensfortführung kann im Rahmen eines Insolvenzverfahrens immer nur ein Mittel zur optimalen Gläubigerbefriedigung sein.>> 250 cfr. InsO BEGR. 1 § „<<Dennoch liegt dem neuen Verfahren ein einheitliches Hauptziel zugrunde: die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger. Diese Ziel ist in erster Linie maßgeblich für die Entscheidungen, die innerhalb des Verfahrens zu treffen sind.>> 251 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401.
83
exiguo. Alrededor de éste se han construido los dos presupuestos de insolvencia actual y
amenaza de insolvencia. Esa razón, y su mayor complejidad, hacen que su análisis se
haga con más detenimiento y en su estudio se emplee más espacio en las obras
especializadas.
1.2.1. Legitimación
1.2.1.1. Activa
La nueva regulación alemana exige una prueba del interés que medie a la hora de
solicitar el concurso 252 para evitar que se traten de menoscabar los intereses
comerciales de una empresa a través de este salvoconducto y medio. Los acreedores no
lo tienen en tanto sus créditos sean pagados.
La regulación establece este presupuesto de apertura, principalmente, para que desde
dentro de la empresa, guiándose por criterios rectores objetivos y contables, alguno de
los miembros del órgano de administración o liquidación u otras personas puedan
prevenir al mercado de un peligro potencial.
Pero, en este caso no solo se trata de una legitimación sino de una verdadera obligación
impuesta a cualquier persona que forme parte del órgano de administración,
liquidación... Se incentiva así la solicitud de concurso en consideración a este
presupuesto, a través del establecimiento de obligaciones directas.
Dichas obligaciones, que antes se regulaban en la normativa AktG y GmbHG y ahora
han pasado directamente a la InsO. Así el § 9, de la “Gesetz zur Modernisierung des
GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) de 23 de Octubre de
2008” introduce un § 15a en la InsO estableciendo el plazo máximo de declaración de
concurso de tres semanas después de manifestarse el presupuesto de insolvencia o de
sobreendeudamiento para los obligados. Este deber de denuncia se extiende incluso a
252 cfr. IBIDEM, Pág. 301.
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los administradores de hecho 253 que, aunque no formen parte del órgano de
administración, desempeñan tareas asimiladas a ellos.
Por otro lado, el art. 15a de la InsO, en caso de vacío en el órgano de administración,
obliga también a los socios de una GmbH, o al órgano de vigilancia de una
Aktiengesellschaft o Genossenschaft 254 a declarar el concurso por sobreendeudamiento.
Como vemos hay una gran diferencia entre la legitimación activa de la amenaza de
insolvencia y el sobreendeudamiento. Por tanto, la solicitud de concurso por amenaza de
insolvencia o amenaza de sobreendeudamiento, no se exige por Ley, en tanto ello sería
mediatizar la capacidad de gestión y administración de la sociedad y de sus propios
recursos255 y su apreciación puede ser muy relativa como se verá.
Como hemos dicho, cuando la declaración parte del deudor común, la ley establece el
restrictivo plazo de tres semanas256 para solicitar el concurso - al igual que para la
insolvencia actual - desde que se haya conocido el estado de sobreendeudamiento257.
1.2.1.2. Pasiva
Consciente el legislador alemán de la circunstancia de que una empresa puede obtener
recursos ajenos para excusar la declaración de concurso y, de este modo, seguir
operando en el mercado exponiendo a un continuo riesgo a aquellos que negocian con él,
el § 19 de la InsO recoge este presupuesto de apertura como obligatorio.
Este presupuesto de “Überschuldung” solo se aplica a sociedades capitalistas o
personalistas que tengan como socios solo sociedades de capital (§ 19 párr. 3 InsO) por
253 cfr. IBIDEM, Pág. 164.- <<...faktische Geschäftsführer...>> 254 El equivalente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y las cooperativas españolas, respectivamente. En estas dos últmias hay un ”Aufsichtsrat” o consejo de vigilancia compuesto por todos miembros que representan todos los intereses de la agrupación. Este órgano no tiene trasunto en la legislación española. 255 cfr. IDEM. <<Die Pflicht tritt nicht schon im Falle bloß drohender Zahlungsunfähigkeit oder gar bloß drohender Überschuldung ein...>> 256 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<der Geschäftsleiter spätestens innerhalb von drei Wochen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss.>> 257 Este es un plazo más taxativo que el previsto para el presupuesto ordinario de apertura de concurso en la Ley española, esto es, dos meses desde que conociera la insolvencia art. 5.1. LC.
85
la limitación de responsabilidad que ello supone. Merced a la responsabilidad personal
del comerciante (persona física) o de los socios personalistas en sociedades sin
personalidad jurídica propia (“Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit”) 258 , este
sobreendeudamiento es de aplicación, solo a personas jurídicas cuyo capital, está
limitado a su cifra de fondos propios259. El “Überschuldung” se basa en la teoría del
crédito, que más tarde veremos al hablar de la irregularidad en el pago260.
Así, la contratación realizada con personas físicas o sociedades sin personalidad jurídica
no está sostenida ni cimentada en la cifra de capital de la sociedad261 si no en la
confianza que inspira la figura de la misma persona física o de los socios personalmente
responsables por las deudas262. La desaparición de esa cifra de capital, que es de lo que
trata el sobreendeudamiento, solo sería causa de insolvencia en las sociedades de capital,
en las cuales es prioritaria la cifra de capital por su “anonimato”263, adherente a la
ficción de personalidad concedida. Esto es, a las sociedades de capital se les concede
crédito por su cifra de capital por lo que la inexistencia de éste, es causa de concurso.
Como hemos dicho, el § 19 (3) de la InsO aplica también este presupuesto de apertura a
aquellas sociedades cuyo socio personalista sea una sociedad de capital que no tenga,
así mismo, socios personas físicas con responsabilidad personal por las deudas sociales.
Trata así de salvar la irresponsabilidad en el pago de las deudas que pueden acusar las
258 En el sistema alemán, como más adelante se verá, a las compañías con socios personalmente responsables no se les concede personalidad jurídica. 259 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76.- <<Die Überschuldung tritt bei juristischen Personen wegen der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und der damit verbundenen Forderungsgefährdung als zusätzlicher Eröffnungsgrund neben den der Zahlungsunfähigkeit.>> Ya que una persona física responde con sus bienes presentes y futuros (1911 Cc) frente a sus deudas, y antes o después habrá de generar algún ingreso a lo largo de su vida, se cuidará más de contraer deudas. 260 La contratación con las personas físicas y las sociedades personalistas esta basada en el crédito de la persona física o de los socios personalistas de ahí que, estas últimas, tengan un nombre colectivo o razón social, frente a la denominación objetiva social “anónima” de las sociedades de capital (GARRIGUES, J. Tratado de Derecho Mercantil. Madrid: Revista de Derecho Mercantil, Tomo I. Vol 1º (1947), Tomo I. Vol 2º (1947) y Tomo I. Vol. 3º (1949). Tomo I. Vol 1º. Pág. 516) con las cuales se contrata por su cifra de capital. Por esa causa esa cifra ha de mantenerse estable en favor de los acreedores. 261 cfr. HIRTE, H. Aktiengesetz Großkommentar en Hopt, K. J.[dir.] & Wiedemann, H. [dir.] 4º Auflage. Sechster Band. Berlin: De Gruyter Recht, 2006. § 207 (7).- <<...bei denen (den Gesellschaften) wie bei Banken die formelle Kapitalziffer und nicht nur der Umfang der Selbstfinanzierung von Bedeutung (ist).>> 262 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, die in eine Vermögensbilanz nicht aufgenommen werden kann, so dass es bei anderen Schuldnern als juristischen Personen nicht sachtgerecht wäre, die rechnerische Überschuldung.>> 263 cfr. GARRIGUES, J. Tratado de Derecho Mercantil. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<sociedad de nombre colectivo.- La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>>.
86
sociedades en un momento dado, las cuales han de estar garantizadas en todo momento
por un contravalor patrimonial264.
1.2.2. Definición
Para venir en conocimiento de la definición actual del sobreendeudamiento, establecida
por las modificaciones de la InsO por la FMStG y la MoMiG de Octubre de 2008,
hemos de ver la discusión acerca de la determinación del mismo que ha desembocado
en la definición final.
1.2.2.1. El concepto de sobreendeudamiento doctrinal sujeto a un doble
presupuesto
Antes de la entrada en vigor de la InsO de 1994, los autores alemanes Prof. Schmidt y
Prof. Ulmer265 introdujeron a finales de los años 80266 doctrinalmente un modelo que
favorecía la libertad de gestión del patrimonio empresarial frente a la exigibilidad de los
derechos personales. Este modelo recibió el beneplácito de la jurisprudencia del alto
tribunal alemán (BGH)267.
Es el llamado “método combinado” (“Kombinationsmethode”) de constatar el
sobreendeudamiento.
Según este sistema los dos requisitos para la determinación del sobreendeudamiento son:
264 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401. 265 cfr. IBIDEM, Pág. 410. 266 cfr. SCHMIDT, K. en Schmidt, K. und Uhlenbruck, W. GmbH in Krise Sanierung und Insolvenz. 3ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2003. Pág. 399.- <<...dem neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff angeschlossen, der auf Überlegungen des Verfassers zurückgeht (...zuerst Karsten Schmidt, AG 1978, 337 ff.).>> 267 cfr. Sentencia del BGH de 02.12.1996 (NJW-RR 1997, 606,607), Sentencia del BGH de 30.03.1998 (ZIP 1998, 776,778). cfr. BGH Urteil von 03.02.1987 (NJW 1987, Pág. 2433). <<Soweit die Revision sich gegen die von Sachverständigen für die Erstellung seines Gutachtes berücksichtigte „Kombinationsmethode“ wendet, bei der neben der bilanziellen Überschuldung auch die Finanz- und Ertragslage des Unternehmens für eine Fortführungsprognose zur Ermittlung eines Insolvenztatbestandes geprüft wird....> BGH Urteil von 13.07.1992 (BGHZ 199, Págs. 201 y 214. NJW 1992, 2891,2894) <<Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff.>>
87
A. El sobreendeudamiento contable o “rechnerische Überschuldung”
El primer requisito es el que se refiere y ciñe a la constatación de un
sobreendeudamiento contable. Este es el más objetivo y se basa en que los activos no
puedan dar satisfacción a todas las deudas. El vehículo llamado a testimoniar este
sobreendeudamiento se ha dudado que pueda ser un balance contable ordinario por la
ausencia en éste de la totalidad de activos, es decir, de las reservas ocultas o tácitas268.
B. El sobreendeudamiento legal o “rechtliche Überschuldung”
Por otro lado se proponía evaluar otro factor que puede restar fuerza a la primera
apreciación y era necesario para que concurriera el presupuesto de sobreendeudamiento
legal (“rechtliche Überschuldung” 269 ). Una prospectiva halagüeña de continuación
permite, según este sistema, excepcionar la declaración de concurso, en tanto, esta
continuación garantice el pago puntual de las deudas futuras, al menos, a medio plazo270.
He aquí el “puctum saliens” llamado a crear polémica, esto es, como, constatado un
sobreendeudamiento que no cubre las deudas (aplicando valores de liquidación y
continuación), la actividad del deudor común puede continuar271.
Aquí la posibilidad de continuación a medio plazo, no solo justificaba un criterio de
valoración contable sino que se torna, valoradas las circunstancias particulares
268 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 383.- << ...reservas ocultas o tácitas, da por supuesto que la formación de esta clase de reservas no está prohibida por la Ley a los administradores. El origen de la reserva tácita puede ser voluntario o involuntario. Al primer supuesto pertenecen las valoraciones del activo por bajo del valor real o la valoración excesiva en el pasivo de las deudas a cargo de la sociedad. También están en este caso las amortizaciones deliberadamente exageradas que se realizan en los balances, sea con el fin de disimular parte de los beneficios, sea con el propósito de afirmar económicamente la empresa ante la perspectiva de tiempos menas favorables. Otras veces el procedimiento consiste en anotar como gastos los desembolsos hechos para mejoras en los edificios, en las instalaciones o en la maquinaria, los cuales debieran ser considerados realmente como incrementos del activo. Al segundo supuesto pertenecen las plusvalías del activo no realizadas que no lucen en las cuentas del balance a causa de su carácter incierto por falta de consolidación.>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 403.- <<So belegt der vollständige Verlust des Eigenkapitals in der Handelsbilanz lediglich die handelsbilanzielle Überschuldung, nicht dagegen schon die rechtliche Überschuldung. Nicht zuletzt auch, weil die stillen Reserven nicht aufgedeckt werden und selbst bei positivem Eigenkapitalausweis in der Handelsbilanz eine Überschuldung nicht ausgeschlossen werden kann, sind Handelsbilanzen für die Überschuldung ungeeignet.>> cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. 269 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 406. 399. 270 cfr. Sentencia del BGH de 13.07.1992 (BGHZ 119,201, 214 o NJW 1992, 2891,2894), Sentencia del BGH de 02.12.1996 (NJW-RR 1997, 606,607), Sentencia del BGH de 30.03.1998 (ZIP 1998, 776,778). 271 cfr. PAPE, G. en Hess, H. & Pape, G. InsO und EGInsO: Grundzüge des neuen Insolvenzrechts. Köln: RWS Verlag, 1995. Pág. 52.
88
concurrentes y de conveniencia, en un vehículo que excusa por sí mismo la existencia
de sobreendeudamiento legal272. De esta manera se quería separar más la concurrencia
del sobreendeudamiento contable (ya sea con criterios de continuación o liquidación),
del legal273.
Esta prospectiva de continuación y de seguir subviniendo los vínculos y deudas
comerciales, no se deberá alargar más de dos años según la doctrina mayoritaria274 pues,
pasado ese plazo, perdería credibilidad la misma adentrándose en el umbral de la
especulación.
1.2.2.2. El modelo de sobreendeudamiento tras el Insolvenzordnung de 1994
La primera redacción del InsO de 1994 se definió con claridad meridiana al afirmar que
el supuesto de sobreendeudamiento pasa o ha de sujetarse necesariamente a la relación
entre los activos que cubren las deudas y el pasivo exigible275, es decir, cuando la
segunda cifra sobrepase a la primera.
Sin embargo esta prístina y tajante disposición se suaviza en torno a los criterios que
han de ser llamados para efectuar tal valoración contable. Lo que es seguro es que una
persona que se encuentra sobreendeudada, si obtiene crédito de terceros para seguir
operando en el mercado y pagando sus deudas, no es normalmente privada ni
intervenida en su actividad ya que, mientras las deudas sean satisfechas, ningún
acreedor tendrá acción para declarar el concurso. La asunción de responsabilidad, en
este caso, pesa sobre la administración que puede estar operando al descubierto puesto
que, las actuaciones dirigidas a sanear la empresa (“Sanierungsbemühungen”), no se
272 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2003. Pág. 401.-<<Der Unterschied der „alten" und der „neuen" (vom Gesetzgeber abgelehnten) Zweistufigkeit besteht in der Frage, ob die - seit jeher und auch in Zukunft gemäß der Natur der Sache unentbehrliche - Prognose als Bewertungsprämisse in die bilanzielle Überschuldungsmessung eingeht (so nun wieder die Insolvenzordnung) oder ob sie besonders ausgewiesen und begründet werden muss, wenn das Unternehmen fortgesetzt werden soll, obwohl es bei Ansetzung von Liquidationswerten „rechnerisch" überschuldet wäre (so der Ansatz der „neuen zweistufigen Methode").>> 273 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 319.- <<Im Interesse der Rechtsklarheit sollte die Prognose der Unternehmensfortführung nicht, wie nach dem bis in die 70er Jahre vorherrschenden Überschuldungsbegriff, als blosse Bewertungsprämisse in der rechnerischen Überschuldungsfeststellung aufgeben, sondern von dieser getrennt werden.>> 274 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 9. (§19). 275 cfr. ant. §19 párrafo 2 InsO.
89
pueden esgrimir constante ya alguno de los presupuestos de apertura obligados
(insolvencia o sobreendeudamiento)276.
Según esta redacción, para que naciera la obligación de declarar el estado de concurso
por sobreendeudamiento, había que considerar dos aspectos.
1.2.2.3.“Überschuldung” conforme a valores de liquidación
La primera condición que se exigía para la existencia de este presupuesto de apertura es
el sobreendeudamiento contable resultante de la aplicación de valores de liquidación,
esto es, que los activos, a su valor de liquidación, no sean suficientes en un momento
dado para dar satisfacción a todas las deudas. Pero esta condición por sí sola no
presuponía la apertura de un procedimiento concursal ya que:
A.- Las complicaciones contables en la valoración del activo, que más tarde veremos,
suponen un elemento de inseguridad en la afirmación tajante de que una empresa está
sobreendeudada, lo que constituiría un obstáculo para la libre gestión de la propiedad y
la libertad de empresa.
B.- Una empresa puede pasar por diversas fases de liquidez y recursos propios, pero la
prospectiva de beneficios puede ser la mayor garantía del pago de las deudas.
Por ello se exige una segunda comprobación.
1.2.2.4.“Überschuldung” conforme a valores de continuación
El sobreendeudamiento legal se daba según la primitiva redacción de 1994 del InsO
cuando al inicial sobreendeudamiento conforme a valores de liquidación se añadía una
falta de prospectivas de que, mediante la continuación, se pueda llegar a satisfacer las
deudas. De otro modo se permite echar mano a criterios valorativos de continuación
276 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165.- <<Daher können selbst erfolgversprechende Sanierungsbemühungen keinesfalls zu einer Verlängerung der Antragsfrist über die gesetzliche Höchstfrist hinaus führen (Hachenburg/Ulmer § 64 GmbH Rdn 26; KP-Noack GesellschaftsR Rdn 266). Vor allem haben Sanierungsbemühungen bereits vor Eintritt von Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung anzusetzen.>>
90
para, nuevamente, comprobar el sobreendeudamiento de la empresa y, de seguir
persistiendo el desbalance, entender que concurre este presupuesto de apertura del
concurso.
De lo que se trata al fin y al cabo en esta prospectiva de continuación es de establecer un
método de valoración patrimonial de continuación distinto del mero valor de liquidación
para establecer contablemente la posibilidad de cubrir las deudas según el tenor literal
de la ley277. En último extremo se permanecía en la esfera de la garantía de pago aunque
sin la rigurosidad de un método estrictamente contable de liquidación.
A este respecto, y para justificar la capacidad de continuación de la concursada se
elabora un “Fortführungsprognose”. La doctrina equipara el “Finanzplan” que ha de
presentarse en la insolvencia inminente con este “Fortführungsprognose” del
sobreendeudamiento278, en orden a permitir aplicar métodos valorativos de continuación.
Vemos que la polémica se centraba en la apreciación del sobreendeudamiento legal. La
posición tomada inicialmente por el legislador se separa, al menos parcialmente279, de
esta doble comprobación del sobreendeudamiento para evitar una excesiva dilación de
la declaración de concurso280.
De esta forma, la fundamentación del borrador del gobierno de la Ordenanza de
Insolvencia (“InsO BEGR.”) así como los comentarios al § 23 (que más tarde se
convertiría en el artículo referido al sobreendeudamiento § 19 del InsO), se expresaban
de manera meridiana al entender la capacidad financiera del deudor para continuar con
su actividad, únicamente, como una posibilidad para aplicar valores de continuación
(“Fortführungswerte”) al objeto de determinar si concurre el “Überschuldung”:
277 ant. § 19 InsO. 278 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 407.- <<Ein Schuldnerunternehmen hat auch für den Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit durch einen Finanzplan nachzuweisen, dass es voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen. Das Instrumentarium für die Fortführungsprognose und die drohende Zahlungsunfähigkeit sind somit identisch.>> 279 Como mentan Uhlenbrück (op. cit. 2003. Pág. 413) y Schmidt (op. cit. 2003. Pág. 400.), la comisión de derecho (“Rechtausschuss”) añadió al texto original de la definición de sobreendeudamiento la referencia a la prospectiva de continuación o liquidación de la empresa, pero solo a efectos de establecer nuevos valores de liquidación y no de establecer un doble presupuesto legal para entender sobreendeudada a la sociedad (BT. Drucks. 12/7302. Pág. 12). 280 cfr. PAPE, G. op. cit. 1995. Pág. 52.- <<Im Hinblick auf die erhebliche Gefahr der Verzögerung von Konkursanträgen hat sich der Gesetzgeber letztlich auch nicht für die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung die bereits in die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs Eingang gefunden hatte...>>
91
<<Maßgeblich, ist ein Vergleich des Vermögens, das im Falle
einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzmasse
zur Verfügung stände, mit den Verbindlichkeiten, die im
Fallender Verfahrenseröffnung gegenüber Insolvenzgläubigern
beständen... Betreibt der Schuldner ein Unternehmen, so
dürfen nur dann Fortführungswerte angesetzt werden, wenn
die Fortführung des Unternehmens beabsichtigt ist und das
Unternehmen wirtschaftlich lebensfähig erscheint... Eine
positive Prognose für die Lebensfähigkeit des Unternehmens
– die leicht vorschnell zugrunde gelegt wird – darf die
Annahme einer Überschuldung noch nicht ausschließen; sie
erlaubt nur, wenn sie nach den Umstanden gerechtfertigt ist,
eine andere Art der Bewertung des Vermögens.>>
Así el legislador afirmaba que la capacidad de continuación del deudor común solo
justificaba el empleo de los valores de continuación de su activo en orden a comprobar
si existe el sobreendeudamiento.
Igualmente, el texto inicial del § 19 InsO, expresaba esa consideración de la capacidad
de continuación de la empresa como un simple criterio valorativo, el cual tampoco
excluiría la existencia de un sobreendeudamiento si los valores de continuación eso
arrojaban281. Este criterio que adoptó el legislador alemán comulga con la protección de
los acreedores, esto es, que una empresa que no tiene suficientes activos para cubrir sus
deudas y sigue comerciando, puede comprometer muchos intereses de terceros y
terminar por perjudicarles282.
281 ant. §19 (2) InsO: <<Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeit nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.>> cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. Unternehmensinsolvenz. Dusseldorf: IDW-Verlgag, 1997. Pág. 288.- <<Der ursprüngliche Regierungsentwurf einer InsO sah in § 23 nur die Definition des heutigen § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat die Definition der Überschuldung in § 22 Abs. 2. InsO um einen Satz ergänzt, aus dem sich ergibt, dass auch bei einer positiven Prognose für die Fortführung des Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass Überschuldung vorliegt.>> 282 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 414.- <<Betriebswirtschaftliche Überlegungen können nicht dazu führen, den rechtlichen Gläubigerschutz, der dem Überschuldungstatbestand zugrunde liegt, aus den Augen zu verlieren.>>.
92
Por lo dicho, el legislador se desvinculó de este doble presupuesto (contable y legal) que
debía de concurrir en el sobreendeudamiento283 que, como dijimos, había ya tenido
acogida en la jurisprudencia 284 y que permitía a un deudor común, antes de la
promulgación de la InsO en 1994, continuar con su actividad aunque tuviese fondos
propios negativos en tanto tuviera capacidad de continuación y liquidez.
Pero la doctrina que defendía el doble concepto de sobreendeudamiento, no quería
perder este norte de protección de los acreedores y ha dado a entender que su
interpretación del mismo por la comisión (“Ausschuss”) es errónea285 y le lleva a pensar
que, el mismo, está basado en una continuación empresarial a todo trance cuando eso no
es así y, según dicen, no quiso ser expresado de esa forma, puesto que pueden existir
muchas empresas que, a pesar de su perspectiva halagüeña de continuación, puedan ser
peligrosas para el mercado en un futuro.
El Prof. Schmidt, defensor de esta teoría del doble concepto de sobreendeudamiento,
defiende que, constante la capacidad de un deudor para librar deudas no debería existir
el supuesto de sobreendeudamiento aunque tenga un período transitorio de iliquidez 286.
Se esgrime para la defensa de esta interpretación que incluso empresas con grandes
beneficios no están excusadas de un sobreendeudamiento durante su largo periodo de
vida y actividad287.
283 cfr. PAPE, G. op. cit. 1995. Pág. 52.- <<...hat sich der Gesetzgeber letztlich auch nicht für die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung, die bereits in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Eingang gefunden hatte...>> 284 cfr. BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II. Zivilsenat. (ZIP 1992, Pág. 1382 y ss y BGHZ 119, Pág. 214) <<...kann von einer Überschuldung im Sinne dieser Regeln nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der Stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose).>>. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 76. 285 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 318.- <<Dieser oft kritisierte, allerdings häufig auch missverstandene Überschuldungsbegriff soll den Geschäftsführer nicht instand setzen, eine rechnerisch überschuldete Gesellschaft durch Phantasieprognosen für gesund zu erklären.>>. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2003. Pág. 401. <<Diese basiert nicht auf der Annahme, dass eine subjektiv positive Prognose des Geschäftsführers den Tatbestand der Überschuldung beseitigt.>> 286 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 1999. Pág. 319. 287 cfr. UHLENBRUCK, U. op. cit. 2003. Pág. 414.
93
1.2.2.5. El modelo de “Überschuldung” tras la última reforma
El modelo del sobreendeudamiento finalmente se ha separado del estricto criterio
contable que el texto inicial del InsO de 1994 postulaba (cambio obrado por el § 5 de la
FMStG de 17 de Octubre de 2008) y ha aceptado la teoría instaurada de forma previa a
la regulación concursal de 1994, al decir que el sobreendeudamiento se da cuando el
patrimonio del deudor no puede hacer frente a las obligaciones existentes salvo que la
continuación sea posible valoradas las circunstancias (§19 párr. 2).
Es decir, en el caso que una sociedad este sobreendeudada si puede continuar y se
asume que es razonable su continuación, no existirá sobreendeudamiento legal. En
estos casos, como se dijo más arriba, hay que valorar las circunstancias del caso pues
no se quiere que, constatado el sobreendeudamiento contable, se pueda continuar
incondicionalmente con la administración ordinaria de la explotación.
El MoMiG de 23 de Octubre de 2008, excluye en el cómputo del sobreendeudamiento
los préstamos de los socios a la sociedad y los negocios jurídicos asimilados a ellos
cuya subordinación haya sido pactada.
De esta forma vemos que, en último término, se relativiza el concepto de
sobreendeudamiento en demérito de la garantía patrimonial que el capital ofrece a los
acreedores, pero esta reforma ha partido de la crisis económica general.
1.3. La similitud entre la “drohende Zahlungsunfähigkeit” y la “Überschuldung“
El derecho preventivo concursal alemán se apoya en un sistema orgánico y coordinado
en donde las normas mercantiles y concursales se complementan y no se contradicen.
En este sentido ambas figuras tienen un carácter preventivo 288 y se encuentran
288 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 233.- <<Éste es el único mecanismo anticipador (drohende Zahlungsunfähigkeit) del momento de declaración del concurso de acreedores previsto en la reforma y común a todo deudor, sin que por tanto se contemple —como acontece en el modelo alemán— un mecanismo anti-cipador específico para deudores societarios a través del denominado «Überschuldung» o «sobreendeudamiento excesivo».>>
94
conectadas. De hecho, antes de producirse una insolvencia, en muchos casos, se ha dado
ya un sobreendeudamiento289.
Controlando la insolvencia del deudor únicamente no vadeamos el problema de la
prevención pues éste puede hallar medios líquidos - no ser insolvente290 - pero estar
altamente endeudando y empobrecer inadvertidamente más a la sociedad. Así, con el
sobreendeudamiento, se alcanza una mayor anticipación a la insolvencia propiamente
dicha291.
A este respecto cada figura excluye a la otra. La “drohende Zahlungsunfähigkeit”
descansa en la voluntariedad y la otra, ya que se están menoscabando los intereses de
los acreedores, está cimentada en una obligación legal. Por lo expuesto se trata con
mayor rigurosidad a un deudor sobreendeudado que a un deudor al que amenaza la
insolvencia292 y, por la misma causa, muchos deudores tratan de ampararse en esta
última construcción a modo de coraza frente a las responsabilidades293 de modo que el
juez, antes de abrir el concurso por “drohende Zahlungsunfähigkeit” constata que no
concurre una “Überschuldung”.
Pero no solo a través del sobreendeudamiento, sino a través de su previsión (“drohende
Überschuldung”), se completa el círculo del mecanismo anticipatorio.
Por otro lado, tanto la insolvencia como el sobreendeudamiento implican una vigilancia
de las finanzas y la explotación y este control contribuye a una gestión ordenada y
responsable de la sociedad y, como veremos más adelante, pone al empresario en
disposición de aprovechar coyunturas y oportunidades venideras.
289 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401. cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 49 290 cfr. IBIDEM. Pág. 49. 291 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 401.- <<Die Anknüpfung der Insolvenz an den Tatbestand der Überschuldung ermöglicht daher eine im Interesse der Gläubiger gelegene frühere Verfahrenseröffnung.>> 292 cfr. IBIDEM, Pág. 407. 293 cfr. IDEM. - <<Sie haben nämlich die Wahl, ob sie den Eröffnungsantrag auf die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18) oder auf Überschuldung (§ 19) stützen wollen.>>
95
1.4. Las figuras de riesgo de insolvencia
Para la detección prematura, tanto del sobreendeudamiento como de la insolvencia,
podemos servirnos de tres figuras que revelan una clara situación de riesgo financiero
para la sociedad y que pueden fundamentar tanto una declaración previa al
sobreendeudamiento como a la insolvencia.
1.4.1. “Verschuldung”
El “Verschuldung” o alto endeudamiento se produce comúnmente cuando terceras
personas conceden crédito al deudor en mérito, comúnmente, a su cifra de capital294.
El alto endeudamiento se caracteriza por la relación que existe entre los fondos propios
y las demás partes del pasivo. Si nosotros tenemos de fondos propios Eur. 30.000 – cifra
que se aportó para constituir la sociedad - y los préstamos que hemos contraído
ascienden a Eur. 3.000.000, la empresa está descompensada puesto que el dinero de
nuestras cuentas, bienes inmuebles, los créditos frente a deudores, etc. “pertenecen” casi
totalmente a las entidades financieras.
En otras palabras, estaríamos arriesgando principalmente dinero ajeno, algo que ya
analizaremos más adelante en el capítulo dedicado a las soluciones de la insolvencia.
Este “alto endeudamiento” no es en sí un sobreendeudamiento 295 puesto que los
vínculos pueden todavía estar cubiertos por los activos de la empresa, pero puede llevar
a un estado de insolvencia o sobreendeudamiento a la larga ya que se está funcionando,
principalmente con una gran cantidad de fondos de terceros ajenos a la sociedad.
Tomando el anterior caso, si perdemos, 60.000 Euros, solo 30.000 de ellos serían
nuestros.
294 cfr. IDEM. <<Von einer Verschuldung spricht man, wenn auf der Grundlage des haftenden Eigenkapitals Kapital von Dritten in Form von Finanzkrediten in das Unternehmen eingebracht wird...>> 295 cfr. IDEM.
96
¿Por que la presencia de este cuadro financiero supone un verdadero riesgo y
asiduamente a la larga, implica un sobreendeudamiento? Con el paso del tiempo los
bienes y derechos pueden devaluarse por su uso, obsolescencia... y, en esos casos, el
valor de liquidación de los mismos, en los que se materializa la estructura financiera
(constituida de préstamos principalmente), puede no cubrir el valor de las deudas -
aunque contablemente pueda no ser perceptible (amortización insuficiente del
inmovilizado, falta de provisión de deudas de dudoso cobro...). Así:
“Una empresa en la que el pasivo exigible sea muy pequeño y
pueda ser cubierto con el activo desaparecerá –si las
expectativas siguen siendo malas - mediante una simple
disolución, en la que los accionistas perderán la mayor parte del
capital aportado. Si la misma empresa, en cambio, tuviera un
pasivo no exigible reducido y un fuerte pasivo exigible –es decir,
si la razón pasivo exigible/pasivo total fuera mayor que en el
caso anterior-, la forma de liquidación sería probablemente la
quiebra en la que no sólo los accionistas sino también los
acreedores sufrirían pérdidas.”296
Esta estructura financiera puede anunciar una insolvencia ya que, debido a ese alto
conjunto de deudas y diversas fechas de vencimiento, puede ser que el deudor no esté en
disposición de cumplir todos los pagos en las fechas acordadas. Éste podría considerarse
pues un indicador muy a propósito para iniciar el concurso por amenaza de insolvencia.
1.4.2. “Unterbilanz”
La situación „Unterbilanz” o desbalance se describe como la situación en la cual la cifra
de capital declarada ante terceros no se corresponde ya con los fondos propios reales, de
forma que está en una cifra entre “0” y la cifra de capital. Una empresa que se acaba de
constituir con Eur. 3.006, y tiene que pagar gastos de notaría, registro..., ya no tendría
296 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 85.
97
en la cuenta bancaria esa cifra de capital inicial declarada por los gastos realizados y
estaría técnicamente297 en la situación de “Unterbilanz”.
Cuando este desbalance está por debajo de la mitad de la cifra del capital social
entonces, la ley española - no la alemana298 - obliga a la administración de la sociedad a
convocar junta para solucionar la situación (ampliar capital, disolver, ...).
En puridad en el momento que nos encontramos en un desbalance entre el capital
declarado y los fondos propios realmente existentes puede empezar a estar fraguándose
un sobreendeudamiento299, y aunque éste no acontezca, ya nos podemos encontrar en
causa de disolución de la sociedad de acuerdo con el sistema legal español. Por otro
lado estamos comerciando con terceros declarando que nuestro capital como garantía de
nuestras obligaciones es X euros cuando realmente tenemos menos.
Por todo ello esta situación intermedia, de disminución de los fondos propios por debajo
de la cifra de capital declarada, ha de ser tomada con la mayor de las cautelas y la
entrada en ese umbral de desbalance ha de hacer a los responsables de la empresa
realizar comprobaciones periódicas sobre el estado de la misma y especialmente en lo
tocante al sobreendeudamiento300.
1.4.3. “Unterkapitalizierung”
La “Unterkapitalisierung” o infracapitalización sería otro estado financiero de la
empresa que puede poner en peligro la supervivencia de la misma. Por este concepto se
conoce aquella situación financiera de la sociedad cuyos fondos propios no son
suficientes para el desarrollo de una actividad merced al tipo y/o al volumen concreto de
ésta, v.gr. una empresa constituida con poco capital pero que realiza operaciones
comerciales de alto riesgo por grandes montantes; si una de esas operaciones se
frustrara, la empresa entraría de golpe en crisis y no podría satisfacer a todos los
297 Como veremos más adelante por el fín de estos gastos, crear la sociedad, la regulación contable permitía antes equiparlos a activos, llamados ideales o ficticios, para evitar precisamente esta situación. 298 Como veremos en el siguiente punto la normativa alemana solo instituye el deber de apercibir de esa circunstancia a los accionistas. (§92.1 AktG y § 49 GmbHG) 299 cfr. BRAUN, E. & UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 287. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 127. 300 cfr. BRAUN, E. & UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 287.
98
acreedores por no tener un colchón de fondos propios suficiente para amortiguar dicha
pérdida.
Normalmente esta infracapitalización se delata por una relación descompensada entre
los fondos propios y el volumen de negocio, fondos propios e inmovilizado de la
empresa, fondos propios y recursos ajenos o fondos propios y el riesgo inherente a la
actividad301.
Ya que la ley no exige ante determinadas actividades o condiciones una cifra de capital
determinada - excepto para determinados ámbitos sometidos al control administrativos
que ya se vieron (inversión, bancario y de seguros) -, la infracapitalización no
constituye en sí una infracción de ninguna norma mercantil pero puede contravenir los
principios de responsabilidad financiera de la empresa 302 . Normalmente esta
infracapitalización conduce a una imposibilidad de repartir dividendos y a ampliaciones
de capital o préstamos de los propios accionistas a la empresa.
De esta forma la infracapitalización también puede ser el zaguán del
sobreendeudamiento303 o de la insolvencia por el volumen de relaciones comerciales
que se tienen que atender, pero, su previsión se dificulta por el repentino agujero que se
puede formar y el giro brusco que pueden dar las cuentas en poco tiempo.
1.4.4. El problema contable
Frente a todo lo dicho en relación a la desproporcionada elevación aritmética del pasivo
hemos de decir que, a pesar de que de la contabilidad se pueden extraer muchas
consecuencias prácticas, no está regida únicamente por las leyes matemáticas, lo que
hace que la apreciación numérica de los valores no sea siempre exacta quizás en esto ha
basado el legislador alemán la última modificación de este presupuesto de apertura.
301 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408.- << Eine beschränkt haftende Gesellschaft des Handelsrechts (Kapitalgesellschaft) gilt in dem Augenblick als unterkapitalisiert, in dem ein Missverhältnis zwischen Eigenkapital und Geschäftsumfang, Eigenkapital und Anlagevermögen, Eigenkapital und Fremdkapital oder zwischen Eigenkapital und unternehmerischen Risiko besteht...>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2000. Pág. 127 302 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408. 303 cfr. IBIDEM, Pág. 409.-<<Die Unterkapitalisierung ist ebenso wie die Unterbilanz oftmals eine Vorstufe der Überschuldung.>>
99
Como veremos más adelante, la dificultad inherente a la contabilidad en la valoración y
establecimiento de los activos 304 de una empresa en funcionamiento así como los
criterios a aplicar 305 , constituyen, como se verá, una verdadera rémora para la
constatación de este presupuesto de apertura y puede llegar a generar ambigüedad y
confusión. Entre otras causas, ésta determinó al legislador alemán a consolidar la
separación entre el concepto de sobreendeudamiento contable y el legal 306 arriba
expuesta.
1.5. El sistema de previsión extra-concursal alemán
Fuera de la normativa específica del concurso el resto del ordenamiento intenta, al igual
que la normativa especial y en sinergia con ésta, aminorar los riesgos y daños por
insolvencia en el comercio y en el empleo de capitales ajenos. Ya que el
comportamiento del administrador es apto para afectar a terceros que se ven
involucrados en la actividad de la sociedad de manera involuntaria, el ordenamiento
pone límites a su gestión privada ponderando los intereses en juego.
Complementando, pues, los presupuestos de apertura de concurso, las responsabilidades
que, en las personas jurídicas, se imponen a los administradores/ liquidadores ante el
incumplimiento del deber de declarar el concurso en tiempo, son también fautores de
una pronta y rápida declaración de insolvencia en el ordenamiento teutón. Los efectos
del incumplimiento del deber de declaración (“Antragspflichten”) se presentan en dos
campos:
304 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 365.- << El principio de la «veracidad del balance» representa sólo una aspiración ideal que ninguna Ley podría formular coactivamente, porque la valoración en el balance no es nunca el resultado de un cálculo de aritmética, sino un juicio estimativo, el cual, aun siendo consecuencia de una apreciación de buena fe,...>> 305 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 403. 306 Nuestro sistema español, también arrastra este lastre derivado de los problemas contables, aunque nuestro tratamiento en la novísima norma concursal ha sido la omisión algo más pernicioso.
100
1.5.1. Mercantil
1.5.1.1 Frente a los accionistas/ socios
a) La indemnización por los pagos efectuados después del punto temporal en que
habría debido declararse la insolvencia. El § 92 (2) AktG y el § 64 GmbHG, imponen
la obligación al administrador de no librar pagos cuando la sociedad incurra en el
presupuesto de apertura de “Zahlungsunfähigkeit” o “Überschuldung”. Si se han
realizado estos pagos tras dicha fecha el § 93 (3) Nr. 6 AktG y el § 64 GmbH disponen
que la administración deberá indemnizar a la sociedad (accionistas) por los daños y
perjuicios irrogados 307 . En estos pagos han de computarse todas las prestaciones,
suministros o nuevas obligaciones contraídas en este período por los administradores
que supongan un menoscabo al patrimonio de la sociedad308 y que habrán de devolver.
En este supuesto no hablamos de una compensación patrimonial sino un caso especial
de dilación en la presentación de la insolvencia309.
b) Los daños por dilaciones en la solicitud del procedimiento de insolvencia. Por
otro lado, la dilación misma en la presentación de la insolvencia, puede hacer
responsables por los daños y perjuicios causados a la administración frente a la
sociedad310.
El deber de solicitar el procedimiento de insolvencia ha sido concretado en el deber que
tienen todos311 los administradores de comprobar el estado de las finanzas de la empresa,
lo que no supone una mera supervisión de sus cuentas anuales312, sino un verdadero
seguimiento, algo que se exige para garantizar un cabal desempeño de su papel como
307 A salvo los pagos en los que incurriría un ordenado y diligente comerciante. 308 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 166. 309 cfr. IDEM.- <<Der Sache nach handelt es sich hier um einen Spezialfall der Insolvenzverschleppung>>. 310 cfr. IBIDEM, Pág. 167. 311 Incluso aunque se hayan delegado funciones a un miembro del consejo de administración que lleve parte de la contabilidad fuera del domicilio social. En este caso deben los administradores preocuparse por poder supervisar la situación financiera y económica de la compañía. cfr. Sentencia del BGH de 20.2.1995 (ZIP 1995, Pág. 560). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 167. 312 Sentencias del BGH de 20.02.1995 (ZIP 1995, Pág. 560) y sentencia del BGH de 06.06.1994 (ZIP 1994, Pág. 1103, 1109 y ss.)
101
representante de intereses ajenos, de los verdaderos propietarios de la sociedad
(Aktionäre/Gesellschafter) de quien él es representante313.
Sobre este tipo de acciones se puede renunciar frente a la administración.
c) El deber de comunicación a los accionistas de que los fondos propios se
encuentran por debajo de la mitad del capital social de § 92 (1) AktG y § 49 (3)
GmbHG. A diferencia de la normativa española, la administración de una AktG o
GmbH tiene solamente la obligación de comunicar a los accionistas/socios que los
fondos propios de la sociedad de capital se encuentran por debajo de la mitad del capital
social. Dicha comunicación pondrá a los mismos al corriente de la situación de
infracapitalización que dicha sociedad atraviesa al objeto de tratar de tomar las medidas
oportunas (elevación de la cifra de capital, disolución, cambio de administración...) de
modo que también se puede considerar como un instrumento de prevención de la
insolvencia.
1.5.1.2. Frente a terceros
Las anteriores responsabilidades por el incumplimiento de la declaración de insolvencia
y sobreendeudamiento son igualmente extensibles a los acreedores.
Respecto a los terceros los mecanismos mercantiles de prevención de la insolvencia
alemanes divergen de los españoles. Aunque la alarma se da con el “Unterbilanz”314 no
surgen obligaciones legales frente a terceros hasta el “Überschuldung”. En este sentido
hemos de decir que el ordenamiento alemán, en materia de sociedades de capital, es más
coherente que el español - aunque menos estricto – ya que compatibiliza el contenido de
la normativa de sociedades y concursal. Ello es así porque, como acabamos de decir,
313 cfr. El mundo dinero. Miércoles, 03 de marzo de 2004. Empresas. “Los principales ejecutivos de Worldcom son acusados de fraude”. <<En el famoso caso Enron argumenta la fiscalía que los dos ejecutivos (Bernie Ebbers y Scott Sullivan) que dirigían la empresa lo hacían con poco o nulo control sobre las finanzas. Además habían colocado a amigos personales de Ebbers en muchos cargos directivos, lo que defrauda aún más el deber de lealtad debido a los accionistas de delegar en personas verdaderamente cualificadas para desempeñar sus cargos.>> 314 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408. -<<Ist die Hälfte des Stamm- bzw Grundkapitals verloren, so hat der Vorstand bzw. die Geschäftsführung unverzüglich eine Gesellschafterversammlung (Hauptversammlung) einzuberufen und ihr dies anzuzeigen (qualifizierte Unterbilanz). Die Unterbilanz wird zur Überschuldung, sobald das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt.>>
102
aún estando los fondos propios por debajo de la mitad del capital declarado, la empresa
puede continuar su marcha en tanto no caiga en un sobreendeudamiento. Su único deber
es el de informar de tal situación a los accionistas315.
De esta manera la regulación societaria y la concursal se complementan y no se
contradicen ni se solapan pues no puede concurrir un deber de disolución de la sociedad
al tiempo que un deber de declaración del concurso como es el caso español. En muchas
ocasiones la infracapitalización puede convertirse, con más pérdidas, en un
sobreendeudamiento316 y es solo ahí donde nace la obligación legal de declarar el
concurso que empieza a perjudicar a los acreedores.
1.5.2. Civil
a) La culpa in contrahendo. Esta culpa, heredera del derecho privado romano, puede
implicar la responsabilidad personal de un administrador, director o gerente por las
obligaciones sociales contraídas cuando éste, al contratar con un tercero, no hizo el
advertimiento de que la sociedad se encontraba en estado de amenaza de insolvencia,
insolvencia o sobreendeudamiento317.
Aunque ésta es una declaración civil genérica, que ha sido matizada y profundizada,
siempre se erige como un recurso legal posible para disuadir a los administradores de
continuar comerciando en situaciones empresariales acuitadas cuando la sociedad no
pueda cumplir todas las obligaciones que contraiga.
b) El deber de indemnización por incumplir la obligación de declarar la
insolvencia en mérito del art. 823.2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch o Código civil
alemán). Este artículo reza que aquel que causara daño a otro, entre otros casos, en su
patrimonio, por incumplimiento de una ley que le proteja, deberá indemnizar por daños
y perjuicios, si éstos se hubieran producido. En términos generales este artículo protege
315 cfr. § 92 (1) AktG y § 49 (3) GmbHG. 316 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 408.- <<Mit steigenden Verlusten wird aus der Unterbilanz in kürzester Zeit eine Überschuldung.>> 317 cfr. Sentencias del BGH de 27.10.1982 (NJW 1983, 676 = ZIP 1982, 1435, 1436f ) y BGH de 23.2.1983 ( NJW 1983, 1607).
103
a los acreedores de la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia del
incumplimiento de su deber de declarar el concurso.
De esta forma, la administración deberá indemnizar al acreedor por el daño que éste ha
sufrido por la disminución de su “Quote” - cuota o deuda pagada en moneda del
concurso-, obrada durante el tiempo que el administrador hubiera incumplido su deber
legal de declarar el concurso en plazo318.
La aplicación de este artículo implica que a los acreedores cuyos créditos hayan nacido
antes del deber de declarar el concurso, se deberá de compensar por la pérdida de cuota
final que experimentaron por el incumplimiento de la obligación de declarar el
concurso319, esto es, por la inobservancia de la ley. Por otro lado, aquellos que hayan
contratado con el deudor, pasado el momento en que surgió la obligación de declarar el
concurso, podrán ser resarcidos de todo lo que no percibieron, esto es, como si no
hubieran realizado el negocio con él y otros gastos o daños que dicho incumplimiento
les haya irrogado320.
1.5.3 Derecho penal
El derecho penal, como parte del ordenamiento, desempeña también un papel destacado
en el sistema anticipatorio de insolvencias alemán en tanto desarrolló un concepto de
“drohende Zahlungsunfähigkeit” ya con el anterior sistema concursal321, antes de que tal
concepto existiera, pues, en la antigua “Konkursordnung” (KO), previa a la InsO de
1994, no estaba recogido.
318 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 169. 319 cfr. Sentencia del BGH de 16.12.1958 (BGHZ 29, Págs. 100 y 107). <<...Schadensersatz nur verlangen kann, wenn und soweit sie in dem Zeitpunkt, in dem ihre Kaufpreisforderung entstanden sind, eine Konkursquote erhalten hätte...>> 320 cfr. OLG Köln Urteil von 20.06.1997 (NJW-RR 1998 pags. 686 y ss). No sería justo, pues, que, personas que generalmente perciben cantidades importantísimas por el desempeño de sus cargos, no tengan una contraprestación en obligaciones ni en deberes al frente de las sociedades como exige incluso el Código Civil español ante los mandatos retribuidos. vid. art. 1726 Cc. El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido. 321 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 2.(§18)- <<Der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ existiert bereits im Strafrecht ( §§ 283, 283d StGB), ohne daß dieser Begriff bislang vom Gesetzgeber definiert wurde.>> cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 1-2. (§18)- <<Der bislang nur im Strafrecht relevante Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird in das Zivilrecht übernommen, ohne daß damit auch die Voraussetzungen dieses Begriffes vollständig übernommen werden.>>
104
La declaración de concurso realizada al amparo de este concepto anticipatorio,
implicaría la excusión de responsabilidad penal para los administradores 322 . Ello
representa un gran estímulo para el control financiero de la sociedad y para asegurar una
pronta declaración de concurso.
1.6. Conclusión: el organicismo del sistema alemán
Como vemos en la mención de las distintas normativas sectoriales y comunes, éstas
coadyuvan únicos y comunes fines y se han construido en base a los principios de
organicismo y compleción, esto es, se combinan para lograr un acometimiento sinérgico
de los fines del legislador de una manera más eficiente sin crear esferas de impunidad
en determinados ámbitos (mercantil, penal...) que serían contraproducentes y romperían
la compleción y unidad necesarias de todo sistema legal codificado.
Su fuerza conjunta se advierte al contemplar como la voluntad del legislador de
anticipar las declaraciones de concursos se manifiesta y tiene efectos en toda la
normativa civil, de sociedades, de insolvencias y hasta la penal. De otro modo, si por
ejemplo, su sistema penal no reprimiera las insolvencias agravadas y la negligencia, los
estímulos para la anticipación se minorarían. Con esto no queremos decir que pueda
estar exento y acendrado de toda deficiencia sino que los principios fundamentales están
solidamente arraigados y codificados.
322 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 399.- <<In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dann Straffreiheit eintritt, wenn einmal das Insolvenzverfahren aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet wird, zum andern innerhalb des Verfahrens ein Insolvenzplan aufgestellt wird und dieser Insolvenzplan zu einer nachhaltigen Sanierung des Krisenunternehmens führt...>>
105
2. El sistema preventivo concursal español: La insolvencia inminente
2.1. Los elementos de la definición
La definición del presupuesto de apertura preventivo de la insolvencia inminente se
encuentra recogida en el artículo 2 de la LC323.
<<Presupuesto objetivo. 1.- La declaración de concurso
procederá en caso de insolvencia del deudor común.
2.- Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
3.- Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el
deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de
insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en
estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no
podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.>>
Esta definición de la insolvencia inminente, no se contenía en el proyecto de ley
entregado por el gobierno a las Cortes para su aprobación. Fue añadida posteriormente
en su discusión en Cortes en una transacción entre las diferentes enmiendas
modificativas propuestas para este artículo.
Al observar la definición observamos que la misma se acerca a la definición de la
suspensión de pagos de antaño: “la previsión en el deudor de que no podrá pagar sus
obligaciones a sus vencimientos”324. Sin embargo, como veremos, no solo en el orden
práctico sino en el teórico ambas definiciones están asendereadas por importantes
323 No solo el ordenamiento alemán, en el que se inspiró el legislador, tiene presupuesto de apertura parecido. El concepto de "temporanea difficoltà di adempiere" de la vieja ley concursal italiana (art. 187.1) que, con la nueva Leg. fall. (reformas de 2005-2007), ha sido substituido por la formula "stato di crisi" (art. 160.1), que, ségun la doctrina dominante se acerca al concepto de insolvencia inminente (cfr. NIGRO, A. & VATTERMOLI, D. Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali. Bologna: Il Mulino, 2009. p. 343) 324 cfr. GARRIGUES, J. 1960. Tomo II. Pág. 516.
106
diferencias325 . Pero, sin lugar a dudas, se advierte una cierta influencia de nuestra
tradición jurídica aunque tan solo en la formulación.
En cualquier caso la insolvencia inminente se apoya decididamente en la insolvencia
actual326, por lo que el sistema preventivo concursal, a diferencia del anterior, forma una
unidad y en general la Ley Concursal representa “unidad de fuente, de disciplina y de
procedimiento” 327 buscada para crear una seguridad jurídica 328 como reacción al
disperso sistema de quiebras de antaño329.
Esta unidad y complementariedad del sistema de apertura del concurso hace menester
que, para profundizar acerca del presupuesto de apertura preventivo se deban comprobar
ciertas notas previas del presupuesto necesario de concurso330.
325 cfr. PAVÍA CARDELL, J. “Incidencia de la Reforma Concursal en los delitos de insolvencia Punible.” en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006.Pág. 212.- <<...quizás no sea demasiado afortunada normativamente si lo que se pretendía con ella era acoger los antiguos estados de suspensión de pagos.>> 326 cfr. punto II. EM. LC <<La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 958.- <<La Ley Concursal ya avanza que se opta por un concepto unitario y, a la vez, flexible del presupuesto objetivo del concurso>>. cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1003.- <<El artículo 2.3 L.C. no contrapone insolvencia actual e insolvencia inminente, sino describe ambas situaciones como vinculadas a un estado patrimonial correspondiente a un sujeto que no puede cumplir sus obligaciones.>> cfr. IDEM. Pág. 1001.- <<Las consideraciones que siguen se limitan a perfilar la llamada legalmente insolvencia actual, que constituye el núcleo básico del concepto de insolvencia.>>. cfr. FERRÁNDIZ, J.R. en Fernández-Ballesteros, M. Á. [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 30.- <<La LC establece un único presupuesto objetivo del concurso, como consecuencia, según se indica en la Exposición de Motivos, de la unidad de procedimiento.>> cfr. MERCADAL VIDAL, F. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 30.- <<...presupuesto objetivo del concurso es único y en todo caso reside en la insolvencia del deudor...>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1289.- <<...marco de un proceso concursal unitario...>> 327 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 91. cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1002.- <<El nuevo sistema concursal está basado en un esfuerzo de unificación de presupuesto objetivo, tanto desde el punto de vista subjetivo –cualquier persona- como objetivo – la insolvencia – como de procedimiento...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 101.- <<Como ya se ha indicado, en la reforma se opta por el establecimiento de la insolvencia como único presupuesto económico del concurso común a todo deudor así como a las distintas soluciones en que puede desembocar el procedimiento...>> 328 Al igual que los sistematizadores como Salgado de Somoza (cfr. SAGRERA TIZÓN, J.Mª op. cit. Tomo I. Pág. CIX y s.) y luego los codificadores como Pedro Sainz de Andino (cfr. IBIDEM. Pág. CXI), que sentaron las bases de los ordenamientos legales contemporáneos, creando certidumbre y soluciones jurídicas coordinadas y unívocas a través de una interpretación progresiva de las normas que no se contradecían y llevaban al juez a caminos únicos, el legislador actual propende a favorecer la seguridad jurídicas dentro del ordenamiento concursal. Sin embargo, como veremos más adelante, esta pretendida unidad normativa es solo aparente en tanto se han ido sacando las normas mercantiles del código de comercio - en donde estaban “codificadas” y armonizadas - y, como se verá, las mismas contradicen otras normas dentro del ámbito mercantil. 329 cfr. CONS GARCÍA, J. Pág. 91-92 .- <<Resolver el problema de las Fuentes del Derecho Concursal reduciéndolas a una única norma era prioritario, y, de paso, aprovechar para abandonar definitivamente lo que se dio en llamar la obsesión antiprocesal del Código de Comercio de 1885...>> 330 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 43.- <<El concepto de insolvencia, actual o inminente, es el mismo y, por tanto, los arts. 2.2. y 2.3. deben interpretarse de manera armónica. C) El concepto de insolvencia inminente se basa, claro está, en una previsión. Como cualquier pronóstico, está sometido al riesgo de revelarse infundado. En este caso, por que sucediese, en el momento futuro relevante...>>
107
2.1.1 Preliminares
El término “insolvencia” no es epígono directamente de una palabra latina sino que trae
su lexema de “solvo”, es decir, desatar, soltar, desligar. Por ello el diccionario latino
equipara la voz castellana insolvencia a “solvendi impotentia”.
Por tanto podríamos decir que su raíz etimológica nos traslada la idea del estado en que
no se puede separar nada del patrimonio para pagar las deudas, esto es, falta de líquido.
De esta forma, el término insolvencia no nos dice nada acerca de la concurrencia de
acreedores o concurso. Esta última palabra tiene más que ver con el desbalance entre
pasivo y activo exigible, esto es, patrimonio neto negativo.
No habría concurrencia o concurso si todas las deudas pudieran ser saldadas y los
acreedores no tuvieran que concurrir a un patrimonio exiguo. Por ello, el nombre del
presupuesto de apertura escogido no casa con la significación del procedimiento al que
sirve de entrada o puerta, porque, como afirma la doctrina, la actual ley no habla
directamente del equilibrio entre el activo y el pasivo exigible331, sino de imposibilidad
de pago.
Ya que de lo que se trata ahora es de no poder o prever que no se va a poder pagar las
deudas, el sistema actual se desvincula de los principios procesales del ordenamiento
para establecer un procedimiento “sui géneris”332.
331 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 15 y 18. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. en Fernández-Ballesteros, M. Á. [coord.] Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 41.- <<Aunque supone prescindir de una tradición jurisprudencial arraigada y de probados criterios doctrinales, la Ley Concursal excluye el desbalance como hecho que funda la obligación del deudor de pedir la apertura del concurso voluntario ex art. 5.1. L.C.>> 332 La antigua quiebra era el procedimiento universal por antonomasia que sujetaba a un deudor a una ejecución universal ante la inexistencia de bienes para librar un embargo sobre su patrimonio o haber sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones. Esto es, ante una situación que parece suponer un grave riesgo para la comunidad de acreedores, la ley ordena una ejecución sobre el patrimonio del deudor común. Esta gravosa ejecución podía salvarse cuando el deudor probara que tenía bienes bastantes para saldar todas las deudas y que por tantos estas estaban garantizadas, de manera que no corría peligro el cobro de los mismos. Antes, por tanto, coexistía un procedimiento de ejecución ante un riesgo con una excepción al sistema procesal. La actual ley como veremos es toda ella una excepción al sistema procesal normal. Antes importaba la garantía patrimonial que justificaba un embargo universal, ahora no.
108
2.1.2 Previsión
2.1.2.1. Concepto
El primer término de los elementos delimitadores de la insolvencia inminente es el de
previsión, es decir, el elemento de anticipación temporal que ya hemos mentado333 que
es esencial en toda dirección de negocio334. Este elemento constituye la piedra angular
sobre la que descansa335, no solo este presupuesto de apertura, sino la teleología última
de la Ley Concursal, siguiendo la línea del A.L.C. de 1995336, pero no su acertada
técnica como veremos más adelante. Pero una declaración de concurso preventiva (vía
insolvencia inminente) requiere el respaldo de una severa y rigorosa declaración
obligatoria de insolvencia actual, que es también la única garantía de que la primera
funcione337.
Este elemento de previsión hace que la insolvencia inminente sea un procedimiento
verdaderamente “voluntario”338, en tanto el administrador no está intimado, como en la
insolvencia actual, por un precepto legal al tiempo de su declaración.
Con esta previsión, se pretende evitar, a un tiempo, que se mejore a determinados
acreedores frente a otros, retrasando o incluso incumpliendo con determinados en
333 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. “Declaración de Concurso” en Olivencia Ruiz, M. [dir.]. La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial - Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 43.- <<La diferencia es, esencialmente, de tiempo: la actual existe en tiempo presente; la inminente es la que amenaza o está para suceder prontamente, y en tal sentido es “previsible”, vista con anticipación.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 27.- <<En efecto, el elemento temporal es pieza clave en todo el entramado concursal.>> cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 100-101.-<<... esencial problema de la oportunidad del concurso, entendido como el problema del tiempo.>> 334 vid. infra en este capítulo – Los sistemas preventivos de la crisis. 335 cfr. IBIDEM, Pág. 101.- <<... la anticipación de la declaración de concurso a un momento oportuno haya sido otra parte de las pretensiones definitorias de toda reforma concursal...>> cfr. IBIDEM. Pág. 111.- <<Pero al utilizar ambos términos, lo que hace el artículo 2.3 de la Ley concursal es resaltar la importancia que tiene la previsión de que no se podrán respetar...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 14.- <<...die systematische Beobachtung der Zukunft unter Frühwarnaspekten von fundamentaler Bedeutung für die Unternehmen ist.>> 336 De éste proyecto dicen cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 42.-<<Por cuanto atañe al concurso, se advierte una preocupación constante por la apertura oportuna del procedimiento, a lo cual se intenta subvenir con la reformulación del presupuesto objetivo de la insolvencia, con la imposición al deudor del deber de presentarse en concurso, y con el privilegio del acreedor instante.>> 337 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 381. 338 cfr. RODRÍGUEZ MERINO, A. en Sánchez-Calero, V. [dir.] y Guilarte Gutierrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 520.- <<El término voluntario, aun cuando acuñado normativa y doctrinalmente, no es del todo adecuado si se tiene en cuenta que la solicitud de declaración del concurso por parte del deudor constituye un deber en aquellos casos en que se encuentre en estado de insolvencia, conforme a lo establecido en el artículo 5.1.>>
109
provecho del resto - durante el tiempo que no se declara el concurso-, así como
establecer unas condiciones igualitarias frente a todos339 en el marco de una – casual -
comunidad de pérdidas340. Al fin y al cabo no se trata más que de la común aspiración
concursal de un reparto igualitario del activo.
2.1.2.1.1. El limite máximo en la previsión
En contraposición con el carácter confesorio de la antigua suspensión de pagos341, el
régimen concursal vigente establece la necesidad de justificación de este estado
preventivo de insolvencia por los abusos que su empleo cree el legislador podrían
originarse (más propios del sistema estadounidense 342 ), de manera que se acota
indirectamente el margen temporal máximo de previsión aunque no se fije un límite
339 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. „Efectos del Concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa” en Olivencia Ruiz, M. [dir.]. La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial - Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 387.- <<Se consagra el principio tradicional que, en aras de la “par condicio”, prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado,...>> cfr. LEÓN, F. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 1.307.- <<Así, por ejemplo, si dentro de esos dos años el deudor hubiera pagado a un acreedor el crédito vencido de que éste fuera titular, el pago supone simultánea disminución del activo – la cantidad objeto del pago – y la simultánea disminución del pasivo – la extinción de la deuda -; pero el neto patrimonial continúa siendo el mismo.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.307.- <<Significa ello que, para delimitar el concepto de perjuicio es necesario atender al principio de paridad de trato.>> 340 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Die Gläubiger sind im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldnerunternehmens zu einer Zwangsgemeinschaft zusammengeschlossen, die eine Zufallsgemeinschaft ist. Diese Zwangsgemeinschaft ist im Regelfall Verlustgemeinschaft.>> De esta manera no sería necesario, como no hubiera sido teóricamente necesario en la suspensión de pagos, instar acciones rescisorias ni establecer un período de retroacción pues, teóricamente, el comerciante ha actuado de forma responsable y condescendiente al frente de su negocio. 341 Debido al carácter confesorio de la antigua suspensión de pagos su solicitud era causa para la apertura de expediente por lo que la limitación temporal máxima no estaba acotada. En este sentido, al suspenso siempre se le colegía, como mínimo, el estado iliquidez transitoria que alega al solicitar el amparo bajo ese beneficio. En la suspensión de pagos se analizaba únicamente la documentación del suspenso para venir en conocimiento de si la insolvencia era definitiva o provisional y se acordaba por providencia, no por auto, por lo que no se razonaba la decisión una vez comprobados los requisitos formales de la solicitud. cfr. art. 870. C.Co. de 1885. <<El comerciante que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá constituirse en estado de suspensión de pagos, que declarará el Juez de Primera Instancia de su domicilio, en vista de su manifestación.>> cfr. Art. 4. L.S.P. <<El Juez a quien corresponda el conocimiento del expediente examinará la solicitud del comerciante, y si hubiere sido producido en forma y la acompañaren los documentos y libros indicados en los artículos anteriores, tendrá por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos, en providencia que dictará necesariamente el mismo día de la presentación del escrito, y si no fuere posible, en el siguiente, y comunicará telegráficamente ese proveído a todos los Juzgados de las localidades en que tenga sucursales, agencias o re-presentaciones directas el comerciante o Entidad a que se refiera dicha declaración.>> 342 En Los Estados Unidos de America la “Bankruptcy” se emplea en muchas ocasiones para evitar y retrasar pagos aunque las empresas ostenten bastante solvencia, pero la normativa concursal actual no ha tenido en cuenta la divergencia de los dos sistemas. En el sistema español, el no pagar se puede tornar en un negocio rentable a corto plazo, en EE.UU. la exigibilidad de los créditos es tan rigurosa e inflexible, ejemplo de ello es la prisión por deudas, que en ocasiones se acogen a la normativa de insolvencias para forzar un acuerdo con los acreedores. Esta situación no es la del sistema español.
110
temporal expreso343. En puridad se trata de prever que no se va a poder pagar “en un
futuro más o menos próximo”344 aunque sea indeterminado345, ya que es voluntad del
legislador contar en el concurso con mayor cantidad de activo a repartir346.
Sin embargo, como la solicitud de concurso no tiene que ceñirse ni restringirse en su
previsión a los hechos externos preceptivos del art. 2.4. LC - pues estos solo son
“numerus clausus” para los acreedores347 -, se da gran ámbito de libertad y alegación al
deudor al momento de solicitar un concurso por esta vía. Teóricamente bastaría una
situación de riesgo razonable para instar el concurso 348 . Sin embargo, el límite
justificativo exige que el plazo no sea excesivamente largo349 pues de otra manera no
podrían ser creíbles sus prospectivas350. Se propone que, teniendo en cuenta que existen
deudas amortizables a largo plazo en un calendario de pago351, que éste no supere los
tres años352 , pues de otra manera la prospectiva sería demasiada vaga y ambigua,
aunque tal período ya nos parece bastante amplio353.
343 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, J. op. cit. Pág. 46.- <<...aunque la Ley no establece plazo temporal alguno para efectuar la anotada previsión...>> 344 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 17. cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 30.- <<...no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones cuando, en un futuro, le sean exigidas.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 99.- <<...situaciones de insolvencia inminente, esto es, futura y no actual...>> cfr. IBIDEM, Pág. 159.-<<...pues la regularidad como elemento integrante del concepto de insolvencia actual se añade, en relación de acumulación, la puntualidad. La insolvencia inminente se presenta no como una situación actual sino de futuro, dado que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello acontezca en un plazo más o menos próximo, que no se delimita legalmente.>> 345 cfr. IBIDEM. Pág. 161.- <<...al art. 18 InsO, en el que parece encontrar su precedente la insolvencia inminente y que tampoco regula ese plazo, que éste ha de ser determinado y asumible, con exclusión de pronósticos de futuro indefinidos o tan a largo plazo que hagan irreal la previsión.>> 346 cfr. IBIDEM. Pág. 93. 347 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 58. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. 115. cfr. IBIDEM, Pág. 116. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. Derecho Concursal. 1ª. Navarra: Thomson-Civitas, 2005. Pág. 72. AJM Nº 2 de Madrid [AUTOS 128/2005] de 29 de Noviembre de 2005. (ADCo. 2006. Nº8. Pág. 328 y ss.) 348 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<... a un estado de insolvencia inminente, lo que resulta contradictorio pues algo que amenaza o está por suceder pronto difícilmente permite hablar de una condición actual que afecte al deudor. La inminencia de la insolvencia permite entender que lo que se da es un riesgo... ...sin perjuicio de que existan circunstancias que permitan vaticinar de manera inequívoca que esa falta de cumplimiento se va a producir en un breve plazo de tiempo...>> 349 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 42.- <<Es razonable que la Ley no hay predeterminado un plazo puesto que se trataría de una solución demasiado rígida. Así, existirán supuestos que no serán problemáticos, como cuando la inminencia se refiere a una situación que se producirá en el término de unos días o de unas pocas semanas. Por el contrario, otros casos pueden ser más dudosos. Imagínese que el deudor refiere la inminencia a una situación que se producirá en el término de varios meses. A nuestro juicio, no debe existir obstáculo para que se utilice la facultad legal en supuestos como el indicado, a menos que pueda apreciarse mala fe o abuso de derecho...>> 350 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, J. op. cit. Pág. 46.- <<...el horizonte de previsión contemplado debe ser razonable, debiendo ser el Juez quien estime, en definitiva, la racionalidad de la previsión.>> 351 cfr. SANCHO-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 121.- <<...al calendario de las obligaciones que son o devendrán exigibles y, en fin, a las demás circunstancias esenciales de la evolución de su actividad que revelan, en conjunto,...>> 352 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.- <<...un período de tres años particularmente en supuestos en que existan obligaciones de pago a muy largo plazo.>> 353 En el sistema alemán dijimos que la doctrina mayoritaria se encontraba en los dos años y parece un lapso de tiempo razonable y prudencial, más allá del cual podría hablarse de especulación salvo que las cargas financieras fueran muy claras y las prospectivas de ingresos muy ajustadas.
111
En el sistema alemán, Schmerbach, refiriéndose a la prospectiva realizada para fijar el
sobreendeudamiento, afirma que la misma puede variar según sea el sector en el que se
encuentre el deudor354, algo que también tendría que ser tomado en cuenta en el sistema
español. De cualquier forma no se determina en la Ley Concursal dicho plazo por lo que
tendrá que ser la jurisprudencia la que venga a establecer este extremo355.
2.1.2.1.2. El limite mínimo en la previsión
En la Ley Concursal el presupuesto preventivo parte, no de que vea el deudor que “no
va a cumplir”, sino que prevea que “no va a poder cumplir” 356 - lo que exige una mayor
prognosis - y donde los incumplimientos aislados no desempeñan un papel importante.
Pero como vemos, la normativa vigente renuncia a fijar límites mínimos objetivos en la
declaración preventiva de concurso. Tan solo exige que los vencimientos de las deudas
que no puedan ser atendidos sean futuros para que se pueda instar la insolvencia
inminente357. Una vez que ya se ha entrado en el período de insolvencia actual no puede
apelarse a este presupuesto de apertura358.
Pero como veremos, ya que lo que importa es la insolvencia de fondo, no es fácil, a
través de las manifestaciones externas, fijar el momento de la insolvencia actual y por
tanto el límite mínimo.
354 cfr. op. cit. Pág. 286.- <<Diese Zeiträume (Fortführungsprognose) können nur Richtwerte sein, entscheidend ist der betriebswirtschaftlich überschaubare Zeitraum... Dieser kann auch von Branche zu Branche unterschiedlich sein.>> v.gr. en el campo de la venta de tarjetas de prepago telefónicas, el pago anticipado a la empresa suministradora es “condicio sine qua non” y, puesto que las facturaciones son abultadas pero los beneficios tan ajustados, cualquier dilación en los pagos supone mayor gravedad que en otro sector en donde los pagos se aplazan más en el tiempo y se funciona más a crédito. 355 AJM y de 1ª Instancia Nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386 y ss.) <<En este sentido, las aportaciones de la doctrina científica han sido críticas con la aclaración que se hace del concepto de insolvencia inminente y la nula concreción legal de los casos en que la misma puede considerarse existente... al no fijarse el período en que cabe la posibilidad de que un sujeto se encuentre ante la imposibilidad de afrontar los pagos a los que está obligado.>> 356 cfr. ROJO A, op. cit. 2004. Pág. 176.- <<El objeto de esa prognosis no es el incumplimiento de una o varias obligaciones: el deudor no se encuentra en estado de insolvencia inminente porque prevea que no va a cumplir, sino porque prevea que no va a poder cumplir…>> 357 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.- <<...las obligaciones no deben ser exigibles pues, de serlo, se habría producido un incumplimiento y la insolvencia sería actual y no inminente.>> 358 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 395.
112
Así, a diferencia de la anterior legislación y los anteproyectos359, la actual normativa
renuncia a tratar dicha cuestión que había sido controvertida con la anterior normativa,
lo cual lleva a una gran inseguridad jurídica y favorece la declaración tardía de los
concursos amparados en esa falta de compleción del ordenamiento360.
2.1.2.1.2.1 Las manifestaciones externas
Al igual que en las obras literarias de genio en las que, para hacer un detallado cuadro
de los personajes, se les somete a éstos a diversas situaciones y circunstancias361, es
cuando confrontamos el presupuesto de apertura con diferentes supuestos cuando, éstos
nos muestran su idiosincrasia y caracteres. La manifestaciones externas (ejecución
infructuosa, sobreseimiento en el pago...) nos ofrecen diversas situaciones que arrojan
luz sobre el presupuesto de apertura preventivo.
En lo relativo al sobreseimiento, el sistema de quiebras decimonónico lo identificaba
con la quiebra. Ciertamente, a diferencia de lo postulado por el anterior sistema, este
sobreseimiento, aunque ya esté infiriendo un daño al mercado, puede coexistir con la
declaración de una insolvencia inminente o preventiva, puesto que los límites de
prevención mínimos se han relativizado en exceso. Esto es, se puede sobreseer en el
359 El código de Sainz de Andino de 1829 obligaba al deudor a manifestar la quiebra, en teoría, a los tres días siguientes del impago de las obligaciones (art. 1.017). Por su parte, el código de comercio de 1885 solo permitía acogerse a la suspensión de pagos al deudor que no había sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones o después de las 48 horas de su primer sobreseimiento (art. 871. CCo de 1885). Por otro lado el art. 889.2 del CCo de 1885 tachaba de quiebras culpables a todas aquellas en las que los deudores hubieran omitido su solicitud antes del período concedido para la suspensión de pagos. De esta forma, si no se declaraba la quiebra conforme al plazo otorgado por el mismo art. 871 CCo de 1885, se consideraba quiebra culpable por el art. 889.2. del CCo de 1885. Pero dicho art. 889.2 del CCo de 1885 fue declarado jurisprudencialmente derogado por la interpretación de la Ley de 10 de junio de 1897 (cfr. STS 1ª de 16 de mayo 1956, STS 1ª de 24 de abril de 1984 y STS 1ª de 17 de junio de 2000). Por ello, debido a la complejidad y celeridad que experimentan actualmente las relaciones comerciales se reputa este plazo - 48 horas después de haber sobreseído en el cumplimiento de la primera obligación - como excesivamente rigoroso y estricto. A causa de esto, posiblemente, este plazo supletorio de tres días del art. 1.017 CCo de 1829 para instar la quiebra tampoco se llegaba a aplicar lo que, en ausencia de otro precepto, permitía retrasar considerablemente el presupuesto de apertura de la suspensión y, con ello, garantizar un procedimiento infructuoso para todas las partes. En puridad el A.L.C. de 1995, adaptándose al dinamismo actual del mercado, daba en el punto de la cuestión al exigir que el sobreseimiento no fuera mayor que el 5 % de la deuda total al momento de la declaración del procedimiento preventivo, un criterio que indudablemente entraña previsión pero que no es tan riguroso y esta adaptado al tráfico comercial contemporáneo basado, aún más que antaño, en la rápida “contratación en masa” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 30.- <<Un Derecho llamado a regir operaciones en masa tiene que ser muy parco en formalidades. Las exige, en cambio, el Derecho Civil, creado para la regulación de actos aislados, propios de una vida de relación de tempo lento, en comparación con el tráfico mercantil>>). 360 En esta materia debía haberse adoptado el sistema previsto por el A.L.C. de 1995 en la medida en que no era tan exigente como la anterior normativa pero exigía que no se hubiera sobreseído en el pago de más del 5% de las deudas y, principalmente, que el deudor tuviera medios líquidos que sobrepasaran el pasivo exigible. 361 cfr. SCHOPENHAUER, A. Sämtliche Werke. 1ª. Stuttgart – Frankfurt am Main:Suhrkamp taschenbuch wissenschaft 661, 1986. Tomo I. Pág. 385.
113
pago y probar que se puede pagar, lo que aparentemente es una contradicción pero es
acogido por la norma.
De esta forma esta situación de incumplimiento generalizado no constituye un límite
mínimo para declarar el concurso por insolvencia inminente, pues, si el deudor común
prueba que tiene medios para pagar las deudas aunque no lo haga de hecho podrá
presentar una solicitud de concurso por este presupuesto preventivo.
La existencia de embargos que afecten de una manera generalizada el patrimonio del
deudor, aunque es un indicio de que es necesaria una ejecución universal ordenada, en
la que se satisfagan proporcionalmente los créditos, tampoco obsta al deudor que puede
probar su solvencia para pagar dichos créditos, a declararse en insolvencia inminente.
El alzamiento o liquidación apresurada de los bienes, mientras pueda mostrar estar en
posesión de medios líquidos, no podrá enervar una declaración de concurso por este
presupuesto preventivo. Por último los incumplimientos sectoriales, como en el primer
caso, tampoco impiden la declaración preventiva de concurso.
Esto pone muy a las claras, la situación actual. El presupuesto de apertura, al fijarse solo
en la insolvencia y de fondo, permite solicitar al deudor común la insolvencia inminente
alegando estar en posesión de medios líquidos para pagar las obligaciones ya vencidas
aunque todo alrededor del empresario esté manifestando una audaz o imprudente
actividad comercial. Por ello, en el caso de insolvencia inminente, si concurrieran
hechos externos indicativos de la insolvencia, éstos no pueden estar conectados con una
insolvencia de fondo del deudor. De otro modo no procedería la declaración de tal
estado de inminencia. Como veremos, este relativista sistema se debería moderar a
través de la apreciación de la regularidad en los pagos.
2.1.2.2. Los sistemas preventivos de crisis
Un organismo vegetal o animal que crece y prolifera ante unas determinadas
circunstancias y condiciones medioambientales (clima, fauna...) perpetuará su existencia
en tanto éstas no se modifiquen. En similares términos la empresa es un organismo
114
cuya existencia también se enfoca hacia el futuro. Una empresa rentable, en tanto las
circunstancias internas y externas permanezcan invariables y no se manifiesten cambios,
no dejará de ser rentable.
El problema surge cuando esta continuidad coyuntural que permite a la empresa obtener
sus ganancias se rompe (por innovaciones técnicas, productos de sustitución, por
cambios en la competencia, períodos coyunturales adversos, falta de organización
interna...). Están son las llamadas “discontinuities362” que conducen a la bancarrota si no
se detectan a tiempo.
Como dijimos, en Europa, la discusión sobre la prevención de la insolvencia ha tomado
un lugar muy destacado, centrándose en parte en la problemática sobre las fórmulas para
llevar a efecto la misma363.
2.1.2.2.1. El sistema de alarma preventivo o “Frühwarnsystem”
El presente sistema preventivo trata de detectar las llamadas “weak signals”364 o señales
débiles de modificaciones que afectarán en un futuro a la subsistencia de la empresa
antes de que se presenten las “strong signals” o señales fuertes. Puesto que los cambios
nunca son bruscos y extremos, siempre dejan entrever los indicios de su ulterior y total
manifestación (“natura non facit saltus)”365.
En general, para un buen sistema de previsión se requiere, por parte de la administración,
una atención periódica a la realidad diaria de la empresa - estados contables366 - así
362 cfr. ALTMAN, I.H. „Finantial Ratios, Discriminant analysis and the prediction of corporate bankruptcy” en Luckett, D.G. [et al.]. JOF. 1968. Nº1. Vol. XXIII. Pág. 140. 363 COMISIÓN EUROPEA. op. cit. Pág. 124.- <<En cuanto a la alerta temprana, el debate se centró en la disponibilidad de mecanismos de alerta y en la prevención del concurso. En este punto, el éxito dependería de un reconocimiento temprano del peligro y de la disponibilidad de información.>> 364 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 140. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 14. cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. „Unternehmensrestrukturierung/ - sanierung und strategische Neuausrichtung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 117. 365 El sistema alemán, como vimos, con mucha mayor libertad que el español, permite que, cuando empiecen a exteriorizarse los resultados negativos se pueda seguir cubriendo el déficit con las reservas existentes hasta la extinción total del capital, por lo que el sistema permite operando sin previsión financiera hasta un momento muy adelantado (cfr. IBIDEM. Pág. 118-119). 366 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 416.
115
como una comunicación vertical entre los diversos directivos de grado medio y grado
alto, puesto que los primeros ven más de cerca dichas señales367.
Digamos que es el sistema de preparación a los posibles eventos que se presenten - por
medio de una predisposición paulatina de la empresa a los mismos368- y supone, al fin y
al cabo, hacer más conservadora la administración para no asumir riesgos que luego
puedan desencadenar la bancarrota. Se trata de hacer preparativos en función de las
señales débiles que todavía no han producido verdaderos hechos o amenazas369. El prof.
Hopt denomina a una previsión que evite entrar en procesos de reestructuración,
saneamiento o liquidación concursal “Insolvenzprofylaxe”370 . Este sería el vehículo
escogido por una administración atenta y diligente ante las circunstancias de la sociedad.
2.1.2.2.2 El sistema de previsión comprendido en un sentido genérico o
“Frühaufklarungssystem”
Pero además, este sistema de prevención o radar para acontecimientos futuros puede ser
tomado en un sentido más amplio. Al guardar más atención a la empresa, al mercado y a
su evolución, no solo se logra prevenir los riesgos potenciales sino, igualmente, se
aprovechan las oportunidades de futuras ganancias que puede traer el mercado371.
Como veremos más adelante, el entorno comercial ha incrementado su dinamismo y
volubilidad. La implantación de este sistema de control de la actividad empresarial cada
vez se hace más apremiante y necesario liberándose la empresa de planes estratégicos
estáticos establecidos a largo plazo, flexibilizándolos y combinándolos 372 con un
sistema de detección de discontinuidades que evite las bancarrotas a la par que expanda
367 cfr. KRAUS, K. GLESS, S. op. cit. Pág. 118. 368 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 143.- <<Most actual situations will lack the Information needed for constructing them. We need, therefore, to reduce concepts to practise, to a step-by-step approach which will enable the firm to respond to weak signals.>> 369 cfr. IBIDEM. Pág. 148. 370 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 16. 371 cfr. KREILKAMP, E. Strategisches Management und Marketing. Markt- und Wettbewerbanalyse Strategische Frühaufklärung Portfolio-Management. Berlin -New York: Walter de Gruyter, 1987 Pág. 256.- <<Ein strategisches Frühaufklärungssystem hat aus unternehmerischer Sicht die Funktion eines „Radarsystems": Als eine spezielle Art von Informationssystem soll es die für das Unternehmen möglichen Gefährdungen und Chancen mit zeitlichem Vorlauf signalisieren und entsprechende Reaktionen ermöglichen.>> 372 cfr. ALTMAN, I.H. op. cit. Pág. 152.
116
y ensanche los horizontes y oportunidades373. En este sentido la previsión es connatural
a cualquier sociedad mercantil374.
2.1.2.2.3. Las teorías sobre la detección prematura de la insolvencia a través de los
instrumentos contables
Las cuentas constituyen una insustituible historia clínica sintomatológica de las
empresas que entran en crisis y refleja cual fue su evolución contable hasta el
desencadenamiento de la quiebra. Al igual que el enfermo muestra una patología
determinada y concreta que le une con otros enfermos que padecen el mismo mal, los
registros contables pueden establecer cual es la sintomatología contable o los caracteres
comunes contables que acusaron tales empresas en los años anteriores a la
exteriorización de su crisis.
En posesión de estos “cuadros clínicos” se han llevado investigaciones acerca del valor
de estos registros históricos contables que todas las empresas han de tener,
anticipándose, en muchos casos el advenimiento de una quiebra y previniendo.
I. El método análisis contable de Beaver de asientos sencillos
El pionero Beaver estableció que la relación entre flujo de caja (cash flow) o liquidez y
el capital total es la clave para distinguir potenciales empresas en crisis futuras de
empresas sanas375. Ello se debe a que una empresa que funciona con poca liquidez
propia y emplea más el crédito, soporta más riesgo que aquella que se vale de flujos de
caja derivados de la entrada de dinero. Si además sus fondos propios o capital total es
muy reducido el riesgo se incrementa.
373 cfr. IBIDEM, Pág. 143. 374 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 46.- <<No debería sorprender excesivamente la exigencia de esa previsión cuando, en el caso de los deudores comerciantes, están constantemente obligados a formularlas si quieren planificar su actividad de cara al futuro...>> 375 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 6.
117
Después se consideraría como dato importante para la detección de una futura crisis la
relación de la ganancia del ejercicio frente al capital total de la sociedad y por último
sería significativo el grado de endeudamiento en el que la sociedad se encuentra.
II. El método discriminatorio de múltiples variables
Altmann, cruzando balances de empresas en crisis, y comparándolos con un “grupo de
control” de empresas sanas, establece los ratios peculiares y característicos de las
empresas en crisis, esto es, relaciones entre asientos críticos que pueden augurar una
quiebra ulterior376.
Este último método, denominado “Multiple discriminant analysis (MDA)“377 (Análisis
discriminatorio de variables múltiples), comprende el análisis de un sin número de
índices (cocientes) tales como v.gr. capital circulante representante de la liquidez
dividido entre activos totales, reservas voluntarias divido entre activos totales... que
como decimos se combinan para confeccionar una prospectiva financiera de la empresa.
Este método ha sido empleado por un sin número de bancos para determinar la
concesión o no de un préstamo378. Y gracias a éste, según dos estudios, se acertó en la
previsión, con tres años de antelación, de más del 80 % de las bancarrotas379. Hemos de
decir que su implantación ha dado satisfactorios resultados aunque siempre se pueden
correr grandes riesgos en su implantación380 ya que no existe un sistema infalible y
totalmente fiable de previsión financiera de empresas381.
376 cfr. ALTMAN, E. I. op. cit. Pág. 593.- <<Specifically, combination of ratios can be analysed together in order to remove possible ambiguities and misclassifications observed in earlier traditional studies.>> cfr. IDEM. Pág. 594.- <<Working capital/Total assets, Retained Earnings/ Total assets, Earnings before interest and taxes/ Total assets, Market value equity/ Book value of total debt, Sales/ Total assets...>> 377 cfr. IBIDEM, Pág. 591-592. 378 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 7. 379 cfr. IDEM. 380 cfr. IBIDEM. Pág. 8. 381 cfr. IDEM.
118
III. El método de red neuronal
Tomando como base los sistemas anteriormente mentados se ha construido un sistema
llamado “Künstliche Neuronale-Netze-Verfahren“382 (Proceso artificial de red neuronal)
que consiste en un programa de ordenador que procesa y parangona de forma cruzada
infinidad de datos a través de un complejo conjunto y grupo de operaciones, para dar
una clasificación a la empresa383.
La importancia de este sistema descansa y se apoya en la cantidad de datos que pueden
ser añadidos y procesados por el ordenador384. En este caso se habla de una fiabilidad
del 91,25 % de determinación prematura - con tres años de antelación - de las empresas
en ulteriores problemas financieros385.
Se ha planteado incluso la posibilidad de crear una obligación dirigida al auditor de
avisar de la manifestación de éstas incidencias contables386 en cuanto las conozca pero
ello desembocaría en una pérdida del crédito empresarial pieza clave en muchas
actividades empresariales y, hasta que la eficacia no se compruebe que está cercana al
cien por cien, no se consideraría de recibo manchar la imagen del comerciante (persona
jurídica- física) o someterle a algún tipo de restricción.
2.1.2.3. El problema en la previsión
Actualmente se erigen eminentemente dos grandes obstáculos u óbices en la prevención
de la insolvencia que han de ser considerados. Un sistema preventivo de la insolvencia
no se puede sostener en el etéreo espacio, sin soporte o basamento alguno, sino que se
debe integrar, como en el sistema alemán, en un sistema sancionador adecuado que
382 cfr. BAETGE, J & JERSCHENSKY, A. „Beurteilung der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen mit Hilfe von modernen Verfahren der Jahresabschlussanalyse”. DB. 1997. Pág. 1581. 383 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 9-10.- <<...Künstliche Neuronale-Netze-Verfahren... Als Verfahren der künstlichen Intelligenz arbeiten diese Modelle ausschließlich computergestützt und basieren auf einer komplexen mathematischen Architektur, Grundprinzip ist die Lernfähigkeit des Systems, die auf einem mathematischen Algorithmus aufbaut. Hierfür wurden Software-Programme entwickelt, die mit vielen tausend Eingabedatensätzen so trainiert wurden...>> 384 cfr. IBIDEM. Pág. 10. 385 cfr. BAETGE, J & JERSCHENSKY, A. op. cit. Pág. 1581. También las aseguradoras de crédito se valen de estos sistemas informáticos compuestos por módulos con grandes capacidades predictivas de impagos. SOTILLOS, Y. „La mala y la buena noticia“ en PrismaCyC. Nº 5. Madrid: Crédito y Caución, 2008. Pág. 11. 386 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 12.
119
incline las decisiones de la administración a la prevención. Estos problemas son dos: La
responsabilidad patrimonial y el honor o crédito del comerciante.
2.1.2.3.1. La responsabilidad del deudor
Las consecuencias que la quiebra tiene para el comerciante han ido variando a lo largo
de la historia. Antaño la ejecución no se paraba únicamente en el patrimonio del deudor
sino seguía en su persona387 (según la Ley de las XII tablas se “repartían” al propio
deudor – sus miembros388), era un verdadero caso de responsabilidad - cruelmente -
personal. Conforme va pasando el tiempo, este furibundo uso va atemperándose.
En las cortes de Barcelona, con Jaime II389, no solo se prohibía al cambiador quebrado
que volviera a tener tabla de cambio, sino que se le recluía también en prisión.
Sin embargo, la responsabilidad personal pasa a ser meramente patrimonial ya en la
codificación española decimonónica (CCo de 1829 y 1885) que se refería
387 cfr. RAMÍREZ, J. op. cit. Tomo II, Pág. 9 388 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 574.- <<En el derecho romano el procedimiento ejecutivo primitivo era el de la legis actio per manu injectionem, donde el objeto de la ejecución lo era la persona misma del deudor, de quien puede apoderarse el demandante y sujetarle a esclavitud, pudiendo –salvo que un vindex lo rescate intercediendo por él – atarlo, cargarlo de cadenas y al cabo de sesenta días, sin que nadie se ofrezca a rescatarlo, considerársele su esclavo, y venderle trans tiberim, es decir, en el extranjero. “Siendo varios los acreedores, la Ley los autoriza expresamente para repartirse el cuerpo del deudor haciendo concreta indicación de que sus derechos no sufrirán menoscabo por un descuido cualquiera que en el reparto se deslice.>>. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XC.- <<...legis actio per manus inectio... la mancipium alcanzaba a la misma en su totalidad y por la misma, el deudor se convertía en esclavo del acreedor, hasta la remisión de la deuda... interpretan el texto literalmente y estiman que efectivamente los acreedores adquirirían un derecho proporcional sobre su cuerpo, lo que les daba derecho a su muerte y a un reparto proporcional de sus restos.>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 29.- <<...el Derecho Romano instituyó un procedimiento ejecutivo sobre la persona del deudor: la legis actio per manus iniectionem. Esta aprehensión corporal se preveía, entre otros casos, para la ejecución de sentencias en virtud de la Ley de las XII Tablas (s. V a.c.) cuando el deudor incumplía sus obligaciones... El procedimiento se recogía en la tabla III (1-6) de la Ley de las XII tablas. Condenado por sentencia el deudor al pago, y no habiéndolo cumplido ni presentado fiador en treinta días, el acreedor podía llevar al deudor ante el magistrado. El acreedor, al pronunciar la fórmula “quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sestertium x milia, quando non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium x milium iudicati manum inicio), agarraba al deudor con la mano; éste no podía desasirse ni defenderse por acción de la Ley; antes bien, tenía que presentar un defensor, que solía entablar la acción de la Ley en su nombre; si el deudor no presentaba un defensor, el acreedor se lo llevaba a su casa y lo apresaba con cadenas sesenta días. Durante ese tiempo, el deudor podía intentar un arreglo con el acreedor, y se anunciaba públicamente en tres mercados consecutivos el encarcelamiento del deudor, a fin de que alguien se ofreciera a liberarlo pagando sus deudas. Si esta vía fracasaba, el acreedor podía mantener esclavo al deudor, o venderlo al otro lado del Tiber, o incluso darle muerte (si eran varios los acreedores, podían repartirse el cuerpo despedazado del deudor); la amenaza de esta solución final tenía también, por supuesto, finalidad coercitiva , y no consta que ningún acreedor se atreviera a hacer uso de ella. No se perseguía tanto el castigo del deudor, sino que – atemorizándolo- satisficiera a sus acreedores.>> 389 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CIV.- <<Así, en las Cortes de Barcelona, celebradas en el año 1299, bajo el reinado de D. Jaime II, se prohibió que el cambiador quebrado, volviese a tener jamás tabla de cambio, siendo tachado de infame en el lugar donde hubiese ejercido tal oficio, ordenándose su prisión.>>
120
eminentemente a personas físicas (comerciantes)390. Una vez se derogó la prisión por
deudas391, el deudor respondía solo con su patrimonio ante las deudas,
El sistema liberal de mercado propio del siglo XX, en el que se intenta fomentar la
creación de empresas y la contratación para el desarrollo económico, genera el
advenimiento masivo de las sociedades de capital mediante las cuales un comerciante
puede concurrir al comercio con una seguridad añadida; solo responderá con lo
aportado a un ente jurídico, de manera que se estimula la inversión comercial y la
creación de actividades mercantiles. En palabras del Prof. Cabrillo:
“El principio de responsabilidad limitada ha demostrado, a lo
largo de la historia, ser condición importante para la
constitución de las grandes sociedades mercantiles, que tan
significativo papel han desempeñado en el proceso de desarrollo
económico del mundo contemporáneo. Sólo gracias a las
garantías que este principio ofrece es posible que numerosas
personas decidan participar con su capital en empresas de cuyas
actividades tienen un conocimiento muy superficial y en cuya
gestión, en la práctica, muchas veces poco o nada pueden
intervenir.” 392
Con la aprobación de la Ley 7/2003 de la Sociedad Limitada de Nueva Empresa, se da
un paso más en facilitar esa afluencia de nuevos operadores al mercado, dando ventajas
añadidas contables con un leve detrimento de las garantías que tales registros contables
suponen para los acreedores. Además se extienden los casos de autocartera en las
sociedades de responsabilidad limitada para permitir que éstas continúen tras la
separación/fallecimiento de un socio, con una transitoria reducción del fondo de
garantía o capital.
390 También ocurría con el antiguo derecho concursal alemán. cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 70.- <<¿Qué se quiere decir con esto? En Alemania, hasta 1998 estaba en vigor la Konkursordnung de 1877, que, aun siendo una buena Ley de ejecución universal, no estaba preparada para los específicos y difíciles problemas especiales que conlleva la insolvencia societaria, pues se centraba particularmente en el deudor persona física, conteniendo sólo en la sección final algunos preceptos especiales para sociedades insolventes.>> 391 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 546. 392 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95.
121
Pero este escalón más en la limitación de responsabilidad, a través de la creación de
sociedades con personalidad jurídica independiente 393 y patrimonio propio, implica
también una mayor falta de implicación patrimonial en el proyecto empresarial de los
comerciantes que puede conducir a que se acometan operaciones de más riesgo
ejercitándose todavía menos la previsión394. Por ende, el reducido capital con que se
permite constituir una persona jurídica (SL), hace de su responsabilidad un tema más
quebradizo y complejo que nunca. 395
Como decíamos, el CCo de 1829 estaba dirigido a personas físicas comerciantes396, que
responden con sus bienes presentes y futuros397 frente a sus obligaciones (art. 1911 Cc).
Además, la normativa de 1829 todavía se apoyaba en la prisión por deudas en España.
Estos elementos hacían al comerciante emplearse a fondo para impedir la quiebra de su
negocio o, si fuera inevitable, presentarla voluntariamente de forma anticipada, para
alcanzar un arreglo convencional con los acreedores. Igualmente, en las compañías de
Indias, en donde el capitán de la empresa exponía su misma vida en el viaje, la
administración y dirección del negocio se acometían con el mayor celo y prudencia
posibles (su vida dependía de ello).
393 En esta expresión nos adherimos al criterio más coherente del ordenamiento alemán. Solo las sociedades sin socios personalistas, tienen personalidad jurídica propia, puesto que a las sociedades personalistas les otorgan la personalidad los socios que la componen que, por ello, se hacen cargo de las deudas sociales y no hace falta una ficción de personalidad jurídica independiente a ellos que límite la responsabilidad patrimonial como en las sociedades de capital. 394 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95- <<Pero, al mismo tiempo, este principio puede crear incentivos para que la limitación de responsabilidad pueda ser utilizada con el fin de defraudar a los agentes económicos. No es preciso añadir que, en los procedimientos concursales, este problema cobra especial relevancia y gravedad.>> 395 La LC ha dado un paso acertado al permitir que la sentencia de calificación obligue a los liquidadores/administradores a cubrir los déficits o remanente impagado de los créditos en caso de que, llegada la liquidación, no se hubieran satisfecho la integridad de las obligaciones, todo esto en concepto de daños y perjuicios. No comulgamos, sin embargo, con que esta responsabilidad se haga solo extensiva en caso de que se llegue a la liquidación o procedimiento de apremio universal. ¿Qué pasa si se aprueba un convenio muy desventajoso? Siempre que haya existido algún género de “dolo, negligencia o morosidad” se ha de responder civilmente, tal y como el art. 1.101 Cc ya establecía. El concurso no puede ser suponer una esfera de interdicción de los derechos y acciones civiles y mercantiles de los acreedores. 396 cfr. CORDÓN MORENO, F. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004. Pág. 345. A título de ejemplo artículos como el siguiente. art. 1.154 del Cco de 1829: <<La mujer del quebrado no tiene voz en las deliberaciones relativas al convenio>>. 397 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 544. <<Es de señalar, pese a la expresión un tanto equívoca del art. 1.911 Cc, que los bienes sobre los que ha de hacerse efectiva la responsabilidad del deudor, son aquellos que existen en su patrimonio cuando se lleva a cabo la ejecución, y no cuando se constituye la obligación, pues, en otro caso, como nos dice Carnelutti, se paralizaría el desenvolvimiento de los negocios e impediría el tráfico jurídico. De la Cámara señala que si la expresión “bienes futuros” se quiere referir a estos bienes, no existentes en el momento de constituirse la obligación y si en el de ejecutarse es sin duda exacta, pero entonces hay que tener en cuenta que no todos los bienes presentes con referencia al die obligationis están comprendidos en la responsabilidad, sino solo aquellos que subsistan en el patrimonio del deudor al llegar el die executionis”. Aunque esto es así como es conocido las acciones subrogatorias y paulianas (acciones de reintegración), lograrán evitar que se perpetúe en el sistema como una endemia la disposición en fraude de los acreedores, moderando el anterior principio antes citado por el Prof. Apalategui.>>
122
Pero la previsión no se hace tan necesaria ni acuciante si los incumplimientos de la
persona jurídica no recaen sobre los responsables de la administración en casos de
negligencia inexcusable o dolo.
Al igual que la abejas transportadas a países del caribe, en donde las plantas florecen
durante todo el año, se hacen holgazanas, dejan de construir colmenas y producir miel
para prevenir tiempos de carestía, de igual manera el comerciante que no encuentra
ningún impedimento legal en desembarazarse de sus deudas en casos necesarios, no
estará inclinado a la prudencia y anticipación en su gestión, situación que, como una
endemia se ha ido perpetuando en el sistema jurídico español398.
Impedir que instituciones o estructuras jurídicas necesarias para el funcionamiento del
conjunto social, como el mercado, la sociedad mercantil,… se parasiten, desnaturalicen
y corrompan, sirviendo a fines extraños para los que fueron concebidas (v.gr. una
sociedad para evadir deudas, etc.), es una tarea crucial para el sostenimiento del sistema
en su conjunto399 que, sin la mediación del Ministerio Fiscal, (garante de la “legalidad”
y encargado de la salvaguarda del “interés social”400) quedaría expuesta, huérfana y sin
amparo.
2.1.2.3.2. El honor involucrado en el comercio
En el pasado la condición de comerciante constituía la sujeción a un estatuto con unos
privilegios y unos deberes401 e, integrar un cuerpo gremial, suponía contar con una
previa habilitación que le hacía apto para el tráfico.
Por lo tanto, se consideraba como una condición de la cual podía ser desposeído y el
honor era un valor trascendental para el comerciante. Por eso Adam Smith consideraba
398 cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. en Fernández-Ballesteros, M. A. [coord.]. Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 377.- <<Sin embargo, es un fenómeno histórico observado, y por demás usual, que el deudor intente evitar la declaración de concurso, de forma tal que su declaración ni coincide con el estado de insolvencia ni se ha solicitado dentro del plazo previsto legalmente.>> 399 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 95.- <<En otros países existe, en cambio, una amplia jurisprudencia y doctrina sobre la posibilidad de romper el principio de responsabilidad limitada a fin de evitar un uso inadecuado del mismo, especialmente en el caso de grupos de sociedades que actúan en el mercado en forma conjunta.>> 400 cfr. art. 1. Ley 50/1981, de 30 de diciembre Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. 401 cfr. POLO, A. op. cit. Pág. 1178.
123
al honor como un gran incentivo para el deudor al tiempo de promover un
procedimiento de quiebra transparente y justo:
“When it becomes necessary for a state to declare itself bankrupt,
in the same manner as when it becomes necessary for an
individual to do so, a fair, open, and avowed bankruptcy is
always the measure which is both least dishonourable to the
debtor and least hurtful to the creditor.”402
Ihering403 apunta igualmente la importancia que antaño le inspiraba al comerciante su
crédito, materializado en la confianza recíproca que entre comerciantes se profesaban,
como la razón por la cual los ordenamientos disminuyeron la punibilidad en los casos
de bancarrotas.
Garrigues, decía: “La suspensión de pagos habría de ser el procedimiento que salvase
de la deshonra de la quiebra a los comerciantes a quienes la desgracia llevó al estado
de insolvencia (insolvencia fortuita, en la terminología del C. de Comercio arts. 886 y
887).”404 Igualmente las ordenanzas de Bilbao disponían que a los meros atrasados en
el pago se les “ha de guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama”405 y
realmente era la tacha social uno de los más temidos fantasmas del comerciante406.
Ya que el CCo de 1829 se refería eminentemente a personas físicas 407 , no solo
respondían éstas de las deudas con sus bienes presentes y futuros, sino que implicaban
402 cfr. SMITH, A. An inquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations. Cannan, E. [coord.] Dunwoody, Georgia: Norman S. Berg Publisher “Sellanraa”, 1976. Book Five. Of the Revenue of the Sovereign or Commonwealth. Chapter III. Of Public Debts. Pág. 883. 403 cfr. VON IHERING, R. La lucha por el derecho (corresponde a una conferencia pronunciada en la Universidad de Viena en el año 1872). Capítulo III. <<Como tercero en el haz, agrego al comerciante. Lo que para un oficial es el honor, para el campesino la propiedad, es para el comerciante el crédito. El mantenimiento del mismo es para él una cuestión vital y se le acusase de lasitud en el cumplimiento de sus obligaciones, le heriría más sensiblemente que si se le ofendiese personalmente o se le robase. Corresponde a esta actitud particular del comerciante el que los nuevos códigos hayan restringido el castigo de la bancarrota fraudulenta e irresponsable cada vez más sobre él y las personas de su condición.>> 404 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 514. cfr. Ordenanzas de Bilbao. Cáp. XVII. Num. II.- <<La primera clase, ó género de Comerciantes que no pagan lo que deben á su debido tiempo, se deberá de reputar por atraso, teniendo aquel, ó aquellos a quienes suceda bastantes bienes para pagar enteramente á sus Acreedores, y se justificare, que por accidente no se halla en disposición de poderlo hacer... A semejantes se les ha de guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama.>> 405 cfr. Cáp. XVII, II. 406 cfr. BANCO MUNDIAL, INFORME DEL. “Cerrar una empresa”. Álvarez San José, M. [trad.]. ADCo. 2004. nº 3. Pág. 291.-<<En las ciudades Medievales francesas, los quebrados eran obligados a llevar un sombrero verde a todas horas y cualquiera podía arrojarles piedras.>> 407 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 345.
124
su propio nombre y crédito en la actividad que sobrellevaban, exponiéndose también a
una reprobación y condena social.
La inscripción registral del “anonimato” o falta de responsables personales otorga, en
las sociedades de capital modernas, una ficción de personalidad que no solo se hace
cargo de todas las deudas, sino que no involucra el crédito de la persona física
comerciante que se encuentra detrás. Así, a diferencia de las antiguas sociedades
personalistas, el crédito de los socios408 no es la base de la confianza en las sociedades
de capital, sino el capital mismo declarado409 a causa del mentado “anonimato” y la
inexistencia de responsables personales.
Así se habla de “denominación social” y no de “razón social”410, es decir, un nombre no
constituido por el nombre de sus socios gestores. De ahí que el sobreendeudamiento,
esto es, la pérdida del capital, solo sea, según el sistema alemán, causa de insolvencia en
las sociedades capitalistas411 pues la causa de la concesión de crédito a esa sociedad es
su capital y no el nombre de los socios gestores, como pasa en las compañías
personalistas o con las personas físicas.
Por tanto, el gran problema que suponen las quiebras de sociedades es que la tacha no
recae, en principio412, sobre el verdadero responsable y, además, la persona jurídica no
hará frente de forma indefinida a las deudas de aquellos que no transijan con ésta los
términos de su cumplimiento. De esta forma, el fiel de la balanza está inclinado
fatalmente a favor del deudor común, lo que se emplea generalmente para
desembarazarse de sus deudas - y continuar con otra empresa permaneciendo
408 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens.>> 409 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 231. 410 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 230.- <<En la sociedad anónima existe un carácter apersonal. Al socio se le valora por lo que tiene en la sociedad y no por lo que es, personalmente considerado.>> cfr. IBIDEM, Pág. 187.- <<(sociedad Colectiva) sociedad nombre colectivo.- La s.c. funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C. de c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando ésta a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva. >> 411 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48. 412 En la sentencia de calificación es cuando se determina quien es el responsable, persona física.
125
tranquilamente al frente de una actividad comercial - por que, al disolverse la persona
jurídica y liquidarse su patrimonio413, es lo que sucede.
Se hace patente pues que, en los tiempos presentes, el liberalismo de mercado, que
permite la concurrencia a él a través de formas muy diversas y flexibles y de un sector
poblacional muy amplio414, ha ocasionado que ya no se concurra al mismo con esa
conciencia y respeto de antaño y con ese apego al honor y al crédito.
Como único valor supremo se ha erigido, auspiciado por un furibundo capitalismo, el
mayor fautor y valedor de las apetencias humanas, el dinero. En ocasiones se usa, pues,
el oficio del comerciante como un medio, no como el campo en el que se ha de
desempeñar un digno oficio profesional415, ni por el bien que este ejercicio procura.
Parece como si se hubiera perdido el sentido de clase del comerciante, y el
sometimiento a un estatuto profesional.
Suprimida en los casos de actuación a través de sociedades mercantiles de capital la
consideración a la honra de antaño, la Ley debe esforzarse más decididamente por
inclinar la voluntad de éstas a declaraciones preventivas, salvando el antemural y adarve
que el anonimato les procura a sus gestores.
2.1.2.3.3 La responsabilidad limitada vs. El deber indemnizatorio de los
administradores
Fenecidas las rémoras de la responsabilidad patrimonial y del honor en la persona física,
y considerando el apotegma latino “Cessante ratione legis, cessat lex”, hemos de
concluir que las penas han de endurecerse y hacerse las deudas efectivamente extensivas
a los administradores fraudulentos o culpables para evitar los continuos ataques al
mercado y al crédito, de tal forma que se favorezca la anticipación de las quiebras
413 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 402. 414 cfr. EM, punto I.3. A.L.C. de 1995. <<...los sujetos del tráfico económico, sea en el sector de la industria, en el del comercio o en el de los servicios, han adoptado como forma de organización la propia de las sociedades mercantiles...>> 415 cfr. POLO, A. op. cit. Pág. 1178.- <<(El derecho Mercantil) se manifiesta hoy como un Derecho regulador de las Empresas, del Estatuto profesional de éstas y de su actuación en el tráfico, utilizando unos instrumentos y unas formas contractuales que responden a las exigencias de la más moderna economía.>>
126
empresariales. Se procura de este modo la adaptación de la normativa a la vida
económica contemporánea.
Sin embargo, como en toda cuestión jurídica, siempre hay valores en conflicto. Aunque
la responsabilidad de los administradores debe hacerse valer en casos en los que se vea
claramente la contravención de sus obligaciones, esto no puede llevarnos a identificar
las deudas de la persona jurídica con las de los administradores416, so pena de impedir
esa beneficiosa afluencia al mercado de operadores mercantiles de la que antes
hablábamos.
Es claro que la disposición y gestión de la propiedad ha de ser independiente417, libre y,
por tanto, las actuaciones arriesgadas que prometan beneficios han de ser decididas en el
seno de la sociedad418 en tanto no perjudiquen a terceros. De ahí que la tarea de crear un
“Haftungsfreiraum”419 o espacio libre de responsabilidad se reveló como una verdadera
necesidad.
Esta se plasma en la normativa alemana y en el sistema americano en el llamado
“business judgement rule”420 o “unternehmerische(n) Entscheidung”421, quiere decir,
decisión de negocios que permita a las empresas funcionar en el tráfico en un espectro o
ámbito determinado de operaciones sin el truculento fantasma de la responsabilidad
cerniéndose sobre los administradores y obstaculizando su toma de decisiones422.
416 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 351.- <<En primer lugar, que la acción (de responsabilidad) tiene un carácter excepcional, puesto que, en principio, el verdadero responsable del perjuicio causado es la sociedad, en cuyo nombre actúa el administrador. En segundo lugar, que, en rigor, la acción individual ni siquiera debe servir para obtener la satisfacción del crédito social, sino tan sólo para obtener la indemnización del perjuicio causado.>> cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 32.- <<Am verbreitetsten sind persönliche - Schadensersatzpflichten des Verwaltungs- mitglieds. Doch dürfen diese nicht unbedacht so weit gespannt werden, daß damit praktisch die beschränkte Haftung unterlaufen wird.>> 417 cfr. HENZE, H. op. cit. Pág. 216. 418 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág.(19).-<< Dies impliziert, dass wie bei jeder unternehmerischen Entscheidung Risiken und Chancen gegeneinander abzuwägen sind. Im Rahmen der business judgment rule ist es also möglich, auch bestandsgefährdende Risiken einzugehen, so insbesondere, wenn sich damit eine Chance eröffnet, am Markt zu verbleiben, statt absehbar aufgeben zu müssen.>> 419 cfr. IBIDEM. Pág.(8-9) 420 cfr. IBIDEM. Pág.(19). cfr. SPINDLER, G. „Haftung und Aktionär nach dem neuen UMAG“ en NZG. 2005. Pág. 867.- <<Das meiste Kopferbrechen dürften in der Praxis die Beschränkungen auf die Unredlichkeit und die groben Verletzungen bereiten, gemeinsam mit der Abgrenzung gegenüber den in § 93. I AktG eingeführten „unternehmerischen Entscheidungen“ bzw. der Business Judgement Rule.>> 421 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág.(19) 422 Pero esta tarea de prevención no acaba en los gestores de las empresas. Los auditores de cuentas cobran una especial relevancia al momento de ayudar en la previsión (cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 33 y Pág. 70.). Su posición, en principio independiente del deudor, debería ayudar en esta importante tarea de previsión empresarial puesto que ese es el deber formal en el desempeño de su cargo (cfr. IBIDEM. Pág. 34.- <<Eine besondere Rede- und Warnpflicht trifft auch den Wirtschaftsprüfer...>>).
127
2.1.3 Cumplimiento
Otro de los elementos de la definición es la falta de pago de las deudas. Aquí nos
referimos a la imposibilidad futura de cumplimiento, algo estrechamente relacionado
con la “...inexistencia de flujos de caja o tesorería, esto es,... (con la) iliquidez...”423
para el momento en que las deudas sean exigibles424. Por lo tanto, para su apreciación,
se requiere atender a un volumen de deudas y su previsible cobro.
La importancia del cumplimiento de los créditos ya fue puesta de relieve por la doctrina
de antaño425. Ante el incumplimiento, las previsiones financieras de los acreedores se
rompen, lo que puede llegar a ocasionar un verdadero fallo en el mercado426. De ahí que
la falta de cumplimiento sea tenida como hecho apto para instar el concurso427.
Este interés de conservar el buen funcionamiento del comercio siempre ha sido un fin
público y lo atestigua la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 16 de
noviembre de 1922428 que aclara el interés público que justificaba la intervención del
Ministerio Fiscal impuesta en el art. 23 LSP en el expediente de suspensión de pagos.
423 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 966 424 cfr. IBIDEM, Pág. 967. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 67. 425 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 5-6.- <<Cada incumplimiento de obligación, cada giro que deja de abonarse a la fecha de su vencimiento, crea un obstáculo a la corriente circulatoria de la riqueza, tan necesaria e indispensable en el organismo mercantil, como necesaria e indispensable es la circulación de la sangre en la vida de los animales; y claro es que cuanto mayor sea el número de obligaciones que en el comercio se desatiendan, mayor será la desviación y acaso rotura de esa corriente, y mayores, por consecuencia, los trastornos que en su organismo se produzcan, dando lugar con esta anormalidad a un estado patológico dentro del orden económico, exactamente igual al que se origina en el orden biológico cuando el cuerpo animal se desequilibra, por no funcionar su organismo con la regularidad debida.>> 426 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 45.- <<...si en el mercado se consigue reducir las necesidades informativas, aumentará su eficiencia al ser más rentable todas las transacciones que en él se verifiquen, gracias a la reducción de esos costes transaccionales causados por la búsqueda de información y por los riesgos asociados a la misma transacción.>> cfr. IBIDEM. Pág. 43.- <<...y también, muy especialmente, los costes derivados de la incertidumbre sobre la transacción misma (es decir, el riesgo inherente a la transacción, cuyo valor, en términos de probabilidad o esperanza ... debe ser descontado del beneficio probable...>> 427 El incumplimiento entendido como el “general”, era el que distinguía la antigua quiebra de la suspensión de pagos puesto que a partir de ese momento se infiere e irroga un daño al mercado. Por ello, se defiende por la razonable falta de cumplimiento como causa de la declaración concursal. cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. El proceso Concursal. 1ª. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2006. Pág. 70.- <<Lo decisivo, por tanto, a efectos de la declaración de concurso estriba en el hecho de que el deudor no pueda cumplir sus obligaciones, y ello, con independencia de la causa a que responda dicha imposibilidad, ya sea por falta o insuficiencia de recursos económicos, esto es, porque el pasivo excede al activo (Überschuldung), ya sea por una situación de falta de liquidez...>> 428 <<La reforma obedece a principios capitales: primero, que la obligación del deudor de satisfacer sus compromisos con cuantos medios estén a su alcance, se realice de la manera más rápida y segura posible, concluyendo con las lentitudes verdaderamente desesperantes de la quita y espera contrarias al crédito, a los acreedores, al propio deudor y al orden público>>.
128
2.1.3.1. Del incumplimiento voluntario
El incumplimiento voluntario es un acto irresponsable de negación de los derechos
ajenos hasta que éstos hayan sido declarados judicialmente429. Con éste se sobrecarga
innecesariamente uno de los pilares en los que descansa el Estado, la justicia, que habría
de quedar expedita para las materias que, por su complejidad, realmente requirieran su
atención y mediación. Por tanto, la administración de justicia no puede tornarse en una
simple gestoría de cobros430 y este hecho es uno de los grandes retos que ha de encarar
el Estado en los próximos años. Tanto las relaciones humanas como comerciales tienen
que encontrar en su mayor número, a través de una costumbre 431 , instaurada
paulatinamente a través de fórmulas legales, caminos naturales y propios432 que hagan
de la previsión433, la buena fe y el entendimiento de las partes el mejor juez434.
El cumplimiento es lo que mantiene el crédito y la confianza comercial en un sistema y
permite que la corriente negocial mercantil siga fluyendo. Así, en el cumplimiento
descansa el cabal funcionamiento del sistema de intercambio de bienes y prestación de
servicios.
Desde el momento en que un comerciante se adentra en el mercado y se relaciona,
adquiere un conjunto mayor de obligaciones y compromisos que un particular en la
esfera civil, los cuales ha de atender antes de salir del mismo.
429 Aunque no debe ser objeto de tratamiento este incumplimiento a los efectos de la insolvencia inminente, si decir que, aquel que impaga voluntariamente, entre dentro del concepto de insolvencia de la legislación alemana (UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384), no de la española. 430 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 165.- <<...adelantar esa apertura a situaciones anteriores a la morosidad...>> 431 cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Acto III. Escena XXVIII. <<For use almost can change the stamp of nature>>. 432 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 26- <<Bei der Insolvenzprophylaxe geht es um die Institutionalisierung von sinn-vollem Verhalten der Beteiligten vor allem durch Publizitäts-, Verhaltens- und Kontrollpflichten mit entsprechenden Haftungsrisiken.>> 433 cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<Vorbeugen ist wichtiger als Heilen. Insolvenzprophylaxe ist wichtiger als Sanierung und Reorganisation.>> 434 De otra forma la cima y cúspide del desarrollo tecnológico y científico humanos, no podrá ser sostenido por la decadencia de las ciencias humanas. Es como si un coche con un gran motor no contara con los neumáticos adecuados para dirigir y controlar la potencia generada, pues cualquier acto que lesione la vida económica tiene, en la actualidad, una repercusión muchísimo mayor que antaño. La elevación de la ética profesional de los comerciantes y la colaboración del deudor en los procedimientos concursales ha de ser uno de los grandes logros en este sentido.
129
Por eso, una sociedad no puede desaparecer de la noche a la mañana sino que ha de
anunciar su disolución, disolverse y liquidar sus obligaciones puntualmente antes de que
los socios tengan derecho a la cuota de liquidación435. La insolvencia mercantil es más
dañina por que, generalmente, afecta a un mayor número de personas y por mayores
cantidades. Por ello, en el antiguo ordenamiento, tenía un tratamiento más rigoroso436.
2.1.3.2. De la prosperidad yaciente en el cumplimiento de las obligaciones: el
ejemplo Suizo
Uno de los sistemas que con más veras se centran en el cumplimiento de las
obligaciones es el suizo. Una nación que basa gran parte de su prosperidad en el
mercado financiero y crediticio no podía excusar un pulcro cumplimiento de las
obligaciones.
Este sistema es tan eficaz en tanto, ante un impago, se puede requerir al deudor a través
de la administración (oficinas de distritos de persecución por deudas) para que satisfaga
la deuda437 y, en caso de no pagarse ni oponerse en el plazo de 20 días, despachar
directamente embargo o declarar al deudor en concurso (previa notificación)438.
Como en otros sistemas, el convenio judicial o extrajudicial es uno de los medios más a
propósito para suspender este rápido embargo, de tal suerte que se fuerza a un deudor a
estipular unas condiciones de pago de forma muy prematura, llegando a ser un eficaz
instrumento de anticipación. Este sistema, por tanto, sanciona la “perturbación” 439 que
origina al tráfico y al crédito el impago. En este sentido, la presión que pesa sobre el
435 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 965. 436 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. en Rojo, Ángel [dir.] y Beltrán, Emilio [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Tomo I. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Pág. 772.- <<Mientras el procedimiento de quita y espera apenas producía efectos para el deudor..., el de suspensión de pagos, además de algún efecto aislado de tipo personal... sometía al suspenso a intervención.>>. Esta rigurosidad parte del derecho gremial de la Edad Media ya que el crédito para el comercio de los gremios estaba en juego. cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XCIX.- <<Sin embargo en la España medieval de los gremios, éstos velando para que sus agremiados mantuviesen la mayor probidad y honradez, dictaban sus normas particulares agravando las penas para aquellos de sus miembros que infringiesen su rígida normativa, iniciando de este modo la distinción, que después ha sido tradicional, entre el deudor comerciante con el que no ostenta aquella condición.>> 437 cfr. art. 38.2 LFPD <<La persecución comenzará por la notificación del requerimiento de pago. Continuará por vía de embargo, de realización de prenda o de quiebra.>> 438 cfr. arts. 88 ss y 159 ss. LFPD. 439 cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 312.- <<El comerciante que no atiende las obligaciones que sobre él pesan a las fechas de su vencimiento, ocasiona, sin embargo, una perturbación en múltiples negocios, aún ajenos a los que él mismo explota.>>
130
deudor, fruto de un acerbo cultural basado en el respeto a las obligaciones contraídas, le
fuerza a que pague u oponga una causa razonable para no haber satisfecho la deuda.
La presión cultural es aquí uno de los baluartes que permiten el sostenimiento de esta
regulación tan rigurosa que, por ende, empuja a declarar de forma inmediata cualquier
situación financiera anormal del deudor común, impidiendo así el agravamiento de su
situación económica. Su reconocida seriedad, inflexibilidad e intransigencia ante los
impagos, además de su secreto bancario, ha hecho del Estado Suizo un centro de
depósito de capitales por parte de ahorradores de todas las nacionalidades. El efecto
contrario, es decir, la falta de inversión extranjera, es provocada por un sistema sin
garantías en este sentido.
En el sistema español la insolvencia actual, y por ende la inminente, tiene como punto
de referencia, como ya veremos más adelante, también el hecho externo y,
principalmente el incumplimiento, y, así, los hechos que recoge el art. 2.4 de la LC
están relacionados con el impago.
Sin embargo es un requerimiento más genérico de cese en los pagos y no el mero
incumplimiento de una deuda como en el sistema Suizo. Por tanto, el cumplimiento de
las obligaciones sigue siendo la piedra angular sobre la cual ha de descansar la
declaración de concurso y éste debería ser, en la mayoría de los casos, el punto de
inflexión que distinga el presupuesto de apertura voluntario y el obligatorio.
La importancia de la satisfacción de las deudas viene puesta de relieve en la radical
poda de privilegios 440 que se contiene en la LC frente al anterior régimen 441 . La
extensión del pago a un mayor grupo de acreedores (aunque no sea por la totalidad del
440 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 364.- <<El principio de igualdad de los acreedores, la clásica “par conditio”, que ha determinado la eliminación de numerosos privilegios, especialmente los fundados en requisitos de tipo formal...>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1293. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 151. 441 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 28.- <<Ahora bien, en el (anterior) Derecho español la tutela de los intereses de los acreedores a través del sistema concursal queda cercenada en sus cimientos, básicamente por tres causas. La primera es la gran profusión de privilegios reconocidos a determinados acreedores para el cobro de sus créditos, con posposición de los acreedores ordinarios, quienes raramente obtienen satisfacción de los suyos. En segundo lugar, no hay verdadera ejecución universal, sino muchas ejecuciones separadas (especialmente para el cobro de créditos laborales, de la Hacienda Pública, o de la Seguridad Social)...>>
131
montante) genera confianza como veremos y es uno de los puntos fuertes de la nueva
regulación442.
2.1.3.3. El objeto del incumplimiento: Las características de los vínculos
La imposibilidad futura de pago inherente a la insolvencia inminente ha de
materializarse en un conjunto considerable de vínculos. Los razonamientos y las
pruebas contables que se traen a colación deben de arrojar esa imposibilidad de pago en
consideración a la global marcha de la empresa y los vínculos pendientes y previsibles.
Dicha previsión engloba un concepto más amplio de deuda como obligación genérica
que no se ciñe y circunscribe únicamente a cantidad liquida, aunque se habrá de dar a
esta obligación su equivalente pecuniario para fijar su valor. Las características que han
de revestir los vínculos para poder ser considerados en la prospectiva de insolvencia son
los siguientes.
2.1.3.3.1. La existencia
Una de las características que parece no se puede soslayar en los vínculos es su
existencia al momento de la declaración de concurso por el juez, tal como, en principio,
se defiende en el sistema alemán443. Por ello en el sistema alemán no se aceptarían
vínculos como v.gr. una previsible reclamación por defectos en los productos todavía no
interpuesta y que tampoco es seguro su grado de legitimidad444.
442 Los privilegios impedían esa división equitativa del patrimonio, los cuales no estaban totalmente justificados. Se trata de valorar cada una de las reclamaciones en su mayor medida de manera que cada una de las mismas, después de la tramitación del procedimiento (liquidación) o el convenio, quede lo más atendida posible (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.) 443 cfr. IBIDEM, Pág. 393.- <<Die bestehenden Zahlungspflichten. Nach dem Gesetzeswortlaut müssen die Zahlungspflichten im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Verfahrenseröffnung schon bestehen.>> InsO BEGR.- 22 § (18 §) <<Anders als bei der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit werden bei der bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit auch diejenigen Zahlungspflichten des Schuldners in die Betrachtung einbezogen, die schon bestehen, aber noch nicht fällig sind.>> cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 285.- <<Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist nur auf die bestehenden Verbindlichkeiten abzustellen.>> cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274.- <<Nicht zu berücksichtigen sind noch nicht begründete Zahlungsverpflichtungen.>> JÄGER, K.H. „Die Zahlungsunfähigkeit nach geltendem und nach geplantem Insolvenzrecht“ en DB. 1986. Pág. 1443. <<...nicht aber die erst künftig fällig werdenden Geldschulden erfüllen kann.>> 444 cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274.- <<Werden z. B. Produkthaftungsansprüche geltend gemacht, deren Berechtigung zweifelhaft ist, können sie nicht als zukünftige Zahlungsverpflichtung berücksichtigt werden.>> cfr.
132
Otros autores alemanes defienden que, con el ánimo de proteger a los acreedores, se
debe permitir esgrimir créditos litigiosos contra el deudor siempre y cuando su cuantía y
existencia, considerando el peor caso posible, no resultaran infundadas y ausentes de
causa445.
En el sistema alemán también se ha planteado si la mera amenaza de los vínculos puede
justificar una amenaza de insolvencia. Se considera que esto puede llevar a abusos en
torno a la declaración concursal por parte del deudor446. Pero en cualquier caso, a aquél
que prevé el advenimiento de una carga financiera importante y sus efectos no se le
debería imposibilitar la declaración de concurso447 por lo que los vínculos no nacidos
cuyo nacimiento sea previsible han de ser tomados en cuenta igualmente para el sistema
alemán con independencia de la suerte final de dicha obligación448. Esto, sin embargo,
no aclara totalmente que ha de entenderse por tomarlos en consideración al momento de
elaborar la prospectiva financiera y si eso puede permitir al deudor ponerse al amparo
de un procedimiento concursal449. También no se despejan otras dudas sobre todo las
tocantes y concernientes a provisiones contables cuya cuantía y aparición no es todavía
cierta450, etc.
La jurisprudencia de instancia española igualmente nos está dando ciertas notas e
indicaciones acerca de lo que permite una declaración de concurso por insolvencia
inminente sobre deudas u obligaciones todavía no existentes. Así parece que disputas
entre los socios no pueden considerarse como justificantes de una insolvencia de esta
UHLENBRUCK, W. „Probleme des Eröffnungsverfahrens nach dem Insolvenzrechts-Reformgesetz 1994“ en KTS. 1994. Pág. 171. 445 MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.- <<Unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschutzes sind auch bestrittene Forderungen als bestehende Zahlungspflichten zu qualifizieren, sofern die nach Grund und Höhe vorzunehmende Forderungsprüfung selbst unter worst case-Gesichtspunkten nicht zu dem Ergebnis kommt, dass die geltend gemachte Forderung nicht besteht.>> 446 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 393. 447 cfr. IBIDEM, Pág. 394.- << Absehbare Verluste können aber im Einzelfall dazu führen, dass die künftige Liquidität des Unternehmens hierdurch gefährdet ist. Auch in solchen Fällen muss ein Schuldner oder Schuldnerunternehmen das Recht haben, sich unter den Schutz eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens zu stellen.>> 448 cfr. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6. (§18) Mönning defiende que la consideración de que la deuda todavía no existente se considere real, no depende de que en última instancia dicha reclamación se haga valer. La propia fundamentación del borrador del Proyecto de InsO, en el artículo referido a la insolvencia inminente, establecía que habrán de ser tenidos en consideración también aquellos vínculos que no hallan todavía nacido pero que sea previsible su existencia. cfr. InsO BEGR. Pág. 22 §. cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 285. cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 274. cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 4. (§18). 449 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Herne-Berlin, 1994. Pág. 393. 450 cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 5. (§18)- <<Problematisch ist dabei generell nur, inwieweit Rückstellungen zu berücksichtigen sind, bei denen Höhe und Fälligkeit der Verbindlichkeiten offen sind...>>
133
especie451. Igualmente un pleito sobre la titularidad del principal bien de la empresa en
la que ésta ha de basar sus beneficios, esto es, unos solares donde una empresa ha
edificado, tampoco se podrían considerar como causa de insolvencia inminente452.
2.1.3.3.2. El vencimiento de los vínculos
Como en el sistema alemán, la anticipación hace, teóricamente, que el vencimiento no
sea un elemento necesario al tiempo de presentar una declaración de concurso por
insolvencia inminente453 a diferencia de la insolvencia actual454.
Los créditos deberán ser, por tanto, en su mayor parte futuros. Así, lo que procede es la
constatación de que los vínculos que se aducen para justificar el estado de iliquidez
futura, en ese momento ulterior alegado, sean exigibles455.
2.1.3.3.3. La liquidez de los vínculos
En este caso hemos de adoptar una concepción más amplia de obligaciones, las cuales
no tienen que haberse expresado en una cantidad líquida al momento de presentar la
solicitud. A este respecto tanto los negocios jurídicos como las obligaciones impuestas
por Ley, deberían de ser incluibles456 en su predicción. Lo único que se requiere es que
se traduzcan en numerario si la obligación no fuera líquida al momento de redactar la
memoria y la evolución financiera del negocio.
De ello se deduce que incluso los suministros desatendidos por el deudor común
podrían justificar una insolvencia inminente, aunque todavía no haya sido expresado en
moneda el resarcimiento que este incumplimiento anuncia, a diferencia que la
451 AJM de la CORUÑA [Autos 104/2005] de 4 de mayo de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. Pág. 325 y ss) 452 AJM de la CORUÑA [Autos 175/2005] de 15 de Julio de 2005. (ADCo. 2006. Nº 7. Pág. 334 y ss.). 453 cfr. InsO BEGR. Pág. 114.- 22 § (18 §). cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pag 3.(§18)- << Für die Vorausschau der Liquiditätsentwicklung sind zunächst alle bereits bestehenden, ggf. aber noch nicht fälligen Verbindlichkeiten einzubeziehen.>> cfr. PAPE, G. 2006. Pág. (§18) 3. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.(§18). 454 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 380. cfr. IBIDEM. Pág. 392. cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 114. 455 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 393. En el sistema alemán de insolvencia el presupuesto objetivo de sobreendeudamiento (“Überschuldung”) para las sociedades de capital tampoco exige este vencimiento al tiempo de calcular el mentado sobreendeudamiento de la sociedad. cfr. IBIDEM, Pág. 380. 456 cfr. MÖNNING, R.D. op. cit. Pág. 6.(§18).
134
insolvencia actual457. Solo tendría que ser cierta la voluntad del acreedor de reclamar en
tal sentido458.
2.1.3.3.4. La exigibilidad de los vínculos
En cuanto a la exigibilidad de los mismos, es decir, que no se pueda enervar ni soslayar
su pago por alguna circunstancia, constituye un elemento necesario para que adquiera
base y veracidad el planteamiento de la insolvencia futura. Como sabemos o bien la
falta de acción o bien del derecho mismo impiden su exigibilidad por caducidad,
prescripción, nulidad, compensación...
En resumen, lo que está claro es que la exigibilidad de las deudas es un requisito que ha
de concurrir. Esto no podría excusarse tampoco en la apertura de los juicios universales
necesarios en donde la exigibilidad de la deudas es una condición preceptiva para que
los acreedores adquieran acción al objeto de proceder contra el deudor común459, e
igualmente, en los voluntarios en donde el deudor común ha de tomar estas fechas como
punto de referencia para manifestar que no estará en disposición de cumplir con sus
deudas.
2.1.3.3.5. La cantidad de los vínculos desatendidos
Según la legislación anterior regía el principio del sobreseimiento general en el pago las
obligaciones para apreciar la quiebra mientras que, para el caso de la suspensión, se
exigían unas condiciones concretas, a saber, no haber sobreseído en el pago de las
obligaciones y/o 48 horas después del vencimiento de la primera obligación inatendida.
Dichas condiciones del antiguo procedimiento preventivo no hubieran sido de
aplicación en una realidad moderna cuya urdimbre de vínculos y relaciones, cada una
457 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 379.- <<Anders nur, wenn ein Leistungsverzug zu Schadenersatzansprüchen führt und sich die ursprüngliche Forderung in einen Anspruch auf Geldzahlung umwandelt.>> 458 Sin embargo, según la doctrina mayoritaria alemana no sería de recibo considerar las obligaciones aún no nacidas como causa eficiente de la insolvencia inminente. cfr. IBIDEM. Pág. 393. 459 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 20
135
con diversos momentos de vencimiento, es la tónica general de todas las empresas al
introducirse en el tráfico. Se trataría más bien de que el deudor no superara un
porcentaje máximo de impagos de sus deudas exigibles (5 a 10%).
Si tomamos como ejemplo el sistema alemán, la previsión de incumplimiento, en este
sentido, se ha de orientar a un conjunto de deudas que no tiene porque considerarse
frente a las restantes del deudor. Con que se halla dejado de cumplir un grupo de las
mismas basta, aunque éste no sea grande460.
2.1.3.4. El tiempo del incumplimiento
La previsión de no cumplir no puede ser transitoria ni en el sistema alemán ni en el
nuestro. Este aspecto se desgrana y detalla en el punto referido a la “puntualidad”.
2.1.3.5. Las ejecuciones en este contexto
Esa previsión de incumplimiento debería excusar el estadio más notorio y patente de
sobreseimiento en los pagos que son los procesos ejecutivos en donde quien llega el
primero es el primero que cobra461. Con la apertura prematura del procedimiento por
insolvencia inminente no se trataría solo de una ordenación de las ejecuciones
individuales en una ejecución universal para evitar el “bellum omnium contra omnes”462.
Mas bien el concepto inicial parte de la idea de adelantarse a ese estadio de crisis en
460 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382-383. En la normativa española esto podría ser el equivalente a los incumplimientos sectoriales en las obligaciones frente a las seguridad social, obligaciones frente a los trabajadores... 461 cfr. IBIDEM. Pág. 367. 462cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 1.- <<Der dadurch bedingte Wettlauf der Gläubiger ist nur solange tolerabel, wie das Vermögen des Schuldners für alle Gläubiger ausreicht. Reicht es nicht aus, wäre es ungerecht, die Forderung des schnellsten Gläubigers voll zu befriedigen, während die übrigen Gläubiger leer ausgehen. Deshalb muss an die Stelle der Einzelzwangsvollstreckung eine Gesamtvollstreckung treten, die zu einer gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger führen soll und den Zugriff des einzelnen ausschließt...>> cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 367.- <<Der Insolvenzgrund markiert den Zeitpunkt, zu dem der Grundsatz der „par condicio creditorum", die Gleichbehandlung aller Gläubiger, eingreift. Das bellum omnium contra omnes, der Kampf aller gegen alle, wird zugunsten einer einheitlichen Haftungsverwirklichung beendet.>>
136
donde ya se ha incumplido por largo espacio y pesan ejecuciones sobre el patrimonio
del deudor463.
2.1.4. Puntualidad
Otro de los elementos integrantes de la insolvencia inminente es la incapacidad de librar
“puntualmente” los pagos. Entendemos por un pago impuntual aquel que, refiriéndose a
obligaciones exigibles, no se realiza o libra en plazo464. Este término de la definición,
que es exclusivo de la insolvencia inminente frente a la insolvencia actual, parte del
concepto anticipatorio que ésta implica.
Como veremos más adelante, a diferencia de la puntualidad en el pago la regularidad
tiene una difícil prueba. Por ello la puntualidad en el pago es uno de los elementos más
importantes y decisivos al tiempo de detectar una posible empresa en crisis465.
En el ámbito mercantil es tan crucial esta puntualidad que las leyes mercantiles no
exigen, a diferencia de la ordenación civil, de intimación al pago para que el deudor
entre en morosidad y la suma empiece a devengar intereses o daños y perjuicios la
prestación 466 . Y ello es porque las coyunturas 467 son fundamentales en el tráfico
mercantil y, de la realización y cobro de una operación, depende el buen fin de las otras
en la “serie profesional propia del comercio” 468.
463 Algunas auditoras y otros agentes como entidades bancarias, ect... se han podido ver involucradas en las actividades del deudor común coadyuvando sus actos dilatorios de la exteriorización de la insolvencia (cfr. CARRARA, C. “The Parmalat case” en RabelsZ. 2006. 70 Jahrgang. Pág. 541. En relación al caso Parmalat). Este obrar de consuno puede traer efectos incluso mucho más perniciosos que los que podría causar el quebrado por sí mismo. 464 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. op. cit. 2005. Pág. 44. 465 EILENBERGER, G. en Kirchhof, Hans-Peter [dir.] y otros. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2001. Band I. Pág. 315.- <<Tatsächlich handelt es sich bei Unternehmen mit dauerhaften Zahlungsstockungen um unterkapitalisierte und damit um insolvenzreife Unternehmen, denen ausreichendes Eigenkapital fehlt, offensichtlich schlecht geführt sind und auch nicht fristgemäß die erforderliche Finanzmittel bei Kreditgebern oder aus sonstigen Quellen beschaffen können.>> No sin razón las aseguradoras de crédito consideran en sus pólizas que una prorroga o aplazamiento de los créditos constituye un verdadero agravamiento del riesgo de impago. 466 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 111.- <<Pues bien, en relación a la determinación del momento a partir del cual una deuda es exigible, en supuestos en que las obligaciones incumplidas tengan naturaleza mercantil habrá que acudir al art. 62 del C. de c. de 1885.>> 467 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- <<Los términos dilatorios de la ejecución, admitidos en la práctica judicial antigua... son inconciliables con la rapidez y la escrupulosa apreciación del tiempo, propios de la contratación moderna.>> 468 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 123-124. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 317. >>...(ya que el acreedor) necesita los fondos continuamente para satisfacer los giros de su tráfico, nos pronunciamos, sin vacilar, en el sentido de considerar de mucha mayor gravedad la dilación que la disminución en el pago...>>
137
Por ello se obliga a los morosos en el ámbito mercantil, no solo a indemnizar por los
frutos civiles de la cantidad adeudada, sino por una suma mucho mayor ya que los
capitales, no solo son más necesarios en este ámbito sino que las cantidades son más
fructíferas469.
A este respecto era muy significativo el término “corriente” introducido en la antigua
normativa de quiebras. Se refería al pago corriente puesto que “...significa pagar las
obligaciones a su vencimiento”470 de forma que la corriente circulatoria de los medios
de pago no quede paralizada u obstaculizada471.
Debido a la dinámica, incierta y fluctuante realidad del mercado, la prospectiva
empresarial ha de contar con un minucioso programa financiero que puede verse
violentado por una cadena de incumplimientos consecutivos. Presuponiendo que toda
entidad mercantil es un organismo expuesto a riesgos continuos, es tarea del legislador
tratar de minimizar estos mediante normas y leyes para habilitar un sistema lo más
garantista posible que contribuya a crear un tráfico económico regular y seguro.
En este sentido, la falta de liquidez producida por los impagos puntuales llevan a las
empresas a tener que depender de préstamos que devengan intereses o ralentizan su
ciclo productivo o, incluso, llegan a desencadenar su propia quiebra. Incluso la
morosidad se ha conectado con la pérdida de puestos de trabajo472.
Ésta fue la causa por la que el ordenamiento instituyó a las letras y pagarés en medios
de pago alternativos, para evitar que la falta de efectivo paralizara los negocios. La
ventaja es que, al no ser verdadera divisa, no genera inflación. Circula pues como una
verdadera moneda473 pero, a diferencia de la emitida por el banco de España/Banco
Central Europeo, está abocada a su convertibilidad en esta última, dándole fuerza
ejecutiva.
469 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 179 >>Las aportaciones a una sociedad suelen producir mayores beneficios que el mero interés legal>>. 470 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 23. 471 El fantasma de la falta de circulación de la riqueza, esto es, los propios bancos no se prestaban cantidades entre ellos, es el que ha llevado en el año 2009 a tener que inyectar liquidez en el sistema. 472 cfr. SNAPE, T. “Entrevista a Günter Verheugen”. Prisma CyC. nº5. Madrid: Credito y Caución, 2008. Pag. 14.- <<Cada año la morosidad empresarial destruye 450.000 puestos de trabajo...>> 473 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 730. <<...es el papel moneda de los comerciantes...>>
138
Otra de las medidas contra la impuntualidad fueron los procedimientos monitorios.
Habiéndose institucionalizado de forma tan generalizada el incumplimiento de las
obligaciones ordinarias, y supuesta la situación de saturación que acusa la justicia en
España, era menester establecer un procedimiento rápido de reclamación de estas
deudas. Esto se materializó a través del juicio monitorio en la LEC y unos altos
intereses moratorios, previstos ambos por la Directiva europea 2000/35/CE, cuya
transposición se llevó a efecto a través de la misma LEC y de la Ley de adaptación
3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad.
Esta normativa pone muy al vivo que, una vez se ha faltado al estricto cumplimiento de
los plazos de pago, ya se está infiriendo un perjuicio considerable, más aún cuando los
tipos de interés están altos y el rendimiento de las cantidades es mayor.
Pero es más. En ocasiones la impuntualidad en la ejecución de la prestación genera los
mismos resultados que el incumplimiento por la naturaleza del negocio (v.gr. si se trata
de grandes cantidades, si la prestación consiste en un catering para una fiesta...) lo que
causa graves daños. Esa necesidad de que todavía no se hubiera irrogado un perjuicio al
mercado con el sobreseimiento, se manifestaba en los arts. 870 y ss. del CCo de 1885 y
en el A.L.C. de 1959, en el que se establecía en su art. 130 como requisito previo para
poder acogerse al beneficio 474 de la suspensión de pagos, que el deudor no haya
sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones, lo que testimonia su diligencia en la
administración475.
Así pues, al irrogar el sobreseimiento un menoscabo al tráfico mercantil, se conecta en
principio la obligación de presentación del concurso con el sobreseimiento en la nueva
legislación (art. 5.2 en relación con el art. 2.4 LC) reprobándose y sancionándose la
actuación de un comerciante que, pasado ese momento, no declaró su estado de
concurso a menos que pruebe su solvencia.
474 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 38. cfr. IBIDEM, Pág. 250. STS 26 Marzo de 1976. 475 Por ello, en ausencia de recursos contables, se impedía la admisión de solicitud de suspensión de pagos. cfr. IBIDEM. Pág. 259.- <<Como señala la CFGE 1/1995 [punto III.3.b).b) y conclusión 8ª.d)] la indisponibilidad de los libros contables se interpreta en sentido absoluto: determina la inadmisión o rechazo de la solicitud;>>
139
2.1.4.1. Del efecto encadenado de la impuntualidad
Los auditores juegan generalmente con la equivalencia 80/20 o 20/80 esto es, que en
cada empresa, el 80 % de sus créditos se poseen por el 20 % de las empresas acreedoras
o viceversa, puesto que éstas son con las que más asiduidad trata. Si la empresa impaga
o retrasa sus pagos, a causa de la dependencia financiera que tiene ese reducido número
de acreedores con ella, pueden encontrarse algunas de estas entidades acreedoras en una
situación muy acuitada476.
Una vez más, se nos presenta como única salida a este problema, la prevención pues es
el medio más a propósito para minimizar e impedir este tipo de situaciones, que, en
muchas ocasiones, se salvan gracias al crédito.
2.1.4.2. La duración de la previsión de insolvencia. Distinción entre impuntualidad
en el pago e insolvencia
El impago previsto no debe ser un simple retraso, impuntualidad en el cumplimiento o
iliquidez pasajera477. La distinción entre estos dos conceptos ha sido y es punto de
continuas controversias en la doctrina alemana478. Sin embargo, la ley alemana, al igual
que la española, ha omitido el establecimiento de un plazo temporal en la definición de
insolvencia actual479.
Nos encontramos ante un simple retraso y no una verdadera insolvencia cuando estamos
ante un período de iliquidez corto de tiempo480, que podría encontrarse entorno a los 3
476 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 103. <<La conservación a costa de los acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar, un efecto reflejo en las economías de esos acreedores, muchos de los cuales entran en situación de auténtica insolvencia como consecuencia de falta de cobro de los créditos.>> cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. <<Una sola insolvencia puede ocasionar, dilatándose y propagándose de una Plaza a otra, auténticas crisis económicas de vastas proporciones…>> SNAPE, T. op. cit. Pág. 15. <<Sabemos que la causa de una de cada cuatro insolvencias es la morosidad.>> 477 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 170. cfr. PAPE, G. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 237. 478 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382. 479 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. cfr. PAPE, G. & UHLENBRUCK, op. cit. Pág. 237. 480 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382. cfr. AJM nº 1 de Oviendo de 17 de Abril de 2008 <<...iliquidez persistente...>>
140
meses481. Siempre que el deudor común tenga únicamente una falta temporal de medios
de pago pero este en disposición de conseguir crédito, no será insolvente482.
2.1.5 Regularidad
2.1.5.1 El pago regular y el equilibrio contable
El elemento más importante de la definición de insolvencia inminente es la
regularidad483 en el pago y, en nuestro particular caso, su previsión. En este apartado
veremos con más claridad como la técnica jurídica es determinante en el
desenvolvimiento económico y como es necesario auxiliarse de la economía al tiempo
de legislar484.
La apreciación de la futura regularidad o irregularidad en el pago habrá de partir de la
consideración del volumen de deudas frente a los recursos financieros futuros para
satisfacer las mismas485. La irregularidad en la satisfacción de las deudas se ha descrito
cuando se realiza “[...] a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o
de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial
y el déficit.” 486. Por lo tanto el cumplimiento irregular supone menoscabar el fondo de
481 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 172. La jurisprudencia alemana es más restrictiva y situa el plazo de insolvencia en 3 semanas (Amtsgericht Köln Urteil vom 09.06.1999 (NZI 2000,Pág. 89)), y a lo sumo 1 mes. cfr. KIRCHHOF, H. op. cit. Pág. 86. cfr. BGH v. 27.04.1995. (ZIP 1995, Pág. 929 y ss.) 482 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 170. <<... aunque carezca momentaneamente de liquidez pueda obtenerla en un período razonable o, al menos obtener crédito.>>. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 382.-<<Nach Auffassung des Gesetzgebers versteht es sich von selbst, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen – etwa weil eine erwartete Zahlung nicht eingegangen ist –, der sich die Liquidität aber kurzfristig verschaffen kann, im Sinne der Vorschrift „in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen>> cfr. PAPE, G. & UHLENBRUCK, op. cit. Pág. 237. 483 Regularidad también incluida en la “Legge fallimentare” italiana (L.fall.). <<art. 5. Stato d'insolvenza. L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.>> 484 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 23.- <<...el mundo de la economía suele prestar una atención insuficiente, y carente de la debida precisión, al tema de los efectos económicos de las normas jurídicas.>> cfr. IDEM.- <<...sino de los efectos que sobre los comportamientos económicos o sobre el funcionamiento de los mercados y del sistema económico en general tienen las normas jurídicas y las instituciones propias de cada sociedad particular...>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.- <<El análisis del Derecho Concursal precisa una relación interdisciplinar, y no sólo entre las ciencias jurídicas, sino también entre éstas y las económicas...>> 485 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 995.- <<...la insolvencia vendrá determinada por la imposibilidad de pagar aquellas obligaciones exigibles que, atendiendo a criterios de cantidad y volumen (su importe, su relevancia en el conjunto del pasivo, o por las circunstancias de incumplimiento), revelen aquella incapacidad de pago.>> 486 cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. op. cit. 2005. Pág. 44.
141
garantía de la empresa487 haciendo liquidaciones audaces o tomando a préstamo grandes
cantidades488 para librar pagos, exponiendo a un riesgo a todos los que con anterioridad
han concedido crédito o confianza 489 al deudor aplazando la exigibilidad de las
cantidades debidas y transformándolas en “créditos”490.
Incluso las mismas ejecuciones singulares consentidas pueden suponer una pérdida de
patrimonio por parte de la empresa491. Con todo ello, en palabras de las Ordenanzas de
Bilbao “...resultan notables perjuicios á los demás Comerciantes de buena fe...”492. Así
se halla dentro de este presupuesto preventivo de apertura el deudor que prevea la
incapacidad de librar pagos de forma regular aunque estos sean puntuales493.
Dentro de la presentación del concurso anticipado, la previsión de regularidad en el
pago es más importante que la puntualidad pues la segunda es un hecho exterior, visible
487 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 506.- <<...patrimonio del deudor, garantía universal de sus acreedores...>> 488 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Tomo I. Pág. 172.- <<Cumplimiento regular significa cumplimiento por medios normales. Así, si el deudor procede a la liquidación apresurada y ruinosa de los bienes (art. 2.4-3º) puede conseguir liquidez para satisfacer aquellos acreedores… ese deudor cumplirá pero ese cumplimiento será irregular.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson – Aranzadi, 2004. Pág. 89.-<<... el deudor que satisface sus deudas a través de medios anormales –como la liquidación ruinosa de su patrimonio o la venta con pérdidas al costo de las mercaderías – no cumple regularmente sus obligaciones por lo que se encuentra en estado de insolvencia.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 966.- <<A este respecto, la jurisprudencia y la doctrina italianas han precisado que la irregularidad en el cumplimiento se conecta con la anormalidad en los medios de pago utilizados, esto es, cuando se utilizan medios distintos a los que comúnmente se aceptan en el comercio como sustitutivos del dinero y, en concreto, se señalan los pagos in natura... el deudor se ve constreñido a ceder sus bienes a sus acreedores (daciones en pago o para pago)... Por ello, la irregularidad del cumplimiento está estrechamente conectada con uno de los hechos reveladores de la insolvencia: la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.>> cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 40.- <<El adverbio regularmente (que ha permanecido) parece aceptado por todos y se hace coincidir con procedimientos ordinarios y habituales (no lo sería una liquidación apresurada de activos)...>> cfr. GARCÍA VIDAL, A. “La legitimación para solicitar la declaración de Concurso de las Sociedades Mercantiles.” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 1024.- <<Precisamente, para evitar la solicitud de declaración concursal, el deudor puede llevar a cabo operaciones crediticias arriesgadas y costosas que redunden en un mayor perjuicio para el patrimonio del deudor.>> 489 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 112.- <<...entendiendo irregular el cumplimiento mediante recurso abusivo del crédito o en condiciones usurarias, o enajenaciones ruinosas o a precios inferiores al valor de mercado o ventas sin correspondencia económica adecuada.>> 490 cfr. DUQUE DOMINGUEZ, J. op. cit. Pág. 1010.- <<...ya que el obtenido con medios gravosos, en congruencia con las circunstancias económicas angustiosas que concurren en el deudor, puede retrasar la presentación de la solicitud de concurso pero a cambio de agravar la situación de los acreedores cuando se declare el concurso.>> Las Ordenanzas de Bilbao también tomaban en consideración esta actitud del deudor común y la consideraban como dolosa. Cáp. XVII. Num. IV.- <<La tercera y última clase de quebrados, es aquella, que debiendo saber los Comerciantes el estado de sus dependencia, que el abanzo que de ellas deben hacer según, y como queda ordenado en el número XIII del capitulo noveno de esta Ordenanza, conociendo su mal estado; no obstante él arriesgan los caudales ajenos con dolo, y fraude, compran Mercaderías a plazos por subidos precios, y las venden a de contado a menos de su justo valor, en perjuicio común de todo el Comercio...>> 491 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43.- <<..Las ejecuciones singulares mismas son causa del agravamiento de la situación patrimonial del deudor; su sola existencia origina gastos; su resultado (la enajenación de bienes) suele redundar en una merma del neto patrimonial del deudor.>> 492 cfr. Cap. XVII. Num. IV. 493 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161.
142
y fácilmente apreciable al tiempo que la irregularidad en el pago puede desembocar de
forma inadvertida en los más graves agravamientos financieros494 como en los casos de
conocidas sociedades nacionales y transnacionales que más tarde se mencionarán.
Aunque se ha eliminado de forma expresa la comprobación del equilibrio contable495,
binomio activo – pasivo exigible, en la constatación del estado preventivo de concurso
con la nueva normativa (LC), la irregularidad en el pago, aun siendo un concepto
más subjetivo, solo puede estar basada, en última instancia, en una apreciación
contable496 . Por ello se debería volver al criterio contable de la antigua suspensión de
pagos por otra vía más indirecta y genérica que precisa un desarrollo jurisprudencial
más pródigo497.
Por ejemplo, cuando la petición de un préstamo a alto interés o una operación de venta
de activos se realiza teniendo suficiente patrimonio neto498, la liquidez adquirida de este
modo no puede considerarse obtenida de manera irregular por la libertad de gestión
empresarial. Solo puede reputarse tal en la medida en que menoscaba el fondo de
garantía de la sociedad, haciendo ya un reparto desigual 499 del activo entre los
acreedores.
494 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<En efecto, el activo de un deudor podría ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser capaz de seguir cumpliendo sus obligaciones con el recurso al crédito, aun cuando ello pueda resultar cuestionable respecto de tipos societarios capitalistas, en los que la base del crédito es su patrimonio, por lo que en Ordenamientos como el alemán se anticipa el momento de apertura del concurso de deudores societarios capitalistas a situaciones de sobreendeudamiento (Überschuldung), lo que no acontece en la reforma española.>> 495 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 39-40. cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 65. 496 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 47-48.- <<... un cumplimiento que no pueda ser considerado perjudicial para la masa activa y, por lo tanto, rescindible, es decir, un cumplimiento que se ajuste a las reglas concursales. La afirmación parece igualmente obvia: Todos los pagos rescindibles serán pagos irregulares... en la medida en que pueden ser considerados ineficaces en el propio concurso de acreedores... El cumplimiento regular ha de ser, en tercer lugar,... ...el realizado con los ingresos ordinarios. Es pues insolvente el que no puede pagar las obligaciones con los ingresos ordinarios... ...Se encontrará, pues, en estado de insolvencia –será insolvente – el deudor que no pueda afrontar las deudas con los medios ordinarios, normales, corrientes, regulares:...>> Así quien no tiene dinero para pagar todas las deudas, esto es, sus bienes son menores que sus deudas exigibles, esta pagando irregularmente, primero porque esta distribuyendo el activo desigualmente, paga a unos y no otros, por lo que esos pagos son rescindibles y, segundo, puesto que paga, digámoslo así, con recursos ajenos, ya que el patrimonio neto de la empresa esta en negativo, esto es, no tiene nada propio. 497 La jurisprudencia hasta el momento no lo esta entendiendo así al disociar el equilibrio contable de la insolvencia (AAP de Madrid de 8 de Mayo de 2008 y AAP de Barcelona de 11 de Junio de 2007). 498 ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 67.- <<La imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles con los bienes disponibles, presupone que el activo real sea inferior al pasivo exigible (déficit patrimonial) y a la existencia de crédito para cubrirlo. Pero sin déficit patrimonial ... no puede darse la insolvencia.>> 499 cfr. IBIDEM, Pág. 68.- <<Pudiendo entenderse, como ha hecho algún autor, por incumplimiento regular: el realizado con los medios ordinarios de la empresa, siempre que con ello no se infrinja el principio de la par conditio creditorum (mediante una liquidación apresurada y ruinosa, por ejemplo...>>
143
Es así que el “overcrediting” es siempre la causa fundamental de las quiebras500 y su
mala gestión puede conducir a las más acerbas debacles económicas.
2.1.5.2. El crédito comercial
Todo pago irregular implica una lesión del <<crédito>>. Esto se produce al servirse las
empresas del crédito para mantenerse en el comercio a costa y riesgo de los recursos de
sus acreedores501.
Aunque el concepto de crédito nos pueda parecer abstracto, su capital importancia se
demuestra en que todas las empresas están abocadas a servirse de él. Testimonio
palmario de ello es el pasivo de cualquier empresa que está integrado por recursos
propios (pasivo no exigible o ideal) y ajenos (pasivo exigible) a los que se deben las
diferentes partidas de activo. La mayor parte de su estructura financiera (pasivo)
depende de terceros y no de los fondos propios de la sociedad502.
Pero ¿qué es crédito? El crédito se da en una operación, en un sentido genérico,
“cuando entre la prestación y la contraprestación media un intervalo de tiempo: el
acreedor efectúa, de inmediato, su prestación (entrega de un bien, realización de un
servicio, etc.), pero el deudor solo realizará la prestación posteriormente”503. El crédito
(credere, lat = confiar)504, aquí, vuelve a retomar su prístino sentido de “confianza y
opinión que goza una persona de que cumplirá puntualmente los compromisos que
contraiga”505.
500 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 10. 501 cfr. GUASP, J. op. cit. Pág. 86. <<Puede perfectamente ocurrir que quien se halle en un estado de interna insolvencia venga, no obstante, haciendo frente al cumplimiento de sus obligaciones, v.gr., porque el crédito de que disfruta le permite tal situación>>. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 106. 502 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- << La exigibilidad “desde luego” de la obligación pura, es decir, inmediatamente después de contraída, según el derecho civil (art. 1.113 Cc) conveniencias del tráfico mercantil, donde generalmente se opera a base de crédito, es decir, sobre la base de que la contraprestación no sea inmediata a la prestación.>> 503 cfr. IBIDEM, Pág. 14. 504 cfr. HOPT, K.J. & MÜLBERT, P.O. KREDITRECHT. Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht. Berlin: J. Schweitzer Verlag KG & de Gruyter, 1989. Pág. 54.- <<Voraussetzung für die Kreditgewährung ist das Vertrauen des Kreditgebers auf die Zahlungsunfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmers, sog. Kreditwürdigkeit (Kredit von lateinisch credere). Dieses mehr oder weniger ausgeprägte Vertrauen ist für das Kreditgeschäft typisch.>> 505 Acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. cfr. APODACA Y OSUNA, F. Presupuestos de la quiebra. Mexico D.F.: Editorial Stylo, 1945. Pág. 23.- <<La palabra crédito significa confianza>>.
144
La operación de crédito por excelencia es la que lleva su mismo nombre, es decir, el
crédito o préstamo pues en dicho supuesto la causa fundamental del negocio es el
crédito mismo que inspira el prestatario al prestamista. Sin embargo un mero
aplazamiento en el pago de un suministro es una operación que se apoya igualmente en
el crédito, esto es, se sustituye el cobro inmediato de la cantidad debida por un crédito
aplazado contra el deudor506. Así en el lenguaje anglosajón los acreedores se denominan
“creditors”, quiere decir, los que conceden a otros “credit” (honor, credibilidad) que,
cuando se declara el concurso, se ve traicionado507.
Las operaciones a crédito, derivadas de un aumento de la confianza en el sistema, son
necesarias en la medida en que ello aumenta el volumen de contratación y negocios
“con el consiguiente beneficio individual y colectivo”508 y de esta forma el crédito
constituye “un vastísimo sistema complejo y simétrico, que sirve de potente fuerza
motriz para el desarrollo económico, adquiriendo una importancia decisiva en la
producción social” 509 . Como ya dijimos, si las empresas a falta de líquido, no
pudieran contratar a crédito (suministros, materias primas,...) por falta de dicha
confianza, el sistema productivo se estancaría entre tanto. Una función sencillísima,
esto es, a más negociación mayor producción que respalde esa contratación (PIB), es
decir, mayor riqueza para el país, lo cual fue puesto de relieve hace un siglo:
“TUTELA DEL CRÉDITO. A la tutela de la producción está
ligada la tutela del crédito, que es el presupuesto del
desenvolvimiento de la economía general; el crédito, en efecto,
estimula la producción, incrementa los cambios, hace fecundos
aquellos capitales que inmovilizados no podrían representarse
como riqueza real.”510
506 cfr. MARCOS, F. “El aplazamiento y la morosidad en las obligaciones contractuales en el sector comercial”. en ADCo. 2005. nº 5. Pág. 302. y ss. Pág. 303.- <<La financiación comercial es sustitutiva y complementaria del crédito bancario y financiero, de hecho existe desde mucho antes de que nacieran los primeros bancos. Probablemente el crédito comercial y su desarrollo se encuentren en la raíz del nacimiento y desarrollo de los títulos valores en la Edad Media como instrumentos de protección y circulación comercial.>> 507 cfr. ORDENANZAS DE BILBAO. Cap. XVII. Num. XXXVII.- <<...faltare a su crédito...>> 508 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 14. 509 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 24. 510 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1949. Tomo XXVI. Volumen I. Pág. 19.
145
2.1.5.2.1. El crédito personal y el crédito real
Si las actuaciones irregulares e irresponsables de las empresas se multiplicaran por un
sistema legal que no amparara el crédito comercial ni a los acreedores511, la economía
sufriría una severa paralización512. Por ello el crédito o confianza comercial en una
economía es tan importante que es el origen de muchas técnicas legales, en el centro de
las cuales está el Registro de la Propiedad - antes Registro Hipotecario.
Tal como nos dice la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de
1891, esa ley nació con un norte bien definido: “La condición más esencial de todo
sistema hipotecario, cualesquiera que sean las bases donde descanse, es la fijeza, es la
seguridad de la propiedad: si ésta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el
dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas
las garantías que puede tener el acreedor hipotecario.”.
La función de la fijación y protección de la propiedad es, por tanto, subsidiaria, sujeta a
la principal, es decir, la constitución de hipotecas o extensión del <<crédito territorial>>.
En una época de pobreza en que la escasez de medios no permitía a los agricultores
cultivar su propia tierra, tampoco se concedían créditos o préstamos por la desconfianza
en su devolución513. Con la creación de los Registros se sustituye este endeble crédito
personal por un crédito real (en ese caso “territorial”)514 a través de una garantía sobre
el bien mismo y no sobre la persona, “a pesar de los cambios que ocurran en la
propiedad que grave”515.
511 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 100.- <<...la finalidad principal del concurso que es la satisfacción de los acreedores...>> 512 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. 2004. Pág. 26.- <<...y en particular de la diversas instituciones que para la prevención de conflictos existen. Porque la seguridad jurídica siempre ha sido una de los elementos fundamentales para que los mercados funcionen eficientemente.>> 513 Exposición sobre los motivos y fundamentos de la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861. <<España es una nación principalmente agricultora; y si en ella no ha prosperado la más antigua y la primera de las artes tanto como es de desear, débase á la falta de capitales. Estos buscan con preferencia otras empresas, ya por el aliciente de las mayores ganancias que producen, ya por la poca seguridad que inspira el estado actual de la propiedad rustica.>> 514 Ley hipotecaria de 8 de Febrero de 1861 que reformó las bases del sistema hipotecario sentando los principios del actual. EM.- <<...el prestamista nada le interesan el crédito, el estado de fortuna, las cualidades morales de la persona a quien da su dinero, por que para nada las tiene en cuenta; lo que le importa es que la finca baste a reintegrarle en su día de lo que pidió. Su crédito no es un crédito personal, es un crédito real; no depende de la persona del deudor, no esta sujeto a sus vicisitudes; lo que importa al acreedor es que la hipoteca no desaparezca.>> 515 cfr. IDEM
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Ello permitió la nueva concesión de préstamos por los bancos para el cultivo y, por
tanto, el desarrollo y la movilización económica516. Las tierras yermas se convirtieron
en fuente de riqueza. Con este supuesto se ve claramente la necesidad de mantener los
privilegios que justifican las garantías reales en el concurso puesto que de otro modo no
se daría esta concesión de crédito o confianza517.
Este crédito real o “territorial” artificialmente creado también es la causa del desarrollo
económico en España en los últimos 20 años, artífice, valedor y fautor del cual ha sido
nuevamente el Registro de la Propiedad. La compra de bienes inmuebles no se hubiera
podido llevar a cabo sin este necesario soporte, y ello con independencia de que una
furibunda adquisición de inmuebles provocara una violenta y especulativa ascensión de
los precios sin una base real.
Pero la evolución económica apoyada a través del crédito real es más lenta y no
aplicable a los suministros ordinarios. De ahí la idoneidad del sistema de
estadounidense en donde este tipo de registro no se requiere (solo se tienen escrituras de
las casas) puesto que el crédito o la confianza personal518 en el otro contratante está a
niveles tan altos, por la rigurosidad del sistema legal519, que la realidad económica fluye
más ágil520 sin necesidad de este tipo de formalidades y solemnidades que dificultan el
tráfico al encarecerlo, ante la necesidad de constituir garantías reales u otros
mecanismos para salvar la asimetría informativa 521 . De ahí la importancia para el
516 cfr. IDEM. <<... Con la adopción de este sistema, los capitales tendrán un empleo sólido y fácil, el propietario gozará de un crédito proporcional á su verdadera riqueza, se activará la circulación, bajará el interés del dinero y nacerán nuevas fuentes de riqueza y prosperidad.>>Es innegable la importancia del crédito territorial en el desarrollo económico español, tanto en el pasado como en la actualidad, de ahí su importancia y como no puede excusarse su derecho de ejecución separada tanto en el nuevo como en el antiguo régimen. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 268. 517 cfr. BANCO MUNDIAL, op. cit. Pág. 300.- <<Los créditos preferentes deben ser satisfechos antes que cualquier otro. La estabilidad de la preferencia es importante por dos razones. Primero, porque los acreedores preferentes serán reacios a conceder crédito si no disponen de una preferencia segura para su crédito una vez la empresa esté en situación de concurso...>> 518 Aquí se podría distinguir, como ha hecho el profesor Bork entre el crédito personal de las personas físicas y de las compañías. El primero basado en las propiedades o adherentes de la persona y el segundo una determinada cifra de capital. Cuanto mayor sea de más crédito gozará. cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 48.- <<Dass es diesen Eröffnungsgrund bei natürlichen Personen und grundsätzlich bei Personengesellschaften nicht gibt, liegt daran, dass das Unternehmen bei ihnen in erheblichen Masse von der persönlichen Fähigkeiten des Unternehmens profitiert, die kaum bewertbar sind. Das wirkliche „Kapital“ ist hier die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, die in eine Vermögensbilanz nicht aufgenommen werden kann, so dass es bei anderen Schuldnern als juristischen Personen nicht sachtgerecht wäre, die rechnerische Überschuldung.>> 519 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 54. 520 cfr. IBIDEM, Pág. 52. 521 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3. cfr. IBIDEM. Pág. 4. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 78.
147
desarrollo económico de la “...la seguridad en sus relaciones jurídicas, y imperio de
una justicia exacta y eficaz...”522.
Si pensamos que la historia de la economía es una historia por acelerar y facilitar el
comercio 523 creando medios de pago más sencillos (sal, oro, metal acuñado, papel
moneda, tarjetas de crédito, claves de Internet…), la necesidad del crédito personal se
hace prioritaria en las economías para favorecer una mayor producción. Todo ello
explica por qué Apodaca y Osuna define la finalidad de la quiebra como la protección
del crédito, que asimila al interés de la economía general524.
2.1.5.2.2. El mantenimiento del crédito por los ordenamientos como base de la
economía liberal
Un sistema legal justo contribuye a crear mayor crédito personal. Un ordenamiento que
protege eficientemente a los acreedores contra la actuación irregular, es decir, la
morosidad y el impago525 , mueve a contratar a las empresas casi a ciegas y hace
reflexionar a los deudores fraudulentos antes de contraer obligaciones que no vayan a
cumplir por las consecuencias que ello puede implicar.
Esta fácil negociación y contratación generan más altas tasas de PIB y, como las
empresas tienen mayores márgenes de beneficios (amortizan mejor sus estructuras con
su mayor producción), se resguardan ante los posibles incumplimientos por parte de
algunos operadores.
522 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 28. cfr. IBIDEM, Pág. 41.- <<De lo dicho puede deducirse, a grandes rasgos, que la seguridad jurídica tiene un elevado valor económico, que crea riqueza, por un doble motivo: por un lado, porque sólo la previsibilidad de los efectos de mis propias decisiones y actos puede permitirme una acción verdaderamente libre, que es la base de la existencia de un mercado, y en segundo lugar, porque el conocimiento cierto de todos los efectos de un negocio o transacción, y la consiguiente reducción de los riesgos implícitos en el mismo, aumentan su valor.>>. cfr. IBIDEM, Pág. 49.- <<...los mecanismos que incrementan la seguridad jurídica constituyen un muy poderoso incentivo de la inversión de capitales por los operadores económicos, y por consiguiente de la creación de riqueza.>> 523 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Of the causes of Improvement [… ] Chapter IV. Of the Origin and Use of Money. El cuño, dice Adam Smith se establece por los estados para, no solo evitar que se amalgamasen con los metales preciosos otros menos preciosos, sino para mostrar en la misma pieza el peso del metal y no tener que pesarlo haciendo más fácil y rápido el intercambio. Por eso algunas monedas todavía en la actualidad tienen el nombre del peso que representaban (libra, peso, lira...) 524 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. 525 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 33.- <<Por que, por una vez, la seguridad no consiste simplemente en la certeza de que una determinada relación jurídica va a producir efectos, de que el contrato que la generó será eficaz, sino en la seguridad de cuáles serán concretamente los efectos jurídicos e incluso económicos de la relación.>>
148
La principal rémora para algunos países hispano-americanos es la falta de esta confianza
o crédito que mina y obstaculiza la contratación mercantil por un sistema de justicia
ineficaz, que permite que se perpetúen actos de administración irregulares, haciendo a
los operadores recelar en cada operación526 e impidiendo un correcto entendimiento
entre oferta y demanda527:
”...un sistema concursal débil en este ámbito es también un
obstáculo para el eficaz funcionamiento del crédito, ya que los
mismos que hoy pueden querer mantener la validez de sus
actos, mañana pueden estar preocupados en cobrar sus
créditos y conociendo las características del sistema, van a
pensarlo dos veces antes de contratar con un empresario
aunque parezca sólido, todo ello en detrimento del crédito y el
tráfico jurídico.”528
Es así como la caída del “crédito privado” o comercial llega afectar al “orden
público”529. De manera que de lo que se trata no es solo de intentar salvar el crédito del
deudor común sino de salvaguardar el crédito comercial en general y la economía que
pueden verse afectados por la desaparición del crédito privado a largo plazo.
Por todo ello se ha calificado esta edad como la edad del crédito por el Prof.
Simonetto530 frente a la edad del cambio y de la moneda de nuestros precedentes
526 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.- <<Commerce and manufactures can seldom flourish long in any state which does not enjoy a regular administration of justice, in which the people do not feel themselves secure in the possession of their property, in which the faith of contracts is not supported by law, and in which the authority of the state is not supposed to be regularly employed in enforcing the payment of debts from all those who are able to pay. Commerce and manufactures, in short, can seldom flourish in any state in which there is not a certain degree of confidence in the justice of government. The same confidence which disposes great merchants and manufacturers, upon ordinary occasions, to trust their property to the protection of a particular government, disposes them, upon extraordinary occasions, to trust that government with the use of their property.>> 527 Los operadores tienden a contratar con operadores ya conocidos y se muestran reticente a abrir más su mercado. 528 cfr. SILVETTI, E. en Cordón Moreno, F. [dir.] Comentarios a la Ley Concursal. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004.Pág. 547-548 529 STS de 18 de Abril de 1929. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. en Rojo, A. [dir.] y Beltrán, E. [dir.], Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Thomson- Civitas, 2004. Tomo II. Pág. 472.- << ...esta segunda función (satisfacción de la colectividad crediticia). – en que está presente el interés público – no podría satisfacerse.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 3.- <<Así resulta que las obligaciones son los vehículos jurídicos para la circulación de los bienes (tráfico) y para la conjugación de los elementos de producción (organización). El sistema económico moderno descansa fundamentalmente sobre le vínculo de las obligaciones jurídico- privadas.>> 530 Los contratos de Crédito. Barcelona: J. M. BOSCH Editor, 1958. Pág. 7.- <<Estimamos conveniente para la precisa determinación de las notas peculiares de los distintos períodos de la historia económica, subdividirla en edad del cambio, edad de la moneda y edad del crédito...>>
149
económicos de la historia, el cual ha sido el principal fautor y valedor del
funcionamiento del comercio y la fluidez de las transacciones531.
El interés general yaciente en el mantenimiento del crédito se pone muy al vivo cuando
observamos lo celoso que es el ordenamiento en preservar la confianza en los
instrumentos que titulan las operaciones a crédito532. Como dijimos anteriormente, una
letra de cambio o pagaré endosable, puede sustituir a la moneda de curso legal
erigiéndose en “moneda fiduciaria”533, tal como describe Garrigues, que sustituye a la
de curso legal534, sin crear al mismo tiempo una reacción inflacionaria.
El riesgo de la actuación irregular consiste en que este crédito o confianza es lo que
permite al comerciante gozar de recursos ajenos en el desarrollo de su actividad
involucrando a una pluralidad de personas en su gestión535.
Como vimos es tal la importancia de la financiación externa en el sistema
contemporáneo536 , en que cada empresa está sujeta a un conjunto muy amplio de
relaciones, que se creó, como dijimos, el contrato de crédito entendido como préstamo,
en donde la causa de su concesión es el crédito o confianza sobre el valor de una cosa
(real)537 o sobre la reconocida solvencia de un individuo (personal).
531 cfr. SIMONETTO, E. op. cit. Pág. 7 <<…se tiende a valorar… el progreso de cada nación por el desarrollo del crédito>>. 532 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 266. <<El interés general está en rodear a los documentos de crédito y, en especial a las letras de cambio, que son con la que se interviene con mayor frecuencia en el movimiento económico de las transacciones, del máximo de garantías y seguridades que puedan facilitar su circulación, y asignarles, en los límites de lo posible, la certeza de pago íntegro de la suma o valor que representan o expresan.>> 533 vid. EM del CCo de 1885. 534 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 666. <<La letra como sustitutivo del pago en numerario. Sirve la letra para efectuar una o muchas delegaciones de deuda que eviten otros tantos pagos en dinero. Ejemplo de una letra endosada: A, propietario de un hotel, entrega una letra de cinco mil pesetas, con vencimiento a los noventa días, a B, representativa de la deuda contraída por A en el suministro de pan. B, en posesión de la letra, necesita adquirir harina y para pagarla endosa la letra a C, propietario de la fábrica harinera. Esta fábrica necesita de trigo y lo compra a D, almacenista de granos, endosándole la misma letra para pagar el precio de la compra. D necesita a su vez reponer sus existencias de trigo y adquiere una partida de este cereal al agricultor E, abonando el importe de la compra mediante un nuevo endoso de la misma letra. Si al llegar el vencimiento de la letra A paga a E, como último endosatario de ella, se pagarán cuatro deudas de una sola vez y se emplearán en el pago cinco mil pesetas en vez de veinte mil.. permite al comprador de una mercancía que no tiene dinero para satisfacerla inmediatamente, aplazar el pago por el mismo tiempo que dure el vencimiento de la letra>>. 535 Y principalmente del crédito de las entidades financieras las cuales evalúan de una forma meticulosa los riesgos inherentes a cada préstamo. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3. 536 La importancia del sector financiero la atestigua la partida de los judíos de España, por el edicto de Expulsión de 1492, que menoscabó la economía española de aquel tiempo, pues este segmento ahorrador de la población aportaba el necesario soporte financiero exógeno al comercio. cfr, ELLIOTT, J.H. La España Imperial (1469-1716). Marfany, J [trad.] Barcelona: Ed. Vicens-Vives, 1973. <<En 1492 desapareció de España una dinámica comunidad, cuyo capital y habilidad habían contribuido a enriquecer a Castilla[…] Así pues, la expulsión tuvo por efecto debilitar las bases económicas de la monarquía española precisamente en los comienzos de su carrera imperial […]>> 537 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 376.- Aunque <<... la gran novedad (LC) es la paralización o suspensión de la ejecución de los créditos con garantía real...>> fundamentado en evitar <<... que desaparezcan de la masa activa
150
Este grado de implicación y reciprocidad del comercio exige que del crédito o confianza,
no se haga un uso abusivo, y las actividades de los administradores deben tener siempre
como norte el asegurar “la conservación y empleo útil de su patrimonio y la realización
de ganancias futuras”, en mérito a los vínculos contraídos con el mercado, lo que
implica una regularidad en la actuación y en los pagos. Así no han de, “abusando de la
confianza que ponen en él sus acreedores(,) burla(r) sus legítimos derechos”538. Por
ello el art. 2 de la Ley Concursal Belga “Loi sur les faillites” de 8 de agosto de 1997,
establece como presupuesto de apertura de la quiebra la cesación de pagos de manera
persistente y el quebrantamiento del crédito539.
2.1.5.2.3. Ejemplos de la importancia de la teoría del crédito
A.- Las personas especialmente relacionadas con el deudor
La mentada importancia de la teoría del crédito como génesis de la negociación se
refleja en algunos artículos de la Ley Concursal. El art. 92 concretamente reza:
“Son créditos subordinados:
5º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el
artículo siguiente…”
Estos créditos son los que se ostentan contra el deudor común (art. 93 LC) por su
cónyuge, ascendientes, descendientes, socios, socios personalmente responsables o con
más de un 5% de una sociedad de capital, sociedades que formen un mismo grupo…
bienes imprescindibles para la actividad profesional o empresarial del concursado...>> ello nunca podría rebasar una simple dilación en le ejecución ya que la economía, el sistema legal y jurisprudencial no esta lo suficientemente avanzado en España como para implantar un crédito personal y el crédito real continúa siendo una condición inexcusable (y caso única en la actualidad) del avance económico. cfr. IBIDEM. Pág. 378.- <<Parece claro que el legislador pretende un período máximo de un año para la paralización o suspensión, lo que supone que, transcurrido dicho plazo, aun cuando se halle en tramitación una propuesta de convenio y, por lo mismo, no se haya abierto la liquidación, la paralización o suspensión desaparece.>> 538 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 18. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<...solicitud temprana de un procedimiento concursal sino, además, por otros medios a su alcance (recurso al crédito, política de provisiones, cambio de política comercial...)>>. 539 <<Art. 2 Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.>>
151
La causa de la subordinación de esas deudas frente al resto es que el motivo que
justificó su nacimiento no es el crédito o confianza puesta en el deudor y, por tanto,
su protección no pasa por la protección de aquellos540. Tal contratación es más bien
oriunda de la especial relación que unía al acreedor con el ahora deudor común. De ahí
que se inadmitiera la moción presentada en Cortes de equiparar los créditos de los
familiares del deudor con los demás créditos ordinarios541, pues ello no pasaría por la
protección del crédito comercial. Además dichas operaciones también pueden suponer
actos irregulares o negocios fraudulentos para los demás acreedores.
B.- Los bienes de propiedad ajena en posesión del deudor común.
La importancia del crédito también se destaca en el ámbito concursal al afirmarse que,
aunque se quiera continuar la actividad comercial protegiendo los bienes afectos a la
misma, cuando el Concursado solo sea el tercer poseedor de una cosa - necesaria para la
explotación -, no se podrá evitar que el propietario legítimo continúe con la ejecución
para la recuperación de la misma “..., sin duda por considerar acertadamente el
legislador de que el sacrificio de los acreedores a los intereses del concurso no puede
afectar a quien nunca concedió crédito al concursado.”542
C.- Las hipotecas sobre deudas antiguas.
Un nuevo caso lo encontramos cuando, con anterioridad a la declaración de concurso, se
obtiene líquido por medio de nuevas hipotecas sobre préstamos ya concedidos
anteriormente. Esto es, el prestamista, para dar nueva financiación al deudor común, le
sugiere que actúe irregularmente, es decir, que sobre todos préstamos anteriores que se
realizaron sin garantía real, se constituya una garantía hipotecaria para reforzar su
posición acreedora.
540 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. Cit 2003. Pág. 44 <<Probablemente no sea tan digno de protección un acreedor financiero o un insider (los propios socios como acreedores) como lo son los acreedores extracontractuales o pequeños acreedores.>> 541 cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, V. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, V. [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 2.032. cfr. IBIDEM. Pág. 2.032. 542 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 377
152
Esta actuación irregular también conculca la teoría del crédito en perjuicio de los demás
acreedores, en tanto, el que concedió el préstamo al deudor no lo hizo en mérito a
esa garantía real hipotecaria que posteriormente se quiere constituir, sino a la
simple garantía o confianza personal que le inspiraba el deudor. Constituir una
garantía real sobre una deuda preexistente543 supone reforzar una posición del acreedor
a la que él renunció al momento de contraer la deuda. Hacerlo con posterioridad supone
perjudicar a todos aquellos que contrataron en las mismas condiciones originarias que él,
defraudando sus derechos 544 . Por lo que el ordenamiento jurídico condena todas
aquellas operaciones no nacidas originariamente al amparo de un crédito o garantía
real545 ya que solo tomó parte en esa negociación el crédito personal del deudor546.
Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que una garantía real supone la sujeción de
bienes para el pago de una determinada deuda, lo que separa dicho bien de la garantía
genérica de los acreedores que suponen los fondos propios de la sociedad. Por eso, para
la apreciación por parte de los acreedores de la garantía patrimonial que les brinda la
sociedad, sería necesario, como disponía el art. 130 de la ant. LSA de 1951, que
hubiera separación en la contabilidad entre las deudas garantizadas con hipotecas
o pignoraciones frente al resto547, ya que aquéllas, normalmente, se refieren a los
bienes de valor más sólido y estable lo que excluye una parte importante del patrimonio
del deudor de una ejecución universal.
543 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.311.- <<... los actos a título oneroso con personas especialmente relacionadas con el deudor y la constitución de garantías reales en favor de los acreedores o la modificación de las existentes (art. 71.3.)>> cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, J.M. op. cit. Pág. 381.- <<El segundo inciso hace extensiva la presunción de perjuicio patrimonial a la hipótesis de sustitución de obligaciones anteriores por otras nuevas que se garantizan con un derecho real...>> cfr. VILA FLORENSA, M. en Sagrera Tizón, J. M. [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 879. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 984. 544 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.312.- <<En segundo lugar, se presume el daño, pero se admite prueba en contrario, en caso de constitución de garantías reales por obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Este tipo de pactos, la constitución de garantías reales, supone favorecer a los acreedores que se benefician de las mismas frente al resto de los acreedores concursales.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 879. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. en Sánchez-Calero, J. [dir.] y Guilarte Gutiérrez, Vicente [dir.]. Comentarios a la Ley Concursal. 1ª. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. Pág. 1.390. 545 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.312. <<Esta presunción no se aplica a las nuevas obligaciones contraídas por el deudor en virtud de las cuales se pacte la constitución de garantías reales.>> 546 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.390.- <<En primer lugar cuando la constitución de la garantía es simultánea al nacimiento de la obligación garantizada, y condición sine qua non de su nacimiento (v.gr. hipoteca constituida para garantizar un préstamo que se concede al deudor) el supuesto escapa de la previsión legal de este precepto.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.391.- <<Cuando la prestación de garantía por parte del deudor es contemporánea a la concesión del crédito, se ha de presumir que éste se concede a causa de aquella...>> 547 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 360.- <<La separación de las deudas con garantía hipotecaria o pignoraticia permite saber, en efecto, a los contratantes con la sociedad o a las personas que en general se relacionan con ella, que una parte del patrimonio social se encuentra ya afecto a la garantía de determinados acreedores.>>
153
Si existen muchas deudas con garantía real en relación al valor total de los fondos
propios, los acreedores que contraten con esa sociedad se exponen a un mayor riesgo
pues el deudor puede estar actuando irregularmente.
2.1.5.3. La necesaria prudencia de la administración
2.1.5.3.1. La administración empresarial irregular y el quebrantamiento del
crédito
El uso del crédito de una empresa está otorgado a la administración que conoce la
realidad de la misma. Cuanto peor y más irregularmente se rija, con más veras puede
estar valiéndose de la asimetría informativa frente a los demás operadores548 y abusando
de su confianza549 , esto es, de ese acceso privilegiado a sus finanzas frente a los
acreedores y socios. Así:
“En condiciones de información perfecta, la conducta óptima de
un acreedor consistiría en minimizar el producto de la cantidad
prestada por la probabilidad de que la quiebra tenga lugar.
Pero, en la práctica, nos encontramos con situaciones bastante
diferentes, en las cuales la información es imperfecta y
asimétrica, lo que deja en peor posición a algunos acreedores,
que pueden ser inducidos por el deudor a elevar sus créditos
hasta niveles no óptimos.”550
Hay casos, v.gr. que trascienden la gestión irregular y audaz del patrimonio y pasan
incluso a la simulación, lo que puede constituir un fraude. El artículo 218 de la L.fall.
Italiano castiga a aquellos que abusan de éste necesario elemento del tráfico mediante
engaño:
548 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3.- <<...weil dieser naturgemäβ einen schlechteren Zugang zu internen Informationen des Schuldners hat. Das Management kann den Informationsgehalt gezielt steuern. Die Informationen können wahr, halbwahr, unwahr, vollständig, unvollständig usw. sein, mithin gut oder schlecht.>> 549 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 106.- <<...pues conlleva en ocasiones un modo de financiación para el deudor a costa de los acreedores...>> 550 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 104.
154
“Art. 218. Ricorso Abusivo al credito. Gli amministratori, i
direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti
un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere
al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli
precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza sono
puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.”
Igualmente nuestra LC en su artículo 164.2.6º determina el concurso como culpable en
caso que “el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una
situación patrimonial ficticia”, esto es, a lograr crédito para continuar su temeraria y
audaz actividad551. En el sistema alemán estaría también proscrita esta práctica552 que,
en algunos casos, puede ser incluso subsumible bajo el delito de estafa por el engaño
que supone.
Como veremos, toda la normativa y los principios contables así como los delitos
relacionados con la contabilidad son un cuadro de preceptos que tratan, en la mayor
medida posible, de garantizar que las cuentas anuales den una visión lo mas exacta
posible sobre el estado de la sociedad de manera que el mercado pueda valorar el grado
de riesgo en la contratación con esa sociedad553. El pago irregular del deudor común se
realiza al malbaratar bienes, pedir préstamos, aplazar otras deudas, cerrar ventas
ruinosas... de forma que, aunque se obtiene líquido para seguir pagando a los acreedores,
ello se hace en demérito de la mayoría de ellos, y, prácticamente, funcionando con
capitales ajenos.
Por lo referido, este básico principio del respeto al crédito concedido que ha de imperar
en toda administración de un negocio, debe de ser valorado como fundamental o
551 cfr. ROJO, A y cfr. TIRADO, I. op. cit. Tomo I. Pág. 472.- <<... (la Ley) persigue la represión de la conducta del deudor que hubiera causado o agravado el estado de insolvencia.>> 552 Un empresario que utiliza el dinero que logra de la venta de mercancías para satisfacer el principal de los préstamos y la ganancia, para pagar los intereses de los créditos que están asegurados con garantías personales, dejando impagados los nuevos suministros (cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 126.), esta dirigiendo la empresa irregularmente (imprudentemente o de mala fe) frente a los acreedores pues, en esa traza, no se ve la coyuntura ni el momento en que dicho comerciante pueda satisfacer a los nuevos acreedores distintos de los bancos, haciendo irrecuperables los créditos de los suministradores. Así se generan más créditos y luego serán traicionados al manifestarse la insuficiencia del deudor para pagarlos. 553 En Cataluña se denominaba a los quebrados como <<fallits>> o personas cuya presencia exterior es engañosa, vacía de contenido vid. cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 18.
155
condición esencial para el buen funcionamiento del mercado. La protección de ese valor
esencial, hace que la regulación de los concursos implique trascendentales medidas y
decisiones en política económica554.
Si todas las operaciones se debieran realizar con la inmediata entrega de las prestaciones,
muchas no podrían realizarse (caso de servicios, ejecuciones de obra,…) y otras serían
mucho más complejas, lentas y difíciles, de llevarse a termino.
Empresarios que actúan irregularmente sin sujetarse a ningún fuero y dejan impagadas
las deudas con todos sus acreedores dañan este presupuesto necesario555 “atemorizando
al crédito”556. Ciertamente “las grandes crisis financieras son crisis de confianza”557,
esto es, la pérdida de confianza en el sistema no solo ralentiza la actividad empresarial y
hasta la suprime, sino que hace recelar a todos los que subvienen con sus ahorros el
sistema financiero (inversores, bancos,…) que, inmediatamente los retiran, eliminando
el sostén básico del comercio558.
2.1.5.3.2. El código de conducta de la dirección empresarial y regularidad en la
actuación
Por el deber de lealtad a los socios, la responsabilidad frente a los acreedores y el
mercado en la administración de la sociedad en España se obró la codificación - en la
LSA y en la LMV - de unas reglas de conducta para los administradores de las
Sociedades a través de la Ley 26/2003, de 17 de Julio de Mercado de Valores y
sociedades anónimas (en adelante Ley 26/2003).
554 cfr. IBIDEM, Pág. 57. 555 Esta concepción rompe el significado comúnmente asignado al concepto crédito, esto es, de mero préstamo, aunque, en este tipo de relaciones, normalmente bancarias, es mucho más importante el crédito o confianza que, si no puede ser personal, habrá de garantizarse con un bien (crédito real). 556 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. 557 cfr. ORTÍZ IBARZ, J.M. La hora de la ética empresarial. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 50 558 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 48.- <<La teoría económica, por lo demás, nunca ha ignorado el dato del valor de la seguridad jurídica para el crecimiento económico... seguridad aceptable cada hombre con sentido común intentará invertir todo el capital del que disponga, mientras que en los infortunados países donde los hombres están sujetos a la violencia de sus superiores, con frecuencia ocultan la mayor parte de sus capitales para tenerlos siempre a mano y poder ponerlos a salvo en caso de amenaza.>>
156
Según este código de conducta, el deber de los administradores consagrado en el art.
127 de la LSA de “desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario”,
exige ser metódico y previsor en la llevanza y administración de la sociedad,
anticipándose a las situaciones de dificultad que puedan sobrevenir a la misma.
Hablamos de esa gestión del crédito concedido a la empresa, mediante un constante
control contable de la estructura financiera559 de la misma (art. 127.2. LSA560), tratando
de no acometer audaces y temerarios actos hasta endeudar muy por encima de sus
recursos y activo a una sociedad y llevarla a la quiebra, es decir, traspasar una frontera
razonable en su administración561.
Esta actitud frente a la administración, es decir, la “…asunción no racional de riesgos
innecesarios (gambling)”562, está en la frontera entre la negligencia y el dolo. Además
el art. 116 LMV - introducido así mismo por la Ley 26/2003 - exige presentar un
informe de gobierno corporativo, uno de cuyos puntos principales constituye la
descripción de los sistemas de control de riesgos que se emplean en la empresa (art.
116.4.d LMV).
2.1.5.3.2.1. La buena fe no basta
Por su interés destacamos la posición de uno de los tribunales más activos en materia de
sociedades de Estados Unidos. Delaware es uno de los estados de EE.UU. donde se
constituyen el mayor número de empresas por las facilidades fiscales que se dan a este
respecto. Por lo tanto tiene un gran número de compañías sujetas a su jurisdicción en
algunas materias.
559 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 113. 560 Introducido por la Ley 26/2003. art. 2. Cuatro. <<Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad>>. 561 BGH Zivilsenat. II. Urt. vom 21. April. 1997. <<Eine Schadenersatzpflicht des Vorstandes kann daraus nicht hergeleitet werden. Diese kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.>> 562 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 10.
157
Aquí se ha sancionado un precedente que afirma que una decisión de la administración
está justificada en tanto, entre otro elementos, este basada en la información
suficiente 563 que este razonablemente disponible 564 . De ahí se deriva que la
administración no puede actuar, v.gr. alegando el desconocimiento de las propias
circunstancias de la empresa. De la misma forma, el delito de prevaricación judicial no
puede ser eludido alegando la falta de conocimiento de normas básicas, tal como el
propio diccionario de la RAE nos dice en su primera acepción “Prevaricar: Delinquir
los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia
inexcusable, resolución de manifiesta injusticia”. De otro modo siempre se podría
alegar un desconocimiento para excepcionar cualquier responsabilidad.
La buena fe565 no basta, pues, para administrar una empresa aunque sea un elemento
necesario566. Hay también que informarse y emplear diligencia en el ejercicio del cargo.
Puesto que todo administrador tiene un conjunto de privilegios y derechos567, éste ha de
ser consecuente y condescendiente con la confianza en él depositada por los socios y no
protagonizar un “abandono de sus deberes de buen comerciante”568. El seguimiento de
la actividad de su negocio (art. 127.2. LSA), adherente a cualquier buen y diligente
comerciante, exige anticipar su solicitud de insolvencia.
2.1.5.3.2.2. El mantenimiento del capital causa del crédito concedido a las
sociedades de capital como garantía del pago regular
En las sociedades de capital, la garantía sobre el cumplimiento de las obligaciones viene
exteriorizada en su capital declarado que, a diferencia de las sociedades personalistas,
no constituye únicamente un fondo de explotación sino un verdadero “fondo de
563 cfr. Aronson vs. Lewis 473 A.2d 805, 812 (Delaware 1984) <<...presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis...>> cfr. OECD P. Parte I. Cap. VI. A.- <<Board members should act on a fully informed basis...>>. cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (23).- <<Bei grundlegenden Entscheidungen setzt die Haftung also nicht erst wie sonst bei Unverantwortlichkeit ein.>> 564 cfr. Brehm vs. Eisner 746 A. 2d 2244, 264 (Del. 2000) <<...making business, directors must consider all material information reasonably avaliable...>> 565 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (21).- <<Der gute Glaube allein nützt jedoch nicht,...>> 566 cfr. Brehm vs. Eisner 746 A. 2d 2244, 264 (Del. 2000). cfr. OECD P. Parte I. Cap. VI.- A. 567 Ya que los administradores son mandatarios (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 199) les sería de aplicación el art. 1.726 del Código Civil en tanto en el mandato, los daños inferidos por culpa se determinan conforme a la remuneración que reciban. 568 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393.
158
garantía”569 frente a terceros. Por eso en los A.L.C. de 1995570 y 1983571 y en la propia
LC aprobada, no se permite la compensación de créditos que no hubieran reunido los
requisitos de compensabilidad antes de la declaración de concurso572, pues eso sería
reducir, por vía indirecta, el montante que estaba sujeto al pago de todas las deudas, en
base al cual todos contrataron con la empresa, creando nuevos privilegios en contra de
los fines de la norma573.
El corolario de lo anterior viene a ser lo que ya dijo Joaquín Garrigues574 respecto de la
sociedad anónima, es decir, que la condición indispensable del ordenamiento para
otorgar a la sociedad personalidad jurídica, es decir, poder contraer obligaciones
con terceros en nombre propio, pasa por la existencia de un capital social y ésta es
una partida indisponible que nunca puede salir de la sociedad a menos que se den
pérdidas y solo hasta la mitad del capital declarado, momento en el cual hay que tomar
un decisión acerca del futuro de la compañía. Desde el momento en que el patrimonio
neto real de la sociedad es menor que el capital social, ya se da una asimetría
informativa y, cuando ese capital ya no existe o es incluso negativo, ya se está
contratando de forma irregular, sin garantía patrimonial alguna que sustente el
cumplimiento de las prestaciones.
Todo ello exige de la administración una continua comprobación de los fondos propios
con que cuenta la empresa y concretamente la comprobación de los activos y la
estructura financiera que los sustenta (pasivo exigible)575 a pesar de que no sea un
método infalible de predicción de la crisis.
569 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 195. cfr. IBIDEM. Pág. 231. <<Este patrimonio es la base financiera de la sociedad y no el crédito de los socios.>> 570 art. 69 571 art. 173 572 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 387.- <<Se consagra el principio tradicional que, en aras de la “par condicio”, prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado,...>> 573 cfr. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A. op. cit. 2003. Pág. 124 <<...es necesario proceder a una drástica poda de los privilegios concursales>>. Esta otra de las acertadas notas de la nueva regulación. Se trata así de extender el pago a un mayor número de comerciantes. 574 cfr. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 254. 575 En la doctrina y jurisprudencia alemana se defiende que no basta solo con la comprobación de los estados contables cada medio año. cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 101.- <<Um festzustellen, ob die Gesellschaft überschuldet ist, müssen die Geschäftsleiter auch hier die Entwicklung der Gesellschaft kontinuierlich beobachten; eine Kenntnisnahme allein von der formellen (Halb-)Jahresabschlüssen reicht nicht.>> Sentencia BGH de 20.02.1995 (ZIP 1995, Pág. 561).- <<Nach § 49 Abs. 3 GmbH muss der Geschäftsführer unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberufen, wenn sich aus Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass das Stammkapital nur noch zur Hälfte gedeckt ist. Diese Vorschrift ist nicht so zu verstehen, dass die dort nominierte Verpflichtung des Geschäftsführers erst dann einsetzt, wenn eine entsprechende Bilanz vorliegt. Der Geschäftsführer hat viel mehr in Erfüllung seiner Pflicht, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, die wirtschaftliche Lage des
159
Constatada una crisis, este deber de los administradores exige actuar defendiendo los
intereses de la sociedad por encima de los particulares de algunos acreedores (librando
pagos en demérito de la masa)576 o de sí mismos (sacando dinero de la sociedad en su
provecho).
Estas reglas de comportamiento concuerdan con los postulados de independencia577 y de
obrar por el bien de la sociedad de los administradores presentes en el sistema alemán,
en el americano578 así como en el nuestro579. De ahí que una de las más importantes
tareas de previsión del administrador sea mantener la existencia de fondos propios que,
al menos, según nuestro ordenamiento español, no pueden ser inferiores a la mitad del
capital social declarado.
Ello no excluye tampoco la dotación de una cifra de capital superior a la mínima legal o
el mantenimiento de reservas voluntarias en previsión de situaciones de crisis580. Todo
ello puesto que la tarea de un competente administrador no solo pasa por velar por los
intereses de los accionistas sino por no desatender los intereses de los acreedores581 y,
como vimos, de otras personas582.
2.1.5.3.3. Ejemplos de quebrantamiento del crédito a causa de pagos irregulares y
déficit patrimonial no exteriorizado a tiempo
Como ya quedó más arriba expresado, la obligación del Administrador de declarar la
insolvencia en plazo -con el deber de restituir el valor de aquellas operaciones
Unternehmens laufend zu beobachten uns sich bei Anzeichen einer Zwischenbilanz oder eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögenstand zu verschaffen.>> Sentencia BGH de 06.06.1994 (ZIP 1994, Pág. 1103 y ss, Pág. 1109-1110).- <<– II ZR 292/91 (OLG Karlsruhe) Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muss, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen. >> 576 cfr. InsO BEGR. Pág. 73.- <<...wer gute Beziehungen zum Schuldner unterhält, wird voll befriedigt.>> 577 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (20). 578 cfr. § 93 Abs. 1. Satz 2 AktG. <<...zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.>> cfr. Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) <<...best interest of the company...>>. 579 cfr. art. 127 bis LSA. <<Deber de fidelidad. Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las Leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.>> 580 cfr. HOPT, K. J. op. cit. Pág. 30. 581 cfr. HENZE, H. op. cit. Pág. 216. 582 cfr. IDEM
160
efectuadas desde el momento en que se debió declarar la insolvencia - así como la
obligatoriedad de realizar un puntual seguimiento a la sociedad - con deber de
indemnizar a los accionistas en caso de no avisarles o no declarar por sí el estado de
insolvencia en el momento conveniente-, establecen unos importantes instrumentos, al
menos hipotéticos, de exigencia de responsabilidades a los administradores sociales en
el sistema alemán.
Cuando éstos, sabedores de la situación de la empresa y llevados por una contumaz
actitud de seguir arriesgando, no hubieren obrado conforme a lo que la buena fe y las
leyes exigían, o, llevados por una “ignorancia de grave imprudencia”583, no se hubiesen
percatado de esta situación, desatendiendo los deberes inherentes a su cargo, el
ordenamiento establece unos instrumentos muy a propósito para la exigibilidad de
responsabilidades.
El caso Enron 584 y Worldcom 585 son buenos paradigmas extremos de fraude y
quebrantamiento del crédito, tanto de intereses de terceros como de los propios socios,
en donde no solo se desatendió el pago de las deudas a acreedores sino que quedaron
perjudicados accionistas e inversores en tan audaz proceder de la administración. En
esos dos casos, se siguió funcionando con una empresa en crisis a base del crédito que
su gran estructura e imagen inspiraba. Incluso se llegaron a realizar actos fraudulentos
de manipulaciones de cuentas para favorecer y mantener este crédito apoyados por
terceras entidades:
“Henry Blodget, de Merril Lynch, y Jack Grubman, de Salomon
Smith Barney, redactaron informes satisfactorios de empresas
que sabían que apestaban.... WorldCom y Global Crossing
583 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 166.- <<...grob fahrlässige Unkenntnis...>> 584 cfr. MALKIEL, B. Un paseo aleatorio por Wall Street. María Hernández [trad.]. 8ª Edición. Madrid: Alianza Editorial, 2003. Pág. 101.- <<... el negocio con Blockbuster no dio un céntimo, pero Enron contabilizó los 115 millones de préstamo como beneficio... Andrew Fastow, el director financiero de Enron que ganó 30 millones de dólares en honorarios por la gestión de lo que se suponía eran sociedades independientes. Todas estas sociedades no se reflejaron en la contabilidad de Enron. Así se consiguió inflar los beneficios, mientras que las pérdidas y enormes cantidades de deuda desaparecieron de la vista. Los auditores de Arthur Andersen certificaron que los libros “reflejaban realmente” la situación financiera de Enron...>> 585 cfr. IBIDEM, Pág. 102. <<...Worldcom confesó que había inflado los beneficios y el flujo de caja en 7.000 millones de dólares clasificando los gastos corrientes que se debían haber cargado contra ingresos como inversiones de capital que no se deducían del saldo final.>
161
inventaron ingresos de miles de millones de dólares para inflar
el precio de sus acciones.”586
El fenómeno de la asimetría informativa587, a este respecto, obró en detrimento de la
parte menos informada, pues todavía dicha situación no se había exteriorizado588. En
estos casos, mucho antes del período de cesación de pagos se había entrado en el
presupuesto de “Überschuldung” o sobreendeudamiento alemán - sin trasunto en
nuestro sistema legal - y que, principalmente, ha de ser fiscalizado por la propia
administración o, en caso extremo, por los auditores, que, como vemos en el caso de las
auditoras Merril Lynch y Salomon, no fue así.
Como se refirió, la culpa in contrahendo en el sistema alemán –y como veremos en el
español - trata de impedir que la contratación se realice ya en fraude, en mérito a esa
asimetría informativa que existe, a causa de la información financiera que los
administradores y directivos, que están dentro de la empresa, poseen y ocultan con
respecto a los operadores mercantiles con los que se negocia.
Casos como el de ENRON en Estados Unidos, que pagaba puntualmente sus
obligaciones y de la noche a la mañana confesó que había consumido todos sus fondos
propios y muchos ajenos por pagos irregulares, ponen muy al vivo el tipo de fraudes
que pueden llegarse a producir auxiliándonos y valiéndonos únicamente de los
presupuestos obligatorios de declaración de concurso que fijan su atención en el dato
586 cfr. LEVITT, S. y DUBNER, S op. cit. Pág. 77. 587 cfr. IBIDEM. Pág. 75.- <<En una transacción, resulta habitual que una de las partes disponga de mejor información. En el lenguaje económico, eso se denomina asimetría informativa.>>. cfr. IBIDEM, Pág. 76.- << Pensemos en los llamados escándalos empresariales de principios de este siglo. Los delitos por Enron incluían sociedades ocultas, deuda encubierta...>> cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. -<<Para comprender adecuadamente la solución del problema es necesario constatar que el acreedor se encuentra en una situación de asimetría de información: mientras el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas y a cuantos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor no suele poseer información fiable sobre el estado financiero del deudor…>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 159.- <<La posibilidad de anticipar en el tiempo la solicitud del concurso, se limita a supuestos de concurso voluntario, excluyéndose cuando el concurso es solicitado por los acreedores (concurso necesario, art. 22 LC) sobre la base de que nadie conoce mejor la situación económica de un deudor que él mismo y, por tanto, es él –en un ejercicio de autoexamen – y no sus acreedores quien puede detectar esa inminencia de insolvencia y solicitar su propio concurso para evitar un ulterior deterioro de la situación económica...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 3.- <<Informationsasymmetrie, Interessendivergenzen und Unsicherheit. Vor und während der Geschäftbeziehung hat der Schuldner (=Agent) annahmegemäβ Informationsvorsprünge gegenüber dem Gläubiger (=Principal) bzgl. seiner eigenen zukünftigen Chancen und Risiken. Hinzu kommt die Möglichkeit von eigennützigem Handel des Schuldners zu Nachteil des Gläubigers („moral hazard“) nach eingehen einer Vertragsbeziehung; die Interessen des Agents können von denen des Principals abweichen. Schlieβlich ist der zukünftige Erfolg der Handlugen des Schuldners mit Unsicherheit belastet.>> 588 cfr. LEVITT, S. y DUBNER, S. op. cit. Pág. 77.- <<A pesar de la extraordinaria diversidad de estos delitos, todos poseen un rasgo común: eran delitos relacionados con la información...>> La asimetría informativa siempre perjudica al acreedor. cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 4.- <<...die Informationsasymmetrie geht zu seinen Lasten.>>
162
externo del impago. Es tal la trascendencia de las empresas en la actualidad, y más en el
sistema americano, que junto a ENRON no solo sufrieron una pérdida patrimonial sus
accionistas y acreedores sino que además se perjudicó a familias enteras (inversores)
cuyo sistema de pensiones se fue al traste 589 , por no mentar fundaciones y otros
organismos con los que ENRON tenía compromisos económicos y que actuaron
contando los fondos apalabrados.
Este ejemplo y el de WORLDCOM nos muestran que la fórmula más fiable y efectiva
para acotar este tipo de situaciones es una cultura de prevención que instituya a los
administradores de las empresas como profesionales preparados y leales que; primero,
cumplan con el deber de informar a sus accionistas y a otros inversores sobre la
verdadera marcha de la empresa de forma honesta, sin hinchar las cuentas ni los
asientos y, segundo, frente a los acreedores, actúen de forma honrada, cumplidora y, en
el caso de otear dificultades financieras de la empresa, no libren pagos irregulares y las
declaren en tiempo en provecho de todos, viendo en los artificios y mecanismos
empleados para tapar los déficit solo un salvoconducto seguro a la ruina de la empresa y
la personal.
Una cultura de prevención, como decimos, es la única fórmula que puede contribuir a
salvar el abismo de la asimetría informativa en el comercio590.
2.1.5.4. La contabilidad y el pago regular
El concepto de insolvencia actual se basa pues en la imposibilidad de librar pagos de
forma regular, esto es, en el mayor de los casos, pagos que se efectúan sin consideración
al resto de acreedores. Por ello hemos dicho que el concepto de sobreendeudamiento
contable alemán ha sido retomado de forma indirecta en la definición de insolvencia
inminente pues, una vez que el deudor libra pagos sin fondos propios y poniendo en
589 cfr. EL MUNDO DINERO. 21.08.2002. “Un ex directivo de Enron firma su culpabilidad”. 590 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 33. -<<De entre acreedores y deudores, parece razonable que el ordenamiento deba imputar la labor de vigilancia a aquel que puede asumirla a un menor coste... Desde esa perspectiva el sujeto que puede tener mejor información, a más bajo coste, y conociendo la veracidad de la misma, es el propio deudor.>>
163
riesgo el futuro pago de las deudas de los acreedores, se supone que ya no nos
encontramos dentro del presupuesto preventivo de concurso.
Por lo tanto la contabilidad es un instrumento importante tanto para el establecimiento
del concepto de insolvencia inminente como para la apreciación del estado de
insolvencia actual591. Sin embargo, como veremos, la determinación de este momento
de pago irregular no es tarea sencilla.
2.1.5.4.1. La introducción de la partida doble: Precisión pero subjetividad
“[L]a costumbre del comerciante de inscribir en una determinada forma de
contabilidad los acontecimientos de sus negocios y de resumir periódicamente las
anotaciones en un balance, llegó a influir en el ordenamiento jurídico”592 que creó
normas contables para moderar las malas prácticas593. Pero el recurso a las indicaciones
contables, aunque sea el más objetivo para detectar una crisis no está tampoco exento ni
carente de dificultades594.
Antaño, cuando la actividad comercial no requería ingentes recursos, y la vida mercantil
era menos dinámica y se desempeñaba el oficio por personas físicas comerciantes, el
sencillo método de contabilidad de partida simple podía emplearse de forma eficiente ya
que casi todo el conjunto de bienes del comerciante estaban a su vista. Se emplea,
decimos, este sencillo método de partida simple que solo recoge como cuentas aquellas
que se tienen con personas595, en forma de deudas o créditos, es decir, que le debían
591 cfr. AAP de Barcelona (15ª) de 9 de mayo de 2008.- <<...en cualquier caso los libros contables constituyen el elemento esencial, sirviendo el resto de medios de prueba para completar e interpretar la información contable.>> 592 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 330. 593 cfr. Exposición de Motivos de la Ley 17 de Julio de 1951 de sociedades anónimas <<...conocer fielmente los resultados del ejercicio y, por ende, la posibilidad de censurar con pleno conocimiento de causa la gestión de los Administradores, y, por último ofrece al tercero que contrate con la sociedad una representación exacta de la garantía que ésta ofrece para responder del cumplimiento de las obligaciones que ha contraído o va a contraer a su favor... el balance de estas sociedades interesa no sólo a los accionistas y a los acreedores, sino al Estado y al público en general.>> 594 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 416. <<So einfach dieses Postulat an sich ist, so schwierig gestaltet sich seine Umsetzung. In der Praxis ist leider immer wieder festzustellen, dass die Insolvenzen trotz ordnungsgemäßer Buchhaltung und Bilanzierung letztlich doch mehr oder weniger überraschend für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Bankengläubiger, „ausbrechen“. Der Grund dafür ist darin zu sehen, dass das für die werbende Unternehmung bilanziell ausgewiesene Zahlenmaterial eine de facto gegebene Überschuldung oft nicht deutlich genug erkennen lässt.>> 595 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 340.- <<La contabilidad por partida simple no conoce más que las cuentas personales, ordenando los acontecimientos del negocio por la persona acreedora o deudora. Se limita a contraponer el debe y el haber de cada cliente…>>
164
(DEBE o le debía a “X”) y a los que él debía o lo que tenía de terceros (HABER o se
tenía de “X”). La situación del negocio era muy fácil de determinar y establecer
restando ambas cantidades y echando un vistazo a los bienes y efectivo que poseía en
aquel momento.
Con el incipiente advenimiento mayores estructuras comerciales, de nuevos avances
científicos y tecnológicos, máquinas de producción…, se hace menester, para acometer
una actividad más aportaciones que, consecuentemente, traen más socios capitalistas a
la sociedad como en las antiguas empresas a las indias. Ésta adquiere más bienes y debe
contar con más inmovilizado (lo que permanece en la sociedad), para poder alcanzar el
objeto que le es propio. De esta forma los bienes de antaño, una carreta, un burro y las
mercaderías, son sustituidos por grandes fábricas, cadenas de montaje y activos
inmateriales (propiedad industrial) que, por el peso económico que tienen, se recogen en
cuentas. A través de estas cuentas las enormes multinacionales pueden tener una visión
patrimonial conjunta de su organización que, de otra forma, sería imposible de evaluar.
A esto se denomina partida doble, es decir, que se instituyen cuentas también para las
cosas596 como si fueran verdaderamente personas (inmuebles, coches...) - además de los
derechos.
Pero esto lleva aparejado la posibilidad de su sobre valoración 597 , falseamiento y
manipulación y, en cualquier caso, merced a la pluralidad de activos que la componen,
su valoración, en ocasiones, se presta al equívoco. Las cuentas personales del método de
partida simple no se pueden falsear porque la fijación de un crédito frente a otra persona
596 La dificultad del entendimiento de la contabilidad parte de esta personificación de las cosas. Contablemente un coche nos debe su valor tal y como un deudor que nos debe una determinada suma. 597 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 249.- <<...ocurría lo contrario, al presentarse balances en los que o se sobrevaloraba el activo o se reducía el pasivo...>> cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 5.- <<...so sind im Hinblick auf eine zuverlässige Krisenfrüherkennung einige grundsätzliche Mängel einschränkend zu berücksichtigen: - Es bleiben die konzeptionellen Schwächen wie Vergangenheitsbezug und Stichtagbezogenheit der Jahresabschlusszahlen bestehen. – Ansatz- und Bewertungswahlrechte können die Aussagekraft des Jahresabschlusses beeinträchtigen. Stille Reserven werden nicht eliminiert. –Es gibt keine objektiven Kennzahlen, die im Sinne einer „Grenzziehung“ ein solventes von einem insolvenzgefährdeten Unternehmen trennen. Da auch die Gewichtung der Kennzahlen im Ermessen des Analysten steht, ist die traditionelle Bilanzanalyse somit stark subjektiv geprägt. – Zudem könne widersprüchliche Urteile entstehen, weil einige Kennziffern eine positive, andere eine negative Entwicklung eines Unternehmens aufzeigen können (z.B. steigende Eigenkapitalquote bei sinkender Umsatzrentabilität). – Schlieβlich lässt die traditionelle Kennzahlenanalyse keine Aussagen zu über qualitative Fakten wie Managementqualität, Marktstellung, Wettbewerbsstruktur, Produkt-Know-how usw.>>
165
es objetiva y tiene el contraste de la contabilidad del otro comerciante598. En cambio,
cuando hablamos del valor contable de una cosa, la cuestión se complica.
Además esta situación se agrava cuando hablamos de un balance de liquidación en
donde hay que dar un precio de mercado a los bienes - que permite influir aún más en su
valor- y surgen derechos y cargas que hasta la fecha no existían (v. gr. activos que no
han costado dinero pero que se tienen (fondo comercial, arrendamientos a precio más
barato que el de mercado...) y gastos de liquidación (despidos...)).
2.1.5.4.2. El problema de la valoración de la empresa: Balance de continuación o
de liquidación
El antiguo dictamen o informe de la intervención en las suspensiones de pagos cumplía
el crucial cometido de revisar el balance de forma que se estableciera de forma realista
el patrimonio del deudor. Así se determinaba si todavía la totalidad de los créditos
estaban cubiertos por los activos del deudor común.
Para este balance definitivo del deudor (o de su estado de situación599) se ha discutido
enormemente acerca la aplicación del principio de empresa en funcionamiento o en
liquidación600. El ICAC se adhiere a una valoración que, por defecto, debe presuponer la
598 Incluso hasta ese extremo se falseo en el caso WorldCom, simularon una operación cruzada y la computaron ambas como beneficio. 599 El estado de situación era un balance aproximado que permisivamente la Ley de suspensión de pagos permitía cuando, por el volumen de operaciones o falta de documentación contable, no se podía confeccionar un balance de situación. 600 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 253- <<El Anteproyecto de norma sobre información de empresas en suspensión de pagos (ANIESP), elaborado por el ICAC, considera que este balance debe identificarse con el balance que integra las cuentas anuales y, por tanto, ha de elaborarse con las normas de valoración y los principios contables, en particular el de empresa en funcionamiento (norma 1ª.1 ANIESP). Este criterio se justifica en que con el recurso a la suspensión de pagos el deudor pretende alcanzar un convenio con sus acreedores que posibilite la continuidad de la empresa y eludir su liquidación. En esta línea, un sector doctrinal defiende también que este balance ha de formularse aplicando el criterio de empresa en funcionamiento... Otros autores, en cambio, consideran que en la valoración de las partidas de este balance se ha de estar al valor real de mercado, sin tener en cuenta los criterios seguidos en los balances de ejercicio.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 996.- <<...si la prueba de la solvencia consistiera en que el activo supera al pasivo exigible, surge la duda de qué criterios de valoración han de seguirse: si se aplica el principio de empresa en funcionamiento (precio de adquisición o coste de producción), o si cabe acudir a criterios valorativos de liquidación (valor de mercado) (art. 34 Cco).>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 104.- <<El tema no es nuevo, habiéndose suscitado con anterioridad a la reforma en relación al procedimiento de suspensión de pagos, respecto del que se cuestionaba si debía acudirse a principios distintos a los que se aplican a una empresa en situación de normalidad económica y, en concreto, si debían aplicarse valores reales de mercado (liquidativos)... o si por el contrario, seguiría resultando aplicable el principio de empresa en funcionamiento...>>
166
continuación de la actividad601. Sin embargo, aceptada que la función de garantía
(valor de liquidación)602 del fondo social prima sobre la función de explotación603 sería
necesario establecer los hipotéticos derechos de cobro que en ese momento determinado
tendrían los acreedores liquidando la empresa, como antes sucedía en la suspensión de
pagos604 y sucede en el caso alemán.
Por lo tanto, en primer lugar, se debería revisar el balance de la concursada, no con
criterios de continuidad sino de liquidación y ello no es susceptible de ofrecer siempre
una imagen más beneficiosa y aparente del patrimonio ya que la liquidación impone
también indudables cargas (indemnizar a los trabajadores, establecer precios reales de
inmovilizado muy deteriorado,…), puede ser que en muchos casos éste ofrezca un saldo
más deficitario. Es por tanto cuestión de justicia ofrecer a los acreedores una imagen de
la realización de sus derechos en ese momento determinado para que puedan decidir
acerca de la procedencia o no del convenio, el cual, suponiendo la continuidad de la
empresa y la asunción de nuevas deudas por ésta, puede llegar a poner en peligro este
cobro inicial.
A este respecto, la ley española, ordena, en el art. 6.2.3º LC 605 , la formación del
inventario inicial conforme a sus valores de mercado por lo que habrá de ser en todo
caso moderado606 en sus apreciaciones basándose en criterios valorativos objetivos607.
601 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1012.-<<El plan general de Contabilidad establece como uno de los principios contables básicos el principio de empresa en funcionamiento, por el que se considera “que la gestión de la empresa tiene prácticamente duración ilimitada”. Por el contrario, dicho principio no es aplicable a entidades en liquidación o cuya disolución ha sido ya decidida o sin duda se producirá en breve plazo, ya que en estas entidades no existe capacidad para continuar una actividad que permita realizar sus activos y liquidar sus pasivos en el curso normal de sus operaciones RICAC 31 mayo de 1993). Este principio general se completa con la precisión del apartado 1.3: “Esta norma establece los procedimientos de verificación y evaluación que el auditor deberá aplicar en el caso intermedio de que no encontrándose la entidad en su proceso de liquidación o disolución, existan, no obstante, dudas sobre su capacidad para continuar como empresa en funcionamiento”>> 602 cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 243.- <<Eigenkapital hat dabei in den Kapitalgesellschaften vor allem die Aufgabe, eventuelle Risiken für die Gläubiger zu minimieren.>> 603 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 195. 604 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. 335. <<...el balance concebido como de liquidación debe constituir una imagen o película aproximada de cómo se liquidaría la Empresa… No es otra cosa lo que interesa al Juez de la suspensión de pagos…>> 605 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 998.- <<...en relación con el inventario que ha de formular la administración concursal – ordena que el avalúo de los bienes se ha de realizar según su valor de mercado... las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor real actual (art. 6.2.3º LC).>> 606 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1012.- <<...Así mismo, es importante tener en consideración algunas directrices y pautas contenidas en la Resolución del ICAC de 14 de junio de 1999 sobre importancia relativa...1.6 (in fine) ... el conjunto de personas prudentes con una comprensión básica de las cuentas y de lo que estas pueden significar.>> 607 En lo que concierne al derecho alemán, esta profunda diferencia entre el valor de continuación y de liquidación de la empresa y los inconvenientes que implica y conlleva cada uno de ellos hace que en la doctrina alemana haya criterios divergentes en torno al concepto de sobreendeudamiento como vimos (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 405). Desde la enajenación individual de cada activo aislado hasta la figura de la compra total de la
167
2.1.5.4.2.1. Los concretos problemas en la valoración contable
2.1.5.4.2.1.1 Los derechos preferentes de los acreedores y su falta de apreciación
contable
Uno de los aspectos importantes que hay de tener en cuenta es que muchos de los bienes
que se integran en el patrimonio del deudor común pueden estar, por medio de garantías
reales, sujetos al pago de un reducido número de deudas 608 por lo que, ante la
inseguridad del valor de los demás bienes, es muy posible que ya exista un peligro en la
garantía de las demás deudas.
Esto es debido a que, v.gr. si la compañía deudora tiene un patrimonio neto de 100.000
Euros y tiene deudas por 150.000 Euros, en el caso de que el inmueble que constituye
todo su patrimonio, este sujeto al pago de deudas por 100.000 Euros, solo cobrarán en el
mejor de los casos los acreedores hipotecarios (créditos hasta 100.000 Euros) no
quedando remanente alguno para los otros acreedores (resto por valor de 50.000
Euros)609.
empresa en funcionamiento hay un sin número de figuras intermedias que influyen sobre la determinación del valor de la enajenación de los activos individuales y por tanto el valor total de la empresa a efectos de satisfacer las deudas de los acreedores. Por ello los valores son inseguros en tanto esta petición de principio (“petitio principii”) para la liquidación no haya sido previamente establecida (cfr. IDEM.), esto es, enajenación individual, por unidades productivas o en su conjunto. La doctrina y Ley alemanas defienden que la valoración del balance por medio del principio de continuidad solo ha de emplearse en tanto la empresa tenga una prospectiva de viabilidad futura (cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 417). Ya que el valor de continuación supone en muchos casos un mayor valor para la empresa este debe ser soslayado en casos de que la misma no tenga visos de poder seguir adelante en todo o en parte y viceversa (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 404). Esta continuación de la explotación dependerá en gran medida del valor industrial de la empresa del que en el último capítulo hablaremos. Basado el sistema alemán en una mayor autonomía y un reforzamiento de la posición del acreedor, son estos los que deciden sobre la continuación o liquidación de la empresa de una forma más consciente e informada (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 74). Para ello se deberá elaborar el balance y la valoración de las partidas (cfr. IDEM). Normalmente este balance se hace doble para que los acreedores puedan distinguir las consecuencias que tendría para ellos la continuación de la empresa o la liquidación de la misma. La jurisprudencia alemana habla de la falta de idoneidad de los libros de contabilidad ordinarios para determinar si existe un sobreendeudamiento que es lo que primeramente se comprueba (cfr. BGH, Urteil v. 18.12.2000 (NJW 2001, Pág. 1136). BGH, Urteil v. 08.01.2001 (NJW 2001, Pag. 1280). La causa son las partidas que se exceptúan en los balances ordinarios y han de formar parte en un balance para comprobar el sobreendeudamiento (reservas tácitas,...). A este respecto se habla de la necesidad de realizar una “Überschuldungsbilanz” (cfr. SMID, S. op. cit. Pág. 124.) contraponiendo las partidas de activos frente a las deudas para determinar, si éstas últimas están cubiertas en su totalidad. 608 cfr. IBIDEM. Pág. 422. 609 Por ello la LSA de 1951 (art. 103) exigía desglosar una partida en que se mostraran, dentro de las deudas, aquellas aseguradas con garantías hipotecarias y pignoraticias en el propio balance para su apreciación, algo que la actual regulación de sociedades en España ya no contempla.
168
2.1.5.4.2.1.2. Las partidas contables y su apreciación
A.- Partidas que solo existen en el balance de continuación. Existen una pluralidad
de partidas que solo existen en el balance de continuación comenzando por las
peticiones de subvenciones, posibilidad de diferir determinados gastos,...
B.- Partidas que solo existen en el Balance de Liquidación. Algunos bienes y
derechos no aparecen en el balance de continuación si no se ha pagado por ellos y solo
se exteriorizan una vez surgido el balance de liquidación. Tales pueden ser Patentes,
modelos de utilidad, Marcas, concesiones y licencias en tanto puedan ser enajenables.
Se ha planteado en qué medida el “Firmenwert” o fondo de comercio tiene cabida en el
análisis contable610. La doctrina alemana lo considera necesario pero su valoración
siempre resulta compleja y solo puede darse en casos de continuación empresarial (total
o parcial). Un Know-how solo podría constar en balances en tanto éste sea enajenable y
pueda ser objeto de venta.
C.- Partidas de valor variable según se tome como petición de principio la
continuación o liquidación de la empresa. Según el principio de prudencia contable
todas las partidas han de ser valoradas conforme a un valor modesto basado en la
circunspección y la prudencia611. Pero, la asignación de cuenta a las cosas, como vimos
anteriormente, siembra siempre un espectro y esfera de indeterminación en torno al
valor real de las mismas.
Parte del inmovilizado que se ha adquirido a un valor determinado, y ya que la ley
contable no permite la actualización del mismo, tendrán un valor distinto en tanto el
balance sea de continuación o liquidación. Incluso la pérdida de valor de parte del
inmovilizado a través de las amortizaciones solo es ficticia y puede que esos
bienes/derechos - sujetos a depreciación - al momento de su enajenación sean mayores o
menores que su valor fijado en contabilidad. En general, el valor contable de los bienes
610 cfr. IBIDEM, Pág. 405.- <<Zweifelhaft ist, ob auch ein Firmenwert zu bewerten ist. Die Frage ist letztlich zu bejahen.>> 611 cfr. IDEM.
169
suele ser por lo común superior a su valor real de enajenación lo que arroja valores
superiores en favor del deudor si se toma este criterio valorativo, pero a un tiempo se
falta al valor de venta de los mismos.
D.- Partidas de valor indeterminado. Algunas serían las provisiones y los vínculos
posibles pero de cuya existencia todavía no se tiene una certeza absoluta612.
E.- Variabilidad de la apreciación contable según la actividad del deudor común.
Además de lo apuntado anteriormente, aunque los conceptos contables impuestos por la
Ley a las sociedades son homogéneos, la lectura de los mismos no se puede hacer de
forma idéntica. El sector y el tiempo de vida de la explotación condicionan
enormemente la configuración de la estructura financiera y los resultados de las
empresas613 v.gr. las empresas informáticas tienen unos márgenes y tasas de beneficios
más limitados aun cuando tengan ingentes volúmenes de negocio. Ello no puede llevar a
pensar que la empresa está perdiendo capacidad de generar de beneficios si la
comparamos, por ejemplo, con una actividad que, como la joyería, tiene un volumen de
negocio más limitado pero unos márgenes de beneficio en cada venta mucho más
abultado.
Igualmente las existencias en almacén de elementos informáticos, cuya obsolescencia y
desfase son enormes, no pueden compararse al valor de las existencias en metales
preciosos y en oro de una joyería que tiene un precio de cotización de mercado. De ahí
que los bancos, al momento de otorgar un crédito, establezcan comparativas con los
balances de otras empresas del mismo ramo para determinar la fiabilidad o no de la
explotación614
612 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 418.- <<In der Praxis bereitet auch die Bewertung von Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten häufig Schwierigkeiten. Für beide Positionen sind zur Erstellung des Überschuldungsstatus jeweils genaue Einzelprüfungen vorzunehmen, in denen zu bewerten ist, inwieweit der Eintritt des sich im Einzelnen dahinter verbergenden Risikos wahrscheinlich ist. Dies ist jeweils sowohl unter Liquidations- als auch unter Fortführungsaspekten zu beurteilen. Hierbei kann es zu starken Abweichungen bezüglich der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts kommen. Insbesondere macht der Posten „Pensionsrückstellungen“ bei größeren Unternehmen oft den entscheidenden Unterschied zwischen Überschuldung und Nichtüberschuldung aus.>> 613 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 19. 614 cfr. IDEM.
170
2.1.5.4.3. El tardío depósito de las cuentas anuales
A todo lo que hemos dicho y a los obstáculos al declarar a una empresa sobre
endeudada hemos de añadir la circunstancia de que la presentación de las cuentas y su
conocimiento por parte de terceros no tiene lugar sino en un momento muy posterior de
la creación de una situación de riesgo, sobreendeudamiento...
Estos indicadores contables solo se verían por terceros un año y cuarto o año y medio
más tarde615, siempre contando con que el hecho que amenaza la liquidez, solvencia...
de la empresa, aparezca en los balances616. De cualquier forma estos soportes contables
siempre configuran un instrumento en el que se registra toda la historia de la empresa
para el esclarecimiento ulterior de los acontecimientos.
2.1.5.4.4. Conclusiones parciales
Aunque la contabilidad es el sistema más objetivo y la información contable es
esencial617, debido a la complejidad que entraña el método de valoración de activos y
partidas pasivas de una sociedad, la comprobación inconcusa de una situación de
superioridad del pasivo sobre activo que daría lugar ya a pagos irregulares es asaz de
difícil de constatar. Por ello, con una acertada técnica legislativa el A.L.C. de 1995
establecía que no era suficiente la equiparación de activos y pasivos para acogerse al
expediente preventivo sino que los activos debían superar manifiestamente el pasivo
para asegurarse que se podía atemperar la reacción contra el deudor común618 en base a
una garantía patrimonial.
615 Aunque el art. 365 RRM obliga al depósito de la cuentas 1 mes después de su aprobación, en mérito al art. 378 del RRM, no existen efectos adversos por parte del Registro para la sociedad en tanto las cuentas se presenten en el año siguiente al que corresponden. Por ello se podría incluso dilatar hasta diciembre del año siguiente su presentación y publicación. 616 cfr. HOPT, J.K. op. cit. Pág. 35. 617 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 252.- <<La Ley no se pronuncia, en cambio, sobre la importante cuestión de los criterios de valoración que han de seguirse en la formulación de este balance. El interés de este tema es extraordinario, a poco que se repare en que sobre la calidad y el contenido de la información económica y financiera que resulte de este balance...>> 618 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 391.- <<Aber auch Unternehmen sollen sich ähnlich dem US-amerikanischen Chapter 11 BC frühzeitig unter den Schutz eines Insolvenzverfahrens stellen können.>>
171
En este sentido el valor teórico contable, en muchos casos juega en favor del deudor
común 619 generando situaciones injustas, por lo que, para abogar en favor de los
acreedores y evitar de forma preventiva actuaciones basadas en el demérito de los
acreedores en favor de unos pocos, hay que contar con márgenes patrimoniales más
holgados.
2.1.5.5. Las fórmulas legales para prevenir la irregularidad en el pago en el resto
del ordenamiento
Los mecanismos anticipatorios de la quiebra y el derecho de insolvencia no paran ni se
ciñen únicamente a la normativa concursal 620 . La normativa societaria también
constituye un importante bastión del derecho pre-concursal. Todo sistema codificado ha
de ser coherente y actuar de forma armónica en cada una de sus ramas, hacia fines
comunes, subviniendo también en la normativa civil, e incluso penal, la prevención de
la insolvencia.
2.1.5.5.1. La normativa Societaria
2.1.5.5.1.1. Las garantías a favor de los acreedores
La normativa societaria establece un pliego de medidas tendentes a prevenir la
insolvencia y las actuaciones irregulares que, en parte y como decimos, también
constituyen el derecho preventivo concursal621.
Como dijimos, la previsión de la insolvencia no descansa solo en prever los impagos o
el estado de insolvencia sino en estimar la existencia de una situación de
619 cfr. IBIDEM. Pág. 381.- <<...greift der Insolvenztatbestand „Zahlungsunfähigkeit" viel zu spät, weil die Unterschiede zwischen Unternehmenswert und Nominalwert der Gläubigeransprüche viel größer ausfallen als dies in der theoretischen Welt der Fall wäre...>> 620 cfr. IBIDEM. Pág. 2-3. 621 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 231.
172
infracapitalización severa que, a largo plazo, pueda traer las mismas o peores
consecuencias622.
En este sentido, como dijimos, la ley habría debido emplear algún hecho “contable […]
Es decir: estar fundada(s) en conceptos o definiciones contables…”623 que basarían su
razón de ser en la teoría del crédito y los postulados teóricos de nuestra anterior
normativa. De otra forma, operando las compañías con crédito extraño, y no con
recursos propios, el administrador extiende los efectos de sus audaces actos a terceros,
por lo que, aunque haya querido sanear la empresa (Sanierungsbemühungen624) ha
pagado irregularmente y sigue respondiendo por los daños y perjuicios. De ahí que la
normativa societaria se declare de forma más clara y frontal contra las prácticas
abusivas de la administración.
No puede formarse una esfera de inmunidad frente a la reclamación de los derechos de
los acreedores ni siquiera en el caso más limpio y honesto de concurso. La previsión es
pues una pieza esencial en la dirección de cualquier negocio en donde siempre hay
intereses de terceros. Por esta causa las Ordenanzas de Bilbao (Cáp. XVII, III)
establecen como quebrados no culpables a aquellos que “consideraron podían arriesgar
sin daño de tercero”.
622 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 51. <<El deber de gestión diligente de la empresa social según el canon del art. 127 LSA obliga al administrador a estar informado sobre los riesgos que afronta la empresa en su gestión continuada. Así, si en el ejercicio de su función el administrador alcanzase la certeza de la imposibilidad de realización del fin social debería instar la liquidación.>> Como vimos, el “Überschuldung” o sobreendeudamiento del sistema alemán cumplía una tarea previsora importantísima al evitar la exposición del mercado a severos riesgos financieros por personas jurídicas sin responsables personales (personas físicas), algo que el régimen español no ha adaptado directamente con la nueva normativa (cfr. ROJO, A. “La reforma del Derecho concursal italiano y el Derecho concursal español (Un apunte de Derecho comparado desde una perspectiva española)”. ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 315 y ss. Pág. 327. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 92. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 41. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 990). 623 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 17. cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38.- <<En principio, parece razonable obligar al deudor a que ponga en marcha los mecanismos concursales que están destinados a proteger a la totalidad de sus acreedores en el momento mismo en que advierta que su liquidez no alcanzará para pagar a todos ellos.>> 624 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165
173
2.1.5.5.1.1.1 La cifra de capital: Principal garantía de protección de los acreedores
y de alarma de insolvencia. Deber de Disolución
Como hemos visto más arriba, el capital social es condición del otorgamiento de la
“personalidad jurídica” a la sociedad de capital (7.1. LSA y 11.1. LSRL625) puesto que
su patrimonio es una de las condiciones necesarias para que la sociedad entre en el
tráfico y se relacione con terceros.
El capital de la sociedad es una partida que no se puede sacar de la sociedad626 a menos
que sea a consecuencia de pérdidas, por lo que, a mayor capital, más fondos deben
permanecer “inmovilizados” en la empresa. Por ello las ampliaciones gratuitas de capital
con cargo a reservas de libre disposición, aunque económicamente sean un sin
sentido 627 , tienen jurídicamente su razón de ser puesto que incrementan
considerablemente los fondos que, necesariamente, tienen que permanecer en la
sociedad, como decimos, a menos que haya pérdidas.
La sujeción primordial del capital social al pago de las deudas está puesta de relieve en
el artículo 277.2 LSA y en el 120 LSRL que exigen el pago a los acreedores con el
capital de forma previa a la satisfacción de la cuota de liquidación de los
accionistas/socios de la sociedades, así como los arts. 123.2 LSRL y 279.1 LSA que
conectan el incumplimiento de este deber con responsabilidades de administradores y
socios. Todo ello ya que el conocido “principio de la estabilidad del patrimonio
social” 628 es exigido por la falta de responsabilidad personal de los socios en las
625 Para la inscripción registral hay que haber cumplimentado los requisitos de constitución entre los que está el probar la existencia del capital suscrito y, en su caso, aportado a la sociedad. 626 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 354. 627 cfr. MALKIEL, B. op. cit. Pág. 109. Los economistas desconocen la vertiente legal del capital por lo que para ellos es inútil realizar toda ampliación de capital con cargo a reservas, pero aquel que amplia capital de esta forma inmoviliza una mayor partida de activos en la empresa y hace su infracapitalización más difícil por tener un menor margen de pérdidas. Por ello con una ampliación de capital refuerza su crédito en el mercado. 628 cfr. Ley de 17 de Julio de 1951 de Sociedades Anónimas. EM. Punto V. <<La defensa del capital de la sociedad anónima es, pues, un postulado indeclinable, y esa defensa sólo puede actuarse durante la vida de la sociedad mediante ciertas normas jurídicas sobre la contabilidad, que nuestro Código de Comercio ha olvidado, y que tienden a evitar que se reduzca el patrimonio vinculado a los acreedores repartiendo beneficios que en realidad no lo son... tienden a impedir la supervaloración de las partidas del activo o la desvalorización.>>. cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 119.-<<...la protección del capital social en la legislación societaria tiene su fundamento en la preocupación por retener los elementos patrimoniales suficientes para que la sociedad pueda satisfacer sus créditos.>>. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I Pág. 171.- <<Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obligue a los socios a la efectiva aportación e impida la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del patrimonio social>>.
174
sociedades de capital, por lo que “[…] la sociedad tiene la obligación de conservar un
patrimonio equivalente al capital con que comenzó su vida”629.
A falta de capital social o fondos propios, obligamos a los terceros a asumir los riesgos
empresariales del deudor630 pues el patrimonio de la sociedad es la única garantía del
pago de las deudas631. Por todo ello, una disminución alarmante del mismo, también es
potencialmente lesiva.
El que opera en el mercado con un patrimonio muy inferior al declarado (por debajo de
la mitad del mismo) está dando una falsa apariencia a aquellos con los que contrata.
Pero en ocasiones la cosa empeora aún más, no solo no revela su situación patrimonial
deficitaria sino que “antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor... [puede
haber] realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial
ficticia ”(art. 164.2.6º LC), caso en que, no solo sigue operando sin apercibir a sus
contratantes de su “infracapitalización”, pagando incluso irregularmente632, sino que
emplea maniobras para dar una imagen falsa al mercado y así incentivar la negociación
con él, algo que, como dijimos, puede rayar en el tipo penal de estafa. Según la LC, en
ese caso, habrá de reputarse el concurso como culpable. Caso claro de este tipo de
artificio pudo ser la ampliación de capital que realizó Conde en el caso Banesto con una
entidad tan seriamente endeudada633.
Por las causas expresadas la LSA (art. 260.1.4º) y LSRL (art. 104.1. e)) establecen la
obligación legal de disolver la empresa, esto es, ordenar que cese en el acometimiento
de su objeto social y entre en liquidación, si sus fondos propios, debido a las pérdidas,
disminuyen por debajo de la mitad de la cifra de capital declarado y no se remedia esa
situación (v.gr. aumento/disminución de capital).
629 cfr. IBIDEM, Pág. 235 630 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 429.- <<... externalizar a terceros el riesgo empresarial...>> 631 Igualmente durante la sustanciación del procedimiento concursal la administración concursal ha de tratar de conservar lo más posible ese patrimonio llamada al pago de las deudas. cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 230.- <<Los administradores han de observar una administración “conservativa” del patrimonio concursal, acomodando su actividad a unos niveles de riesgo reducidos.>> 632 Como hemos dicho, aquel que paga las deudas sin tener fondos propios esta actuando y pagando de forma irregular. 633 cfr. EL MUNDO. “A Juicio la macroampliación de capital de conde. Admitida a trámite la querella presentada por pequeños accionistas contra Banesto”. 1 de Septiembre de 2001.
175
Estas “pérdidas cualificadas”, que como hemos visto más arriba están denominadas en
el sistema alemán como situación de “Unterbilanz” - aunque no reciban el mismo
tratamiento -, podrían ser un elemento determinante para la prevención de la
insolvencia634.
2.1.5.5.1.1.2. El deber de indemnización de los administradores
El deber indemnizatorio por el ejercicio del cargo frente a la sociedad - a los socios - o
ante terceros (arts. 133, 134 y 135 LSA y 69 LSRL635) es otro de los mecanismos que
auspician una moderación y previsión en la administración636. Estos artículos son el
trasunto del art. 1.101 y 1.902. del Cc que establecen el deber de indemnización por los
daños causados por culpa o negligencia en el ejercicio de un cargo o con independencia
de éste, es decir, en el seno de una relación contractual o fuera de ésta (relación con los
acreedores) 637.
2.1.5.5.1.1.3. El mantenimiento del capital como medida para asegurar la
regularidad en el pago: Medidas adoptadas por la normativa
Aquel que tiene fondos propios negativos, al pagar cualquier tipo de deuda, favorece a
determinados acreedores frente a otros, ya que no tiene dinero para pagar todas sus
obligaciones. El ordenamiento quiere evitar esto a través de medidas que impidan la
descapitalización de las sociedades, entre otras existen las siguientes.
A) Las reducciones del capital social. En el caso que una sociedad anónima pretenda
reducir capital, es decir, disminuir los fondos inmovilizados en la empresa, en mérito a
los cuales los acreedores contrataron con ella, el sistema jurídico establece la
posibilidad de los acreedores de oponerse a dicha reducción, siempre que minore el
634 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 231. 635 También exigible en sede concursal en mérito al art. 48.2. LC. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 348 y ss. 636 cfr. IBIDEM, Pág. 348.- <<Mientras avanzamos en la creación de la necesaria “cultura concursal”, la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores.>> 637 La jurisprudencia ha tratado de desentenderse de esa clasificación contractual o extracontractual por que, dice, los daños se producen en el ejercicio de su cargo por un representante de la sociedad que tiene un vínculo contractual con el acreedor. cfr. STS (1ª) 07.05.2004. <<...porque la presunta nitidez de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los administradores frente a quienes no sean socios se desdibuja en gran medida cuando, como suele suceder en la práctica y ocurre también en el caso examinado, acción se ejercita contra el administrador o administradores por un acreedor social que lo es precisamente en virtud de uno o varios contratos celebrados con la sociedad a través del propio administrador.>>
176
patrimonio adscrito al pago de las deudas638, salvo que las mismas sean garantizadas por
el deudor previamente (art. 166.1 LSA).
En las sociedades limitadas existe un derecho parecido de garantía basado en la
responsabilidad de los socios por las restituciones derivadas de la reducción de capital
hasta la cifra percibida (80.2 LSRL) a menos que se constituya una reserva indisponible
por el valor de la reducción del capital por un período de 5 años (80.4 LSRL).
B) La reserva legal. La reserva legal del art. 214 LSA (antes art. 106 Ley de
Sociedades Anónimas de 1951), aplicable también a la SL (art. 84 LSRL), viene a
sancionar un conservadurismo o prudencia en la administración tal como ha dicho
Garrigues639; y así se decide el legislador por “la estabilidad de la empresa más que por
el interés del accionista” 640 . Esto es, no solo se han de inmovilizar los fondos
correspondientes al capital social en la sociedad como antes vimos, sino que, si la
sociedad percibe beneficios, una parte de ellos han de ir a engrosar también una reserva
legal641, por sí llegan épocas de “vacas flacas” y la empresa necesita cubrir deudas642.
Esto limita su capacidad de inversión de los fondos (libertad de empresa) pero a un
tiempo minora los riesgos empresariales que perjudican a los acreedores.
C) Los activos ficticios y amortización. En puridad, la Ley permitía crear activos
ficticios contables, esto es, darle naturaleza de activo a un gasto con el fin que
perseguían (determinados gastos de establecimiento para votar una empresa y de esa
manera fomentar la constitución de empresas,...)
638 Si de lo que se trata es de acondicionar el capital declarado a los fondos propios reales por pérdidas no tendrán derecho de oposición vid. arts. 167 LSA y 80 LSRL. 639 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953 Tomo II. Pág. 389.- <<...(causa de la reserva legal) una costumbre de prudente administración: acumular fondos en el activo para poder disponer de ellos en caso de un balance deficitario o, dicho en otros términos, separar una parte del beneficio para poder cubrir en su caso el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias.>> 640 cfr. IBIDEM. Pág. 390. 641 cfr. IBIDEM. Pág. 355.- << En este aspecto la acotación de la reserva tiene el significado de un asiento de retención de valores en el activo y, en tal carácter, de asiento complementario del capital. Por esta razón se dice que la reserva es un capital adicional.>> 642 cfr. IBIDEM. Pág. 389.- <<Al establecer imperativamente esta reserva la Ley ha venido, en definitiva, a sancionar una costumbre de prudente administración: acumular fondos en el activo para poder disponer de ellos en el caso de un balance deficitario o, dicho en otros términos, separar una parte del beneficio para poder cubrir en su caso el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias.>>
177
En tanto están en la partida de activos no se consideran gastos sino un verdadero
inmovilizado aunque realmente no lo sean, de manera que no pueden enajenarse en un
momento dado para satisfacer a los acreedores puesto que carecen de verdadero valor643,
de ahí que se les denomine activos “ideales o ficticios”644.
Estos activos se minoran creándose un gasto ficticio anualmente en la cuenta de
pérdidas y ganancias que disminuya su valor en el activo hasta que desaparezcan, en
tanto estos gastos tienen la misma categoría que cualquier inmovilizado (inmueble,
coche,...) pero, a diferencia de éstos, su valor real es cero (no hablamos de su valor
potencial).
El Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, llevado por una
inclinación mayor al conservadurismo y a la prudencia contable, elimina de la categoría
de activos ficticios a “los gastos de establecimiento o gastos a distribuir en varios
ejercicios, que a partir de ahora serán considerados como gastos del ejercicio en el que
incurren y por tanto no tienen la consideración de activo”645.
En cuanto a la amortización de los activos de la empresa, hemos de decir que, en
puridad, todo el inmovilizado sufre un desgaste y está sometido a una depreciación por
lo que han de ser amortizados regularmente para que su valor en cuentas no nos engañe,
y al tiempo de enajenarlos, no den un valor ridículo frente a su valor contable. La
amortización en suma tiene un carácter de previsión innegable.
D) Límites en la emisión de obligaciones. Debido al carácter de sociedad cerrada646 de
las sociedades limitadas, la emisión de obligaciones está restringida únicamente a las
sociedades anónimas. En estas últimas, para salvaguardar los intereses de acreedores e
643 Con la excepción hecha del Fondo de Comercio y que puede tener un valor de enajenación. Un ejemplo sería una sociedad limitada que con Eur. 4.000 de capital invierte Eur. 2.000 en un coche y Eur. 2.000 en I+D, investigación que no da al final el beneficio esperado. Aunque contablemente parece que sigue teniendo esos Eur. 4.000 realmente la sociedad solo tiene 2.000 (suponemos que el valor del coche no ha variado). Pero, por esta causa, los beneficios de la empresa en los años ulteriores tienen que ser depositados en una cuenta o en otros verdaderos activos y no moverlos de la sociedad a través de dividendos hasta cubrir esos Eur. 2.000 de manera que el capital declarado coincida al final con el patrimonio real de la empresa al amortizar el mentado activo ficticio y hacerlo desaparecer del balance. 644 cfr. IBIDEM. Pág. 347.- <<Se habla en estos casos de activo ideal o ficticio porque los asientos que lo integran no representan ningún valor efectivo y convertible en dinero, en contraposición a los asientos del activo real...>> 645 cfr. SERRA, V. “Nuevas normas de contabilidad e información financiera”. ADCo. 2009. nº 15. Pág. 282. Hay algunos activos ficticios que, sin embargo, todavía persisten como los gastos de investigación y desarrollo. 646 cfr. EM II.3 LSRL
178
inversores y para que no crezca el pasivo exigible frente a los fondos propios en exceso
en operaciones separadas de su objeto social - fuera de los préstamos bancarios -, el art.
282 LSA limita la emisión de obligaciones a la cantidad correspondiente a los mismos
fondos propios. Así se trata de reducir la posibilidad de que se produzca una situación
de “Verschuldung” o endeudamiento excesivo en donde el patrimonio de la empresa sea
en su mayor parte propiedad de terceros.
E) La autocartera. La autocartera en sí supone una devolución del valor desembolsado
de las acciones o participaciones a los socios pues se sacan de la sociedad esos fondos al
recomprar ésta sus propias acciones. Por ello, en las sociedades anónimas está proscrita
la adquisición originaria (art. 74 LSA) y la adquisición derivativa, o adquisición a un
socio, está sujeta a un límite máximo del 20 % (10% las cotizadas) (art. 75 LSA) en
mérito al fin de garantía que persigue el capital. Como vemos, sin embargo, la LSA
permite una flexibilización de la prohibición de autocartera, con un límite máximo de 10
- 20 % de las acciones, al objeto de facilitar la vida de la sociedad y permitirle incluso
estrategias económicas determinadas, pero obliga a dotar una reserva indisponible en el
patrimonio neto que inmovilice los fondos de esas acciones en la sociedad (79.3 LSA).
En las sociedades de responsabilidad limitada se da la misma proscripción en la
adquisición originaria, que supondría una constitución de la sociedad con menos de su
capital declarado (art. 39 LSRL). Con respecto a la adquisición derivativa nuevamente
facilita la ley la adquisición pero solo para unos determinados fines y con carácter, en
este caso, siempre de transitoriedad, dando un plazo de 3 años a la sociedad para
enajenarlas (40.2 LSRL). También es necesario dotar una reserva indisponible por el
valor de las acciones durante el tiempo que dure la tenencia de las participaciones (art.
40.bis. b) LSRL).
F) Normativa contable en general. Toda la normativa contable, por el “principio de
prudencia” que la funda, está basado en el conservadurismo y en la prevención de la
insolvencia. Las provisiones, la prohibición de revalorización continua del valor de los
activos, la imposibilidad de incluir en el balance los activos por los que no se ha
179
pagado 647 ,... constituye una urdimbre de medidas tendentes a contener la euforia
empresarial y mantener capitalizada la empresa en previsión de las deudas a atender.
2.1.5.5.1.2. La prevención como protección del accionista: El derecho a la
información
La prevención no solo es solo importante para los acreedores sino también para los
accionistas que tienen un interés directo en la empresa y que, en último término, han de
fiscalizar la gestión de los administradores.
Puesto que el estado de crisis648 empresarial parte de “errores mercantiles”, cuanto
antes se detecten estos y se enmienden, buscando “las personas que conozcan la
técnica comercial de la empresa y sepan dirigirla, y aliarse económicamente con quien
pueda ayudarla”649, con más veras se protegerán todos los intereses involucrados en la
empresa, y principalmente, los de los accionistas650 que son los que tienen que tomar la
decisión del cambio de administración social. Igualmente, no puede haber protección
del inversor, que es quien principalmente potencia el mercado con su financiación, a
menos que exista transparencia en la administración, tal y como el informe Aldama
refleja:
“El principio de Transparencia y deber de Informar. 1. La
transparencia. En los mercados financieros, la información es la
piedra angular sobre la que descansa todo el sistema para que
los precios se formen adecuadamente y se pueda tutelar la
647 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 339.- <<...las llamadas relaciones materiales de valor económico (clientela, expectativas,...) que integran el conjunto orgánico de bienes y actividades que llamamos empresa sólo pueden ser incluidas en el activo del balance cuando hayan sido adquiridas mediante precio...>> 648 La misma acepción de crisis del diccionario de la RAE denota cambio: <<Mutación importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales>> y otra acepción: <<Situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o cese>>. 649 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24. 650 La nueva Ley que reforma la Ley de Sociedades para instauración de criterios rectores de conducta en las mismas - Gezezt zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrecht (UMAG) vom 22.09.2005- ha incrementado la protección de los accionistas frente la administración con un derecho a la interposición de demanda contra la administración aún cuando conformen minorías. cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 116.- <<..hat das UMAG die Vorschriften als eines seiner Kernstücke erneut umgestaltet und in den §§ 148-149 ein besonderes Klagezulassungsvefahren eingeführt. Danach können jetzt Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen 1 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von Eur. 100.000 erreichen, die Zulassung einer Haftungsklage beantragen (§ 148 Abs. 1 Satz 1 AktG).>>
180
posición de quienes en ellos actúan… de modo que cuantos
participan en los mismos (mercados) puedan formarse juicios
fundados y razonables para sus decisiones de inversión o
desinversión, erigiéndose en principio fundamental la
transparencia.”651
El deber de rendición de cuentas de la administración y el respectivo control por parte
del accionariado, justifica la información que ha de dar el administrador a los
accionistas en junta general en su papel de “representante leal”652 de intereses ajenos
(art. 127 LSA), lo cual exige una transparencia y lealtad de gestión que permita a los
representados hacerse una continua idea sobre la situación, prospectiva y futuro de la
empresa. Gracias al derecho genérico de información (48.2.d) LSA) que se exterioriza
de forma muy diversa (97.5 LSA, 112 LSA, 273 LSA.… ) los accionistas están en
disposición de modificar, en cualquier momento, las líneas generales de actuación de la
empresa a través de la modificación de estatutos o cambiar la línea o política de
dirección ejecutiva de la empresa nombrando a un nuevo consejo de administración, en
caso de no estar satisfechos con la gestión de la sociedad. Por ello, la información
periódica suministrada por la dirección es crucial.
En contraste con antaño653, en la actualidad algunas empresas defraudan los intereses de
sus accionistas descapitalizando las sociedades desde su cúpula, por errores y/o
maniobras en la administración, por lo que la acción nunca acusará los aumentos de
valor que realmente debería experimentar debido al incremento de las reservas. Esta
situación de desamparo de los accionistas que no participan en la administración ya la
puso de relieve Garrigues:
651 Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas 8 de Enero de 2003. Presidente Enrique Aldama y Miñon. 652 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 39-40. 653 Como dijimos más atrás, pasaron ya los tiempos de las sociedades como “la Compañía holandesa de indias Orientales” en donde el capitán de una embarcación, tras recabar los fondos necesarios para ello, se involucraba en una audaz singladura, exponiendo su vida misma en aquella empresa, de tal suerte que el socio capitalista podía tener a buen seguro que la gestión acometida por aquél se realizaría con el mayor celo y diligencia posibles. (cfr. URÍA, R. Derecho Mercantil. 20ª Edición. Barcelona: Marcial Pons, 1998. Pág. 215. <<Los grandes descubrimientos geográficos de los siglos anteriores abrieron nuevas rutas al comercio y crearon un clima favorable para el montaje de grandes expediciones y empresas comerciales que, por su importancia y pos los grandes riesgos inherentes, no podían ser acometidas por las compañías tradicionales (colectiva y comandita) de ámbito cuasi-familiAr... cuajó entonces la idea de constituir compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas, denominadas acciones...>>)
181
“Los principios del liberalismo democrático que inspiraron
nuestro código le han llevado, no solo a proclamar la libertad de
formas (en las sociedades), sino la libertad plena en el régimen
interno con el consiguiente riesgo para los terceros que se
relacionan con la sociedad e incluso para los mismos asociados
(tiranía de los fuertes sobre los débiles, desamparo legal de las
minorías, ...)”654
El deber de convocar Junta en el plazo de dos meses655 al objeto de tomar acuerdo de
disolución, concurso u otra medida correctora es también de capital importancia para los
accionistas que, a partir de ese momento, pueden tomar las riendas de la actividad de la
sociedad e intervenir activamente en la situación de crisis en la que está en juego la
supervivencia de la explotación656.
2.1.5.5.1.3. La garantía común: Las cuentas anuales
A través de las cuentas anuales no solo los acreedores pueden hacerse una idea de la
estructura financiera de la empresa y su estado sino que también es un instrumento
importantísimo de información para los accionistas para conocer el estado de su
empresa657.
654 cfr. GARRIGUES, J. Op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 172. 655 Aunque pueda llegar a ser ambiguo. cfr. RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. “El artículo 262.5 de la Ley de sociedades anónimas: sobre el plazo de dos meses y los efectos del convenio concursal (comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 23 de febrero de 2004.” en ADCo, 2004, Nº 2. Pág. 83 y ss. Pág. 95.- <<Nótese bien que no digo al plazo de dos meses, porque para delimitar correctamente y con seguridad un plazo hay que determinar su dies a quo, y en este caso tal delimitación expresa también brilla por su ausencia. Concretamente y a propósito de ese dies a quo, en este caso la Sentencia comentada toma como tal la fecha del 31 de marzo de 1992, que es la fecha de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 1991, cerradas el 31 de diciembre de 1991, que mostraban pérdidas patrimoniales agravadas...>> 656 Como se ha dicho, el derecho alemán no impone ningún deber de disolver la empresa cuando los fondos propios están por debajo del capital declarado, aunque si que establece el deber de informar a los socios de que el capital ha alcanzado esa cifra (§92.1 AktG y § 49 GmbHG), por lo que se pone de relieve la eminente función de protección del accionista de dicho advertimiento como parte interesada en la empresa. 657 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 326.- <<... el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria se redactarán de modo que con su lectura pueda tenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios. Es una exigencia inspirada en el doble interés de los accionistas y de los acreedores.>>
182
De ahí que se trate de crear una contabilidad clara a la que puedan acceder legos658. La
normativa europea y española659 han entrado a armonizar los estados contables para que
cualquier persona, aunque no esté dentro de una empresa, la pueda llegar a entender por
sus similares prescripciones contables. Por otro lado el obligado desglose de las cuentas
importantes, permiten ofrecer un información clara.
Ejemplo de esto último es, v.gr. la separación obligatoria, en la cuenta de pérdidas y
ganancias, de los resultados ordinarios, derivados de la actividad, de los extraordinarios.
Así se sabe si el beneficio es debido a la actividad de la empresa o a otro tipo de
actividades (venta de activos...), que pueden dar una imagen falsa un año sobre el futuro
de la explotación ante una gran ganancia derivada de una liquidación de activos660.
2.1.5.5.1.4. La disolución preventiva y el concurso: ¿Falta de armonización de la
normativa?
Como dijimos el ordenamiento alemán permite continuar a la empresa en el mercado en
tanto no caiga en un sobreendeudamiento – uno de los presupuestos de apertura del
concurso – puesto que no recoge obligaciones sustantivas 661 al deudor hasta ese
momento. Al establecer la normativa societaria española un deber de disolver las
sociedades de capital cuando las pérdidas lleven a los fondos propios a colocarse por
debajo de la mitad del capital social, el sistema societario patrio impone una limitación
más pronunciada a la libertad de actuar de la empresa en beneficio de los acreedores. No
obstante lo cual, esto puede llevar a solapar las dos normativas como ha dicho un autor:
“... las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las
cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en
658 cfr. IBIDEM, Pág. 326.- <<...la contabilidad debe estar orientada hacia personas no peritas...>> 659 Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas que han inspirado en España la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. 660 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 379.- << No todo beneficio, por cuantioso que sea, revela un mismo grado de prosperidad en la empresa. Tendrá un alto valor para llegar a conclusiones muy favorables si éste ha sido obtenido por actividades normales, por lo que es lógico pensar que ha de seguir produciéndose en el futuro.>> 661 A salvo las obligaciones de información a los socios/accionistas arriba citadas.
183
principio distinto y parcialmente contradictorio con la
regulación contenida en el art. 3 LC.”662
En tanto la normativa societaria no identifica la insolvencia con el sobreendeudamiento,
al afirmar que una empresa puede ser insolvente teniendo fondos propios, aunque éstos
estén por debajo de la mitad del capital social (art. 262.2 LSA663), puede coexistir un
deber de disolver la sociedad al tiempo que un deber de declarar su concurso. El amplio
concepto de insolvencia, que no se distingue frente al de obligación de disolución, ha
creado dos imposiciones legales independientes una de otra 664 y que no se
complementan.
¿Cual de las dos opciones o caminos tomará el administrador cuando se ha retrasado en
la adopción de las medidas?
La que le es más proficua y conveniente, véase acogerse a la normativa concursal. Ello
es así puesto que, no solo los presupuestos de apertura del ordenamiento concursal son
menos objetivos fuera del exacto criterio contable que se impone en la normativa de
sociedades y por tanto su incumplimiento no es tan notorio y evidente, sino porque las
responsabilidades objetivas del ordenamiento societario son más severas y rigorosas que
las concursales.
El ordenamiento societario habla de solidaridad por las deudas sociales665 de todos los
miembros del órgano ante el incumplimiento del deber de convocar junta y disolver la
662 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. en Pulgar Ezquerra, Juana [dir.] Alonso Ureba, Alberto [dir.]; Alonso Ledesma, Carmen [dir.] y Alcocer Garau, Guillermo [dir.], Comentarios a la Ley Concursal: Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal. Madrid: Dykinson, S.L., 2004. Tomo I. Pág. 176 663 <<Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.>> 664 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. “La responsabilidad de los administradores sociales por no solicitar el concurso de las sociedades anónimas tras la Ley Concursal.” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 201.- <<Por tanto, el problema delimitador podría surgir cuando el administrador ha actuado con dolo o culpa grave al omitir tal deber legal: ¿sería posible la interposición simultánea de ambas acciones (concursal y societaria)? Parece claro que admitir esta compatibilidad llevaría a sancionar a los administradores dos veces por los mismos hechos (omisivos en nuestro caso), lo que podría ser entendido como una conculcación del principio non bis in idem. Es por ello que, aunque nada impide que pueden exigirse ambas responsabilidades a los administradores por los propios acreedores sociales, lo más aconsejable puede ser la suspensión de la societaria desde que sea declarado el concurso.>> Habría que haber partido de la cautela expuesta en el cfr. A.L.C. DE 1983, (EM I) <<Facilitar la inserción de la Ley en el conjunto del ordenamiento>> 665 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 354-355.- <<Ahora bien, eso no quiere decir que el régimen de responsabilidad concursal haya de equipararse al de responsabilidad por obligaciones sociales establecido para los
184
sociedad sin necesidad de probar la culpa666 ni otra circunstancia, al tiempo que el
ordenamiento concursal habla de indemnización por daños en donde hay que probar la
falta de diligencia, el daño y la relación de causalidad667 entre ambas y dirigirse frente a
los responsables668.
En ese sentido parece que la declaración de concurso permite una esfera de interdicción
del ejercicio de derechos de los acreedores de pedir la responsabilidad solidaria por
deudas posteriores de la empresa a los administradores basada en el criterio contable o,
al menos, constituye un aplazamiento del ejercicio de los mismos pues no se pueden
ejercer las acciones de la normativa societaria y concursal a un tiempo669.
La tradicional consideración del carácter preconcursal 670 de dicha imposición de
disolución entra en conflicto, pues, no solo con la declaración de insolvencia actual sino
también con la insolvencia inminente en la medida en que establece dos caminos
distintos ante la previsión de pago impuntual o irregular si los fondos propios se
encuentran por debajo de la cifra de capital671. Antes de ese momento, y siempre que se
justifique la insolvencia futura, tendrá solo cabida el concurso de acreedores por el
presupuesto de insolvencia inminente.
supuestos de incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos por la concurrencia de una causa de disolución (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL... difieren en cuestiones muy importantes,... el carácter de la condena en caso de pluralidad de administradores sancionados (que será necesariamente solidaria sólo en el sistema previsto en las leyes de sociedades)>> 666 cfr. STS (1ª) 10.06.2005. y STS (1ª) de 14.11.2002. 667 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 200.- <<Ya que esta sanción (concursal) implica la culpa agravada (dolo o culpa grave) en la omisión del administrador, sería necesario que el Juez de lo mercantil competente apreciara, no ya la existencia de aquélla (que se presume), sino el daño efectivamente ocasionado a los acreedores que no vean satisfechos todos sus créditos, así como el nexo causal que ha de vincular la conducta de cada administrador con tal daño. En este supuesto dependería de la decisión discrecional del Juez, y no necesariamente del incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso... la imposición de la responsabilidad concursal.>> 668 cfr. IBIDEM. Pág. 200-201.- <<... a diferencia de la normativa societaria, en la concursal no se hace referencia alguna a la solidaridad en la responsabilidad, que habría de ser expresamente prevista (art. 1.137 Cc). Se trata, pues, de una sanción personal (no orgánica), impuesta sólo a los administradores a los que sea imputable el supuesto de hecho desencadenante de la calificación de concurso culpable.>> 669 cfr. IBIDEM, Pág. 200 670 cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 429.- <<Es por lo que solía decirse que el régimen del art. 262 LSA tenía una función preconcursal, porque su supuesto de hecho era una situación patrimonial, no de insolvencia.>> 671 Dicha falta de armonización del las normativas continúa porque no se le dio el tratamiento más adecuado para solucionarla. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 349.- <<Sin embargo, en lugar de «adecuar» las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad Limitada a la Ley Concursal, lo que, en buena lógica, hubiera obligado, a suprimir el sistema legal de responsabilidad por no promoción de la disolución– que ya ha cumplido con creces su función –, o al menos integrarlo en el concurso de acreedores, con las debidas precisiones en su régimen jurídico – y a compatibilizar los otros dos sistemas de responsabilidad –, se optó por una simple modificación de las normas –de un alcance innegable, pero irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan–, limitando la responsabilidad por el incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos ante la concurrencia de una causa de disolución a las obligaciones sociales <<posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución>>.
185
La práctica con la anterior legislación, no obstante, nos enseñó que en muchas ocasiones,
no solo no se empleaba de forma preventiva el expediente de suspensión de pagos sino
que tampoco se respetaba el deber de convocar junta por falta de fondos propios672.
De todo ello se deduce que el ordenamiento legal en esta cuestión diacrítica, no solo no
ha empleado la experiencia pasada para legislar, sino que no está codificado ni
armonizado673 y tan solo sistematizado, de manera que ambas leyes (concursal y de
sociedades) parece que forman compartimentos estancos que se excluyen
recíprocamente e incluso se contraponen674 y no pueden subsistir en un mismo sistema
legal, algo que debe evitarse en todo ordenamiento jurídico integrado675 ya que, como
hemos dicho, parte de la normativa pre-concursal se encuentra recogida en el derecho
societario676.
672 cfr. IDEM. <<... Hay ocasiones en las que no existiendo insolvencia y, por ende, no siendo necesario instar el concurso, los administradores de la sociedad anónima y limitada debían convocar junta de accionistas a fin que se adoptara el acuerdo de recapitalizar la sociedad o reducir el capital para compensar pérdidas y, de lo contrario, dichos administradores eran responsables con su patrimonio de las deudas sociales.>> 673 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 71.- <<. En efecto, el Derecho concursal de las sociedades en general, y en particular de las sociedades de capital, no ha de constituir un Derecho concursal especial, sino que debe basarse en la coordinación de normas societarias y concursales.>>. Posiblemente a causa de la prodigalidad con que la legislación mercantil ha creado normas especiales con influencias distintas y sin sujeción a un código. 674 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, F. op. cit. Tomo I. Pág. 176.- <<...de las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en principio distinto y parcialmente contradictorio con la regulación contenida en el art. 3 LC.>> cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 201. Habría que haber partido de la voluntad expuesta en el cfr. A.L.C. DE 1983, (EM I).- <<Facilitar la inserción de la Ley en el conjunto del ordenamiento>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 976.-<<En fin, habrá que esperar a que estos graves desajustes entre la Ley de sociedades anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de una parte, y la Ley Concursal, de otra, se solventen al dar cumplimiento al impreciso mandato contenido en la disposición adicional 3ª LC.>>. Esta modificación se ya se hizo, pero no de la forma mas conveniente ni armoniza, a través de la Disposición final primera. 1.8. de la Ley de sociedad anónima europea 19/2005 de 14 de noviembre. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 349.-<<Sin embargo, en lugar de «adecuar» las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad Limitada a la Ley Concursal, lo que, en buena lógica, hubiera obligado, a suprimir el sistema legal de responsabilidad por no promoción de la disolución– que ya ha cumplido con creces su función –, o al menos integrarlo en el concurso de acreedores, con las debidas precisiones en su régimen jurídico – y a compatibilizar los otros dos sistemas de responsabilidad –, se optó por una simple modificación de las normas –de un alcance innegable, pero irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan–, limitando la responsabilidad por el incumplimiento de los específicos deberes legales impuestos ante la concurrencia de una causa de disolución a las obligaciones sociales <<posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución>>. 675 La evolución del derecho de las Recopilaciones hasta los códigos se dirigían en sentido inverso al efecto descodificador de la pluralidad de normas. cfr. BALAGUER CALLEJÓN, F. Fuentes del Derecho. I. Principios del Ordenamiento constitucional. Madrid: Editorial Technos, S.A., 1991. Pág. 35.- <<Las Recopilaciones no siempre eran oficiales y se realizaban, en el caso de España, en cada uno de los Reinos. Las de Castilla dieron lugar a refundiciones y a exclusiones de textos legales... pero en todo caso la Recopilación no era equiparable a la codificación. La primera se limitaba a incorporar textos legales que vinculaban desde el momento en que fueron promulgados o dictados (aún si la Recopilación no seguía un orden cronológico sino sistemático). La Codificación, sin embargo, daba lugar a la redacción de un solo texto legal con estructura propia y apto para cubrir las necesidades básicas de un sector completo del ordenamiento jurídico.>> cfr. OLIVENCIA RUÍZ, M. “Reflexiones sobre la Reforma Concursal” en Peinado Gracia, J.I. [coord.] & Valenzuela Garach, F.J. [coord.] Estudios de Derecho Concursal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006. Pág. 464.- <<Unidad del conjunto de normas y orden en su conocimiento son, pues, esenciales, en el sistema.>> 676 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 71.- <<...se puede afirmar que la mayoría de las normas jurídicas sobre insolvencia societaria ni siquiera son de Derecho concursal, sino de Derecho societario.>>
186
Esta descompensación se debe, en parte, a haber ido sacando paulatinamente del código
de comercio todas las normas mercantiles, conteniéndolas en leyes especiales que, en
algunos casos, se desentenderían unas de otras677 por su gran dispersión.
2.1.5.5.2. La normativa Civil
Respecto del derecho común, el Código Civil, en su art. 1.107678, recoge una culpa in
contrahendo - presente también en el sistema alemán como se expuso anteriormente.
Este artículo hace responsables por daños a los que, en nombre de la sociedad y
debiendo conocer su estado de insolvencia, siguieron contratando con terceros
ocasionándoles una pérdida cuando la sociedad entró en concurso679.
Como se dirá más adelante, la verdadera lacra de daños de la edad contemporánea no
está en la los actos dolosos (asesinato, fraude...) sino en los imprudentes (conducir bajo
los efectos del alcohol, imprudencia en la administración...). De esta forma las acciones
por indemnizaciones civiles siempre constituyen un último bastión en la causa de la
justicia para atemperar la negligencia cuyos efectos pueden ser críticos.
2.1.5.5.3. El Derecho penal
Los artículos 257 al 261 del código penal español (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de
noviembre) regulan las insolvencias punibles. Ni que decir tiene que no solo la
adecuación normativa sino también la interpretación jurisprudencial siguen caminos
separados respecto de la Ley Concursal680. Como hemos ido diciendo a lo largo de este
677cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CXVI.- <<Es así como aparece la nueva tendencia que podemos calificar de descodificadora, sustrayendo de la regulación de los Códigos, sucesivas materias, que en lo civil, se caracteriza por la nuevas Leyes de arrendamientos, de propiedad horizontal, ect... y en lo mercantil, las grandes Leyes reguladoras de Sociedades; de Seguros; de la Letra de Cambio y el Cheque...>> 678 <<Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento>> 679 En algunos casos incluso dicha oficialización se retrasa de forma dolosa. Por este motivo, el art. 164 LC, no solo habla de “concurso culpable” cuando por dolo o culpa grave del deudor (o sus representantes legales) se hubiera generado el estado de insolvencia, sino cuando, como consecuencia de esta misma actitud del deudor, se hubiera agravado esa situación de insolvencia. 680 cfr. FEIJOO, B.J. “Sociedades Mercantiles en crisis y Derecho Penal”. ADCo. 2009. nº16. Pág. 29.- <<Si bien es cierto que la coherencia entre el Derecho Concursal y el Derecho Penal brilla hoy por su ausencia, ello no es sólo culpa del legislador, sino que la jurisprudencia tiene su parte de responsabilidad al mantenerse en una doctrina jurisprudencial vinculada a un Derecho de quiebra...>>. Pero de ello no se puede culpar al orden jurisdiccional que,
187
capítulo solo a través de la armonización del ordenamiento en perseguir fines comunes,
se puede lograr la sinergia inherente a un sistema codificado que permita al legislador
alcanzar sus objetivos buscados681.
de forma conservadora e inteligente, se apoya en la casuística y tradición penal sobre las insolvencias punibles acumulada en derecho español. 681 cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<Un Derecho Penal Concursal que en vez de complementar la legislación concursal resultara perturbador para cumplir los fines de dicha legislación no puede tener otro horizonte que la desaparición.>> El modelo alemán, que como dijimos incluso ha adoptado una nomenclatura similar a la de la InsO, es un camino muy a propósito para lograr una verdadera anticipación en la declaración de insolvencia. La importancia de la reprobación penal que deben recibir estos delitos parte de la importante tarea para el mantenimiento del crédito en un sistema económico (cfr. IBIDEM. Pág. 63), en base a la cual algunos autores han equiparado estos delitos de insolvencia a delitos contra el orden socio-económico (cfr. IBIDEM. Pág. 39).
188
189
CAPÍTULO CUARTO. LA GESTACIÓN DE LA INSOLVENCIA INMINENTE
Y SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE INSOLVENCIAS PATRIO
1. Comparación de insolvencia inminente con los anteproyectos de Ley concursal
1.1. El criterio objetivo contable
1.1.1. La situación de los Anteproyectos
El A.L.C. de 1959, cuando la Comisión de Codificación estaba presidida por Don
Joaquín Garrigues, estableció un procedimiento preventivo llamado “concordato
judicial” en donde se exigía que el deudor tuviera bienes bastantes para satisfacer sus
deudas682. En cambio, el articulado del A.L.C. de 1983 preveía la supresión del criterio
objetivo contable de insolvencia e iliquidez para tratar de enfocarse más en los hechos
que lesionan los intereses de los acreedores683.
La Propuesta de A.L.C. de 12 de diciembre 1995, contando con la experiencia ya hecha,
establecía un homónimo de la suspensión de pagos (Título XIV), en donde, se exigía
para su presentación (art. 272.1. 6º) que el patrimonio del deudor fuera manifiestamente
superior a sus deudas, esto es, que el activo fuera 1/3 superior a su pasivo de forma que,
todas las obligaciones contraídas, en último extremo, tuvieran asegurada una cobertura
patrimonial684.
682 cfr. A.L.C. DE 1959. <<Artículo 131. La propuesta de concordato será admitida cuando al presentarla acredite el deudor de un modo suficiente: 1º Que posee bienes bastantes para cubrir todas sus deudas.2° Que no ha sobreseído de una manera general el pago corriente de sus obligaciones.>> 683 cfr. A.L.C. DE 1983. (EM II) <<La Ley abandona la dialéctica de la insolvencia y de la iliquidez, y coloca como centro de gravedad la situación de crisis económica, es decir, aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores>>. 684 Igualmente, Rives y Martí dice que el estado preliminar de suspensión de pagos esta basado en un aplazamiento en el cumplimiento completo de los créditos al tiempo que la cesación está caracterizada por no poder cumplir los compromisos con la misma integridad (cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 20.). La capacidad para dar cumplimiento a todas las obligaciones también estaba prevista en las ORDENANZAS DE BILBAO (cfr. Cáp. XVII, II) también dispone que se habrá de <<..guardar el honor de su crédito, buena opinión, y fama...>> a aquellos retrasados que <<...teniendo… bastantes bienes para pagar a enteramente a sus acreedores...>> lo hicieran con un mero aplazamiento. 684 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11.
190
1.1.2. La situación Actual
No obstante resultar de una inconveniencia palmaria que la iliquidez de las antiguas
suspensiones fuera suplantada en algunos casos por la insolvencia definitiva685 , se
traslada, al nuevo mecanismo anticipatorio - presupuesto de insolvencia inminente - el
mismo problema que excusa la exigibilidad de un superávit o, al menos, el equilibrio de
cuentas en la concursada686.
Dicha falta, perpetuándose en el sistema como una endemia por no haber aprendido de
la experiencia pasada, volverá a originar, si no se emplean todos los mecanismos legales
sobre responsabilidad en la sentencia de calificación (art. 172 LC), las mismas
situaciones injustas y convenios desventajosos basados en el desgaste moral de los
acreedores que más adelante se verá. Esto se deduce del nuevo sistema que no
comprende expresamente el presupuesto de apertura del sobreendeudamiento.
Era pues, la insolvencia definitiva, el verdadero problema que ocasionó un sin número
de abusos a costa de los acreedores y del crédito comercial en el antiguo régimen.
Choca pues, el nuevo presupuesto objetivo preventivo, con lo que en rectos principios
debe significar un estado preliminar al concurso, como decía Rives y Martí687: “Es
indudable que el reconocimiento de este estado preliminar presupone necesariamente
en el deudor la superioridad del activo sobre el pasivo, o su nivelación cuando menos,
que es lo que, en buenos principios, debe constituir la característica de la suspensión
de pagos”.
685 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11. 686 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 102.- <<...con exclusión, por tanto, de los supuestos en que el deudor no paga no porque no puede, sino porque no quiere, evitándose toda referencia a una situación de activo inferior al pasivo...>> 687 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 21
191
1.1.3. La necesidad de incluir el elemento contable en la construcción del
presupuesto preventivo de apertura concursal o establecerlo jurisprudencialmente
Ya que, como decimos, el presupuesto de apertura de la insolvencia inminente es
incluso más vago e impreciso688 - por la supresión de los conceptos contables - que la
antigua suspensión de pagos, puede conducir a las mismas situaciones injustas. Ello es
así puesto que, a través de éste, se pueden tramitar verdaderos concursos de deudores
deficitarios689 en los que del trámite de convenio no pueda derivarse ningún concordato
o ningún concordato razonable a los acreedores, por lo que habremos dilatado
innecesariamente el procedimiento en demérito de éstos.
Igualmente, en estas situaciones, la presunción de anticipación para la continuación de
la actividad no vendrá respaldada por una actividad comercial viable. De ahí la
importancia que existe en el establecimiento de un presupuesto de apertura rigoroso y
contablemente fiscalizable.
Se vuelve a caer pues en un error de antaño de no definir el presupuesto de apertura
preventivo de forma más nítida, inconcusa y clara, algo que viene a menoscabar toda la
tramitación ulterior por lo que podremos encontrarnos con verdaderas bancarrotas de
empresas690 en las que no se haya faltado a la obligación legal de declarar el concurso
por no haber excusado el cumplimiento puntual de las obligaciones pero, en ausencia de
comprobación del balance, puedan ser realmente quiebras deficitarias, rompiendo con lo
que teóricamente debía ser una situación de superávit del activo sobre el pasivo691.
688 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 85.- <<... (el presupuesto objetivo del concurso) equivaldría a incumplimiento de las obligaciones mientras que para otros era la imposibilidad en que se encuentra el deudor de pagar sus deudas por carecer de bienes que pueden responder de las mismas.>> cfr. IBIDEM, Pág. 86.- <<... la norma comprende tanto la insuficiencia patrimonial como la simple carencia de liquidez y las situaciones intermedias entre ambos extremos.>> 689 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 35.- <<En definitiva, a la vista de la configuración del presupuesto objetivo del concurso en el art. 2 LC, cabe sostener que dentro del ámbito de la insolvencia entrarán situaciones dispares, en la línea de lo que sucedía bajo el derecho derogado. Así: A) Situaciones de desbalance patrimonial. Esto es, aquellas en las cuales los activos realizables en modo alguno permiten atender los pasivos exigibles. B) Situaciones de iliquidez. Esto es, aquellas en las cuales mediante los activos realizables es imposible atender los pasivos exigibles en los términos regulares o procedentes.>> 690 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 103.- <<En efecto, el activo de un deudor podría ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser capaz de seguir cumpliendo sus obligaciones con el recurso al crédito, aun cuando ello pueda resultar cuestionable respecto de tipos societarios capitalistas, en los que la base del crédito es su patrimonio, por lo que en Ordenamientos como el alemán se anticipa el momento de apertura del concurso de deudores societarios capitalistas a situaciones de sobreendeudamiento (Überschuldung), lo que no acontece en la reforma española.>> 691 cfr. IBIDEM, Pág. 164.- <<... insuficiencia de masa activa para satisfacer todas las deudas, circunstancia que concurriría en supuestos de insolvencia actual, pero no de insolvencia inminente...>>
192
Por ello, como dijimos más atrás, se habría de introducir como presupuesto
anticipatorio del concurso la indicación de un equilibrio contable, al menos,
respecto a sociedades692.
Esto también puede obrarse a través de una interpretación jurisprudencial
teleológica de la norma. Como hemos dicho, este equilibrio contable se subsume
dentro de la necesidad de “regularidad” en el libramiento de los pagos que ningún
deudor con obligaciones que superan su patrimonio cumple693.
De otra forma ya no será necesaria la manipulación o falsificación de las cuentas y los
balances para obtener el privilegio del procedimiento preeliminar pues el trato que se
dispensa a los concursados voluntarios (sean insolventes inminentes o actuales) será el
mismo. Igualmente la apertura del procedimiento por insolvencia inminente no
reportará solo los antiguos privilegios y beneficios de la suspensión de pagos de antaño.
Más allá, estos se hacen extensivos, por defecto, a la tramitación del procedimiento por
ambos presupuestos de apertura en tanto el concurso sea voluntario (como es la simple
intervención, la no ocupación de bienes del concursado, la continuación desde el inicio
de la actividad del concursado aunque sea perjudicial para los acreedores, etc.)
Dicha indulgencia y permisividad no es del todo acertada, pero, como decimos, queda
expedito el camino frente a los administradores “de hecho o derecho” para tratar de
actuar contra su conducta negligente.
Recapitulando se puede colegir que el tratamiento del insolvente, puede depender en
gran medida de la voluntariedad o necesidad694 de la insolvencia y no concretamente en
las condiciones objetivas contables que concurran en la declaración.
692 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 105.- <<Por ello se podría sostener, sobre la base del propuesto concepto dinámico de desbalance, acogido expresamente a nivel jurídico positivo en la reforma alemana (art. 19 InsO), que éste solo constituiría presupuesto objetivo del concurso por ser constitutivo de insolvencia si analizando la rentabilidad de la empresa, financiación y expectativas de evolución futura, el deudor no podría seguir funcionando...>> cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 118.- <<Dado que el principio de responsabilidad limitada común a las sociedades de capital hace que sea sólo el patrimonio social el que responde frente a los acreedores, la norma concursal atiende al sobreendeudamiento como un riesgo cierto de insuficiencia de éste. Al mismo tiempo, al basarse la insolvencia también en esa causa, se impone a los administradores un deber de permanente atención hacia la circunstancia del endeudamiento de la sociedad y su eventual incidencia en la continuidad de su actividad.>> 693 Y ello a pesar de la jurisprudencia según la cual se puede estar librando regularmente pagos aunque se este altamente endeudado como más adelante veremos. 694 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 98-99.- <<...aun cuando se opta por el establecimiento de un presupuesto económico único, la delimitación temporal y conceptual de la insolvencia, así como su modo de operar,
193
En este sentido la jurisprudencia de instancia viene afirmando que la insuficiencia
patrimonial no es un atributo adherente a la insolvencia inminente o actual, y que puede
no darse en esta última695. También la jurisprudencia menor afirma lo irrelevante de la
insuficiencia patrimonial en la apreciación de la insolvencia696 ya que se pueden estar
librando pagos <<regulares>> cuando el deudor está altamente endeudado697.
1.2. El sobreseimiento en el pago
1.2.1. La redacción de los Anteproyectos
El art. 131 del A.L.C. de 1959, también establecía como “condicio sine qua non” para
instar el expediente preventivo que no se hubiera sobreseído en el pago corriente de las
obligaciones. Como decíamos en los elementos de la definición de este capítulo,
concretamente el apartado referido al cumplimiento, este sobreseimiento es el que causa
de hecho el daño al mercado698 que, incluso, se conectaba con la pérdida de puestos de
trabajo.
En el A.L.C. de 1983 no se establece un procedimiento o presupuesto de apertura
separado y preventivo aunque, contradictoriamente, se postula la necesidad de anticipar
debe abordarse, como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, en función de que sea el deudor o los acreedores quien solicite el concurso.>> 695 cfr. AJM nº 1 DE LA CORUÑA [CONCURSO 408/08] de 24 de julio de 2008.- <<...la insolvencia sea actual o inminente, no presupone desde luego la insuficiencia patrimonial de la solicitante para responder del pago de todas sus obligaciones, sino únicamente la imposibilidad de satisfacerlas a sus vencimientos...>>. En el mismo sentido AJM nº 5 DE MADRID [CONCURSOS 373/08, 374/08 y 375/08] de 8 de septiembre de 2008. 696 cfr. AAP de Madrid (28ª) de 8 de mayo de 2008. <<Para el Derecho concursal español lo relevante es que el deudor no pueda cumplir de modo regular sus obligaciones, con independencia de la razón que lo motive...>> En idéntico sentido AAP de Barcelona de 11 de junio de 2007 y de 11 de Junio de 2007. 697 cfr. AAP de Barcelona de 10 de octubre de 2007.- <<...la expresión “estado de insolvencia” en un sentido flexible, que identifica con la situación de incapacidad actual para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez... Es cierto que lo relevante a estos efectos no es la situación de desbalance patrimonial o de desequilibrio entre activo y pasivo... sino la incapacidad de atender de forma regular las obligaciones exigibles...>>. Según nuestra delimitación del concepto de regularidad hemos visto que, todo pago regular, presupone unos fondos propios para hacer frente a las obligaciones. 698 cfr. A.L.C. DE 1983 <<Artículo 9. ° A efectos de la solicitud de concurso instada por un acreedor, se considerarán reveladores de una situación de crisis económica del deudor aquellos hechos que por su naturaleza manifiesten la existencia de un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos y, en particular, los siguientes:1º El sobreseimiento en los pagos que, aun no siendo definitivo ni completo, afecte al conjunto de las obligaciones del deudor o de una manera general a algunos de los siguientes supuestos...>>
194
el estado de concurso. En este anteproyecto son los hechos externos los que testimonian
la situación de crisis, y entre ellos está el sobreseimiento (cfr. art. 9).
Por último, frente a la solicitud antes de las 48 horas de la primera deuda impagada que
recogía nuestra anterior regulación, a causa de la aceleración de las transacciones y la
efervescencia de la realidad mercantil actual, debería conectarse la previsión con un
mayor margen de reacción frente al incumplimiento. Así, el A.L.C. de 12 de diciembre
1995 exigía para la solicitud de la suspensión de pagos (art. 271.1. 2ª) o que el deudor
no tuviera deudas vencidas o, si las tuviere, que no hayan sobrepasado el plazo de 3
meses desde su vencimiento y no representarán más de un 5% del total del pasivo
exigible, lo que aseguraba una indudable previsión en la declaración. Esta última
comprobación, como veremos, ha sido excusada como elemento integrante del
presupuesto preventivo, a nuestro entender, de forma desafortunada.
1.2.2. La situación actual: herencia de la disputa doctrinal del anterior sistema
Antaño, a pesar de que la Ley era clara al respecto (ant. art. 874 CCo de 1885) se
mantenía vivo el debate de si el sobreseimiento por si mismo era causa bastante para
mantener la quiebra con exclusión de la suspensión de pagos. En muchos casos, el
sentido común, primaba e imperaba el criterio de que una sociedad fuertemente
endeudada, aunque tuviera algunos medios de pago y activos, si había incumplido
durante un período largo de tiempo, podía considerarse quebrada a todos los efectos. En
el actual sistema se refuerza, expresamente la posición contraria, esto es, se establece un
contradictorio previo que permite excepcionar la declaración de insolvencia actual
demostrando la solvencia con independencia de los hechos externos.
De esta forma, aunque se haya inferido un daño al mercado protagonizando
incumplimientos masivos, se puede excepcionar la declaración de concurso
demostrando una solvencia sujeta a la libre apreciación del juez. Ello permite que,
contradictoriamente con lo que podría considerarse un procedimiento preventivo, se
pueda instar éste al amparo del nuevo sistema con largos y gravosos incumplimientos si
se demuestra que se cuenta con bienes que, hipotéticamente, pueden hacer frente a las
obligaciones.
195
2. La insolvencia inminente en relación a la continuidad de la actividad económica
del deudor
2.1. La continuación por defecto de la actividad del deudor
Uno de los aspectos más importantes que acercan la insolvencia inminente, y el
concurso en general, a la antigua figura de la suspensión de pagos es la continuidad
empresarial699. En este sentido, la anticipación es en extremo importante para poder
asegurar la continuidad de la actividad700. Sin embargo, la inclinación de la Ley por la
continuidad no es exclusiva de la insolvencia inminente, sino, como dijimos, se extiende
a todos los demás casos de insolvencia.
En la antigua suspensión de pagos no se preveía la liquidación de forma que solo podía
culminar en convenio el expediente. También el nuevo concurso cuenta por defecto con
que la actividad del comerciante continúe. Al igual que en el anterior sistema de
suspensión de pagos, la declaración de concurso implica siempre, por defecto, la
continuidad de la actividad empresarial701, incluso en los casos de concurso necesario.
Todos los pronunciamientos del auto, a menos que el deudor haya pedido la liquidación,
tendrán por norte y fanal esta prospectiva inicialmente702.
699 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 98.- <<...todos los anteproyectos, desde de 1983 hasta el del 2000, comparten el acercamiento al modelo procesal de la Ley de suspensión de pagos y el alejamiento de los planteamientos tradicionales del derecho de quiebra español. Conviene dejar claro que en la Ley Concursal se utiliza un esquema procesal análogo al de la Ley de suspensión de pagos de 1922...>> 700 cfr. A.L.C. DE 1983 (EM II) <<La finalidad básica del concurso ya no es la liquidación sino la conservación del conjunto patrimonial del deudor común, con las modificaciones de estructura y de gestión que resulten necesarias para su pervivencia. De ahí, la imperiosa necesidad de anticipar en el tiempo la apertura judicial del procedimiento>>. 701 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 87.- <<La regla general es que la declaración de concurso no interrumpirá la actividad profesional o empresarial que venga ejerciendo el deudor...>> 702 Si tras un examen de la empresa se constata que esa continuación es contraproducente para los intereses del concurso se modificará. cfr. IBIDEM, Pág. 89. <<La excepción: cese o suspensión de la actividad y cierre del establecimiento. La regla general de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, analizada anteriormente, es considerada por el legislador la más adecuada para alcanzar la finalidad fundamental perseguida por el concurso, que es la satisfacción de los acreedores. Pero esta finalidad, actúa también como criterio para adoptar la medida opuesta del cierre del establecimiento empresarial y el cese o suspensión de la actividad.>> cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 145.-<<...La administración concursal solicitará al Juez la paralización de la actividad empresarial cuando ésta no resulte beneficiosa para el concurso...>>
196
Esto se corresponde totalmente con los antiguos casos de suspensión de pagos en los
que no se trataba de liquidar la empresa, creando una prelación para el pago sino,
únicamente, de llegar a un acuerdo contando con la continuidad de la empresa703.
2.1.1. El vado y la coyuntura legal para continuar
En general el concurso establece la continuidad en las relaciones del deudor, sin
embargo, a diferencia de la antigua suspensión704, el concurso impone la obligación, a
todos los que tienen vínculos pendientes con el concursado, de respetar sus pactos con
él a pesar de su estado de insolvencia, esto es, aunque la base negocial o circunstancias
tomadas al tiempo de contratar hayan variado. Lo que antes era un acto de libre
voluntad nacido de ambos contratantes ahora se erige en una imposición legal.
El concurso705 permite que los nuevos y antiguos vínculos, después de la declaración de
concurso, se giren contra la masa lo que en casos de insolvencias agravadas como las
antiguas quiebras706, puede atentar contra la integridad del patrimonio cuando, de la
continuación de la actividad del deudor, no se pueda esperar beneficio alguno.
2.1.1.1 La pérdida de crédito
Uno de los mayores problemas que ha de encarar la empresa en crisis para continuar su
actividad es el gran menoscabo que supone la pérdida del crédito. Debido a la
exteriorización del estado de crisis, los operadores se mostrarán reticentes a contratar
con él. Por eso en la doctrina alemana se recomienda dar entrada a los grandes clientes
703Un vacío legal de la Ley de suspensión de pagos permitía la práctica secular de hacer convenios liquidatorios, pero eso no se correspondía con el prístino fin buscado a través de la Ley. 704 En efecto, la antigua suspensión de pagos tenía como norte, mediante el aplazamiento de los créditos, librar de las ejecuciones (cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 273 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 112.) a un deudor que, a largo plazo, saldría adelante por sus propios medios. 705 Como también la suspensión de pagos de antaño. 706 Se pierden los efectos iniciales del procedimiento principal de quiebra voluntaria que consideraba razonablemente que, todos los contratos y obligaciones que se hicieran valer contra el deudor pasarían en su pago por la moneda de la quiebra, por lo que nadie los hacía valer.
197
en la dirección de la empresa para que mantengan sus pedidos y confianza en la
misma707.
Debido a la importancia del crédito, salvo que se trate de grandes empresas con mucho
inmovilizado, se dificultan enormemente los procesos productivos por la falta de líquido,
reticencia al aplazamiento de las deudas de los nuevos proveedores y la desconfianza
del mercado en general, lo que, en última instancia, desemboca en la asfixia y
liquidación de la explotación.
Para tratar de evitar esto, a diferencia de la anterior regulación, como hemos dicho, la
Ley, rompe el principio de libertad y autonomía contractual708 por lo que la declaración
de concurso no puede ser causa ya para la resolución de los contratos pendientes de
cumplimiento. Así los contratos de suministro, necesarios para la prolongación de la
actividad, no podrán ser resueltos por esta causa. Esa obligatoriedad e intervencionismo
económico, sin embargo, puede aprovechar en perjuicio de la seriedad y la credibilidad
del sistema jurídico.
2.1.1.2 Los nuevos vínculos frente al fondo de garantía
En este punto hemos de considerar el concurso en toda su amplitud, esto es, cuales son
sus líneas fundamentales y básicas, no abandonándonos al deformador casuismo de las
particularidades. El fin es ejemplificador, imponer la satisfacción de los acreedores para
que los futuros deudores comunes vean que el concurso no es un medio de zafarse
fácilmente de las deudas.
Si, además, se puede mantener viva la explotación empresarial, sea bienvenido tal logro.
Cuando un arquitecto hace el proyecto debe tener siempre en mente la estructura total
707 cfr. ZIECHMANN, P. „Beitrage zur Restrukturierung/Sanierung Vertrieb.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 182. 708 cfr. SALELLES CLIMENT, J.R. Sagrera Tizón, Jose María [coord.], Sala Reixachs, A. [coord.] y Ferrer Barriendos, A. [coord.], Comentarios a la Ley Concursal: Con concordancias, Jurisprudencia y Formularios. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 711.- <<Esta perspectiva, consistente como resulta con la restricción de la autonomía privada que puede advertirse en la nueva regulación del concurso, determinada en buena medida por las facultades atribuidas al Juez en la ponderación de su interés, … tanto en lo que hace a la resolución del contrato como a su enervación… una aproximación tendente a evitar soluciones excesivamente rígidas por su automatismo en el seno del procedimiento concursal…>>
198
del edificio de manera que elija convenientemente los materiales, el grosor de las
columnas, etc. en previsión del conjunto.
Igualmente, anegados en el casuismo de cada una de las situaciones concretas e
intereses particulares que se presenten a lo largo del proceso, podemos soslayar la
consideración de los fines y objetivos primordiales buscados por el legislador.
Corremos el riesgo de perdernos desentendiéndonos de la fundamental misión del
proceso y arriesgar el patrimonio llamado a satisfacer las deudas audazmente. Toda
continuación de la empresa ha de ser compatible con los intereses de los acreedores, o
más bien beneficiosa para ellos y esa es una “petitio principii” incontrovertible709.
Se podría producir por una excesiva especialización formativa que no tenga en cuenta el
ordenamiento mercantil en general y la necesaria política de exigencia de deudas
buscada por el ordenamiento710 cuyos fines están enfocados a un futuro y no a la
reestructuración de una empresa concreta.
Además, la intangibilidad711 del patrimonio desde siempre ha sido el medio más seguro
para cerciorarse de una liquidación más provechosa que solo, una halagüeña prospectiva
empresarial o, al menos, una garantía suficiente de bienes, podría excepcionar, puesto
que los nuevos vínculos, en cualquier caso, no dejarán de ser contra la masa712.
Por otro lado, al igual que un coche que se rompe, antes de anticipar una nueva marcha,
hemos de corregir el fallo o error mercantil anterior713, que ha de ser constatado en la
709 El sistema alemán garantiza esta circunstancia al permitirle a un acreedor, que con la liquidación de la empresa percibiría más, impedir la aprobación del convenio. Además su sistema conserva el voto por cabezas que guía más a un planteamiento antoprocéntrico de la quiebra frente a la doctrina de los intereses postulada por la Ley española. 710 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 75.- <<...acrecentar una formación de jueces y magistrados que evite males de una especialización formativa, que nadie sensato propugna, pero que la rutina y la falta de una acentuada sensibilización en esta materia, puede llegar a provocar.>> 711 cfr. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. en Fernández Ballesteros, M.A. [coord.] Derecho Concursal Práctico. 1ª Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 325.- <<… el interés del conjunto de los acreedores, que se verá protegido cuanto más intangible resulte el patrimonio del concursado, y el interés de los acreedores singulares.>> Así, como decimos, El nuevo sistema se ha separado novedosamente del anterior que, para defender la intangibilidad del patrimonio y evitar nuevas obligaciones y cargas contra la masa, impedía por defecto la continuación de los vínculos en la quiebra (cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. en Juan Sánchez-Calero, J.[dir.] y Vicente Gutiérrez, V. [dir.] Comentarios a la legislación Concursal. Valladolid: Editorial LEX NOVA, S.A., 2004. Pág. 1142). 712 cfr. IBIDEM, Pág. 1141.- <<En efecto, los contratos constituyen un activo del patrimonio del deudor que la administración concursal debe maximizar y con ellos cuentan los acreedores para la satisfacción de sus créditos… algunos pueden ser beneficiosos para el deudor y la masa (por ejemplo, los concertados a precio inferior al del mercado) y otros, por el contrario, resulten onerosos, un lastre para la empresa o simplemente inútiles para el plan de viabilidad.>> 713 cfr. TORRES DE CRUELLS. op. cit. Pág. 24
199
memoria714, si está correcta y fielmente redactada por el deudor, pero no pensar en
ningún momento que cualquier situación de crisis es susceptible de enmendarse.
2.1.2 La gestión directa del deudor común
Como se verá, en el concreto caso de la insolvencia inminente (al igual que en la
antigua suspensión) la actividad normalmente solo será intervenida y el deudor común
continuará gestionando directamente su explotación económica - incluso con mayores
libertades que antaño - para permitirle una continuación más ágil. Sin embargo, como
veremos con detalle más adelante, la insolvencia inminente puede desembocar en una
liquidación más costosa que el simple convenio de liquidación de la suspensión.
2.2. La posible liquidación
La antigua práctica secular de convenios liquidatorios de la suspensión de pagos, ahora
esta proscrita expresamente pero, al menos, ya que el nuevo trámite preventivo es casi
un verdadero proceso, se puede pasar a la fase de liquidación en los mismos autos y
bajo idéntica competencia judicial.
3. La insolvencia inminente y la insolvencia actual
3.1 El presupuesto de apertura de insolvencia actual
3.1.1. La insolvencia de fondo
Determinemos primeramente el concepto de insolvencia actual a modo de propedéutica
para parangonarlo con el de insolvencia inminente y, de este modo, venir a establecer
con más veras los límites de este último. Parece querer la LC ir más allá que la anterior
normativa en la determinación de los presupuestos de apertura. En lugar de sujetarse y
acogerse a los hechos externos como presupuesto de la declaración de quiebra
714 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 116.
200
(“cesación en los pagos”)715, modelo galo de insolvencia716, cimienta la declaración de
concurso en la imposibilidad de hacer frente “regularmente” a las obligaciones
exigibles.
El texto remitido al Congreso no incluía la definición de insolvencia inminente y se
expresaba en estos términos respecto del estado de insolvencia actual: “Se encuentra en
estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir sus obligaciones”. Esta
definición revelaba al punto la causa real de los procedimientos concursales, basados en
una insuficiencia patrimonial.
Tanto la definición del proyecto como la definitiva pueden traer innumerables
complicaciones en su aplicación porque, si la anterior regulación a nuestro modo de ver,
al igual que sistema romano717, cerraba la discusión de la existencia de la quiebra con la
simple y objetiva manifestación externa del sobreseimiento718, la nueva719 declaración
715 Aunque existen 3 teorías contrapuestas en lo concerniente a la pasada determinación del la causa de la quiebra, nosotros nos acogemos al criterio más llano y sencillo, la concurrencia de un hecho externo como decía el Anteproyecto de 1959 y que era el recogido en el art. 874. cfr. FERRÁNDIZ, J. R. op. cit. Pág. 28.- <<Se habían expuesto tres principales doctrinas al respecto: A) la que consideraba que ese presupuesto era el sobreseimiento general en el pago... B) La que entendía justificada la quiebra por la aparición de un estado patrimonial de insolvencia. La declaración de quiebra se consideraba posible, no porque el deudor no pagase, sino porque su patrimonio era insuficiente para cumplir las deudas... C) La que sostenía que en nuestro sistema los presupuestos de la quiebra eran varios. La declaración de la quiebra procedía, según los partidarios de esta tesis, por la concurrencia de supuestos heterogéneos...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 95-96.-<<...El Código de Comercio español de 1885 mantenía en materia de presupuesto objetivo de apertura de la quiebra, al igual que su antecesor el Código de 1829, un importante componente francés que se manifestaba en los preceptos del Código que, de manera específica, regulaban el presupuesto objetivo de apertura de la quiebra... situaba en la cesación de pagos el presupuesto objetivo de la quiebra, lo que determinó que una gran parte de la doctrina y jurisprudencia españolas se inclinara por entender que en nuestro Derecho se empleaba en materia de delimitación del presupuesto objetivo de apertura la técnica de sustantivación de hechos externos, en consonancia con la primitiva orientación francesa...>> cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 56-60.- <<En torno al presupuesto objetivo se ha sostenido una prolija discusión doctrinal con tres posturas fundamentales: 1) La que mantenía que el sistema legislativo español anterior a la Ley Concursal, siguiendo el modelo Francés del Código de Napoleón, parecía fijarse en al cesación de pagos o incumplimiento de las obligaciones para deducir el estado de quiebra. Era la fórmula del artículo 874 del Código de Comercio, según el cual “se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones”. Identificando quiebra con el incumplimiento... 2) El estado de quiebra se identifica con la insuficiencia patrimonial, manifestada por el sobreseimiento en los pagos; pero se podría dejar sin efecto, a pesar del sobreseimiento, si se prueba la suficiencia de bienes del quebrado...3)La que defiende que existen varios presupuestos objetivos...>> 716 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 95. 717 cfr. CERDÁ ALBERO F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 27.-<<Por una parte, para determinar la insuficiencia patrimonial del deudor se hace necesario determinar previamente cuál es el valor de este patrimonio. Operación esta que presenta un innegable componente subjetivo... De otro lado, tener que esperar a que los acreedores acudan a la vía de las ejecuciones singulares, hasta que se advere esta situación de insuficiencia patrimonial del deudor, conlleva una pérdida de tiempo y esfuerzos... Para evitar los inconvenientes apuntados, el pragmatismo del genio romano ya se fijó en el simple dato del incumplimiento generalizado de las deudas para imponer la solución concursal...>> 718 cfr. A.L.C. de 1959. EM punto III. <<…el sistema legal vigente, inspirado en le francés, ha centrado en el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones el concepto de quiebra...>>. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 61. <<En consecuencia, a diferencia de lo que ocurría en el sistema anterior (la quiebra se declaraba con base a hechos externos sin perjuicio de su posible revisión en el caso de plantearse oposición posterior), en el que ahora se instaura se prevé un contradictorio previo para que el concurso se declare sólo a causa de la insolvencia. Si el deudor demuestra que ésta no se da, aunque inicialmente resultase que en el embargo trabado no se
201
de concurso en el actual régimen, que descansa en la insolvencia de fondo720, puede
verse obstaculizada por oposiciones que traten de justificar recursos (reales o apócrifos)
de la empresa para hacer frente a las deudas que dilaten y compliquen721 aún más la
apertura y la ulterior tramitación del procedimiento.
El problema radica en que la insolvencia actual, como vimos, tampoco está conectada
directamente con el sobreendeudamiento puesto que atendiendo al art. 262.2 LSA722 la
empresa puede seguir teniendo fondos propios pero ser a un tiempo insolvente.
En conclusión, al salir de los fácilmente comprobables hechos externos, la
determinación de esta insolvencia de fondo se hace asaz de compleja y está sujeta
necesariamente al desarrollo jurisprudencial.
3.1.2. El sobreseimiento en los pagos como daño al mercado
Aunque Garrigues reconoce que el concepto económico de quiebra presuponía “la
situación de patrimonio impotente para satisfacer las deudas vencidas”, establece como,
“el elemento esencial del concepto legal de la quiebra”, el sobreseimiento en el pago
corriente de las obligaciones723. Así continua: “Siguiendo el modelo francés (a través
del art. 1001 del C. de Comercio de 1829), nuestro Código de Comercio centra la
definición de la quiebra en el dato externo y fácilmente cognoscible de la cesación de
pagos”724 y esto es así, no solo por las dificultades que entraña la determinación del
estado de insolvencia de fondo, sino por que, aplicado a los comerciantes, “el
sobreseimiento en el pago de las obligaciones (la simple cesación de pagos implica una
grave perturbación en el funcionamiento del crédito cuando éste va ligado - como
ocurre en la vida mercantil - a títulos cuyo vencimiento no admite términos de gracia o
encontraron bienes libres bastantes para el pago o se hubiesen acreditado los hechos externos reveladores (presuntamente) de la misma, el concurso (necesario) no será declarado.>> 719 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 87.- <<En consecuencia, La Ley Concursal no incorpora la construcción jurisprudencial del presupuesto objetivo de la declaración de quiebra a la definición legal del presupuesto objetivo de la declaración concursal.>> 720 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 71. 721 cfr. IBIDEM, Pág. 61.- <<Los hechos externos reveladores se erigen, por tanto, en presupuesto de la solicitud de concurso por los acreedores, pero no son suficientes para fundar la declaración...>> 722 Este apartado segundo establece la posibilidad de que la empresa sea insolvente aún no estando sobreendeudada, esto es, sus recursos propios están por encima de cero. 723 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 452 724 cfr. IDEM
202
cortesía: letra de cambio)”725. Sin embargo para la institución civil del “concurso se
necesita(ba) la comprobación de la insuficiencia patrimonial del deudor, acreditada en
el hecho de no haber encontrado bienes libres en las ejecuciones aisladas (art. 1158 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881])”726 por la menor entidad y consecuencias que
revisten estos concursos.
Ya quedo arriba referido lo perniciosos que resultan los impagos para una empresa por
ello los comerciantes eran “tratados con mayor severidad”727. Estas notas son las únicas
que pueden justificar una separación entre los órdenes civil y mercantil. Así, podríamos
llegar a decir que, mediante la anterior regulación, se pretendía proteger la institución
natural del mercado en toda su dimensión como ligada inseparablemente al crédito,
aunque la actual normativa no conozca dicha separación.
3.1.3. La ambigüedad de antaño
Como hemos dicho, el proyecto de Ley Concursal remitido al congreso, aunque
expresaba la verdadera causa económica de la quiebra (“la insuficiencia patrimonial
para hacer frente a las deudas vencidas”), esto es, la insolvencia actual, diluye en
exceso su apreciación.
A nuestro modo de ver, se quiso anticipar un poco más la fecha a partir de la cual se
pudiera tener en estado de insolvencia a una empresa, acercándonos al “Überschuldung”
alemán, y a partir del momento en que ésta no puede desenvolverse en el tráfico de
forma normal, cumpliendo puntualmente sus obligaciones con medios de pago propios,
pueda ser declarada en concurso. Sin embargo se ve que la controvertida doctrina de
antaño respecto de los límites de la quiebra, esto es, si tan solo el sobreseimiento puede
ser constitutivo de estado de quiebra728 o si se necesita una superioridad del pasivo
sobre el activo729, se ha trasladado a la insolvencia inminente y actual del nuevo sistema.
725 cfr. IBIDEM, Pág. 445. 726 cfr. IDEM 727 cfr. IDEM. cfr. SNAPE, T. op. cit. Pag. 14.- <<Cada año la morosidad empresarial destruye 450.000 puestos de trabajo...>> 728 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87. cfr. GUASP, J. en AA.VV. “La quiebra de la Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd. Conclusiones de los Dictámenes”. Barcelona: [s.n.], 1953. Pág. 30.- <<La falta de pago en el orden material como justificante de la quiebra: el art. 876. párrafo segundo, del Código de Comercio.>>. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 452. cfr. URÍA, R en AA.VV. “La quiebra de la Barcelona
203
Lo que antes era una discusión doctrinal contraria a la clara, diáfana e incontrovertible
invocación del antiguo ant. art. 874 del CCo de 1885, y su sujeción al hecho externo
(“sobreseimiento”), resulta ahora de la ambigüedad de la propia ley permitiendo
diversas interpretaciones del juzgador acerca de cuando el sobreseimiento o hecho
externo puede ser causa de insolvencia actual. Con una definición tan imprecisa, se
dificulta extraordinariamente el establecer barreras y límites claros respecto de estas dos
figuras730 si no se echa mano al recurso del equilibrio patrimonial de antaño, que
además deberá acotarse jurisprudencialmente731 por seguridad jurídica.
Por ello, como decíamos en este mismo capítulo, la discusión se debe centrar en saber si
este pago es irregular aunque el deudor pueda pagar. Se entiende por pago irregular,
como se dijo, fundamentalmente el realizado en estado de sobreendeudamiento en
donde se favorece ya a unos acreedores frente a otros puesto que se carece de fondos
propios.
Traction Light and Power Cº Ltd. Conclusiones de los Dictámenes”. Barcelona:[s.n.], 1953. Pág. 44.- <<Posibilidad de declarar la quiebra aunque el activo del deudor supere al pasivo.>> 729 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 215-216. & cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 120. 730 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 35. <<Sin entrar ahora a considerar las bondades o no de esa elección, lo cierto es que el primer problema con que se enfrenta el legislador en estos casos es acertar con el diseño correcto del presupuesto objetivo relevante, esto es, trazar de la manera más adecuada los rasgos que diferencian la situación de crisis – insolvencia – de la situación de empresa en pre-crisis o con dificultades...>>. En relación a la amplitud del presupuesto objetivo. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 89.- <<...como la actual falta de pago regular de obligaciones exigibles que traiga su causa desde una impotencia patrimonial hasta la falta de liquidez patrimonial (en el concurso necesario).>> 731 La amplitud del concepto principal de insolvencia y la anticipación de la misma eso aconsejan. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. AA.VV. 2005. Pág. 244.- << el concepto amplio de insolvencia actual por el que se opta en la reforma (art. 2.2 LC) conectado a la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones vencidas con independencia de la causa a que responda dicha imposibilidad no permite una identificación del concepto con situaciones económicas absolutamente irreversibles frente a las que sólo quepa como solución la liquidación y, por tanto, propiciando una solicitud temprana del concurso también en supuestos de concurso necesario, podría evitarse la declaración de «concursos irreversibles».>>
204
3.1.4. Los límites entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual
3.1.4.1. La distinción entre la solución preventiva y el procedimiento de concurso
en los anteproyectos de Ley Concursal
El A.L.C. de 1983732, establecía un pliego de hechos que lesionaban o amenazaban
gravemente el interés de los acreedores, muy próximos a los de la actual regulación,
sobre los cuales el acreedor podría fundar su demanda de concurso, y que, igualmente,
marcaban el hito a partir del cual se obligaba al deudor - y se posibilitaba a los
acreedores – a solicitar el concurso.
Su naturaleza de hechos reveladores de la crisis, conectaban la apertura del concurso
con los mismos. De esta forma se acercaba al criterio rigorista del ordenamiento de
antaño tomando el sobreseimiento o el hecho externo como verdadero detonante del
concurso aunque la realidad patrimonial no este deteriorada733. Por ende, al no regular
un procedimiento preventivo, no era posible que este interfiriera aunque el presupuesto
objetivo de apertura fuera más impreciso
En el A.L.C. de 1995 se establecía, de forma muy parecida a la actual regulación, la
imposibilidad de cumplimiento puntual de las obligaciones como causa del concurso.
Sin embargo, al establecer para su procedimiento preventivo de suspensión de pagos
unos inamovibles, precisos y rigorosos requisitos –que el activo supere en 1/3 al pasivo
del deudor y que no se haya sobreseído más de un 5 % de las obligaciones exigibles734 –
acotaba con claridad meridiana el procedimiento preventivo del concurso propiamente
dicho.
El A.L.C. de 1959, mostrándose en la misma línea que la actual normativa, esto es,
distinguir entre el hecho externo indiciario de la insolvencia de la verdadera insolvencia
732 vid. art. 9. 733 EM punto II. <<La Ley abandona la dialéctica de la insolvencia y de la iliquidez, y coloca como centro de gravedad la situación de crisis económica, es decir, aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos. Este particular estado puede revelarse o exteriorizarse a través de muy distintos hechos. Algunos son considerados expresamente por la Ley; otros quedan confiados a la prudente discrecionalidad del Juez.>> 734 cfr. art. 272.1.6º y 271.1.2º respectivamente.
205
de fondo735, establecía el hecho externo solo como un presunción “iuris tantum” de
insolvencia. Por ello, constante este hecho el deudor podía alegar la inexistencia de este
estado de insolvencia esgrimiendo, tan solo, una iliquidez transitoria736.
Sin embargo, establecía igualmente de forma definida y nítida los presupuestos que se
han de cumplir para pedir el concordato preventivo, esto es, contar con bienes bastantes
para satisfacer todas las deudas (criterio contable) y no haber sobreseído en el pago
corriente de las obligaciones (hecho externo)737.
3.1.4.2. La distinción entre insolvencia inminente e insolvencia actual en la actual
Ley Concursal
Como hemos visto, ha sido bastante contraproducente que no se acotara expresamente
el presupuesto de apertura preventivo de la insolvencia con un sistema contable
objetivo, como la experiencia anterior nos exigía738 y como el ordenamiento alemán
tiene en materia de sociedades de capital. Por ello, la apreciación de la insolvencia
inminente o la insolvencia actual no depende del patrimonio de la empresa si no
tenemos en cuenta el concepto de regularidad en el pago. Al prescindir de la apreciación
recta de este concepto se da el caso de que una insolvencia actual puede contar con
bienes para pagar a todos los acreedores al tiempo que una insolvencia inminente se
puede abrir sobre una sociedad totalmente descapitalizada, que, sin embargo, sigue
librando pagos con recursos ajenos. Esto se debe a que el concepto de regularidad es
mucho más impreciso y menos expreso que una remisión contable.
735 cfr. A.L.C. de 1959. EM III. <<El sistema bipartito de la quiebra y de la suspensión de pagos, puso de manifiesto la inexactitud de un concepto general de sobreseimiento como causa exclusiva de la quiebra, ya que podía darse un sobreseimiento que por su carácter transitorio no conduce a la quiebra sino a la suspensión de pagos. Por estas razones, el Anteproyecto distingue entre la causa -insolvencia- y su efecto principal -cesación de pagos- y sitúa el centro de gravedad del sistema en la insolvencia del deudor común. La declaración de concurso supone la insolvencia del deudor común, dice el artículo 2º. La cesación de pagos pasa a ser un modo de manifestarse la insolvencia; el más característico, sin duda, pero no el único. La cesación de pagos ya no es causa de la quiebra: es su efecto más importante.>> 736 <<Artículo 9º. El deudor o cualquier persona interesada podrán oponerse a la declaración de concurso alegando alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que los hechos alegados para pedirla son inexactos. 2º Que existe una causa para negar el pago que, a los solos efectos de la denegación del concurso, se considere justa. 3º Que los hechos aducidos no constituyen verdadero estado de insolvencia, sino de iliquidez transitoria no previsible.>> 737 <<Artículo 131. La propuesta de concordato será admitida cuando al presentarla acredite el deudor de un modo suficiente: 1º Que posee bienes bastantes para cubrir todas sus deudas. 2° Que no ha sobreseído de una manera general el pago corriente de sus obligaciones.>> 738 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 36. cfr. IBIDEM. Pág. 37.
206
En cuanto al sobreseimiento, una empresa que incumple pagos ya perturba el tráfico
comercial739 . En este caso, si la sociedad tiene recursos suficientes pero no puede
disponer de ellos para sobrellevar una actividad ordenada y cumplidora, tendría que
declararse en concurso voluntario y aplazar el pago de las deudas hasta reforzar su
posición financiera.
Si se obvia el concepto de regularidad, la insuficiencia patrimonial no es el presupuesto
fundamental de apertura del concurso expreso, sino la perturbación del tráfico, como en
el antiguo régimen740 la que lleva al concurso, puesto que los presupuestos de apertura
más importantes (art. 2.4.1º y 4º LC) se refieren, casi exclusivamente a este hecho. Pero,
sin embargo, el adarve y antemural que se permite con la prueba de su solvencia podrá
permitir al deudor enervar la declaración de concurso por insolvencia actual alegando
que ésta es inminente, sirviéndose del crédito o de otras fuentes financieras alternativas.
De esta manera el dato objetivo del sobreendeudamiento queda también
indirectamente sorteado en donde los hechos externos o “insolvencia
cualificada”741 por sí solos no determinan la sujeción al concurso del deudor742. No
se tiene en cuenta que
“...si el deudor no paga, aunque pueda hacerlo, resultaría
arbitrario también con respecto a los acreedores negar la
declaración de su quiebra, pues en la quiebra, según el sistema
de cada derecho positivo, hay medios de realizar aquel activo
superior al pasivo que el deudor, por dificultades o mala
voluntad, no quiere verificar”743.
Como decimos había opiniones doctrinales contrarias744 por lo que la LC perpetúa y no
resuelve este debate suscitado con la anterior legislación en torno a si el hecho externo
era causa de concurso por sí mismo. Por lo dicho, la frontera entre el presupuesto de
739 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114.- <<...en caso de concurso necesario, el presupuesto objetivo es una insolvencia cualificada o particularmente grave, es decir, una insolvencia en la que, además de esa situación, debe haberse producido un “hecho externo” de extraordinaria gravedad...>> 740 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 72.- <<La falta de pago como motivo básico de la declaración de quiebra necesaria>>. 741 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. 742 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 71. 743 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87. 744 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 120. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 87.
207
preventivo y el actual de concurso, a diferencia de los tres A.L.C., no ha sido delimitada
de forma nítida e inconcusa por la LC. Si bien basa su razón de ser en los mismos
postulados que el A.L.C. de 1959 (distinción entre hecho externo e insolvencia) y se
acerca a lo que estableció el A.L.C. de 1995, la figura preventiva no se delimita ni acota
con criterios sencillos, al no establecer unos requisitos y condiciones mínimas (basados
en circunstancias más o menos objetivas véase hechos contables o/y manifestaciones
externas) para la concesión de este privilegio.
En resumen, el nuevo sistema elimina por un lado el criterio contable expreso, que
distinga la insolvencia inminente de la insolvencia actual745, y, por otro, no da a los
hechos indiciarios de la insolvencia el valor de verdaderos presupuestos inatacables para
la declaración de concurso. De esta forma la ambigüedad de la insolvencia actual se
traslada a la insolvencia inminente y con ello a todo el sistema de apertura.
Como hemos dicho, si con la anterior legislación, diáfana y clara en su definición y
nomenclatura originarias (art. 874 CCo de 1885), exigiendo patrimonio suficiente y
falta de sobreseimiento para la concesión del expediente, se entenebreció por la
jurisprudencia y la doctrina hasta el punto de crear una tormenta de posturas
encontradas, la nueva LC, con una indeterminación “ab initio” 746, da más pie a un
debate al respecto.
Si es el casuismo con su riqueza el que, en ocasiones, evita la aplicación rigorosa e
inflexible de la Ley, desviándola de su literalidad, no debía haber el legislador
fomentado esta ambigüedad desde el principio 747 pues él mismo criticaba esta
circunstancia en la exposición de motivos de la nueva norma concursal748.
745 Como dijimos más arriba el art. 262.2. LSA habla de un estado de insolvencia cuando todavía se tienen fondos propios. 746 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 37. <<Si la necesidad de utilizar en este ámbito conceptos jurídicos indeterminados – lo que, según lo dicho, pertenece a la lógica de la propia situación -, conlleva de manera inexcusable cierto grado de inseguridad jurídica, debía haberse sido más cuidadoso en estos extremos, que no hacen sino acrecentarla...>> 747 cfr. IBIDEM. Pág. 36 <<No puede extrañar por eso que nuestro actual art. 2.3. L.C., en la línea como se ha indicado del par. 18 de la InsO, diseñe la insolvencia inminente, amenaza de insolvencia, en términos tan amplios. Lo que sí extraña es, primero, que en su definición no se hayan corregido errores en que la experiencia práctica ha demostrado incurre la legislación de la que es tributaria. Me refiero, por ejemplo, al plazo en relación al cual se hace la previsión...>> 748 Punto I. <<[…] también contribuye a aumentar esos defectos y a dificultar la correcta composición del sistema la multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquellas […]>>
208
Todo ello recomienda un análisis casuístico e individualizado del juez de la situación de
la empresa deudora para determinar los corolarios que se han de deducir de la misma, a
la manera que el sistema alemán obliga al juez a comprobar que no se dan los otros
presupuestos de apertura necesarios en su ordenamiento cuando se presenta un concurso
por insolvencia inminente, fundamentalmente el sobreendeudamiento749.
749 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.
209
SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN
JURÍDICO
210
211
CAPÍTULO QUINTO.- LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO Y LA
INSOLVENCIA INMINENTE
1. La Solicitud
La declaración de concurso y todos sus incidentes, así como todo lo concerniente a la
conclusión y a la reapertura del concurso, se tramitará en la sección primera (art. 183
LC). Esta sección es la causa de apertura de las demás cuando se aprecia la concurrencia
de los presupuestos concursales, y en ella se habrán de adoptar, igualmente, las medidas
cautelares del mismo.
En relación a la solicitud, la Ley Concursal establece el principio de justicia rogada750
en la iniciación y declaración de concurso tanto por parte del propio deudor como por
parte de los acreedores. Cuando tanto acreedor como deudor común instan la
declaración de concurso prevalece la que es anterior en el tiempo751.
Sin embargo el legislador752 a través de un nuevo apartado al artículo 5, llevado por un
ánimo desnormativizador (<<Deregulierung>>), para dar más agilidad y rapidez al
concurso, permite que, en el plazo que tiene el deudor común para declararse en
concurso, comunique al juzgado que está reuniendo las adhesiones de una propuesta de
convenio753. Pasados tres meses tiene la obligación de declarar el concurso en el mes
siguiente, haya o no logrado las adhesiones para el convenio que se reputará en
cualquier caso voluntario.
1.1. La legitimación exclusiva del deudor
El límite que la ley pone al deudor común para instar el concurso voluntario está
recogido en el art. art. 5 LC que reza así:
750 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 197. cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77. 751 cfr. FERNÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 33. 752 cfr. Real Decreto-Ley 2/2009 de 27 de Marzo Concursal. art. 10.1. 753 NO hace falta presentar al juzgado dicha propuesta. cfr.AAP de Granada 11 de mayo de 2009.
212
“El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro
de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia”.
La apertura de esta sección, y por tanto, del concurso, procede por solicitud. Como ya
dijimos, el art. 5 LC solo obliga al deudor a declararse en concurso dos meses después
de venir en conocimiento de su estado de insolvencia754 y, únicamente, se presume que
conocía necesariamente tal estado, al tiempo de manifestarse cualquiera de los hechos
recogidos en el art. 2.4 LC. Tratándose “de alguno de los (hechos) previstos en su
párrafo 4º,” es necesario que “haya transcurrido el plazo correspondiente”755. Por
tanto, habría de tener naturalmente noticia de su estado, y se debe presumir también que
eso era así, al menos, tras la formulación de sus cuentas anuales (31 de marzo)756,
cuando no antes.
Frente a esta imposición la regulación actual establece implícitamente el carácter
meramente voluntario de la solicitud de insolvencia inminente757, como zaguán a una
situación de insolvencia estricta758. Por lo tanto, en el actual régimen, posiblemente
influenciado por el derecho anterior patrio y el alemán, la voluntariedad queda muy al
vivo al carecer de obligatoriedad la solicitud de concurso voluntario por insolvencia
inminente. Esta verdadera voluntariedad podría entenderse incluso como un verdadero
“derecho” 759 que concede acción procesal al deudor en determinados casos.
754 cfr. A.L.C. de 1995 establecía (art. 6) el plazo de 1 mes desde que se hubiera conocido o debido conocer la insuficiencia de medios. La legislación alemana establece, como se ha dicho, como más tarde en 3 semanas desde que se conociera o hubiera debido conocer la insolvencia o el sobreendeudamiento. (§ 92 (2) AktG, (§) 62 (1) GmbHG) 755 cfr. art. 5.2 LC. 756 En el caso de las Sociedades anónimas ya que el art. 171 LSA dice que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio y es cuando, se presume tienen noticia de la situación de la sociedad, respecto a las sociedades de responsabilidad limitadas es mucho más flexible puesto que no están sujetos a esta obligación los administradores. 757 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1019. 758 Esto se asemeja al sistema alemán en donde la amenaza de insolvencia solo es presupuesto objetivo si la declara el deudor. § 18 (1) InsO. <<Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 969.-<<... solo el deudor puede solicitar el concurso sobre la base de una insolvencia inminente; esta posibilidad no se extiende a los acreedores. En esta noción se advierte cierta influencia del Derecho alemán: la drohende Zahlungsunfähigkeit recogida en el 18 (2) InsO.>> De igual manera la solicitud de suspensión de pagos era voluntaria frente a la obligatoriedad de la demanda de declaración de quiebra. Sin embargo, para la suspensión de pagos, el plazo era más breve – 48 horas tras el incumplimiento de la primera obligación, no de la insolvencia – cfr. art. 871 CCo de 1885. - que para la denuncia del estado de concurso en el actual régimen A este respecto dice Torres de Cruells (op. cit. Pág. 306): <<Es muy diferente la naturaleza jurídica de la demanda de suspensión de pagos que la de la quiebra voluntaria. Con ésta se cumple una obligación legal impuesta al comerciante que sobresee sus pagos en razón de un interés primordialmente público.>> 759 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 199.- <<Para que el derecho exista, requiere la Ley que el deudor se encuentre en estado de insolvencia o, al menos la inminencia de ese estado...>>
213
El límite máximo de solicitud será el momento de estado de insolvencia actual en el que
la obligación se impone ya por ser cuestión de interés público que se declare el concurso.
1.1.1. La legitimación para las sociedades de capital
En puridad la novísima regulación del concurso rompe con lo predicado con el anterior
régimen 760 adhiriéndose a algunas de las propuestas contenidas en los A.L.C.
anteriores761.
Así, en principio, cuando se trate de una persona jurídica (art. 3 LC) la declaración de
concurso voluntario podría ser planteada directamente por su órgano de
760 La antigua normativa de suspensión de pagos, aunque permitía también al órgano de administración la solicitud de suspensión (art. 2.5 LSP) exigía, debido a la voluntariedad del procedimiento, que la junta se reuniera para aprobar la mentada determinación tomada en su día por los representantes legales de la sociedad, esto es, los administradores, pues estos eran los propietarios legítimos de la misma y la presentación (vid. término “podrá” ant. art. 870 y 871 CCo de 1885), al igual que en el actual presupuesto objetivo de insolvencia inminente, era potestativa, en mérito al principio de gestión libre de la propiedad. La potestad para declarar el actual concurso alegando insolvencia inminente a los accionistas o a los acreedores (cfr. AJM Nº 1 de Oviedo [AUTOS 63/08] de 17 de Abril de 2008) hubiera podido llegar, en mérito a la heterogeneidad de estos, muchos de ellos insatisfechos, a que a cada paso, y sin ningún tipo de fundamento, se planteasen ante los tribunales solicitudes de insolvencia inminente, dañando con ello gravemente la imagen de la empresa y estorbando la buena marcha de la misma. Sin embargo, el mentado control a posteriori por la mayoría de la Junta, como el establecido en la antigua LSP, no parecería descabellado. También respecto de los procedimientos de quiebras, pero esta vez por vía doctrinal y jurisprudencial (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175), la intervención de la Junta se consideraba esencial al momento de demandar el procedimiento de quiebra. Esto no impedía que la quiebra pudiera anticiparse por el órgano de administración de la sociedad para luego ser ratificado por medio de acuerdo en la Junta General (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175).Sin embargo, respecto a la voluntariedad de la suspensión de pagos, una excepción surgía en relación a las antiguas compañías de obras, servicios públicos y ferrocarriles que, en el ámbito contemporáneo, se podrían extrapolar a las grandes empresas o aquellas que desarrollan su actividad en un sector estratégico para la economía, cuyo número de clientes y la específica actividad a la que pertenecen haría muy gravosa una liquidación de la misma para el sistema económico. Así, el art. 930.2 CCo de 1885, permitía que por los acreedores fuera declarada la suspensión de pagos de este tipo de compañías, ya que, de la importancia en su conservación, cabía esperar grandes quitas de agravarse su situación de endeudamiento. En estos casos, en última instancia, el Estado tiene que intervenir en la compra de la compañía o sus estructuras por un tercero o, si las deudas no son muy acusadas, en su continuación, por el interés que descansa en su permanencia en el mercado a causa de la destacada actividad que desarrollan (RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 175). 761 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 96. Las propuestas de modificación contenidas en los Anteproyectos seguían diversas líneas. El A.L.C. de 1959 (art. 123) establecía que se necesitaría, en casos de concurso voluntario, el acuerdo de los socios previo para su solicitud. Así también lo hacía entender con respecto al trámite preventivo de concordato judicial (art. 257). Aquí cabría plantearse la siguiente pregunta ¿Y si la contumaz negativa a reconocer el hecho de la crisis empresarial les pone vendas para apreciar el verdadero estado de la sociedad y enerva cualquier intento de la administración de declarar el concurso? ¿Entraría eso dentro de la esfera de la protección de la propiedad privada en tanto los socios no soportan la responsabilidad por la administración de la sociedad? Previsto esto, el art. 4.2. del A.L.C. de 1995 habilitaba a todo administrador o liquidador a declarar la situación de suspensión de pagos (art. 271) o de concurso que tendría que evaluar el órgano juzgador (cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 195) rompiendo con lo establecido en los dos anteriores Anteproyectos (cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 176). Siguiendo una posición intermedia el art. 12 del A.L.C de 1983 en relación con el art. 10 del A.L.C. solo conectaba la necesidad de recabar la anuencia y el beneplácito de la Junta en tanto no concurriera un deber legal de declarar el concurso (cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 195). Este deber estaba presidido, en su mayor parte, por el incumplimiento severo de obligaciones (art. 9. 1º y 2º).
214
administración762, pues es la representación legal763 frente a terceros, sobre ésta pesa la
responsabilidad de gestión de la explotación764 y es quien está más al tanto de los
pormenores financieros de la sociedad 765 . De esta forma se acelera y facilita la
declaración de concurso en favor de los acreedores, por la dilación que constituiría
recabar la anuencia y beneplácito de la junta766. Ni siquiera, en principio, se hace
menester, con posterioridad convocar junta para ratificar esta decisión767.
Dependiendo de la forma en la que se administre la sociedad la legitimación se otorga
de forma diversa. Al igual que en el régimen alemán, el legitimado para presentar la
solicitud de concurso es aquel que ostente la representación social. Si es un
administrador/liquidador único, éste será el legitimado, puesto que en él está depositada
tanto la administración como la representación de la sociedad. Si son mancomunados
los representantes tendrán que actuar de consuno, si son solidarios cada uno podrá instar
el concurso por sí. En caso de ser órganos colegiados de administración/liquidación, la
decisión habrá de adoptarse por acuerdo del órgano768. Si la decisión de solicitar el
762 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 45.- <<Obviamente nada impide al órgano de administración o de liquidación la realización de una consulta previa al órgano representativo de los socios o miembros, recabando su criterio acerca de la solicitud de concurso voluntario. Ahora bien, sobre los miembros del órgano de administración o de liquidación recae... habrán de ponderar cuidadosamente si aún disponen del tiempo necesario para ello.>> cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 74.- <<Tratándose de un concepto voluntario, si el deudor fuera una persona jurídica, la decisión en orden a plantear dicha solicitud compete al órgano de administración o liquidación.>> 16.- <<En primer término porque si el deudor es persona jurídica es competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación (art. 3.1.).>> cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 16. 763 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Pág. 212.- <<El concurso únicamente debe considerarse como voluntario cuando sea solicitado por quien tiene la facultad de representar al deudor.>> 764 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204. 765 cfr. IBIDEM, Pág. 201.- <<En el caso de que el deudor fuere persona jurídica, la decisión o el acuerdo de solicitar la declaración de concurso corresponde al órgano de administración o de liquidación. Este órgano, en cuanto titular del poder de decisión de la persona jurídica deudora, decide o acuerda la presentación de la solicitud. Con esta atribución de competencia al órgano de administración y de liquidación no sólo se evitan las eventuales demoras que puede ocasionar la convocatoria o la celebración de una junta o asamblea general de la persona jurídica para que el órgano supremo decida acerca de la presentación o no de la solicitud de concurso, sino también los riesgos de que, en caso de norma legal o estatutaria que exija publicidad de la convocatoria, se deteriore más la situación económica y financiera de la persona jurídica deudora o de que un acreedor cualquiera se adelante en el ejercicio de la acción del concurso.>> 766 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 178.- <<Desde la perspectiva del Derecho concursal, los argumentos que pueden aducirse para fundamentar el reconocimiento de la competencia para decidir sobre la presentación de la solicitud exclusivamente al órgano de administración... se concretan, básicamente, en la mayor agilidad y eficacia del órgano de gestión frente a la junta general, particularmente en las grandes sociedades, dado que la reunión de la junta requiere la observancia de unos requisitos cuyo cumplimiento puede retrasar la presentación de la solicitud lo cual puede tener como efecto una mayor degradación de la situación patrimonial de la sociedad así como la activación de los acreedores más atentos o mejor informados para realizar sus créditos...>> 767 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1019.- <<...no se exige que la decisión de instar la declaración del concurso sea acordada por las juntas de accionistas o de socios de las sociedades...>> cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 179.- <<La nueva legislación concursal ha optado, sin embargo, por reconocer legitimación al órgano de administración para realizar la solicitud sin contemplar paralelamente la necesidad de proceder a la convocatoria de junta general.>> 768 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 203.- <<En las sociedades de capital... la estructura del órgano encargado de la administración y representación social... determina el modo de adopción de la decisión o del acuerdo: en el caso de administrador (o de liquidador) único, el poder de decisión corresponde a ese titular del órgano; en el caso de administradores (o liquidadores) que actúen mancomuna o conjuntamente, la decisión tendrá que adoptarse de común
215
concurso partiera de un órgano colegiado “...a la solicitud habrá de acompañarse una
certificación acreditativa de la decisión o del acuerdo adoptado.”769.
1.1.1.1. El caso particular de la insolvencia inminente
A.- Consideraciones previas
La antigua concepción del administrador como mandatario de los socios establecida en
la primitiva redacción del CCo de 1885 ha variado en el tiempo por las atribuciones del
mismo que vienen superando con mucho esta simplista consideración contractual770.
Ello es porque el mandato es la figura civil genérica que engloba cualquier encargo -
abierto o cerrado- , por lo que su materialización concreta es muy diversa según los
fines que se busquen (comisión, agencia, corretaje, cheque,...) y la figura del
administrador tiene igualmente sus caracteres específicos. En puridad, aquél que es
nombrado administrador, no desempeña una mecánica y predeterminada tarea de
cumplir un cometido inamovible propio del mandato, sino que más bien se considera un
mandato genérico de gestión abierto, que conlleva una pluralidad de actuaciones
imposibles de determinar y acotar desde un inicio.
La jurisprudencia ha ido desarrollando paulatinamente una doctrina legal al respecto
que ha considerado esta relación con los socios como arrendamiento de servicios771.
El antecedente del arrendamiento de servicios se encuentra en la antigua costumbre
romana de arrendar a los esclavos, que se consideraban como verdaderas “cosas”, a la
acuerdo entre todos ellos, y no por mayoría; en el caso de administradores (o liquidadores) solidarios, la decisión corresponde a cada uno de ellos, de modo tal que es posible que se solicite la declaración de concurso de la persona jurídica deudora por decisión de un administrador solidario, aunque los demás discrepen; y en caso de administración (o liquidación) colegiadas (consejo de administración o comisión liquidadora colegiada), el acuerdo se adoptará por el órgano, debidamente constituido (salvo en aquellos casos que la Ley autorice los acuerdos sin reunión de sesión), mediante la mayoría legal o estatutariamente establecida.>> 769 cfr. IBIDEM. Pág. 201. Normalmente, por la necesidad de rapidez y agilidad adherente al comercio, el consejo de administración nombra un consejero delegado a quien le otorga la representación. Este estaría también habilitado por si mismo para pedir el concurso voluntario. 770 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 322.- <<El concepto de administrador es más amplio que el de mandatario.>> cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 412.- <<Frente a esta concepción contractualista de la figura del administrador, la nueva Ley de s.a. rehuye dar la calificación del mandato a la relación que liga al administrador con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no se corresponde con el concepto de administrador como verdadero órgano de la sociedad.>> 771 cfr. STS (1ª) de 09.05.2001, STS (1ª) 08.06.1994 y STS (1ª) 05.12.1992
216
manera que se arrienda un inmueble o un vehículo772. La configuración moderna de este
contrato permite a un profesional arrendarse a uno mismo, como una verdadera cosa,
poniendo a disposición del cliente los conocimientos o concretas habilidades que se
poseen en un campo determinado. Pero este tipo de mandato no es puntual como el de
obra, con un fin determinado y concreto que se pacta al inicio. Mas bien parte de un
arrendamiento de los conocimientos y habilidades específicas del arrendador para que
éste, por sí, determine que es lo más conveniente o provechoso en el concreto caso, por
lo que se trata de un “contrato de medios” no de fines.
El administrador, al igual que el médico o el abogado, no se ve obligado en su actuación
por las directrices particulares del arrendatario sino que decide, en mérito a su aptitud
profesional, que es lo más conveniente que se haga773. Al igual que el paciente no puede
obligar al médico a que le recete un fármaco determinado - ya que puede que no sea
conveniente para la patología que sufre -, ni el cliente puede exigir al abogado a que
demande una cosa determinada - que puede no estar amparada en derecho -, los socios
no pueden obligar al administrador a que gestione la sociedad de un modo concreto.
Pues éste puede no ser el conveniente para la sociedad y, por ello, aunque la junta
general sea el órgano soberano de la sociedad, no puede inmiscuirse en la gestión
ordinaria de la empresa774 (v.gr. no puede pre-determinar su forma de administración,
no puede otorgar poderes a personas que interferirían en su gestión...). Estos tres
profesionales, en sus correspondientes áreas, asumen la responsabilidad de lo que se
realiza y de que esto es lo más adecuado para los intereses del arrendatario, con el deber
de indemnización si se perjudicasen los intereses de éste y, en el caso de representación
legal de otra persona, los individuos qué se relacionen con él (terceros) .
A este respecto los gestores son los que tienen una visión más precisa, completa y
detallada de las finanzas de la sociedad y son los que incurren en responsabilidad por la
gestión social. Sin embargo, y merced al innegable interés que tienen los accionistas o
socios en el buen y correcto funcionamiento de la sociedad, la legislación les otorga la
772 cfr. ANDERS, M. & GEHLE, B. Das Recht der freien Dienste Vertrag und Haftung. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 2001. Pág. 2.- <<Die Vergleichbarkeit mit der Miete erklärt sich letztlich durch die Herkunft des Vertrages über Dienste und Arbeit aus der Vermietung von Sklaven bzw. sonstigen Abhängigen.>> 773 cfr. IBIDEM, Pág. 7. 774 De ahí que se excluya la legitimación directa de los socios para la declaración de concurso. AAP de Barcelona (Sección 15) de 17 de marzo de 2008. <<...el citado artículo 3.1. de la Ley Concursal dispone que la competencia para decidir sobre la solicitud del concurso corresponde al órgano de administración o de liquidación de la persona jurídica, no al socio mayoritario...>>
217
posibilidad, en cualquier junta general, aunque no conste en el orden del día (arts. 68
LSRL y 131 LSA), de nombrar a un órgano de administración nuevo que se avenga a
los criterios del accionariado y, en cualquier caso, solicitar la convocatoria de junta si a
su juicio concurre una causa de disolución o de concurso (arts. 105 LSRL y 262.2. LSA)
B.- ¿Permite el estatuto del administrador declarar el concurso de la sociedad por
insolvencia inminente sin contar con los accionistas?
La representación legal en las sociedades parte de la ficticia concesión de personalidad
jurídica a un ente y la necesidad de establecer un puente que le permita actuar ante
terceros, esto es, alguien que firme por la empresa - que evidentemente no tiene manos
para hacerlo -, es decir, que ostente la firma social. De ahí que el sistema alemán no
conceda personalidad jurídica a las sociedades personalistas, pues los socios gestores
responsables tienen personalidad por sí mismos775 y estos son los representantes natos
de la sociedad776. Otra necesidad distinta, la inmadurez del menor y la imposibilidad
para regirse de forma autónoma con garantías, establece a favor de los padres, que no
hayan sido privados de la patria potestad, la representación legal de aquellos y, por tanto,
la administración de sus bienes.
Sin embargo la dualidad entre la vida civil y mercantil, y las particulares notas de ésta,
hacen que los ámbitos de actuación de los dos sean considerablemente distintos. La
administración civil es siempre conservadora a la par que la mercantil es expansiva por
lo que requiere un sin número de operaciones, incluidas en el ámbito de actuación del
administrador mercantil que no conocen trasunto en el civil (art. 166 Cc), v.gr. gravar
bienes, vender bienes muebles o inmuebles, concertar contratos...
Al igual que la representación civil del menor está impuesta legalmente por motivos de
orden público y no es disponible, la representación social también está cerrada a ciertas
materias, que son las que tocan y atañen a las condiciones básicas de la personalidad
775 cfr. HOPT, K.J. & HEHL, G. op. cit. Pág. 63.- <<Die offene Handelsgesellschaft. Eine OHG kann unter ihrer Firma Rechte und Verbindlichkeiten haben (§ 124 I HGB). Allerdings ist keine juristische Person. Die Rechte und Pflichten betreffen vielmehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.>> 776 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 291.- <<Los socios colectivos tienen la soberanía de la sociedad. Son los directores natos de las operaciones sociales, tanto de orden interno como externo,… no dependen de la junta general ni son amovibles porque sus facultades descansan en la Ley y no en un contrato de empleo.>>
218
jurídica ficticia (la personalidad misma - disolución777 y transformación, arts. 262 LSA,
105 LSRL y arts. 8 y 40 de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles - o su capital <<reducción y ampliación>> -
arts. 164, art. 152 LSA y art. 74 y ss LSRL -) y que deben pasar necesariamente por los
accionistas/socios.
El fundamento de esto, es claro; una normativa tuitiva que busca proteger la propiedad,
esto es, a aquellos que capitalizaron el proyecto empresarial en aras de impedir que, en
la institución social, por medio de la cual muchos inversores concurren al mercado
financiero y hacen posible proyectos empresariales, se consoliden prácticas contrarias y
abusivas contra éstos.
Pero, estas decisiones restringidas en materia societaria no trascienden la esfera interna
de la empresa, esto es, no afectarían a los derechos de los acreedores, salvo en el caso de
variaciones de capital y, en este supuesto, se pueden oponer éstos pidiendo garantía para
sus créditos.
No obstante, en casos de insolvencia actual, la imposibilidad de pago trasciende a
terceros y crea el imperativo legal de declarar ese estado, lesivo para los acreedores, tal
y como la ley establece (Art. 5 LC), puesto que la seguridad comercial en las relaciones
con el deudor común se ve amenazada. Ya no se trata de proteger a los accionistas sino
a los terceros, esto es, al mercado en su conjunto. De esta forma, el imperativo legal de
declaración de concurso prevalece, como norma de orden público, ante las cautelas
conferidas a favor de los accionistas/socios, realizándose un mandato y habilitación
legal directo a la administración de las sociedades, que son las que están al tanto de la
realidad financiera de las empresas y, por tanto, legitimada para instar el estado de
insolvencia actual.
Sin embargo, el marcado carácter de voluntariedad inherente al concreto presupuesto de
apertura por insolvencia inminente778 - ya que no hablamos de una obligación legal a
diferencia del concurso necesario779 -, y siendo su solicitud una decisión que trasciende
777 cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 17. 778 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 174. 779 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204.
219
con mucho la administración ordinaria de una empresa, -como v.gr. la disolución de una
sociedad - debería ser adoptado previa o posteriormente por la Junta de Accionistas o
Socios, al igual que en las antiguas suspensiones de pagos780. Un representante legal,
que no ostenta la propiedad de los bienes que gestiona, debe estar sujeto en ciertos
aspectos de su actuación a la voluntad de los representados. En la medida que la
demanda de concurso por insolvencia inminente se basa en la voluntariedad, no se
incurre en responsabilidad alguna 781 y no conculca ninguna norma su falta de
declaración - en el caso de que no se encuentren en causa de disolución -, no deberían
someter “motu proprio” a la jurisdicción la declaración de concurso sin contar con la
propiedad de la empresa.
Por ello, en este supuesto sería necesario convocar Junta General782 (antes o después de
la solicitud de concurso) para que los socios, asesorados e informados
convenientemente, ponderen la proposición de la administración de declarar el estado de
insolvencia futura, con las consecuencias que ello implica (v.gr. la pérdida del crédito,
la posible disolución de la sociedad...)783 o no es de recibo tan drástica medida784. El
administrador que considere que esa es la única opción posible, divergiendo del criterio
780 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1022.- <<...Pues bien, a nuestro juicio, de una lectura atenta de la Ley Concursal se deduce que, efectivamente, la solicitud de concurso de las SA o de la SRL, aunque ha de ser presentada por los representantes de la sociedad (los administradores), tiene que ser acordada por la Junta General de accionistas o de socios...>> 781 Frente a la declaración de insolvencia actual. cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 145.- <<..quienes serán los obligados por el deber de solicitar la declaración de concurso y los responsables por el incumplimiento de ese deber.>> 782 Por las razones aducidas algunos autores establecen la conveniencia de convocar junta, incluso en los casos de insolvencia actual, aunque no tenga carácter vinculante. cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 194.- <<...deberían en este caso convocar Junta General de la sociedad para que ésta se pronuncie acerca de la procedencia de formalizar la solicitud de la referida declaración ante una concreta situación de insolvencia, sin que aquella Junta General hubiese de ratificarla y manteniendo su deber de solicitud del concurso a pesar de la posible negativa de la Junta General.>> 783 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 177.- <<...que, en principio, parece que debería ser la junta general si atendemos a la posibilidad de que éste desemboque en la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que obviamente los administradores sociales sean competentes para la presentación de la solicitud), en todo caso debería procederse a la convocatoria de la junta general para posibilitar que los socios puedan adoptar medidas alternativas que permitan superar la situación de insolvencia.>> 784 Parte de la doctrina incluso ha defendido el sometimiento a la Junta de ambas declaraciones de concurso voluntario tanto por insolvencia actual como por insolvencia inminente. cfr. IDEM.- <<...pues cabe que, como alternativa a ésta, pueda adoptar otras medidas que permitan superar dicha situación para cuya adopción es competente la junta general de socios... esta posibilidad aconseja que, con carácter previo a la presentación de la solicitud de concurso o, en todo caso, con posterioridad a la misma pero antes de adoptar la decisión sobre la apertura del concurso, se someta a la consideración de la junta general la situación patrimonial de la sociedad y la propuesta de solicitud de apertura del concurso a fin de en ésta se adopte el acuerdo pertinente... sin perjuicio de las consecuencias que también puedan vincularse a la falta de acuerdo de la junta general o a la adopción de un acuerdo contrario a la solicitud sin que simultáneamente se adopten medidas alternativas para superar la situación de insolvencia actual o inminente...>>.
220
de los socios, tendrá que desistir del cargo para salvar su posible responsabilidad y los
socios nombrar una administración que sea más afín a ellos en esta cuestión785.
Sin embargo, la materia de la legitimación en nuestro ordenamiento, debido a su falta de
codificación, plantea dificultades. Como dijimos, los preceptos en materia concursal
contenidos en la LSA y la LSRL son imprecisos786 y parecen ser contradictorios con la
propia normativa concursal pues parece que trasladan la competencia a los socios para
declarar también el concurso necesario, algo inadecuado pues la responsabilidad en la
administración no pesa sobre ellos y solo pueden adherirse o no a las propuestas de la
administración787. Por lo expuesto, de no darse acuerdo favorable, los administradores
están obligados788 a solicitar el concurso para salvar su responsabilidad en la gestión de
la sociedad pero, repetimos, solo si concurren los presupuestos de insolvencia actual789.
Este deber puede llegar incluso a imponerse sin convocar la junta por el deber legal de
la LC que constituye materia de derecho público por encima de las relaciones privadas
de los administradores con los socios.
En cuanto a la insolvencia inminente, contravenir las normas que rigen el contrato de
sociedad cuando todavía no existe imposición legal no sería de recibo. Así se llega a un
equilibrio al tiempo de iniciación del expediente pues dicha solicitud toca a cuestiones
diacríticas de la vida de la sociedad que, fuera del ordenamiento concursal, son ajenas al
785 A los accionistas/socios, a través de la Junta, se les otorgaba participación para conceder en la declaración del estado de concurso por el A.L.C. de 1959, tanto para el concurso propiamente dicho como para la suspensión de pagos que instituía. No obstante, el Concurso de acreedores del A.L.C. de 1959 hacía extensiva esta intervención a todos los casos, al tiempo que el A.L.C. de 1983 (art. 12), solo solicitaba la participación de la Junta en la declaración cuando no se hayan manifestado los hechos reveladores de la crisis empresarial, a partir de los cuales, los administradores se encuentran en total libertad para solicitar el concurso. Esto concuerda con lo expuesto anteriormente, esto es, en la fase preventiva han de recabar el beneplácito de la junta al tiempo que, una vez se exterioriza la crisis fraguándose o generándose un principio de daño, no sería necesario. 786 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 203.-<<...La LSA y la LSRL... que en una redacción compleja y confusa, parecen trasladar esa competencia desde el órgano de administración hasta la junta de socios.>> cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 176.- <<...de las normas reguladoras de las sociedades... algunas de las cuales han sido reformadas por la propia LC en un sentido en principio distinto y parcialmente contradictorio con la regulación contenida en el art. 3 LC.>> 787 Es cierto que pueden promover debates sobre distintos temas pero estos siempre van a pasar por la administración que los plantes 788 cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1027.- <<Cuando las pérdidas reducen el patrimonio de la sociedad anónima por debajo de la mitad del capital social y esto implica la insolvencia de la sociedad, los administradores están obligados a convocar Junta General de accionistas para que ésta acuerde la solicitud de declaración de concurso. En cambio, los administradores no están obligados a presentar la solicitud de declaración de concurso, pues esta obligación solo nace para los administradores a partir de la fecha prevista para la celebración de Junta....>> cfr. IBIDEM, Pág. 1025.- <<Y aunque la competencia para decidir la solicitud de concurso le corresponde a la Junta (por ser una cuestión de gestión extraordinaria)... garantizar que la sociedad insolvente solicite oportunamente el concurso de acreedores, en un intento de conjurar las consecuencias negativas que se pueden derivar en caso contrario.>> cfr. IBIDEM, Pág. 1024.- <<En realidad, esta obligación es una manifestación de los estímulos existentes en el nuevo ordenamiento concursal para que las empresas insolventes acudan pronto al procedimiento concursal, con la finalidad de reducir pérdidas que puedan sufrir los acreedores si se acude a la liquidación, o de aumentar las probabilidades de que se pueda alcanzar un acuerdo con dichos acreedores.>> 789 cfr. IBIDEM, Pág. 1024. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM, Vol. I. Pág. 65-66.
221
ámbito de decisión de la administración790. A nuestro modo de ver si se declarase el
estado de concurso por insolvencia inminente sin contar con la Junta, puesto que
no se encontraban obligados por un mandato legal, deberán de responder por los
posibles daños y perjuicios ante los socios por incumplir el mandato de simple
administración791.
Algunas corrientes doctrinales defienden la validez792 de dicha solicitud, pues la Ley
habilita directamente a la administración a dicha declaración y no añade excepción
alguna en este caso particular que tratamos793, pero la cuestión no es del todo clara ya
que, aunque causas de seguridad del tráfico mercantil aconsejen esa declaración de
concurso prematura, ésta es una intervención demasiado rigorosa, contraria al ámbito
protección de la propiedad. El problema radica más en exigir que los límites
obligatorios legales a partir de los cuales se ha de solicitar la disolución o el concurso
sean fiscalizados y seguidos de forma más rigorosa. Si banalizamos la protección de la
propiedad en este campo podemos encontrarnos en ésta u otras materias con muchos
abusos realizados por las administraciones de las compañías en contra de la gran masa
del accionariado.
Caso distinto a los anteriores es el de la sociedad en liquidación. La sociedad que ya no
se administra sino solo se liquida, tiene tres notas que la separan de lo referido:
790 cfr. RONCERO SÁNCHEZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 179. <<No es concebible que un procedimiento que puede desembocar en la liquidación del patrimonio social... pueda iniciarse sin tomar en consideración la opinión al respecto de los socios (en este sentido el auto de la AP de Huesca de 12 de diciembre de 1995 RJ 1995/2482...) o del socio único en caso de sociedad unipersonal; pero tampoco parece conveniente, en los casos en los que la solicitud de concurso se configura como un deber del deudor, considerar el acuerdo de la junta general favorable a la solicitud como presupuesto de la declaración de concurso pues, en ese caso, la falta de acuerdo o la adopción de un acuerdo contrario a la solicitud impediría la declaración de concurso a pesar de que la sociedad pueda encontrarse en situación de insolvencia...>> 791 Estos son muy raros si la compañía está próxima a la crisis, sin embargo considérese una sociedad con gran capacidad de generar beneficios que solo acusa una falta de liquidez y los administradores, en vez de recurrir al crédito sin riesgo de terceros, declaran el concurso voluntario. 792 cfr. IBIDEM, Pág. 183. 793 cfr. VALENZUELA GARACH, F.J. op. cit. Pág. 194.- <<Ahora bien, ante una situación de insolvencia inminente... estarán facultados - y no obligados – los administradores sociales no sólo para solicitar la declaración judicial de concurso sino también para decidir si se formaliza o no tal solicitud (art. 3.1 LC);...>>. Opiniones en contra. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Vol. I. Pág. 66.- <<Diferente, sin embargo, debe ser el planteamiento en supuestos en que la insolvencia sea inminente y no actual, en los que la solicitud del concurso por el administrador requeriría no solo convocatoria de la Junta sino, además, acuerdo favorable, pues dicha solicitud constituye una facultad y no un deber siendo, por tanto, necesario el parecer favorable de los socios reunidos en junta que, ante el inminente deterioro de la situación económica de la sociedad, podrían optar por prevenir un agravamiento de dicha situación no solo por vía de una solicitud temprana del concurso de acreedores, sino mediante la adopción de diferentes medidas....>>
222
1º.- Ya no persigue su fin social.
2º.- No requiere, por tanto, del crédito comercial.
3º.- No busca conservar su personalidad jurídica ni permanecer en el tráfico ya que se
ha disuelto794.
En estos casos la posibilidad de solicitar por los liquidadores el concurso por
insolvencia, aún la inminente, no debería ser obstaculizada pues al final solo se trata de
repartir el haber social y realizarlo a través de un procedimiento de concurrencia por la
carencia de activo, iliquidez de la sociedad... lo que tiene muchas menos consecuencias
respecto de los socios.
1.1.1.2. Los intereses involucrados: Los intereses de los acreedores vs. Los intereses
de los socios
En lo tocante a la solicitud de insolvencia, la administración de la sociedad debe
ponderar la posición de las dos partes involucradas, los socios y los acreedores, al
tiempo de solicitar dicha declaración. El hecho de que la administración de la sociedad
sea la única que responderá en el caso de daños a los acreedores795 – el ordenamiento
evita siempre la irresponsabilidad ante la exteriorización de un daño – aún movida del
respeto al contrato de arrendamiento de servicios que les une con los socios, hace que la
Ley, fundadamente, les legitime por decisión propia para solicitar la declaración de
concurso, puesto que los intereses de los acreedores priman sobre los de los socios. Es
en este campo donde los administradores deben valorar los dos intereses en colisión y
actuar razonadamente para evitar la distinta responsabilidad ante cada uno de los grupos
de interesados796.
794 Por eso la antigua regulación permitía a los liquidadores de las sociedades la declaración de suspensión de pagos o quiebras sin necesidad de recabar la aquiescencia de los accionistas/socios propietarios (ant. arts. 281 LSA y 124 LSRL) cfr. IBIDEM.- Pág. 63-64.- <<El tema ya se había planteado con anterioridad a la reforma, abordándose en sede societaria respecto de sociedades en liquidación (artículos 281 LSA, 124 LSRL y 73, apartado 7, LGC en relación a las cooperativas), legitimándose a los liquidadores sociales sin más trámite, para presentar la solicitud de quiebra o de suspensión de pagos y en sede concursal respecto de sociedades activas, solo en conexión con el tipo de anónima y en supuestos de estructura colegiada del órgano de administración (Consejo) estableciéndose que a la solicitud del procedimiento se acompañase certificación del acuerdo del Consejo de Administración autorizando la presentación de la solicitud y justificación de haber convocado junta de accionistas para someter a su ratificación el acuerdo.>>. 795 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 204 796 Teorías intermedias prescribiendo la convocatoria de Junta pero sin estar vinculada la administración al criterio de la Junta, posiblemente, a causa de su responsabilidad ante terceros. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. ICAM. Vol. I. Pág. 65.- <<y, dado que la Ley reserva el comienzo del proceso extintivo a la junta (artículos 262.1
223
En cualquier caso la legitimación al órgano de administración de la declaración
preventiva de concurso constituye una opción de política legislativa que puede variar
conforme al momento y circunstancias concretas.
Nosotros ya hemos mostrado nuestro criterio al respecto pero lo importante es conocer
los intereses involucrados para determinar su legitimación o no por parte del legislador
o el organo encargado de aplicar el derecho.
1.1.1.3. La cuestión acerca de la participación de los socios en la declaración de la
insolvencia inminente
La LSA, en su art. 262.2, permite a cualquier accionista requerir a los administradores
para que se convoque la junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución o
de concurso. En la LSRL la modificación tiene idéntico contenido, pero esta vez se
recoge en el art. 105 al rezar “Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la
convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o
concurriera la insolvencia de la sociedad”. No obstante la legitimación para solicitar de
la administración la convocatoria de esta junta queda ceñida y circunscrita únicamente a
la existencia de insolvencia actual, supuesto el carácter potestativo del otro tipo de
expedientes concursales, y la difícil comprobación que revisten las inminentes. V.gr. lo
que a juicio de un accionista/socio, falto de la necesaria información, es una insolvencia
inminente, quizá es realmente un endeudamiento a causa de una inversión segura y
rentable para la empresa a largo plazo.
Vemos que en esta cuestión puntual se saca a la sociedad de su vida normal. Es decir,
normalmente los socios solo tienen derecho a rechazar o aprobar las propuestas de la
LSA y 105 LSRL), entiendo que la solicitud de concurso por el administrador debe ir precedida de la convocatoria de la Junta, aún cuando tema diferente sea el de la necesidad de acuerdo favorable de la junta a la solicitud de concurso para que el administrador pueda presentarla.>> En la normativa alemana, como dijimos más atrás, parte de la doctrina postula que se recabe, al menos, la opinión del “Aufsichtsrat”, en las Aktiengesellschaft o de la “Gesellschafterversammlung“ en las Gesellschaft mit beschräkter Haftung796 (trasunto en la legislación española respectivamente de las Sociedades Anóminas y de las Sociedades de Responsabilidad Limitada). cfr. HIRTE, H. op. cit. Köln, 2006. Pág. 100.- <<...die bloß „drohende Zahlungsunfähigkeit“ nach § 18 InsO berechtigt den Schuldner – und nur diesen – auch schon vorher, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, verpflichtet er aber nicht... Da die Insolvenzantragstellung in diesem Fall aufgrund unternehmerischer Freiheit erfolgt, sind bei der Aktiengesellschaft (mindestens) der Aufsichtsrat bzw. bei der GmbH die Gesellschafterversammlung anzuhören.>>
224
administración (ellos son los que administran y cargan con la responsabilidad) no a
suscitar cuestiones nuevas y/o alterar las propuestas, con excepción de su destitución.
Sin embargo, en el caso de la insolvencia la norma permite a los socios pedir la
convocatoria de una junta con un orden del día concreto. Hay que tener cuidado y no
entender que se está permitiendo por Ley, aprovechado la coyuntura y sazón que ofrece
cualquier junta convocada para otro fin, la posibilidad de tomar un acuerdo de
declaración de concurso (ni basado en insolvencia inminente ni actual), en tanto, este
acto,
1.- Estaría comprometiendo y mediatizando la gestión de los órganos de administración
bajo cuya responsabilidad se halla la dirección de la empresa.
2.- No permitiría a los demás accionistas ni a los administradores ir preparados para esa
toma de decisión.
La ley simplemente permite a los socios solicitar la convocatoria de una junta para
decidir acerca de la declaración de insolvencia actual.
En el concreto caso del presupuesto de apertura preventivo, este mecanismo no se puede
hacer valer por los socios a causa de criterios expresados y la autonomía de gestión
otorgada a la administración por el sistema legal, pero si se puede convocar una junta
por los administradores para salvar su responsabilidad frente a los accionistas al querer
solicitar la insolvencia inminente de la sociedad.
Hemos de añadir, sin embargo, que es necesario que esta junta se haya convocado por
los administradores a tal fin y, por tanto, los socios acudan con un criterio maduro y
suficiente información al respecto. En este caso, de no aprobar la declaración de
insolvencia inminente, los administradores tendrán el derecho de separarse de la
administración por no ver la fórmula más adecuada la decisión de la junta.
Solo contadas excepciones a estos criterios generales nos vienen al paso. El caso
especial del anterior régimen respecto de las “Compañías de Ferrocarriles”, por su
importancia para la vida económica y civil, solo se puede trasladar en la actualidad a
determinados sectores que, por su importancia estratégica en el desarrollo económico,
podrían estar sujetos a una declaración preventiva de insolvencia. Estos fueron tratados
anteriormente. Aquí la intervención y control del Estado es mucho más apremiante y se
225
debería permitir una intervención de su actividad aunque no se den todavía los hechos
indiciarios de la insolvencia. Ello se lograría legitimando incluso a los
acreedores/administración pública para instar el procedimiento preventivo de concurso.
1.2. La justificación de la insolvencia inminente
Aunque siempre debemos pensar que el nivel de prueba para una demanda de concurso
debe ser mucho más exigente al propio acreedor que a un deudor797, hemos de decir que
la “justificación” de la que habla el art. 2 LC responde a un concepto mucho más
atenuado que la prueba798, pues en esta última se han de sentar hechos inconcusa e
incontrovertiblemente. Y es que la insolvencia no es, y menos la insolvencia inminente,
un hecho absoluto e incontrovertible puesto que en éste encontramos un amplio espectro
de gradaciones y probabilidades. Por lo tanto la justificación ha de dar un principio de
apariencia entendible y razonada y nunca una prueba. Otra cosa es la prueba tasada que
se exige a los acreedores para acreditar unos hechos indiciarios.
1.2.1 La justificación financiera
La declaración de cualquier procedimiento concursal, por transitorio que sea, aprovecha,
las más de las veces, en un desmejoramiento y daño de la imagen de la empresa. Así, el
nombre de la empresa, ha sido calificado como un importante activo, pues contiene el
“crédito comercial y éste es un valor mercantil”799. En la mayoría de las pequeñas y
medianas empresas de un capital reducido o incluso mínimo, empleadas en la
distribución, un segmento pequeñísimo en la cadena de valor, y con muy poco
inmovilizado800, ése es el activo más importante801. Una vez perdido solo le queda a la
797 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 31. <<...el Juez del concurso deberá discriminar adecuadamente entre la prueba de la insolvencia exigible al deudor y la exigible a un acreedor.>> 798 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 174,. <<Justificar es un término distinto al de probar o acreditar. Justificar significa exponer razones o facilitar documentos que hagan verosímil la existencia de un hecho o de un acto.>> 799 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 177. 800 Solamente un inmovilizado importante podría sustituir el perdido crédito personal tras la declaración de concurso por uno real, basado en la existencia y valor de bienes en el patrimonio del deudor. 801 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 89.-<<...el examen jurisdiccional de la situación patrimonial del deudor en particular del empresario, debe tener en cuenta elementos como el crédito, la clientela o la capacidad productiva, ya que el deudor puede ir solventando sus deudas utilizando estos medios.>> cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 142.- <<Aparte de estas dificultades, el mero hecho de que la empresa haya suspendido sus pagos a los acreedores suele hacer dificilísima la búsqueda de los recursos financieros para su funcionamiento.>>
226
sociedad disolverse por la imposibilidad de tener éxito en el mercado802 frente a sus
abundantes competidores que ofrecen iguales condiciones de contratación.
Según esto, ningún empresario, en posesión de un mínimo de cordura, ante una
explotación empresarial próspera, optaría por declarar una insolvencia inminente con el
ánimo de reducir deudas, puesto que la intervención es tan lenta, compleja y gravosa
para el crédito de la empresa 803 , que no compensarían las reducciones crediticias
esperadas.
El carácter confesorio con que contaban los procedimientos de concurrencia con el
anterior sistema804, algunos de los anteproyectos805 así como el proyecto de la actual
Ley 806 , nos revela que, en nuestro sistema, no es la iniciación infundada de
802 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38.- <<Forzar a los administradores de una sociedad a que soliciten su propio concurso – tal vez de forma apresurada y por miedo a posibles sanciones personales -, en el mejor de los casos yugula el crédito de la empresa (el que le dan sus proveedores y el que recibe de entidades financieras), le impide contratar con las administraciones públicas y puede, por el sólo hecho de cumplir con el deber del art. 5.1 LC hacer definitivamente inviable una empresa que tal vez solo atravesaba momentos desfavorables...>> cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1010.- <<Por lo tanto, el desequilibrio patrimonial que abra el concurso debe ser el resultado de una valoración conjunta del patrimonio del deudor, teniendo en cuenta los elementos que hacen posible el funcionamiento de una empresa en el mercado como son la confianza y el crédito de que disponga.>> 803 cfr. KRAUS, K & GLESS, S. op. cit. Pág. 119.- <<Das Vertrauen in das Management ist meist verbraucht.>> 804 A la solicitud de la suspensión de pagos (y también a la demanda de quiebra), se le daba un valor y carácter confesorio de tal situación (El art. 14 de la LSP se interpretaba como una mera comprobación de las formalidades y no del estado de fondo cfr. AAP de Asturias de 12 de junio de 1998 interpretando este artículo pone muy al vivo la interpretación literal del precepto. <<El Juez a quien corresponda el conocimiento del expediente examinará la solicitud del comerciante, y si hubiere sido producida en forma y la acompañaren los documentos y libros indicados en los artículos anteriores, tendrá por solicitada la declaración de estado de suspensión de pagos, en providencia>>. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 968.- <<Por tanto, la LC se aparta de la anterior jurisprudencia constante, que consideraba que la propia solicitud se considera “per se” reconocimiento de su estado de insolvencia.>> cfr. DIÉZ MARTÍNEZ, M. op. cit. 2006. Pág. 72.- <<...superándose, de este modo, el tradicional carácter confesorio que en nuestro Derecho tenía la solicitud efectuada por el deudor de su concurso por un sistema de comprobación “a priori” del presupuesto objetivo del concurso efectuado por el órgano judicial.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 239.- <<. En efecto, aun cuando, superándose acertadamente el tradicional carácter confesorio de la solicitud por el deudor de su propio concurso...>>). Antaño la honorabilidad excusaba la presentación de este expediente como instrumento de remisión de deudas. 805 cfr. A.L.C. de 1983 (cfr. Art. 10 <<La solicitud de concurso instada por el propio deudor se considerará por sí sola hecho revelador de una situación de crisis económica.>> art. 9. <<Si el concurso se insta por el deudor, el Juez declarará la procedencia del concurso sin necesidad de previa contradicción, […]>>) y 1995 (El procedimiento de Suspensión que fue propuesto por el Prof. cfr. ROJO se hacía a través del Registrador. Si los documentos eran correctos se declaraba en estado de Suspensión sin más trámites. Únicamente, luego se abría un trámite de oposición. La acreditación no era necesaria. cfr. Art. 276.2 <<Si no contuvieran defectos (los documentos presentados con el acta notarial por la que solicita la suspensión de pagos), el Registrador abrirá expediente y, si el sujeto figurase inscrito anotará la constitución del estado de suspensión de pagos en la hoja abierta al deudor.>> Se podría incluso hablar de una acreditación negativa, esto es, que el estado de crisis no es tan acerbo y extremado). 806 Así, la mera declaración de insolvencia voluntaria habría servido como prueba de la misma en el proyecto que se modificó (cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005 Pág. 56.- <<...fue incorporada durante la tramitación en el Congreso de los Diputados, como consecuencia de la modificación introducida en el presupuesto objetivo del concurso (art. 2.3)... Los textos iniciales seguían el sistema dispositivo, en cuya virtud la solicitud voluntaria del deudor supone el reconocimiento de su estado de insolvencia.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 82.- <<El texto del Anteproyecto de Ley Concursal (ALCon), aprobado en Consejo de Ministros de 7 septiembre de 2001... Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor se considerará reconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.>> cfr. IBIDEM, Pág. 83.- <<El informe de la Ponencia (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 24 de marzo 2003.) acuerda incorporar los cambios
227
procedimientos concursales la que hemos de temer807 sino la falta de iniciación derivada
de la ausencia de estímulos del deudor común en declararla808, que se revela en la
experiencia hecha antaño, en donde, la exteriorización de la mayoría de las crisis
empresariales se retrasaban por la administración de la sociedad al no ver ésta – o no
querer ver - con objetividad la realidad809.
Sin embargo, en el actual sistema se exige810 la acreditación tanto de la insolvencia
inminente como de la actual811. Aunque en otros sistemas como el estadounidense se ha
de hacer hincapié en la necesidad de justificación de ese estado de insolvencia previo
por los fraudes que se realizan a través de éste812 , a nuestro modo de ver, en la
constatación de la insolvencia inminente patria se ha de hacer más énfasis en acreditar
que no existe el presupuesto de apertura de insolvencia actual. Es decir, se ha de probar
que no se emplea el recurso legal de la insolvencia inminente para darle un engañoso
barniz de voluntariedad y diligencia a la declaración, tapando una situación de
insolvencia en ese momento muy acusada, como ocurre en el sistema alemán813.
Pero, en cualquier caso, aunque “...la declaración de concurso en estos casos ha
perdido el carácter que tuvo en el texto legal hasta el texto aprobado en el Congreso de
los Diputados...” y “...tanto la insolvencia actual como la inminente ya no se entienden
probadas por el simple reconocimiento del deudor, sino que es preciso acreditarlas y se
propuestos en algunas enmiendas presentadas [...] se elimina el reconocimiento del estado de insolvencia del deudor que suponía la presentación en concurso voluntario...>> ) 807 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 76.- <<...se trataría de retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso del propio deudor, tradicional en el derecho español, suprimiendo la necesidad de que probar el estado de insolvencia...>> 808 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 955. 809 cfr. KRAUS, K. & SEGEL, S. op. cit. Pág. 117. Se reconoce la facilidad que yace en la declaración pronta del concurso en la doctrina alemana al reconocer algunos autores que, incluso en la insolvencia actual, pequeños agujeros de impagos pueden legitimar al deudor al solicitarla. cfr. SCHMERBACH, U. op. cit. Pág. 268. 810 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1005.- <<...y los elementos que es preciso probar para que el Juez estime favorablemente la solicitud de concurso produce cierta perplejidad, de manera especial en el supuesto de que la declaración de concurso sea solicitado por el deudor.>> 811 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M. M. op. cit. Pág. 90. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 987. 812 Existe, en sistemas como el estadounidense, casos de insolvencias declaradas en fraude de Ley ya que el sistema de exigencia de deudas es muy rigoroso y los deudores se ponen al amparo del procedimiento de concurrencia, aun con muchos bienes, para minorar/dilatar el pago de los créditos, el prof. HOPT relata algunos cfr. op. cit. Pág. 53.- <<Die Gefahr von Mißbräuchen derart, daß die nicht überschuldete Gesellschaft sich in dem Verfahren saniert, ist kaum von der Hand zu weisen. Spektakuläre amerikanische Fälle wie Manville/Asbest und zuletzt Continental Airlines, in denen ohne akute Insolvenz drückende Verpflichtungen bzw. hohe Arbeitskosten abgeschüttelt werden sollten, scheinen das zu bestätigen.>> Aunque de ahí parte la necesidad de la justificación financiera, dicho requisito tendría poco encaje en nuestro sistema en donde se da normalmente todo lo contrario, esto es, la excesiva dilación de la solicitud del concurso. 813 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.
228
someten a control judicial.”814 Hay que entender la imposibilidad yaciente en acreditar
un hecho que todavía no se ha producido, tal y como defiende la doctrina815.
Así, la doctrina mayoritaria española ha coincidido, en casos de insolvencia actual, en
reconocer la falta de sujeción del deudor a los hechos externos relacionados en la LC
para solicitar el concurso816. Con más razón en la insolvencia inminente. Es más, pues
“la solicitud se fundamenta en la insolvencia inminente, no procede acreditar la
concurrencia de un hecho externo”817 bastaría con constatar que existen deudas futuras
y una prospectiva de impago en relación con los ingresos esperados818.
De ahí se colige que existen dos elementos:
“...aspecto temporal relativo al plazo o período para el que
se hace la previsión y un aspecto objetivo referido a las
obligaciones...”819.
Para justificar la incapacidad de cumplir en tiempo las obligaciones habrán de
relacionarse los activos llamados a satisfacer esas deudas junto a las obligaciones
mismas820 . Aunque un endeudamiento excesivo podría ya augurar una insolvencia
futura821, algunos autores también proponen la idea de un plan de liquidez que refleje el
desarrollo de la situación financiera hasta el momento del vencimiento de las
obligaciones822, que es el que se exige en el sistema alemán.
814 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. Madrid, 2005. Pág. 60 815 cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 71. En el mismo sentido la doctrina alemana afirma que no se exige el grado de prueba de tal insolvencia conforme a los reglas del código procesal, esto es, que la haga fehacientemente (“glaubhaft”). cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 397. cfr. UHLENBRUCK, W. en Schmidt, K. und Uhlenbruck, W. GmbH in Krise Sanierung und Insolvenz. 2ª Auflage. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 1999. Pág. 331. 816 cfr. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L. op. cit. Pág. 41. 817 cfr. ROJO, A. Op, Cit. 2004. Pág. 177. En el mismo sentido cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 239. 818 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 964. cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 36. 819 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 161. 820 cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 36.- <<(Prueba en el concurso voluntario) ...lo que deberá acreditar el deudor al Juez es lo siguiente: A) El valor de sus activos realizables. B) El valor de sus pasivos exigibles o, si se prefiere, la cantidad y las modalidades de su endeudamiento. C) A consecuencia de que sus activos realizables no permiten cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2. LC.), su situación de insolvencia.... el deudor invoque alguno o varios de los indicios del art. 2.4. LC.>> 821 cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 103. 822 cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 970.
229
1.2.1.1. Los elementos
1.2.1.1.1. El plazo
Respecto del plazo mínimo y máximo dentro de los cuales se puede instar la insolvencia
inminente, nos remitimos a lo dicho en el elemento de la definición del presupuesto de
“previsión”.
1.2.1.1.2. El nivel de endeudamiento
Puesto que en la insolvencia actual no se requiere una imposibilidad de pagar todas las
deudas823 sino únicamente la imposibilidad de pagar un número de ellas, el concepto de
insolvencia inminente se nos ofrece con gran imprecisión respecto a la futura
insolvencia actual. Respecto a los activos y obligaciones, y debido a la amplia y vaga824
esfera que comprende esta definición legal de insolvencia inminente, incluso la mera
desaparición de un activo circulante en la empresa y la imposibilidad de encontrar
nuevas fuentes financieras viables, podrían dar pábulo a la apertura del procedimiento
por tal presupuesto, esto es, la previsión de no poder hacer frente de forma regular o
puntual a un grupo de deudas futuras a sus vencimientos825.
En cualquier caso, “El juez debe comprobar si el razonamiento del solicitante se
encuentra o no objetivamente fundado”826 caso por caso827 y será más probable su
apreciación cuanto más cercano esté el momento del incumplimiento o cumplimiento
irregular 828 . Las deudas deben ser existentes o, en cualquier caso, de probable
823 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 380. 824 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 38. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 163. 825 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005 Pág. 61.- <<...desde las premisas que consten en la documentación, debe llevar lógicamente a la conclusión de que en fecha futura “no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.>> 826 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 177-178. cfr. IBIDEM, Pág. 200.- <<... la insolvencia es inminente deberá fundamentar el juicio de previsibilidad de la imposibilidad de incumplimiento.>> 827 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 116. Lo que por otro lado implica gran inseguridad jurídica. 828 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 176.
230
advenimiento en una proyección de continuidad empresarial829 (v.gr. contratos de tracto
sucesivo,...)830.
Nos podemos preguntar si los bienes que existen o que existirán en el patrimonio del
deudor pueden servir para, una vez liquidados, enervar el juicio de esa iliquidez futura.
No es tarea del juez evaluar si en un futuro esos bienes podrán ser prescindibles de
manera que se ha de colegir en principio que el deudor ha hecho todos los esfuerzos por
lograr esos medios de pago que ahora se augura le faltarán en un futuro831.
1.2.1.1.3. Conclusiones parciales
Para la apreciación de la insolvencia inminente se debe probar que se prevé que la
explotación empresarial no podría continuar su actividad de una forma normal, en la
corriente de los pagos y de cobros continuados en un futuro832. Por lo tanto más que una
prueba se requerirá una motivación del advenimiento de ese estado apoyándonos en
datos objetivos tales como cuentas, etc...833.
Todo ello se realiza en unos trámites que, obviamente, excluyen la contradicción834 lo
que podrá facilitar las cosas.
Los documentos que se han de aportar se encuentran incluidos en el art. 6 de la LC. Si
uno de ellos, la memoria, es completa y objetiva, se debía dar pie, en algunos casos a
que, en lugar de dar vado a un procedimiento concursal con trámite de convenio, se
ordene la apertura directamente de liquidación cuando el deudor no quiera continuar con
la actividad empresarial, ya que el espíritu de la Ley quiere contener en el concepto de
insolvencia inminente una situación en donde, todavía, no existe una insuficiencia
829 cfr. SACHÉZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 113.- <<...evaluación de la posible insolvencia no puede partir más que de las obligaciones existentes... y aquellas obligaciones futuras que, de acuerdo con la actividad del deudor, resultan razonablemente previsibles por resultar absolutamente imprescindibles para continuar con esa misma actividad (salarios, arrendamientos, suministros, etcétera).>> 830 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 395. Ver en relación a las características de los vínculos a lo dicho anteriormente. 831 cfr. IBIDEM, Pág. 392. 832 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 60. 833 cfr. IDEM. 834 cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 31. cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 166-167. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 115.
231
patrimonial, pero si una necesidad de aplazamiento para hacer frente a las deudas. Si las
causas de esa previsible imposibilidad de pago así lo aconsejan, (no hay mercado,
explotación no rentable...), y por tanto no se va a proseguir con la sociedad, hemos de
reconducir a la sociedad desde el inicio a esa salida más sencilla y fácil.
1.2.2 La justificación de la concurrencia
Como hemos dicho a lo largo de esta obra, el concurso exige concurrencia de una
pluralidad de acreedores835. Si no existiera pluralidad las ejecuciones individuales no se
solaparían 836 y no habría necesidad de establecer un procedimiento ordenado de
concurrencia de acreedores837 en donde se reglamente el pago de las deudas. Obrará de
forma más económica, ágil y rápida ese único acreedor si insta las demandas y medidas
cautelares que procedan contra el deudor. Ya no habría necesidad de una
proporcionalidad en el pago (“par condicio creditorum”)838 pues solo existe un único
acreedor que cobrará lo que tenga el deudor.
835 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004 Pág. 88.- <<...declaración del concurso la existencia de una pluralidad de acreedores en la que reside el fundamento mismo del concurso...>> 836 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.- <<La insolvencia, y con ella el presupuesto del Derecho Concursal, forma parte del más amplio temario del cumplimiento de las obligaciones... si el deudor no paga voluntariamente las deudas, los acreedores cuentan con la garantía del patrimonio del deudor para cobrar sus créditos a través de ejecuciones singulares. A tal efecto, y sobre el principio de prioridad temporal, los acreedores pueden obtener el embargo sobre bienes libres del deudor en cuantía suficiente para cubrir el importe de tales créditos. Por ello, y siempre desde esta visión ejecutiva, se afirma también que cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer las deudas que pesan sobre él, el sistema de las ejecuciones singulares debe sustituirse por un sistema de ejecución colectiva. Por razones de justicia, no sería admisible que en tal caso sólo cobrasen los acreedores que antes ejercitaban las ejecuciones singulares hasta agotar el patrimonio del deudor. Antes bien, se impone que los acreedores, con independencia de la fecha de las ejecuciones, concurran, esto es, compartan por igual las pérdidas que en sus créditos produce esta situación de déficit patrimonial de su deudor: la conocida par condicio creditorum>>. cfr. VILA FLORENSA, P. [et. al.] Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de Julio. Comentarios, Jurisprudencia aplicable y formularios. 2ª. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 326.- <<El concurso consiste en un procedimiento universal tendente a la satisfacción ordenada de los acreedores del deudor insolvente. A tal fin, su declaración judicial comporta la formación de la masa activa, constituida por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración (76 LC), y la formación de la masa pasiva, constituida por los créditos concursales contra el deudor, esto es, por los créditos que no tengan la consideración de créditos contra la masa.>> cfr. BLASCO GASCÓN, F. op. cit. Pág. 1.496.- <<...ordenar una liquidación del patrimonio a fin de salvaguardar, en lo posible, los créditos concurrentes, evitando que los acreedores más ágiles, más rápidos o más hábiles consigan cobrar en perjuicio de los demás.>> 837 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 42.- <<Creo, interpretando las normas de la LC, que si la declaración de concurso la solicita el propio deudor y de “la relación de acreedores” que ha de acompañar (art. 6.2.4º) no resulta esa pluralidad, el Juez no debe acceder a la solicitud.>> cfr. IBIDEM. 49.- <<...concurre el presupuesto objetivo y existe pluralidad de acreedores (dos consideraciones que han de coincidir en la estimación del Juez).>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 88.- <<... de que concurra una pluralidad de acreedores en los procedimientos concursales, pues ello es consustancial a la esencia misma de estos procedimientos colectivos de tratamiento de crisis...>> 838 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 78.- <<Dem insolvenzrechtlichen Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient auch das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung gem. §InsO.>> cfr. IBIDEM. Pág. 103.- <<Jeder Beteiligte hat Anspruch darauf, mit den anderen Beteiligten seiner Gruppe gleich behandelt zu werden. Die InsO hat damit den Gleichbehandlungsgrundsatz des alten Vergleichsrechts übernommen (§ 226 InsO).>>
232
Así la pluralidad de acreedores es menester sea demostrada por el deudor al momento
de su solicitud voluntaria de concurso alegando que las previsibles deudas proceden de
2 o más acreedores839.
1.2.3. La Memoria
Al igual que las sociedades confeccionan una memoria para hacer inteligibles las
cuentas a aquellos que se encuentran fuera de la empresa y que ignoran los movimientos
y prácticas financieras de la misma que trascienden las cifras, es la memoria del art.
6.2.2º LC el principal salvoconducto y medio del cual se ha de servir el deudor común
para justificar ambos extremos840, introduciendo al juez en los arcanos de sus negocios
y concreta contabilidad.
En ésta se desmenuza, se explica y se hace notomía de la historia del deudor
transcendiendo la realidad de los números, (las causas del estado en que se encuentra,
las actividades de los dos últimos años, etc.). Se ha de explicar la relación existente
entre el patrimonio y las deudas exigibles para arribar a la justificación de la
concurrencia del presupuesto de apertura, por lo que es un pilar importantísimo en orden
a la justificación de ese estado futuro. El razonamiento financiero de la memoria ha de
partir de los datos objetivos presentes en la contabilidad y, a través de una prospectiva,
desembocar en la imposibilidad de cumplir los compromisos futuros.
839 cfr. AJM nº2 de Madrid [AUTOS 117/08] de 18 de marzo de 2008.- <<...a lo que debe añadirse la necesaria acreditación por el solicitante de la existencia de una pluralidad inicial de acreedores, no obstante no venir expresamente exigida en la Ley dicha acreditación que, sin embargo, entendemos conditio sine que non no solo de la declaración de concurso sino de la misma admisión a trámite de la solicitud de concurso.>>. En el mismo sentido AJM nº1 de Alicante [CONCURSO 360/08] de 8 de julio de 2008. 840cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 43.- <<Ahora bien, debe entenderse que en la memoria (art. 6.2.2º LC) deberá incluirse una justificación cumplida de la previsión patrimonial y financiera en la que se fundamente el pronóstico de insolvencia inminente.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 999.- <<Como se sabe bien, el cuadro de financiación es uno de los contenidos de la memoria,... aunque esta indicación es facultativa para las sociedades que pueden formular balance abreviado. Concretamente, este documento precisa el origen y la aplicación de los recursos y flujos de tesorería, que implican la variación del fondo de maniobra o capital circulante y, por tanto, muestra también las causas de la variación de esta fondo de maniobra y las aplicaciones de tales recursos... En conclusión, la posibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles es el baño de acido al que ha de someterse la alegación del deudor sobre su solvencia.>> cfr. AJM y de primera instancia Nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386 y ss) <<...mientras en el Derecho codificado se presumía que el deudor que solicitaba la declaración de quiebra voluntaria se encontraba en estado de insolvencia, la Ley Concursal requiere una prueba de ello que pueda deducirse de la información que exige el art. 6.2. de la Ley, documento donde debe contenerse un historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se ha dedicado durante los tres últimos años... de las causas del estado...>>
233
En el hipotético caso de que de ningún punto se sostenga esa pretendida solicitud de
concurso por insolvencia inminente se da “un plazo, que no podrá exceder de cinco días,
para que el solicitante complemente la acreditación de la insolvencia alegada (art.
14.2)”841 . En cualquier caso hay que aprovechar esta pronta iniciativa y no poner
muchas trabas e impedimentos a esta declaración voluntaria que puede adelantar la
fecha del concurso, la paridad de trato y aumentar las ventajas para todos842.
1.2.3.1 Los instrumentos desarrollados en la práctica y en la doctrina alemana
para el establecimiento de la “drohende Zahlungsunfähigkeit”
El sistema alemán – doctrina y práctica-, para justificar esa prospectiva de insolvencia
futura, a diferencia de la insolvencia actual843 , ha desarrollado tres instrumentos a
propósito que se revelan a su entender imprescindibles844.
1.2.3.1.1. “Der Finanzplan” o “Plan-Liquiditätsrechnung”
La característica de la duración en el tiempo de la iliquidez en la insolvencia actual tiene
su aplicación también en la amenaza de insolvencia en donde se trata de probar la
inexistencia de medios de pago (“Zahlungsmittel”) durante un espacio superior a tres
semanas aunque sea en el futuro, para lo cual ha de mediar una cuenta de liquidez
(“Liquiditätsrechnung”) futura845. Esta ausencia de iliquidez se demuestra a través de
un plan financiero o “Finanzplan” que comprende, por un lado, una comparación entre
las fuentes financieras y los vínculos de la empresa y, por otro, una prospectiva futura
841 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. Madrid, 2005. Pág. 59. cfr. FERNÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 31. 842 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 61.- <<Pero las ventajas para el deudor de buena fe de prever y adelantarse a la insolvencia, antes de que se produzca, ventajas que se extienden a los acreedores y a todo el sistema concursal, aconsejan facilitar la estimación de su solicitud de declaración de concurso sobre este presupuesto; muy especialmente, cuando con la solicitud presente propuesta anticipada de convenio, acompañada de las adhesiones de los acreedores, que superen los límites legales (art. 104 y 106). Ha de prevalecer aquí el principio dispositivo, basado en la voluntad de las partes, cuyos intereses son los que se ventilan en el concurso.>> 843 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388 <<Anders als nach altem Recht kommt es nicht mehr auf einen Finanzplan und eine Deckungskostenbeitragsrechnung an, weil weder künftig fällige Verbindlichkeiten noch künftige Zahlungseingänge eine Rolle spielen.>> 844 cfr. IBIDEM, Pág. 394. 845 cfr. IDEM.
234
sobre el previsible desarrollo846 entre los pagos e ingresos que se habrán de efectuar en
el futuro847. Con ello se cubre la necesidad de justificar ese período de iliquidez en el
que previsiblemente entrará la sociedad.
Se distinguen estos estados financieros de liquidez del propio balance de liquidez
(“Liquiditätsbilanz”), que solo se refiere a los medios de pago de los que dispone la
empresa y nunca, como en este segundo caso, a la liquidación de sus bienes, de la que
no dependen848.
El “Finanzplan” que ha de confeccionarse para la aprobación de un “Plan” (§ 229
InsO), es muy parecido a este “Finanzplan” que pretende justificar un estado de
iliquidez futura, aunque en el primer caso se trata de todo lo contrario, es decir, de
probar la liquidez del concursado - o del tercero que se hace cargo de su actividad -
durante la ejecución del “Plan”849.
1.2.3.1.2. “Die Planbilanz”
El Balance del Plan no es más que una prospectiva del balance normal en el que se
recogen los activos y pasivos del deudor en un momento futuro determinado850. Sería la
evolución del “Plan-Vermögensübersicht”, el cual es el balance que se presenta para la
aprobación de un plan, en el que se reflejan el activo, el pasivo y el neto de la empresa
para el caso de que se apruebe el convenio. El segundo no hace una prospectiva,
simplemente establece el patrimonio base que ha de servir de soporte al acometimiento
del Plan en el supuesto de que éste se apruebe851. En el primer caso, sin embargo, se
hace una prospectiva del hipotético balance en un periodo futuro, por tanto, es distinto
pero ha de partir del primero.
846 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 3.(§18) 847 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 394. 848 cfr. IDEM. 849 cfr. IBIDEM, Pág. 2603. 850 cfr. BRANDSTÄTTER, J. Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen. München: Beck, 1993. Pág. 306. 851 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2601.
235
Debido a esta prospectiva patrimonial que realiza, el “Planbilanz” nos suministra
información futura al objeto de poder también pronosticar el sobreendeudamiento futuro
o amenaza de sobreendeudamiento de la empresa852, en el caso de que, en ese balance
futuro, el pasivo exigible sea mayor que el activo de la sociedad. Tratándose de la
insolvencia inminente, en el caso de excusarse la consideración del patrimonio neto del
deudor para su apreciación, este instrumento no tendría ningún objeto.
1.2.3.1.3. “Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“
Este último instrumento llamado a justificar la amenaza de insolvencia es también
solicitado por el § 229 InsO al proponer el “Plan” o convenio. Se confecciona en
principio para pronosticar las ganancias o pérdidas futuras de la sociedad durante la
ejecución del convenio. Por ello aportará información que sirva para determinar la
viabilidad y fuentes de recursos de la empresa sin ayuda de terceros. Esto es, nos sirve
para medir el éxito de la empresa853 en condiciones de mercado y la marcha de la misma.
Si tenemos en cuenta que la falta de prospectiva provechosa de continuación de la
sociedad es uno de los condicionantes de estar incursa en causa de declaración de
concurso (“Überschuldung” o “Zahlungsunfähigkeit”), este instrumento se presenta
muy a propósito para determinar hasta que grado la empresa puede mantenerse en el
comercio sin poner en peligro a sus acreedores con visos de estabilidad.
Aunque la insolvencia futura o “drohende Zahlungsunfähigkeit” puede no depender
directamente de las ganancias que se generen - puede haber liquidez y pérdidas a un
tiempo - es otro elemento muy a propósito para justificar una insolvencia o
sobreendeudamiento futuros.
852 cfr. BRANDSTÄTTER, J. op. cit. Pág. 307. 853 cfr. BRAUN, E. & cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. Pág. 539.
236
1.3 El desistimiento del concurso voluntario
Considerado como un privilegio, el antiguo expediente de suspensión de pagos permitía
al suspenso desistir unilateralmente del mismo. En el nuevo concurso voluntario instado
por insolvencia inminente se podría plantear la misma pregunta.
Fernández Ballesteros854 dice:
“Solicitando el concurso voluntario, el deudor puede
desistir unilateralmente de esa petición hasta el momento
en que: a) el Juez dicte auto ordenando la apertura del
concurso según el art. 14.1 L.C. (a partir de ese momento
el desistimiento se rige por lo previsto en el art. 186 LC; b)
se convierta en firme el auto que rechaza la apertura de
concurso (14.2. lo que incluye el tiempo en que se
sustancia el recurso de reposición del art. 14.3.).”
Aquí se permite el desistimiento pero solo en los mismos plazos otorgados ante la
presentación de una demanda en cualquier otro proceso. Por tanto existe gran limitación
temporal para hacerlo 855 . Una vez que se declara el concurso, nace un relación
obligacional entre demandado y demandante - al igual que pasa en un procedimiento
civil ordinario en el que, a partir de la notificación de la demanda, la disponibilidad
sobre el proceso ya no se sujeta a la voluntad excluyente del demandante, por lo que,
conforme al art. 186 LC, se deberá pedir la audiencia y el beneplácito de los
acreedores856.
854 cfr. op. cit. Pág. 42 855 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 201.- <<Por supuesto, el deudor puede desistir de la solicitud; pero las posibilidades reales del desistimiento son mínimas por el escaso tiempo que transcurre entre la presentación de la solicitud y el auto de declaración de concurso...>> 856 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 969. La libertad que se daba en los casos de suspensión de pagos de desistir partía de que se trataba únicamente de un privilegio al que podría renunciar, cuando ahora parece que nos encontramos ante un verdadero proceso.
237
1.4. No apertura de concurso por insuficiencia de bienes
El § 26 de la Ordenanza de insolvencias alemanas, llevada quizás por una luenga
observancia del casuismo concursal, instaura la necesidad de justificar unos fondos
mínimos para la apertura del concurso857 que cubran, al menos, los gastos procesales
adherentes a estos largos juicios universales de exigencia de deudas. A esto se denomina
“Verfahrenskostengarantie“, esto es, garantía de los gastos necesarios para tramitar el
procedimiento858.
Dicha condición de apertura inicial del expediente no se ha transpuesto en nuestra
normativa patria y solo se habla de la inexistencia de bienes como causa de conclusión
del concurso (176.1.4º LC) cuando buena parte de los trámites han podido ser ya
realizados. Pero a pesar de que este precepto no está incluido expresamente en la ley
española, la jurisprudencia de instancia, haciendo un uso analógico de la citada causa de
conclusión del concurso, está rechazando declaraciones de concurso arguyendo que si
dicha inexistencia es causa de la conclusión del concurso debe entenderse que también
es causa de su falta de apertura859.
2. La oposición a la declaración judicial de concurso necesario alegando que la
insolvencia es inminente
2.1. La legitimación y la existencia de un hecho externo
La declaración necesaria de concurso se insta por un acreedor a la vista de alguno de los
hechos de la LC que son indicadores de esta situación de insolvencia860.
857 cfr. SCHREIBER, W. „Probleme bei der Vorbereitung und Umsetzung von Sanierungskonzepten in der Insolvenz“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 424. 858 Hay que tener en cuenta también que en ese país para el acceso a la justicia hay que satisfacer unas tasas. 859 cfr. AJM nº1 de Valencia [Autos 217/2005] de 17 de Junio de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. 332 y ss), AJM nº2 de Barcelona AUTOS 8/2006] de 30 de Enero de 2006. (ADCo 2006. nº 8. Pág. 342-343) y AJM nº1 de Bilbao [AUTOS 75/2008] de 4 de marzo de 2008. 860 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 54.
238
2.2 El emplazamiento del deudor
A diferencia de la anterior regulación, ante la solicitud de concurso necesario por parte
de los acreedores, la nueva ley abre un declarativo abreviado donde el deudor tiene la
oportunidad de defenderse. La adopción de medidas frente al deudor vendrá tras la
audiencia del propio deudor. Solo se podrán tomar medidas de forma excepcional sin el
conocimiento y audiencia del deudor a través de medidas cautelares pedidas por el
acreedor solicitante (art. 17. LC)861. En tal sentido, el deudor tendrá una posición más
cómoda y privilegiada para protegerse de las solicitudes de sus acreedores, incluso
dilatando la declaración en provecho propio. Además tiene más armas para oponerse
pues la declaración de concurso necesario no se fundamenta en un incontrovertible e
inconcuso hecho objetivo como antaño862 sino que descansa en el verdadero estado de
insolvencia.
En el antiguo régimen, raras eran las veces en que, declarada una quiebra, el deudor
podía lograr arrancar del juzgado el sobreseimiento del expediente para obtener un trato
más favorable en sede de suspensión. Ya que actualmente estamos hablando de un
mismo proceso en el que ha de determinarse el estado del deudor inicialmente, puede
llegar a ser más fácil que el órgano juzgador conceda en declarar la voluntariedad del
concurso a pesar de existir una previa solicitud del acreedor.
2.3. Los argumentos de oposición
En cuanto a la oposición propiamente dicha, el nuevo sistema permite que, en el caso de
que alguna de las presunciones del art. 2.4 LC se den (única vía a través de la cual los
acreedores pueden solicitar la declaración de concurso), el deudor pueda demostrar su
solvencia a través de dos caminos.
861 Ya no se darán normalmente, como antes acontecía en las quiebras, resoluciones “inaudita parte debitoris” en donde solo hay posibilidad de recurrir esa decisión judicial a posteriori (art. 1.033 CCo de 1829), estableciéndose las medidas en el propio auto de declaración de la quiebra de forma automática (art. 1.044 CCo de 1829) para tratar de evitar cualquier nueva maniobra de defraudación o de entorpecimiento de las investigaciones. 862 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 115.
239
Al igual que en las fórmulas de la retórica y argumentación tradicionales, el deudor
puede emplear razones ad hominem, esto es, tratando de echar por tierra las
manifestaciones de contrario o razones ad rem yendo al fondo de las cosas,
demostrando la verdadera naturaleza del problema, al objeto de desbaratar las
afirmaciones de la contraparte863:
1.- Ad hominem. Se trata aquí de demostrar que la presunción que se esgrime como
presupuesto de apertura por los acreedores es falsa, con independencia del estado
financiero de la empresa, por lo que se destruye la presunción que causaba el estado de
concurso.
2.- Ad rem. Siendo los hechos exteriores meras presunciones iuris tantum 864 que
legitiman al acreedor para solicitar el concurso y al no incluirse en el presupuesto de
apertura el sobreseimiento e impago por propia voluntad del deudor865, éste puede
enervar u oponerse a dicha solicitud por la inexistencia de la insolvencia de fondo, es
decir, refutando el hecho mismo de la insolvencia, siempre y cuando pueda demostrar
que sus finanzas son estables y “puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles”.
Analizar el estado financiero de la empresa a la luz de las cuentas, balances y otros
documentos aprovechará a este fin si de tales asientos y documentos se desprende que,
no solo el patrimonio, sino la liquidez de la empresa en ese momento es apta para hacer
frente, de manera regular, a sus obligaciones presentes, al menos, a corto plazo.
3.- También puede combinar ambos mecanismos para llegar al mismo fin si las
circunstancias se prestan a ello.
863 vid. art. 18 LC. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 182.- <<Cuando el motivo de oposición sea la falta del presupuesto objetivo, el deudor puede fundamentar esa oposición en la inexistencia del “hecho externo” alegado por el solicitante o en que, aun existiendo ese “hecho externo”, no se encuentra en estado de insolvencia.>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 166.- << El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia, debiendo basarse esta prueba – si está obligado legalmente a llevar la contabilidad – en la que llevare conforme a Derecho.>> 864 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 46. 865 cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. 108. El sobreseimiento en el pago corriente de la antigua quiebra podía dar a entender, como así lo hizo parte de la doctrina, que la solvencia real del deudor era algo indiferente para la declaración de concurso.
240
No obstante, conforme a todo lo referido en esta obra, el segundo de los métodos es más
complejo de tratar y difícil de valorar por el órgano jurisdiccional.
Conforme al art. 15 LC, toda solicitud de otro legitimado distinto del deudor se admitirá
a trámite emplazando al deudor. En dicha solicitud se habrán de expresar los medios de
prueba de los cuales el legitimado va a servirse para hacer valer ante el tribunal su
pretensión. Una vez el deudor está emplazado, podrá formular oposición a la vista de los
autos así como proponer prueba.
2.3.1 La oposición <<ad hominem>>
Este tipo de oposición sería el que más se avendría a nuestros antecedentes legislativos
en materia de quiebra, procedimiento principal de la anterior normativa legal. Se
reproduciría así la oposición en el mentado proceso, esto es, la necesidad de probar que
no existió el hecho objetivo alegado, antaño el sobreseimiento (cfr. STS (1ª) 7 de
Octubre de 1989 (Ar. 6895), STS (1ª) 27 de Febrero de 1965 (Ar. 1151), ect.).
Esta oposición, como decíamos, se esgrime y emplea contra la alegación de alguno de
los hechos enumerados como numerus clausus en el art. 2.4 LC. Se trata pues de
demostrar, con nuevos elementos probatorios, que el mentado hecho que se alega por el
acreedor no existió realmente. Por tanto la oposición es muy concreta y tasada, lo que
requerirá unos tasados medios de prueba que toquen, atañen y se refieran a ese hecho,
aunque solo sea indirectamente.
a) Objetividad: Reconducir la oposición a los hechos objetivos externos como en el
anterior sistema, brinda una mayor simplicidad y seguridad a la oposición pues no
ofrece campo abonado para dilatadas digresiones acerca de la posibilidad de pago
aunque no se haya llevado a efecto. Los hechos alegados por el acreedor son los que
contiene la norma y éste, tanto en sus alegaciones como en su prueba, no puede salirse
de aquéllos.
b) Tasados medios de prueba: Esta objetividad de la que hablamos permitirá al juez
aceptar o rechazar los medios de prueba que sean pertinentes, centrar más la cuestión
241
del debate y dar con una resolución menos ambigua y más fundada. Este acotamiento de
las pruebas (hechos) dentro de los autos es natural en todo proceso y se aviene más a su
naturaleza. Si se ha producido v.gr. un aplazamiento de la exigibilidad de las deudas,
ésta puede muy bien contrarrestar una demanda de concurso, pero su prueba incumbe al
deudor866.
c) La causa de pedir: En relación a la causa de pedir, constituida por los hechos
alegados por el acreedor demandante, al no extenderse el ámbito de los mismos en la
oposición del deudor, encontramos que la Ley da igualdad de armas a ambas partes
postulada por el TC (Sentencia de 26 de abril de 1999 – Sala 1ª ).
2.3.2. La oposición <<Ad rem>>
En el anterior sistema, ante una demanda de declaración de quiebra por parte de los
acreedores, el único instrumento de defensa del deudor era, como hemos dicho, (art. 874
CCo de 1885) únicamente enervar el hecho alegado del sobreseimiento. Como vimos, la
doctrina general en el régimen antiguo era mayoritaria al aceptar que, ante tal
manifestación externa867, se declarase la quiebra (cfr. STS 5 de junio de 1990 (Ar. 4738),
STS 7 de Octubre de 1989 (Ar. 6895)). La causa se mantenía en el campo de la
“justificación”868 de un hecho externo, lo cual se prestaba a una apreciación más sencilla
por el órgano juzgador.
A partir de la nueva regulación el criterio permite enervar la declaración de concurso
necesario por insolvencia actual a través de un nuevo salvoconducto y medio; la
demostración de la solvencia del deudor con independencia de que las presunciones
externas de insolvencia se hayan manifestado. Esto supone volver al núcleo de las cosas
con independencia de los síntomas.
866 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388. 867 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 87.- <<…el derecho Español no se fija en el concepto de la insolvencia sino en el concepto del incumplimiento. Declara en quiebra al comerciante que ha sobreseído en el pago corriente de sus obligaciones, y <<sobreseimiento en el pago>> no quiere decir más que falta o cesación del mismo, sin que la Ley recoja ningún motivo del sobreseimiento que opera como factor de la cesación …>> 868 cfr. IBIDEM, Pág. 89 <<…la Ley exige, no que alguien pruebe algo, sino simplemente que lo acredite y justifique....>>
242
Esto es, un deudor que no quiere pagar - pero puede hacerlo - no sería insolvente a la
luz de la nueva normativa aunque este incurriendo en alguna de las presunciones del art.
2.4. LC869. Sin embargo, habiendo sobreseído en el pago de sus deudas, y probado este
sobreseimiento, pesa sobre el deudor la obligación de probar su solvencia; esto es, se
invierte la carga de la prueba870.
El deber impuesto por el art. 19 LC de consignar los créditos de los acreedores instantes
es aquí muy oportuno en la medida que, en caso de que presentaran la solicitud de
concurso necesario varios acreedores de consuno, la consignación solicitada por la ley
constituye un indicador añadido acerca de la favorable situación de la empresa. Fuera de
este acto objetivo, testimonio inconcuso de cierta solvencia, la situación se complica
aún más y se dilatará en exceso una declaración cuya rapidez urge en consideración a la
naturaleza y los fines que este procedimiento persigue, esto es, “el aseguramiento
inmediato” de los bienes871.
Si a la oposición se añade una solicitud del deudor de declaración de concurso por
insolvencia inminente se han de poder cumplir las obligaciones presentes de forma que
han de existir recursos líquidos o fácilmente realizables, para ello.
a) Complejidad: La complejidad de este debate deriva del subjetivismo que siempre
interviene en la valoración de toda empresa872 así como la determinación de su liquidez,
por la variedad de elementos patrimoniales que la integran y las diversas relaciones
existentes entre estos.
Todo ello hace de esta controversia una cuestión compleja e incierta. Aunque, como
hemos dicho, el sobreendeudamiento de la empresa no es presupuesto del concurso, si la
sociedad está fuertemente endeudada y carece de fondos propios, se supone que - a
partir de ese momento - está librando pagos irregulares por lo que se encontraría en
estado de insolvencia según la definición que se dio anteriormente aunque tenga líquido
869 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 384. 870 cfr. IDEM.- <<Wer allerdings seine Zahlungen einstellt und behauptet, lediglich nicht zahlen zu wollen, hat zu beweisen, dass Zahlungsunfähigkeit nicht gegeben ist.>> 871 cfr. GUASP, J. op. cit. 1952. Pág. 88.- <<Pero es incompatible con la finalidad de la declaración de quiebra y con las exigencias prácticas de la adopción de un aseguramiento inmediato el aplicar aquí aquella intervención de parte contraria que una prueba, en sentido literal, exige...>> 872 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pag. 335.
243
para seguir satisfaciendo las deudas873. Por lo tanto, no bastaría con la justificación de
su liquidez, o por qué medios concretos de pago se puede lograr la liquidez como en el
caso alemán 874 , sino además que esta liquidez no se esté logrando por medios
irregulares ni haya conducido a pagos del mismo género.
b) Prueba: Si el deudor estuviera obligado a llevar libros de contabilidad875, la prueba
habrá de derivarse de los asientos de los mismos salvo que éstos no se hubieran llevado
con los formalismos necesarios, en cuyo caso, existirá una poderosa presunción de
insolvencia actual876.
Todo ello permite zafarse de la declaración de concurso necesario aún existiendo esos
hechos exteriores establecidos por la Ley Concursal877. La diferencia entre verdaderos
hechos o indicios que delaten la insolvencia es, a este respecto, asaz difícil de
determinar878.
c) Causa de pedir: La introducción de los argumentos “ad rem”, que algunos defendían
en el anterior régimen de quiebras, siembra una esfera de incertidumbre frente al
acreedor instante debido a la asimetría informativa que puede hacer infructuosa la
demanda de concurso y generar inútiles gastos de Procurador y Abogado (vid. daños y
perjuicios).
2.3.3. El empleo de ambos sistemas
En el tercer y último caso se emplean ambos medios para excepcionar la declaración de
concurso lo que complica y dificulta aún más la declaración. En este caso el órgano
juzgador tendrá que dirigirse únicamente a constatar el estado patrimonial real de la
873 cfr. IDEM. 874 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 388. 875 cfr. AAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 13 de marzo de 2008.<<...debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho...>> 876 cfr. AAP de Barcelona ( Secc. 15ª) de 19 de mayo de 2008. <<Si bien es cierto que no cabe interpretar literalmente el artículo 18.2. y basar únicamente la acreditación de la solvencia o insolvencia del deudor en su contabilidad, en cualquier caso los libros contables constituyen el elemento esencial, sirviendo el resto de medios de prueba para completar e interpretar la información contable.>> 877 cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 45. 878cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 385.
244
sociedad puesto que la determinación de esta circunstancia arrastrará inevitablemente a
la otra. Si v.gr. un deudor ha sobreseído pagos, aunque ésto se haya demostrado, una
determinación de la situación de solvencia vendrá a impedir la declaración pero no
viceversa.
Puesto que los acreedores están potestados únicamente para declarar la insolvencia del
deudor a causa de los hechos externos, las capacidades de defensa de éste son
muchísimo más grandes, cosa que no nos preocuparía si este reforzamiento de su
posición estuviera sostenido por unos criterios rigurosamente objetivos y no resultantes
de difíciles valoraciones subjetivas contables como es v.gr. la de irregularidad en los
pagos.
2.4. La consignación en casos de insolvencia inminente
En el estado de insolvencia inminente el deudor, teóricamente, puede librar todavía
pagos, de manera que de no consignar el crédito del acreedor instante ello podría
significar la actualidad de la insolvencia.
En puridad no hace falta, para oponerse a la demanda de concurso, consignar la cantidad
pues, incluso consignada ésta, si el acreedor mantuviese su solicitud de concurso, los
trámites del contradictorio para declarar el concurso continuarían (19.4 LC).
Además de justificar un estado de solvencia, debe razonarse suficientemente por qué no
se ha consignado el crédito del acreedor instante, y ésta causa no puede ser incompatible
con el estado de insolvencia inminente, esto es, se ha de deber v.gr. a una exageración o
inexistencia de la deuda, a no haber vencido, a un aplazamiento., etc... La consignación
de la deuda, en cualquier caso, sienta ya un indicio favorable de la solvencia de la
empresa conforme al apotegma de que quien no puede pagar una pequeña deuda
tampoco puede pagar las restantes879.
879 cfr. IBIDEM. Pág. 383.- <<„Wer eine geringfügige Forderung nicht bezahlen kann, ist auch außerstande, größere Beträge zu zahlen.">>
245
2.5 Con la solicitud de declaración de concurso voluntario
En el anterior sistema, ya que la suspensión era un beneficio, no se obligaba al deudor a
instarla. Al constituir dos procedimientos separados el deudor debía refutar las bases
para la presentación de quiebra, tras lo cual, presentar la solicitud de suspensión de
pagos880.
Tal y como se dijo en relación a los límites temporales de la insolvencia, el deudor
común no puede tampoco ser obligado a instar la apertura preventiva del concurso. Pero
si el deudor concede en la declaración de este estado previo a la insolvencia al tiempo
que se opone a la declaración de concurso necesario, el juez puede declarar el concurso
voluntario si aprecia dicha concurrencia. Todo ello incluso si se ha dado un hecho
externo del art. 2.4. LC.
En el presente caso nos encontramos en una situación idéntica a la reflejada en el punto
acerca de la acreditación de la insolvencia pero esta vez no tendría que probar el deudor
que no es una iniciativa para disfrazar un estado de insolvencia actual, sino que ha de
probar que el estado de insolvencia no se está dando efectivamente en la empresa sino
que solo es previsible que se produzca881.
En el actual sistema, la insolvencia inminente no solo se determina por no haber
sobreseído en los pagos sino por no haber librado pagos irregulares. Habrá que hacer
880 Pacífica y constante jurisprudencia, en relación a las dos instituciones del antiguo sistema, daba prioridad a las suspensiones de pagos si se ésta se solicitaba antes de haber terminado la información previa a la declaración de quiebra880. (cfr. 9.3º LSP <<Los acreedores no podían pedir tampoco la declaración de quiebra mientras el expediente de suspensión de pagos esté en tramitación.>>) No obstante, una vez practicada la prueba o realizado el trámite previo - es decir, cuando estaba pendiente de ser resuelta la demanda - tendente a demostrar el sobreseimiento en el pago en el procedimiento de quiebra -, “aquella preferencia desaparecería” (cfr. AAP de Castellón (Ar. AC 1994/450) de 14 de marzo de 1994. En este mismo sentido AAP de Castellón de 19 de junio de 1999 (Ar. AC 1999/1355). AAP de Sevilla de 25 de octubre de 1996 (Ar. AC 1996/2123). SAP de Baleares, de 16 de junio de 1994. (Ar. AC 1994/1137)) y de esta forma la STS (1ª) de 7 de marzo de 1986 (art. 1152 CCo de 1829) niega esa preferencia una vez se ha dictado el auto, aunque desestimatorio, que se recurrió con resultado favorable. 881 En el sistema alemán según la doctrina es común que el deudor trate de camuflar un sobreendeudamiento a través de una insolvencia inminente y así evitar sus responsabilidades (cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 3.(§18) - <<Die Gefahr, daß antragspflichtige Organe einen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen, um zu verheimlichen, daß bereits seit langem eine Überschuldungssituation besteht, liegt auf der Hand.>>). Eso sería un indicador muy claro de que el sistema esta funcionando y que los deudores comunes se ven empujados a buscar la insolvencia inminente por los beneficios que procura. En cuanto al sistema español, la situación del antiguo régimen en que las condiciones variaban radicalmente si se declaraba un expediente de suspensión de pagos o un juicio de quiebra, hacían sumamente importante anticiparse a la declaración de quiebra, como anteriormente hemos visto, para evitar la aplicación de un cauce mucho más riguroso.
246
también un estudio histórico para venir en conocimiento de si, en el momento que
precede a la declaración, su falta de fondos propios era patente y ya estaba librando
pagos de este género, exponiendo a los otros acreedores a una desventaja y al mercado a
un alto riesgo.
2.5.1. La petición de daños y perjuicios
El deudor que reconoce y prueba su insolvencia inminente (frente a la actual, esgrimida
por el acreedor), podría tener, en mérito a una declaración judicial favorable en los
términos expresados, expedito el camino de petición de daños y perjuicios contra
aquellos acreedores que pretendían ya hacer valer su insolvencia actual.
Sin embargo, a nuestro modo de ver, solo en el caso que por parte del acreedor haya
mediado temeridad en la solicitud de concurso, habrán de responder por tales daños. En
tanto que, si el deudor tiene recursos pero ha dejado sin satisfacer sus deudas, en
consideración a la asimétrica información que existe entre el deudor y acreedor, no
puede reprochársele a este último que haya presupuesto la insolvencia del deudor. Es
decir, aquellos que solicitan la declaración de insolvencia actual guiados por uno de los
presupuestos incluidos en el artículo 2.4º L.C., se supone no han obrado con temeridad,
puesto que basaban sus solicitudes en datos objetivos amparados en derecho, a no ser
que fueran sabedores de la situación real de la empresa.
2.6. Sin solicitud
2.6.1 La falta de obligación de instar el concurso
Como hemos dicho desde un principio, y se deriva del tenor literal de la LC, la
declaración de insolvencia inminente no es preceptiva y la ley la sujeta a la
voluntariedad del deudor por lo que, concurriendo este último presupuesto de concurso,
y no el de la insolvencia actual, el deudor común puede enervar la declaración de
concurso y continuar con su administración ordinaria fuera de los trámites concursales.
247
En este segundo caso, cuando se haya presentado oposición del deudor a la declaración
de concurso y prospere esta oposición, estaremos ante una inadmisión. No puede haber
revocación puesto que el concurso no se había declarado aún882.
Cómo ya dijimos con anterioridad, la causa de esta facultad de gestionar con libertad la
empresa, parte de la libertad de empresa y la libre gestión de la propiedad, derechos
consagrados en la Constitución Española. En este caso el deudor reconoce su situación
de insolvencia inminente pero, llevado del margen legal que le permite no declararla,
puede solicitar que se desatienda la pretensión del acreedor y permitirle seguir
gestionando la empresa en previsión de una recuperación financiera que le haga posible
hacer frente a las deudas futuras que, en un período más corto o más largo de tiempo,
serán plenamente exigibles883.
2.6.1.1 Los “Sanierungsbemühungen” o esfuerzos de saneamiento del
ordenamiento alemán
La enervación de la iniciativa del acreedor del concurso, en tanto estuviéramos en caso
de insolvencia inminente, se podría considerar dentro de lo que la doctrina alemana ha
llamado “Sanierungsbemühungen”, es decir, que en determinados casos ha sido
relativizado el deber de declarar el concurso en tanto “hätten die zuständigen Organe
die Befugnis und gegebenenfalls sogar die Pflicht, mit der Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters zu prüfen und zu entscheiden, ob nicht andere,
weniger einschneidende Maßnahmen besser als ein Konkursverfahren geeignet seien
[…]”884.
De esta forma, haciendo uso de sus capacidades de administración, se puede concluir
que una vía alternativa, cuando el estado de la sociedad aún no es crítico, sería más
882 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 78. 883 En sentido contrario a la actual regulación, el A.L.C. de 1959 en su art. 9.3 obligaba al que se oponía a su declaración de concurso por considerar los hechos alegados por el acreedor por meros indicadores de su iliquidez transitoria y no de su insolvencia, a adjuntar con su oposición una proposición de convenio para el pago de las deudas, esto es, se le obligaba a pasar al expediente preventivo. Esto coartaría, en beneficio de la seguridad del mercado, la capacidad de disposición sobre su patrimonio del deudor, porque, evidentemente el deudor sigue debiendo muchas cantidades a pesar de que no sea insolvente. 884 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 165.
248
deseable que un “procedimentalizado” concurso y, en mérito a los vínculos y la lealtad
guardada a los accionistas, se debe actuar en consecuencia con esos principios.
Pero esta dilación permitida en el sistema alemán no puede llegar a franquear los límites
legales obligatorios de la declaración de concurso (vid. 64 GmbHG, 92 AktG).
3. El contenido del auto de declaración judicial de concurso en caso de insolvencia
inminente
La admisión a trámite de la solicitud de concurso voluntario del deudor no implica su
declaración. La estimación o desestimación se hace por auto motivado. En caso de ser
desestimada la solicitud de concurso voluntario solo se podrá interponer, por parte del
deudor/acreedor, un simple recurso de reposición885, con independencia de permitírsele
volver a presentar la demanda de concurso voluntario más adelante.
Llama la atención dos cosas respecto de esta decisión:
1.- Que un auto que pone fin al proceso no tenga recurso ante el órgano superior como
el ordenamiento procesal común establece886.
2.- El diferente tratamiento que se le da a la recurribilidad del auto si es un acreedor
quien solicita el concurso pues, en ese caso, si tendría acceso a apelación887.
3.1. Los efectos del Auto de declaración de concurso
En las ciudades italianas del Medievo los comerciantes y banqueros, solían saldar sus
deudas en la plaza pública en una banca donde contaban el dinero. Cuando se veían en
la imposibilidad de cumplir sus obligaciones rompían su banco en señal de protesta, de
885 cfr. art. 14.3 LC. cfr. CERDÁ ALBERO, F. op. cit. Pág. 991. cfr. PEITEADO, P. op. cit. Pág. 240-241. 886 cfr. IBIDEM. Pág. 239. 887 cfr. IDEM <<Llama, además poderosamente la atención la diferencia entre la recurrabilidad del auto que desestima declarar el concurso solicitado por el deudor, y la que está prevista en el artículo 20 LC contra el auto que desestima la solicitud de un acreedor u otro legitimado, que sí es impugnable en apelación por parte del solicitante.>>
249
ahí la palabra bancarrota888. De esta forma exteriorizaban su situación y daban entender
la estrechez de medios con que contaban. La reducida esfera en que los comerciantes
operaban prestaba a tal conducta la notoriedad necesaria para poner al corriente de su
situación a sus acreedores.
Este lejano precedente de la declaración de concurso pone muy al vivo como los usos
regían muchas de las relaciones interindividuales de antaño con innegable efectividad,
revelándose como la prístina y más importante fuente del Derecho mercantil889 que
luego se torna en norma.
En este sentido, el auto de declaración de insolvencia inminente, vendría a tener el
mismo fundamento de voluntariedad y notoriedad de antaño. Es decir, hacer pública,
a instancia del deudor común, una declaración de insolvencia merced a la cual se
anticipa y exterioriza que, al menos, no se va a poder hacer frente a las obligaciones
contraídas en fecha. En suma, la declaración de concurso aporta una información
valiosísima para el mercado advirtiendo de la acuitada situación de un operador
mercantil concreto. Entonces, las empresas, adecuarán sus expectativas y su conducta a
la información aportada por el auto, v.gr. no iniciando procedimientos singulares, no
embarcándose en proyectos que contaban con los recursos financieros de los créditos
debidos por el deudor común, creando provisiones contables a este respecto, no
contratando con la concursada operaciones de gran volumen, etc.
La resolución de declaración de suspensión de pagos, como decía Rives y Martí890
reproduciendo la STS de 18 de Abril de 1929, “crea un estado especial de derecho para
deudor y acreedores que los coloca en una situación distinta a la que antes tenían”.
Transforma, por tanto, las relaciones jurídicas existentes entre los acreedores y los
socios con el deudor común 891 , al convertir “un estado económico en estado
jurídico…”892.
888 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo I. Pág. 134. y cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 17 889 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 12 890 cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 37. 891 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 210. 892 cfr. MAIRATA LAVIÑA, J. “Los efectos del Concurso en la Ley Concursal” en García Villaverde, R. [dir.] .Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal. Madrid: Editorial Dilex, S.L., 2003. Pág. 280. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81 y op. cit. 2004. Pág. 344.- <<El auto de declaración de concurso tiene una indudable eficacia constitutiva en cuanto modifica la situación jurídica del deudor que, a partir de entonces, adquiere un estatuto jurídico de concursado..>> cfr. RIFÁ SOLER, J.M. en Fernández-Ballesteros, M. A. [coord.], Derecho Concursal Práctico. Madrid: La Ley y Iurgium
250
Los pronunciamientos del auto, debido a la voluntad de flexibilizar el concurso a muy
dispares casos, se dejan en mayor medida al arbitrio judicial a diferencia del anterior
sistema 893 , y se abandona a la discrecionalidad judicial algunas cuestiones 894 que
pierden una inexorable y preceptiva aplicación.
Dicho auto es causa y origen para la iniciación de todos trámites que se instituyen por
Ley en el procedimiento concursal, esto es, la apertura de las secciones segunda, tercera
y cuarta y, su firmeza, tanto en el anterior régimen como en el actual, justifica los actos
de disposición sobre el patrimonio del deudor como la liquidación de los bienes895.
Tras su declaración, “[l]os efectos del concurso se regulan en el título III de la Ley, en
los artículos 40 a 73 LC, en los que se distingue entre los efectos sobre el deudor, los
acreedores, los contratos y los actos perjudiciales sobre la masa activa.”896
El art. 183 LC establece las materias encomendadas a cada sección897. La sección
segunda es la relativa a la administración concursal y a la determinación de facultades.
La tercera es relativa a la determinación de la masa activa y a las acciones de
reintegración y de reducción, al pago de acreedores y a las deudas de la masa. La cuarta,
Editores, 2004. Pág. 136.- <<...el auto que declara el concurso; que es, claro está, una resolución de naturaleza constitutiva.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 344.-<<... modifica la situación jurídica del deudor que, a partir de entonces, adquiere el estatuto jurídico de concursado.>> y op. cit. 2005. Pág. 81. 893 La legislación derogada, en casos de suspensión de pagos se tomaban medidas tasadas que, como más tarde veremos podían modificarse. Estas medidas eran asaz de beneficiosas para el suspenso. En el caso de quiebra voluntaria la rigurosidad de las medidas se acrecentaba de forma que se adoptaban todas de forma automática, para luego poder dejarse algunas sin efecto si era menester a lo largo del proceso. La nueva regulación, por tanto, cambia respecto al anterior sistema en lo tocante y concerniente a la flexibilidad y variabilidad de las medidas a adoptar que ahora es mucho mayor, sobre todo en comparación a la antigua quiebra. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 213-214.- <<...pero no era preciso indicarlos en la propia resolución porque se trataba de efectos legalmente establecidos y que tenían un carácter invariable. La razón fundamental por la que en la nueva regulación se exige que se consignen en el auto es porque han perdido ese carácter invariable y pueden ser modulados por el Juez del concurso en cada caso.>> cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 246.- <<Ciertamente, en el sistema anterior el legislador obligaba al Juez a la adopción de una serie de medidas consiguientes a la declaración de quiebra sin concederle ámbito de valoración sobre la conveniencia o intensidad de cada una de ellas... lo mismo que sucedía con los efectos legales de la admisión a trámite del expediente de suspensión de pagos... En la nueva legislación concursal, la declaración judicial de concurso no produce efectos legales homogéneos sobre la persona del deudor...>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 345.- <<Mientras en el derecho derogado, el legislador vinculaba al Juez a la adopción (en el auto de declaración) de un conjunto de medidas que se caracterizaban por su automatismo, por cuanto no se le concedía margen alguno de valoración sobre la convivencia o intensidad de cada una de ellas...>> 894 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 246.- <<...pudiendo, incluso, modificar a lo largo del proceso la medida inicialmente adoptada.>> 895 cfr. RAMÍREZ, J.A.. Op. cit. Tomo III. Pág. 722. 896 cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 142 897 Ya que hablamos de un juicio universal con todas las materias que han de ser tratadas en el mismo, por comodidad y para evitar que unas materias paralicen otras se forman secciones, antes llamadas piezas.
251
que incluye lo relativo a la determinación de la masa pasiva del concurso, a la
comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. La sección
quinta comprende lo relacionado con el convenio y/o la liquidación y, por último, la
sección sexta es la relativa a la calificación del concurso. Esta última, en principio, no se
abrirá hasta que los informes de la administración y las circunstancias particulares lo
aconsejen o hasta la apertura de la fase de liquidación.
3.2 El contenido del Auto
3.2.1 La similitud entre la insolvencia inminente y la insolvencia actual
El artículo 21 de la LC establece el contenido que debe de tener la declaración de
concurso concretando este régimen especial de derechos y obligaciones que, sin duda,
benefician al deudor.
Hay que llamar en primer lugar la atención sobre el hecho de que, la falta de
diferencias significativas entre el procedimiento iniciado por insolvencia actual e
inminente, impone un contenido muy parecido del auto en la declaración por ambos
supuestos898, a diferencia de las quiebras voluntarias y suspensiones de pagos de antaño.
3.2.2 El establecimiento en el auto de las cuestiones decicisivas para el concurso
En cualquier caso la exhaustividad y el detalle con que se regulan los puntos sobre los
que ha de versar el auto contribuyen realmente a establecer mayor seguridad jurídica899
y un contenido ilustrativo, esencial para el juez. Hay que tener en cuenta, sin embargo,
que “(n)o se trata de una lista cerrada, sino que el elenco legal constituye un contenido
mínimo... mientras que la inclusión de otros dependerá de la decisión del juez (por
ejemplo, la adopción de medidas cautelares o la decisión de tramitar el concurso
abreviado...”900.
898 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178.- <<(la inminencia)…pero esta mención necesaria del estado no determina el contenido del auto de declaración de concurso (art. 21)…El auto de declaración de concurso es voluntario, no tiene que especificar el estado patrimonial alegado en la solicitud.>> 899 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 209. 900 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 473
252
La LEC, de aplicación subsidiaria a la presente LC, indica los requerimientos que ha de
revestir el auto, entre los que destacan, fundamentalmente, la motivación del mismo901.
Este, en todo caso, es ejecutivo aunque no sea firme902, por la premura de la situación
que se denuncia y la necesidad de tomar medidas, fundamentalmente, respecto de la
masa activa903.
3.2.3 La discrecionalidad del juez
Como un poco más adelante veremos “[m]ientras en el derecho derogado, el
legislador vinculaba al juez a la adopción (en el auto de declaración) de un conjunto
de medidas que se caracterizaban por su automatismo, por cuanto no se le concedía
margen alguno de valoración sobre la conveniencia o intensidad de cada una de ellas...
en la LC la declaración de concurso no produce efectos homogéneos sobre la persona
del deudor, sino que se confiere al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las
circunstancias concretas de cada caso.”904
De esta forma el juez tiene más autonomía y capacidad decisoria que en el derecho
derogado. Puesto que su tarea es el aseguramiento del patrimonio del deudor en
previsión del pago a los acreedores, el juez tiene que hacer valer en todo caso medidas
de seguridad del patrimonio por encima de todo905 . Si, como decimos, se pueden
tramitar merced a este presupuesto incluso verdaderas quiebras, el juez puede reforzar
las medidas que la ley por defecto establece para los insolventes voluntarios al igual que
en el anterior sistema pasaba con la suspensión de pagos906.
901 cfr. IBIDEM, Pág. 475. 902 cfr. IBIDEM, Pág. 492. cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 142. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 227-228. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 244. 903 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 492.- <<Se trata de una regla que pretende proteger el interés del concurso aumentando la celeridad y evitando el retraso en la puesta en marcha del procedimiento.>> 904 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82 905 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 504-505.- <<...margen de actuación a la autoridad judicial para que, motivadamente, altere o modifique estos criterios, a fin de garantizar, en cada caso, ponderando sus particulares circunstancias, la satisfacción de los acreedores.>> 906 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 547
253
3.2.4. Contenido concreto
A.- “1º El carácter necesario o voluntario del concurso con indicación, en su
caso, de que el deudor ha solicitado liquidación”
La declaración de insolvencia inminente, por el carácter potestativo de la misma,
presupondrá que en el auto se haga constar simplemente la declaración de concurso
como voluntaria 907 . Sería cuestionable que se pudiera añadir, dentro del carácter
voluntario del concurso, además, si ha sido causado por insolvencia inminente o
actual908. La jurisprudencia vemos que refrenda mayoritariamente esta idea ya que, en la
declaración de concurso se omite la mención a la inminencia909.
Como hemos dicho, puesto que los efectos que la ley asigna a la procedencia de la
demanda se regulan inicialmente por igual, dejando a la facultad del juez la
determinación de muchas de las decisiones importantes (40.3 LC), el carácter actual o
inminente de la insolvencia no será un elemento excesivamente determinante. Será en el
resto del auto, donde se adoptan las medidas concretas, el lugar en el que se verán los
corolarios que el órgano juzgador ha unido al presupuesto de la solicitud de concurso
empleado.
Esta información, y la del resto del auto, serán también de importancia para terceros en
tanto son indicadores valiosos para determinar la naturaleza del proceso que se seguirá
ya que, en un procedimiento voluntario, las expectativas de cobro y de convenio pueden
ser más halagüeñas.
907 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 498. 908 cfr. IBIDEM. Pág. 178.- <<...esta mención necesaria del estado no determina el contenido del auto de declaración de concurso (art. 21)… El auto de declaración de concurso debe calificar ese concurso como voluntario o necesario (art. 21.1-1º) pero, si el concurso es voluntario, no tiene que especificar el estado patrimonial alegado en la solicitud.>> cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 473.- <<Otros pronunciamientos deben quedar excluidos. Así, por ejemplo, el auto en que se contenga la declaración de concurso no debe ni puede tener pronunciamiento alguno acerca de la clase de insolvencia expresada por el deudor (art. 21): que la insolvencia sea actual o sea inminente es irrelevante a los efectos del concurso de acreedores (v. supra, comentario al art. 2 III).>> Todo ello, conduce nuevamente a lo alegado acerca de la minoración de las diferencias significativas entre la insolvencia actual e inminente. Lo que antes era una suspensión de pagos y una quiebra voluntaria, ahora ya ni se puede considerar preceptivo mentarlo. 909 AJM nº1 de Cádiz de 13 de abril de 2007, AJM nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2006, AJM nº4 de Barcelona de 4 de diciembre de 2008...
254
No obstante, como las distinciones que fundamentan ambas solicitudes de concurso
voluntario no son fácilmente ponderables al principio y, en ocasiones, como queda
dicho a lo largo de todo el comentario, se entremezclan, la LC acierta imponiendo,
únicamente, la obligación al juez de expresar, en el auto de declaración del concurso, si
la solicitud ha partido del propio deudor o de un acreedor, excusando cualquier
referencia a la inminencia o actualidad de la insolvencia.
Si el deudor ha solicitado la liquidación en casos de insolvencia inminente, cosa que no
está proscrita por el legislador (142.1.1º LC), los terceros interesados podrán hacerse
también una idea del tipo de procedimiento al que van a concurrir abocado a una directa
realización del activo, que, por no tener que concertar la voluntad de una pluralidad de
acreedores, podría ser más rápido que la fase de convenio ordinario.
Por otro lado, la liquidación solicitada desde un principio tendrá consecuencias en el
tipo de operaciones autorizadas al concursado, así como otras medidas que habrán de
adoptarse prematuramente como la resolución de los contratos pendientes de
cumplimiento al tiempo de la declaración, etc. que no se avengan a ese fin liquidatorio.
B.- “2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor
respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los
administradores.”
B.1. Las facultades de administración y disposición
B.1.1. La suspensión de las facultades y ocupación del patrimonio durante el
procedimiento
La legislación concursal, trataba910 y trata de evitar el peligro de que los activos se
desvanezcan o se reduzcan911 en poder del deudor común durante la tramitación del
910 Con el régimen anterior, como sabemos, había dos situaciones, la regulada por la suspensión de pagos y la de quiebras. Suspensión de pagos. En la antigua suspensión de pagos se ordenaba por defecto la intervención de facultades del deudor puesto que existía una fuerte presunción de la buena fe y diligencia en la llevanza de la empresa, posiblemente por la suficiencia de bienes que teóricamente se exigía en la Ley. Además, al considerarse la suspensión de pagos un privilegio, mediante este expediente no recaía sobre él la tacha ni reprobación que suponía su inhabilitación. Por tanto, se le permitía continuar al frente de su negocio comúnmente con una simple intervención.
255
procedimiento. Este mismo riesgo, incluso, puede justificar en los concursos necesarios
la limitación de las capacidades del deudor con anterioridad al mismo auto de
declaración de concurso912, algo que no se puede dar en los voluntarios por razones
obvias.
Es pues de resaltar en este sentido que las decisiones iniciales en materia de concursos
de acreedores son tan esenciales913 que un pequeño error al comienzo puede originar y
desencadenar importantes consecuencias ulteriores, ocasionando, v.gr. la dramática
pérdida de un activo 914 o información necesarios para actuar en provecho de los
acreedores. Si la declaración de concurso se debe al previsible advenimiento de una
incapacidad de pago, ello puede suponer ya un endeudamiento por encima de las
posibilidades de la persona jurídica, lo que haría necesaria la ocupación de los bienes y
del activo del deudor por parte de la administración concursal para evitar que la gestión
siga perjudicando a los acreedores.
La quiebra. Al contrario que en la suspensión de pagos, la quiebra imponía unas medidas de intervención muy severas al deudor, el cual ya no podía ni administrar ni disponer de su patrimonio. La adopción tan estricta de medidas y la ocupación tan precipitada del patrimonio del deudor (art. 1.044.3ª CCo de 1829) partían del hecho de que no se confiaba más en su administración y sus trámites se dirigían a la ejecución forzosa. El automatismo de las medidas. Como decimos las medidas que se disponían para el caso del procedimiento de quiebra eran de carácter preceptivo y automático (art. 1.044 CCo de 1829), por lo que se adoptaban todas por defecto y de una forma sistemática, maguer nos pudiéramos encontrar ante diversas situaciones de distinta gravedad y consideración, al objeto de asegurar en todo lo posible la integridad del patrimonio a ejecutar y la defensa de los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 78). La inhabilitación. Como hemos dicho más arriba, a diferencia del privilegio concedido al deudor, la quiebra voluntaria suponía e implicaba una inhabilitación del deudor (art. 878 del CCo de 1885) puesto que con su gestión había quebrantado el crédito que se le había concedido e, igualmente, el general del comercio. Esta tacha surtía aún más efecto cuando el deudor era una persona física a la que principalmente estaba dirigido el CCo de 1829. La desposesión que producía el régimen de quiebras (tanto voluntarias como necesarias)- que como dijimos, de ninguna manera implica ni supone pérdida del subsistente derecho de propiedad, ponía muy al vivo los fines del proceso. Ya que la quiebra, como hemos venido diciendo, era el verdadero proceso por excelencia y un proceso no puede tener otra función que, como dice la constitución (art. 117 CE), “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, se ocupaban de forma inmediata los bienes sobre los que se realizaba la mentada ejecución (cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 219 y cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.) que luego pasarían a la sindicatura. Ello es porque durante la ejecución, los bienes no pueden estar en posesión o sujetos al arbitrio del ejecutado puesto que podría entorpecerla. 911 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 496. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476. 912 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 502.- <<... un pronunciamiento sobre las facultades patrimoniales del deudor, éste puede adoptarse con anterioridad al mencionado auto, pues es cierto que, en muchas ocasiones, la necesidad de conservar intacto el patrimonio del deudor revelará perentoria desde el mismo momento en que se solicita la declaración de concurso y, por ello, con buen criterio, la Ley permite al Juez, al admitir a trámite la solicitud, adoptar a petición del legitimado para instar el concurso necesario, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio...>> 913 Eso era lo que justificaba en el A.L.C. de 1959 (art. 3) que <<cualquier indicio de insolvencia, como la desaparición injustificada del deudor… [podría] determinar la práctica de las medidas cautelares precisas para ocupar y asegurar los bienes>>. La aplicación metódica y sin excepciones en las quiebras del arresto del quebrado, ocupación de sus bienes y correspondencia, garantizaban un conjunto de medidas que, si más tarde no fuera necesario mantener, se podrían revocar, v.gr. el arresto del quebrado, solo podía durar, según doctrina del TC, hasta la ocupación del patrimonio. 914 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 284.- << (suspensión de pagos) Junto a la intervención de todas las operaciones del deudor, para preservar la integridad del patrimonio o masa activa, principal garantía de los acreedores para el cobro de sus créditos...>> cfr. RIFÁ SOLER, J.M. op. cit. Pág. 139.- <<De hecho en la Ley se imponen las medidas de intervención necesarias tendentes a garantizar el patrimonio del deudor, que se impondrán desde la declaración de concurso...>>
256
A este respecto, la declaración de insolvencia inminente puede ser un artificio para
disfrazar la realidad de la empresa en consideración a la atenuación de este tipo de
medidas, pues, como dijimos, en muchos casos solo nominalmente existiría esa
inminencia.
B.1.2. La atenuación de las medidas
En el nuevo régimen las medidas se han atenuado incluso en el campo de la insolvencia
actual con respecto al régimen anterior de quiebra.
“Se atenúan los efectos de la declaración de concurso
sobre la persona del deudor establecidos por la
legislación anterior, reduciéndolos, con un sentido
funcional...”915
Por defecto, y seguramente inspirándose en esta misma LSP916 de antaño, el concurso
voluntario implica que las capacidades de gestión de la empresa del deudor, por defecto,
no serán suspendidas sino meramente intervenidas917 por la administración concursal y
del propio órgano judicial918 (“incapacitación relativa” 919) para asegurar la integridad
del patrimonio920.
915 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81. 916 cfr. IBIDEM, Pág. 83. <<Esta regla general está tomada de la anterior suspensión de pagos, en el que el deudor conservaba los poderes de administración y de disposición sobre sus bienes, pero los mismos quedaban limitados.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 287.- <<El Tribunal Supremo, en sentencia 7-X-1995, guiado por la consideración equivocada de que la suspensión de pagos es un proceso de ejecución colectiva, confunde aquí la ocupación de la quiebra con la intervención judicial... cuyas funciones son fundamentalmente de fiscalización de las operaciones comerciales del deudor.>> 917 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179. cfr. IBIDEM, Pág. 200. cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 229. 918 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476.- 919 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 39 920 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 777. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 476.
257
Sin embargo, de forma motivada921, expresando las ventajas y los perjuicios que se
ponderan para ello922, dichas medidas normales pueden ser modificadas por el juez923.
Esto es, suspender la administración y disposición sobre su patrimonio a un concursado
voluntario cuando se prevean daños 924 o intervenir la administración y disposición
patrimonial a un concursado necesario 925 . Con el actual régimen, en caso de una
actuación negligente del administrador, tal como proceder a liquidar la sociedad
insolvente sin declarar ni el concurso ni la disolución, la jurisprudencia de instancia
española optó, en el posterior concurso voluntario, por suspender sus facultades de
administración y disposición926.
En caso de un silencio no querido respecto a estas determinaciones, la doctrina sujeta,
en defecto de mención expresa, a lo dispuesto en la norma al auto927, es decir, en caso
de concurso voluntario, a la mera intervención.
B.1.3. La inhabilitación
En esta mentada atenuación de los efectos sobre la persona del deudor “...se suprimen
con carácter general los que tienen carácter represivo de la insolvencia. En especial, la
921 cfr. IBIDEM, Pág. 477.- <<El Juez pude acordar la sustitución del deudor en un concurso voluntario, o la intervención del concursado en un procedimiento necesario cuando entienda que ello posibilita una mejor realización de la finalidad del procedimiento. Naturalmente, al separarse de la regla inicial, deberá modificar la decisión señalando expresamente “los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que ser quieran obtener” (art. 40.3).>> cfr. IBIDEM, Pág. 489.- <<...deberá motivar la decisión señalando en el auto los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se pretenden obtener (art. 40.3), sin que el mero hecho de la solicitud de la liquidación comporte riesgo específico para la masa activa.>> cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...la excepción requiere expresa motivación...>>. cfr. RIFÁ SOLER, J. M. op. cit. Pág. 137.- <<No obstante el Juez, podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.>> 922 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 214-215.- <<...no basta una motivación de carácter general o abstracta, aplicable a supuestos diversos, sino que es preciso que en concreto se expresen los riesgos que se pretenden evitar las ventajas que se quieran obtener.>> cfr. BARRERA COGOLLOS, J.L. op. cit. Pág. 430.- <<Todo ello exige, como hemos dicho, un análisis de las ventajas y desventajas por el Juez...>> 923 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 501.- <<El Juez tiene facultades para invertir la regla, conectando al concurso voluntario los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor que son propios del concurso necesario o conectando al concurso necesario los efectos sobre esas facultades que son propios del concurso voluntario.>> 924 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 72.- <<...mit der Bewilligung der Eigenverwaltung keine zusätzlichen Gläubigerschäden zu befürchten sind.>> 925 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 501.- <<La solución legal en orden a las facultades patrimoniales del deudor – mera intervención en caso de concurso voluntario y sustitución en caso de concurso necesario – constituye una medida indirecta de fomento de las solicitudes de concurso de acreedores por los propios deudores.>> 926 cfr. AJM nº 5 de Madrid [Autos 307/2005] de 10 de Octubre de 2005. (ADCo. 2006. nº 7. Pág. 336 y ss )<<...procede declarar al solicitante en situación de concurso voluntario con los efectos que se dirán en la parte dispositiva... siendo sustituido por los administradores concursales, dada la previa liquidación efectuada por el deudor, no ya sin solicitar la declaración de concurso sino sin ni siquiera proceder a la disolución de la sociedad...>> 927 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 781.
258
inhabilitación del sistema de quiebra... se reserva exclusivamente para los supuestos de
concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter
temporal a las personas afectadas”928.
De esta forma en ningún caso procederá, a diferencia del anterior régimen (art. 1.035
CCo de 1829), la inhabilitación a menos que se pruebe la culpabilidad. Por ello
colegimos que, tanto el insolvente inminente como el actual se hallan “a priori” en
igualdad de condiciones para poder ser inhabilitados. Por lo mismo, en principio, no
hará falta su rehabilitación tras el concurso como pasaba en el antiguo régimen de
quiebras (art. 1.168 CCo de 1829).
A este respecto, suavizando las medidas del proceso, en su conjunto y no solo en lo que
toca y se refiere a la insolvencia inminente aquel, se asemeja cada vez más a la
suspensión de pagos en donde, en principio929, no había castigo al deudor al no existir
presunción de inaptitud en su gestión realizada.
B.2. La adopción de las medidas
La discrecionalidad del juez
Como decimos, acercándose al régimen anterior de suspensión de pagos en el que no
todas las medidas eran adoptadas con carácter automático (lo que no sucedía en la
quiebra), el procedimiento concursal actual, como decimos, da un amplio margen de
discrecionalidad al juez para alterar la imposición de las medidas que por defecto la
norma establece. Dicho arbitrio del juez se ha querido establecer por el legislador para
poder ser más flexible y preciso en la casuística.
Como hemos dicho, en el actual sistema, como ocurría con la antigua suspensión de
pagos930, el juez, si lo estima necesario, puede suspender la capacidad de disposición
928 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 81. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2009. Pág. 73. 929 Siempre que la insolvencia fuera calificada como transitoria. art. 8.3. LSP. 930 cfr. art. 6 LSP. <<...el comerciante suspenso conservará la administración de sus bienes y gerencia de sus negocios, con las limitaciones que en cada caso fije el Juzgado,… pudiendo… llegar hasta la suspensión y sustitución del comerciante, gerente o consejo de Administración>>.
259
sobre su patrimonio al deudor. No obstante, la predeterminación legal de esas medidas
no se suele modificar por el juez al principio, ya que, al tomar noticia del caso, aún
desconoce la génesis y dinámica profunda del mismo. Por ello la uniteralidad931 y la
escasez de información inicial aportada y la premura con la que ha de dictar el auto,
inclinan al juez a seguir las imposiciones por defecto marcadas por la Ley932 en materia
de facultades933. Una vez más versado y maduro el conocimiento del juez sobre la
situación del concursado la LC permite, al igual que la anterior LSP934, modificar más
adelante las decisiones tomadas a este respecto frente al deudor común935.
Pero hemos de añadir que aunque siempre hay tiempo para levantar medidas demasiado
estrictas, sin embargo imponerlas en un momento ulterior resulta, en el mayor de los
casos, baldío. Si el proceso es un entorno en donde se trata de garantizar la futura tutela
de los que la están demandando, se puede revelar demasiado favorecedora la posición
del demandado en ostensible merma de los intereses involucrados.
La causa de esta discrecionalidad
Como dijimos la confusión de figuras jurídicas del anterior régimen permitió en la
suspensión de pagos la introducción de esta discrecionalidad del juez para incluso acotar
las capacidades de la administración del suspenso en tanto se tramitaban verdaderas
quiebras por este expediente, esto es, casos de insolvencias definitivas936, en donde los
intereses de los acreedores se encontraban desamparados. Igualmente la imprecisión del
presupuesto de apertura de insolvencia inminente, en lo tocante a la exigencia de un
931 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 477.- << El Juez tendrá que tener en cuenta también la fiabilidad de la información con que cuenta en el momento de dictar el auto (que habrá sido provista por el propio solicitante, que es un interesado directo.)>> 932 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 214.- <<No obstante, no creemos aconsejable que se proceda a establecer una situación distinta a la establecida por el propio legislador para cada uno de los casos antes de que se haya nombrado y oído a la administración concursal.>> 933 En este sentido hay pluralidad de sentencias. Algunas se sujetan a lo preceptuado en defecto por la Ley (AJM nº1 de Cádiz de 13 de Abril de 2007, AJM de nº 3 Barcelona de 4 de diciembre de 2008...) y otras se separan de la prescripción general de la Ley (AJM nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2006...) 934 La limitación de facultades que el Juez puede establecer en cualquier momento, derivada del art. 6 LSP, también la debía basar en un informe de la Intervención. Por otro lado el art. 8 de la LSP permitía al Juez, en el auto de declaración de la suspensión, establecer las medidas a tomar, una vez consultados los informes de los interventores y la memoria del actuario. Igualmente la limitación de facultades que el Juez puede establecer en cualquier momento, derivada del art. 6 LSP, también la debía basar en un informe de la Intervención. 935 Esta potestad también se colige, respecto de la insolvencia inminente, en el art. 40.3 LC, cuando ya esté más versado en el caso concreto y esté más avanzado el procedimiento. 936 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 69.
260
equilibrio patrimonial, hace necesario el establecimiento de esta medida en la actual ley
para flexibilizar las medidas a adoptar en el proceso y evitar la desaparición de los
bienes llamados al pago de las deudas.
B.3. La continuación de la actividad
La autorización general
La Ley Concursal, como hemos dicho, favorable a la continuación de la actividad,
permite que la administración cotidiana de la actividad, en casos de intervención, se
pueda realizar y acometer con menos impedimentos que en la antigua suspensión de
pagos937. Así la administración concursal podrá ahora establecer un conjunto de actos
para los que existirá una autorización genérica938 y no se tendrá que fiscalizar todo pago
como en la antigua suspensión939.
937 cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 776.- <<La intervención y la suspensión del deudor en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición pueden constituir un obstáculo o, cuando menos, entorpecer el ejercicio de la actividad empresarial o profesional que viene desarrollando el concursado al tiempo de la declaración de concurso. Por esa razón, la Ley prevé una modalidad especial de intervención (permitiendo a la administración concursal el otorgamiento al concursado de una autorización general para los actos propios del giro o tráfico de la actividad).>> cfr. IBIDEM, Pág. 773.- <<La intervención se corresponde básicamente con la intervención de la suspensión de pagos, si bien en ésta la intervención tenía un alcance mayor que en la Ley Concursal, pues la Ley de suspensión de pagos establecía que la intervención se extendía a “todas las operaciones del deudor” (art. 4.2 LSP), con independencia de cuál fuera su naturaleza, y que el deudor suspenso necesitaba el concurso de los interventores para realizar “cualquier operación de aceptación” (art. 6.1º), “para toda obligación que pretenda contraer y para celebrar todo contrato”, mientras que la Ley Concursal sólo declara intervenido el ejercicio de las facultades de administración y disposición...>>cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 84.- <<Que con el fin de facilitar la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor... la administración concursal podrá determinar actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de la naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.>>. 938 cfr. IBIDEM, Pág. 88. <<...se pasa de un régimen de intervención de cada operación propia del giro o tráfico del deudor (LSP) a una autorización genérica previa.>> y op. cit. 2004. Pág. 967.- <<...las operaciones de giro o tráfico de su actividad y hayan sido autorizadas con carácter general por la administración concursal...>> 939 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 288.- <<...la declaración judicial de suspensión de pagos no produce sobre le deudor ninguno de los efectos personales inmediatos que origina la declaración de quiebra, pues conserva la administración de sus bienes y gerencia de sus negocios, con las limitaciones que el Juez estime convenientes y siempre contando con el concurso de los interventores, entre otras operaciones, para verificar todo pago. (STS de 20 -II-1995, STS 11-II-1986, 22-IV-1987, STS 12 – XII- 1995...)>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. op. cit. 354-355.- <<... el suspenso necesitaba el concurso de los interventores para verificar todo cobro que hubiere que hacer, cualquiera que fuere su cuantía y procedencia, así como para cualquier operación de aceptación, endoso o protesto de efectos comerciales, para contraer obligaciones, celebrar contratos y verificar pagos y para continuar con las operaciones ordinarias de su tráfico, y de la autorización judicial para verificar cualquier pago antes que los interventores tomasen posesión de su cargo, so pena de incurrir en responsabilidad penal...>>
261
En este sentido:
“Las operaciones realizadas por el deudor dentro de los
límites de la autorización serán válidas y eficaces, aunque
sean realizadas en su exclusivo provecho o en contra del
interés general del concurso, debiendo entenderse que la
responsabilidad recaerá, en su caso, sobre la
administración concursal autorizante... acción de
anulación prevista en el art. 40.”940
En cuanto a la realización de actos fuera de las competencias otorgadas al deudor, se
atenúan frente al anterior régimen las consecuencias de su realización ya que se
consideran anulables, y no nulos de pleno derecho por contravenir un precepto
imperativo, fomentando la ligereza en la actuación del deudor941 y desprotegiendo más
la masa activa llamada a satisfacer a los acreedores. El corolario de lo anterior es que, al
tacharse estos actos de simplemente anulables, quiere decir, los que adolecen de algún
vicio de la voluntad, se pueden convalidar942.
En casos de intervención conserva el deudor común la legitimación procesal943 pero
supeditada a la autorización del juez en bastantes casos.
Por último apuntar, en lo tocante a las actuaciones a realizar, si dentro de la masa activa
“... algunos de esos bienes o derechos sean de muy costosa conservación o si concurre
940 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 88. 941 cfr. IBIDEM. Pág. 87. <<Sin embargo, se ha discutido que este régimen sea el más adecuado: Es natural que se acepte la plena validez de los actos del concursado cuando se convaliden o confirmen por la Administración Judicial (concursal). Pero declararlos anulables puede que fomente la ligereza de actuaciones del deudor y, sobre todo, echa una pesada carga sobre la mencionada administración...>> 942 cfr. IDEM, <<...prevé expresamente la posibilidad de convalidación o confirmación de tales actos y, en su defecto, generaliza la sanción de anulabilidad...>> 943 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 369.- <<En caso de intervención, el concursado mantiene su legitimación procesal, pero necesitando autorización judicial para las mismas actuaciones en las que la administración concursal la necesita en el caso de suspensión.>> cfr. IBIDEM, Pág. 368.- <<En caso de suspensión, la administración concursal sustituye al concursado en los procedimientos pendientes, pero necesita de la autorización judicial para desistir, allanarse total o parcialmente o transigir litigios, que sólo podrá concederse previa audiencia del concursado y de las demás partes personadas en el concurso...>> cfr. IBIDEM, Pág. 372.- <<En caso de intervención se mantiene la capacidad procesal del concursado, pero si la administración concursal estima procedente entablar una demanda y el concursado se niega podrá autorizarla el Juez.>>
262
peligro de sufrir grave deterioro o disminuir considerablemente de valor, podrá
acordarlo (la venta) el juez en el propio auto de declaración...”944.
B.4. La suspensión de las facultades vs. la continuación empresarial
Nos encontramos nuevamente ante dos realidades que, sino llegan a ser antagónicas sí
son difíciles de conciliar. Por un lado el mantenimiento del deudor común y la mera
intervención de sus facultades es una fórmula deseable en tanto que, es quien mejor
conoce la empresa, está en el sector y tiene mayores conocimientos de los simples
económicos945; ya que todas las operaciones de reestructuración se han de llevar a cabo
dentro del ámbito de su actividad 946 y, por ende, es empresario 947 . Además los
administradores concursales, sin embargo, suelen ser economistas948 y su función y
actuación se debería restringir más a la conservación que a la administración de una
sociedad por desconocer la práctica del sector.
Por otro lado nos encontramos con la necesidad de evitar las pérdidas y revisar la
estrategia comercial que ha causado las mismas y que se revela inadecuada949.
944 cfr. ROJO, A. y TIRADO. I. op. cit. Pág. 488 945 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24. <<...personas que conozcan la técnica comercial de la Empresa y sepan dirigirla, y aliarse económicamente con quien pueda ayudarla>>. cfr. BARRERA COGOLLOS, J. L. op. cit. Pág. 430.- <<Reconoce de esta forma la LC que hay situaciones en las que a pesar de existir concurso necesario resulta esencial mantener al deudor al frente de su patrimonio y no acudir a la suspensión y sustitución acogida como régimen general.>> cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Die Eigenverwaltung des Schuldners hat wesentliche Vorzüge und sollte jedenfalls als Möglichkeit offengehalten werden.>>. En sentido contrario, cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. op. cit. Tomo I. Pág. 789.- <<En tercer lugar, la idea de que el deudor es el que mejor conoce la empresa y la situación económica que ha conducido a la crisis de la misma no es siempre exacta, porque la causa de la crisis puede haber sido precisamente su ineptitud.>> cfr. BUCHALIK, R. „Restrukturierungs-/Sanierungsmöglichkeiten aus der Sicht der finanzierenden Bank.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 46.- <<Neuordnung des Managements. Die Unternehmenskrise wird häufig durch Fehler des Managements ausgelöst.>> cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 122- 123.- <<Der Austausch eines Teils des Managements ist in der Regel notwendig und stellt damit auch einen wichtigen Erfolgsfaktor für die Bewältigung von Unternehmenskrise dar.>> 946 cfr. IBIDEM, Pág. 131. 947 cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Pág. 485.- <<El parámetro legal al que debe atenerse el Juez para decidir si procede o no la adopción de esas medidas es que exista necesidad, y no mera oportunidad o conveniencia, de asegurar la integridad de la masa activa, de asegurar la conservación de esa masa o de garantizar la administración de la misma. Se trata de evitar que algunos bienes o derechos desaparezcan o perezcan (integridad de la masa), que algunos bienes o derechos se deterioren o pierdan valor (conservación de la masa), que algunos bienes o derechos no produzcan los rendimientos que les son propios...>> 948 La intervención en la administración concursal de un acreedor del ramo del concursado se revela aquí muy aconsejable. 949 cfr. capítulo referido a la insolvencia inminente y el convenio.
263
Uno de los principios que inspira esta obra es el de la falta de delimitación exacta de los
presupuestos de apertura, heredera de la antigua confusión entre las dos anteriores
figuras. En puridad si la restricción de los casos de insolvencia inminente se exigiera
bajo las bases que aseguran una verdadera anticipación del deudor, v.gr. en el A.L.C. de
1995, éste estaría al frente de la actividad y no tendría que ser sustituido950 lo cual
cuenta con las siguientes ventajas:
a) La llegada de un nuevo equipo supone la paralización de la actividad de manera
momentánea a la manera que la sustitución de un engranaje o pieza de una maquinaria
impide seguir con los procesos. Además hasta que la nueva administración se
familiarice con el entorno de la empresa pasa un lapso de tiempo considerable. De ahí el
dicho “Don’t change horses in the middle of the stream”951.
b) La nueva administración puede no contar con los conocimientos empresariales
necesarios y especialmente con los referidos al ramo en que la empresa se emplea y en
muchas ocasiones la antigua administración con capacidad de crítica e introspección
puede dar con los problemas de la crisis sin complicaciones952 y llegar a una más rápida
solución del problema953.
Estos dos elementos son decisivos en tanto el mercado se ha hecho más dinámico y
competitivo y cualquier periodo de vacío en la empresa puede desencadenar el desastre
de la misma. Los casos en que la reestructuración de la empresa exige necesariamente
que se sustituya la administración de la sociedad, solo compensan cuando estamos ante
un grupo o sociedad grande, puesto que ese problema suele ser resuelto por unos
950 La Ley de suspensión de pagos se hizo para hacer posible un acuerdo, contando con una sociedad saneada y con futuro, - el Banco de Barcelona lo era – que adolece y acusa únicamente problemas de iliquidez causados por un hecho imprevisible. En este caso, puesto que el problema descansaba en el impago de los deudores del Banco, no se trataba de un direccionamiento equivocado de la empresa sino únicamente de aplazamiento de los pagos causado por la suspensión de los ingresos, esto es, no una administración audaz sino problemas coyunturales. Igualmente aquél que prevé la crisis y plantea una proposición de pago a los acreedores no se consideraría inadecuado para la llevanza de la empresa. El antiguo trasunto alemán de suspensión de pagos (Vergleichordnung) nació en tiempos de guerra para otorgar un beneficio ante los imprevisibles cambios de circunstancias y crisis (cfr. InsO BEGR. Pág. 75) en esa época. 951 cfr. KAUFMANN, E.J. op. cit. Pág. 379. 952 cfr. IBIDEM, Pág. 380.- <<In vielen Krisensituationen besteht kein großes Erkenntnisproblem, da die üblichen, häufig vorkommenden Krisenursachen vorliegen. Ein erfahrener Manager, der sich analytisch, sachlich und ohne Scheu vor Tabus mit diesen Ursachen auseinander setzt, kann innerhalb von wenigen Tagen zusammen mit den Führungskräften sowie...>> 953 cfr. IBIDEM, Pág. 382. Sin embargo, las fórmulas de saneamiento en el sistema alemán, que en algunos casos suponen una nueva dirección empresarial, ayudan a salvar ese escollo también empleando profesionales que conocen el ramo y la realidad del sector, pues el problema también puede no poder ser corregido por la antigua administración.
264
expertos, entre los cuales se han de encontrar profesionales del ramo que conocen las
incidencias y problemas del mercado.
En conclusión la simple intervención, en casos de insolvencia inminente, permite y
facilita la continuación de la empresa. Además no tiene lógica otorgarle al deudor
común un beneficio, una posibilidad de continuación y, para ello, sustraerle la
administración de sus bienes, figura que encaja más con el embargo universal previo a
la ejecución.
C.- “3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente,
en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del Auto, los documentos
enumerados en el artículo 6.”
Puesto que la insolvencia inminente inicia siempre un concurso voluntario, el auto no
contendrá este extremo. La aportación de estos documentos supone, indirectamente, un
pronunciamiento de la deudora sobre su situación financiera que habrá de ser
contrastada con el informe de la administración judicial.
En las insolvencias inminentes habrá que estar a lo dispuesto en el auto de declaración
de concurso en lo tocante a la administración para ver si procede o no la devolución de
los libros de comercio (en el caso de que los hubiera), y poder así el deudor proseguir
con el ejercicio de su actividad954. En cualquier caso, elaborados los actuales libros de
comercio en soportes informáticos, se podrá emitir una copia para el juzgado,
permaneciendo dicha copia allí, sin que genere ningún trastorno al deudor común, y a la
continuidad de su actividad.
El informe de la administración concursal, en base a los documentos aportados y sus
indagaciones propias, dará unas perspectivas de la empresa, valiosísimas para el ulterior
desenvolvimiento del proceso.
954 En las suspensiones de pagos de antaño, puesto que el deudor debía seguir llevando la dirección de sus negocios, se exigía la devolución de los libros contables, antes de la cual, el fedatario público del juzgado, con el concurso de la intervención, hacía notar en los libros presentados las raspaduras o cualquier anomalía que se encontrase en los mismos, para el ulterior estudio de la contabilidad. Ello en orden a determinar si realmente existían argumentos fácticos para mantener el estado de suspensión de pagos o se había de instar directamente la quiebra.
265
D.- “4º En su caso las medidas cautelares que el juez considere necesarias para
asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor
hasta que los administradores concursales acepten el cargo.”
El fin de estas medidas es asaz de claro y está a la vista, es decir, “...la conservación y
administración de la masa activa del modo mejor para lograr la satisfacción de los
acreedores.”955 Habrá de aplicarse fundamentalmente a casos de concursos en los que
todas las presunciones conducen a la culpa o dolo del deudor y en los que, por tanto,
existe un evidente peligro956 de deterioro patrimonial.
Hay que distinguir entre dos medidas cautelares. Las adoptadas antes de la declaración
de concurso y las que se adoptan con el auto.
D.1. Las medidas adoptadas antes de la declaración de concurso
La doctrina dice: “Como en el proceso civil general, las medidas se adoptarán siempre
a instancia de parte; en este caso, de la legitimada para instar el concurso necesario,
por lo que quedan excluidas tanto la facultad del juez de acordarlas de oficio.... como
la legitimación de eventuales terceros interesados que no la tengan para solicitar la
declaración de concurso...”957.
955 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 85. 956 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 219.- <<Únicamente es preciso que concurra, por consiguiente, un presupuesto: una concreta situación de peligro que justifique la adopción, en términos similares a lo que ocurre en el proceso de ejecución respecto a las medidas de garantía del embargo.>> 957 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 69. cfr. OLIVENCIA RUIZ, M. op. cit. 2005. Pág. 64.- <<Medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Rige aquí, como en la LEC (art. 721), el principio rogatorio, la necesidad de instancia de parte para la adopción de esta clase de medidas, que en el procedimiento de concurso tienen una finalidad específica: “asegurar la integridad del patrimonio del deudor”. La Ley sigue también en este caso la regla general, que excluye que las medidas puedan ser acordadas de oficio, y el principio de congruencia, que veda la adopción de medidas más gravosas que las solicitadas. La remisión a la LEC plantea la cuestión de la aplicabilidad del principio de audiencia y contradicción..>>
266
Por ello no solo en los concursos iniciados por insolvencia inminente sino en todos los
demás concursos voluntarios no se adoptarán esas medidas ya que es el propio deudor el
que insta la declaración de concurso (art. 17 LC)958.
D.2. Las medidas adoptadas con el auto de concurso
Tratándose de un concurso voluntario estas medidas serán las primeras que se adoptarán
frente al deudor959 si el juez lo cree preceptivo, y no con el carácter automático que
antes tenían en la quiebra voluntaria960.
En cualquier caso la doctrina llama la atención, en mérito al espíritu de la Ley de
continuar con la empresa, que los bienes prioritarios a proteger son los que permitan el
funcionamiento de la actividad, esto es, los que están afectos a la misma. Éstos serán,
normalmente, el inmovilizado de la empresa, es decir, lo permanece en la empresa para
la explotación961, excluyendo el circulante, es decir, lo que entra y sale de la misma.
Si son medidas cautelares que tocan y atañen a los derechos fundamentales del
concursado, en caso de ser persona física, deberán estar previstas por la Ley,
debidamente motivadas y contarse con su proporcionalidad, acomodadas al fin que
buscan y a las circunstancias del caso962. En el supuesto de sociedades no se da esta
circunstancia.
958 Lo dicho contrasta con el anterior régimen de quiebra voluntaria en donde todas las medidas eran adoptadas de forma automática y no hacía falta que se interesaran por ningún legitimado antes de la declaración de quiebra. 959 cfr. BONET NAVARRO, A. en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. [coord]. Comentarios a la Ley Concursal. Madrid: Editorial Tecnos, 2004. Pág. 213.- <<Cuando el auto se dicta en un concurso voluntario,hasta el momento no se ha adoptado ninguna medida cautelar; es preciso acordarlas ahora.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 247.- <<En el auto de concurso necesario, el Juez se pronunciará, en su caso sobre el mantenimiento, en todo o parte, de las adoptadas, a petición de parte, en la admisión a trámite de la solicitud (art. 20.2 LC). En el concurso voluntario, el auto de la declaración constituye el primer momento en el que se pueden adoptar estas medidas.>> 960 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 230.- <<Tampoco el arresto del quebrado y la retención de su correspondencia han pervivido en los términos en lo que se contemplaban en la legislación anterior, esto es, como meros efectos de la declaración de quiebra. En la nueva legislación se establece la posibilidad de que el Juez acuerde como medidas cautelares la intervención de las comunicaciones del deudor, la limitación de su movilidad o bien la entrada y registro en su domicilio. El cambio ha sido, por consiguiente, significativo.>> 961 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 377. 962 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 92.- <<De acuerdo con ellas, el punto de partida es que los derechos y libertades fundamentales del concursado tienen valor de principios básicos del sistema jurídico y, por tanto, ocupan dentro de él una posición prevalente (como “derechos de mayor valor” los conceptúa las STS 66/1985, de 23 de mayo), son irrenunciables (cfr. SSTC 7/1893, de 14 de febrero y 5/1981 de 13 de febrero) y los límites o restricciones que se impongan a los mismos deben determinarse por Ley en atención a intereses generales constitucionalmente reconocidos..>> cfr. IBIDEM. Pág. 94.- <<...medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.>>
267
Las medidas cautelares pueden ser suprimidas, modificadas o ampliadas a lo largo del
concurso, incluso después de que tomen posesión los administradores, aunque estén
previstas solo hasta dicha toma de posesión. En este sentido una de las medidas
cautelares adoptadas más adelante que se sitúan en primera línea por la jurisprudencia
de instancia, si existen indicios de la culpabilidad de la administración de la sociedad, es
el embargo de bienes de los administradores que hayan desempeñado su cargo en los
dos años anteriores a la declaración de concurso963. Estas medidas se adoptan a solicitud
de la administración concursal o de oficio (art. 48.3 LC).
E. “5ª El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la
administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar
desde el día siguiente a la publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> del auto
de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.”964
La insinuación de los créditos es de todo punto necesaria en los casos en que,
concurriendo una pluralidad de acreedores a una insuficiente masa activa, se ha de
declarar por el principio de disponibilidad, la efectiva voluntad de hacer valer la acción
por cada uno de los acreedores del deudor. Las garantías ofrecidas a cada uno de los
acreedores se hacen valer fiscalizando la legitimidad y efectiva existencia de los
créditos de los demás pues sus derechos se pueden solapar.
El carácter dispositivo inicial de la presentación crediticia sería básico para defender el
interés general de los acreedores y para una más adecuada tramitación del
procedimiento, si existe un verdadero concurso.
En la nueva LC, la unificación de procedimientos muda las disposiciones existentes en
lo concerniente a la declaración y reconocimiento de créditos con el anterior régimen965.
963 cfr. AJM nº 3 de Barcelona de [Autos 55/2004] de 29 de marzo de 2005. (ADCo 2005. nº 6. Pág. 420 y ss) AJM n º2 de Barcelona [Autos 158/2005] de 5 de mayo de 2005 (ADCo. 2005. nº 6. Pág. 422 y ss), AJM nº 1 de Barcelona de 11 de abril de 2005 [Autos 152/2005] y de 16 de Junio de 2005 [Autos 175/2005] (ADCo. 2005. nº 6. Pág. 424 y ss), AJM nº 1 de Oviedo [AUTOS 016/2004] DE 29 DE MARZO DE 2005 (ADCo. 2005. nº 5. Pág. 375 y ss.) 964 Modificado por el RD-Ley 3/2009 reduciendo los plazos para la presentación de los créditos que ahora se computa desde la publicación en el BOE del auto de apertura de concurso. 965 En la antigua suspensión de pagos, teóricamente, no era menester venir a insinuar los créditos ya que, a diferencia de la quiebra, no era necesario presentar los títulos, y los interventores, realizando su cometido, incluían todos los
268
Como sabemos, la etapa inicial del concurso consiste en un especial declarativo en el
que se establecen los créditos existentes. El art. 86 LC dice que serán reconocidos los
créditos que se “hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los
libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el
concurso”966. Si, como en la teórica suspensión de pagos, hubiera bienes suficientes
para la satisfacción con creces de todos los créditos, el deudor, a modo de audiencia
previa en los juicios ordinarios, habría de poder dar por buenos ciertos hechos o deudas
y concentrar la controversia solo sobre los dudosos. No obstante, como la Ley no
establece en el requisito de apertura de insolvencia inminente que el deudor tenga
patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas, esta regla no debía haberse hecho
efectiva en todos los casos.
Excusar la necesidad de presentar los títulos justificativos de los créditos en casos de
insolvencia severa, es, disminuir las garantías procesales del resto de los acreedores967.
Sería como repartir el exiguo patrimonio del quebrado entre acreedores que ya se
consideran pagados, son apócrifos, fraudulentos, no consideran importantes sus créditos
o simplemente éstos no han sido probados. Y la determinación de las deudas, puesto
que no tiene patrimonio bastante a tal efecto, no puede partir, en este caso, del deudor,
esto es, de su de contabilidad968.
créditos de los acreedores que se pudieran colegir de la contabilidad del deudor. Esta teoría de la suspensión partía del hecho de que había patrimonio suficiente para la satisfacción de todos los créditos y, por tanto, era más una cuestión y materia del suspenso que de los acreedores la inclusión de créditos falsos. Por tanto, su misma contabilidad era apta para la inclusión de los créditos ya que no nos hallábamos en un verdadero proceso. En la quiebra, en cambio, si algún acreedor porque no considera importante su crédito, hay dejación en su deber de declarar el crédito o por cualquier causa prescinde de intervenir en el mismo, aprovechará en beneficio del resto que, conforme a la Ley del dividendo (ant. art. 916 CCo 1885), verán incrementadas sus expectativas de cobro y premiada su diligencia proporcionalmente. A diferencia de la suspensión de pagos, en la quiebra, puesto que como dijimos se anuncia una reducción severa en el pago de las deudas, es necesario probar la autenticidad de los mismos por los acreedores, como en cualquier proceso judicial singular, para proteger a los mismos acreedores de entre ellos. Pues ya no están involucrados solo los intereses del deudor de cuya documentación y asientos se podían inferir los créditos. La fiscalización de los créditos, como garantía procesal ordinaria otorgada no solo a favor del deudor sino de la comunidad de acreedores, no se podía soslayar en el mismo como ya decía el ant. art. 1.102 del CCo de 1829 frente al art. 8 LSP. 966 cfr. VEIGA, A.B. “El reconocimiento de créditos sin comunicación previa”. ADCo. 2009. nº16. Pág. 83.- <<Y para este fin y este objetivo, la Ley Concursal ha diseñado un esquema dual y claro de reconocimiento, a saber, la verificación de créditos se produce por dos vías, bien rogada, a instancia de parte, o bien de un modo forzoso o de cuasioficio.>> 967 Por las circunstancias expuestas, el juzgado de primera instancia y mercantil nº 4 de Orense sigue el criterio de que no se acepten créditos simplemente contrastados por la contabilidad del deudor si no han sido comunicados y justificados por los acreedores. Existen juzgados en la actualidad, como el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Orense que ha tomado el criterio de no permitir inclusión de créditos a menos que sean insinuados y probados por el acreedor. 968 Si el ordenamiento condena con la prescripción extintiva y preclusión procesal por el transcurso del tiempo a los créditos por no existir voluntad de acreedor de reclamarlos, esta misma regla habría de ser aplicable a los casos de concurso ante la falta de presentación de los créditos.
269
De otra forma ésto aprovecharía en merma y menoscabo de los intereses de los demás
acreedores que, a través de su actuación y diligencia, hacen ver el interés yaciente en la
percepción de dichos fondos debidos. Al acercarse el concurso a un verdadero proceso,
no hay razón, como en la anterior suspensión, de hacer más liviano y fácil el
reconocimiento de los créditos que en cualquier otro procedimiento singular en el que
previamente ha de declararse y establecerse el valor de la deuda. De este modo, el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de aquellos que concurren a la justicia
para ver satisfechas sus deudas, se menoscaba por una actuación “motu proprio” de la
administración concursal que incrementa las deudas, actuando como parte y juez a un
tiempo969.
Por ello, la inclusión automática de las deudas se acomoda más a la imagen de una
verdadera insolvencia inminente, en donde existe patrimonio por encima de la cuantía
de las deudas que permita, a través de la declaración de deudas del concursado derivada
de su contabilidad, la inclusión de créditos.
Créditos morosos
La celeridad en los procedimientos concursales también depende de la colaboración de
los acreedores. La rápida insinuación y presentación de los créditos es garantía para que
eso suceda así. Por ello la insinuación morosa de los créditos se pena con su
subordinación (art. 92. 1º LC) ya que complica aún más todos los trámites, cargando
innecesariamente el proceso y la tarea de la administración concursal.
F.- “6º La publicidad que habrá de darse a la declaración de concurso”
Muy oportuno, a nuestro parecer, se presenta este punto en tanto las nuevas tecnologías
han habilitado un conjunto de medios diversos merced a los cuales el auto se puede
hacer extensivo a un mayor grupo de personas. Adecuarse y adaptarse a los nuevos
medios permitiendo al juez ordenar nuevas formas de publicación del auto es una
969 Por ello, en la antigua quiebra el órgano primero de fiscalización de los créditos era la sindicatura, que aunque se trataba de representantes de los acreedores, estaban interesados en que créditos ficticios no fueran reconocidos. Tras esto pasaban a la comprobación por él Juez.
270
conquista de la Ley que se trata de consolidar a través del RD-Ley 3/2009 de 27 de
marzo y sus modificaciones al art. 23.1 que sustituye ya las caras publicaciones en los
diarios de mayor difusión en la provincia del deudor por las publicaciones electrónicas
en el Registro Público Concursal.
El legislador cree que los nuevos medios de comunicación y los accesos telemáticos a la
información, accesos entre los que se encuentra el propio BOE, harán posible que el
plazo de un mes (ó 15 días) para la insinuación de los créditos establecido en el art.
21.1.5º LC, sea suficiente. Y ello en tanto un procedimiento rápido es la única garantía
de que el concurso sea menos gravoso para los acreedores.
La notificación del auto a determinadas entidades
El art. 21 LC prevé la notificación a entidades administrativas del auto, en mérito a los
intereses institucionales que salvaguardan:
- Banco de España.
- Comisión Nacional de Mercado de Valores.
- Dirección General de Seguros.
- Ministerio de Asuntos sociales.
Según se refirió el sistema económico contemporáneo, tiene como una de sus bases de
funcionamiento la confianza a terceros de recursos970 , principalmente con fines de
inversión y aseguramiento. De algunas de este tipo de relaciones depende el
sostenimiento y la confianza en el sistema de prestaciones de forma prioritaria. Y ya que
no exigen contraprestación inmediata alguna, puede dar vado a grandes fraudes, por lo
que es necesario que medie un control administrativo previo: v.gr. en cualquier empresa
de inversión de valores o banco, la prestación del cliente no implica una
contraprestación inmediata del que recibe los fondos, y así puede alzarse con los bienes
970 Esa es la causa por la que la apropiación indebida sea penada casi igual que el robo, aunque en su caso no exista una fijación del dolo tan firme como en éste último. A este respecto, la facilidad con que apropiarse de algo ajeno que nos ha sido confiado, tiene más puntos de comunidad con el hurto pero la necesidad económica de que la gestión de intereses ajenos funcione bien exige penar este tipo de forma más severa.
271
o caer en quiebra y no ser declarado en estado de insolvencia hasta que sea demasiado
tarde971.
G.- “7º En su caso, la decisión sobre la pieza separada, conforme a lo dispuesto en el
artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales”
Éste es un contenido que solo se refiere a personas físicas comerciantes o responsables
personales por las deudas de una sociedad, que son los más interesados en hacer uso de
esta insolvencia inminente para frenar un excesivo endeudamiento que, en último
extremo, pesará sobre ellos hasta su completo pago. Como todos sabemos estos tipos de
deudores son los menos actualmente en España. Sin embargo, hecha la experiencia en
otros países, se corre el riesgo de generalizarse el concurso en el entorno de las personas
físicas y hacer crecer su número.
H.- “8º En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento
especialmente simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley”
En el caso que el pasivo del concurso no fuera superior a 10.000.000 de Euros, el
juzgado podrá acordar la tramitación del concurso por un procedimiento abreviado de
los arts. 190 y 191 LC.
En esos casos las costosas garantías procesales del concurso ceden un poco en
consideración a la mayor simplicidad, a la celeridad de los trámites y a la cuantía de los
intereses involucrados. De otro modo “sería más caro el collar que el propio perro”.
Éste puede ser el caso de crisis de incipientes de sociedades en donde todavía no se ha
invertido un gran capital a causa de una inadecuación detectada a las circunstancias del
mercado, que opten por declararse en insolvencia inminente pidiendo la liquidación,
971 Como hemos dicho, estas sociedades cumplen una función económica muy necesaria y básica que debe existir en el Estado (Funciones de aseguramiento, de financiación…). Por ello, además de exigir un capital superior y requisitos extraordinarios frente a otras sociedades, la administración pública, a través de los organismos antes mentados, fiscaliza de cerca su actividad y trata de prevenir a los legítimos depositantes o acreedores sobre cualquier tipo de fraude o negligencias inexcusables, cuyo vehículo siempre es la quiebra.
272
cuando colijan que en la actividad a la que pretendían dedicarse hay una gran
competitividad, porque no han planificado bien el proyecto de empresa, etc.
La mayoría de las sociedades que han sido o se han declarado en concurso se han
tramitado por esta vía simplificada972.
3.2.5. Otras cuestiones acerca del Auto
La propuesta anticipada de convenio
El art. 106 LC dispone que en el auto de declaración del concurso habrá de determinarse
si se admite la propuesta anticipada de convenio en caso de que se ha presentado con la
solicitud de concurso. El RDLey 2/2009, viendo la conveniencia de la propuesta
anticipada de convenio, facilita su presentación reduciendo el número de acreedores que
es necesario suscriban dicha propuesta (10% del pasivo).
En los casos de insolvencia inminente en que no se pide la liquidación no se debería
excusar esta proposición inicial ya que la solicitud preventiva del concurso se debe
fundamentar, entre otras cosas, en que:
1. Se ve en su explotación un futuro próspero y se ha previsto con tiempo la
insolvencia..
2. Se sabe que su endeudamiento y los plazos de exigibilidad penden sobre la
sociedad y pueden ser una rémora para continuar con su administración.
3. Se quiere salvar esa situación del deudor de buena fe rápidamente para poder
continuar con el negocio en beneficio de todos.
El problema de intentar acelerar el procedimiento y forzar una aprobación tan prematura
del convenio es que todavía no cuentan los acreedores con la información suficiente973
como para aprobar o rechazar el mismo, como se verá más adelante.
972 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 156.- << Sin embargo, estadísticamente resulta que un número importante de concursos declarados, lo han sido con tramitación abreviada, lo que no viene sino a confirmar la consideración tradicional de que las posibilidades de concursar de un deudor son inversamente proporcionales a sus dimensiones...>>
273
La fundamentación del Auto para el establecimiento de la doctrina jurisprudencial
en materia de insolvencia inminente
El Auto que acuerda o deniega el concurso voluntario estaría llamado a constituir un
importante referente para el establecimiento de la insolvencia inminente. Sin embargo,
ya que se le ha dado esta forma se supone que no puede ser objeto de casación por lo
que excusamos su conocimiento al órgano jurisdiccional por excelencia que equilibra y
da coherencia y orden al ordenamiento todo.
La palabra “casar” que también significa anular tiene una importante diferencia con
respecto al recurso de anulación de antaño. Como sabemos, su tarea es establecer líneas
de interpretación jurisdiccional homogéneas de forma que, paulatinamente, se cree un
sistema jurídico seguro y coherente, esto es, verdaderamente codificado974. En materia
de presupuestos de apertura esta doctrina jurisprudencial hubiera sido muy deseable
puesto que es materia en la que están involucrados muchos intereses.
973 cfr. art. 108 LC <<Desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecidos en esta Ley>>. El término del plazo para adherirse al convenio anticipado es el momento en que se presentan los textos definitivos de lista de acreedores y de inventario que determinan el pasivo y el activo del concurso. 974 Así, ante una sentencia que ha recibido un tratamiento distinto del que comúnmente se lleva dispensando, no solo se anula por este órgano superior sino, que, a diferencia del antiguo recurso de nulidad, al casarla se dicta una segunda sentencia que se une a esa corriente jurisprudencial anterior para pronunciarse acerca del fondo y, a diferencia del anterior sistema, no se remite al órgano inferior para que resuelva conforme a la doctrina establecida. A esta tarea de “contener a todos los tribunales y jueces en la estricta observancia de la Ley e impedir toda falsa aplicación de ésta y su errónea interpretación, a la vez que uniformar la jurisprudencia” (cfr. MANRESA NAVARRO, J.M Comentarios a la Ley de Enjuicimiento Civil. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1905. Tomo I. Pág. 195.) debía de tener acceso este tipo de resoluciones de apertura de concurso que, como hemos dicho, son tan importantes dentro del sistema concursal y tan cruciales para el orden económico.
274
275
CAPITULO SEXTO.- LOS HECHOS ESPECÍFICOS DE LA INSOLVENCIA
INMINENTE
1. Preliminares
Como estamos refiriendo a lo largo de toda la obra, el presupuesto de apertura de
insolvencia inminente no ha satisfecho las aspiraciones propias del procedimiento
preventivo concursal que el ordenamiento pedía. Por ello, ésta “… no solo no determina
la apertura de un procedimiento distinto del general o común, sino que ni siquiera
significa que ese concurso de acreedores presente especialidades significativas”975.
De esta forma, aunque las circunstancias del deudor sí que determinan ciertas
peculiaridades en el trámite del mismo, éstas no están ligadas necesariamente a la
inminencia en la declaración de concurso. Con esto, la indeterminación e imprecisión de
este presupuesto de apertura puede hacer tomar al procedimiento cualquier dirección e
incluso desembocar en severas medidas frente a los propios administradores.
De ahí deducimos que los hechos específicos prácticos sean muy reducidos y no estén
ligados necesariamente con el tipo de presupuesto de apertura voluntario de concurso
que se esgrima por el deudor.
2. Las acciones rescisorias
2.1. Introducción previa
Sectores jurisprudenciales defendían que el establecimiento de la fecha de retroacción
partía del hecho de que la quiebra de hecho no coincidía con el momento de su
declaración judicial976, ya que es común a la condición de comerciante tratar de salvar
975 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178. cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2007. Pág. 37 976 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394.- <<La dificultad de fijar el momento exacto de la insolvencia real del deudor, movió al legislador decimonónico a fijar un período de retroacción, y esa misma razón, entiendo, ha llevado al actual a señalar un período sospechoso de dos años, durante el cual pueden ser atacables los actos perjudiciales para la masa activa...>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874. STS de 17 de marzo de 1988. cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.
276
su negocio primero y demorar la quiebra después977, retrasando la oficialización de su
situación. En puridad la mayoría de los que se declaran en concurso han pasado ya un
período de gestión irregular y perniciosa para los acreedores978 debido a lo extremado
de su situación de insolvencia de hecho, de manera que se retrotraían los efectos de la
quiebra a una fecha anterior a la declaración de quiebra, después de la cual todos los
actos del deudor eran nulos de pleno derecho.
Las sentencias que se dictaban sobre la nulidad de los mismos actos tenían mero
carácter declarativo y nunca constitutivo 979 . Se trataba de retrotraer el estado
patrimonial del deudor al momento en que se empezó a actuar en fraude de la
comunidad de acreedores y a contravenir la paridad de trato de los mismos.
Es decir, no solo se han de rescindir todos los actos que redunden en perjuicio de la
comunidad de acreedores, minorando la masa activa, sino aquellos que hayan supuesto
una infracción de la paridad de trato980 v.gr. el simple pago de una deuda cuando el
activo ya no puede satisfacer todo el pasivo exigible. De lo que se trata es de crear dos
masas para que los acreedores concurran en igualdad de condiciones a la misma981.
977 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 559. cfr. GARCÍA VIDAL, A. op. cit. Pág. 1024.- <<Precisamente, para evitar la solicitud de declaración concursal, el deudor puede llevar a cabo operaciones crediticias arriesgadas y costosas que redunden en un mayor perjuicio para el patrimonio del deudor.>> 978cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 378. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 70. cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874. 979 cfr. IBIDEM. Pág. 872.- <<...aunque el Tribunal Supremo mayoritariamente ha forjado la sanción del artículo 878 párrafo segundo del Código de Comercio, como una nulidad absoluta ipse legis potestate et auctoritate, determinante de la nulidad de todos los actos de dominio y administración realizados por el deudor con posterioridad a la fecha de retroacción, incluso sin necesidad de ser declarados.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 347.- <<...una nulidad absoluta o de pleno derecho de todos los actos de dominio y de administración del quebrado posteriores a la época a que se retrotrajesen los efectos de la quiebra (STS de 12 de marzo de 1993), porque tales actos se ven afectados por una presunción iuris et de iure de incapacidad y también de una aprovechamiento patrimonial desigual de los acreedores que compromete el interés común de todos ellos con la sustracción anticipada en favor de alguno de ellos de parte del acervo global o masa que ha de servir de garantía común, con lo que burlaría el principio de par condicio creditorum.>> 980 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.375.- <<Así pues, el perjuicio debe entenderse de una forma más amplia y genérica que el inmediatamente ligado a un determinado acto que, aunque formalmente no perjudicial, de modo directo inmediato, pueda disminuir las garantías de cobro de los acreedores concursales o, como se ha dicho, infringir la regla de la par conditio creditorum.>> 981 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 571. <<Sabido es que cuando la situación económica del deudor es precaria y sus bienes no alcanzan a cubrir sus deudas, el derecho norma un procedimiento de ejecución conjunta, tendente a evitar que la realización de los bienes del deudor se convierta en una especie de torneo con premio a la diligencia y velocidad de los acreedores... permite un equitativo reparto de las pérdidas, llegándose a una ejecución colectiva de los bienes, donde los créditos individuales se transforman en créditos de masa, y los bienes del deudor forman asimismo una masa que constituye el blanco contra el que se dirige la ejecución...>>
277
El fundamento de las acciones rescisorias se encuentra en el derecho romano982. De éste
pasó a nuestro derecho común, art. 1111 Cc, el cual reza:
“Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que
esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe,
pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el
mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona;
pueden también impugnar los actos que el deudor haya
realizado en fraude de su derecho.”
Como dice Joaquín Garrigues “Los conceptos que para el Derecho civil son puntos de
llegada, para el Derecho mercantil son puntos de partida.” 983 . De ahí que se
particularizara y matizara dicha acción en el ordenamiento mercantil984 adecuándose a
la contratación en masa propia de este ámbito985.
Tanto en la actual normativa, en la que se establece un período de rescisión, como en la
antigua regulación de quiebras, que establecía una fecha de retroacción hasta la cual
todos los actos se suponían en fraude de los acreedores, se instituye una regulación
mercantil específica para permitir un ejercicio más rápido y eficaz de las acciones
rescisorias986. Las acciones civiles, a este respecto, plantean más problemas probatorios
y procesales, que se alivian mediante este derecho de rescisión mercantil específico987.
982 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. XCIII.- <<...si el producto de la subasta no cubría la totalidad de las deudas, y concibiéndose al adjudicatario, distintas acciones para protegerse de la posible disminución fraudulenta que pudiese haber sufrido el patrimonio del deudor: “Actio Pauliana, interditum fraudatorum” y “restitutio in integrum”.>> cfr. IDEM. <<Así el Título VI del Libro IV de las Institutas, se consagra la acción pauliana, en los siguientes términos: “si un deudor cuyos bienes son embargados por los acreedores a virtud de una orden del Magistrado, enajena estos mismos bienes en fraude de sus acreedores, los acreedores pueden hacer cesar la tradición que se ha verificado, y demandar la cosa enajenada,...>> 983 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 35 984 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 708 <<...la posibilidad de ejercitar las acciones paulianas específicas de la quiebra...>>. cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. 1961. Tomo XXXI. Pág. 554. <<...concede la Ley dos facultades o acciones al acreedor, que son garantía de su derecho sobre el patrimonio del deudor: la acción subrogatoria o indirecta y la acción revocatoria o pauliana del art. 1.111 del Código Civil...>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.366-1.367.- <<...y que la doctrina venía mayoritariamente calificando de acciones rescisorias de corte pauliano...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 552.- <<En definitiva, la rescisión contemplada en la LCon hay que encuadrarla en la categoría general del CC y considerar las específicas acciones que se regulan como manifestaciones particulares de la ineficacia pauliana, ya que responden a la misma finalidad, rescindir actos válidos en interés de los acreedores, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, el interés del tercero afectado por la ineficacia.>> cfr. IBIDEM, Pág. 553.- <<...una acción con características propias determinadas por la regulación especial contenida en la LCon...>> 985 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1960. Tomo II. Pág. 34.- <<...derecho mercantil, cuya base es la contratación en masa...>> vid. también Cap. I. Función de la insolvencia inminente en el sistema de la Ley concursal – La Ley Concursal y los principios del ordenamiento mercantil. 986 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304.- <<En este sentido, para facilitar el ejercicio de estas acciones rescisorias especiales se prescinde del elemento subjetivo o intención fraudulenta...>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op.
278
2.1.1. El mantenimiento del crédito a través de la defensa de la masa pasiva o
pluralidad de acreedores en su conjunto
Ambos sistemas mentados (civil y mercantil) parten de la necesidad de mantener el
crédito - del que anteriormente hemos hablado - ante perturbaciones del mismo por
actos fraudulentos, restituyendo a la masa activa988 el valor económico del momento en
que se empezó a actuar en fraude o en perjuicio de los acreedores989.
Así, en el procedimiento de concurso, se crean dos masas, la activa, empleando las
acciones de reintegración990 y la pasiva, a través de las cuales se pueda satisfacer
ordenadamente a los acreedores991 de conformidad con el principio de la “par condicio
creditorum”992 que, por tanto, es el fundamento básico de las acciones de rescisión993.
La rescisión de negocios jurídicos parte de la lesividad994 que para alguna de las partes
involucradas o no en el contrato se deriva, de ahí que la nueva nomenclatura manejada
por el legislador nos parezca más acertada y aleccionadora que la anterior.
La relevancia e importancia de los derechos personales, de los que hablamos en el
apartado acerca de los límites temporales de la insolvencia, hace que incluso negocios
jurídicos ya consolidados por el deudor con terceros puedan ser rescindidos en atención
al cumplimiento de derechos personales anteriormente constituidos.
cit. Pág. 1.398.- <<...acciones rescisorias concursales y facilitando su ejercicio mediante el establecimiento de presunciones de actos perjudiciales...>> 987 En los dos años anteriores a la declaración de concurso no hace falta probar el fraude. (art. 71.1 LC). 988 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 874.- <<La masa activa del concurso es la reunión de todos los bienes y derechos con que el concursado va a hacer frente a su responsabilidad...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547-548.- <<...un sistema concursal débil en este ámbito es también un obstáculo para el eficaz funcionamiento del crédito, ya que los mismos que hoy pueden querer mantener la validez de sus actos, mañana pueden estar preocupados en cobrar sus créditos y conociendo las características del sistema, van a pensarlo dos veces antes de contratar con un empresario aunque parezca sólido, todo ello en detrimento del crédito y el tráfico jurídico.>> 989 cfr. IBIDEM, Pág. 548. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 79. 990 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 9. 991 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.- <<...más eficaz protección de los acreedores, que es la finalidad fundamental del concurso...>> 992 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 873. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.375. cfr. IBIDEM. Pág. 1.394. 993 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2. 994 cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F. El negocio jurídico. Civitas: Madrid, 1997. Pág. 519. <<Los casos de rescisión se dan como medidas correctoras, para evitar, una consecuencia injusta, resultante del juego normal del ordenamiento jurídico.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 876.- <<El perjuicio que el acto en sí causa a la masa activa del concurso, es el fundamento en que se ha basado el legislador para que prospere la acción rescisoria.>>
279
Un instrumento de favorecimiento del comercio, como es la sociedad de capital, no
puede tornarse en un elemento de excusión de responsabilidades en mérito a la falta de
fondo de garantía995 de forma que la revocación de las operaciones es uno de los
vehículos más a propósito para impedir que se desvirtúe esta institución en ostensible
fraude legal.
Para Torres de Cruells996 la justificación de las acciones de retroacción del antiguo
régimen se basa en dos tipos de fraudes. El objetivo y el subjetivo. El objetivo era
aquel impuesto por el art. 878.2 del CCo de 1885 que se invoca por imperio de la Ley
frente a las operaciones realizadas por el quebrado desde la fecha de la quiebra de
hecho. En segundo lugar, el fraude subjetivo es aquel oriundo de una verdadera
voluntad de fraude y que opera cuando en una operación éste se llega a demostrar.
El objetivo, a este respecto, es el que favorece con más veras la rescisión de los actos
perjudiciales contra la masa y es patrimonio exclusivo del derecho mercantil.
En la actual regulación, debido a que se afirmaba que este tipo de acciones rescisorias
creaban gran incertidumbre e inseguridad jurídica, se acotan de forma considerable a un
período de 2 años997. Este sería el fraude objetivo de la actual normativa. En los demás
actos pervive un fraude subjetivo (con presunciones “iuris tantum” - art. 71.3. LC) que
puede ser rebatido de contrario.
2.2. ¿Cabe ejercitar dichas acciones en la insolvencia inminente?
2.2.1. La falta de un límite contable
Como hemos dicho a lo largo de toda la obra, el presupuesto de insolvencia inminente
en su aplicación puede llegar a no ser condescendiente con el crédito. En puridad es una
995 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 875.- <<Este patrimonio es el que deberá servir de garantía a los acreedores para la satisfacción de sus créditos...>> 996 cfr. op. cit. Pág. 559. 997 El problema surge en que parece que el legislador olvida que los mismo hechos contables permutativos – v.gr. pago de deudas en condiciones de mercado - alteran la paridad de trato en fechas próximas a la declaración de concurso, sobre todo cuando son cantidades considerables. Esto es así puesto que impide la rescisión de forma absoluta de operaciones hechas en condiciones normales de mercado (art. 71.5 LC.).
280
contradicción hablar de anticipación y de retraso en la declaración de concurso a un
tiempo pero, la indefinición legal y la falta de constatación <<expresa>> del equilibrio
contable, pueden llegar a causar estos casos. Cuando la situación financiera del deudor
común es deficitaria, el ordenamiento les concede a los acreedores acción para ejercitar
estas medidas rescisorias y, éste puede ser también el caso de la insolvencia inminente.
Lo referido nos lleva a pensar que la declaración preventiva de concurso denominada
insolvencia inminente en algunos casos podría compararse a la quiebra voluntaria de la
anterior regulación, en tanto, cuando no procedía la declaración de suspensión de pagos
por falta de activo que garantizara el pasivo, solo cabía, antes o después, la quiebra998.
En estos casos, el presupuesto objetivo preventivo de insolvencia inminente, no tendría
más que “una mera eficacia cosmética desde la perspectiva de la prevención” 999.
2.2.2. La procedencia de dichas acciones
Por lo expresado anteriormente, la insuficiencia patrimonial del concursado para atender
sus deudas, desembocará en la necesidad de emplear este tipo de acciones rescisorias de
forma idéntica a los demás casos1000 para contrarrestar la pérdida que sufrirían los
acreedores al exigir sus créditos en el momento patrimonial correspondiente con una
tardía declaración de concurso.
Este gravoso procedimiento de rescisión, al extender sus efectos incluso frente a
terceros, siempre conturba ciertas partes del tráfico. Por ello solo ha de ser un
instrumento que se emplee, en cualquier caso, cuando nos encontremos con una
insolvencia demostrada, incapaz de dar satisfacción a los acreedores,
independientemente de cual sea el presupuesto de apertura en virtud del cual se inicie el
concurso.
998Este criterio claro y diáfano establecido por los arts. 2.3. LSP y 871 C.Co de 1885, como se ha dicho a lo largo de la obra, se entenebreció y oscureció por la práctica. El art. 8 y 10 LSP exigen la consignación de la cantidad del pasivo que supere al activo de la sociedad para continuar con la tramitación del expediente de suspensión de pagos. 999 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 26. Refiriéndose al Proyecto de Ley que luego se convertiría en Ley. 1000 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179.
281
En tanto el deudor haya gestionado su empresa haciéndolo en consideración a la
confianza a él concedida (socios y terceros), esto es, manteniendo siempre patrimonio
bastante para satisfacer las obligaciones contraídas a crédito, las acciones rescisorias
habrán de excusarse. Sin embargo tenemos que tener en cuenta que la justificación de
estas acciones rescisorias parte, principalmente, de la función disuasoria para evitar en
el futuro inteligencias fraudulentas del deudor común con terceros encaminadas a evadir
bienes en perjuicio del mercado o para combatir los futuros casos de falta de diligencia
en perjuicio de los acreedores.
2.2.3. La prevención vs. la rescisión
Las acciones rescisorias y la declaración del concurso son funciones una de la otra. De
este modo, en la medida que la segunda se dilata y retrasa en el tiempo, valerse de la
primera resulta más necesario. Las acciones rescisorias son el procedimiento quirúrgico
posterior resultado de la falta de prevención de la enfermedad. Todo lo que se haya
realizado a partir de una determinada fecha contra los acreedores del deudor común es
necesario rescindirlo al contravenir los intereses de aquéllos y el crédito.
Aunque, la insolvencia inminente quiere anticipar la declaración de concurso para
posibilitar la existencia de más activo en interés de los acreedores y del propio deudor,
no podrá excusar las acciones rescisorias por la actuación encubierta del deudor común,
que llega sin bienes suficientes al concurso en mérito a operaciones irregulares.
De este modo la insolvencia inminente y las acciones rescisorias deberían estar en
posiciones diametralmente opuestas, como los dos extremos de un péndulo, puesto que,
en un sistema ideal, solo si se excusan las declaraciones verdaderamente prematuras de
insolvencia inminente hemos de echar mano a las acciones rescisorias para deshacer
todo lo que se realizó en fraude de los acreedores, trayendo bienes a la masa.
282
2.2.3.1. Los actos negligentes y fraudulentos: El incremento del riesgo
Al retrasarse la declaración de concurso, el paso del tiempo no solo contribuye a
empeorar el estado financiero del deudor sino que ”...a partir de un determinado
momento de existencia de una situación de <<precrisis>> propia de la empresa en
dificultades financieras, existen fuertes incentivos perversos para que la dirección
acometa una serie de estrategias egoístas contrarias a la conservación de la
empresa”1001 y lesivas para los acreedores. En puridad, al hallarse la sociedad en una
situación financiera acuitada, el comerciante - ya que la sociedad tiene personalidad
jurídica autónoma - deja de involucrarse activamente en los intereses de ésta y piensa en
extraer bienes de la sociedad, beneficiar a ciertos acreedores con exclusión de otros1002 o
porfiar audazmente por solucionar la situación involucrando un patrimonio que no es ya
el de los socios.
Ese retraso en la declaración concursal y la necesidad de echar mano a las acciones
rescisorias dificulta el acometimiento de los fines de la Ley, esto es, la satisfacción
rápida de los acreedores y la continuación de la actividad futura del deudor común1003,
en tanto, el acometimiento de las acciones rescisorias requiere un largo plazo de
realización.
2.2.3.2. La celeridad vs. la judicialización
Aunque la Ley no lo proscribe, el empleo de estas medidas en casos de insolvencia
inminente no se adecua a la finalidad de este instituto como no se adecuaba a la
finalidad de la suspensión de pagos. La actual LC reza en su exposición de motivos
(punto X): “La finalidad que se persigue es la de reconducir la complejidad del
concurso a un procedimiento que permita su más pronta, eficaz y económica
tramitación […]”.
1001 cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. op. cit. 2003. Pág. 11. 1002 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 875. 1003 cfr. FERRÁNDIZ, J.R. op. cit. Pág. 30.-<<En España, los trabajos prelegislativos para la reforma del derecho concursal, inmersos en la dialéctica de la conservación del conjunto patrimonial del deudor y la satisfacción urgente de los acreedores, han recurrido a distintos expedientes para la identificación del presupuesto objetivo.>> cfr. IDEM.- <<El Anteproyecto del Ley Concursal de 1.983 respondía a la preocupación de atribuir al concurso no una finalidad de liquidación, sino de conservación del conjunto patrimonial del deudor común. De ahí que hubiera procurado anticipar en el tiempo la apertura judicial del procedimiento.>>
283
El presupuesto de apertura que con más veras podría dar cumplimiento a tal aspiración
es el de insolvencia inminente, pero para ello debemos asegurarnos de que los casos que
se tramitan en base a ese presupuesto de apertura se incardinen dentro de las exigencias
mínimas de solvencia y buena fe, de tal suerte que puedan excusarse los largos trámites
y procedimientos que toda acción rescisoria conllevará necesariamente.
Por tanto una interpretación jurisprudencial que acote los casos que se tramitan en
mérito a este presupuesto en base a la regularidad sería muy conveniente en este
sentido1004. Los datos de los actuales concursos confirman que “sean cuales sean los
tipos de tramitación y fases que se consideren, los períodos [siguen pareciendo]
excesivos”1005.
El beneficioso trato que la nueva ley da a los concursados, se ha de aplicar a aquellos
cuya situación ha sido ocasionada por una fortuna y coyuntura adversas1006, y, en todo
caso, presuponga que el endeudamiento no es tan acusado que casi no existan bienes en
la masa, puesto que ello dificulta “las soluciones más adecuadas para satisfacer a los
acreedores” 1007 que han de ser auspiciadas, principalmente, por el presupuesto de
insolvencia inminente. Esto es así puesto que una empresa no se endeuda de la noche a
la mañana y, cuanto menos, esa contumaz negativa a declarar su situación ha de ser
considerada culpable.
Se trataba antes, y debe tratarse ahora, de un presupuesto de apertura que favoreciera un
procedimiento con “alto grado de desjudicialización, como beneficio de los deudores
solventes y de buena fe” 1008 que se anticipen a su obligación legal de declarar el
concurso. Aunque vemos la forma en la que se ha planteado su inclusión en el
ordenamiento ponga algunos obstáculos a esto.
1004 De otra manera nos encontramos en el mismo caso que con la antigua figura de la suspensión de pagos, en donde, a causa de que a través de este expediente se tramitaban insolvencias verdaderamente definitivas se tuvo que incluir en su articulado la pieza de retroacción, cargando su prístina y ligera fisonomía preventiva con un pesado lastre procesal. 1005 cfr. VAN HEMMEN, E. “La duración del concurso: Una interpretación económica”. ADCo. 2009. nº 16. Pág. 256. 1006 cfr. art. 593. del Cco Belga de 1851. 1007 cfr. EM punto II. LC. 1008 cfr. EM. punto I. LC, hablando del A.L.C. de 1995.
284
2.2.3.2.1. La construcción de un verdadero proceso o juicio universal a través de la
insolvencia inminente
Al considerarse que la LC está dotada “de suficiente flexibilidad para adecuarse a esos
muy distintos estados patrimoniales” 1009 y, como hemos dicho, al no variar el
procedimiento dependiendo del estado patrimonial del deudor, se dan muchas garantías
procesales y materiales aún en caso de endeudamientos poco severos, y una de ellas, son
los procedimientos plenos de rescisión ya que en la insolvencia inminente son de
aplicación las acciones rescisorias igualmente1010.
En otros casos, puesto que el amplio concepto de insolvencia inminente permite al
deudor declararse en concurso por esta causa desde un momento muy anterior al
advenimiento de los incumplimientos y la insuficiencia patrimonial 1011 , no será
necesario emprender estas acciones rescisorias que impregnan con su rigurosidad,
inflexibilidad y duración el proceso. Así podríamos hablar de dos tipos de insolventes
inminentes que, maguer la Ley les otorgué la misma condición, su diligencia en la
llevanza de la empresa y su declaración de concurso serán muy distintas.
2.2.3.2.2 El convenio anticipado
Las acciones rescisorias pueden solo tener lugar cuando no sea posible aprobar un
convenio anticipado ya que, de otra forma, y al igual que en la suspensión
correctamente entendida, concluiría el procedimiento y la sociedad continuaría con su
actividad en la medida en que se acogiera a los términos de ese concordato.
Esto justifica que el verdadero caballo de batalla de la insolvencia inminente sea “el
convenio anticipado” que “es un convenio casi cerrado en sede extrajudicial”1012, lo
1009 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178 1010 cfr. IBIDEM. Pág. 179. LEÓN F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304. 1011 cfr. IDEM. <<Las acciones rescisorias tienen carácter subsidiario. El ejercicio presupone que el deudor no tenga bienes suficientes para hacer frente a las obligaciones contraídas.>> 1012 cfr. GONZÁLEZ BILBAO, E. “Flexibilidad del concurso para ofrecer una solución personalizada a la situación del Deudor”. en Diario La Ley. 15 diciembre de 2003. Las Rozas-Madrid: Edita La Ley. Pág. 1.
285
que le otorga el proficuo dinamismo mentado que justifica la reducción de las garantías
procesales.
Por otro lado esta reducción de las garantías del convenio anticipado solo puede ser
justificada por unas condiciones razonables y serias de pago. Solo si, por imposibilidad
material del activo del concurso, no se pudieran ofrecer estas condiciones habría que
entrar en fase común para, mediante acciones rescisorias y la pieza de calificación, dar
una tutela más completa y responsable a los acreedores.
Cuando los términos del convenio no fueran de recibo para los acreedores, por suponer
unas reducciones y esperas en los créditos inadmisibles1013, habría que pasar a la fase
del concurso donde tan solo las acciones rescisorias podrían posibilitar que las
condiciones del convenio o liquidación fueran mejoradas en consideración a una
afluencia de nuevos bienes, derechos y dinero a la masa activa.
2.3. Legitimación
Nuevamente, en esta acción quedan los mayores interesados – los acreedores -
postergados en el ejercicio de acciones que, fuera del procedimiento de concurso, serían
totalmente legítimas1014 y se concede acción a los administradores que no tienen ningún
interés para comparecer en calidad de partes, por lo que se dice que su actuación está
amparada por una representación indirecta1015. Su intervención va más allá de la que se
concedía a la sindicatura en el anterior régimen puesto que “...no (se) exige en ningún
caso la autorización judicial ni tampoco el previo acuerdo de los acreedores.”1016
Evidentemente, y puesto que se trata de las acciones concluidas y cerradas por el deudor
común, se excluye la legitimación de éste último en todo caso.
1013 <<Art. 1.294 Cc. La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio>>. 1014 cfr. RIPOLL OLAZABAL, G. op. cit. Pág. 387.- <<La legitimación de los acreedores se configura como subsidiaria... instando expresamente a aquella para que se ejercite la acción, todo lo cual deberá efectuarse por escrito que deje constancia de ello. Si la administración concursal no ejercita la acción en los dos meses siguientes al requerimiento, entonces están legitimados activamente los acreedores que formularon la petición, pero únicamente éstos...>> cfr. IDEM. <<Dispone el precepto que los legitimados subsidiarios litigarán a su costa en interés de la masa, lo que quiere decir que deben afrontar los costes del procedimiento...>> 1015 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 559. 1016 cfr. IDEM.
286
2.4. Requisitos
Para la aplicación de la legislación específica concursal en materia de rescisión de
negocios la Ley exige dos requisitos fundamentales objetivando el régimen
rescisorio1017:
1.- El momento del propio negocio relacionado con el límite temporal y
2.- el perjuicio ocasionado por el mismo.
2.4.1. El límite temporal
En lo concerniente al límite temporal en el que pueden hacerse valer dichas acciones, la
LC (art. 71.1) establece será de dos años, cómputo que se inicia desde el auto de
declaración1018, que en casos de declaración concursal preventiva debería ser término
suficiente para abarcar la mayoría de las operaciones en fraude de acreedores.
El límite temporal en las acciones rescisorias se restringe por razones de seguridad
jurídica1019 en favor de quienes comerciaron de buena fe con el deudor. Sin embargo se
pierde la flexibilidad y la capacidad de adaptación del anterior sistema de retroacción
sin distinguir entre los diversos supuestos de insolvencia que pueden requerir un mayor
plazo1020.
La reducción de los períodos de retroacción, que como decimos es ahora de dos años1021
y elimina el fraude objetivo tan extenso del art. 878.2 CCo de 18851022, puede llegar a
poner en términos muy estrechos el buen fin del procedimiento. Esto es así puesto que
el deudor común puede optar por “...postergar la declaración de concurso y de esa
1017cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.380. 1018 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.306. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.372. 1019 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 80. 1020 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1021 La Ley actual sigue así la línea trazada por el cfr. A.L.C. de 1983 en cuanto a momento de la fecha de retroacción que rezaba en su artículo 182: <<La fecha de retroacción no podrá ser anterior en más de dos años a la admisión a trámite de la solicitud de concurso>>. 1022 Fuera de los dos años se ha de probar el perjuicio de los actos. vid. art. 71.3 LC.
287
manera dejar fuera del ámbito de las acciones de reintegración, actos gravemente
perjudiciales para la masa activa.”1023.
A causa de esta asimétrica información ya mentada que favorece al deudor 1024 , y
siempre que éste pague, nadie tendrá posibilidad ni interés en declarar su insolvencia
aunque haya rebasado el límite de endeudamiento cubierto por el patrimonio de la
sociedad, es decir, haya pagado irregularmente y agotado el fondo de garantía.
2.4.1.1. Los acreedores de buena fe vs. el crédito comercial
La justificación en el antiguo proceso de quiebra de una fecha de retroacción, que podía
ser realmente amplia, partía de los intereses que se tutelan en el ámbito de la misma. Por
un lado tenemos el crédito comercial en sentido genérico, representado por todos los
que han comerciado con el deudor y, por otro, los acreedores que hayan consumado
operaciones cuando el deudor ya se encontraba en estado de insolvencia.
Frente a estos dos intereses el ordenamiento se tiene que inclinar necesariamente a favor
del crédito comercial del mercado, y tratar en un plano de igualdad a todos los
acreedores, cuando no han sido fraudulentos, trayendo todo el activo a la masa desde
que el deudor común era insolvente, y rescindiendo todo lo hecho a partir de un
momento determinado. No se quiere pues perjudicar a los que contrataron de buena fe
con el deudor en estado de insolvencia, sino simplemente establecer unas condiciones
similares entre estos y los anteriores.
Si no concurre perjuicio a la masa de acreedores no tendría sentido hacerlas valer1025.
Como muy acertadamente apunta la doctrina1026 , el perjuicio hay que considerarlo
1023 cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1024 cfr. ROJO, A. op. cit. 2003. Pág. 114. 1025 cfr. SILVETTI, E. op. cit. 551.- <<...basta, por tanto, que concurra el elemento objetivo (el perjuicio) para que el acto realizado en los dos años anteriores a la apertura del concurso sea rescindible, con la precisión de que, en alguno casos.>> El art. 71.1 LC se equivoca al decir que los actos rescindibles son los perjudiciales para la masa activa. Realmente el perjuicio se irroga a la comunidad de acreedores (RAMÍREZ, J. op. cit. Tomo II. 288) el simple libramiento de pagos, aunque no sea perjudicial para la masa activa, v.gr. se pagan deudas, puede estar mejorando a ciertos acreedores frente a otros y es rescindible. Evidentemente una venta a muy bajo precio de un inmueble perjudica tanto a la masa activa como a los acreedores y es rescindible, pero el perjuicio de la masa activa no se da siempre como vemos. 1026 cfr. IBIDEM, Pág. 554.
288
referido al momento en que se cierra la operación no a aquel en que se realiza la
rescisión, por v.gr. incremento posterior del bien vendido,... Se excusa pues de la prueba
del fraude1027, facilitándose la impugnación de los actos perjudiciales para la comunidad
de acreedores en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
2.4.1.2. Las operaciones de gestión y administración ordinaria
Se excluyen de este régimen rescisorio los actos ordinarios de la actividad del deudor
realizados en unas condiciones normales de mercado (art. 71. 5 LC), ya que son los
efectuados para mantener viva la actividad productiva.
En cualquier caso, y como hemos dicho anteriormente, la lesividad se debe referir a los
acreedores y no a la masa activa y también se puede manifestar con pagos realizados en
condiciones de mercado y actos de administración ordinarios. Si hay una insuficiencia
de bienes para satisfacer todas las obligaciones, se estaría dando un privilegio a unos
acreedores1028 sobre otros al satisfacer solo algunas deudas (pago irregular).
Una vez agotado el fondo de garantía, cualquier pago 1029 que se libre, aunque no
modifique el neto patrimonial de la empresa y sea un mero hecho contable
permutativo1030, estará afectando a la paridad de trato de los acreedores1031 que es la
1027 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 873. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.376. 1028 cfr. IBIDEM, Pág. 1.377.- <<La objetivación del perjuicio alcanza a su misma calificación como tal, es decir, como empobrecimiento o simple empeoramiento de las condiciones económicas del patrimonio del deudor en cuanto a la calidad y cantidad de sus componentes, como respecto a la lesión de la regla de la par conditio creditorum.>> cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394.- <<...En principio todos los pagos que haya efectuado el deudor en esos dos años anteriores deberían ser considerados perjudiciales, sólo por el hecho de que han provocado una disminución en el patrimonio del deudor, y en consecuencia, han disminuido la garantía patrimonial que tenían los acreedores.>> 1029 cfr. IBIDEM, Pág. 1.393.- <<El pago, se ha dicho, es rescindible, no como causa de insolvencia, sino como efecto de la misma; o, para ser más precisos, como efecto de la violación de las reglas de reparto de la insolvencia.>> cfr. IBIDEM. Pág. 1.394.- <<El pago se rescinde porque significa un privilegio contrario al orden concursal de pagos: uno cobra en contra de la igualdad de condición del resto.>> 1030 Hecho contable que modifica en la misma medida el activo que el pasivo por lo que no hay pérdida. V.gr. pagar una deuda con dinero de caja; se reduce a un tiempo el activo y el pasivo por lo que los fondos propios de la empresa permanecen inalterados. 1031 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.308.- <<... es preciso analizar si objetivamente se ha causado una disminución de la masa patrimonial que incida sobre la hipotética cuota de satisfacción de los acreedores.>> cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 879.- <<Aparentemente esta situación rompe la igualdad de trato entre los acreedores y si la concesión de garantía se realiza a título gratuito, de manera que se refuerza únicamente la posición del acreedor, sin contraprestación alguna para el futuro concursado, difícilmente podrá destruirse la presunción y el acto será rescindible.>>
289
base de la declaración de concurso1032. Más aún cuando el vencimiento era posterior a la
declaración de concurso, donde se ve el claro ánimo de beneficiar a algunos
acreedores1033. En esos casos esas operaciones tendrían que poder sujetarse a la
rescisión1034. Las condiciones del insolvente inminente podrían llevarnos a que este
plazo de administración perniciosa no se diera.
2.4.2. Conclusiones
Respecto a la anterior normativa vemos cambios cualitativos importantes, a veces, en
nuestra opinión no muy acertados1035. El hecho es que la insolvencia inminente quiere
1032 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 18.- <<La declaración de concurso supone someter coactivamente el interés individual de cada acreedor, en una competencia con los restantes, a un interés común de todos los acreedores, en coordinación o cooperación entre dichos acreedores.>> 1033 cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 380.- <<El segundo supuesto de presunción “iuris et de iure” del perjuicio patrimonial es un acto típico de favorecimiento de acreedores: los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso.>> 1034 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.378.- <<...no debe excluirse los actos de administración del ámbito de los actos susceptibles de impugnación, por varias razones. Primera, porque no resulta tarea fácil precisar en ocasiones si un determinado acto corresponde a la categoría de los actos de administración o por el contrario a la disposición ... se trata de permitir al acreedor eliminar los actos perjudiciales, sean de disposición (la mayoría) o sean de administración (menos frecuentes).>> 1035 En principio, en la antigua suspensión de pagos las acciones de retroacción se excusaban ya que se suponía, que el patrimonio de la suspensa garantizaba el pago de las deudas (ant. art. 870 CCo de 1885) en caso de no poder alcanzarse un convenio. Simplemente había que garantizar una adecuada administración del patrimonio del deudor (cfr. Circular de la Fiscalía del T.S. de 16 de noviembre de 1922). Por tanto, los actos realizados por la administración de la sociedad nunca habrían lesionado los intereses de los acreedores y la administración del patrimonio siempre quedaría confiada, con ciertas cautelas, a la autonomía del deudor. No obstante, si la insolvencia era finalmente declarada como definitiva, serían de aplicación las acciones de retroacción de los artículos 869, 880, 881 y 882 del CCo de 1885. Las matizaciones y flexibilidad de la antigua fecha de retroacción también hubieran sido recomendables en la actual regulación que establece criterios muy rígidos (cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 557). Lo referido nos lleva a pensar - como dijimos - que la declaración preventiva de concurso, denominada insolvencia inminente, en algunos casos podría compararse, en el antiguo régimen, a la quiebra voluntaria, en tanto, cuando no procedía la declaración de suspensión por falta de activo, solo cabía la quiebra (art. 8 y 10 LSP). En el antiguo régimen aunque el deudor no hubiera sobreseído en el cumplimiento de sus obligaciones, nunca podría acogerse al beneficio del expediente de la suspensión de pagos “originario” porque su pasivo no estaba garantizado por su activo. Solo podría acogerse a la quiebra voluntaria, mucho más gravosa que la suspensión cuyo fin natural era la liquidación de la empresa (cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386). Los actos de administración ordinaria, en principio, no tenían que ser atacados en el expediente de suspensión de pagos pero, debido a que se permitió la tramitación de insolvencias definitivas en dicho expediente, y por ello el patrimonio no era suficiente como para satisfacer a todos los acreedores si exigieran las deudas en sus justos términos, se tuvieron que incluir en la redacción de su Ley reguladora de 1922 acciones rescisorias que, incluso, podían ser dirigidas contra actos de administración que hubieran alterado el reparto equitativo del activo del deudor común entre los distintos acreedores. Esto choca con la continuación de la actividad por parte del deudor pero, como decimos, si se admiten procedimientos con déficit en los balances, todo pago ha de rescindirse aunque no modifique el patrimonio neto, pues toda modificación patrimonial, cuando no hay bienes bastantes, supone un demérito para el resto de acreedores, por eso el derogado art. 878.2 CCo de 1885 hablaba también de actos de “administración”. Solo las acciones que no fueron perjudiciales para la masa de acreedores se salen del campo de la rescisión (cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.394), y en un procedimiento preventivo, sería lógico que los actos de administración y gestión ordinaria estuvieran comprendidos en esa categoría, sin embargo, todo depende de que mediante una rigurosa fiscalización del presupuesto se le pueda otorgar ese carácter de procedimiento preventivo. Cuando en el régimen anterior se daba una suspensión de pagos y una quiebra correlativa, en la segunda, no se debía aplicar la retroacción absoluta del art. 878.2 (fraude objetivo) al periodo durante el cual se tramitó la suspensión de pagos puesto que, durante ese período la Intervención autorizaba las operaciones del concursado de tal suerte que estaban supervisadas (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 559). Tampoco durante ese periodo se debía
290
anticipar la declaración de concurso para posibilitar la existencia de un mayor activo en
interés de acreedores y del propio deudor pero, en determinados casos, no podrá excusar
las acciones rescisorias por la actuación encubierta del deudor común, que, aún
respetando el literal de la Ley, llega sin bienes suficientes al concurso.
Al considerarse que la Ley esta dotada “de suficiente flexibilidad para adecuarse a esos
muy distintos estados patrimoniales”1036 y al no variar el procedimiento dependiendo
del estado patrimonial del deudor, se dan muchas garantías procesales y materiales aún
en caso de endeudamientos poco severos. Una de ellas son los procedimientos plenos de
rescisión ya que en la insolvencia inminente “pueden perfectamente rescindirse los
actos perjudiciales para la masa activa [y los acreedores] realizados por ese deudor
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración judicial.”1037 algo que
debería ser contradictorio con un presupuesto preventivo, pero que se muestra necesario
en ocasiones.
2.5. Otras acciones
Pero incluso fuera de ese régimen especial de rescisión se pueden rescindir actos
realizados por el deudor. Pasado ese límite temporal y fuera de las presunciones del art.
71.3 LC que facilitan la rescisión de los actos, se pueden hacer valer las acciones
otorgadas por el derecho común1038. Sin embargo estas requieren más requisitos y son
más arduas de lograr1039, pero, ya que cuentan con una menor limitación temporal1040 (4
imputar al quebrado un fraude subjetivo por la misma causa. El momento de la solicitud de la suspensión debía tenerse, a juicio de Torres de Cruells, como la “fecha vértice” (cfr. IBIDEM, Pág. 561) a efectos de las presunciones de fraude de los arts. 879, 880, 881 y 882 CCo de 1885. En la actual regulación, igualmente, la fecha vértice para rescindir las acciones es la del auto de declaración de concurso independientemente de que se entre en fase de convenio y luego en liquidación. Esa es la fecha en la que se ha exteriorizado la insolvencia. 1036 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 178 1037 cfr. IBIDEM. Pág. 179. LEÓN F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.304.- <<La Ley permite el ejercicio de estas acciones rescisorias incluso en el caso de que el deudor haya solicitado la declaración del concurso ante la mera amenaza de insolvencia.>> 1038 cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 877. cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383. cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 558. 1039 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.318.- <<Para que se pueda rescindir un acto mediante el ejercicio de la acción rescisoria general se ha de cumplir un doble presupuesto: objetivo del daño y el subjetivo del fraude, salvo que se trate de actos a título gratuito (art. 1.297 Cc).>> cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383.- <<Lo que sí habrá que acreditar en esta acción, cuyo plazo de caducidad es de cuatro años (art. 1.299 Cc), es que el acto que se impugna es fraudulento y el “consilium fraudis”...>> cfr. SILVETTI, E. op. cit. Pág. 547.- <<...impugnación de los actos concretos, en las que sería necesario probar el fraude y el perjuicio a los acreedores, lo cual, como regla, no es fácil, por lo que dejaría la puerta abierta al deudor para realizar actos en fraude de sus acreedores máxime si cuenta con los medios suficientes para evitar que se pruebe dicho fraude...>> 1040 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.306. cfr. RIPOLL OLAZÁBAL, G. op. cit. Pág. 383.
291
años)1041 – desde que se tuvo conocimiento del acto rescindible1042 -, podrán subvenir en
algunos casos las posiciones de los acreedores.
También existen un amplio espectro de acciones1043 que el ordenamiento otorga en caso
de que el negocio:
1.- No haya existido por no concurrir alguno de los elementos esenciales del contrato
1.261 Cc1044.
2.- Sea nulo de pleno derecho en caso de que contravenga algún precepto imperativo.
3.- Sea anulable en el supuesto de que haya habido algún vicio en el consentimiento1045,
entre los que se cuenta el consentimiento prestado con dolo1046.
4.- o pueda resolverse en el caso de que concurra causa de resolución establecida en el
negocio por las partes1047.
1041 vid. art. 1.299 Cc. cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.374. 1042 cfr. IBIDEM, Pág. 1.402. 1043 cfr. LEÓN, F. op. cit. Tomo I. Pág. 1.320.- <<En función de las circunstancias del caso cabe ejercitar las correspondientes acciones de nulidad, anulabilidad, declarativa, restitutoria, subrogatoria o rescisoria por lesión.>> 1044 cfr. CRESPO ALLUÉ, F. op. cit. Pág. 1.399.- <<...acción de simulación... ...que se pretende del juzgado no es la rescisión sino la declaración de nulidad absoluta o inexistencia.>> 1045 cfr. IBIDEM, Pág. 1.400.- <<...la anulabilidad está prevista por el ordenamiento para proteger al menor, al incapaz, al que sufre vicios en la formación de su consentimiento...>> 1046 cfr. art. 1265 Cc. 1047 cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Español, común y foral, Tomo I. volumen II. 14ª. Madrid: REUS, S.A. 1987. Pág. 933<<Negocio ineficaz es aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias. Esa carencia o dificultad en el despliegue de efectos puede ser debida a: la falta de algún elemento esencial para la formación del acto (inexistencia, artículo 1.261 Código Civil); celebrarse el acto violando un mandato o prohibición legal (nulidad de pleno derecho o propiamente dicha, artículos 6.3 y 1.255 Código Civil); un vicio o defecto del acto, susceptible de motivar la anulación por acción judicial (nulidad relativa o anulabilidad, artículo 1.300 Código Civil); una causa debida a la voluntad informadora del acto mismo o la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la celebración del acto (resolución revocabilidad, arts. 1113 y 1124)>>. cfr. VILA FLORENSA, M. op. cit. Tomo I. Pág. 877.- <<..como la inexistencia, la nulidad absoluta, la anulabilidad y la rescisión, a las que habría que añadir la revocación y la resolución. La inexistencia del negocio jurídico tendrá lugar siempre que el mismo carezca de alguno de los requisitos esenciales para su existencia establecidos en el artículo 1.261 del Código Civil... Por su parte, la nulidad absoluta o de pleno derecho se predicará en todos aquellos negocios jurídicos que realice el concursado con quebrantamiento de alguna norma imperativa (art. 6.3 Cc). La anulabilidad deberá contemplarse antes supuestos de incapacidad del enajenante o cuando el negocio jurídico adolezca de alguno de los restantes vicios del consentimiento (error, dolo, intimidación o violencia)... La acción rescisoria procederá en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 1.291 del Código Civil; y la acción revocatoria o pauliana (art. 1111 Cc) siempre que el negocio jurídico celebrado por el concursado se realice en fraude de los derechos de sus acreedores.>>
292
3. El hecho distintivo de la responsabilidad de los administradores
Toda ley trata de modificar e incidir sobre la conducta humana para que ésta tome un
determinado curso conforme a los valores imperantes de una nación y universales
(como la protección de la dignidad y vida humana). Pero, por la complejidad del
hombre, eso no es tarea liviana ni sencilla. La técnica legal exige poner motivos y
contramotivos que afecten a la conducta humana1048. Principalmente el interés de toda
norma no se basa en el caso presente cuyo curso le resultaría totalmente indiferente al
Estado si no tuviera efecto en los casos venideros. El principal efecto que se busca con
una norma es encauzar los casos venideros que es lo que puede dificultar y obstaculizar
la marcha de una nación o Estado1049. La Ley Concursal no es una excepción. Como se
vio más atrás, en el anterior sistema de suspensión de pagos, la falta de exigencia de un
equilibrio contable llevó a una oleada de abusos.
Uno de los más importantes motivos para inducir exteriorizaciones tempranas de
concurso sería limitar en la declaración temprana de concurso la responsabilidad de los
administradores como hace el sistema penal alemán. Pero además, en el otro extremo, la
represión de los concursos agravados también favorecería estas solicitudes anticipadas
de concurso.
3.1. La responsabilidad penal del administrador en el sistema concursal alemán
Como dijimos más atrás, al objeto de evitar la responsabilidad de los administradores en
los casos en que, efectivamente, exista anticipación en la declaración de concurso, el
sistema alemán penal había desarrollado un concepto propio de “drohende
Zahlungsunfähigkeit”1050 que ha sido la causa de la inclusión de tal concepto en la
1048 Resulta asaz de difícil comprender el desenvolvimiento de la economía, la sociedad y, en última instancia, la conducta humana. Por eso el derecho se tiene que ayudar de ciencias auxiliares que establezcan la técnica legal a aplicar. LEWITT, S. & DUBNER, S. op. cit. Pág. 22.- <<Los incentivos constituyen la piedra angular de la vida moderna. Y comprenderlos –o, a menudo, descubrir algo a partir de ellos – es la clave para resolver prácticamente cualquier misterio, desde el crimen violento hasta las trampas del mundo del deporte o las citas online.>> 1049 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475. 1050 cfr. GOETSCH, H. op. cit. Pág. 2.(§18)- <<Der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit" existiert bereits im Strafrecht ( §§ 283, 283d StGB), ohne daß dieser Begriff bislang vom Gesetzgeber definiert wurde.>> cfr. PAPE, G. op. cit. 2006. Pág. 1-2. (§18) cfr. HOFFMANN G. „Drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit im neuen Konkursstrafrecht“ en Ackermann, G. [et. al.] en DB. 1980. 33 Jahrgang. Pág. 1528.
293
nueva ordenanza de insolvencia de 1994 (InsO). De esta manera si un administrador
declara el concurso con esta voluntaria anticipación, no se derivará ninguna
consecuencia penal para él1051. Al contrario, la dilación en la solicitud de insolvencia,
puede llegar a desembocar en pena de prisión para los responsables1052.
La rigurosidad en la exigencia de responsabilidades a los administradores ha hecho del
presupuesto de “drohende Zahlungsunfähigkeit” un recurrido instrumento por medio y
salvoconducto del cual se incoan expedientes de concurso en Alemania para
excepcionar dichos efectos perniciosos para la administración, tal como la doctrina
alemana nos relata1053. De ahí que el juez deba entrar a conocer si, tras el presupuesto de
apertura preventivo que se arguye, no se oculta un sobreendeudamiento o una
insolvencia actual.
Respecto de la responsabilidad civil de los administradores en el ordenamiento alemán
hemos de remitirnos al capítulo de la definición en donde se incluyó una pequeña
introducción al mismo.
3.2. La responsabilidad del administrador en el sistema español
3.2.1. En el antiguo sistema preventivo de suspensión de pagos
Tanto en la antigua quiebra como en la suspensión de pagos existía una pieza de
calificación. Esta última se hizo necesaria por su equiparación al procedimiento de
quiebra. La razón por la cual la pieza de calificación no existía inicialmente en las
suspensiones de pagos es por que, el CCo de 1885 - que ordenaba su codificación (ant.
art. 873) - la concebía como una institución en que solo se permitían las suspensiones en
el pago de los créditos y no más allá de tres años (ant. art. 872), por lo que se colegía
que no se irrogaba un menoscabo de importancia a los acreedores.
1051 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 399. cfr. IDEM. 1052 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 72.- << ...pueden alcanzar cifras astronómicas, pudiendo penalizarse además con la cárcel el aplazamiento de la solicitud de un procedimiento de insolvencia (arts. 401 AktG y 84 GmbHG).>> 1053 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 370.
294
A raíz de la desnaturalización del instituto, se permitían condiciones tan desfavorables
en los convenios, que la LSP acusaba una contradicción en este sentido, ordenándose en
ésta, que, en casos de insolvencias definitivas, se abriera una pieza de calificación que,
en la práctica, no tuvo verdadero arraigo (art. 20 LSP). Así, contradictoriamente, se
hablaba por un lado de un privilegio concedido al deudor de buena fe y por otro lado
una culpabilidad del mismo expresado en la pieza1054.
Como decimos, un procedimiento abocado a una transacción rápida y fácil, basada en la
buena fe del comerciante, se empezó a llenar de nuevas piezas y trámites que no se
avenían con su verdadero y prístino fin inicial. Ya que en la suspensión de pagos
(generalmente también en las quiebras) no se llegaba comúnmente a exigir
responsabilidades, se produjeron los excesos con el anterior régimen que denunciaba la
doctrina1055.
3.2.2. En la insolvencia inminente
3.2.2.1. La diferencia teórica
3.2.2.1.1. La protección frente a la responsabilidad de la normativa societaria
Una sociedad con unos fondos propios por debajo de la mitad del capital declarado
podría todavía hacer frente a las deudas. A partir de ese momento, ante la futura
exigibilidad de nuevos créditos, présagos de una insolvencia actual, puede o no el
deudor declararse en concurso. Si no lo hace, y la sociedad continúa operando con un
patrimonio efectivo inferior a la mitad del capital declarado, tendrá que responder
solidariamente por las deudas sociales posteriores según la normativa societaria (262.5
LSA y 105.5 LSRL) aunque no proceda la declaración de concurso porque, todavía, con
ese patrimonio, puede seguir haciendo frente a las obligaciones que se le presenten.
1054 Vid. el capítulo dedicado a las figuras de la suspensión de pagos y la quiebra. 1055 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1271.
295
No obstante, también está dando una imagen falsa de las condiciones de la empresa y
los que se relacionan con ella lo harán guiados por una engañosa apariencia de
capital1056.
Por ello, el procedimiento de insolvencia inminente puede implicar también ya una
notoria insuficiencia patrimonial. Ya que, según el tenor de la Ley, sería posible que los
administradores respondan solidariamente por las deudas posteriores a causa de la
reducción del patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social
declarado si no han convocado junta o procedido a solicitar la disolución la sociedad,
hemos de tener en cuenta que la declaración voluntaria de concurso no es solo una
obligación sino un derecho para excepcionar esta ulterior responsabilidad1057, pero que
en determinados casos puede tener nefandas consecuencias. A tal respecto nos
remitimos a lo dicho anteriormente acerca de la falta de armonización de ambas
normativas.
3.2.2.1.2 La responsabilidad de los administradores por los importes impagados
La falta de declaración de concurso en los límites expresados por la Ley conduce a la
presunción de que el concurso es culpable1058. También, si la “...Sección de Calificación
hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación” podrá condenarse a los administradores “a pagar a los acreedores
concursales total o parcialmente el importe que de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa”, así como del embargo preventivo que garantiza dicha
responsabilidad (art. 48.3), lo cierto es que solo anticipando en el tiempo la solicitud
del concurso podría eludirse la aplicación de dicho régimen.”1059.
1056 Podría considerarse error en la contratación pues nadie cierra, v.g. negocios millonarios con sociedades que carezcan de un capital elevado. No obstante, la rapidez adherente al ámbito mercantil, excusa este tipo de acciones, más propias de la esfera civil, que serían más perturbadoras que correctoras. En este sentido las Leyes mercantiles pugnan por imponer a las sociedades un deber de transparencia frente al mercado (depósito de cuentas en el Registro, interdicción de infracapitalización, punición de actos que generen una apariencia engañosa de la empresa antes de entrar en concurso <<art. 164.2.6º LC>>, etc.) 1057 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 43.- <<La LC no lo dice, pero la apertura del concurso – además de un deber – es un derecho del deudor; si concurren los requisitos procesales y materiales que lo condicionan el deudor tiene indudable derecho... a pedir y el Juez la obligación de acordar la apertura del concurso.>> 1058 cfr. IBIDEM. Pág. 41. 1059 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 163.
296
3.2.2.2. La identidad del tratamiento
En caso de insolvencia inminente, el deudor puede incidir en todos los supuestos
constitutivos del concurso culpable del art. 164 LC pues, como hemos dicho, “El hecho
de que la insolvencia sea inminente en modo alguno significa que el concurso no pueda
ser calificado de culpable” 1060 . En puridad, al igual que pasa con las acciones
rescisorias, la falta de criterios objetivos del presupuesto de apertura de insolvencia
inminente para separar las situaciones realmente agravadas de las situaciones de
impagos transitorios hace que, una vez declarado el concurso de forma preventiva, sea
posible que “el juez ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y
liquidadores…”1061.
El administrador debería tener un mayor incentivo para adelantarse a la situación de
verdadero concurso y este trato inicial igualitario anuncia que las situaciones de
concurso no serán convenientemente fiscalizadas1062.
3.2.3. El sistema penal económico español
3.2.3.1 Los atávicos fundamentos y concepto decimonónico de delito
Como dice Lombroso el delito ha pasado de la violencia al fraude1063. El mayor número
de los criminales actuales ya no roban sino que falsifican tarjetas, administran
deslealmente los intereses a él confiados,... Con la atávica concepción penal que solo ve
en la violencia el delito, un tirón de bolso, sustrayendo Eur. 500 a un viandante, sería un
1060 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 179 1061 cfr. IDEM 1062 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2008. Pág. 348.- <<Quiere decirse con ello que un adecuado sistema de responsabilidad de los administradores por la generación o la agravación de la insolvencia puede cumplir una doble función incentivadora del concurso: estimular a los administradores de las sociedades en dificultades económicas a instar el concurso de acreedores cuando no exista motivo para una responsabilidad concursal, es decir, cuando la insolvencia obedezca de verdad al riesgo empresarial, y, por tanto, cuando, normalmente, existan expectativas de una satisfacción razonable de los acreedores.>> 1063 cfr. LOMBROSO, C. Die Ursachen und Bekämpfung des Verbrechens. Kurellá, H. [trad.] et al. Berlín: Hugo Bermühler Verlag, 1902. Pág. 50.- <<Neue Verbrechen. Die Civilisation führt alle Tage neue Verbrechen ein, die vielleicht nicht so entsetzlich sind wie die früheren, aber trotzdem nicht weniger schädlich. So verfährt in London der Dieb statt mit Gewalt jetzt mit List, statt des Einbruchs giebt es Entwendung mit Hilfe von Apparaten, statt Überfall Erpressung und Revolverjournale... Diese (Verbrecher) werden leider zu häufig durch neue wissenschaftliche Entdeckungen gefördert.>>
297
delito al tiempo que la transferencia sin causa de Eur. 50.000.000 de una sociedad a la
cuenta corriente de un administrador perjudicando a 10.000 accionistas o acreedores no
sería más que un movimiento de dinero sin sanción.
Estamos ante un atrasado sistema penal que solo ve delito cuando hay una violencia
visible y perceptible pero el nuevo criminal, en nuestro caso el insolvente, aunque no
responde más a este patrón, no deja de ser igual de pernicioso1064 o incluso más, si
consideramos la pluralidad de intereses que pueden verse involucrados en sus actos.
El sistema penal económico alemán ha mostrado en un caso de estafa por parte del
administrador de la empresa HEROS 1065 , la necesidad de sancionar con rigor las
administraciones desleales que son las que más están proliferando y más personas e
intereses están involucrando.
3.2.3.2. Los delitos económicos como parte del sistema de anticipación de la
insolvencia
En un sistema orgánico e integrado, el ordenamiento penal ha de coadyuvar y subvenir
los fines de la anticipación de la insolvencia de manera que se haga deseable para el
administrador una mirada más atenta de la empresa y una excusión de todo negligente o
doloso obrar.
Los delitos dolosos se forjan en el ámbito concursal a través de declaraciones tardías de
concursos en donde la práctica totalidad de los bienes de la sociedad ya han sido
desviados por el administrador. Pagados entonces en moneda del concurso los
acreedores ven totalmente desatendidos o muy reducidos sus créditos. Esta práctica está
muy extendida aunque el sistema legal no quiera abrir los ojos a esta realidad de fraude
que, como decimos, en los últimos tiempos ha tomado una especial relevancia y que
afecta a todos los estratos sociales, profesiones y edades, por el solo hecho de tener
disposición sobre intereses o dinero ajenos.
1064 cfr. IDEM. 1065 cfr. GÖGGELMAN, U. “Hohe Haftstrafen für Heros-Chefs” en Frankfurt: FINANCIAL TIMES (Deutschland) C50937 – 99/21 – Donnerstag, 24. Mai. 2007. Pág. 1.- <<Zehn Jahre Gefängnis für Gründer der Geldtransportfirma – Großschaden für Rewe-Konzern.>>.
298
Pero en muchos casos en los que no hay dolo, o no es posible probarlo, se ha de echar
también mano a una sanción penal por los efectos dañinos que tal negligencia produce y,
en el concreto ámbito concursal, por las consecuencias de declaraciones tardías de
concurso. En ocasiones los administradores se han comportado con tal negligencia que,
aunque no exista acción dolosa, dicha actuación ha de ser tratada penalmente1066. Como
dijimos al administrador no solo se le exige buena fe1067 sino una diligencia mínima en
los negocios.
Los delitos por imprudencia se han convertido en la verdadera lacra en la civilización
moderna. Los atropellos por conductores en estado de embriaguez o conductores
temerarios superan con creces a los todos los homicidios y asesinatos juntos.
El delito de imprudencia se basa pues v.gr. en que, estando en juego un bien jurídico
importante, como la vida humana, el médico no puede evadirse de la sanción penal si su
negligencia fue realmente inexcusable, ya que ello llevaría a un aluvión de negligencias
médicas que podría llegar a diezmar la población de un país.
Igualmente los administradores que por negligencia grave no atienden a la realidad de la
empresa y la llevan a la quiebra, pueden crear verdaderos problemas sociales aunque su
actuar no haya sido doloso1068.
Así las quiebras agravadas por negligencia inexcusable, causan más daños que las
verdaderas estafas cuyos casos no son tan numerosos. Para la imposición de una sanción
penal se han de tener en cuenta principalmente el grado y los efectos de dicha
negligencia. Ya que al ordenamiento no le importa el caso particular 1069 sino está
dirigido al futuro, no se trata de castigar un dolo o negligencia sino de prevenir casos
1066 Así, como dijimos el delito de prevaricación es aquel en el que alguien a sabiendas o “por ignorancia inexcusable” dicta una sentencia “manifiestamente” injusta. El Juez siempre se podría escudar en que actúo negligentemente o por desconocimiento de la Ley si el tipo no comprendiera esa negligencia inexcusable. 1067 cfr. HOPT, K.J. & ROTH, M. op. cit. Pág. (21).- <<Der gute Glaube allein nützt jedoch nicht,...>> 1068 Aunque en el caso Enron no se hubieran constatado manipulaciones dolosas en las cuentas etc.,... la negligencia con que la administración actuó, permitiendo que se deteriorase hasta tal punto la situación financiera de la empresa, ha de ser reprimida con una sanción penal. Dicha quiebra causó la pérdida de sus pensiones a miles de personas (cfr. EL MUNDO DINERO. 21.08.2002. “Un ex directivo de Enron firma su culpabilidad”), desaparición masiva de puestos de trabajo sin indemnización alguna así como una deuda magnífica cargada sobre otras empresas que nunca podrá ser pagada y que les pudo llevar - o les llevó de hecho - a la bancarrota, alterando el mismo equilibrio socioeconómico del país. 1069 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.
299
similares, lo que le diferencia de la venganza1070. Incluso el castigo de un asesino
carecería de sentido si tuviéramos la certeza de que no se volvería a cometer ningún
crimen. Constituiría la irrogación de un nuevo daño al reo que no aportaría nada1071.
Así el ordenamiento no infiere un castigo al administrador que actúa con dolo o
negligencia inexcusable, sino que establece un paradigmático precedente que prevenga
casos similares, pues de no corregirse esa situación, se transformaría en una verdadera
endemia para el comercio.
En el campo concursal, por el importante bien social que tenemos entre manos, es
necesario establecer penas rigurosas para las negligencias graves con el ánimo de evitar
los concursos sin activo que merman y atacan los intereses de una pluralidad e incluso
de la economía general1072 y de fomentar la anticipación en su declaración.
3.2.3.3. Las medidas
La actualización la concepción de delito y delincuente
Debemos pensar en la nueva concepción del criminal y saber que los delitos
económicos o de imprudencia en el campo de la insolvencia, aunque no concurra
violencia, han de penarse. Aunque la fijación del dolo sobresale más en los delitos
relacionados con la violencia, el sistema económico contemporáneo requiere a cada
momento de la gestión de intereses ajenos, la cual presta coyuntura continua a este tipo
de delincuencia que debe ser contrarrestada.
1070 cfr. CARRARA, F. Programma del corso di diritto criminale. Parte Generale. Vol. II. 5º Ed. Lucca: Tipografia Giusti, 1877. Pág. 99.- <<Deve essere pubblica. La pena irrogata in secreto sarebbe logica se il suo principio emanasse dalla vendetta, dalla espiazione, o dalla riforma.>> Aunque el conductor que borracho atropelló a una niña declare su intención de no volver a conducir, su pena es ejemplificadora (cfr. IBIDEM, Pág. 86) y trata de disuadir a otros de que no beban si han de conducir más tarde, por las nefandas y luctuosas consecuencias que ello puede tener. 1071 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.- <<Vergeltung des Bösen mit Bösem ohne weitere Absicht ist weder moralisch noch sonst durch irgendeinen vernünftigen Grund zu rechtfertigen, und das ius talionis [Recht der Wiedervergeltung], als selbständiges letztes Prinzip des Strafrechts aufgestellt, ist sinnleer.>> 1072 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. <<…el fin de la quiebra estriba en hacer desaparecer del mundo comercial aquellas empresas cuyo desarreglo patrimonial, sin remedio alguno, podría ser nocivo y de funestas consecuencias para la economía general y el crédito.>>
300
La mayor rigurosidad en la imposición de delitos de insolvencia
La anticipación en la declaración de insolvencia, mediando una mayor atención por
parte de la administración a la empresa y mayores cautelas en el empleo del crédito ha
de partir de este contramotivo o revulsivo penal que asegure que la mayoría de los
deudores se encuentran propincuos a sus deberes y respetuosos con los intereses
involucrados en la actividad.
La necesidad de un concepto penal de insolvencia inminente para acotar
responsabilidades en ese sentido
En tanto el sistema penal se desarrolle y se muestre inflexible frente a las declaraciones
tardías de concurso, será necesario que se desarrolle una contramedida de protección,
como en el sistema penal alemán, en favor de los administradores diligentes para
excepcionar cualquier responsabilidad penal frente a ellos. Será en ese momento en el
que la insolvencia inminente tendrá pleno empleo y los administradores se anticiparán a
los deberes legales para asegurar con más veras que no se derivará ninguna
consecuencia penal para ellos.
Debido a la mentada asimetría informativa que permite al administrador declarar
voluntariamente un concurso tarde, el castigo penal llega para que la depuración de
responsabilidades, si es menester, no se pare en los concursos necesarios1073.
4. Los trámites del procedimiento iniciado por insolvencia inminente
Como dijimos más atrás, los trámites del antiguo expediente preventivo (suspensión de
pagos) y los del verdadero proceso (quiebra), eran marcadamente distintos en su
concepción por los dispares fines que cada normativa buscaba. Esta disparidad se debía
a que las gravosas garantías de un proceso eran inconciliables con los fines de la
suspensión de pagos y la continuación de la actividad del deudor. Pero como vimos
1073 cfr. PAVÍA CARDELL, J. op. cit. Pág. 219.
301
anteriormente se empezaron a confundir las dos figuras, por lo que se solicitaba desde
todas las instancias una depuración dogmática de los dos institutos legales.
La depuración partía de muy diversas causas pero principalmente renovar
verdaderamente “el espíritu de conciliación”1074 yaciente en la antigua suspensión de
pagos y en todo trámite preliminar, pues hasta la fecha no podía llevarse a buen puerto
sino en ostensible merma y lesión de los intereses de los acreedores, en tanto, como
decíamos, se tramitaban verdaderas insolvencias severas a través de este expediente que
hubieran requerido más garantías para aquellos. De ahí la mentada necesidad de
adelantar voluntariamente la declaración de concurso para poder tener instrumentos de
negociación.
Por ello era necesaria una separación jurisprudencial clara, desde el inicio del
procedimiento, entre ambos presupuestos de apertura1075 que determinara la naturaleza
de cada uno, configurándose así una figura preventiva nítida y acotada que, en defecto
de un pacto extrajudicial entre deudor y acreedores, establezca una salida a la
tramitación procelosa y sin fin aneja al procedimiento concursal ordinario1076.
4.1. El nuevo régimen
Como se dijo, en lugar de tomar la vertiente de “la restauración de la pureza
dogmática”, más deseable, a consecuencia de los problemas del anterior régimen, la
nueva regulación es llevada por esta inercia de identificación de ambos regímenes en el
1074 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 135 1075 El mantenimiento de los dos institutos que hacía la propuesta de anteproyecto de 1959 y 1995 hubiera sido lo más deseable. 1076 Así el A.L.C. de 1959 rezaba en el punto XIV de su Exposición de Motivos: “El anteproyecto se ha redactado, pensando ante todo, en la restauración de la pureza dogmática de la dualidad de instituciones, gravemente alterada en nuestro Derecho a partir de la Ley de 26 de julio de 1922, Ley que si bien supo cumplir la finalidad concreta que se propuso, viene a enturbiar la claridad del sistema codificado”. Igualmente habla este anteproyecto de la “la firmeza de los principios” (cfr. EM punto XIV) que han de regir la aplicación de la norma y dispone en su punto XIV acerca del concordato (equivalente a la suspensión de pagos): “El mismo propósito de rigor institucional es el que ha determinado además, aquellos otros preceptos que establecen el sobreseimiento del expediente en los casos que se estima que no debe o no puede cumplirse ya la finalidad para la que el procedimiento se inicio”. Restringiendo el presupuesto de apertura preventivo a los deudores solventes - realizado con más veras y de forma más decidida por el A.L.C. de 1995 (cfr. art. 272.1.6º) - y el mantenimiento de las líneas o trazos fundamentales del instituto, el A.L.C. de 1959 se dio cuenta de que se podía suprimir la figura del Ministerio Fiscal (EM punto XIV) en tanto no cabía prever comportamientos, lesivos para el mercado ni para los acreedores por las condiciones y requisitos iniciales en que se fijaba la concesión del expediente.
302
anterior sistema, estableciendo una total identificación de los mismos en cuanto al
procedimiento1077.
De esta mixtura entre los fines de la suspensión (convenio) y los de la quiebra
(liquidación)1078, resulta que las figuras de la insolvencia inminente y actual se fusionan,
y no puede atribuirse, únicamente, al primer presupuesto de apertura anticipatorio ese
sentido de salvación de la empresa en marcha, sino que, se puede llegar a forzar (en el
segundo caso) una continuidad empresarial incluso en ostensible merma y demérito del
propio mercado. Pero igualmente al contrario, se permite que una insolvencia inminente
genere una liquidación judicial en último extremo, cosa que, ni siquiera con el régimen
de suspensión de pagos de antaño, podía ocurrir a menos que se hiciera vía convenio
por una práctica secular.
Tomada así, la categoría jurídica de la insolvencia inminente no habría alcanzado
plenamente su teleología en tanto se habrían frustrado los fines de celeridad y rapidez a
los cuales propendía. Como se verá la flexibilidad1079 del nuevo procedimiento casi
excluye la idea de un expediente preventivo por las garantías que debe contener
necesariamente1080.
Esto forzó que en 2009, ante la experiencia hecha respecto de la inexistencia de un
verdadero expediente preventivo, se incluyeran disposiciones en el RD-Ley 3/2009 de
27 de marzo de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la
evolución de la situación económica, tratando ayudar a simplificar sus trámites. Su
exposición de motivos reza:
<<...es preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos
aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado
más inconveniente. Las modificaciones contenidas en el presente
Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas
1077 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70. cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. op. cit. Pág. 70-71. 1078 cfr. ant. art. 221 CCo de 1885 antes de su modificación por la LC del 2003. 1079 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 496. 1080 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70.- <<Además, la suspensión de pagos en el Proyecto de Ángel Rojo presentaba un “alto grado de desjudicialización”. La Ley Concursal ha optado por una solución más garantista [y costosa] que ágil: un solo procedimiento judicial para todas las situaciones, y la creación de unos juzgados especializados de lo mercantil.>>
303
que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan
ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los
trámites procesales, reducir los costes de la tramitación....>>
<<... contar un procedimiento concursal menos costoso y más
ágil y eficiente en sus resultados...>>
Al igual que era un error considerar a la suspensión de pagos como el zaguán de la
quiebra, ni considerarla tan siquiera aquella como un procedimiento, a pesar de que en
la práctica resultara así, otorgar una tramitación común a ambos presupuestos de
apertura no deja de causarnos cierto resquemor.
4.1.1. La necesidad de dos trámites diferenciados
En nuestra opinión ha sido un error la unión de ambos presupuestos hecha por la nueva
regulación concursal, en tanto, esto supone un quebranto de nuestra tradición jurídica y
un abandono del bagaje experimental que hemos ido atesorando a lo largo del siglo
pasado en relación a las vicisitudes, contingencias y eventualidades que planteaba la
subsistencia de los dos institutos anteriores1081.
La continua aplicación de ambas figuras, contrariamente a lo que se ha hecho,
aconsejaba una fórmula previa a la quiebra que solo se aplicase a los deudores solventes
de buena fe y, no recomendaba, ni su amalgamamiento con el procedimiento principal
(en el que el deudor ya era un demandado) ni la dulcificación general del régimen, sino
lo contrario de ambas medidas.
Esta solución en el antiguo sistema impediría que se perpetuara la endemia existente ya
en la antigua LSP de 1922, esto es, la de sobrecargar el expediente preventivo hasta
hacerlo un gravoso proceso. De otro modo se contraviene la “simplicidad” “agilidad” y
1081 cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. op. cit. Pág. 41.- <<Aunque supone prescindir de una tradición jurisprudencial arraigada y de probados criterios doctrinales, la Ley Concursal excluye el desbalance como hecho que funda la obligación del deudor de pedir la apertura del concurso voluntario ex art. 5.1. L.C.>>
304
“celeridad”1082 que desde siempre han sido las flámulas y gallardetes de este instituto y
que tenían que haberse materializado en la nueva ley estableciendo una dualidad de
procedimientos, esto es, un instituto preconcursal1083 frente al verdadero proceso1084.
Por ello el mentado RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo establece, en su art. 10, añade un
punto al art. 5 de la LC, que reza así:
«3. El deber de solicitar la declaración de concurso no
será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual,
haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a
una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo
establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en
conocimiento del juzgado competente para su declaración
de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación
al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de la propuesta
anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de
concurso dentro del mes siguiente».
De esta forma, frente a la gravosa tramitación del concurso, la reforma quiere favorecer
un trámite previo que agilice con una gestión extrajudicial los trámites del ulterior
proceso. Sin embargo parece el legislador darse cuenta de que dicha reforma solo es una
bizma o parche transitorio al ausente expediente preventivo establecido por la actual
normativa al decir:
<<Sin perjuicio de que en el futuro sea necesario revisar
en profundidad la legislación concursal a la luz de la
1082 cfr. A.L.C. de 1959: <<[…] la adopción de las medidas dispuestas en orden a la celeridad de la tramitación de las operaciones, a la finalidad de actuación de sus órganos y a la sencillez del procedimiento>>. 1083 cfr. SUÁREZ-LLANOS GOMEZ, L. op. cit. Pág. 45.- <<...la Ley ha configurado un instrumento, no estrictamente preconcursal...>> 1084 Así la A.L.C. de 1995 postulaba un procedimiento rápido y preventivo “con alto grado de desjudicialización” para subvenir esta apremiante menesterosidad del sistema para los deudores de buena fe. (cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 70.- <<Además, la suspensión de pagos en el Proyecto de Ángel Rojo presentaba un “alto grado de desjudicialización”. La Ley Concursal ha optado por una solución más garantista [y costosa] que ágil: un solo procedimiento judicial para todas las situaciones, y la creación de unos juzgados especializados de lo mercantil.>>)
305
intensa experiencia vivida en los tribunales como
consecuencia de la crisis...>>
Por otro lado esta desjudicialización solo es posible, como hemos venido diciendo,
cuando se reduzca, restrinja y circunscriba a casos en donde la situación financiera del
deudor común no sea extremada y por la voluntad de los intervinientes se pueda cerrar
un pacto favorable para ambos en ventajosas condiciones, lo que presupone una fuente
de activo y unas garantías previas concretas que deben ser fiscalizadas a través del
presupuesto de apertura preventivo.
De otra forma y, existiendo concurrencia de acreedores, esto es, patrimonio escaso para
satisfacer a todos, se necesitará un procedimiento más garantista donde se instituyan
períodos de rescisión de actos más rigurosos y especiales, responsabilidades de los
administradores por daños y perjuicios, toma de posesión de los administradores del
patrimonio para una cuidada ejecución sobre el activo 1085 , procesos formales de
ejecución sobre los bienes (subastas...), que aseguren una enajenación óptima,
intervención del Ministerio Fiscal, una más rigurosa fiscalización de los créditos de los
acreedores... todo ello más tocante y anejo, como dijimos, a un verdadero proceso.
“El proceso concursal haya de conservar la totalidad de
los requisitos y condiciones de un proceso, no sólo por
tanto en su vertiente de proceso típicamente civil, sino
también de los presupuestos y principios de cualquier
actividad jurisdiccional.”1086
4.1.2. La naturaleza indeterminada del procedimiento actual
En los casos agravados de insolvencia, merced a una excesiva laxitud del presupuesto
anterior, al tramitarse por el expediente preventivo de antaño, se mermaban muchas
1085 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 1506.- <<...la masa activa no es sino aquel conjunto de bienes del deudor común, que, siendo susceptibles de ejecución, son separados de la administración de su titular y destinados a la satisfacción de los acreedores...>> 1086 cfr. MARTÍN DIZ, F. “Proceso Concursal: Presupuestos y Partes. Los Juzgados de lo Mercantil”. en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley Concursal. Cizur (Navarra): Centro de Estudios Jurídicos & Editorial Aranzadi, 2006. Pág. 51.
306
garantías y formalismos claves para el buen fin del proceso; pero si se tramitaban
estados de mera suspensión de pagos por el verdadero proceso de quiebra, la gravosa
tramitación dilataba los trámites, aumentaba los costes y las excesivas garantías
menoscabando los fondos de garantía y explotación del deudor común y faltando a su
fin. Por ello este cuasi-proceso actual, con el volumen de sus trámites, no concuerda con
las condiciones adherentes a un procedimiento preventivo.
Tampoco ostenta las cualidades de un proceso universal al manifestar que su fin normal
no acaba por ejecución sino por convenio y hablar, en lugar de un entorno procesal
ordinario, de un espacio neutral flexible1087, al igual que lo manifestado por el legislador
alemán1088.
“...la Ley concursal ha querido dibujar un juez del concurso (1)
imparcial y vigilante de las garantías legales y procesales en
defensa de todas las partes intervinientes...”1089
Esto oscurece el natural direccionamiento procesal de declaración de una deuda y
ejecución sobre al patrimonio del deudor. Un proceso, en términos estrictos, está
dirigido exclusivamente a una sentencia o a una ejecución (art. 117.3 CE). Éste debe
tener términos rigurosos y presupuestos firmes e inamovibles a un tiempo, nunca
flexibles en exceso pues esto mermaría las garantías de los enjuiciados.
En el presente procedimiento no se dan estas garantías. Véase por ejemplo la
variabilidad de las capacidades de administración y disposición del quebrado en
ocasiones sin desposesión, la tramitación de convenios por escrito incluso antes de que
se conozca el verdadero activo y pasivo del deudor, la ausencia de medidas cautelares
previas, inclusión de los créditos recogidos en la contabilidad del deudor... Todo ello
quita unas medidas de protección a los acreedores cuya justificación, en casos
verdaderamente extremados de insolvencia, no se entienden.
1087 cfr. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. op. cit. Pág. 504.- <<Regular unitariamente el procedimiento de concurso, y así se subraya en el preámbulo, exige dotarlo de una gran flexibilidad...>> 1088 cfr. InsO BEGR. Pág. 78. <<Das Verfahren soll ein neutraler Rechtsrahmen sein, in dem die Beteiligten die für sie vorteilhafteste Lösung entdecken und durchsetzen können.>> 1089 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 76.
307
4.1.3. La suspensión de capacidades y la administración concursal
Otro escollo nos sale al paso en lo concerniente a procesos iniciados por insolvencia
inminente en los que medie suspensión de las capacidades de administración del deudor.
En estos casos, novedosamente, esta administración se encarga a terceros1090, no tan
interesados en su conservación y cuidado como el concursado o los acreedores, a
diferencia de la anterior sindicatura 1091 en las quiebras. Por tanto, se quita a los
acreedores el puesto preeminente que históricamente han detentado1092, se eliminan las
concepciones de parte en el proceso1093 y se desampara a la parte que debía proteger.
Este carácter de representantes de los acreedores de la administración concursal se
atestigua por los poderes que se les otorgan a aquellos de, incluso, interponer acciones
de responsabilidades contra los administradores/liquidadores de las sociedades sin
contar con los accionistas/socios1094, el trasunto de la acción pauliana en los juicios
universales (acciones rescisorias) y la acciones subrogatorias en la exigencia de los
derechos del deudor común. Algunas de estas acciones, por su innegable interés en las
mismas, se confían a los acreedores incluso de forma directa, si no las hiciese valer la
1090 Administración concursal 1091 Síndico, en su la acepción del diccionario de la Real Academia de La lengua, significa representante de una comunidad de intereses, en este caso, de los acreedores, los cuales, son los más interesados en que se conserve el patrimonio del deudor, se venda bien y economizar medios y tiempo en la tramitación de la quiebra. Ya que ellos sufren la pérdida en el sistema alemán se les concede una mayor intervención en el proceso pudiendo determinar las pautas de la administración, todo lo tocante al discurso del procedimiento y de la forma en el pago de la deuda. cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Wer den Verlust hat, soll hinsichtlich der Haftungsverwirklichung mitbestimmen dürfen...>> La intervención en las antiguas suspensiones de pagos tenía como fin solo fiscalizar la administración del suspenso - al cual se le había concedido un período de gracia - para evitar la garantía de los créditos desapareciese, pero se mantenía todavía en manos del deudor común la administración del negocio, pues su buena disposición para la recuperación, y su conocimiento del negocio propio, eso aconsejaban (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 24). Esto suponía, como en la regulación actual en caso de mera intervención, que la administración y conservación de los bienes, todavía se encargaba a una parte interesada, por tanto, más familiarizada con el negocio, más dedicada en mantener su patrimonio y en que saliera a flote la empresa. 1092 cfr. Ordenanzas de Bilbao. Cáp. XVII. Num. XII.- <<...el Prior o consules las persona o personas de su satisfacción por depositarios interinos; á quienes se ha de entregar lo embargado por dicho inventario... hasta que en Junta de Acreedores se determine lo conveniente...>> cfr. IBIDEM. Cáp. XVII. Num. XIII.- <<El Prior, y Cónsules juntarán los Acreedores que fueren conocidos por tales en esta Villa, y á otros que representaren á los ausentes... y harán también se nombren entre ellos una, o más personas (que lo podrán ser si les conviniere los mismos Depositarios) por Síndicos-Comisarios, para que haciéndose cargo de los libros, y demás papeles del fallido reconozcan en ellos por sí mismos, ó por personas prácticas de quien necesitaren valerse, no solo el número, y calidades de los Acreedores, sino también los efectos, y créditos que tenga dicho fallido.>> 1093 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 65.- <<Pero la teoría tampoco se salva de la crítica en el ámbito en que más cómoda se siente, es decir, en el procesal. En efecto, parte de la doctrina procesalista (la más antigua) niega incluso la existencia de un concepto de parte en virtud de oficio.>> 1094 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 102.- <<La Ley reconoce legitimación a la administración concursal para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, auditores o liquidadores de la sociedad deudora, sin perjuicio de que otras Leyes reconozcan a la propia sociedad y sin necesidad del previo acuerdo de la asamblea o junta de socios. Corresponde al Juez del concurso la competencia para conocer de tales acciones y las mismas no se verán afectadas por la formación de la Sección de calificación (art. 48.2).>>
308
propia administración concursal1095. Y esto es así puesto que todas estas facultades están
asignadas de forma abierta a los acreedores por el ordenamiento fuera del sistema
concursal.
Por otro lado esta figura nueva “La Administración Concursal” tiene calidad de parte,
por lo que se hace concurrir al procedimiento de forma novedosa e incomprensible tres
partes (más el Ministerio Fiscal), lo que complica y aumenta las alegaciones,
recursos,… que se den en la tramitación, retardando el proceso1096. En la insolvencia
inminente, si se tratara de verdaderas situaciones de mera iliquidez en donde no se haya
perdido la fe en el deudor común, esa intervención1097, constituida por profesionales
imparciales y un acreedor, tiene su lógica 1098 en mérito a su menor intervención,
neutralidad y a su posición vigilante, algo que, sin embargo, no se justificaría en los
concursos necesarios cuando de lo que se trata es de tomar el control en la empresa por
existir un patrimonio neto negativo, ya que no es tarea de la jurisdicción involucrarse en
el giro ordinario de la empresa1099 por lo que se confiere demasiado poder a unos
terceros aunque hayan sido elegidos por él1100.
1095 cfr. PIÑEL LÓPEZ, E. op. cit. Pág. 372.- <<Finalmente, se establece una especie de facultad subrogatoria a favor de los acreedores, de cualquier acreedor, puesto que no se exige ningún requisito adicional al de ser acreedor, que inste a la administración judicial el ejercicio de alguna acción de carácter patrimonial y pasen dos meses sin que el concursado ni la administración la ejerciten. Y esta acción del acreedor, que la Ley denomina subsidiaria, se ejercita a riesgo del acreedor, esto es, sin que las costas sean deudas de la masa, salvo que se obtenga un pronunciamiento estimatorio total o parcial, en el que las costas serán deudas de la masa hasta el importe obtenido una vez que la sentencia sea firme.>> cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 105.- <<La legitimación para el ejercicio de la acción corresponderá a la administración concursal y subsidiariamente a los acreedores, en el supuesto previsto en el apartado 4 del art. 54, a los acreedores (cuando hayan solicitado por escrito a la administración el ejercicio de la acción, y ésta no lo haga).>> 1096 cfr. CARNELUTTI, F. Estudios de Derecho Procesal. Sentís Melendo, S. [trad.] Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952. Volumen I. Pág. 87 <<... cuando, … la parte no hace uso de ella, es justo considerar que no tendrá razón para oponerse a la parte adversaria, y el proceso puede ser útilmente simplificado>>. Carnelutti destaca la simplificación de los trámites en los procesos cuando una de las partes no se persona voluntariamente en éste. Si se añaden más, lógicamente se complicará y ralentizará. 1097 Por eso a los interventores de las antiguas suspensiones no se les otorgaba condición de partes, salvo, que el procedimiento se descontextualizara acercándose a la quiebra, como decimos, con la pieza de retroacción y responsabilidad. cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 284.- <<Excepcionalmente (los interventores en las Suspensiones de Pagos), cuando la insolvencia se califica de definitiva, en las piezas de retroacción y de responsabilidad, asumen la condición de parte, al tener reconocida la legitimación para instar e impulsar estas dos piezas...>> cfr. IBIDEM, Pág. 289.- <<...adoptar en defensa y protección de los intereses de los acreedores, entre las que se encuentra la autorización judicial para que los interventores ejerciten las acciones convenientes el interés del patrimonio suspenso,...>> 1098 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 15-16.- <<Se trata de determinar por qué los actos de unas personas tienen eficacia inmediata en la esfera jurídica de otra (el deudor) y, mediata, en los intereses de otras muchas (los acreedores, determinados terceros); debe explicarse cuáles son los perfiles de esa eficacia; cuál es su régimen jurídico. Estos problemas se dan, en todo su esplendor, cuando el órgano es un órgano de administración en sentido propio, es decir, cuando el Juez ha determinado la prohibición de administrar y disponer del concursado. Los problemas son mucho menores cuando hay intervención. Los actos los realiza el propio concursado, con lo que desaparece toda duda sobre las razones de la imputación de los actos de administración y disposición del deudor.>> 1099 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 76.- <<El Juez del concurso no está para dirimir desacuerdos sobre la administración ordinaria del negocio del concursado ni tiene, en rigor, competencias para hacerlo.>> 1100 cfr. IBIDEM, Pág. 83.- <<...el Juez de lo Mercantil no debe abdicar de su derecho elegir los profesionales de las listas que le parezcan más adecuados y que le merezcan a él su confianza personal o profesional.>>
309
Excluir a los acreedores en esos casos por terceros es como expropiarles su actuación en
el proceso 1101 y con ello sus legítimos derechos de cobro, desvirtuando, como
repetimos, el concepto de parte dentro del proceso1102 y poniendo al vivo que su
naturaleza se desvía de éste1103.
4.1.4. La nueva nomenclatura del presupuesto y el nuevo procedimiento
Una reforma tan amplia y extensa, es posible, no sería la más recomendable.
Mi abuelo, Juan E. Palao Menor (q.e.p.d.) 1104 , solía decir: “...una innovación tan
profunda en la terminología y sobre todo, en el procedimiento judicial, desorienta y no
facilita su recta aplicación a los muchos miles de personas que se mueven en torno a
los... procedimientos concursales.”
Y de hecho la adaptación de una nomenclatura y procedimiento extraños complica de
una forma considerable la tramitación de este último y prescinde de mejorar las leyes de
antaño a través de la tradición cultural jurídica y la experiencia realizada durante más
de un siglo con nuestro sistema de quiebras.
Ello puede dejar sin punto de apoyo a los aplicadores de la nueva ley que,
contradictoriamente, tienen que recurrir en ocasiones a la ciencia jurídica de antaño.
1101 cfr. TIRADO, I. op. cit. Navarra. Pág. 102.- <<...con un ámbito de poder determinado legalmente y totalmente ajeno a la voluntad del sustituido...>> cfr. IBIDEM, Pág. 11. <<En estos casos resulta ciertamente difícil descifrar cuál es el mecanismo que confiere eficacia sobre los intereses de varias personas a una actuación realizada en nombre ajeno.>> 1102 cfr. IBIDEM. Pág. 65. 1103 Así la normativa española se separa radicalmente de la alemana en lo concerniente y tocante a fortalecer la posición y autonomía de los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 72) que por derecho les corresponde que, se manifiesta en una pluralidad de preceptos y que es la única que puede favorecer y justificar un convenio. cfr. § 57 InsO en relación a la sustitución de la administración a instancia de los acreedores (comisión o junta). 1104 Miembro de la Sección Especial para la Reforma concursal de la Comisión de Codificación constituida por Orden de la Ministra de Justicia de 23 de diciembre de 1996.
310
5. Los efectos sobre el concursado
Los efectos sobre el concursado varían poco entre los supuestos de concursos
voluntarios aunque hayan sido instados por insolvencia inminente, hasta llegar el punto
de no mentar la LC, a partir del art. 6, este presupuesto de apertura en su texto, como
vimos más atrás. Ello supondrá una falta de incentivos para anticiparse al deber legal
que marca su frontera límite con la insolvencia actual. Nos remitimos en la apreciación
de estos efectos a lo dicho anteriormente en lo concerniente al contenido del auto de
apertura de concurso.
6. La continuación de la actividad
En la actual ley el convenio es sinónimo de continuación empresarial ya que se
proscriben los convenios de liquidación. No hay duda de que existe una probabilidad
mayor de que los requisitos previos, que más tarde enunciaremos, para el convenio y la
continuación empresarial, se den en el seno de un procedimiento concursal iniciado por
el supuesto de apertura preventivo.
Dicha continuidad se favorecerá y facilitará en la medida en que la administración
concursal puede permitir la ejecución de los contratos pendientes de ejecución por
ambas partes en favor de la masa y, en su caso, de la continuación del negocio. Esto es
así ya que se favorece la continuación, cuando la crisis todavía no ha llevado a la
cesación de los pagos y los contratos pueden ser ejecutados con fondos propios.
Sin embargo el cumplimiento contractual puede no ser solo beneficioso para la
continuación de la actividad sino también para la liquidación1105. A esto hemos de decir,
sin embargo, que el sistema de continuación por defecto de todos los vínculos del
deudor, a diferencia del anterior régimen y del sistema alemán1106, tampoco es el más
1105 cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. op. cit. Pág. 718. 1106 En el sistema alemán la continuación vínculos ha de ser expresamente pedida por el acreedor con pequeñas excepciones y además siempre están enfocados a que aporten más bienes a la masa y no en la continuación con carácter prioritario. cfr. KREFT, G. & HUBER, M. en Hans-Peter [et. al]. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. München: Verlag C.H. Beck, 2002. Band. II. Pág. 56.- <<Der Insolvenzverwalter trifft seine Entscheidung alleine danach, ob es für die Masse günstiger ist, wenn es bei der infolge Insolvenzeröffnung
311
adecuado1107 por los peligros que entraña para la masa activa. Más adelante, en el
siguiente capítulo, discutiremos sobre los prolegómenos de la continuación de la
actividad en casos de insolvencia inminente.
eingetretenen Nichterfüllung des Vertrages verbleibt, oder, wenn er den Vertrag anstelle des Schuldners erfüllt und vom anderen Teil Erfüllung verlangt. Denn § 103 ist – wie § 17 KO – dem Normzweck nach ganz wesentlich eine Regelung zur Massemehrung. Der Verwalter “wählt” mithin Erfüllung, wenn das mehr einbringt,...>> 1107 cfr. GÓMEZ MENDOZA, M. op. cit. Pág. 718.- <<El régimen es atrevido y original pues como veremos, se aparta no sólo de lo preconizado por la doctrina española hasta la fecha sino de lo legislado en otros países, donde predomina el sistema de la opción…>>
312
313
CAPÍTULO SÉPTIMO – LA FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
INICIADO POR INSOLVENCIA INMINENTE
Con carácter previo mentar que el presupuesto de apertura de insolvencia inminente,
junto a los demás, no solo es causa y fundamento para su declaración sino, también,
para el mantenimiento del concurso1108. Por tanto el concurso cesará en el momento en
que el deudor común esté en posición para librar pagos puntual y regularmente frente a
sus deudas exigibles.
Podría ser, aunque es poco probable, que la mera dilación y suspensión de las acciones
de reclamación consistente en el tiempo que media desde la declaración de concurso
hasta la formación del inventario y la lista de acreedores, le permita a la concursada
lograr nuevamente liquidez para pagar todas sus deudas exigibles de forma regular, por
lo que esa circunstancia podría poner fin al concurso e incluso evitar la aprobación de
un convenio anticipado.
1. La insolvencia inminente y el convenio
Aunque el convenio1109, es un fin deseado por el legislador, como se ha referido a lo
largo la obra, el actual sistema anticipatorio no cuenta con un expediente preventivo1110.
Esta clase de expediente ha tenido gran arraigo en nuestro sistema patrio pues ya se
establecía en las partidas que, sin mediación del juez, el deudor lograba salvarse de la
tacha de infamia de la quiebra y cerrar un compromiso rápido anterior a la insolvencia
efectiva1111.
1108 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 170. 1109 cfr. BLASCO GASCÓ, F. op. cit. Pág. 1.495.- <<Por otro lado, no cabe equiparar la insolvencia del deudor con liquidación de su patrimonio. La insolvencia del deudor común, es decir, la imposibilidad de cumplir sus obligaciones es presupuesto objetivo para la declaración de concurso, como establece el art. 2.1. LC, pero tal situación de insolvencia no aboca indefectiblemente y directamente en la fase de liquidación, sino que puede conducir a la fase de convenio.>> 1110 El Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, trata de paliar transitoriamente esto, con carácter transitorio y de urgencia, favoreciendo un entendimiento extra-procesal que aligere la carga del concurso concediendo el plazo de 3 meses al deudor común para que logre recabar las adhesiones a un convenio anticipado. 1111 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. C.- <<En la regulación de este contrato amistoso, la autonomía de los acreedores se da en su máxima pureza, evitando la intervención judicial y permitiendo al deudor, en
314
Aunque la declaración anticipada de concurso pueda resultar indirectamente1112 más
favorable para una reorganización y continuación de la actividad empresarial 1113
(Saneamiento o Reorganización), ello solo ha de llevarse a efecto en la medida en que el
fin principal del procedimiento no se vea entorpecido, esto es, satisfaga en la mejor
medida posible el pasivo exigible de la sociedad1114
1.1. El convenio anticipado como solución transaccional prioritaria en procesos
iniciados por insolvencia inminente
1.1.1. La naturaleza del convenio anticipado y sus características
Al ser el convenio el homólogo de la transacción del juicio singular pero en el juicio
universal1115, lo que se consigue con éste es sacar al procedimiento de su natural cauce y
desenvolvimiento1116. Pese a que la Ley disponga que la forma normal de concluir los
procedimientos concursales es el convenio, ello no es sino un vehículo que elimina las
garantías que el ordenamiento establece en sede de ejecución para los acreedores y
deudor. Así, el procedimiento de apremio en los juicios singulares corresponde a la
liquidación en los concursales1117, por lo que se ha de ser cauteloso en su aprobación y
contar con una supervisión judicial férrea debido, además, a que la reestructuración de
la empresa a través de un convenio pocas veces tiene éxito como afirma la doctrina
alemana1118.
caso de acuerdo, la apetecida espera que le libra de la cesión y de los inconvenientes y posible infamia consecuentes a la quiebra [...] En este convenio preventivo judicial del que se ocupa la Ley V (de las partidas), hay que buscar el punto de arranque de los que generalmente se denominan “contrato preventivo” y de la clásica institución española de la suspensión de pagos.>> 1112 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- <<Die Herbeiführung von Sanierungen ist jedoch kein eigenständiges Reformziel.>> 1113 cfr. SANCHÉZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 101. 1114 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 2. Por ello, a diferencia del sistema patrio, el sistema alemán permite a los acreedores la continuación meramente transitoria de la actividad con un convenio ulterior de liquidación para que sus intereses logren y alcancen una mayor satisfacción cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 100. 1115 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 11. 1116 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 4. cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386. 1117 cfr. RAMÍREZ. J.A. op. cit. Tomo II. Pág. 9 y 540. 1118 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 78.
315
Por tanto, su inspiración, génesis y naturaleza es meramente extrajudicial, como a la que
recurren las partes en un juicio singular para no someter la solución a la autoridad y
ejecución judiciales.
Por el interés público yaciente en estos procedimientos - mentado y referido a lo largo
de toda la obra - se establecen, sin embargo, unas cautelas y revisiones judiciales del
convenio, a diferencia de las transacciones ordinarias. Por eso, se ha dicho del convenio
anticipado que “es un convenio casi cerrado en sede extrajudicial”1119 por no poderse
identificar plenamente con una transacción extrajudicial, a causa de la supervisión del
juez, pero acercarse mucho a ella.
Este entendimiento espontáneo de las partes define las principales características de
todo convenio en el procedimiento universal que se enumeran y comentan a
continuación.
1.1.1.1. La homologación judicial
Debido a que no se acaba en sentencia y la transacción no tiene carácter judicial, se ha
de homologar judicialmente el pacto realizado entre los intervinientes por la pluralidad
de intereses involucrados y el largo cumplimiento que anuncia el mismo.
En el ordenamiento español no había1120 ni hay, a diferencia de lo contenido en el A.L.C.
de 1983 1121 , y el antiguo procedimiento de insolvencia Italiano 1122 , un verdadero
“juicio” de homologación judicial del convenio que permita al juez examinar “el merito
1119 cfr. GONZÁLEZ BILBAO, E. op. cit. Pág. 1. 1120 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 461. 1121 En el referido A.L.C., incluso en ausencia de oposición, el Juez puede rechazar de oficio el convenio tanto por motivos de forma como de fondo. <<Artículo 79. Los acuerdos de la Junta de acreedores habrán de someterse a la aprobación judicial. El Juez conocerá tanto del fondo como de la forma. Artículo 82. Transcurrido el plazo a que se refieren los dos artículos anteriores sin que se hubiera formulado oposición, el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior, resolviendo sobre la aprobación del acuerdo de la Junta.>> En la actual Ley el Juez de oficio solo puede invocar motivos formales para rechazar el convenio. No hay verdadero juicio de homologación (vid. art. 131 LC). 1122 En el nuevo procedimiento concursal italiano modificado el 22.12.2005 ya no existe juicio de homologación puesto que el arbitrio del Juez se circunscribe y ciñe a comprobar las mayorías y los trámites concursales aunque se siga denominando “Guidizio di homologazione”. cfr. art. 129 L.fall. <<...Se nel termino fissato non vengono proposte opposizione, il tribunale, verificata la regolarità de la procedura e l’esito de la votazione omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame...>>
316
della proposte e la serietà della garanzie offerte e decide su tutte la opposizioni con
unita sentenza”1123 a salvo ciertas excepciones.
En el caso de un convenio anticipado, un juicio de homologación, debido a su adopción
sumaria y desjudicialización, tendría mayor razón de ser con las reservas que más
adelante se harán. Sin embargo, como veremos, la presente ley se acerca más a un
verdadero juicio homologatorio que la anterior normativa.
Nos remitimos en lo tocante a la homologación y su necesidad al fin del presente
capítulo.
1.1.1.1.1. La protección de las minorías
Regido por el principio de mayorías, la homologación judicial hace extensible el
concordato a todos los acreedores aunque hayan mostrado su disconformidad al mismo
por lo que su fiscalización más estrecha no hubiera resultado excesiva.
Aunque no existe actuación de oficio del juez, sin embargo, a diferencia de la
legislación anterior de suspensión de pagos que solo permitía la alegación de motivos
formales o constitutivos de delito (art. 16 LSP), se extiende la oposición al convenio
también a causas de fondo, tocantes y relativas a la futura viabilidad del mismo (art.
128.2. LC), lo que es un verdadero avance en la nueva legislación concursal1124.
1123 cfr. ant. art. 130. L. fall. 1124 La legislación alemana establece un conjunto de normas más tuitivas tendentes a proteger los intereses de esta minoría a la que se le va a imponer forzosamente el convenio, no solo en caso de que sea incierta su realización sino, igualmente, y entre otros casos, en el supuesto de que sus prospectivas de cobro hayan sido minoradas con la aprobación del convenio (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. op. cit. Pág. 6). Es decir, cada acreedor tiene el derecho de que el pago en moneda del concurso que se le ofrezca a través del convenio no sea menor del que recibiría en la liquidación inmediata del patrimonio (cfr. InsO § 247). Según esto, para el legislador alemán cada acreedor es dueño y señor de su derecho de crédito y no tiene que reinvertirlo o minorarlo por imposición alguna (cfr. InsO BEGR. Pág. 79). Solo si su prospectiva de cobro a través de la liquidación no queda empeorada por la continuación de la empresa, se le impide bloquear la aprobación del convenio (cfr. InsO BEGR. Pág. 93).Además se conserva, basándose en un sistema antropocéntrico, el voto por cabezas o “Köpfensmehrheit“ (§ 244 (1) 1. InsO) otro obstáculo que impide dirigir a su albedrío la aprobación a pocos acreedores que tengan la mayoría de los intereses económicos dentro del concurso.
317
1.1.1.2. La desprocedimentalización
El convenio constituye un entendimiento libre de las partes que no responde ni se sujeta
al proceso, esto es, se sale de éste1125. El verdadero expediente preventivo, debía contar
con una mera situación de vigilancia del órgano judicial, para constatar lo que veremos
más adelante en los “requisitos” mínimos de intervención. La desprocedimentalización
o “desjudicialización” - también propuesta por el anteproyecto Rojo1126 de forma más
decidida, manteniendo un expediente previo e independiente del proceso principal -,
conduce, por un lado a una reducción de los costes adherentes y anejos al proceso y, por
otro lado, a una aceleración de la solución a causa de la ausencia de los rigurosos e
inflexibles trámites propios de todo proceso y, más especialmente, de todo proceso de
ejecución.
De esta manera se asegura una más sencilla determinación de la deuda y una más rápida
ejecución, por ser voluntaria del deudor. Lo que quiere el sistema es crear y favorecer
una simplificación y rapidez1127 del procedimiento en beneficio de todos permitiendo
adhesiones escritas antes de la fase de convenio, durante la fase de confección de las
listas de activo y pasivo, para que su aprobación sea lo más rápida y ágil posible.
Aleccionados por la lentitud y prolongación de los procesos concursales, el RD-Ley
3/2009 de 27 de marzo ha tratado de reforzar esta alternativa de una mayor agilidad,
abaratamiento y rapidez en la adopción del convenio anticipado, incluyendo un numeral
3, en el artículo 5 que permite dar un tiempo antes del concurso al deudor para recabar,
con carácter previo, las adhesiones necesarias para ese convenio, de manera que se logre
una más rápida finalización del concurso1128.
1125 cfr. RAMÍREZ, J.A. op. cit. Tomo III. Pág. 153. cfr. VICENTE Y GELLA, A. op. cit. Tomo II. Pág. 386. Ant. art. 906 del CCo de 1885. <<Si el deudor convenido faltare al cumplimiento de lo estipulado, cualquiera de sus acreedores podrá pedir la rescisión del convenio y la continuación de la quiebra ante el Juez o Tribunal que hubiere conocido de la misma.>> cfr. InsO § 217 <<Grundsatz Die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Haftung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens können in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden.>> 1126 cfr. A.L.C. de 1995. EM I.3 <<Concebida la suspensión de pagos con alto grado de desjudicialización...>> 1127 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 93. 1128 ¡Ojo! Toda supresión de garantías puede llevar a excesos y abusos. cfr. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI. Pág. 558 y 559 <<...así, a nuestro juicio, no podrá el deudor lograr un convenio con la mayoría de los acreedores obligatorio para todos, convocándoles mediante notificaciones notariales en el despacho de un notario y haciendo constar en escritura pública el acuerdo... solo a través del procedimiento judicial cabe sentar el principio democrático en los convenios de quita y espera... A nuestro juicio más que con un verdadero proceso nos encontramos con una
318
Aleccionados por las experiencias ya hechas, sin embargo, la LC obliga a esperar la
confección de la lista de acreedores así como el inventario definitivos para evitar que
apócrifos acreedores contribuyan a la aprobación de un convenio1129.
1.1.1.2.1. La autonomía de los acreedores
Por otro lado, el favorecimiento del convenio y la desprocedimentalización solo se
puede acometer a través de la concesión de una mayor autonomía a la parte llamada a
conceder en esa transacción, esto es, los acreedores 1130 , así como una mayor
intervención directa para que sus aspiraciones queden plasmadas en el convenio y los
presupuestos del mismo, sean lo más ajustados a sus representaciones, de manera que
éste les brinde confianza.
De otra forma, un proceso dirigido enteramente por el juez solo puede llevar a una
simple ejecución sobre el patrimonio del deudor en los justos términos que las legítimas
reclamaciones exigen, pues la acción se ejercita por los acreedores y solo a ellos les
corresponde transar1131. Fuera de esa transacción el procedimiento debe sujetarse a
todos sus cauces y trámites hasta desembocar en la ejecución pretendida.
1.1.1.3. La pérdida de garantías
Ya que, como hemos defendido, se tiende a suprimir los trámites procesales en todo
convenio, encontramos un déficit en las garantías que esta normativa procesal procuraba
a ambas partes.
En el caso del Convenio Anticipado, son las siguientes:
institución paraprocesal que tiende a evitar la declaración de concurso y las molestias, gastos y complicaciones que tal concurso lleva consigo.>> 1129 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 100 <<...prohibición de aprobación de convenios hasta que se termine el trámite del reconocimiento de créditos.>> 1130 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 4. cfr. IBIDEM, Pág. 6. 1131 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Das Insolvenzgericht soll keine Reorganisation gegen den Willen der Gläubiger durchsetzen,...>>
319
1.1.1.3.1 La participación en junta
Permitir un acuerdo por escrito fuera de la junta priva a los acreedores de un debate e
información previos acerca de la situación del deudor y las condiciones del convenio.
Además permite una persuasión, individualizada acreedor por acreedor, por parte del
deudor común, que es más fácil de obtener1132.
1.1.1.3.2. La información adecuada
A.- ¿Que es la información adecuada? Modelo estadounidense y alemán
La votación favorable de un convenio de continuación supone la indudable asunción de
un riesgo por los acreedores. En este mismo sentido, la legislación norteamericana en
materia de quiebras (Bankruptcy Code), exige la presentación ante el juzgado de un
informe sobre el estado de la empresa, causas de la quiebra, prospectiva financiera,...
que otorgue a los acreedores la “adequate information” para la adopción del plan.
Dicho informe, que ha de ser aprobado por el juzgado antes de ser entregado a los
acreedores, es previo a la aprobación de cualquier convenio. Por tanto éste no se puede
votar hasta que se ha expedido el informe que “permite al acreedor, o a aquel que
tenga un interés en la quiebra, hacerse un versado juicio sobre el plan”1133.
1132 Por ello el art. 18 LSP establecía que el trámite escrito solo se podía hacer si los acreedores superaban los 200 en número, y ello, por motivos de pragmatismo. En cualquier caso el Real Decreto-Ley 3/2009 prevé un procedimiento mucho menos garantista si cabe al recabado en sede de convenio permitiendo, con carácter previo a la declaración de concurso recabar votos para el convenio. Por ello esto solo se deberá permitir, por la peligrosidad que supone, en casos de claros suficiencia de activos y garantías para que prospere el mismo. 1133 cfr. BANKRUPTCY JUDGES DIVISION. MECHAM, L.R. [dir]. Bankruptcy Basics. Public information Series. Administrate Office of the United States Courts. June 2000. Director: Leonidas Ralph Mecham. http://www.uscourts.gov/library/bankbasic.pdf. Pág. 33. <<...the disclosure statement must provide <<adequate information>> concerning the affairs of the debtor to enable the holder of a claim or interest to make an informed judgment about the plan.>>
320
Se considera que esta medida posibilita a un “hipotético inversor” hacerse una
representación de la sociedad1134, algo que comulga con una de las dos partes del
convenio en el sistema alemán (“dartstellender Teil”) como veremos más adelante.
De esta forma la norma estadounidense compara al acreedor en el momento de cerrar un
convenio con un inversor1135 que ha de ponderar la seriedad de la proposición de la
empresa y las condiciones de la misma para apostar por ella e invertir, aplazando o
rebajando su crédito. Y, ciertamente, aquel que vota a favor de un convenio de
continuación tiene que creer en un proyecto empresarial o comercial con la misma fe
que el inversor que coloca sus ahorros en una iniciativa comercial determinada.
Este paso habilita que el acreedor emita un voto más maduro y más conforme a sus
verdaderas necesidades financieras y voluntad1136.
B.- La información adecuada en el convenio anticipado
El ordenamiento no tiene porque proscribir en principio un convenio que los acreedores
se muestren favorables en aprobar1137. Pero para ello debe nacer de una voluntad libre y
suficientemente informada de sus consecuencias1138, como cualquier negocio jurídico.
Al permitir un convenio antes de la aprobación de las listas definitivas de acreedores y
el inventario de bienes y derechos, los acreedores no tienen una capacidad de confirmar
la conveniencia o no de la propuesta de convenio y de si la oferta se adecua a las
1134 cfr. USC. Title 11 – Bankruptcy. Chapter 11 – Reorganization. Subchapter II – The plan. Sec. 1125 (a) (1) <<adequate information>> means information of a kind, and in sufficient detail, as far as is reasonably practicable in light of the nature and history of the debtor and the condition of the debtor’s books and records, that would enable a hypothetical reasonable investor typical of holders of claims or interest of the relevant class to make an informed judgment about the plan.>> 1135 También la fundamentación de la Ordenanza alemana de insolvencias y la doctrina hablan de que la continuación de la compañía es una decisión de inversión. cfr. EIDENMULLER, H. „Unternehmenssanierung: zwischen Markt und Gesetz“. Köln: Verlag Otto Schmidt, 1999. Pág. 31.- <<Investitionsentscheidung.>> Ins BEGR. Pág. 76. 1136 Por eso, decía el art. 14 LSP, que la junta de acreedores debía principiar con la lectura, por parte del actuario, de un conjunto de circunstancias que ponen al tanto a todos los concurrentes sobre la realidad aproximada de la empresa (activo/pasivo, el dictamen y la propuesta de convenio). Ya que el deudor conoce el mercado, su negocio y su prospectiva empresarial, la propuesta de convenio del deudor debía acompañarse inicialmente a la solicitud del ant. expediente de suspensión de pagos (art. 2.5 LSP) y era ésta propuesta, por defecto, el centro de discusiones en la junta de acreedores. 1137 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 6. 1138 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 26.- <<Zum zweiten müssen die Beteiligten angesichts der Wichtigkeit ihrer eigenen Entscheidungen über das, was ihnen zur Entscheidung vorgelegt wird, genauestens informiert werden (full disclosure).>>
321
posibilidades de la concursada1139. Así, en esa tramitación de convenio, los acreedores
no cuentan con una visión general de la empresa, es decir, el plazo para adherirse al
convenio concluye con la redacción definitiva del inventario y la lista de acreedores1140,
y por tanto, los dos elementos que permiten hacerse una idea de las posibilidades de
pago de la empresa1141 respecto de sus deudas, no se encuentran en la mayoría de los
casos disponibles a la hora de otorgar la adhesión, esto es, determinar el montante que
pueden exigir realmente al deudor común1142.
Así este tipo de convenios anticipados soslayan la información adecuada a los
acreedores para la emisión de su voto, ya que el informe de la administración concursal,
que contiene todas las circunstancias del deudor (el pasivo y el activo...), solo se expide
por la administración una vez se han recogido todas las adhesiones escritas de voto, y el
art. 108.2 LC solo permite retirar su adhesión a los acreedores que han visto
modificados sus créditos en el informe de la administración concursal.
También en mérito a las circunstancias de la empresa (su verdadera deuda y activo,
capacidad de producción o funcionamiento,...), la intención de voto del acreedor podría
verse modificada. Por tanto, la adhesión se realiza casi a ciegas con falsos, ningún o
pocos elementos de juicio, de ahí la necesidad, más acuciante de que el empleo de esta
vía solo se circunscriba a situaciones de insolvencia transitoria que anuncien
condiciones de pago ciertamente aceptables y seguras para los acreedores, donde el
puntual seguimiento y fiscalización del concursado no sea menester.
1139 cfr. PALAO UCEDA, J.M. „El convenio en la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.“. Aspectos jurídicos del nuevo concurso de acreedores en Mairata Laviña, J.[coord.] Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004. Pág. 228.-<<En el momento de formalizar su adhesión, los acreedores no contarán con la lista definitiva de acreedores ni con el inventario>>. 1140 cfr. art. 108 LC. 1141 En el sistema americano no se puede aprobar ningún convenio hasta que el “disclosure statement” una especie de información detallada de todos los datos del deudor este ultimado. cfr. USC. Title 11. Chapter 11. Sec. 1125. <<An acceptance or rejection of a Plan may not be solicited[...] unless, at the time of or before such solicitation, there is transmitted to such holder the plan or summary of the plan, and a written disclosure statement approved>>. 1142 Igualmente, las adhesiones previas a la declaración de concurso previstas por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo se otorgarían sin este examen previo de la realidad financiera del deudor común.
322
1.1.1.3.3. La superación de los límites legales
En el convenio anticipado también se permite trascender los límites objetivos del
convenio de espera de 5 años y quitas de máximo del 50% de los créditos ordinarios
(art. 104.2 LC). Parece un poco contradictorio que, frente a la supresión de garantías en
estos convenios, se permita la inclusión de cláusulas más perjudiciales para los
acreedores cuando estos no pueden determinar las capacidades reales de pago del
deudor. Además, tratándose de un convenio que debe apoyar la solución de los
concursos presentados de forma anticipada a la insolvencia actual, tampoco se entiende
esta medida.
La supresión y reducción de garantías solo puede ser respaldada por unos requisitos
previos, de los que ahora hablaremos, que justifiquen esta confianza y mayor autonomía
contractual a las partes en el convenio.
1.1.1.4. Las ventajas aportadas a los acreedores
Son evidentes las pretensiones que busca el concursado. Estas son llegar a una
minoración/aplazamiento de las deudas. Pero ¿qué fines pretende el acreedor que
condona una parte de su crédito? ¿Cuál es el móvil?
En puridad los acreedores acceden a esas remisiones/aplazamientos en sus derechos
movidos por los mismos principios que justifican la existencia tanto de esta institución
preventiva como de las soluciones extrajudiciales, esto es, las consecuencias del
convenio y que, como dijimos anteriormente, justificaban en muchos casos la cesión del
deudor de sus bienes a los acreedores:
1.- Por un lado adelantar la determinación y pago de su deuda para su seguridad y
previsión financiera, soslayando la natural dilación de los procesos. Para hacer más
rápido incluso el procedimiento de adopción y ejecución del acuerdo, el deudor común
323
ha podido, con anterioridad a la presentación del concurso, pactar con la mayoría de los
acreedores las condiciones del mismo1143.
2.- Asegurar el pago que, al ser voluntario, no solo se obtiene de forma más rápida, sino
a unas fechas concretas que le permitan una prospectiva financiera.
3.- La continuación empresarial del deudor, puede permitir acrecentar sus prospectivas
de percibir una mayor parte de su crédito1144.
1.1.2. Los requisitos previos
La normativa concursal tiene un extraordinario carácter tuitivo, ya que trata de proteger
a los acreedores en todo momento que son los que, en última instancia, representan al
mercado, como es el caso de la normativa alemana1145. Por ello la autonomía de la
1143 cfr. BERCOVITZ, A. op. cit. 2006. Pág. 18. Ahora el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, trata de apoyar con más decisión esta práctica. 1144 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 4. 1145 En la normativa alemana a través de las dos partes diferenciadas del convenio (§ 219 InsO), tratan de asegurar las garantías que arriba mentábamos y permiten que la autonomía de la voluntad se ejercite conscientemente y no sea perjudicado ningún acreedor en sus legítimos derechos de cobro. Estas son la “darstellener Teil” y la “gestaltender Teil”. “Darstellender Teil”: Esta parte, recogida en el § 220 InsO, se identifica casi totalmente con el plan de saneamiento o liquidación de la empresa (cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. “Dokumentation. Berichterstattung und Haftung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 476 y ss. Pág. 480.). Es decir, en éste se contienen las medidas que se han adoptado tras la apertura del concurso y se expresa el fundamento coyuntural, financiero, económico... en que se apoya el convenio para justificar los pagos y medidas que en la otra parte se establecen (v.gr. estrategia comercial, objetivos, justificación de liquidez...). Generalmente se incluye primeramente una descripción de la empresa, de su actividad (“Unternehmensbeschreibung”). Posteriormente se habla de las causas que le han hecho desembocar a la sociedad en tal situación y de las señales visibles o los síntomas en los que se han exteriorizado dichas causas (“Krisenursachen und Krisensymptome”). Tras ello se establece la situación actual en la que se encuentra la empresa (“Lagebeurteilung des Unternehmens”). Ello supone un análisis del mercado, de la competencia y del medio en que ha de moverse a partir de entonces (cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. „Praxisfälle einer Restrukturierung am Beispiel der Firma Tuyau“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 556.). El siguiente paso es relacionar las medidas de Saneamiento ya acordadas (“Bereits getroffene Sanierungsmaßnahmen” cfr. IBIDEM. Pág. 558). Tras lo cual se establecen las medidas que se pretenden imponer en el futuro así como la estrategia de reestructuración que se propone, tal como lo establece el § 220.1 InsO. En todos estos pasos se aclaran las circunstancias concurrentes para que los acreedores puedan pronunciarse fundadamente sobre el convenio (§ 220.2 InsO). En esta parte del convenio se aportan los documentos relacionados en el capítulo relativo a la declaración de concurso por insolvencia inminente, dentro del punto relativo a la memoria, estos son, el “Plan-Liquiditätsrechnung”, “Planbilanz” y „Plan Gewinn- und Verlustrechnung (Plan GuV)“ para justificar la viabilidad del convenio en la previsible evolución de la empresa. “Gestaltender Teil”. En la “gestaltender Teil”, descrita en el § 221 InsO, se han de incluir las condiciones de pago que se establecen para los acreedores en el proceso (cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. op. cit. Pag 481) en atención a la estrategia planteada en la otra parte del convenio y, se mencionan también las posibles desigualdades de trato que se pueden producir entre los acreedores. Lo más importante de esta parte del convenio es que, generalmente, se incluye la “Vergleichsrechnung” (cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 564) esto es, una comparativa entre el grado de satisfacción de las deudas realizado mediante la continuación de la empresa y mediante su liquidación para que los acreedores tengan un juicio más versado al momento de pronunciarse (§ 220.2 InsO) por una de las dos alternativas (cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1.- <<Bewusst ist von einem Typenzwang der möglichen Plangestaltungen abgesehen worden. Sämtliche Arten der Masseverwertung werden den Beteiligten gleichrangig zur
324
voluntad para transigir no excusa la concurrencia de un conjunto de medidas que
aseguren la viabilidad y conveniencia de una solución convencional, tanto de forma
previa, concomitante como posterior a la negociación, por el innegable interés público
del concurso1146.
Tanto en el anterior sistema como el actual, antes de aprobar el convenio aceptado en
junta, se abre un período de oposición previa que permita alegar acerca de la toma de
decisión sobre el mismo. En ese sentido esta desviación del proceso1147 solo podrá
adoptarse si cumple mejor el fin del mismo1148, esto es, la satisfacción de los acreedores,
para lo que habrá de revestir de forma previa un conjunto de requisitos que son los
siguientes:
A. La buena fe del deudor
Este instrumento está reservado a determinados deudores comunes que, entre otras
cosas, hayan cumplido sus obligaciones contables y no tenga antecedentes penales por
determinados delitos económicos.
En síntesis, la insolvencia inminente se debería permitir únicamente a comerciantes de
buena fe que, habiendo sido respetuosos con el ordenamiento, inspiren confianza al
sistema legal y permitan augurar una negociación justa y cumplidora con sus
acreedores. De otra forma sería un contrasentido concederle este privilegio acabando el
procedimiento en fase común, para luego abrir la sección de calificación, lo que
supondría haber pactado con un concursado culpable.
Verfügung gestellt. Die Befriedigungsfunktion steht immer im Vordergrund.>>) Los acreedores pueden vetar el Plan de continuación si sus perspectivas de cobro son mayores a través de la liquidación. 1146 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. <<El sistema de Autodefensa de los acreedores al margen de la intervención del Poder público en el desarrollo y solución de la quiebra, es un sistema inaceptable, y no se practica ni se ha practicado jamás en ningún país. El Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional.>> Tomo II. Pág. 446. cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 92. 1147 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 167. 1148 cfr. IDEM.
325
B.- La suficiencia patrimonial
Existe una base para una justa negociación cuando se posee un activo que la
garantice1149. De otro modo no habría, no ya garantías y seguridad mínimas para llegar a
un acuerdo previo1150 y cerrarlo casi con la conclusión de la fase común, sino que, como
vimos, se tendría que prolongar el proceso y entrar en la fase de convenio para traer
bienes a la masa a través de las acciones rescisorias y otras que se permiten y conceden
en derecho. Por tanto se haría imposible un procedimiento rápido. Por ello, deberíamos
entender que entre el convenio anticipado y la insolvencia inminente ha de existir una
estrecha simbiosis que parta de una apreciación adecuada de esta última1151.
Frente a los procedimentalizados cauces judiciales de garantía donde se enfrentan
intereses irreconciliables de las partes, merced a lo agravado de la situación del deudor,
se erige un intento del legislador para, tomando a la situación de crisis en su zaguán,
prestar coyuntura y vado, mediante un entorno favorable (existencia de activo)1152, a la
negociación, algo que no podría concurrir si, unos pagos irregulares hubieran dilapidado
ya el patrimonio neto1153. La mayoría de las empresas, constituidas con un capital
mínimo, no garantizan durante todo su período de vida este requisito mínimo.
1149 cfr. GONZÁLEZ LECUONA, M.M. op. cit. Pág. 89.- <<El legislador no exige que la situación patrimonial en la que se encuentre el deudor sea de impotencia patrimonial, definitiva o total, para satisfacer el regular pago de las obligaciones – equivalente a insuficiencia patrimonial absoluta -, en coherencia con el deseo de evitar que la declaración de concurso proceda cuando la situación patrimonial es insanable, de forma que la única solución para la satisfacción de los acreedores sea la liquidación patrimonial.>> cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115.- <<Voraussetzung für die Restrukturierung ist die Sicherung der Eigenkapitalbasis und Liquidität.>> cfr. IBIDEM, Pág. 127.- <<Restrukturierungsvoraussetzungen „Eigenkapital und Liquidität. Die Sicherung der Eigenkapitalbasis sowie der Liquidität sind zwei wichtigsten Voraussetzungen zur Durchführung der Restrukturierungskonzeptes die aktuelle Situation sowie die Entwicklung im Restrukturierungsverlauf dargestellt bzw. prognostiziert werden...>>. 1150 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 72.- <<Eine Mindestbefriedigungsgarantie ist Voraussetzung für die gerichtliche Planbestätigung.>> 1151 Debería entenderse la insolvencia inminente como una falta de previsión financiera distinta del estado pleno de la propia insolvencia actual, caracterizado por un "sobreseimiento... permanente o definitivo...(SSTS - Sala 1ª - de 27 de febrero 1965, 9 enero de 1984, 12 de marzo de 1986.)” como el anterior estado de quiebra, pero esta característica, como hemos ido diciendo, ha sido desdibujada. 1152 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 34-35 <<Según eso, pues se permite la apertura del procedimiento concursal ante una situación económica en la que aún no existe insolvencia. La razón es una constante de la reforma del derecho Concursal, ligada, en el orden de los fines perseguidos por éste, a principios de política-jurídica...en las que aun no existe insolvencia aumenta las probabilidades de viabilidad de las empresas, pudiendo dar lugar a su saneamiento y, consecuentemente a evitar que se produzca la impotencia de pago.>> cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 94.- <<No se podía consentir que la situación resultante se pareciese a la anterior, en la que el Juez de la quiebra, y también frecuentemente el de la suspensión de pagos, para cuando podían empezar a trabajar, ya se encontraban con todos los bienes, o parte sustancial de ellos, trabados o incluso subastados en ejecuciones extraconcursales.>> 1153 De esta forma, un procedimiento preventivo puro, como consta en los capítulos anteriores, no necesitaría - o requeriría mucho menos - las acciones rescisorias y la demanda de ineficacia de los actos realizados por el deudor, pues estos recursos jurídicos ya sabrían más a agravación de la situación económica del deudor. Para ello se requiere de un inmovilizado y activos de valor. cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 101.- <<...pretensión conservativa de la empresa a través de un convenio con los acreedores estará más próxima cuanto antes se ponga de
326
Respecto a la exclusión del equilibrio contable mediante la dulcificación del
procedimiento preventivo de suspensión de pagos ya se hizo la experiencia con la
anterior regulación1154.
“La Ley de 10.VI.1897 modificó la regulación legal de la
suspensión de pagos contenida en los artículos 870-873
C.Com. dándoles nueva redacción. Con ello se volvía a
reinstaurar como presupuesto objetivo de la suspensión de
pagos la mera iliquidez o insolvencia provisional, al exigir al
comerciante que quisiera acogerse a este beneficio disponer de
bienes suficientes para cubrir sus deudas... Consiguientemente
la proposición de convenio sólo podía ser de espera, y que no
excediera de tres años (art. 872 CCom), inadmitiéndose un
convenio de quita.”
Pero, incluso contando con un equilibrio contable, la reiniciación de las actividades del
deudor generarán nuevas obligaciones contra la masa que pueden menoscabar el
patrimonio llamado a pagar las deudas 1155 , de manera que una simple y ajustada
equiparación entre deudas y activos tampoco sería deseable al momento de aprobar un
convenio con largos plazos de ejecución.
manifiesto la insolvencia como presupuesto para la apertura del concurso, mientras que una demora en plantear en plantear la solicitud del concurso puede hacer difícil ese objetivo, abocando al deudor a su liquidación dentro de un procedimiento escasamente útil y efectivo en la tutela de los intereses de los acreedores, dado que un concurso tardío suele venir acompañado de un patrimonio insuficiente...>> 1154 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 242. Como dijimos en el apartado dedicado al equilibrio contable del anterior sistema, esta dulcificación, eliminando la exigencia del equilibrio contable, se tuvo que suprimir por los grandes abusos de los deudores rayanos incluso en verdaderas estafas. 1155 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 161.- <<El deudor que antes de salir de una suspensión se ve imposibilitado de pagar las deudas contraídas con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos, se encuentra, dígase lo que quiera, en situación de quiebra; porque […] solventa las deudas posteriores con el activo afecto al cumplimiento de lo pactado en la suspensión […] y […] desaparece la garantía de los acreedores de la suspensión para cobrar íntegramente sus deudas>>.
327
C.- La viabilidad de la empresa
Puesto que en la actual normativa española están proscritos los convenios de liquidación
a diferencia de la alemana1156, cerrar un convenio ha de suponer la viabilidad de la
empresa para continuar con sus operaciones (o su venta como explotación en marcha).
Dicha constatación no es en absoluto tarea liviana ni sencilla sino que requiere de un
pormenorizado estudio. Como veremos, a pesar de que se cuente con el apoyo
financiero necesario para ello, tan solo un pequeño número de empresas podrán ser
sacadas adelante a través de la reestructuración/saneamiento1157 por que las inexorables
leyes económicas ponen coto e impiden el saneamiento de las empresas en todos los
casos1158. Por estas y otras razones la antigua ley de quiebras consideraba la mera
declaración de quiebra como una causa de disolución y la apertura del período de
liquidación de la sociedad1159.
1156 cfr. BORK, R. op. cit. Pág. 4. 1157 cfr. HEINSIUS, T. & KREUTZER, M. „Der Bericht der Kommission für Insolvenzrecht und seine Bedeutung für die Kreditinstitute“. en WM. Sonderbeilage Nr. 2/1985 zu Nr. 21 vom 25. Mai 1985. Pág. 10. 1158 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 76.- <<En efecto, la realidad económica le impone sus limitaciones naturales a cualquier saneamiento...>> 1159 La antigua regulación sobre quiebras, procedimiento principal del anterior régimen, consideraba el advenimiento de las mismas como una causa de disolución y liquidación de la sociedad tal como expresaba el CCo de 1885:<<ant. art. 221. Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por las causas que siguen:…3ª La quiebra de la compañía.>> (al igual que pasaba con el anterior “Konkursordnung” alemán cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 1.) De esta forma, la Ley consideraba (por defecto) a la empresa no apta para seguir desarrollando su actividad en el tráfico. Esto es así por que, la existencia de una crisis empresarial es causada, como hemos dicho, por una falta de adecuación o adaptación de la empresa, un “error mercantil” (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. Op. cit. Pág. 24.) que ocasiona una situación financiera irregular. La supresión, en primer lugar, de la causa determinante que, influyó o pudo influir en la crisis, es pues esencial. No se trata solo de camuflar el síntoma financiero con nuevos aportes de dinero sino de localizar y anular el mal causante de la crisis (cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 127. cfr. HERRMANN, W. & RÖTTGEN, J. „Betriebswirtschaftliche Beurteilung von Sanierungskonzepten“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 449), que en ocasiones supone un verdadero “turn around” (cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 119. cfr. IBIDEM. Pág. 121) o cambio absoluto que, algunas veces, no puede ser llevado a término por la misma administración de la sociedad. A causa de esto, el A.L.C. de 1983 establecía la necesidad de presentar, por parte del deudor, la mención de las causas genésicas (cfr. art. 11.2º <<Una exposición de causas y características de la situación de crisis económica…>>) de la crisis con su declaración y de efectuar “modificaciones de estructura” (cfr. EM II.), previas a la continuación de la empresa, para solventar los escollos anteriores. De esta dificultad, partía lo que defiende Apodaca de Osuna, esto es, que el fin de la quiebra era librar al mercado de las empresas cuya situación financiera era precaria y perniciosa para el sistema legal y económico: “El fin de la quiebra estriba en hacer desaparecer del mundo comercial aquellas empresas cuyo desarreglo patrimonial, sin remedio alguno, podría ser nocivo y de funestas consecuencias para la economía general y el crédito.” (cfr. op. cit. Pág. 182). En la memoria han de constar las causas de la insolvencia de manera que se sepa a que debemos atenernos si se quiere continuar con la misma. Por tanto, la subsanación de ese error mercantil anterior es condición “sine qua non” para poder continuar con la explotación y la actividad del deudor. No se puede pues permitir la continuación de la misma si no se ha erradicado el agente que lleva a la situación de insolvencia a la empresa so pena de volver a reproducirse ésta. Como decíamos en el punto dedicado a la detección prematura de la crisis a través de las cuentas, esta sintomatología contable no refleja el problema que acusa la estructura empresarial sino solamente establece el síntoma (cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 83) (falta de liquidez, endeudamiento excesivo, falta de inmovilizado...) a la manera de las manifestaciones externas de una enfermedad cualquiera, por lo que la causa queda, en todo caso, ajena a una simple comprobación contable y ésta siempre entraña complicación en su detección (cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 9).
328
C.1. Los cambios y las modificaciones en la empresa
Como queda referido, aunque nos encontremos con una sociedad que ha declarado de
forma preventiva su estado de crisis, esta crisis futura no deja de existir y necesita
remedio. En este sentido, los cambios en la empresa para su recuperación han de partir
de un examen causal de la crisis (“Ursachen der Krise”1160), una declaración que exige
la nueva Ley Concursal (6.2.2º LC).
Por ello no basta con dotar de nuevo crédito y recursos al concursado sino de establecer
unas soluciones claras - provenientes de un conocimiento de su situación - que se basen
en el convenio que se pretende aprobar1161. Ello exige que no se disimule su situación ni
se maquillen problemas 1162 , sino que las decisiones transciendan la mera esfera
sintomatológica y profundicen en los remedios. En cualquier caso tras ese análisis, se ha
de establecer una estrategia rápida que, debido a que la empresa no deja de ser un
organismo vivo que puede perecer si no nos ocupamos de él, será lo único que pueda
dar mayores prospectivas de superación de la crisis en el futuro.
C.1.1. Las causas internas
De las causas que han originado el concurso, depende en gran medida la continuación
de la actividad y los factores que habrán de modificarse. Cuando éstas son internas la
prospectiva de continuación es más alentadora aunque ninguna medida augure un éxito
seguro. Las principales son dos.
A.- Los fallos en la Administración
Existe un gran conjunto de empresas que han desembocado en la quiebra por una mala
gestión1163. Aquí se comprende toda decisión directiva ya sea del mismo consejo de
administración como de los diversos departamentos.
1160 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 100. 1161 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 44.- <<Wenn der Sanierungsfahrplan festgeschrieben wurde und weitgehende Klarheit über die zu treffenden Maßnahmen herrscht, beginnt mit der Umsetzung dieses Konzeptes der meist schwierigste Teil.>> 1162 cfr. IBIDEM, Pág. 45.- <<Das Unternehmen kann Probleme nicht mehr „unter den Tisch kehren“, sondern muss sie offensiv lösen.>> 1163 cfr. IBIDEM, Pág. 46.
329
La comunicación dentro de la propia empresa, tanto en la vida de la misma como en su
reestructuración, es crucial1164 para que la administración tenga una idea de los efectos
de sus decisiones o “feed back”. Algunos de los ejemplos de actos de administración
que han desencadenado la crisis son la decisión de diversificación en campos y
productos en donde no tenía la empresa una posición dominante, haberse recluido en un
estrecho nicho de mercado1165, no haber formulado ni seguido una línea estratégica
clara1166... En algunos de estos casos la solución puede venir, cuando la situación
financiera no es crítica, de la corrección de las imposiciones directivas que causaron y
generaron los problemas.
B.- Los problemas con el producto
Otra de las causas genésicas de la quiebra resulta de la inadecuación del producto al
mercado. Ello puede deberse a los defectos del mismo1167 (v.gr. su periodo de vida) o a
sus relaciones de producción1168 (v.gr. el producto resulta muy costoso de producir). En
este caso el cambio necesario para la continuación empresarial exige un examen previo
de la viabilidad comercial al erradicar el error. La empresa puede se viable
económicamente (se necesita mejorar el producto a través de un investigación a corto
plazo) o inviable (no es posible mejorar la producción sin que se disparen los costes).
C.1. 2. Las causas externas
Si es el detonante de la crisis son las “razones exógenas” 1169 estas pueden ser
variadísimas (cambio de gustos del consumidor, nacimiento productos sustitutivos,... ).
Aquí la situación se complica puesto que la reestructuración de la empresa, en este caso,
puede pasar por la conversión total de la explotación. Es decir, puede suponer incluso su
cambio de sector o actividad.
1164 cfr. KRAUS, K. & GRESS, S. op. cit. Pág. 136. 1165 cfr. IBIDEM, Pág. 131. 1166 cfr. ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 165.- <<Typische Kernprobleme im strategischen Marketing von Krisenunternehmen sind z. B.: - Keine klare Marktstrategie...>> 1167 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2.- <<...schlechte Produkte...>> 1168 cfr. IDEM.- <<...Produktionsverhältnisse...>> 1169 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82.
330
En este caso la salida más razonable es una liquidación de los elementos aislados, si
alguno tiene utilidad, y fundar otra explotación que se adecue a la demanda o al
mercado. Como se dirá en este mismo capítulo más adelante - en relación a las ventajas
de la liquidación -, la mayoría de las empresas que se constituyen en España son
pequeñas y medianas y no tienen ni un proyecto culminado, ni una estructura ultimada,
ni gran acerbo empresarial. Por ello pensar en una reestructuración en estos casos, y no
en su liquidación y en la constitución de una nueva empresa, resulta bastante difícil.
Las principales causas externas se presentan a continuación.
A.- Las coyunturas económicas adversas
En coyunturas económicas débiles o difíciles1170, v.gr. períodos de recesión económica
o contiguos a una crisis, muchas de las empresas que antes tenían una cuota de mercado,
se deben enfrentar, debido a la reducción drástica del consumo, a una inevitable salida
del mismo. La actividad económica se ralentizará y las iniciativas empresariales deberán
frenarse y mantenerse en estado de latencia - con tasas de producción bajas - hasta que
las circunstancias así lo aconsejen. Ello imposibilita en muchos casos la continuación y
con ello el convenio.
B.- Los avances tecnológicos
Los avances tecnológicos pueden llegar a crear productos sustitutivos o mejorar los
presentes1171 o, incluso, a prohibir el uso de algunos1172. Para las empresas involucradas
en el campo industrial y de producción, mantener viva la inversión y la innovación es
crucial para su supervivencia1173 y capacidad de adaptación. Cuando esta inversión no
se ha llevado a término, la reestructuración de la actividad ha de pasar por una inversión
añadida, por lo que hará falta una fuente de financiación mayor, como condición previa,
como se explicará más abajo.
1170 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 2. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82. 1171 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág 2. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 82. 1172 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 116. Un ejemplo lo tenemos en el caso del asbestos o amianto. Era un material ignífugo que se demostró, después de años de utilización, que provocaba cáncer. 1173 cfr. JOBSKY, T. & ZIECHMANN, P. "Beiträge zur Restrukturierung/Sanierung - Forschung & Entwicklung.“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 150.
331
En ocasiones se trata incluso de trasformar la actividad (v.gr. un productor de discos de
vinilo a un productor de discos compactos). Esto presenta en ocasiones más dificultades
que la creación de una sociedad nueva conforme a los requerimientos del mercado.
C.- Los cambios en el mercado
La globalización de los mercados ha llegado a tal extremo que las antiguas economías
autárquicas en donde una comunidad se autoabastecía son casi inexistentes. En las
cerradas economías de antaño, de año en año, la demanda y la oferta de los productos
era absolutamente previsible, el pueblo tenía un consumo estable, solo alterado por un
leve crecimiento demográfico, y los agricultores sabían cuanto producir por la previsible
y regular demanda de los mismos.
La innovación de los transportes y los medios de comunicación no solo ha sido el
verdadero artífice y fautor de grandes movimientos poblacionales en determinadas
fechas y de los migratorios, sino también de la apertura total de los mercados a las
manufacturas extranjeras. Debido a estas dos circunstancias la previsibilidad del
consumo de los mercados ha pasado al extremo totalmente contrario, esto es, a una gran
indeterminación.
Donde antes existía una demanda constante de una determinada manufactura puede
verse ésta de la noche a la mañana sustituida por una oleada de manufacturas chinas o
japonesas que cuenten con mejores partes (precio fundamentalmente) que los productos
autóctonos. Esta competencia hace del mercado un organismo mucho más dinámico,
más rico en productos y con mejores prospectivas de innovación que los de antaño, pero
supone una modificación más rápida, drástica e inesperada de las relaciones de
competencia que pueden causar la crisis1174 de una empresa. Si esto se une a la rápida
innovación tecnológica1175 tenemos un mercado mucho más vivo y efervescente que
nunca1176.
1174 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pag 2. <<...geändertem Wettbewerberverhalten...>> 1175 cfr. JOBSKY, T. & ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 152. cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 254.- << Eine Vielzahl von Ereignissen und Entwicklungen in den letzten Jahren hat gezeigt, daß die Dynamik und damit die Unsicherheit in der gesellschaftlichen, politischen, wirtschaftlichen, technologischen, ökologischen und aufgabenspezifischen Umwelt zugenommen hat und viel stärker als in den vergangenen Jahrzehnten auf Märkte und Unternehmen Einfluß nimmt. So werden beispielsweise die Lebenszyklen der Produkte immer kürzer und
332
Ante estas circunstancias sería necesario un estudio de mercado previo 1177 para
determinar la viabilidad del convenio. Aquí hablamos de “Wettbewerbintensität” o
intensidad de la competencia que está constituida por un gran abanico de factores como
la concurrencia en el ramo, productos de sustitución, poder de negociación con
suministradores y clientes, la posición y el coste del producto...1178
Los valores industriales
Una continuación empresarial solo tiene sentido en tanto la empresa cuente con un
inmovilizado organizado e integrado para la actividad y, principalmente, propiedad
industrial (patentes y marcas). Esta última circunstancia es la que separa el sistema
económico alemán, en donde dichos valores industriales son más comunes, del español,
en donde se constata la ausencia de dichos valores al haberse cimentado sobre la
actividad de construcción la mayoría de nuestro desarrollo económico de los últimos
años1179.
Los valores industriales (patentes y marcas) hacen que esta intensidad en la competencia
para la empresa se minoren al contar con un signo diferencial que concede crédito a la
concursada frente a las demás empresas (marca) o una propiedad industrial que le
permite fabricar un producto en régimen de exclusividad (patente)1180.
kostspieliger. IBM meldete z. B., daß im Jahre 1982 bereits 70% des Umsatzes mit Produkten erzielt wurden, die erst innerhalb der letzten drei Jahre auf den Markt gekommen waren>> 1176 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 1. HERRMANN, W. & RÖTGGEN, J. cfr. op. cit. Pág. 457 nos narran un ejemplo que pone muy al vivo cuan devastadora puede ser la sinergia de estos dos componentes (apertura de mercados y tecnología). Ante el advenimiento de los teclados electrónicos la demanda de pianos se redujo drásticamente en Alemania pero, aún peor, el advenimiento de nuevas manufacturas de Asia (especialmente Korea) de este producto, causaron que en los años 90 se desplomase literalmente el mercado en ese país, hasta llegar a la mitad sus precios anteriores. 1177 cfr. ZIECHMANN, P. op. cit. Pág. 171. 1178 cfr. HERRMANN, W. & RÖTTGEN, J. op. cit. Pag. 452. Esta circunstancia se verá detallada más adelante en lo tocante a las desventajas de la liquidación. 1179 cfr. EL MUNDO.“España se mantiene en la cola de Europa en inversión en I+D”. Economía. Jueves. 26 de Febrero de 2004. 1180 Cuando una empresa posee marcas (lacoste, levis...), cuyo signo diferencial les permite ganar una cuota de mercado constante, o patentes que le colocan como único suministrador de un ingenio, producto... la capacidad para penetrar en otros mercados y aumentar la producción es mucho mayor por encima de la demanda nacional. En estos casos, la competitividad es nula o menor. Así, el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo ve la falta de esos valores industriales la fragilidad de las empresas españolas y pretende fortalecer el tejido empresarial español mediante incentivos, como dice en su EM. <<Finalmente, en el Eje Modernización de la Economía se encuadran la ampliación del horizonte de los incentivos fiscales a las actividades de I+D+I, dotando a las mismas de mayor seguridad en la planificación de sus proyectos empresariales, y la propia reforma de la Ley Concursal, que permitirá a los agentes económicos contar un procedimiento concursal menos costoso y más ágil...>>
333
D.- Los capitales ajenos
El convenio no es sino un sistema de reestructuración del pasivo1181 para que se pueda
continuar con la actividad, el aplazamiento y la remisión de los créditos mediante un
convenio permiten a la empresa funcionar, no con recursos propios o de los socios1182,
sino de los acreedores1183. Esto no comulga con el resto del ordenamiento legal. Así se
está permitiendo que una empresa violente la normativa específica societaria excusando
su disolución y manteniéndola, y ello por tener menos de la mitad del capital declarado
en los fondos propios1184.
Por ende, la posición de los acreedores y obligacionistas frente a una empresa no es la
misma que los socios en donde el lucro y riesgo van unidos1185 (“ubi lucrum ibi et
periculum”), sino que, en caso de que la empresa logre superar su crisis
satisfactoriamente solo podrán cobrar, en el mejor de los casos, los créditos que tuvieran
frente al deudor1186, por lo que no están sujetos a una situación de mayor lucro si la
empresa logra pingues beneficios tras el concordato y, sin embargo, han de soportar
todo el riesgo de la actividad del comerciante, normalmente, por un prolongado
espacio 1187 . Y todo ello conociendo que la dilación en el pago es un parámetro
determinante en el cálculo actuarial para el aumento de riesgo de impago, tal como
establecen las compañías aseguradoras de crédito1188.
Dicha existencia de fondos ajenos en la actividad es la que recomienda una supervisión
del cumplimiento del plan1189.
1181 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 62.- <<Zum Zwecke der Reorganisation müssen insbesondere die Kapital- und Finanzstruktur verändert und organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen werden können.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.-<<Con la solución concordataria se trata, pues, de reestructurar el pasivo del deudor en lo que atañe a los créditos concursales...>> cfr. MERCADAL VIDAL, F. op. cit. Tomo I. Pág. 34.- <<..acudirá voluntariamente al concurso para reestructurar el pasivo....>> 1182 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 45.- <<Krisenunternehmen sind meist durch eine schwache Eigenkapitalstruktur gekennzeichnet.>> 1183 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 52. 1184 Ya que cuando los fondos propios de la compañía están por debajo de la mitad del capital social se ha de disolver, no pudiendo operar en condiciones normales con esta infracapitalización salvo en casos de concurso. vid. Cap. II Definición - Sistema Español:... - Regular - Disolución y Concurso ¿Falta de armonización de la normativa? 1185 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 197. 1186 cfr. HIRTE, H. la diferencia entre los fondos propios y ajenos de una compañía. op. cit. Köln, 2006. Pág. 244. 1187 cfr. JÜNGER, W. „Beitrage zur Restrukturierung/Sanierung – Finanzen und Controlling“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. Müchen: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 239. 1188 Vid. las condiciones particulares de cualquier póliza de seguro de crédito y como la prima asciende a medida que se pacta un aplazamiento en el pago mayor. 1189 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 107.
334
D.1. La autonomía de los acreedores1190
Debido a esta dependencia de la actividad al pasivo exigible o de terceros, es por lo que
la InsO les concede, una vez aleccionados sobre los pormenores financieros de la
empresa, en el § 157 si ésta debe continuar o no1191 y en que condiciones en el primer
caso. Para ello pueden hacerle directamente un encargo de convenio al administrador
del concurso (“Insolvenzverwalter”) que puede ser incluso de liquidación. Por esta
causa, igualmente, en el caso de que los acreedores se hubieran decidido por la
reestructuración, ésta deberá seguir las pautas y fórmulas que los mismos acreedores
determinen1192.
Además se les concede la posibilidad de crear una comisión de acreedores
„Gläubigerausschuss“1193 que sea más ágil en su actuación y que vele por sus intereses,
fiscalizando la actividad del administrador concursal1194 (el cual también puede ser
cambiado por los acreedores).
D. 2. Los capitales ajenos ya integrados en la explotación. El pasivo exigible
Como sabemos, la estructura financiera de la empresa, compuesta por todas las partidas
que constituyen el pasivo, nos muestran de donde proceden los fondos que se traducen
en bienes y derechos de la empresa. Si una SL, por ejemplo, tiene Eur. 3.010 de capital
social y ha recibido un préstamo por Eur. 100.000, ello nos indicará que el edificio que
consta en el activo por Eur. 100.000 se ha comprado con ese préstamo y solo el dinero
que tiene en cuenta, en este caso Eur. 3.010, constituyen sus fondos propios.
Pues bien, las empresas en crisis normalmente adolecen de una falta de fondos propios
frente a un endeudamiento excesivo, por lo que la mayor parte de los intereses (sino
1190 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 3.-<<Das Insolvenzverfahren wird vom Prinzip der Gläubigerautonomie beherrscht.>> 1191 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 93. 1192 cfr. IBIDEM, Pág. 74.- <<Welcher Sanierungsweg gewählt wird, entscheidet die Gläubigerversammlung, die den Verwalter ggfs. beauftragen kann, einen Insolvenzplan mit dem von ihr vorgegebenen Ziel zu erarbeiten (§ 218 Abs. 2. InsO.)>> 1193 cfr. IBIDEM, Pág. 91. 1194 cfr. IBIDEM, Pág. 92.
335
todos) yacientes en la empresa corresponden a los terceros acreedores y son estos
fondos los que van a ser arriesgados al continuar la empresa, por ello se requiere una
previa aquiescencia o beneplácito de los acreedores en la continuación empresarial. En
puridad, y teniendo en cuenta los intereses que desde el momento de la declaración de
concurso se encuentran sobre la mesa, se podría hablar de una especie de “nuevo
contrato de sociedad” en donde entran ya los acreedores que tienen el derecho a disolver
la misma si sus obligaciones no son satisfechas o el concordato no es cumplido.
Su intervención es tan importante que se habla del esencial deber de transparencia no
solo frente a los accionistas, sino frente a los acreedores1195 , de manera que éstos
conserven su confianza en el deudor, único medio de sortear la bancarrota.
D. 3. Los capitales ajenos nuevos: El caso alemán
En tanto la detección y declaración de la insolvencia se retrasan en el tiempo, las
posibilidades de reorganizar la empresa van decreciendo y menguando.
Llegados a un punto determinado no solo el aplazamiento, consustancial al
procedimiento concursal, sino la necesidad de capitales nuevos es a veces irrenunciable
para poder llevar a cabo un convenio de continuación1196. No hablamos únicamente de
los capitales derivados de las deudas sino de la afluencia de nuevos fondos de terceros.
Es pues otro de los obstáculos añadidos, la exigencia de nuevos capitales ajenos para la
continuación empresarial puesto que dificulta en extremo el acometimiento de este
proceso.
1195 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 429. <<Wichtig wird es dabei auch in Zukunft sein, frühzeitig bei Auftauchen der ersten Zweifel an der Erfüllbarkeit des Insolvenzplans nach Möglichkeiten zu suchen, die das endgültige Scheitern im Benehmen mit den Gläubigern verhindern.>> 1196 cfr. HERMANNS, M. „Gesellschaftsrechtliche Aspekte bei Fortführung von Krisenunternehmen“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 284 y ss. Pág. 284.
336
La pérdida de crédito oriunda de la exteriorización de la crisis puede resultar un serio
revés para la obtención de este nuevo crédito, otorgado en su mayor parte por los
Bancos1197.
Estos créditos son de dos tipos según la doctrina alemana.
A. El llamado “Überbruckungskredit”
Este es el crédito inicial para obtener un puente1198 desde la crisis hacia la ulterior
continuación de la empresa. Este crédito es el más difícil de conseguir pues su entrega
se realiza en un momento prístino del procedimiento de insolvencia en el que todavía no
se conocen las posibilidades reales de la empresa y, siempre, las personas que van a
arriesgar con el deudor común requieren esta información1199 . La imposibilidad de
obtener este crédito puede llevar aparejado un coste de oportunidad importante1200 que,
como dijimos en los primeros capítulos, es esencial en el comercio.
B. El llamado “Sanierungskredit”
El crédito de reestructuración en sentido estricto1201, es aquel que se entrega por las
entidades financieras y/o los acreedores, una vez constatadas las buenas partes y
potencial del negocio, en orden a permitir una recuperación de la situación financiera de
la empresa. Esta nueva afluencia de acreedores contribuye a aumentar el pasivo exigible
comprometiendo a más terceros en la recuperación de la empresa. Si esta recuperación
se frustrara arrastraría también en el infortunio tanto a todos aquellos que han puesto su
1197 En el sistema alemán la responsabilidad del administrador concursal por las deudas por él contraídas durante el concurso en nombre del deudor común que no se satisfagan (§ 61 InsO) aboga con muchas veras en favor de esta causa (cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 423). 1198 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 48. 1199 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 126. 1200 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 18.- <<... Auch kann ein zu früh eingeleiteter Rückzug aus einem Kreditengagement zu Opportunitätskosten im Sinne entgangener Gewinne führen, wenn sich das Unternehmen tatsächlich als überlebensfähig erweist.>> 1201 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 49.- <<Ein Sanierungskredit deckt die Phase von der Feststellung der Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit des Unternehmens durch einen externen Berater bis zum Erreichen der turn around ab.>>
337
confianza en el deudor concursado tratando con él como a estos acreedores
posteriores1202.
Esta fuente de crédito parece venir en el sistema alemán a través de una participación
activa de las entidades de crédito en la administración de la sociedad, que en ocasiones
puede degenerar en una verdadera administración encubierta de los bancos1203.
D.3.1. Las fórmulas de aportación
La práctica ofrece a la teoría una criba insustituible en orden al replanteamiento y
perfeccionamiento de sus conceptos jurídicos como ya dijimos. Por ello nos servimos de
ella a modo de crisol para determinar y definir las fórmulas que posibilitan un convenio
o continuación de la concursada.
Puesto que, como decimos, la pérdida del crédito comercial constituye una circunstancia
fatal para el deudor común, que en muchas ocasiones le impide revitalizar su actividad
con sus propias fuerzas 1204 , se habilita la entrada de otra u otras personas en la
explotación para lograr salvar la totalidad o parte de la actividad. Así, en práctica
alemana, en la que existe ya una consolidada experiencia en la reestructuración de
empresas, se distinguen varias fórmulas de prestar u ofrecer el soporte financiero
necesario a la concursada para su continuación que no siempre pasan por el convenio.
Estas fórmulas se pueden emplear tanto extrajudicialmente como dentro del proceso de
insolvencia 1205 . Lo importante es saber que, en este último caso, el procesalismo
adherente a la institución de garantías, retarda y dificulta la toma de estas decisiones.
Hablamos en general de empresas con valor añadido (valor industrial, inmovilizado..)
que las hacen objeto de interés por los inversores. Las fórmulas se transcriben a
continuación.
1202 En el sistema español, para impedir la reticencia y el recelo de los acreedores en continuar negociando con el concursado la Ley establece una “fuente artificial de crédito” exigiendo a aquellos que tengan contratos todavía no conclusos o que se alargan en el tiempo con el concursado, que se sujeten a ellos por imperativo legal, pues ya el concurso no se puede hacer valer como causa de resolución de los mismos (Art. 61 LC). 1203 cfr. BUCHALICK, R. Pág. 50. 1204 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 425. 1205 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 292.
338
D. 3.1.A. Dentro de un convenio
“Private Equity”
El mercado de las ideas, en constante ebullición no está comúnmente unido a los
recursos financieros para emprender el negocio ideado. A través de esta extendida
práctica americana se han constituido empresas como (Google, Honeywell, Ebay,
Apple ...). Se trata, ni más ni menos, que la popularización y generalización del antiguo
uso comercial de las compañías de indias1206 que dio origen e inspiró el ordenamiento
de sociedades - primero de la comandita por acciones y luego de las sociedades de
capital - en las cuales se recababan recursos de una pluralidad inversores para la
realización de un costoso proyecto o idea previo.
Realmente la reestructuración de una empresa, resulta de un nuevo replanteamiento y
justificación del proyecto empresarial, para, de esta forma, comprobar su viabilidad
futura. En este contexto se plantea la inyección de dinero en la empresa a través de la
compra de acciones sin dividendos y/o sin intereses1207 - sin tomar el control de la
misma de forma directa - para su “nueva” botadura. Esto supone la confianza de un
inversor en su proyecto y dirección, algo no tan sencillo de lograr si no se tiene una
reconocida experiencia en administración y saneamiento de empresas en crisis1208. Por
eso, en muchas ocasiones supone, la contratación de una nueva dirección al objeto de
acometer eficientemente el proceso de reestructuración y/o saneamiento1209 que renueve
la confianza del inversor. Una vez pasada esta fase se comienza una “Due Diligence”
para venir en conocimiento de las implicaciones financieras de la inversión1210.
1206 El gran despliegue de recursos que requería votar un barco a las indias, exigía del capitán lograr previamente los recursos precisos para poder poner en ejecución su viaje. 1207 cfr. HERMANNS, M. „Private Equity“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 431 y ss. Pág. 431.- <<Venture Capital bzw. Private Equity spielte als Finanzierungsinstrumente in Sanierungsfällen in Deutschland in der Vergangenheit keine bedeutende Rolle. Diese Finanzierungsform stammt aus den USA und steht für Risiko- bzw. Wagniskapital. Das Haftkapital wird für einen bestimmten Zeitraum zins- und/oder dividendenfrei zur Verfügung gestellt. Hat sich das Unternehmen am Markt etabliert, wird die Beteiligung – wieder nach bis zu zehn Jahren – gewinnrealisierend abgestoßen.>> 1208 cfr. IBIDEM, Pág. 432. 1209 cfr. IDEM 1210 cfr. IBIDEM, Pág. 434.
339
Esta nueva inyección de dinero en la empresa, no solo mejora la liquidez de la misma
sino que, además, le restaura en parte, a través de esta concesión de confianza, el crédito
perdido1211.
“Sanierungsgesellschaft” o la sociedad de saneamiento
En este supuesto la nueva fuente de financiación es oriunda de los nuevos/ antiguos
socios en la empresa. La entrada de dinero se realiza y dispone a través de un préstamo
de socios o bien a través de un aumento de capital1212.
De esta forma se trata de una toma de posición a través de la total o parcial adquisición
de las participaciones/acciones por parte de aquellos que pretenden dar u ofrecer esa
financiación a la empresa deudora, normalmente adquiriendo y logrando una posición
que les permita gestionar la empresa. Dicha toma de posición se puede llevar a término
por diversas vías: a través de una verdadera sociedad - constituida “ad hoc” y que
adquiere parte del capital -, por una sociedad ya existente o directamente por terceros1213.
Ya que la financiación es oriunda y proveniente normalmente de una verdadera
participación en la sociedad, los nuevos socios/accionistas se adhieren al contrato social
con los pasivos existentes, esto es, toman en consideración y asumen el pasivo al
momento de poner su dinero en la empresa1214.
1211 cfr. IBIDEM, Pág. 432. y cfr. IBIDEM, Pág. 435. 1212 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 286.- <<Das „fresh money" stellen die neuen Gesellschafter dann durch Gesellschafterdarlehen und/oder im Wege der Kapitalerhöhung zur Verfügung.>> 1213 cfr. IDEM. 1214 cfr. IBIDEM, Pág. 285.- <<Die Sanierungsgesellschaft bezweckt die Fortführung des Krisenunternehmens mit der Hilfe von zusätzlichen Kapitalbeteiligungen und bleibt für die Regulierung der Altverbindlichkeiten zuständig und verantwortlich.>> cfr. IBIDEM, Pág. 288.
340
D.3.1.B. A través de venta de la sociedad
“Betriebsübernahmegesellschaft” o la sociedad de asunción de la explotación
La palabra que identifica este tipo de financiación externa de la empresa en crisis está
compuesta por tres palabras (Betriebsübernahmegesellschaft) 1215. Este concepto da a
entender la existencia de una sociedad que asume o se arroga la explotación de la
actividad del deudor. En este supuesto estamos en un caso de compra de la misma por lo
que, a diferencia del anterior sistema de financiación, la sociedad no asume el pasivo
existente1216 y, por tanto, no se involucra en el pasado de la sociedad sino que la dirige
“sobre una nueva base legal”1217.
Únicamente, a cambio de un precio, continúa explotando la empresa que el cree viable y
con prospectivas de futuro. Dicha compra se puede dar por el total de la sociedad o solo
por la parte rentable, pero en cualquier caso los activos que se entregan se han de liberar
de cargas para que dicho inmovilizado, sujeto a una explotación, pueda utilizarse de
forma independiente a la masa, lo que, en muchas ocasiones, constituye un problema
añadido ya que mucha o buena parte del inmovilizado puede estar gravado con garantías
reales1218. También se exige una puntual valoración de los activos en orden a efectuar el
traspaso de la explotación por lo que ello supone costes añadidos de auditoria,
abogados...
Por un lado la doctrina alemana ha criticado este sistema de refinanciación empresarial
en la medida en que los beneficios provenientes de la nueva empresa no aprovecharán
en beneficio de los acreedores sino que, habiendo pasado a su propiedad, también los
frutos de la explotación quedan y permanecen en poder del adquirente o la
“Betriebsübernahmegesellschaft” 1219. A este respecto se habla de que los trabajadores,
el deudor común y la mayoría de los acreedores, imponen su criterio a la minoraría.
1215 Como vemos la precisión del lenguaje alemán es de tal magnitud que es acostumbrada, y gramaticalmente correcta, la unión de lexemas de forma que el concepto derivado de esa palabra compuesta este lo más delimitado y atado posible. 1216 cfr. IBIDEM, Pág. 285. cfr. IBIDEM, Pág. 288. 1217 cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005 Pág. 76. 1218 cfr. HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 289. 1219 Según la doctrina, en la medida en que la nueva explotación se transmita sin ningún género de deudas, podrá ser perjudicial para la masa de acreedores. Por otro lado, autores como el Prof. Schmidt, resalta el éxito y la recurrencia
341
La ventaja de este sistema frente al anteriormente expuesto está precisamente en la
independencia de la gestión del nuevo adquirente1220 e, igualmente, la confianza que
inspira una nueva dirección del negocio frente a terceros.
D. 3.1.C. “Auffanggesellschaft” o la sociedad de aprehensión de la sociedad
Este último subtipo es un híbrido1221 entre los dos anteriores.
En él se puede optar por uno u otro tipo de aportación financiera pasado un tiempo de
manera que se adquiera la empresa en crisis o sea ésta misma quien siga funcionando
bajo sus mismas bases1222. Por ello su período de duración está acotado en el tiempo.
Una vez que se elije la manera o medio escogido para llevar a término la aportación
financiera, nace un derecho de opción – ejercitable ahora o posteriormente - de, o bien
tomar parte en el capital de la sociedad participando o tomando su dirección
(“Saniergunsgesellschaft”), o bien el derecho de opción de adquirirla en un momento
posterior (“Betriebsübernahmegesellschaft”)1223, que se puede ejercitar en cualquier
momento.
de la misma en la práctica, pues no hay que olvidar, que la enajenación conjunta, abarata los costes de enajenaciones separadas del activos y casi siempre tiene se en cuenta activos como el fondo de comercio. cfr. SCHMIDT, K. “La reforma del Derecho concursal Italiano y el Derecho concursal alemán (Un apunte de Derecho Comparado desde una perspectiva alemana)”. en ADCo. 2007. Nº 10. Pág. 303 y ss. Pág. 311.- <<Por el contrario, mucho más éxito que el convenio concursal y que la auto-administración ha tenido el llamado “saneamiento a través de una enajenación” (Übertragende Sanierung)... En el mejor de los casos, la sociedad consigue un precio adecuado, comprendido entre el valor de liquidación de la empresa y su precio de continuación, y la empresa, ahora ya libre de deudas, pasa a ser gestionada por otra sociedad mercantil.>> 1220 HERMANNS, M. op. cit. Pág. 284 y ss. Pág. 288. 1221 cfr. IBIDEM, Pág. 285.- <<Bei der Auffanggesellschaft handelt es sich um einen Zwischentyp zu den beiden erstgenannten Grundtypen...>> 1222 cfr. IBIDEM, Pág. 291. 1223 cfr. IBIDEM, Pág. 292.- <<Wird der Weg der Sanierungs-Auffanggesellschaft gewählt, sichern sich ihre Gesellschafter die Option, später (oder sofort) an dem Krisenunternehmen beteiligt zu werden, indem bestehende Geschäftsanteile übernommen oder das Recht eingeräumt wird, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen. Bei der Betriebsübernahme-Auffanggesellschaft besteht die Option, den Betrieb zu einem vereinbarten Zeitpunkt zu erwerben.>>
342
E. La formulación del plan de viabilidad
Las perspectivas de continuación deben derivarse de la prospectiva empresarial1224 en
base a los datos financieros de la empresa presentes y previsibles que se deben
acompañar al convenio. De éste debe derivarse que la empresa, sin ayuda de terceros,
cuando no haya previsión de tal auxilio, puede mantener su actividad en condiciones de
mercado.
F.- La proposición acomodada a su patrimonio neto
Los principios genéricos sacados del derecho civil que, como dijimos, son supletorios e
inspiran la regulación mercantil, impiden que el principio de autonomía de la voluntad
conculque las leyes, la moral o el orden público (art. 1255 Cc). Si los convenios se
cerraran con quitas exorbitadas en relación a los fondos propios de una sociedad, esa
costumbre se podría perpetuar como una verdadera endemia volviendo a atacar al
crédito comercial referido anteriormente, con las luctuosas consecuencias que eso
acarrearía y supondría para la economía general.
El Estado no puede permitir que la negociación se consolide contra los principios más
básicos morales, abusando de los derechos concedidos en las normas concursales
específicas e incurriendo en fraude frente al ordenamiento legal, puesto que pervertiría
el Estado de derecho (“Rechtsstaat“) favoreciendo que esos abusos se tornen endémicos.
Por lo tanto, y entroncando con esta función tuitiva de la normativa concursal, los
convenios deben ser revisados en éste sentido y no permitir que la habilitación legal de
trascender los límites máximos del convenio sea empleada de forma desproporcionada y
fuera del sentido común.
1224 Este plan de viabilidad tendría un trasunto en la parte del Convenio alemán denominada “Darstellender Teil”, esto es, en la que se expresa, principalmente que se quiere continuar con la empresa, con que medios se cuenta y como se va a llevar a efecto dicha continuación (cfr. § 220 InsO). En esta parte se ha de incluir un “Plan-Liquiditätsrechnung” esto es, aquel que se confecciona para demostrar la liquidez de la empresa durante el período de cumplimiento del convenio o Plan.
343
Si en el momento de la adopción del convenio se podía ofrecer - mediante la liquidación
- un pago de los acreedores próximo a su pasivo exigible, no se entiende porque se
pueden, mediante un convenio, consolidar quitas y esperas, que reduzcan la deuda total
muy por debajo de esa prístina suma1225. Algo que, como dijimos, en el sistema alemán
estaría proscrito por la protección concedida a los acreedores singularmente
considerados.
1.1.3. El convenio ordinario en este marco
Todas las notas y ventajas que hemos conectado con el convenio anticipado y que
refuerzan la idea de un expediente preventivo, no se pueden cumplir en tanto se entre en
la fase de convenio, en donde las excesivas garantías, dilaciones y costes, impiden
considerar el arreglo o entendimiento como verdaderamente previo. Por ello un
convenio ordinario no comulgaría con los principios antes mentados propios de una
solución concursal preventiva1226.
No obstante lo cual, y a falta de mención expresa por la Ley y su principio de
flexibilidad, no se impide, en los concursos iniciados por este presupuesto de apertura,
llegar a la fase de convenio y aprobar un convenio con todas las garantías.
1225 El Insolvenzordnung alemán permite oponerse e impedir a cualquier acreedor el convenio cuando la liquidación es más ventajosa para él, el llamado Minderheitenschutz (§ 251 InsO) <<(1) Auf Antrag eines Gläubigers ist die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, wenn der Gläubiger,[...] 2. durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde.>> 1226 De ahí el intento del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo de ayudar al deudor común a que encuentre adhesiones previas para alcanzar un convenio anticipado.
344
1.2. La superación de los límites legales (art. 100 y 106.3 LC) ¿Es posible?1227
1.2.1 En el Convenio Anticipado
El artículo 104.2 LC permite superar los límites legalmente impuestos por el art. 100
LC en tanto se trate de dar continuidad a la empresa a través de un plan de viabilidad.
Esta circunstancia no es patrimonio exclusivo de la declaración de insolvencia
inminente por lo que no está conectada con la previsión y resta sentido a este
presupuesto de apertura. Sin embargo, al considerarse un beneficio, se prohíbe su
concesión cuando hayan existido los indicios de mala gestión establecidos en el art. 105.
1. LC1228.
1227 La antigua normativa de suspensión de pagos contenida en el CCo de 1885, a priori, imponía unas mínimas garantías patrimoniales y un convenio en el que no se contemplaran las quitas (cfr. en el mismo sentido A.L.C. de 1959 y 1995). Si la propuesta ya impone unas condiciones demasiado gravosas, da a entender, o la precariedad de la empresa que la presenta y la acuitada situación de los titulares de los créditos o una injusticia palmaria. Como vimos, a diferencia de la actual regulación, en la antigua normativa de suspensión de pagos, en teoría, la propuesta inicial, no habría de contener más que la espera en el pago de sus créditos al rezar el art. 2.4º LSP que al escrito de solicitud se ha de acompañar “Una proposición para el pago de sus débitos” (en relación con el art. 872 CCo de 1885 Suponemos que este artículo no esta derogado por la Ley de 1922 puesto que no se hizo expresamente y se aviene al literal del art. 14 LSP que dispone como término natural del concurso el de la aprobación de un convenio que solo contenga la suspensión en el pago.). En mérito al posible advenimiento de una insolvencia definitiva, que como se dijo no había de ser inicial (MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 10 y 11), el art. 14 LSP permitía cambiar las condiciones del convenio en la junta y salirse de la mera suspensión (14.2 LSP), hasta llegar a admitir las quitas (14.3 LSP), una vez puesta de relieve la verdadera realidad deficitaria de la empresa, la cual desconocía el deudor al tiempo de hacer la proposición. Esto justificaría el beneficio pues implica la buena fe del deudor al tiempo de solicitud de apertura del expediente de suspensión de pagos. Aunque en la práctica la normativa no fue tomada en su conjunto ni aplicada de forma rigorosa, el impulso inicial de la suspensión de pagos quedaba asaz de claro. Por los abusos que se produjeron, constante esta normativa preventiva, queda probado que legislaciones excesivamente indulgentes vician de base el sistema, habilitando ostensibles fraudes a la Ley al usar de un convenio para fines que le eran extraños. La insolvencia inminente, creemos animada por el mismo espíritu, debía de ser el presupuesto de apertura empleado por comerciantes con meras dificultades financieras transitorias que pueden ofrecer un pago más beneficioso para los acreedores, esto es, una mera espera con condiciones económicas razonables. La respuesta que frente a la anterior legislación los anteproyectos adoptaron fue muy homogénea. En primer lugar el A.L.C de 1959 en su figura preventiva concordatoria (art. 169) pone muy al vivo la inadmisión de cualquier tipo de remisión en los créditos, posibilitándose solo el aplazamiento de los mismos, que si era superior a 2 años (art. 170), por la incertidumbre que esa situación puede producir, habría de prestarse garantía real sobre su cobro o fianza. El A.L.C. de 1983 (art. 306) prescribe la omisión de la pieza de calificación cuando el convenio contenga para el pago de los créditos una espera inferior a 3 años o una quita inferior a una tercera parte de los créditos. Viendo la incertidumbre que supone aplazar el pago de los créditos más de 3 años, el art. 225 establecía la necesidad de nombrar en esos casos por la Junta de acreedores una comisión de asesoramiento y vigilancia del deudor para el cumplimiento del convenio. Por último, el A.L.C. de 1995 (art. 271.2), acercándose a lo predicado por el Anteproyecto Garrigues de 1959, establecía que la propuesta de convenio presentada por el deudor común solo podía contener esperas de, como máximo, 3 años. 1228 La regulación actual no ha de tener un carácter excesivamente represor, pero si disuasorio, pues no se puede permitir que se consolide y se haga uso de la práctica de desembarazarse de deudas a través de este salvoconducto, defraudándose las legítimas pretensiones del mercado. Aquí han de entrar las figuras penales por los actos punibles de la administración tomando medidas que no pueden ser adoptadas en este procedimiento civil de concurso en el que existen menos garantías para el procesado.
345
1.2.1.3 Las consecuencias de la superación de los límites
1.2.1.3.1 Las consecuencias ordinarias derivadas de los incumplimientos y
morosidad del deudor común
Ya en el ámbito civil el art. 1.108 Cc dice: “Si la obligación consistiere en el pago de
una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y
perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses
convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.” Como hemos dicho los efectos de
la mora se acentúan y pronuncian en el ámbito mercantil1229, por lo que la LLM (art.
7.2), estableció la legitimación al acreedor para exigir por intereses al deudor hasta 7
puntos por encima del interés interbancario del BCE lo que hace ascender la suma
considerablemente. No obstante lo cual, al deudor común, se le permite excusar este
tipo de indemnización desde el momento que se declara en concurso abriendo una
brecha en el sistema legal.
Por ende, si consideramos que el incumplimiento del acreedor ha podido ocasionar
pérdidas de liquidez y daños a las estructuras empresariales afectadas por los impagos,
menos los gastos y costas de reclamación de las deudas, esta cantidad indemnizatoria se
elevaría muy por encima del montante inicial.
Este derecho al resarcimiento que el ordenamiento otorga a aquellos que sufren los
impagos responde a dos móviles: 1.- Como medida disuasoria contra futuros impagos,
2.- Para resarcir al afectado de los daños emergentes y el lucro cesante.
Al comparar los efectos que puede tener el convenio sobre las deudas trascendiendo los
límites máximos nos admiramos hasta que punto se pueden reducir las obligaciones del
deudor, creando una esfera de interdicción de derechos personales, y provocando una
injusta traslación de la riqueza al deudor 1230 . Ambas cosas producirían un efecto
llamada, esto es, totalmente contrario a los fines del legislador.
1229 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1959. Tomo I. Pág. 5.- <<Los términos dilatorios de la ejecución, admitidos en la práctica judicial antigua... son inconciliables con la rapidez y la escrupulosa apreciación del tiempo, propios de la contratación moderna.>> 1230 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 7.
346
1.2.1.3.2. La remisión y el aplazamiento de las obligaciones del deudor en el
convenio anticipado
Como decimos, la actual regulación en materia de insolvencia inminente, no plantea
inconveniente en solicitar quitas desde un principio, incluso por encima de los límites
legales en tanto se motive. Así, la nueva normativa no impone a la propuesta del
convenio anticipado su sujeción siquiera a los límites genéricos, sino que hace depender
la tramitación de dicha propuesta a lo dispuesto en el plan de viabilidad.
Incluso del tenor del art. 104.2 frente al art. 100.1 LC (que habilita la superación de los
límites en casos de convenio ordinario) parece que se dan más facilidades para la
superación de dichos límites en casos de convenios anticipados, ya que la autoridad
puede concederla “motivadamente”, frente a la importancia económica que ha de
revestir la empresa en casos de convenios ordinarios.
1.2.1.3.2.1 Los efectos jurídicos
1.2.1.3.2.1.1. El efecto descodificador
Pedir a los acreedores que concedan en rebajar y suspender aún más el cobro de los
créditos por encima de los límites legales constituye, cuanto menos, un inconveniente
uso de este presupuesto, que empaña y mancha la buena fe, la equidad y la justicia
contenidas en su finalidad y crea, como ya referimos, alrededor del concurso, una esfera
de impunidad e irresponsabilidad, esto es, de “interdicción jurídica”1231 al servicio del
deudor, origen de incertidumbres, lagunas y contradicciones incompatibles con un
sistema codificado1232.
1231 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 171. 1232 En ese sentido el A.L.C. de 1983 ya hablaba en su EM de la necesidad de integrar las normas concursales en el ordenamiento (cfr. EM punto I) pues no pueden existir notas discordantes en éste. De no ser así se utilizaría el recurso legal de los concursos para excepcionar la natural responsabilidad de todo comerciante con el mercado conforme a la normativa societaria y civil, creando una situación de fraude legal legalizado que rompe con el funcionamiento orgánico y coordinado que debe revestir todo ordenamiento legal. A este respecto ya el A.L.C. de 1959 decía que la “Ley de 26 de julio de 1922... viene a enturbiar la claridad del sistema codificado” (cfr. EM punto XIV) en la medida
347
El organicismo y coordinación del sistema respecto a la aprobación de convenios que
superen los límites establecidos en el art. 100 LC., es decir, quitas de más del 50 % y/o
esperas de más de 5 años afectan al propio ordenamiento concursal, al ordenamiento de
sociedades y al derecho común
La institución de este beneficio del convenio anticipado en casos de insolvencia actual
produce un tratamiento igualitario del deudor previsor del que se acoge al estricto deber
legal. Por otro lado, si se sobrepasaran estas quitas y esperas en casos de insolvencia
inminente se contravendría de alguna manera la teleología de la previsión mentada, esto
es, que dicha previsión aproveche en un pago más ventajoso para los acreedores,
principal fin del concurso.
De ahí que, con la experiencia hecha, se quiera realizar, como anuncia la exposición de
motivos del RD-Ley 3/2009, una reforma que mejore la eficiencia del proceso concursal
a través de la creación de incentivos para no llegar a una situación agravada de concurso
y poder alcanzar un convenio1233.
El abismo que dicha minoración de las deudas abriría respecto a la responsabilidad
estricta del régimen de sociedades, esto es, responsabilidad solidaria por las deudas de
los administradores si no han disuelto la sociedad y responsabilidad de los mismos por
daños y perjuicios, hacen del ordenamiento concursal un adarve o antemural, no solo
más favorable sino, como se dijo respecto al anterior régimen, de interdicción de los
derechos que la normativa, en este caso societaria, instituye en favor de los acreedores.
Con esto se puede llegar a inferir un verdadero daño a la eficacia del sistema de
prevención preconcursal contenida en la normativa de sociedades como vimos más atrás.
Por ende, durante el tiempo de ejecución del convenio, la empresa funcionará
normalmente con menos de la mitad del capital social.
en que da dos vías distintas al insolvente definitivo y una mucho más liviana y ventajosa a pesar de que pueda no existir una verdadera causa para ello, esto es, un estado de insolvencia provisional. 1233 <<...y la propia reforma de la Ley Concursal, que permitirá a los agentes económicos contar un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, así como generar incentivos para evitar el concurso mediante una refinanciación de las empresas con el apoyo de sus acreedores.>>
348
La razón por la cual el sistema pone ciertos límites a la autonomía del voluntad en
obligarse y crear pactos1234 (1.255 Cc), es que, como dijimos, no puede permitir que en
la contratación se consoliden prácticas abusivas rayanas en la mala fe, valiéndose de
situaciones ventajosas provocadas por diversas circunstancias, que terminen por ulcerar
el sistema de contratación hasta convertirlo en una tiránica imposición contraria a la
buena fe que es “el alma de los contratos”1235, en donde no exista una verdadera
simbiosis o beneficio recíproco adecuado entre las partes del negocio.
1.2.1.3.2.1.2. El demérito al crédito y a la justicia
Como quedó referido, todo convenio en los procedimientos universales es el trasunto de
la transacción en los procedimientos singulares, es decir, sustraen al procedimiento a su
natural cauce por un acto de autonomía de la voluntad dentro de los límites del orden
público.
No obstante, a diferencia de los procedimientos singulares, detrás de los intereses
particulares y meramente privados de los acreedores subyacen valores e intereses
públicos1236 cuya protección deriva de que, de su sostenimiento, depende el correcto y
cabal orden social y económico de una agrupación humana, esto es, la justicia.
Llevar el contenido del convenio por encima de un cierto umbral de esperas y quitas
supone minar el crédito en general puesto que los acreedores ven reducidos
drásticamente sus derechos, los cuales, al momento de la contratación, confiaban en que
les serían satisfechos íntegramente. De este modo, les sobreviene la creencia de que el
ordenamiento no reviste las partes necesarias para asegurar sus legítimos derechos de
crédito y recelarán en futuras contrataciones.
1234 cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 256.- <<Como ocurre con el contenido del convenio mismo, tampoco el de la propuesta de convenio tiene otros límites que los generalmente predicados de la autonomía contractual (art. 1255 Cc)...>> cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. AA.VV. Pág. 230. 1235 cfr. SHAKESPEARE, W. Hamlet. Acto III, Escena XXVI. cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11.- <<...la buena fé, llamada con acierto el alma del comercio...>> 1236 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CX.- <<Pero lo que sin duda otorga mérito y originalidad a lo obra de Salgado de Somoza, es haber dado forma y concreción a la concepción publicista de la quiebra. Atisbar que la quiebra de una persona, afecta al interés superior de la Nación, por cuanto compromete el crédito público junto al privado y es en defensa de ese interés general, que justifica la intervención de los poderes del Estado.>> cfr. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 36.- <<Es por ello que una concepción publicista envuelve todo el procedimiento: la intervención del Juez en las operaciones concursales es constante, si bien hay trámites reservados a la autonomía de los acreedores.>>
349
Es por ello que toda superación de los límites genéricos de negociación establecidos en
el art. 100 LC son lesivos para los fines del concurso desentendiéndose del verdadero
interés público del mismo, esto es, “restablecer el orden mercantil perturbado” pues lo
que se encuentra en primera línea es “la masa general del comercio, por los temores
que le asaltan de nuevas quiebras, que pueden sobrevenir, como consecuencias
inmediatas de la que acaba de divulgarse, producidas por el mal ejemplo, siempre que
ésta fuese culpable o fraudulenta”1237. “De ahí el interés indirecto que tiene la tutela del
crédito en la economía nacional” 1238 , es decir, el yaciente detrás de los intereses
privados de los acreedores, pues la confianza es el necesario basamento o causa de toda
negociación y desarrollo económico1239.
Es necesario valorar la situación y su conveniencia para que no se perpetúe en el
sistema una clara injusticia, valiéndose de principios de inferior rango como es la
continuación de una sociedad mercantil 1240 ya que como decimos “los actos
fraudulentos de los quebrados perjudican a los intereses de la justicia, de la fe pública
y del comercio”1241.
Como dijimos más atrás, a la Ley no le importa el caso particular, sus miras están
puestas en que no proliferen las injusticias en casos futuros. La suerte de una empresa
para éste le es indiferente pues su sanción o medida es siempre ejemplificadora1242. Por
lo dicho, el establecimiento de indemnizaciones civiles o sanciones penales tienen solo
un cometido prioritario, este es, prevenir los casos venideros, de manera que los actos
negligentes se reduzcan, en previsión de las posibles consecuencias indemnizatorias, y
los actos dolosos se contrarresten por los tipos penales establecidos al efecto. Por lo
1237 cfr. RIVES Y MARTÍ, F. op. cit. Tomo II. Pág. 6. 1238 cfr. BRUNETTI, A. Tratado de quiebras. Rodríguez Rodríguez, J. [trad.] Mexico, D.F.: Porrua Hnos y Cía, 1945. Pág. 12. 1239 También se destacaba ese interés público en la EM del proyecto de Ley de suspensión de pagos del Sr. Beltrán Musito, leído ante las Cortes del día 21 de marzo de 1922: “Los daños, (de la legislación de ese momento sobre suspensiones de pagos) no ya se repiten, sino que se agravan, porque el desarrollo que modernamente han alcanzado determinadas entidades, y en trabazón con la economía general ha hecho que el perjuicio trascienda del interés privado al público. cfr. TIRADO, I. “Aspectos controvertidos del Régimen Jurídico de los Administradores Concursales” en Olivencia Ruiz, M. [dir.] La nueva Ley Concursal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. Pág. 62.- <<...en una situación de insolvencia, la tutela de los ciertos intereses privados merecen tutela pública...>> 1240 Según Adam Smith esa tarea no incumbe al Estado pues el sistema de natural libertad regulará la vida económica. op. cit. Pág. 651. 1241 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 393. 1242 Prueba palmaria de ello es que el alto Tribunal de nuestra jurisdicción TS no cumple la tarea de completar la tutela judicial efectiva sino la tarea de armonizar la jurisprudencia para los casos venideros.
350
tanto, todo proceso está eminentemente dirigido a restaurar ejemplarmente la justicia
lesionada, y el ordenamiento concursal no es una excepción.
Un Estado de derecho se puede permitir una injusticia pero no una perpetuación de las
mismas. Si se permite que se consoliden este tipo de convenios tan inconvenientes para
los acreedores se instaurará como una enfermedad crónica el ilícito y el injusto en el
ámbito concursal.
Anteriormente pusimos de relieve que, puesto que en el sistema económico
contemporáneo es preciso diferir las prestaciones en el tiempo, ello exige crédito o
confianza de que el sistema, en caso de incumplimiento, va a proteger inflexiblemente
al acreedor. V. gr. para que el promotor que, al realizar un encargo de obra al contratista,
le dé a éste un anticipo, ha confiar en él o, al menos, creer que la rigurosidad del sistema
le respaldará en caso de incumplimiento; igualmente el contratista, al que no se le hace
ninguna provisión de fondos, no iniciaría las obras encargadas por el promotor si no
confía en la probada honorabilidad del éste, pues incurriría en gastos que luego no le
serían pagados. Es así como solo un ordenamiento inflexible y justo es verdadera
garantía para el desarrollo económico.
Así:
“La quiebra es materia que interesa cada vez más, por un lado, a
la economía general y, por otro, a la administración de
justicia.”1243
Y si las crisis empresariales, en consideración a la libertad y la sana competitividad del
mercado, son inevitables, es necesario ofrecer un camino menos traumático de solución
que, ante esta concesión, no sería posible. La fórmula de lograr tratarlas en su momento
oportuno en beneficio de todas las partes implicadas, esto es, inclinar la voluntad del
deudor a ser condescendiente con su situación y el mercado anticipando su presentación
se quedaría en nada ante tal superación de los límites por el desequilibrio que tal
situación habría igualmente causado.
1243 cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 19
351
Sentados precedentes de importantes quitas y esperas con el anterior sistema, los
deudores se sentirán cómodos concurriendo a los procedimientos concursales con un
activo muy exiguo para la satisfacción de sus deudas, forzando convenios muy
desventajosos. Impedir que se consoliden esas prácticas que conculcan todo buen uso de
comercio es imperativo y, pasar a la fase de liquidación en situaciones de esta
naturaleza, con la posibilidad de extender la responsabilidad a los administradores, es
asaz de necesario para mover a los deudores a una exteriorización temprana de su
situación en casos futuros en donde concurra pues buena fe en el deudor común1244. Se
trata tan solo pues de incentivar la buena conducta de éste.
Por lo referido, ni siquiera en el presupuesto de apertura de insolvencia actual habría de
consolidarse esta superación de los límites, como norma, cuando contadas causas no
muevan a ello, pero, aún menos, en los procedimientos iniciados por insolvencia
inminente ya que se la obligaría a servir a esta figura a fines extraños de los que la
justifican, concretamente, una salida más prematura y conveniente para todas las partes,
pero, principalmente para “la economía general y el crédito”1245.
1.2.1.3.2.2 Los efectos económicos
Las consecuencias de los convenios concursales excesivamente indulgentes se ponen
muy al vivo en la economía1246. Keynes establece que el consumo depende de la renta
de los individuos, la cual depende del empleo. A más inversión mayor empleo1247 y por
lo tanto mayor poder adquisitivo para mantener funcionando la economía. Pero hemos
de tener en cuenta que:
“La inversión fluctúa porque el conocimiento presente del
futuro descansa en una base precaria, y, por tanto, las
decisiones que conciernen al futuro incierto son también
precarias”1248
1244 cfr. MANRESA NAVARRO, J.M. op. cit. 1953. Tomo I. Pág. 11. 1245 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182. 1246 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 24.- <<No deja de ser llamativo que el problema de las relaciones entre derecho y economía no haya sido objeto de estudio detenido hasta bien entrado el siglo XX.>> 1247 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 31. 1248 cfr. IBIDEM, Pág. 10.
352
Como se dijo, la inversión no se dirigirá a países que, por carecer de un estricto y
riguroso orden legal - que tutele el cumplimiento de las obligaciones personales -, no
haya predispuesto y aderezado el camino para la instauración de empresas
internacionales y para la exportación, que es donde descansa esencialmente la
prosperidad económica de una nación.
“La propensión de los hombres de negocios a construir
fábricas y a invertir de otras formas surge de la previsión
de que tal inversión es lucrativa…”1249
La falta de persecución de los incumplimientos por la justicia es el verdadero óbice de
la implantación de nuevas empresas1250. Llegando al extremo, la inseguridad comercial
es la mayor rémora que obstaculiza la entrada de empresas en algunos países v.gr.
hispanoamericanos, cuyo desarrollo económico está extremadamente mermado por la
falta de orden1251. Permitir un convenio excesivamente oneroso para los acreedores
manifiesta esa falta de celo en la persecución de los incumplimientos por parte del
Estado.
Por ello Adam Smith establece como uno de los pocos cometidos del Estado en materia
económica la exigencia del exacto cumplimiento de los contratos como principal y
necesaria base para el desarrollo económico1252.
1249 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 42. 1250 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 49-50.- <<Ello muestra, una vez más, cómo el surgimiento de un derecho capaz de suministrar la debida seguridad es precisamente el vehículo del desarrollo económico.>> 1251 cfr. IBIDEM, Pág. 50.- <<... absoluta ineficiencia de semejante mecanismo de seguridad jurídica explicará en gran medida la falta de pujanza de ese proceso de supuesto crecimiento económico.>> 1251 cfr. IBIDEM. Pág. 48.- <<La teoría económica, por lo demás, nunca ha ignorado el dato del valor de la seguridad jurídica para el crecimiento económico... seguridad aceptable cada hombre con sentido común intentará invertir todo el capital del que disponga, mientras que en los infortunados países donde los hombres están sujetos a la violencia de sus superiores, con frecuencia ocultan la mayor parte de sus capitales para tenerlos siempre a mano y poder ponerlos a salvo en caso de amenaza.>> 1252 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.
353
1.2.1.3.3. Causa: Ausencia de los requisitos mínimos
Los requisitos para intentar reimplantar la pureza de principios pretendida, pero no
lograda, frente al anterior sistema de quiebras, ha desembocado en una mixtura de
ambos procesos. Convenios tan desventajosos son oriundos de una falta de rigor en la
exigibilidad de los requisitos y condiciones previas que son los únicos que pueden
justificar una disminución, reducción y supresión de las garantías de los acreedores
durante la fase de aprobación del convenio.
De otro modo, si no se sientan estos requisitos mínimos antes expresados, se estará
construyendo un contradictorio procedimiento preventivo con ostensibles faltas de
activos y exigencias de responsabilidades.
Concluyendo, supuesto que la insolvencia inminente se había instituido, precisamente
para evitar las traumáticas e infructíferas situaciones de quiebra absoluta que redundan
en perjuicio de todas las partes, la superación de dichos límites en procedimientos
abiertos por este presupuesto de apertura, manifiesta su fracaso como instrumento legal,
y revela la necesidad de crear otra institución que pueda cumplimentar el cometido
atribuido a aquélla, es decir, auxiliar a las empresas con problemas financieros que no
pueden resolver por sí mismas pero que presentan posibilidades transaccionales
evidentes e intentar reconducir todos los procedimientos a su seno para tratar las
inevitables crisis financieras en sus albores.
Sería absurdo tratar de permitir la superación de estos límites en el único presupuesto
del concurso que podría ofrecer una solución más equitativa para los acreedores. Por
todo ello, este tipo de decisiones de superar los límites legales no deben ser tomados a la
ligera y menos en las insolvencias inminentes, pues se puede frustrar la teleología de la
Ley, el norte y la estrella que debe impedir nos alejemos de nuestro camino, “la
satisfacción de los acreedores”1253.
1253 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77. cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 966. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 69. cfr. BANCO MUNDIAL. op. cit. Pág. 294.
354
“Más vale enrojecer una vez que palidecer ciento” dice el refranero español. El peor
oprobio que puede recibir un sistema es el impago casi total de los créditos en tanto la
deudora común permanezca en el mercado, pues constituirá, a partir de entonces, un
verdadero monumento a la interdicción de los créditos mercantiles de las otras empresas,
contraviniendo el verdadero fin de toda Ley, este es, el efecto disuasorio y
ejemplificador antes mentado.
1.2.2. En el convenio ordinario
El art. 100.1 LC permite, en caso de empresas con “especial trascendencia para la
economía” que dicha superación de los límites se pueda realizar siempre que el plan de
viabilidad así lo vea menester.
Al igual que en el caso anterior, dicha superación de los límites legales no está
conectada por una mayor diligencia en la prevención del concurso aunque dicho artículo
tiene su justificación. Las empresas fundamentales para la economía son aquellas que
auxilian el tráfico y las grandes empresas que anteriormente se expusieron.
Aquí, como vimos más atrás, la función previsora tiene un mayor interés en la medida
que la continuidad de dichas empresas es más apremiante, pero debe prevalecer un
verdadero tratamiento preventivo al objeto de evitar que convenios desventajosos
vengan a minar la justicia del Estado. En estos casos una liquidación intervenida
tampoco puede excluirse.
1.2.3. Las corruptelas en los convenios concursales
1.2.3.1. El cálculo de mayorías
Hay que hacer notar, en lo que toca a la aprobación del convenio por encima de los
límites legales, que la adopción del mismo no es preceptiva. A diferencia de los
acuerdos en las juntas generales de socios que, para permitir la continuación de la
sociedad, se hacen apremiantes, el acuerdo de junta de acreedores no es necesario
355
adoptarlo 1254 , pues la garantía patrimonial permanecerá ahí también en sede de
liquidación.
Esta apreciación queda atestiguada por el hecho incontrovertible de que las mayorías en
las juntas de las sociedades se pueden reducir y se adaptan a los socios concurrentes, al
tiempo que, para hacer una condonación y aplazamiento de los créditos, aunque en la
nueva Ley se hayan reducido, se habla de mayorías sobre el total de los acreedores.
Éstas solo se reducen cuando la condonación o/y aplazamiento del pago se minora1255.
La falta de la intervención de la mayoría de los acreedores conduciría irremisiblemente
a la liquidación.
Ciertamente ha sido un error suprimir el voto por cabezas de la anterior legislación, que
el sistema alemán mantiene1256, por el voto por intereses, excusando el sistema de
antropocéntrico de antaño por el de cálculo de interés cuando la situación de cada
empresario puede ser distinta y divergente y pequeñas deudas pueden ser vitales para
ellos. Por ejemplo, a un pequeño empresario sin una gran estructura financiera puede
serle la rapidez del proceso imprescindible, al tiempo que un gran banco puede preferir
el aplazamiento y la computación temporal de la pérdida en sus asientos1257. Como ya
dijimos en este capítulo, en el sistema alemán, si los acreedores minoritarios no quieren
conceder en la remisión o aplazamiento de sus créditos, no tienen porque hacerlo si sus
expectativas de cobro son mayores con la liquidación.
La imposición obligatoria del convenio a todos los acreedores, incluso a los que han
votado en contra, separan esta transacción o convenio de una transacción en juicio
singular1258. Con todo ello vemos que se trata de imponer y establecer condiciones
1254 cfr. SCAEVOLA, M. Tomo XXXI. Pág. 558 y 559 1255 cfr. art. 124 LC.- <<No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. A estos efectos, en los supuestos de tramitación escrita los acreedores contrarios a estas propuestas deberán, en su caso, manifestar su voto en contra con los mismos requisitos previstos para las adhesiones en el artículo 103 y en los plazos de los artículos 108 y 115 bis de esta Ley.>> cfr. art. 306. A.L.C de 1983 1256 cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 105.- <<Der Insolvenzplan ist angenommen, wenn jede der im Gestaltenden Teil gebildeten Gruppen zustimmt und in jeder Gruppe jeweils die Kopf- und Summenmehrheit erreicht ist (§ 243, 244 InsO).>> 1257 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 8.- <<Ein Kreditinstitut kann im Einzelfall durchaus Interesse daran haben, die Verluste aus einer Kundeninsolvenz erst in späterer Zeit auszubuchen. Für den kleinen Handwerker dagegen gilt der Grundsatz „wer schnell gibt, gibt doppelt“.>> 1258 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 563. <<...respecto a su naturaleza se hace resaltar su carácter híbrido, su génesis y contenido serán contractuales, pero su tramitación y efectos derivan en gran parte de la
356
patrimoniales generales a un amplio grupo de personas por el principio de mayorías, de
ahí la necesidad de más alta anuencia y más cautelas que en la toma de acuerdos de las
juntas de socios/accionistas ordinarias.
1.2.3.2. El pretendido libre albedrío de los acreedores
El problema es que la dilación en los antiguos remedios de suspensión de pagos y las
continuas informaciones acerca del mal estado del deudor menoscababan la moral de los
acreedores de tal suerte que, en la mayoría de los casos, se transigían quitas de más del
60 % con dilatadas esperas.
Así, la suspensión de pagos, se erigía “en la inmensa mayoría de las ocasiones, sólo un
medio de eludir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el deudor, ya que
cuando los acreedores efectivamente acceden a una rebaja o un aplazamiento, en
ocasiones de dimensiones exageradas, ello se hace simplemente con el convencimiento
de que los trámites judiciales, en su complicación y prolijidad, dilatarían
indefinidamente la apertura del momento en que los créditos podrían ser normalmente
satisfechos”1259.
En este sentido, la saturación de la justicia jugaba a favor del suspenso, pues
predisponía a los acreedores a aceptar condiciones abusivas anunciándoles, en otro caso,
un largo, proceloso e infructuoso procedimiento ulterior de quiebra. Y ello sucedía así
por que la deficitaria situación económica del deudor le impedía establecer unas bases
más generosas en el pago de sus créditos. De esta forma, en lugar de remitirse este
expediente al proceso de quiebra, se tramitaban casos de endeudamiento severo que
hacían necesario el empleo de acciones de retroacción específicas, tan contrarias a los
fines de rapidez.
El nacimiento del convenio debe surgir de una forma espontánea y voluntaria ante unas
circunstancias que así lo aconsejen y no por un sistema viciado como el de antaño en el
que era casi forzado. Aunque diversos autores1260 defienden que la voluntariedad ha de
intervención judicial, gracias a la cual se explica la sumisión al convenio de aquellos acreedores que, citados, no comparecieron o que, compareciendo, se opusieran al mismo.>> 1259 cfr. GUASP, J. op. cit. 1956. Pág. 1272. cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 29 1260 cfr. SCAEVOLA, M. op. cit. Tomo XXXI. Pág. 566 (Alfonso Cossio).
357
imperar en estas transacciones judiciales ello solo es media verdad por lo exteriorizado
claramente más arriba. De ahí que el sistema alemán haya conservado las mayorías por
cabezas, así como la posibilidad de un acreedor de oponerse al convenio si, mediante la
liquidación, la satisfacción de su crédito fuera mayor.
1.2.3.3. El fraude de Ley y sus consecuencias
Como hemos dicho más atrás, aunque la nueva Ley permite sujetar el convenio
anticipado al arbitrio de la autonomía de la voluntad, y esto nos puede parecer inocuo,
ello no es del todo exacto. Permitir la superación de los límites legales del convenio
supone, principalmente, acolchar una situación asaz de perniciosa y perturbadora para el
sistema.
Cuando la LC proclama en su exposición de motivos que el normal desenvolvimiento
del concurso es el convenio para la continuación de la empresa, está auspiciando y
favoreciendo la remisión y el aplazamiento de los derechos personales y las deudas
como norma, algo que no puede ser postulado por ningún ordenamiento estatal1261 de
forma abstracta, so pena de perder su credibilidad y fuerza coercitiva, contraviniendo el
principio de responsabilidad universal por las deudas1262. Por ello en ocasiones esta
alternativa convencional podrá estar “deformada torticeramente por los comerciantes
poco escrupulosos, que lo utilizarán para demorar, en el mejor de los casos, el
cumplimiento de uno de los deberes más importantes el de satisfacer las deudas”1263.
Así no ha de tornarse la fase de aprobación del convenio (tanto en sede anticipada como
ordinaria) en una pantomima histriónica para minar la moral de los acreedores o impedir
la satisfacción de sus derechos por los trámites corrientes y ordinarios instituidos por el
ordenamiento y perjudicar, con ello, al comercio en general.
1261 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...el fracaso manifiesto de esas políticas concursales pretendidamente “sanatorias” y por la tenencia manifestada en actuales reformas a entender que la razón de ser última del Derecho Concursal no es solucionar los problemas empresariales del deudor y proceder al saneamiento, sino colectivizar y repartir entre los acreedores, sobre la base del principio de la “par condicio creditorum”.>> 1262 cfr. DUQUE DOMÍNGUEZ, J. op. cit. Pág. 1004.- <<La preocupación principal del legislador ha sido la de que la situación de insolvencia se resuelva con el menor daños de los acreedores.>> 1263 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 542.
358
Un falso espejismo de interés público en la conservación de toda empresa, ha
contribuido a empañar más la regulación actual que, procesalmente1264, dispensa un
mismo tratamiento a la insolvencia previsible y a la ya presente. Merced a este apócrifo
interés público, consistente en la conservación de la empresa a través del convenio, se
puede obviar el verdadero y real interés público del comercio: La conservación del
crédito1265.
Es así que, merced a su dulcificación, puede llegar a retomar las críticas que se hacían a
la antigua LSP “ser excesivamente benévola para el deudor, cuidando más de su interés
que del de sus acreedores o el común de la vida comercial”1266. Se pasa pues de la idea
del convenio del antiguo régimen como un beneficio que debería reservarse para
“deudores de buena fe (“verdad sabida y buena fe guarda”, como decían nuestras
Ordenanzas de Bilbao)”1267 que debe otorgar el juez1268, hasta arribar al convencimiento
de que es necesario ofrecérselo en todo momento.
Esta desventajosa situación de los acreedores había menester una intervención legal que
se materializa en la actual legislación (art. 100.1. LC), la cual pone un techo natural a la
transacción de los acreedores frente al deudor - maguer por vía de convenio anticipado
puede soslayarse.
1.3 El incumplimiento del convenio en caso de insolvencia inminente
Hemos de decir que el fin de un concurso está en la liquidación de la empresa o en el
cumplimiento del convenio aprobado en el procedimiento, puesto que “...durante la
vigencia del Convenio el concurso no ha terminado...”1269. Por tanto el concurso no
culmina hasta que este concordato se ha llevado a ejecución.
1264 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...Así, es indiferente para la tramitación del concurso de acreedores: el concurso voluntario o el concurso necesario se tramitan del mismo modo.>> 1265 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 14. cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 182 <<…altos valores por los que tiene que velar (la quiebra), como son el crédito y la circulación de los bienes…>> 1266 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 96. 1267 cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 548. 1268 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 105. 1269 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 419.
359
La ingenua creencia en el saneamiento como norma general que parecían ofrecer
muchas empresas ha desembocado en una imposibilidad de llevar la empresa
adelante1270 con todos los inconvenientes que para los acreedores y la credibilidad del
sistema, supone.
1.3.1 Las causas del incumplimiento
1.3.1.1. La confusión de los presupuestos de apertura
La institución de la insolvencia inminente, dentro de la nueva regulación en materia de
concurso de acreedores, había sido concebida inicialmente para, contando con la
colaboración del deudor, anticipar la fecha de declaración de concurso en orden a lograr
un previo y fácil entendimiento entre acreedores y quebrado cuando las condiciones
todavía lo permiten1271. Si tramitamos verdaderas quiebras a través de este presupuesto
de apertura preventivo fomentamos una negociación que no cuenta con las condiciones
o garantías mínimas de cumplimiento, como ya decía, la ant. art. 130 del Leg. fall.
italiano “su mérito y sus garantías”.
En los casos de insuficiencia patrimonial1272 - siendo que la hipotética garantía del
capital no existe -, cuando la declaración de concurso se haya instado por insolvencia
inminente, puede que, engañados por la etiqueta de inminencia, los acreedores permitan
salir adelante un convenio anticipado, y que, tras largas esperas, lo convenido no halla
servido para nada, se halla dilatado más el proceso y además no encuentren los
acreedores en la liquidación, en último término, una mínima refacción ante su dilatada
lucha a causa de los nuevos gastos procesales y comerciales en que se incurra.
1270 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 21. 1271 Se intenta no tratar con un cadáver (financieramente hablando), lo que, como dijimos, genera más esfuerzos, acciones de rescisión, reuniones, transacciones, que las que ocasiona un convenio rápido, razonable, conforme a la Ley, la moral y las buenas costumbres, basado en un activo suficiente, no exigiendo a los acreedores responder por la, cuanto menos, poca fortuna del deudor. Por tanto, los procedimientos iniciados por este presupuesto de apertura están inclinados naturalmente a solventarse y solucionarse en fase de convenio anticipado, en situaciones que presenten grandes probabilidades de cumplimiento del mismo. 1272 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 502.- <<...También es indiferente que el concurso sea voluntario o necesario para la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.>>
360
Debido a que la presente Ley ha abandonado ese preferible sistema de doble fórmula
legal 1273 , estamos más propincuos y cercanos la confusión entre el presupuesto
preventivo y el genérico. Por tanto, con la presente legislación concursal, es necesario
fiscalizar puntualmente el presupuesto de apertura de la insolvencia inminente y las
condiciones que rodean al deudor antes de nominarlo como tal y aprobar un convenio,
puesto que si la solicitud de insolvencia inminente se emplea como un fraudulento
artificio para disfrazar el estado patrimonial deficitario 1274 , tendremos la misma
situación que antes con la quiebra consecutiva tras la suspensión fallida.
Todo ello demuestra la dificultad que implica una igualdad de procedimiento para todos
los concursados sea cual sea su estado pues estamos a pique de confundir el tipo de fin
que es pertinente en cada caso1275.
1.3.1.2 El juicio de homologación
Como hemos ido diciendo a lo largo de toda la obra, la transacción en los juicios
universales, es el convenio. A causa de que, a diferencia de una transacción extrajudicial,
el convenio en juicio universal no se realiza en una unidad de acto, al momento de
suscribir el acuerdo sino que requiere un plazo bastante largo para su ejecución y suele
depender de muchos factores, la libertad de pactos ha de quedar restringida por
condiciones objetivas para evitar incumplimientos ulteriores. El juicio de homologación
es una garantía en tal sentido, antes de dar conformidad a lo convenido.
1.3.1.2.1. El antiguo modelo italiano
Como propedéutica previa para encarar el estudio de la cuestión, analizamos la anterior
redacción de la Leg. fall. italiana por la acertada regulación que en este sentido, a
nuestro parecer, contenía.
1273 La ventaja del anterior sistema era que instituía dos procedimientos separados con presupuestos de apertura distintos para favorecer solo en un caso el convenio, pero la restricción inicial de los casos no fue aprovechada. 1274 Algo que se postulan y defienden los anteproyectos de Ley de 1995 y 1959 como se dice a lo largo de esta obra. 1275 cfr. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. Pág. 98.- <<... la de conciliar un “concepto unitario” del presupuesto objetivo del concurso con una flexibilidad que permita su aplicación a las distintas clases de concurso.>>
361
Este sistema - aunque ahora, como decimos, ha cambiado – instauraba un verdadero
juicio de homologación, posterior a la adopción del convenio por los votantes. Con ello
quería dar a entender la discrecionalidad del juez de rechazar el mismo en base a la falta
del “mérito de las propuestas” o la falta de “seriedad de las garantías ofrecidas” para el
cumplimiento del convenio o sin no le constara
“1) la conveniencia económica del convenio para los acreedores, en relación a los
activos existentes y a la eficacia de la empresa […]
3) Si las garantías ofrecidas ofrecen seguridad de cumplimiento del convenio […]”1276,
con lo que se trataba de evitar una precipitada aprobación de un convenio abocado a
desencadenar un incumplimiento y finalmente una quiebra.
Solo cuando al juez se le confiere esa amplia potestad y capacidad decisoria podríamos
hablar de un verdadero “juicio de homologación” tal y como lo sigue llamando el Leg.
fall. (art. 129), en donde el juez tenga verdaderamente discrecionalidad en la
apreciación del convenio y las circunstancias concurrentes en su conjunto, para emitir
un dictamen sin sujeción a estrechas y tasadas causas procesales de desestimación1277.
1.3.1.2.2. La regulación española
En la normativa actual española, aunque de forma más atenuada que en el anterior
régimen1278, la capacidad homologatoria del juez no se otorga de forma abierta. El juez
1276 cfr. ant. art. 181. Leg. fall. 1277 En los Anteproyectos de Ley concursal la situación reforzaba el control del convenio. El procedimiento preventivo recogido tanto por el A.L.C. de 1959 como por el A.L.C. de 1995, limita considerablemente el contenido del convenio como hemos visto más arriba. Esto excusaba en sus regulaciones la necesidad de un juicio de homologación aunque el A.L.C. de 1959 incluso hablaba de la necesidad de comprobar la “conveniencia económica del concordato” por el Juez (cfr. Art. 167). A este respecto el Prof. Garrigues dijo: “Que, precisamente porque no se señala un mínimo legal en el pago de los créditos, ni legalmente se adopta garantía alguna para ese pago, debería la Ley autorizar al Juez para que negase su aprobación a todo convenio que no ofreciese seguridad de cumplimiento, junto con un porcentaje decoroso de pago” (cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1940. Tomo II. Pág. 568.). Solo el A.L.C. de 1983, al no poner límites al convenio, instituye una discrecionalidad judicial para que se examinen los términos del convenio adoptado por la mayoría de la junta (cfr. Art. 82.) tal como dice su EM (Punto III): “Aumentan los límites del arbitrio judicial […] de aprobar o no, tanto por motivo de forma como de fondo, los acuerdos de la junta de acreedores […]”. 1278 La suspensión de pagos no comprendía este trámite homologatorio ya que la LSP mandaba al Juez, en defecto de oposición, la aprobación del convenio adoptado en junta de acreedores (cfr. art. 17). Así, respecto al ordenamiento anterior, ya se llamaba la atención sobre esta ausencia y necesidad de juicio de homologación (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 479).
362
solo puede comprobar de oficio, los motivos tasados de contenido o forma que la Ley
impone 1279 (art. 131.1 LC 1280 ) y está sujeto en mucho a la apreciación de la
Administración concursal. Son solo los acreedores que alcancen un 5% del pasivo y la
administración concursal los que habilitados por el art. 128.2 LC pueden oponerse al
convenio alegando y haciendo valer su palmaria inviabilidad futura o su inconveniencia,
anticipándose a su ulterior incumplimiento1281.
En suma decimos que la aprobación de los convenios anticipados ha de ser
cuidadosamente examinada y no debería extenderse a otros casos que no fueran de
insolvencia inminente comprobada y, dentro de estos, a aquellos en que la situación del
deudor común fuera de falta de recursos financieros a corto plazo que, pudiera ofrecer
un concordato razonable, adaptándose a los criterios del art. 1255 Cc (Ley, moral y
buenas costumbres)1282 y con garantías.
1.3.1.2.2.1. El Plan de viabilidad y el juicio de homologación
1.3.1.2.2.1.1. El convenio anticipado
Como quedó referido, el convenio anticipado permite, con más facilidad que el
ordinario, rebasar los límites que contenían las pretensiones del deudor común en los
límites de lo razonable. Esta habilitación se encuentra recogida en el art. 104.2 LC. De
esta forma, si el plan de viabilidad impone trascender estos límites para pagar las deudas
a través de la continuación de la actividad, el juez “motivadamente” lo puede consentir.
De esta manera se establece un trámite homologatorio previo en una primera fase en la
que se permite decidir al juez sobre la conveniencia de trascender o no los límites del
convenio, ahorrando tiempo de una tramitación infructuosa, en mérito a las
circunstancias concurrentes.
1279 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 85.- <<Las causas son todas de legalidad respecto del contenido del convenio, de las adhesiones al mismo o de la convocatoria y celebración de la Junta, pero no de supuestas inviabilidad, inoportunidad o inconveniencia de cualquier tipo.>> 1280 Se reducen a límites respecto del contenido del convenio, o sobre vicios en la voluntad vid. forma o contenido de las adhesiones, o, en caso de haber existido junta, sobre su constitución y/o celebración. 1281 Ello es en parte por el establecimiento de unos límites que, respecto a los instituidos por el A.L.C. de 1959 y de 1995, son poco restrictivos. 1282 cfr. A.L.C. de 27 de junio de 1983. <<Art. 211 … sin más límites en su contenido que el respeto a las Leyes, la moral y el orden público>>.
363
En un segundo momento, la Ley solo permite alegar motivos formales de contenido
y/o sobre vicios en la voluntad, véase, forma o contenido de las adhesiones para
rechazarlo de oficio.
De cualquier forma la primera fórmula aunque puede ahorrar tiempo evitando que se
tramite un convenio palmariamente inviable, impide, en los dudosos, que el juez, con el
informe de la administración concursal y la evaluación1283 preceptivas, tenga un juicio
maduro y formado al respecto. Por ello la Ley le permite al juez dejarla sin efecto una
vez recabada la evaluación del plan de viabilidad y plan de pagos emitidos por la
administración concursal1284.
Puesto que al final, en la segunda fase, solo se le permite rechazar la aprobación por
motivos tasados, se coarta la posibilidad del juez de considerar de una manera global la
trascendencia del convenio, al no contar al principio con todas las informaciones
posibles (listas definitivas de acreedores e inventario), por lo que no se le otorga un
verdadero juicio homologatorio, aunque se acerca bastante a él. Por otro lado,
entendemos que la formación puramente jurídica del juez hace muy difícil para él
determinar la conveniencia o no del convenio y es que realmente no es esa su tarea
como órgano juzgador evaluar un programa económico por lo que debe ser conservador
en la aprobación de los convenios.
“Solo conocen el aspecto legal del mismo, por lo que es difícil indagar el detalle
técnico de la actividad de una Empresa”1285.
En cualquier caso la incierta y difícil determinación por parte del juez de la viabilidad
de la empresa - que también se extiende en alguna manera a los propios administradores
concursales como se vio - ha de inclinarles naturalmente a no admitir en esa fase inicial:
1283 cfr. art. 107. 1. LC. <<Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el Juez dará traslado de ella a la administración concursal para que en un plazo no superior a diez días proceda a su evaluación.>> 1284 cfr. art. 107.2 LC. 1285 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 189. En este sentido solo los requisitos procedimentales y formales (de convocatoria, votación, …) podían ser puntualmente fiscalizados. Por ello la L.O. para la reforma Concursal 8/2003 de 9 de Julio, además de establecer la especialización de los tribunales de lo mercantil, en su artículo 2.6 incluye una modificación del art. 329 de la LOPJ, en el que añade un nuevo apartado cuarto en el que se prevén “actividades específicas de formación” para tales jueces.
364
1.- Convenios de gran proyección en el tiempo y basados en unos posibles recursos
futuros sin garantía patrimonial actual1286.
2.- Convenios que excedan con mucho unos límites razonables de pago que
contravengan, como dijimos más arriba, la Ley, los usos o la moral.
1.3.1.2.3.1.1.1. La representación de la administración concursal
La oposición, por tanto, queda en manos prácticamente de la administración concursal
que, maguer no ser parte interesada, actúa ante el juez alegando y dando a entender su
posición en nombre de los acreedores y sometiéndose al estatuto del representante1287
sin serlo1288. Pero, como la Ley no podía dejar sin acción a los acreedores, establece,
previa agrupación de un 5% de los mismos, la facultad de éstos para oponerse al
convenio por su inviabilidad, siempre de consuno con la administración concursal
(128.2 LC).
A causa de lo expresado están desangelados por un sistema que ha complicado
excesivamente las cosas, estableciendo un órgano intermedio que actúa autónomamente
y les crea palmaria indefensión a diferencia de un procedimiento de ejecución
singular1289.
1.3.1.2.2.1.2. El convenio ordinario
Una de las más importantes peculiaridades del convenio ordinario es que exige la
demostración de una importancia para la economía de la empresa para permitir
trascender los límites del convenio (100.1 LC), algo que comulga con lo expresado en
los casos de grandes empresas y aquellas colocadas en sectores estratégicos descritas
1286 Así, es notoria la dificultad para valorar la viabilidad económica de un convenio lo cual estaba puesto muy a las claras en el art. 169 del A.L.C. de 1959. Este artículo establecía que, si superasen los dos años en las esperas, debían estar los créditos asegurados con garantías reales, pues establecer prospectivas de cumplimiento más allá de ese umbral les parecía a sus redactores harto audaz e incierto. Así mismo, el A.L.C. de 1995, solo permite tres años de esperas en la suspensión de pagos. 1287 cfr. VICENTE ILLESCAS, A. en Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel [coord.], Derecho Concursal Práctico. 1ª. Madrid: La Ley y Iurgium Editores, 2004. Pág. 224.- <<...diligencia... exigible a un “ordenado administrador y de un representante leal”... >> 1288 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 216.- <<... se le otorga al Juez un cierto grado de arbitrio permitiéndole que elija a quienes considere oportunos (administradores concursales)...>> 1289 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 77.- <<...la finalidad del Concurso es, inequívocamente, la satisfacción de los acreedores que, por tanto, son los verdaderos titulares colectivos de la acción de ejecución universal que el concurso incorpora...>>
365
anteriormente. Aquí se ha de justificar realmente el porque se pretende trascender las
barreras trazadas por la Ley en lo tocante a las quitas y las esperas basándonos en el
interés que radica en la actividad del deudor común.
Al no conceder la LC tampoco la posibilidad final de observar de oficio motivos de
conveniencia económica y viabilidad (art. 131.1.), en una segunda fase, tras haber
pasado el trámite de junta y las discusiones a él adherentes, se coarta también la
capacidad homologatoria del juez, aunque como decimos se haya avanzado en tal
sentido1290.
1.3.2. Efectos del incumplimiento
A. La dilación del pago
Ante el incumplimiento del convenio, éste se torna en un instrumento dilatorio del
cobro. En estos casos, la apertura del procedimiento causada por la insolvencia
inminente, solo serviría para justificar un trámite obstaculizador que mantiene en
suspenso las legítimas expectativas al cobro de los comerciantes, extendiéndose al
ámbito concursal la endemia “de los juicios: tergiversar, cansar, hartar, retardar,
remitir, aplazar, diferir…”1291 y esto constituiría un fraude procesal, un quebranto de los
originarios fines de este instituto.
B. La minoración del fondo de garantía
Igualmente este es el peor fin en el que puede desembocar un procedimiento concursal.
En el siguiente sentido. Si una empresa traiciona los créditos concedidos por sus
acreedores y estos acceden a concederle una remisión o/y espera en el montante de las
deudas, una continuación de la empresa puede haber mermado aún más los activos1292
1290 En este apartado nos remitimos a lo dicho respecto de la memoria, en relación con los instrumentos que se emplean en la práctica alemana para venir en conocimiento de la viabilidad de su “Plan” o convenio y de las causas de la crisis más arriba expuestas. 1291 cfr. CALAMANDREI, P. Estudios Sobre el proceso Civil. Sentís Melendo, Pág. [trad.]. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II. Pág. 274. 1292 cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 561.
366
de la sociedad traicionando nuevamente crédito concedido de aquellos que accedieron a
concluir con él un convenio.
Aunque hubiéramos contado con un equilibrio contable en el momento de la suspensión,
la reiniciación de las actividades del deudor supone cargar de nuevas obligaciones al
conjunto patrimonial llamado a satisfacer a los acreedores, por lo que estos
normalmente cobran aún menos. En esta línea Rives y Martí1293 dice que “El deudor
que antes de salir de una suspensión se ve imposibilitado de pagar las deudas
contraídas con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos, se encuentra,
dígase lo que quiera, en situación de quiebra; porque […] solventa las deudas
posteriores con el activo afecto al cumplimiento de lo pactado en la suspensión […]” y
“[…] desaparece la garantía de los acreedores de la suspensión para cobrar
íntegramente sus deudas”.
C. El crédito
Por otro lado, el sistema se ha esforzado en alcanzar y lograr una solución convenida
con los acreedores y, tras los largos y costosos trámites, falta nuevamente a sus
compromisos habiendo creando, además, otros nuevos, quebrantando el crédito
comercial por partida doble. Esto es que la
“...conservación de una empresa inviable tiene poca
justificación en relación con todos los intereses afectados
por la crisis, ya que terminará por perjudicar a un
círculo cada vez más amplio de sujetos y, con ello, al
sistema mismo.”1294
Allí haber deseado la vía de una más cierta, segura y rigurosa ejecución universal1295
desde los albores mismos del procedimiento.
1293 cfr. op. cit. Tomo II. Pág. 161. 1294 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 417 1295 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 85.- <<...exige el carácter colectivo de la acción de ejecución universal que el concurso significa.>>
367
1.3.3. La imposibilidad de un nuevo convenio
Por lo dicho, la administración concursal podrá estar sujeta a responsabilidad por haber
informado favorablemente del convenio si medió negligencia inexcusable o dolo por su
parte, esto es, en tanto el mismo fuera ostensiblemente irreal y audaz en sus
presupuestos para la continuación de la empresa así como en las propuestas económicas
a los acreedores. Una vez incumplido el convenio parece que la ley, acertadamente y a
diferencia del sistema alemán1296, impone al juez que de oficio abra la liquidación (art.
143.1.5º LC).
1.3.4. La liquidación correlativa
El hecho que exista una flexibilidad en el procedimiento unitario para adecuarse a la
liquidación y que nos encontremos ante un presupuesto de apertura preventivo, no hace
que sea lo más adecuado exponerse a un incumplimiento del convenio. Si, iniciado el
concurso por insolvencia inminente se incumple el convenio, como decía Rives y Martí
para la suspensión, ese incumplimiento ya suponía un sobreseimiento en el antiguo
régimen1297, por lo que, habiendo dado vado el ordenamiento ocasión para un arreglo y
al no cumplirse éste, desde que se declaró el concurso, se supone que sobreseyó en el
pago regular de sus deudas y debería entrar en quiebra.
Por ello, la ley aprobada reconduce el procedimiento, una vez incumplido el convenio,
hacia el trámite de liquidación (143.1.5º LC), es decir, a la antigua quiebra,
testimoniando la errónea consideración que se tenía de la situación del deudor común. A
causa de la unidad procesal de la actual ley no se podrá tachar a la liquidación
correlativa como originada en un procedimiento necesario1298 pero se deberá que tener
1296 cfr. SCHREIBER, W. op. cit. Pág. 430.- << Die InsO sieht einen Anschlusskonkurs im Sinne der ehemaligen Vergleichsordnung nicht vor. Sie bietet den Gläubigern und wohl auch dem Schuldner in diesen Fällen vielmehr die Möglichkeit, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes ein neues Insolvenzverfahren zu beantragen. Obwohl eine Verfahrenseröffnung von Amts wegen nicht vorgesehen ist, eröffnet diese Änderung den Verfahrensbeteiligten auch bei Scheitern des Insolvenzplans die Chance, das Unternehmen mit der Akzeptierung eines neuen Insolvenzplans zu retten.>> 1297 cfr. RIVES Y MARTÍ. op. cit. Tomo II. Pág. 159. 1298 El A.L.C. de 1995 consideraba en su art. 294.2, al “concurso consecutivo” a una suspensión de pagos como necesario.
368
en cuenta esta circunstancia al tiempo de exigir responsabilidades del propio deudor1299
o de la administración concursal si hubiera mediado negligencia o dolo.
2. La insolvencia inminente y liquidación. ¿Desde un principio?
Como ya dijimos, la apertura del concurso por la concurrencia del presupuesto de
apertura de insolvencia inminente no es de ningún punto óbice para la liquidación de la
sociedad1300 aunque la oficialización de la insolvencia sea prematura. Es púes al deudor
al que corresponde decidir primeramente acerca de la disolución o continuación de la
sociedad1301.
La luenga y dilatada permanencia de las normas, en ocasiones, tiende a hacer olvidar la
prístina y fundamental necesidad que originó la génesis de una normativa que, en este
caso, era la de unificar en un único proceso todas las ejecuciones individuales frente al
deudor común para permitir una proporcionalidad y orden en el pago. La administración
del patrimonio del concursado, a este respecto, solo cumplía una función conservativa
para hacer posible las acciones de ejecución1302 . Otra cosa es que, a través de la
continuación de la actividad se puedan lograr condiciones de pago más beneficiosas
para los acreedores1303.
1299 Por otro lado, el artículo 142.3 LC obliga al deudor a declarar el futuro incumplimiento del convenio si conoce que no va a poder ser cumplido (cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 971-972) para que la situación no se agrave más. 1300 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. cfr. ROJO, A. y TIRADO, I. op. cit. Tomo I. Pág. 487. cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 180. 1301 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 411. 1302 Así, el verdadero proceso concursal de antaño, “¡La quiebra es un simple trámite procesal liquidatorio de los bienes del fallido, para satisfacer proporcionalmente a sus acreedores!” (cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 14) y ahora se puede querer convertir en un procedimiento para reflotar empresas. Por otro lado, la excepción a esta ejecución universal era el procedimiento preventivo de suspensión de pagos, que es redactado por un caso muy puntual con unas líneas muy claras, el caso Banco de Barcelona (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. Op. cit. Pág. 30). Esto pone muy al vivo las condiciones en las que la casuística real pedía la aplicación de este remedio no como fórmula general sino sujeta a un número “excepcional” de casos. El “Banco de Barcelona”, además de ser una gran empresa y pertenecer a unos de los sectores estratégicos que favorecen el desarrollo económico, había perdido liquidez por causas ajenas a su gestión, esto es, por un incumplimiento generalizado y masivo de sus deudores legítimos. De esta forma no fue su falta de prospectiva empresarial la que le condujo a la insolvencia, sino el incumplimiento de sus créditos por sus deudores a sus respectivas fechas. Su proyecto empresarial no fue emprendido con extremada negligencia ni audacia, ni aún menos mediando fraude, sino por un cúmulo de circunstancias sujetas al arbitrio y la suerte de terceros y de la coyuntura económica. Por eso el A.L.C. de 1959 decía en su exposición de motivos que el LSP cumplió los objetivos para los que se creó (cfr. EM XIV) pero no es de recibo que sus presupuestos se extiendan a todos los casos. 1303 Hay que tener en cuenta, como hemos ido apuntando, que la función fundamental del concurso es la ejemplaridad y la satisfacción de los acreedores, por ello, lo único que puede determinar a una continuación es que la valoración de continuación y los beneficios esperados de la empresa superen el valor de liquidación de la misma y que, por tanto, sea más beneficiosa para los acreedores (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 69. cfr. IBIDEM, Pág. 70.) Por lo tanto, los supuestos de continuación de la actividad del deudor deben presentar dos requisitos para considerarse ajustados a
369
Ante una halagüeña perspectiva es razón que el ordenamiento diera vado a la
continuación de la empresa. Pero en general, la empresa que entra en crisis, lo hace
porque alguna causa exógena o endógena recomienda su liquidación, a no ser que pueda
ser remediada (endógena) con unos costes razonables y, por ello, la liquidación es un
hecho normal y necesario en una economía de mercado libre1304.
Así, en la práctica la mayoría de las empresas que entraban y entran en concurso acaban
liquidándose 1305 y solo un reducido número son susceptibles de ser
saneadas/reestructuradas1306 . Todo ello por las múltiples causas de las que puede
proceder la crisis, tal y como dijimos. De ahí que no deba existir incompatibilidad
alguna entre el presupuesto de apertura preventivo y la liquidación.
2.1. La insolvencia inminente y sociedad disuelta en liquidación
2.1.1. Los trámites de la liquidación
Cuando la voluntad de los socios se inclina a acabar con el contrato de sociedad; se
resuelve el contrato, disuelve la sociedad y se reparte la cuota de liquidación, lo que
contablemente se denominan fondos propios, es decir, aquel remanente que resta tras
haber satisfecho las deudas, a diferencia del procedimiento de concurrencia en donde no
hay remanente.
derecho: 1. Se revela la causa que desencadenó la crisis en la que no intervino negligencia o dolo de la administración, 2. Se cuente con recursos para garantizar las deudas, por lo que se manifiesta una situación financiera favorable. 1304 cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 244.- <<...incentivos para la solicitud voluntaria de concurso, que constituye un valioso instrumento para la liquidación de las deudas de empresas insolventes, a la vez que la depuración de personas jurídicas inoperantes.>> 1305 cfr. IBIDEM, Pág. 218.- <<...no puede pasar por alto al legislador, ni tampoco al Juez del concurso, que el procedimiento puede terminar con la liquidación del patrimonio. De hecho, aunque esta solución sea la excepcional desde la perspectiva de la regulación legal, es muy probable que sea en la práctica la más usual. Por ello puede resultar de vital importancia que durante la sustanciación del procedimiento se adopten medidas de garantía sobre dicho patrimonio, medidas que permitan asegurar ese fin último del proceso.>> cfr. SCHMIDT, K. op. cit. 2005. Pág. 74.- <<...la mayoría de los procedimientos de insolvencia terminan con la liquidación de la sociedad y de la empresa...>> 1306 cfr. HEINSIUS, T. & KREUTZER, M. op. cit. Pág. 10.
370
A este respecto:
“La disolución y la liquidación de la sociedad son fenómenos
internos, subjetivos pudiéramos decir, relativos únicamente a la
sociedad como persona jurídica, la quiebra es un fenómeno
externo, objetivo, de carácter esencialmente económico”1307
Dependiendo de las circunstancias, la liquidación concursal no puede tornarse en un
remedo de una disolución y liquidación ordinaria sino existe causa para ello. La
legislación de concurrencia no puede ser “desvirtuada al utilizarse con gran frecuencia
para la liquidación de empresas…”1308 pues no es el trámite reservado a este tipo de
situaciones, sin embargo, en un mercado donde la lenta y procedimentalizada vida de
las sociedades ha sido sustituida por una efervescente actividad económica, es muy
complicado tratar de establecer la línea divisoria entre disolución privada y concurso
voluntario, cuando el volumen de deudas y el patrimonio exceden de cierta cantidad.
Por ello, ante la mera previsión del retraso en el pago, nuestra Ley Concursal permite
iniciar el procedimiento concursal.
Consecuentemente si, una vez declarada la disolución de la sociedad, no se pudiera
hacer frente a los pagos en tiempo por falta de líquido, se podría instar un procedimiento
concursal1309 para evitar el devengo de intereses que, si en esa época fuesen altos, sería
un factor determinante a tener en consideración.
2.1.2. La iliquidez transitoria
En primer lugar nos encontramos con aquellos casos en que, constantes los trámites de
la liquidación de la sociedad, el cobro de los créditos y derechos de la sociedad no
puede realizarse de forma inmediata y se encuentra la sociedad en una situación de
iliquidez frente al vencimiento de los créditos de los acreedores ya exigibles. “Deberán,
entonces, los liquidadores acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos para
1307 cfr. APODACA Y OSUNA, F. op. cit. Pág. 249. 1308 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 137. 1309 cfr. BELTRÁN, E. op. cit. 2004. Pág. 965.- <<...una persona jurídica puede ser declarada en concurso tanto durante el período de explotación como durante el período de liquidación...>>
371
evitar posibles ejecuciones del patrimonio social”1310 tal y como puede pasar con la
vigente legislación1311 y concretamente en los casos de insolvencia inminente.
Resuelto el deudor en poner fin al negocio, bajo los postulados referidos, bastaría con
una disolución de la sociedad con activo aún bastante como para cumplir sus vínculos
obligacionales. Pero, como decimos, cuando concurren una pluralidad de acreedores al
patrimonio social y existen un conjunto muy amplio de bienes sociales, puede ser difícil,
en ocasiones, como hemos dicho, determinar con exactitud las posibilidades de pago. A
este respecto los artífices del anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1951,
Sres. Garrigues, González de la Plaza, Uría, Rodríguez Gimeno, Palao y Sainz de
Bujanda, han dicho:
“[…] la liquidación de una sociedad, aunque <<prima
facie>> contemple intereses del accionista, debe
ordenarse legalmente en consideración a los acreedores,
para quienes, por razones obvias, no puede ser indiferente
que el patrimonio social que constituye su garantía se
liquide en una u otra forma. Ningún momento puede ser
más peligroso para la defensa de todos los intereses que
aquel en que la sociedad se propone liquidar el común
patrimonio, y, en no pocos casos, sus restos y hacer la
distribución [...]”1312
No solo en casos de iliquidez, sino también ante una incapacidad de determinar si el
patrimonio va a ser suficiente para la satisfacción de los créditos – por las dificultades
que implica la valoración – nos podemos acoger al presupuesto de apertura preventivo
pues, si los liquidadores, una vez repartido la mayoría del activo, descubren que el
patrimonio no era suficiente para todas las deudas, se habría hecho una distribución
desigual, beneficiando a los primeros que se pago frente a los últimos que pueden no
cobrar.
1310 cfr. URÍA, R. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 825 1311 cfr. ROJO, A. op. cit. 2004. Pág. 199.- <<En el segundo caso, esto es, si el deudor fuera persona jurídica, es indiferente la clase de persona de que se trate; y es igualmente indiferente que se encuentre en vida activa o en fase de liquidación.>> 1312 cfr. Reforma de la sociedad Anónima. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1947. Pág. 109.
372
Por otro lado este requisito de la iliquidez, como vimos más atrás, ha de ser duradero.
No se debe instar un concurso como norma, reclamando el auxilio de la administración
de justicia, para aquello que solo ha menester un simple acto de liquidación. En este
sentido, la jurisprudencia de instancia, rechazó la solicitud de concurso por insolvencia
inminente por un deudor común en liquidación cuyo patrimonio era siete veces la
valoración de su pasivo1313. El auto reputa que la liquidación ordenada ha de reputarse
regular y no hace falta instar un concurso a tal fin.
2.1.3. La iliquidez definitiva: superioridad del pasivo sobre activo
Nos encontramos con el hipotético caso que, al final no haya bienes para satisfacer a
todos los acreedores. En este segundo caso, también, según Uría, se podían acoger los
liquidadores de una empresa al beneficio de la suspensión de pagos en mérito a la Ley
de 26 de Julio de 1922, “que, como es bien sabido, autoriza la declaración de
suspensión de pagos aunque la situación de la sociedad sea deficitaria.”1314 . Esta
declaración partía de la habilitación hecha por el ant. art. 170 de la LSA de 1951 y el ant.
art. 281 de la LSA de 1989 a los liquidadores para solicitarla en el término de 10 días.
El art. 281 de la presente LSA ha sido derogado por la actual LC, pues ésta amplía el
plazo de declaración de los liquidadores hasta los dos meses de haber conocido la
situación de insolvencia, igualando la obligación de los liquidadores con la de los
administradores. A nuestro modo de ver, una empresa con falta de activos para hacer
frente a todas sus deudas, comprobada la falta de continuar con el objeto social de la
sociedad para traer más activos, habría de considerarse en el actual sistema como una
verdadera insolvencia actual. Y ello incluso si todavía no ha dejado de pagar
puntualmente pues, en el pago que anteriormente hizo aunque fuera puntual, alteró la
paridad de trato de los acreedores.
1313 cfr. AJM nº 1 de la Coruña [AUTOS 213/2008] de 2 de Mayo de 2008. 1314 cfr. URÍA, R. op. cit. 1953. Tomo II. Pág. 825-826.
373
2.2 El momento de la solicitud de liquidación del concursado
No existen especialidades en materia de insolvencia inminente y las demás, o por mejor
decir, otros concursos voluntarios y el necesario, en la ley. Simplemente en el concurso
necesario el deudor no podía solicitar la liquidación en el acto inicial de presentación de
los documentos a requerimiento del juzgado tras la declaración de concurso puesto que
la LC no lo preveía. Si la podía pedir en momentos posteriores1315 y era una decisión
sujeta a su arbitrio y voluntad en tanto, si no quiere continuar el deudor común con la
actividad, tiene todo el derecho a que se liquide el patrimonio y, con el producto de la
venta, se pague a los acreedores. Por ello el juez no concede audiencia a la
administración concursal ni a los interesados para abrir la fase de liquidación si la
hubiera pedido el deudor1316.
Si el deudor no dice nada acerca de la liquidación se pasará directamente a la fase de
convenio, lo que no consideramos del todo acertado, pues no se podrá ponderar ni
valorar la procedencia del mismo1317.
2.2.1. Las restricciones a la petición de liquidación y su supresión por el RDLey
3/2009
En determinadas circunstancias se establecían restricciones a la decisión del concursado
de pedir la liquidación. Esta rigurosidad restaba la genuina flexibilidad al procedimiento
preventivo de la que antes habíamos hablado y que no se avenía a la naturaleza del
convenio1318.
1315 cfr. ROMERO SANZ DE MADRID, C. op. cit. Pág. 242-243. 1316 cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2004. Pág. 971. 1317 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. en García Villaverde, R. [dir.]. Ureba, A. [dir.] y Pulgar Ezquerra, J.[dir.] Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Madrid: Editorial Dilex, S.L., 2003. Pág. 482.- <<Condicionar la liquidación al fracaso o inexistencia del convenio resulta cuestionable desde diversos puntos de vista…>>. 1318 cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, E. op. cit. Pág. 417.- <<Sistemas fuertemente judicializados y con una impronta pública tan contundente como, por ejemplo, el francés – en curso de modificación - en cuyo ámbito se puede ordenar por eso al deudor la continuación en contra de su voluntad, no creo que tengan fácil cabida en aquellas.>>
374
En primer lugar no habrá ningún impedimento para que el insolvente inminente pida la
liquidación una vez iniciado el concurso, pero si lo que presentó fue una propuesta
anticipada de convenio, no se podía solicitar la liquidación hasta que, no aprobada la
misma por la mayoría exigida de acreedores, el concursado no la mantenía (art. 142.1.3
LC) y ello a pesar de que con la nueva información sobre las listas de acreedores y
deudores pueda ver la liquidación como la única salida agible.
Convencido el legislador de lo contraproducente de ciertas restricciones a la solicitud de
la liquidación por parte del deudor común, por las causas arriba referidas, el RD-Ley
3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes, introduce, en su artículo 11 un nuevo
artículo 142 bis al que nomina como “Liquidación anticipada”. Esta modificación
flexibiliza más la capacidad de reacción del deudor común que, hasta los 15 días
después de la presentación del informe de la administración concursal, puede presentar
una propuesta anticipada de liquidación. Esto es, se trata de que pueda inclinarse por la
liquidación hasta después de confeccionado un informe por la administración concursal
que le dé una visión externa más objetiva de su situación.
Por previsión de incumplimiento de convenio
Cuando el deudor prevé que va a incumplir un convenio la LC le exige que declare tal
circunstancia para adelantar la oficialización de tan fatídico advenimiento y ahorrar
tiempo en su solventación 1319 . A pesar de lo dicho, sigue persistiendo una
discriminación frente a la liquidación en tanto, la apertura de la liquidación presupone
siempre la apertura de la pieza de calificación1320 aún cuando se lograran cuantías de
satisfacción de crédito superiores a las del convenio.
1319 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1.301.- <<La previsión de solicitud por el deudor, quien conoce o debe conocer la situación patrimonial que obliga a esa alteración en el curso del procedimiento con mayor precisión y antelación puede conducir a obviar la demora que implica la intervención de acreedor, permitiendo, si la solicitud se produce en circunstancias ideales, iniciar las actuaciones antes de que la situación de imposibilidad de cumplimiento se exteriorice en el incumplimiento efectivo, que es el que, normalmente, pueden percibir los acreedores.>> 1320 163.1.2º LC. Emilio BELTRÁN también habla de la discriminación de la liquidación que la Ley Concursal favorece, obviándose los fines de un procedimiento concursal. cfr. op. cit. 2008. Pag. 351-352.- <<... Con esa decisión no sólo parece desconocerse el significado de la liquidación concursal ...>>
375
2.3. Las ventajas de la Liquidación de la empresa
Los inconvenientes de la declaración de concurso han de considerarse, no solo en
relación a la concreta y particular explotación productiva que cesa, sino también, y en
mayor medida, en consideración al mercado en su conjunto y la política económica del
Estado. La administración concursal tiene que ponderar cuidadosamente las
circunstancias concurrentes para decidir si realmente el empresario puede o no llegar a
un convenio con sus acreedores y continuar con su actividad. La circunstancia de que se
haya declarado de forma anticipada el concurso, como hemos dicho, no siempre
recomienda una continuación de la actividad como en los siguientes puntos se verá,
pues la continuación empresarial no es un acto de voluntad sino de posibilidad y
conveniencia.
2.3.1. Las dificultades empresariales de la continuación
Como vimos anteriormente, la decisión de continuar con la actividad presupone un
amplio conjunto de problemas que se interponen entre ese genérico deseo y su efectiva
materialización. Estos consisten fundamentalmente, en las múltiples parcelas de la
empresa en las que puede radicar el problema1321, la pérdida de confianza por parte de
clientes, suministradores, etc. y la amenazante o existente falta de medios financieros al
alcance de la administración1322.
Como dijimos en los requisitos previos al convenio, es indispensable para continuar con
la empresa el conocimiento de la causa genésica del problema, determinando si es
externa o interna1323. Pero ésta puede ser compleja y su resolución, con los medios con
que cuenta la empresa, resultar, en ocasiones, imposible v.gr. una empresa que necesita
una renovación tecnológica para que su producción sea rentable, pero ésta supone una
gran inversión financiera con la que no se cuenta.
1321 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 120. cfr. HARENBERG, G. & WLECKE, U. „Businessplan und Massnahmenmanagement“ en Buth, A.K. [coord.] y Hermanns, M. [coord.] Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz. 2º. München: Verlag C.H. Beck, 2004. Pág. 347.- << Jede Unternehmenskrise hat ihre individuellen Ursachen...>> 1322 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115. cfr. IBIDEM. Pág. 122. 1323 cfr. IBIDEM. Pág. 116.
376
Por ello optar por la liquidación reduce un sin número de problemas y cuestiones
inciertas que, en otro caso, lastran y amenazan el proceso de continuación.
2.3.1.1. Los problemas relativos a la administración: Los criterios económicos vs.
Los criterios empresariales
La administración de una empresa en crisis requiere tres ingredientes: Un proyecto de
reestructuración1324 para el saneamiento, capacidad de administración y experiencia en
dicha reestructuración o saneamiento1325. Los dos últimos ingredientes pueden darse en
la administración concursal de la sociedad pero las opiniones y proyecto de la
administración concursal sobre la continuación de la empresa corren el riesgo de estar
ceñidas a los parámetros adherentes y propios de su profesión, esto es, meramente
económico-contables. No obstante una empresa es un ente cuya existencia no se adapta
únicamente a criterios y teorías económicas1326.
Por ello no solo esta decisión, sino también la indagación previa para determinar si es
oportuna la continuación de la actividad del deudor, se deberían dejar en manos de los
representantes de los acreedores en última instancia que son los mayores interesados,
pues actualmente se les excluye 1327 , y no solo encontrarse en manos de la
administración concursal a través del escrito de evaluación del plan de viabilidad, que
vinculará decisivamente le criterio del juez.
La viabilidad económica de una empresa, por ello, determinada por un auditor de
cuentas no es la viabilidad empresarial, esto es, la que verdaderamente prima en la
práctica. A causa de esto ha dicho el ICAC en su resolución de 31 de mayo de 1993:
1324 cfr. IBIDEM. Pág. 120. 1325 cfr. IBIDEM, Pág. 115. 1326 Las ciencias empresariales son más prácticas y transcienden la esfera en la que se mueven los teóricos parámetros económicos. Hay empresas económicamente viables, v.gr. los gastos para ofrecer la prestación o el producto al consumidor son competitivos, pero empresarialmente no, el producto no ha sido promocionado en la forma adecuada, el canal de distribución no es el mejor, ciertas peculiaridades del producto/servicio no invitan a adquirirlo, el triunfo en el sector depende de las relaciones … 1327 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 83.- <<...posibilidad del cierre total o parcial de la empresa, solo a petición de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los trabajadores afectados.>>
377
“Las funciones del auditor de cuentas tampoco incluyen la predicción de sucesos
futuros, por lo tanto, la emisión de un informe sin salvedades sobre la cuentas anuales
no constituye una garantía o seguridad de que la entidad tenga capacidad para
continuar su actividad durante un período de tiempo determinado después de la fecha
de dicho informe.”1328
También reconoce este hecho la misma resolución, recomendando a los auditores en su
párrafo 4.1 ponerse al corriente de la realidad del sector. Dice: “En la evaluación de los
factores causantes y mitigantes de la duda sobre la continuidad de la actividad de una
entidad, el auditor ha de utilizar su conocimiento de los negocios de su cliente y del
sector en que opera…” cosa nada sencilla tal y como afirma1329.
2.3.1.2. El proyecto de empresa
Incluso tras haber erradicado la enfermedad o el mal del que adolecía la empresa la
tarea no está totalmente acometida. Se trata pues de garantizar una supervivencia futura
de la misma por lo que se requiere un proyecto estratégico de fondo que haga agible
dicha subsistencia ulterior1330.
Se trata pues, en ocasiones, de un verdadero nuevo direccionamiento de la empresa o
“turn around”1331. En cualquier caso, como en la siembra de una plantación, no queda
cerrado y determinado el desarrollo de la misma con ese simple acto, aunque se halla
acometido de forma cabal, sino que han de concurrir determinadas circunstancias
(temperaturas templadas, lluvias...) que deberán coadyuvar al logro de las prospectivas
preestablecidas.
1328 cfr. Resolución de 31 de mayo de 1993, del ICAC por la que se publica la Norma de Auditoría sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Ap. 1.1. 1329 cfr. Resolución de 31 de mayo de 1993. Ap. 1.5. <<La opinión técnica del auditor de cuentas tiene como objetivo otorgar un mayor grado de fiabilidad a las cuentas anuales, no constituyendo de ninguna forma una garantía sobre la viabilidad futura de una entidad.>> En la misma línea afirmaba Torres de Cruells, respecto a la suspensión de pagos, que la indicación, por parte del deudor, de la procedencia de cada crédito es necesaria, entre otras cosas, para elegir a un interventor acreedor que opere en el mismo ramo de actividad que el suspenso (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 300) y, de esta forma, pueda dar una información objetiva de la sociedad y su recuperación. 1330 cfr. HARENBERG, G. & WLECKE, U. op. cit. Pág. 347. cfr. KRAUS, K. & GRESS, S. op. cit. Pág. 115. 1331 cfr. BUCHALIK, R. op. cit. Pág. 48-49.- <<...Sanierungswürdigkeit des Unternehmens durch einen externen Berater bis zum Erreichen der „turn around“ ab.>>
378
En el caso de la empresa, igualmente, existen muchos factores impredecibles y su
estrategia ha de formarse bajo premisas realistas y verdaderas, que siempre estarán
sujetas a la incierta suerte de las coyunturas. Estas condiciones marco
(“Rahmenbedingungen”) o presupuestos a través de los cuales se ha de materializar el
saneamiento o reestructuración de la empresa, son las que añaden el riesgo a la
explotación 1332 , y han de ser adecuadamente consideradas por la administración
concursal antes de conceder sobre conveniencia de un convenio y la viabilidad de la
empresa a través del mismo.
Igualmente, como queda dicho en las causas externas de la crisis en este mismo capítulo,
el entorno comercial se ha tornado altamente dinámico por lo que cualquier salida
momentánea del mismo, aunque sea por poco espacio, ha podido tener fatales
consecuencias para su nueva vuelta. De ahí que, en el análisis de la empresa y en la
posterior presentación de la estrategia, se esté jugando a contra reloj1333.
2.3.1.3. El saneamiento como un verdadero nacimiento de una nueva empresa
No hay que desentenderse del hecho de que, todo saneamiento de una empresa, supone
poner de nuevo en tela de juicio la actividad misma de la empresa, su funcionalidad. Es,
prácticamente, como una nueva constitución de sociedades, en donde se tienen que
tomar las mismas cautelas que en los prístinos estadios de una empresa. De ahí que se
tengan que revisar continuamente los asientos contables1334, las ventas, replanteamiento
de todos los costes1335, ganar nuevamente un crédito comercial... para ver si esa empresa
puede mantenerse y resultar rentable. Nos podemos plantear siempre si una liquidación
1332 cfr. BUTH, A. & HERMANNS, M. op. cit. Pág. 477. 1333 cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 536.- <<...Die Berater entwickelten innerhalb von fünf Wochen ein Unternehmenskonzept, das HEFFE einen praktikablen Weg aus der Krise aufzeigte. Um den akuten Liquiditätsengpass zu überbrücken, wurde kurzfristig ein Banken-Pool eingerichtet, der einen syndizierten Kredit gewährte.>> 1334 En el caso de reestructuración del grupo empresarial Tuyau así se expresa este seguimiento continuo. cfr. BLATZ, M. & MOHR, R. op. cit. Pág. 525.- <<Das gesamte Analyseverfahren wurde monatlich wiederholt, um einerseits mit dem aktuellsten Stand arbeiten zu können und andererseits mit dem Fortschreiten des Geschäfts sicherzustellen, dass die Lücke zwischen...>> 1335 cfr. IBIDEM, Pág. 526.
379
de la sociedad es económicamente más sencilla, ventajosa y proficua que un proceso
incierto de reestructuración1336.
2.3.2. La satisfacción de los acreedores
Ya que el fin del procedimiento concursal es la satisfacción de los acreedores por la
vía que sea1337 y no un saneamiento de la empresa, pues esa finalidad trascendería
mucho los límites de un proceso judicial1338, la liquidación asegura la intangibilidad
del patrimonio llamado al pago de las mismas1339.
En ese sentido, atendiendo a los criterios económicos implantados por Adam Smith
acerca de la fisiocracia, el Estado debería intervenir en el comercio, únicamente para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los comerciantes1340 dando vado a
un sistema de libertad natural (“system of natural liberty”) en donde la interacción entre
los operadores, su interés y ventaja en la propia contratación aproveche en beneficio de
la sociedad toda. Su única tarea es la encaminada a implantar un sistema de justicia que
invite al comercio a implantarse anunciando que se fuerza de forma rigorosa el
cumplimiento de las obligaciones, como se dijo anteriormente.
Tratar de sacrificar el crédito, por la remisión de los derechos de los acreedores en
beneficio de un único comerciante, lo que constituye el principio de casi todo
1336 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 22. cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “La contabilidad en el concurso de acreedores” en ADCo. 2006. Nº 8. Pág. 49 y ss. Pág. 50.- <<La siempre posible existencia de riesgos para la continuidad empresarial...>> 1337 cfr. CERDÁ ALBERO, F y SANCHO GARGALLO, I. op. cit. Pág. 26.>> 1338 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...finalidad esencial del concurso de acreedores no es el saneamiento, esto es, el restablecimiento del equilibrio financiero-patrimonial de las empresas, sino la satisfacción de los intereses crediticios afectados por la crisis, lo que se propicia por vías conservativas (convenio) frente a las liquidativas.>> cfr. IBIDEM, Pág. 113.- <<...de que la razón del concurso no es solucionar los problemas empresariales del deudor y proceder a su saneamiento, sino colectivizar y repartir entre los acreedores una impotencia del deudor para el pago, sobre la base de la “par condicio creditorum” que sustituye al clásico “prior in tempore potior in iure” de las ejecuciones singulares.>> cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1293.- <<...criterio general de prudencia en el tratamiento de la enajenación de los bienes del concurso, propia no solo de esta solución, sino aplicable también a supuestos de convenio, con la finalidad de mejor satisfacción de los acreedores, común a una y otra solución.>> 1339 En puridad, cualquier procedimiento de ejecución universal (cfr. GARNICA MARTÍN, J. op. cit. Tomo I. Pág. 211) busca, fundamentalmente, que se conserve el bien sobre el que se va a librar la ejecución. Por ello el procedimiento principal de nuestro antiguo ordenamiento de quiebras, el “juicio de quiebra”, tenía como flámula y gallardete la intangibilidad del patrimonio (cfr. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. op. cit. Pág. 325) que aprovecha como una verdadera seguridad para el acometimiento del verdadero fin del concurso de satisfacer las deudas. 1340 cfr. SMITH, A. op. cit. Book Four. op. cit. Pág. 651.
380
convenio, sería como conceder una entrada a la intervención Estatal en la economía
contraria al sistema liberal, generando una esfera de interdicción de los derechos
personales perniciosa para la credibilidad del ordenamiento todo, tal y como incluso los
poetas expresan1341.
En este caso no puede permitirse que las personas físicas o jurídicas que se encuentren
detrás de las empresas empleen el procedimiento de insolvencia inminente para zafarse
de su sobreendeudamiento por su actuación negligente o dolosa1342. La cuantía de la
satisfacción de las deudas vendrá a prestar una fidedigna imagen del grado de
descapitalización que expiaba la sociedad.
Por otro lado, se habrá de esperar la sentencia de calificación para determinar cuales son
los corolarios de una falta de pago de las deudas, es decir, las indemnizaciones debidas
por la dilación y quita y quienes han de responder de ellas. En ese sentido, como ya se
dijo, el art. 172.3 LC, en caso de liquidación, permite que la sentencia de calificación
obligue al pago de parte o la totalidad de los créditos impagados a los administradores.
Este es el único modo de prevenir en la medida de lo agible, este tipo de situaciones o,
al menos, moderarlas.
1341 cfr. SHAKESPEARE, W. “El mercader de Venecia”. Acto III. Escena III. <<Antonio.- El dux no puede impedir a la Ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia; suspender la Ley sería atentar contra la justicia del Estado, puesto que el comercio y la riqueza de la ciudad depende de todas las naciones…>> En ese ambiente de efervescente intercambio y bulliciosa vida comercial en Italia (cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. CII.), al que concurrían todas las naciones, era comprensible que se implantara un sistema riguroso de exigibilidad de las deudas que aportara seguridad a todos los comerciantes. Eso explica que <<los antecedentes de la verdadera ejecución concursal se encuentran en el medievo, especialmente en Italia,…>> cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 17. que llegaba a la intromisión privada en la propiedad ajena permitida por la autoridad pública: <<Si el deudor no cedía sus bienes en prenda a los acreedores, eran estos los que los tomaban. El embargo por autoridad privada fue introducido por la legislación longobarda y franca.>> cfr. BRUNETTI, A. op. cit. Pág. 17. 1342 Las sociedades de capital permiten que en el nombre de la misma pueda excusarse mentar a los socios mayoritarios por lo que éstos tienen expedito el camino para constituir otra sociedad con otro nombre objetivo cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1947. Tomo I. Vol 1º. Pág. 516.- <<sociedad de nombre colectivo.- La sociedad colectiva funciona bajo el nombre de los socios, puesto que su crédito es el de los socios. El C.c. francés centró la definición en el elemento del nombre colectivo o razón social, elevando éste a signo diferencial con la sociedad anónima, así llamada porque no tiene el nombre de los socios, sino una denominación objetiva.>>. De la razón social atribuida incluso a las Sociedades Limitadas frente a las sociedades anónimas. En ésta sociedad el exiguo capital de constitución hacía basar su crédito también en los socios. cfr. GARRIGUES, J. op. cit. 1936. Tomo I. Pág. 294.- <<El artículo 108 (del antiguo reglamento del registro mercantil publicado el 20 de septiembre de 1919) destaca la naturaleza personalista de las sociedades de responsabilidad limitada a las que llama “sociedades de responsabilidad limitada y razón social (sabemos que la razón social es privativa de la s.c. y de la s. com…)”>>. Si la negligencia no es reprimida y la probidad no es recompensada, el sistema no permite augurar comportamientos diligentes de los comerciantes en situaciones difíciles. El problema radica en que, en la nueva normativa, se han eliminado los hechos represores de la insolvencia (cfr. CORDÓN MORENO, F. op. cit. 2005. Pág. 82.)
381
2.3.3. La importancia relativa de las PYMES
La frenética actividad económica contemporánea crea a cada paso un sin número de
sociedades instrumentales cuya constitución y actividad distan mucho del conocimiento,
acerbo, tradición y dedicación empresarial de los gremios de antaño, por lo que, como
veremos, su disolución no representa ningún demérito ni menoscabo para el propio
mercado. Su capital, principalmente aportado a una SL1343, se reduce a la cifra mínima
legal por lo que, normalmente, no tienen casi patrimonio y muy poco o nulo
inmovilizado, tanto material como inmaterial, que es el que da consistencia e
importancia al proyecto empresarial.
Hablamos de empresas que casi no aportan valor industrial al sistema, que no dan un
valor añadido al producto, circunstancia trascendente, además, al momento de
determinar su reestructuración o posterior saneamiento1344. Ello es así por su escasa
intervención en la cadena de valor o “Wertschöpfungskette” ya que, v.gr. al distribuir
únicamente, se emplean solo en la última parte de la misma, lo que les impide
distinguirse en el mercado y tienen que concurrir a una ingente competencia que puede
ofrecer lo mismo que ellas a igual o menor precio.
De ahí que las PYMEs sean las que con más frecuencia entran en crisis1345. Y es que ese
escaso valor añadido industrial les impide dar precios competitivos a sus productos al
consistir su única aportación v.gr. relaciones, en la proximidad geográfica, transporte
del servicio al cliente...1346 . El 60% de las empresas del país son PYMEs y están
dedicadas, en un gran número, a la comercialización y distribución de manufacturas que
ellos no producen1347. Por ello ¿qué escollo o que rémora puede verse en la liquidación
cuando cualquier otro comerciante nuevo - o ya existente - puede continuar v.gr. con la
distribución de los mismos productos que ellos sin necesidad de crear ninguna
1343 Este tipo de empresas, cuyo equivalente en el sistema alemán es la GmbH tienen una mayor predisposición a la insolvencia, .cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág.34.- <<...für die kleine GmbH, die besonders insolvenzanfällig ist...>> 1344 cfr. HERMANN, W. & RÖTGGEN, J. op. cit. Pág. 450. 1345 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2005. Pág. 156. Dichas empresas emplean la tramitación abreviada. 1346 cfr. HERMANN, W. & RÖTGGEN, J. op. cit. Pág. 459.- <<Im Rahmen der Restrukturierungs-/Sanierungsprüfung muss geklärt werden, ob das Unternehmen die Kostentreiber der einzelnen Stufen beherrscht und somit die Produkte kostenoptimal am Markt anbietet. Zusätzlich muss die Struktur der Wertschöpfungskette auf Umfang und Inhalt gegenüber dem Wettbewerb geprüft werden.>> 1347 cfr. SACRISTÁN REPRESA, M. op. cit. Pág. 1292.- <<...hay que insistir en que tras la normalidad o preferencia del convenio se sitúa tradicionalmente la solución conservativa del patrimonio en crisis, de la empresa, especialmente conveniente o necesaria en el caso de grandes unidades productivas, a la que se orienta el convenio en la LC.>>
382
estructura compleja, esto es, simplemente mediante el arrendamiento de un local desde
donde desempeñar la actividad?
Esta casi total carencia de activos hace del crédito uno de sus más importantes bienes.
Por tanto, una vez declaradas en concurso, esta falta de confianza que expían es la
principal rémora para que estas pequeñas y medianas empresas continúen, como ya
hemos dicho en las menciones sobre los capitales ajenos. Las empresas cuyos productos
no ostentan una diferencia que las señale frente a otras en el mercado (la mayoría que no
tienen valores industriales) acusan una competencia furibunda que las impide salir a
flote tras una crisis1348.
2.3.4. Las unidades productivas
Incluso en sede de liquidación concursal, la ley hace primar la conservación de unidades
productivas para su venta, cosa que, en ocasiones, por lo anteriormente expuesto, puede
no resultar del todo conveniente.
El actual art. 149.1.1ª LC. es posible que sea un epígono del art. 273 del A.L.C. de
1983, pero éste, al recomendar la enajenación conjunta de los elementos del patrimonio
del quebrado, también añadía: “se enajenarán como un todo cuando se produzcan
ofertas que permitan obtener un mayor valor que el correspondiente a la realización
aislada de sus elementos componentes”, pues no hemos de olvidar que nos encontramos
en una ejecución en la que el ejecutante tiene derecho a realizar su crédito hasta la
mayor cuantía posible1349 so pena de empezar a desconfiar y recelar del ordenamiento
jurídico. El móvil que ha de animar al aplicador del derecho al determinar la
enajenación separada o conjunta, es ni más ni menos el montante que se obtenga con la
misma1350 y no la continuidad de una unidad productiva pues la norma concursal tiene
1348 cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 171. 1349 Y de eso se trata a la hora de determinarse por la continuación de la empresa, de maximizar la cantidad llamada a responsabilizarse por los créditos. cfr. EIDENMÜLLER, H. Unternehmenssanierung: zwischen Markt und Gesetz. Köln: Verlag Otto Schmidt, 1999. Pág. 31.- <<Unter dem Gesichtpunkt der Haftungsrealisierung ist die Entscheidung zwischen der Liquidation und der Fortführung des insolventen Unternehmens einfach zu treffen... Das Unternehmen sollte fortgeführt werden, wenn sein Fortführungswert größer ist als sein Liquidationswert >> 1350 cfr. PEINADO GRACIA, J.I. op. cit. Pág. 22.- <<Ahora bien, este mantenimiento de las unidades productivas obedece a la única o, al menos, principal función del procedimiento: la satisfacción de los acreedores mediante el mayor valor del patrimonio realizable.>>
383
como fin último satisfacer, en la mayor medida posible, los créditos de los
acreedores1351 y también el deudor tiene derecho a que sus bienes se realicen por el
mayor valor posible.
2.3.5. El auspiciamiento del mercado liberal
La efectividad de las normas jurídicas se debe ver también desde la perspectiva del
óptimo funcionamiento económico1352 que es el fin último que busca toda normativa
mercantil.
2.3.5.1. La natural catarsis del mercado y el advenimiento de nuevas empresas
Al igual que un terreno adehesado y con buen clima sufrirá una colonización espontánea
de plantas por existir condiciones para la nutrición vegetal, en un sistema de mercado
bien organizado y seguro, allí donde exista un nicho de mercado vacante a propósito
para vender, surgirá una nueva estructura comercial para beneficiarse productivamente
de ella siempre que las circunstancias sean favorables para ello (principalmente la
seguridad jurídica) 1353 . Prueba de ello es nuestro propio sistema liberal frente al
comunista en el que se manufacturan infinidad de productos de las más variadas
características o géneros cuando, en una economía intervencionista tan poderosa como
la rusa, no se podían adquirir unos tejanos pero si se fabricaban lanzaderas espaciales.
La normativa económica, y particularmente la concursal, no ha de ser un lastre para el
mercado1354. No tendría lógica dejar de afirmar que, en casos en que verdaderamente se
1351 El reparto del activo también depende del sistema liberal de mercado anteriormente expuesto en el que cada uno recibe lo que le corresponde. Ésta fue la base que causa la “drástica” (cfr. EM. punto V. LC.) poda de los antiguos privilegios crediticios para extender a un mayor número de personas el pago (En la normativa alemana anterior también se sujetaba al pago a unos pocos debido a la selva de privilegios de antaño lo que se trata de remediar con su InsO. cfr. InsO BEGR. Pág. 81). 1352 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 18-19.- <<El segundo enfoque, que es el que se quiere seguir aquí, pone el énfasis, en cambio, en los efectos económicos que las normas concursales tienen en el comportamiento de los agentes económicos y en ver si tales normas son o no eficientes para la economía de un país.>> cfr. IBIDEM. Pág. 21.- <<...hay que considerar también si las normas jurídicas favorecen o dificultan la buena marcha de la economía, es decir, en definitiva, el bienestar de los ciudadanos.>> 1353 cfr. SMITH, A. op. cit. Pág. 862.- <<Commerce and manufactures, in short, can seldom flourish in any state in which there is not a certain degree of confidence in the justice of government.>> 1354 cfr. InsO BEGR. Pág. 75.- <<Deshalb dürfen die Vorschriften für die Abwicklung von Insolvenzen den normalen, gesunden Wirtschaftsverkehr nicht behindern.>>
384
sitúe la declaración de concurso en un prístino estadio amenazante de insolvencia, las
probabilidades de alcanzar un convenio razonable y continuar con la actividad
empresarial aumentan, pero esto no condiciona la conveniencia de que eso sea así. Visto
de esta forma la insolvencia inminente vendría, en ocasiones, a anticipar el desplome de
la empresa y a facilitar una salida menos traumática de la misma del mercado pues el
legislador no se puede oponer al mercado mismo1355.
En Estados Unidos, un modelo económico mucho más desarrollado que el nuestro, en el
año 2006, se dieron 3,2 veces más quiebras comerciales (no contamos las de
consumidores) que concursos en España de ese mismo año, tomando tales cifras en
proporción con las poblaciones de los dos países 1356 . Igualmente la doctrina en
Alemania, el primer país exportador del mundo en el año 2006, pone de relieve su
continuo crecimiento anual de las bancarrotas empresariales1357. En comparación con
España, Alemania en el 2005 (proporcionalmente con su población) tuvo 21,5 veces
más concursos1358.
Un sistema económico liberal sano procura financiación como para poner en marcha
muchos proyectos empresariales muchos de los cuales, por inadecuación a la demanda,
al mercado… no pueden permanecer 1359 . Esto les provee de un rico y dinámico
mecanismo comercial que, en todo momento y situación busca satisfacer al cliente, y un
efervescente “mercado de ideas” del que surgen multitud de productos.
1355 cfr. InsO BEGR. Pág. 77.- << Es ist daher kein Reformziel, gegen die Kräfte des Marktes zu einer Perpetuierung von Unternehmensträgem beizutragen.>> 1356 En ese año se dieron en los Estados Unidos de América 19.695 bancarrotas (http://www.abiworld.org/AM/AMTemplate.cfm?Section=Home&TEMPLATE=/CM/ContentDisplay.cfm&CONTENTID=46621) y en España 906 (www.ine.es). Se parte de que en España la población ronda los 45 millones en ese año y en EE.UU. los 300 millones. 1357 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 1. Por ello, incluso en las épocas de bonanza económica, las crisis empresariales continúan creciendo, cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 65.- <<Damals setzte sich die Zunahme der registrierten Konkurse bis 1985 fort, obwohl sich bereits 1982 verbesserte konjunkturelle Rahmenbedingungen abgezeichnet hatte.>> 1358 Alemania tuvo 36.843 (http://www.insolvenzrecht.de/inhalte/materialien/statistik-insolvenz-verfahren/) concursos al tiempo que España tuvo 929 (www.ine.es). Se toma como punto de partida que la población de España era en ese año 2005 de 44 millones de habitantes al tiempo la de Alemania era de 81 millones. 1359 cfr. PULGAR EZQUERRA, J. op. cit. 2004. Pág. 94.- <<...Derecho prevalentemente liquidativo característico del marco privatista ligado al liberalismo político y económico subyacente al Derecho Concursal español con anterioridad...>> cfr. VILLORIA RIVERA, I. op. cit. Pág. 25.- <<La anterior concepción es propia de un modelo económico liberal: el mercado hace desaparecer a los comerciantes ineficientes, cuyos despojos se reparten los acreedores. Ante esta situación, el Estado apenas interviene, se limita a diseñar un cauce para ello, evitando que los acreedores procedan a realizar arbitrariamente sus derechos... par condicio creditorum.>>
385
Por ende, la rápida evolución de las tecnologías y la globalización de los mercados, han
hecho un entorno comercial más mudable y sujeto a cambio1360. Por ello “La teoría
económica insiste hoy, por el contrario, en la importancia de la reducción de las
barreras de entrada y de salida en un marco más amplio de formas de
competencia”1361. El ciclo de vida de las empresas1362, por lo tanto, es limitado y su
continuidad siempre ha de estar tasada aunque los primeros mercantilistas postularan el
utópico pensamiento de que la vida de las empresas sería inmortal:
“Las sociedades y las industrias tienen ciclos vitales similares a
la mayoría de los seres vivientes. Existe, en particular entre las
sociedades, una elevada tasa de mortalidad al nacer. Los
supervivientes pueden esperar un rápido crecimiento, la
madurez y a continuación un período de estabilidad. En el ciclo
vital posterior, las compañías con el tiempo decaen y o bien
sucumben o sufren una metamorfosis sustancial. Fijémonos en
las compañías más destacadas de Estados Unidos hace 100
años... todas ellas están muertas en la actualidad.”1363
Por ende, como venimos diciendo, las condiciones cambiantes del mercado actual,
mucho más abierto y dinámico que el de antaño, por la globalización y la facilidad de
distribución a grandes distancias, así como del continuo desarrollo tecnológico, han
restringido aún más estos ciclos vitales de las empresas, y la adaptación a la demanda y
las necesidades del mercado pasa por una mayor rapidez en el cambio de empresas y
1360 cfr. KRAUS, K. & GLESS, S. op. cit. Pág. 115-116.- <<In einer sich dynamisch verändernden Umwelt müssen Unternehmen verstärkt ihre Wettbewerbsfähigkeit beweisen. Veränderungen der Abnehmerbedürfnisse, beschleunigte technologische Entwicklungen sowohl bei Produkt- als auch Prozessinnovationen, Globalisierung der Märkte, Konzentrationstendenzen in Branchen und Verschiebung von Markt und Wettbewerbsgrenzen, sind nur eine Änderungen, die einen Anpassungsbedarf notwendig, machen. Dieser Herausforderungen müssen dich Unternehmen permanent stellen – ein dauerhafter Anpassungsprozess ist notwendig.>> 1361 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 146. 1362 Tras una crisis económica general, pasada una primera debacle, la reticencia a formar nuevos proyectos empresariales, hace bajar el número de bancarrotas. Progresivamente, y según va adquiriendo nuevamente confianza el mercado, se van constituyendo nuevas empresas que vienen a cubrir el puesto de aquellas empresas que, tras la crisis, desaparecieron. Por ello en períodos de recuperación económica tampoco proliferan el excesivamente el número de quiebras (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 65-66). Una vez asentado y cimentado el sistema en la confianza, el continuo número de nacimiento y fenecimiento de empresas, debido la competencia y dinamismo del mercado, son ineluctables y necesarios. 1363 cfr. MALKIEL, B. op. cit. Pág. 106. vid. la mayor empresa automovilística no esta exenta de ese proceso crisis, transformación y muerte parcial. De su pesada estructura de antaño en principio solo conservará las marcas Chevrolet, Cadillac, GMC y Buick. „General Motors solicita la mayor suspensión de Pagos industrial de la historia de EE.UU.“. El Mundo. 01/06/2009
386
proyectos empresariales, que, en las crisis, debido a una restricción del consumo, se
acrecienta1364.
Por todo ello decimos con el Prof. Bercovitz 1365 que “En un mercado de libre
competencia en que es normal la creación de nuevas empresas y la desaparición de
muchas, la opción liquidatoria es en la mayoría de los casos la más adecuada cuando
la perspectiva del convenio no aparece desde el principio como una posibilidad
claramente alcanzable”.
Debido a esto el legislador no puede pretender suspender este bullicioso campo para
abrir paso a una empresa no necesaria para el sistema arrogándose un papel que no es
suyo1366. Mediante este hecho económico natural se permite una optimización de la
producción dentro de un país por el continuo advenimiento de nuevas empresas1367. Las
nuevas demandas (nuevas tecnologías, nuevas necesidades,...) no quedan así nunca sin
satisfacerse por la continua búsqueda de un nuevo nicho o/y cuota de mercado de los
incipientes proyectos empresariales emergentes, que, evidente, siempre tiene un cierto
coste que se traduce en bancarrotas1368. En este contexto ningún derecho preventivo
concursal puede impedir el advenimiento de los mismos sino, únicamente, moderar los
perniciosos efectos que estos pueden producir en los acreedores1369.
2.3.5.2. Los costes productivos y el quebrantamiento de la competencia
Además, hasta el inexorable momento de su total liquidación ulterior, se produce, con el
intento de continuación, un mal uso de recursos de producción en tareas que no son
rentables:
1364 cfr. GRACIA, D. Expansión. 29-10-09. “Los expertos creen que son necesarias más quiebras para salir de la crisis” 1365 cfr. BERCOVITZ, A. “Aspectos Mercantiles de la Ley Concursal” en Estudios sobre la Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia Ruiz. Madrid – Barcelona: Unicaja - Caja Sur – Marcial Pons, 2005. Pág. 95. 1366 Dicha intromisión ya se ha discutido un sin número de veces. cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 16.- <<...die Warnung vor einer systemwidrigen Einmischung des Staats und seines Rechts in selbststeuernde Marktmechanismen...>> 1367 cfr. IBIDEM, Pág. 20. 1368 Este proceso de depuración y catarsis empresarial esta atestiguado por el hecho de que, v.gr. en Alemania, en las estadísticas hasta el 2002, las quiebras entre las empresas de reciente creación (menos de 8 años de antigüedad) ascendieron un 12,6 % al tiempo que el ascenso que acusaron las empresas de más de 8 años fueron de 24,6% (cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 66). 1369 cfr. UHLENBRUCK, W. op. cit. 2003. Pág. 5.
387
“Los costes de mantener en funcionamiento una empresa no
rentable son, en cambio, más difíciles de comprender. Se trata
sobretodo, de los costes que para la sociedad supone tener
unos recursos productivos mal empleados, lo que da origen a
una reducción de la renta nacional y, por tanto, del bienestar
social…”1370
Según esto, en las sociedades, una prístina voluntad de liquidación en casos de
insolvencia inminente puede ser, en determinadas situaciones, un completo acierto de
una administración responsable que se ha convencido de que el proyecto comercial por
ellos iniciado no tiene visos de prosperar. La natural criba que constituye el mercado a
todas las iniciativas empresariales es básica en tanto ella determina que se satisfacen
verdaderamente las necesidades y las comodidades humanas y las cantidades necesarias
de éstas1371, coadyuvando a un precio competitivo y bajo la existencia humana.
De otra forma, con lo plurales y variados que son los individuos en una sociedad civil, a
cualquiera se le permitiría mantener artificialmente descabelladas empresas a expensas
de los propios acreedores1372 y de la salud del mercado, de la contravención del crédito
y de la efectiva demanda, con un férreo e irreal intervencionismo próximo al de los
estados autoritarios, alterando así mismo las condiciones del mercado1373 y manteniendo
factores productivos sujetos a explotaciones no rentables1374.
1370 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 140. 1371 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Pág. 57.- <<The quantity of every commodity brought to market naturally suits itself to the effectual demand.>> 1372 cfr. InsO BEGR. Pág. 75.- << Das Insolvenzverfahren soll die Marktgesetze nicht außer Kraft setzen oder durch hoheitliche Regelung überfärmen, sondern Marktprozesse stimulieren. Es darf den Wettbewerb zwischen gesunden und insolventen Unternehmen nicht zu Gunsten. Die sanierungsfördernden Vorschriften der Reform bezwecken nicht eine zwangsweise Subventionierung notleidender Unternehmen aus dem Vermögen der privaten Verfahrensbeteiligten.>> 1373 cfr. GARRIDO CHAMORRO, P. op. cit. Pág. 27.- <<...si todos los procesos económicos, si todas las decisiones sobre la producción de determinados tipos de productos, se dejan a la libre decisión de los operadores económicos, el mercado, con el mecanismo de precios, determinará espontáneamente lo que se produce, y lo hará de la forma más eficiente, ya que en su conjunto todos esos operadores económicos coordinarán sus decisiones espontánea e impremeditada.>> cfr. IBIDEM. Pág. 28.- <<...la conclusión es que el Estado, para propiciar la riqueza y el bienestar de sus ciudadanos, debería simplemente abstenerse de toda intervención, de toda dirección de la economía. Limitarse, pues, a laissez faire, laissez passer...>> 1374 cfr. InsO BEGR. Pág. 76. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 39.- <<El objetivo principal del derecho concursal es, como ya se ha apuntado, ofrecer un marco legal que permita, con los menores costes sociales posibles, la reestructuración o desaparición de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de producción a empleos de mayor rentabilidad.>>
388
De ahí que, para el análisis económico del derecho, la principal función de los
procedimientos concursales sea la desviación de los recursos a actividades productivas.
Mantener artificialmente estos proyectos empresariales a expensas de mercado
supondría contravenir los principios básicos que el liberalismo de mercado postula1375.
Por la interconexión del mismo, esto es, la relación entre todos los miembros de la
competencia1376, este tipo de medidas también podría llegar contravenir el derecho de la
competencia. De ahí que algunas leyes sobre quiebras hayan sido consideradas como
contrarias al mantenimiento de la misma competencia1377.
2.3.5.3. Los puestos de Trabajo
Como hemos dicho más atrás, al ordenamiento nunca le han preocupado los casos
particulares, éste siempre mira al futuro1378 de forma que si un asesinato fuera imposible
que se reprodujera en otra ocasión no se puniría el presente pues esto sería irrogar e
inferir otro mal sin justificación alguna1379.
Cegados por la imagen parcial de la liquidación de una empresa no vemos la realización
de los fines de muchas otras empresas y la muerte de un organismo societario
inadaptado que ésta supone. Dotando a las empresas de un entorno seguro se instaurarán
y, a la larga crearán empleo, inversión y riqueza. La desaparición y liquidación de la
empresa es por tanto un hecho natural1380 que no hemos de entorpecer infundadamente
1375 cfr. SMITH, A. op. cit. Book I. Pág. 58.- <<The whole quantity of industry annually employed in order to bring any commodity to market, naturally suits itself in this manner to the effectual demand. It naturally aims at bringing always that precise quantity thither which may be sufficient to supply, and no more than supply, that demand.>> 1376 cfr. KREILKAMP, E. op. cit. Pág. 170. 1377 cfr. CARRARA, C. op. cit. Pág. 544.- <<Preliminarily, I recall that the Prodi-bis was the result of a thorough amendment of Law No. 95 of April 3, 1979 (the so-called “Legge Prodi”), the first special law introduced to regulate reorganization proceedings of large insolvent enterprises. The reasons for this reform were basically three: the results of the Legge Prodi were poor; the European authorities held that this procedure infringed competition law..:>> 1378 cfr. SCHOPENHAUER, A. op. cit. Tomo I. Pág. 475.- <<Das Gesetz also und die Vollziehung desselben, die Strafe, sind wesentlich auf die Zukunft gerichtet, nicht auf die Vergangenheit. Dies unterscheidet Strafe von Rache, welche letztere lediglich durch das Geschehene, also das Vergangene als solches, motiviert ist.>> 1379 cfr. IBIDEM.- <<Alles Recht, zu strafen, ist allein durch das positive Gesetz begründet, welches vor dem Vergehn diesem eine Strafe bestimmt hat, deren Androhung als Gegenmotiv alle etwanigen Motive zu Jenem überwiegen sollte.>> cfr. CARRARA, F. op. cit. Pág. 86.- <<Il timore e la emenda sono implicite nell’ azione morale della pena...>> 1380 cfr. CONS GARCÍA, J. op. cit. Pág. 74 <<...o de liquidación ordenada de las que las sufran insuperables, que es la imagen mucho más frecuente de los procesos concursales en los países desarrollados y lo que explica el patente déficit estadístico de la utilización de este tipo de procesos en España, respecto de la habitual en esos otros.>>
389
para el pago de las deudas, ni siquiera por la aparente pérdida de puestos de trabajo o
“paro por fricción” del que ya habló Keynes:
“En una sociedad dinámica en la que unas industrias decaen y
otras se elevan, y en la que la gente tiene libertad para trabajar
donde quiera (siempre que puedan encontrar colocación), el
volumen del paro por fricción puede ser bastante grande en
algún momento…”1381
El proceso de depuración económica solo asegura que los recursos y las personas son
empleados por una economía en la dirección correcta y que no se emplean en
servicios/productos que no tienen salida al mismo por la causa que sea.
Lo que dijimos pues en el punto anterior, tocante y referido a los costes productivos que
supone mantener una empresa innecesaria, se puede aplicar igualmente a los
trabajadores que se sostienen en una empresa llamada a la disolución o reducción de
fuerza productiva1382. La recolocación adecuada de los trabajadores de forma temprana
es lo más deseable1383.
Todo lo dicho, sin embargo, no nos puede llevar a pensar que la vida económica hay
que definirla como una deshumanizada aspiración hacia el PIB, esto es, producir a todo
trance y crecer, sin satisfacer necesidades básicas y sin que, el desarrollo económico
lleve aparejado un desarrollo humanístico y educativo que impida una desaforada
fijación en el materialismo – bien de corte marxista como capitalista -, que
despersonalice al individuo.
1381 cfr. DILLARD, D. op. cit. Pág. 23. 1382 cfr. InsO BEGR. Pág. 76.- <<Insbesondere dient das gerichtliche Insolvenzverfahren auch nicht dazu, das Arbeitsplatzinteresse der Arbeitnehmer gegenüber Rentabilitätsgesichtspunkten durchzusetzen..>> 1383 cfr. HOPT, K.J. op. cit. Pág. 20-21. cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 15.- <<...se trata de un procedimiento de acción colectiva mediante el cual se lleva a cabo una reasignación de factores de producción a empleos en los que su productividad social sea más elevada.>>
390
2.3.5.4. El efecto ejemplificador de la liquidación y exigencia de responsabilidades
En la disciplina jurídica se ha soslayado en ocasiones el estudio que tiene la normativa
sobre la realidad, a la manera del científico que comprueba si su fórmula tiene el efecto
físico deseado, por lo que están siendo los economistas los que se han adentrado en ese
campo para arrojar luz sobre el fenómeno humano, la implicación de las leyes y la
conveniencia o no de una concreta regulación1384.
En el campo mercantil la liquidación de una sociedad en mérito a un conjunto de deudas
impagadas y el deber indemnizatorio impuesto a los culpables tendrían el mismo efecto
de alerta1385.
La adopción de un convenio de remisión y aplazamiento de los créditos y la
continuación de la actividad del deudor común en casos graves de insolvencia,
contribuyen a dar una imagen liviana y despreocupada del procedimiento concursal,
favorece su consideración de que el sobreendeudamiento severo y el impago se pueden
subsanar con un simple trámite, a pesar de que su trascendencia para el sistema
comercial es más que considerable. La liquidación y disolución de la sociedad,
respuesta más rigurosa del sistema, extiende y divulga en cambio las extremadas y
severas consecuencias que se pueden derivar de una administración audaz y
descontrolada.
“El establecimiento de penas tan duras (en caso de
quiebras fraudulentas) puede ser explicado también desde
el punto de vista de la racionalidad económica, utilizando
el modelo de análisis económico del delito del profesor
Gary Becker. Si lo que disuade al delincuente –en nuestro
caso a quien intenta llevar a cabo una quiebra en fraude a
sus acreedores – es no tanto la pena en sí como el producto
de la desutilidad que tal pena le ocasiona y la probabilidad
1384 V.gr. en el campo del derecho penal criminal Levitt y Dubner (cfr. LEVITT, S.D. & DUBNER, S.J. op. cit. Pág. 129) han descubierto que la extensión de la pena de cárcel reduce la criminalidad no ya solo por que se mantienen encarcelados a los posibles criminales sino, principalmente, por el efecto disuasorio que implica la imposición de penas para los demás potenciales delincuentes. 1385 cfr. CABRILLO, F. op. cit. Pág. 45.
391
de que el delito sea descubierto y efectivamente castigado;
y si, como afirmaba el propio Smith refiriéndose a la
quiebra, no hay fraude que pueda cometerse con mayor
facilidad sin ser descubierto, la única forma de disuadir a
quienes tuvieran la tentación de cometer tal delito sería
elevar la pena de modo tal que compensara el pequeño
valor de la probabilidad indicada.”1386
No se ha de consentir al deudor escudarse en un procedimiento voluntario para lograr
actuar fraudulentamente y dejar grandes deudas tras de sí y, en ese sentido, la pieza de
calificación ha de hacerse valer con todas sus consecuencias.
Ya, decía la STS de la sala civil de 30 de Noviembre de 1955:
“Sobre el interés privado del deudor y los acreedores, que
es el que tan solo tiene voz en el convenio, ha de
prevalecer el interés público que impone que la
imprudencia y el dolo tengan la debida sanción y acepte
finalmente cuantas reglas sugiere la previsión para que la
Ley garantice cumplidamente todos los derechos que, en la
suspensión, juegan”.
2.4. Las desventajas de la liquidación de la empresa
2.4.1. La extinción de la explotación
Evidentemente, y aunque singularmente considerada, la liquidación de la empresa
produce una desinversión en el sistema económico y una minoración momentánea de la
capacidad productiva de un Estado. Esta desinversión siempre repercute en que, ya que
se minora el PIB del país, sean necesarias menos personas en el ramo de la producción,
por lo que se produce minoración inmediata de los puestos de trabajos. En este sentido,
1386 cfr. IDEM.
392
los ciclos económicos y productivos no pueden estar fijados, en su mayor parte, en
productos contingentes y prescindibles, so pena de producir violentas caídas en períodos
de crisis.
2.4.2. Activos más limitados
Los criterios contables y financieros inmediatos no son los únicos que determinan la
concesión de crédito y confianza a una empresa. Fuera de la realidad financiera más
próxima de una explotación existe una prospectiva de crecimiento y expansión que
condiciona enormemente la visión sobre la empresa. Si este horizonte halagüeño no se
llega a ver al momento de determinar la liquidación de la empresa, se estaría cercenando
una iniciativa empresarial con posibles visos de prosperar y dar un contravalor mucho
más grande a los acreedores.
Sin embargo, como decimos, estos factores son mucho más difíciles de determinar y
establecer de forma inconcusa1387. Ello es debido a la globalización de los mercados, su
cambiante configuración y su paulatina complejidad1388. Por ende el conocimiento de la
competitividad y futuro éxito de una empresa se conoce examinando por un período
largo de tiempo a la explotación y observando su evolución, algo que en ocasiones no
puede permitirse por causas de justicia.
2.4.3. Los trámites más dilatados
En el común de los casos un convenio, y más si es anticipado, permite llegar a una
solución más rápida, por las garantías que más atrás dijimos ha de revestir todo
procedimiento de apremio. Por ello se puede llegar a dilatar el proceso hasta la efectiva
percepción de las cantidades.
1387 cfr. WILDEN, P. op. cit. Pág. 13. 1388 cfr. IBIDEM. Pág. 17.- <<Allerdings muss einschränkend festgestellt werden, dass ein effizientes Frühwarnsystem im Lichte der heutigen hochkomplexen Markt- und Umweltstrukturen in hohem Masse regelmäßig zu wiederholende Untersuchungen und einzelfallbezogene Analysen voraussetzt.>> Donde antaño predominaban las economías autárquicas y cerradas que se autoabastecían ahora, como dijimos en este capítulo, puede llegar una partida de manufacturas desde la otra punta del mundo y desbordar el mercado arruinando a las empresas locales.
393
2.5. Las consecuencias de la liquidación en la insolvencia inminente
2.5.1. Con patrimonio neto positivo o cero
Si la liquidación emprendida dentro del procedimiento de concurso concluye con un
patrimonio neto positivo o cero, esto significará que la concurrencia no era tal y que,
por tanto, solo se trataba de suspender pagos por un periodo determinado hasta que las
deudas pudieran verse satisfechas en su totalidad mediante la conveniente liquidación
de los activos de la sociedad.
La indeterminación del valor venal exacto de los bienes y derechos que componen la
explotación, referida a lo largo de esta obra, pueden en ocasiones hacer pensar al deudor
que es menester instar un concurso por la escasez del valor de los mismos y, por tanto,
la necesidad de excepcionar una liquidación ordinaria extra-concursal.
Ésta sería la solución más recomendable. Si el patrimonio neto de la empresa es cero o
próximo a cero, no quedará cuota de liquidación para los socios/accionistas. Si es mayor
a esta cifra, después de la liquidación, tendrán los accionistas un derecho a percibir una
cantidad en función de su participación o interés en la sociedad.
El resultado es que no ha existido nunca concurso, en sentido estricto, por lo que no se
ha de pagar en moneda del mismo a salvo el aplazamiento. En este caso no habrá,
normalmente, indemnización a los acreedores por daños y perjuicios en ningún
concepto, ni siquiera, entendemos por intereses de demora, por el privilegio al que se
ha acogido el deudor común.
2.5.2. Con patrimonio neto negativo
En este caso, se da un verdadero concurso o concurrencia de acreedores a un patrimonio
insuficiente para satisfacer por entero todas las deudas. Esto da lugar a un pago en
moneda del concurso. Es razonable plantearse en este caso si realmente se puede
considerar la declaración de insolvencia inminente como realmente preventiva.
394
2.5.2.1 La falta de fiscalización adecuada del presupuesto de apertura
La falta de una fiscalización jurisprudencial apropiada del presupuesto de apertura,
podría ser la causa de esta descompensación entre activo y pasivo exigible en los
supuestos de insolvencia inminente. Como ya dijimos, la ley es vaga e imprecisa1389
respecto al presupuesto de apertura, por lo que, bajo la insolvencia inminente, se
parapetarán supuestos agravados de crisis empresariales en donde el convenio solo
aprovecha para la dilatar una ineluctable liquidación ulterior1390.
Una sociedad cuyo activo es igual a su pasivo exigible supone que todas las
aportaciones de los accionistas han sido ya comprometidas y que esa sociedad tiene
recursos propios valor “0”. Una esperanzadora perspectiva empresarial del negocio es lo
único que podría dar valor a esa empresa o a la actividad de ese comerciante, pero la
determinación de este último extremo, como hemos visto en este capítulo, es tarea
compleja.
2.5.2.2. El resultado sobrevenido: Verdadera concurrencia
En el actual sistema, en tanto la declaración concursal a través de este presupuesto de
apertura no se acerque a la iliquidez sino al sobreendeudamiento, si el empresario no
quiere continuar con la explotación, tendremos que hacer igualmente uso de una
liquidación concursal para impedir repartos desiguales del activo (“par condicio
creditorum”)1391 y con mayor daño para los acreedores.
1389 cfr. AJM y 1ª instancia nº 7 de Tarragona [Autos 36/2004] de 22 de Noviembre de 2004. (ADCo. 2004. nº 3. Pág. 386.)<<... limitándose a señalar únicamente que no podrá hacer frente a los mismos sin mayores aclaraciones o precisiones, dato que con tal indefinición no puede ser tenido en consideración para concluir del mismo las intensas y transcendentes consecuencias que la declaración de concurso puede acarrear en el presente caso,...>> 1390 La antigua fórmula de la Ley de 1897 de modificación del CCo de 1885, en que se requería que el deudor tuviera patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas para abrir el expediente de suspensión de pagos, debería ser requisito para que la negociación no fuera una mera representación teatral del deudor común, auspiciado por un ordenamiento excesivamente tolerante. De otra forma, tramitándose por la insolvencia inminente sociedades con sobreendeudamiento, pocas o ninguna garantía de convenio se puede alcanzar Lo mismo pasaba en la anterior regulación como se ha dicho cuando no se afianzaba el déficit patrimonial del deudor en las suspensiones de pagos (cfr. TORRES DE CRUELLS, J. op. cit. Pág. 547). Por ello no sería aconsejable reconducir, por defecto, la crisis empresarial a un trámite de convenio puesto que debería analizarse en los albores del procedimiento, si dicho deudor es en principio apto y reviste las condiciones necesarias para la concesión de este género de beneficio con garantías. 1391 cfr. SAGRERA TIZÓN, J. Mª. op. cit. Tomo I. Pág. LXXXVIII. cfr. SEAGON, C. op. cit. Pág. 80. Como se expresó más atrás, en la antigua regulación de suspensión de pagos, inclinada y concebida naturalmente para la continuación de la empresa, y por tanto a alcanzar y llegar a un convenio, una vez que se permitieron las insolvencias
395
La prístina liquidación en estos casos responde a la necesidad de reparto equitativo del
activo pero también a cumplir las inexorables normas económicas que nos están
hablando de la muerte de un proyecto empresarial. Incluso si el deudor hubiera
solicitado un convenio anticipado con la declaración de concurso no sería de recibo no
poder retirarlo para pedir, en sustitución, la liquidación, como la modificación de la LC
por nuevo RD-Ley 3/2009 permite.
Sin embargo, a diferencia de la antigua LSP, el insolvente inminente no puede llegar a
la liquidación del activo por un convenio de liquidación, como se hacía en las
suspensiones de pagos, algo que aligeraba al menos los trámites1392. El rigorismo en la
liquidación deberá seguir los mismos pasos que la liquidación de un concurso necesario,
esto es, conservar todas las garantías de enajenación que retardan y dificultan la misma
pero que son totalmente conformes y compatibles con el verdadero estado deficitario del
deudor.
2.5.2.3. El mal ejemplo
La liquidación del insolvente inminente por debajo del pago de los montantes de las
deudas puede llevar a una alteración del presupuesto de apertura preventivo. Tenemos
que tener en cuenta que una sociedad con déficit en su balance es un ente que, no solo
no cuenta con el capital social que declara poseer en el Registro Mercantil, sino que
tiene un patrimonio, como si dijéramos, negativo, tiene menos de nada, ha dejado un
agujero.
De ahí la importancia de lo dicho más arriba en relación al efecto ejemplificador de la
liquidación para evitar que se perpetúe el mal ejemplo.
definitivas sobrevenidas, se liquidaba la empresa valiéndose vía convenio de una laguna legal, ya que no se decía nada de la proscripción de los convenios de liquidación en las suspensiones de pagos. A través la práctica secular de convenios de liquidación, se permitía aprovechar un procedimiento para unos fines distintos de los originariamente previstos. Aunque podía haberse considerado un fraude de Ley, lo que se lograba con estas fórmulas es instar una quiebra con menos garantías y protecciones para los acreedores, pues, a pesar de que se instituyera la pieza de calificación ante la insolvencia definitiva, dicho expediente no contaba con las garantías y las seguridades adherentes al rigoroso procedimiento principal de quiebra. 1392 A veces merma de las garantías de los acreedores.
396
La anticipación y la prevención del deudor que inicia el concurso por insolvencia
inminente deberían suponer la existencia de patrimonio suficiente para el pago de los
acreedores. Sin embargo, y hecha la experiencia con el ordenamiento anterior, la
existencia de una insolvencia definitiva es casi inexorable si no se fiscaliza y aplica la
regularidad en el pago de una forma más estricta e inflexible por los jueces, según
hemos ido explicando a lo largo de esta obra.
397
SCHLUSSFOLGERUNG
ERSTENS.- Die Gesetzgebung, basierend auf der Umsetzung ausländischer
Normen, stellt uns vor die Schwierigkeit, dass die Vorgeschichte, die Entstehung
und die Gründe einer jeden Vorschrift sehr oft unbekannt sind. Das Risiko steigt
noch, wenn wie im Falle des Insolvenzrechts die Umsetzung des ausländischen
Rechts nur unvollständig erfolgt ist, so dass die Rechtsantwort im
Bestimmungsland nicht die gleiche ist.
ZWEITENS.- Die Anpassung des deutschen Insolvenzrechts an spanische
Verhältnisse wird teilweise noch zusätzlich dadurch erschwert, dass für jedes Land
andere Umstände (wirtschaftlicher, soziologischer usw. Art) zusammentreffen, die
von einer Gleichsetzung der rechtlichen Formulierungen abraten. So verfügt
Deutschland, eines der weltgrößten Exportländer, über eine stabilere
Unternehmensstruktur, gestützt auf industriellem Eigentum (Patente und Marken),
die eine stabilere expandierende Wirtschaft ermöglicht, die nicht so stark vom
Binnenkonsum für ihre Existenz abhängt.
Auf der anderen Seite ist sein finanzielles System sehr viel dynamischer, wodurch
ein "Kontinuierlichkeitsplan" realistischer und nützlicher ist, etwas, das in Spanien
nicht möglich ist, sodass die Vorrangstellung des Abkommens hinfällig ist. Zudem
ist nicht einmal die "drohende Zahlungsunfähigkeit" im Ursprungsland häufig
angewendet worden.
DRITENS.- Die nicht erfolgte Anpassung des Konkursbegriffs "Überschuldung" an
unser Insolvenzrechtssystem behindert eine präventive Kontrolle, die sehr wichtig
ist für eine Vorwegnahme der Insolvenzerklärung.
VIERTENS.- Das Kriterium der Regelmäßigkeit bei den Zahlungen im weitesten
Sinne ersetzt das wirtschaftlich-buchhalterische Kriterium früherer Zeiten bei der
damaligen Zahlungseinstellung, vorbehaltlich der Tatsache, dass das spanische
Insolvenzrecht keine ausgewogene Buchführung ausdrücklich verlangt.
398
FÜNFTENS.- Auch wenn über ein Jahrhundert von Insolvenzpraxis, die zu unseren
einigen Problemen und Notwendigkeiten passten, dem spanischen Gesetzgeber zu
Verfügung stand, hat er ein ausländisches System der Insolvenzeröffnungsgründe
eingeführt, was zu einer merkwürdigen Regelung der eigenen Probleme, Zwecke
und Notwendigkeiten geführt hat.
SECHSTENS.- Die fehlende Aufmerksamkeit gegenüber den beiden vorherigen
Konkursinstitutionen und ihren Problemen hat dazu beigetragen, eine Norm zu
sanktionieren, in der die kontroversen Punkte früherer Zeiten im Zusammenhang
mit einem Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung und dem Urteil immer noch
Gegenstand doktrinärer Diskussionen sind. Auf diese Weise wurden die Probleme
sowohl hinsichtlich des finanziellen Gleichgewichts als auch der Einstellung von
Zahlungsverpflichtungen nicht nur gelöst, sondern sie wurden durch die
Doppeldeutigkeit des Gesetzes (Insolvenzgesetz (LC) von 2003) noch erschwert, da
damit neue Rechtsunsicherheiten geschaffen wurden.
SIEBTENS.- Das Konzept von Insolvenz und drohender Insolvenz ist mehrdeutig.
Wir haben bereits gesehen, dass die Unterscheidung der beiden früheren Figuren
Raum für unendliche Interpretationen gab, wobei man davon ausging, dass der
Tenor des Gesetzes klar war. Die neue Definition von drohender Insolvenz bietet
ein weites Feld für weitere Interpretationen. Das Gesetz muss einfach und gut
definiert sein, denn eine Kasuistik kompliziert es nur unnötigerweise.
ACHTENS.- Anstelle einer dogmatischen Säuberung der alten Figur von der
Vorbeugung einer Zahlungseinstellung und eines Insolvenzprozesses, den alten
Insolvenzinstitutionen, wurde diese in der Praxis mit einer hybriden
Vorgehensweise vermengt, die nicht alle Garantien eines tatsächlichen Prozesses
anbietet, aber auch nicht die Flexibilität und die für ein Vergleichsverfahren zur
Konkursabwendung notwendige Leichtigkeit.
NEUNTENS.- In einem Rechtssystem ist das Vorhandensein eines allgemeinen
Vollstreckungsverfahrens notwendig, mit allen Garantien und Haftbarmachungen
für die härtesten Fälle, sodass dieser Prozess die Existenz eines Schnellverfahrens
399
unterstützt, das sich von demjenigen unterscheidet, das als Vergünstigung den
Schuldnern auf Treu und Glauben als die günstigere Lösung angeboten wird.
ZEHNTENS.- Das Vorhandensein einer ausgeglichenen Bilanz und das Nicht-
Vorhandensein einer allgemeinen Aussetzung der Schuldentilgung, dies sind
notwendige Bedingungen, um dem gemeinsamen Schuldner die Vorteile eines
Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung anbieten zu können.
ELFTENS.- Eine Rechtsordnung muss in synergetischer und organischer Weise
handeln und gemeinsame und einheitliche Ziele unterstützen. Die Existenz von
Parzellen innerhalb der Rechtsordnung, oder von zu sehr spezialisierten
Regelungen, die eine Sphäre der Untersagung der Ausübung von Rechten entstehen
lassen und den Schuldnern ungerechtfertigte Vorteile verschaffen, tragen zu einer
ungeordneten und rückläufigen Nutzung dieser Insolvenzklage bei, die für spezielle
Situationen geschaffen worden ist, berauben die gewöhnlichen Formeln des
Systems ihrer Effizienz und schaffen eine große Rechtsunsicherheit. Daher müssen
alle Regelungen, auch die strafrechtlichen, einheitliche und unterschiedslose Ziele
anstreben, um gemeinsam ein Vorziehen der Insolvenzerklärung zu erreichen.
ZWÖLFTENS.- Da das Rechtssystem ein organischer Körper von Normen ist, in
dem Einheit und Ergänzung vorherrschen müssen, kann er keine Vorschriften
enthalten, die für ein und denselben Fall unterschiedliche Lösungen anbieten. In
diesem Sinne verstoßen einige der Vorschriften aus dem Aktiengesellschafts-,
GmbH- und Insolvenzrechts (LSA, LSRL und LC) gegen die kodifizierte Ordnung,
indem sie gegenüber identischen Voraussetzungen unterschiedliche Lösungen
aufnehmen. Da in diesem Falle das Insolvenzrecht das vorteilhafteste ist, wird es
vom Schuldner eingesetzt, wenn es darum geht, seiner Vermögenshaftung
nachzukommen.
DREIZEHNTENS.- Die gerichtliche Funktion besteht darin, zu urteilen und das
Urteil zu vollstrecken, die Existenz von Verbindlichkeiten gegenüber dem
Gemeinschuldner festzulegen und diese an seinem Vermögen zu vollstrecken.
Kein Prozess darf es sich zum Ziel setzen, Unternehmen zu sanieren oder
400
reorganisieren, es sei denn, seine Glaubwürdigkeit und innerliche Gerichtsbarkeit
würden in Zweifel gezogen.
VIERZEHNTENS.- Die Verteidigung des Fortführungsvergleichs ist so stark, dass
man die wichtigste Rolle, welche die Justiz in einem Staat spielt, nämlich die
Geltendmachung der persönlichen Klagen der Gläubiger, vergisst. In diesem
Zusammenhang verletzt die Aufbürdung der Minderheit eines Vergleichs, der ihre
Perspektiven der Schuldeneinnahme gegenüber im Vergleich zu einer Abwicklung
schmälert, die Glaubwürdigkeit der Justiz des Staates, weshalb im Interesse des
Rechtssystems ein Mechanismus zum Schutze der Minderheit notwendig geworden
wäre wie derjenige, der im deutschen Insolvenzrecht vorhanden ist, und dank
dessen jeder Gläubiger einen Vergleich ablehnen kann, der seine Aussichten auf
Schuldeneinnahmen im Vergleich zu einer Liquidation schmälert.
FÜNFZEHNTENS.- Nicht die Fortführung eines Unternehmens ist Gegenstand des
öffentlichen Interesses, wohl aber die Durchsetzung der Justiz in ihren gerechten
Grenzen, um Gewissheit und Sicherheit auf dem Markt zu schaffen, der einzige
Gegenstand allgemeinen Interesses, denn dieser schafft Vertrauen, fördert die
Verhandlungen und zieht Investitionen ins Land.
SECHZEHNTENS.- Auf der anderen Seite kann das Eintreten für ein
Vergleichsverfahren mit aller Gewalt nicht juristisch-ökonomisch nachhaltig
begründet werden. In Wahrheit war die Fortführung eines Unternehmens niemals
Gegenstand eines öffentlichen Interesses, hingegen aber die Befriedigung von
Gläubigern. So ist es in den häufigsten Fällen (kleine und mittelständige
Unternehmen) einfacher, ein Unternehmen aufzulösen, als ihm bei seiner
Fortführung zu helfen, wenn es dem Produkt keinen zusätzlichen Wert hinzufügt
(vgl. die Aktivitäten von Lieferanten, bei denen jeder neugegründete Laden
denselben Service anbieten kann).
SIEBZEHNTENS.- Jedes Unternehmen, das in eine Krise geraten ist, weist ein
Problem auf, und wenn dieses endogen ist (Fehler in der Unternehmensführung
usw.) kann es gelöst werden, wenn eine Lösung vorhanden ist; aber wenn es
exogen ist, gibt es in den meisten Fällen keine Lösung. Die Konkurse von
401
Unternehmen gehören zum normalen Zyklus der unternehmerischen Reinigung
oder Katharsis, der von keiner Regelung behindert werden sollte, auch wenn das
Unternehmen diesen Status präventiv angemeldet hat.
ACHZEHNTENS.- Die Liquidation eines Unternehmens muss als eine
unerbittliche und natürliche Tatsache begriffen werden, als das Ergebnis eines
Reinigungszyklus des Marktes. In diesem Sinne darf eine Kontinuitätsvereinbarung
nicht unter allen Umständen favorisiert werden, ohne dass eine deutliche Basis für
den Fortbestand des verschuldeten Unternehmens besteht.
NEUZEHNTENS.- Es gibt nur eine Gruppe von Aktivitäten (Banken, Bören und
Versicherungsgesellschaften) sowie die großen Unternehmen, denen ob der Art
ihrer Branche oder ihrer Größe eine größere Bedeutung für die Wirtschaft eines
Landes zukommt, und deren Fortbestehen von daher auch von größerem Interesse
ist. Eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist in diesen Fällen zentral.
Aber selbst in diesen Fällen sollte der Staat keine Hindernisse für eine geordnete
Abwicklung errichten, wenn seine finanzielle Situation dies nahelegt.
ZWANGZIGSTENS.- Der Anonymität der Kapitalgesellschaften ist es nicht nur
gelungen, das persönliche Vermögen des Geschäftsmanns an der Spitze einer
Handelsgesellschaft gegenüber Schulden aus seinen Aktivitäten zu schützen,
sondern lässt in diesem Zusammenhang sogar seinen Namen und seine
Kreditfähigkeit außer Acht. Man sollte über eine Modifizierung dieser beiden
Umstände nachdenken, um zu dem Zweck die Repressivmaßnahmen im
Insolvenzfalle zu verschärfen, dass der Schuldner seine Insolvenz frühzeitig erklärt,
da “Cessante ratione legis, cessat lex”.
EINUNDZWANZIGSTENS.- Das schlechte Beispiel früherer Insolvenzverfahren
kann zu einer Welle von Insolvenzen führen, bei der eine Beachtung von Kredit
und allgemeiner Wirtschaft vollständig fehlt.
ZWEIUNDZWANZIGSTENS.- Die Hindernisse beim Zusammenspiel zwischen
Angebot und Nachfrage in einem Wirtschaftssystem bilden die größte
Schwierigkeit bei dessen Entwicklung, und sie werden in den meisten Fällen von
402
Rechtsunsicherheit verursacht. Sobald die Rechtsordnung einem jeden
Geschäftsmann juristische Sicherheit garantiert, besteht nicht mehr so viel
Argwohn bei jedem Vertragsabschluss, und die wirtschaftliche Realität kann sich
freier bewegen und ein größeres Brutto-Inlandsprodukt (BIP) erwirtschaften. Es
sind diese fruchtlosen und wenig rigorosen Insolvenzverfahren, welche die Moral
der Handlungstreibenden untergräbt und sie zweifeln lässt, von dem Rechtssystem
beschützt zu werden.
DREIUNZWANGZIGSTENS.- Das Delikt ist von der Gewalt zum Betrug
übergegangen, und das Profil des Delinquenten hat sich geändert. Unser
Strafrechtssystem, in vielen Fällen veraltet und wenig an die aktuelle Realität
angepasst, sieht kein Delikt vor, wenn keine Gewalt vorliegt. In widersprüchlicher
Weise wird der Diebstahl von 500 Euro an einer Person als Delikt gewertet,
gleichzeitig aber eine Überweisung mit ungedeckten Fonds in Höhe von 10.000.000
Euro, bei dem die Interessen von Tausenden von Aktionären betrogen werden,
nicht. Es ist daher sehr wichtig, das Konzept von Delikt und Delinquent zu
aktualisieren, damit der Kreis von Insolvenzvorbeugung auch mit strafrechtlichen
Mitteln unterbrochen werden kann.
VIERUNDZWANGZIGSTENS.- Die heutige Realität lässt es notwendiger
erscheinen, Delikte aus grober Fahrlässigkeit zu bestrafen als solche, die vorsätzlich
begangen worden sind, denn die ersteren sind sehr viel häufiger und schädlicher.
Als Beispiel mögen die bei Straßenverkehrsunfällen Getöteten gegenüber den
Ermordeten dienen, oder wie im vorliegenden Fall, eine extrem nachlässige und
schädliche Unternehmensführung gegenüber den Diebstählen.
FÜNFUNDZWANGZIGSTENS.- Das Problem der Informationsasymmetrie, das
der Schuldner über seine eigene wirtschaftliche Aktivität gegenüber den Gläubigern
aufweist, bewirkt dass, um tatsächlich den schlimmsten Auswirkungen der
Unternehmenskrise vorbeugen zu können, diese Vorwegnahme vom Schuldner
selbst ausgeht.
SECHSUNDZWANZIGSTENS.- Der Wille zur frühzeitigen Konkurserklärung ist
das einzig mögliche Vehikel zur Vorbeugung außerhalb eines strengen
403
Staatsinterventionismus in den wirtschaftlichen Aktivitäten, welchen kein Staat mit
einer liberalen Wirtschaft sich leisten kann.
SIEBENUNDZWANGZIGSTENS.- Die Schaffung einer ethischen Geschäftskultur
und die Stärkung des Handeltreibenden als eine tatsächliche Klasse muss in letzter
Instanz durch eine Gewöhnung eingeführt werden.
404
405
TRADUCCIÓN DE LAS CONCLUSIONES.
PRIMERA.- La tarea legisladora basada en referentes extranjeros a un país cuenta
con el inconveniente de que muy pocas veces se conocen los antecedentes, la
génesis y la causa de cada precepto. El riesgo es mayor cuando, como en el caso de
la LC, se ha hecho una adaptación parcial del derecho extranjero que, por tanto, no
da la misma solución jurídica que el país de origen.
SEGUNDA.- La adaptación del derecho concursal alemán en España se ha
dificultado también en parte por las distintas circunstancias concurrentes en cada
país (económicas, sociológicas,...) que desaconsejaban la identidad de fórmulas
legales. Así Alemania, uno de los mayores exportadores del mundo, tiene un tejido
empresarial más estable, basado en la posesión de propiedad industrial (patentes y
marcas) que le permiten ser una economía expansionista más estable, no
dependiendo de forma tan fuerte del consumo interno para su subsistencia. Por otro
lado su sistema financiero es mucho más dinámico por lo que el “Plan” de
continuación es más realista y proficuo, algo que no es posible en España, lo que
hace baldía la primacía del convenio. Además ni siquiera la “drohende
Zahlungsunfähigkeit” en el país de origen ha sido muy empleada.
TERCERA.- La falta de adaptación del presupuesto de concurso alemán
“Überschuldung” o sobreendeudamiento a nuestro sistema concursal ha restado un
control preventivo expreso muy significativo en orden a la anticipación de la
declaración de concurso.
CUARTA.- El criterio de regularidad en los pagos, tomado en su acepción amplia,
sustituye al criterio económico-contable de antaño de la antigua suspensión de
pagos, salvando la no exigencia del equilibrio contable expresa de la LC.
QUINTA.- El legislador español no ha aprovechado más de un siglo de experiencia
concursal acumulada al implantar un sistema de apertura extranjero, lo que ha
406
conducido a una normativa extraña a los propios problemas, fines y necesidades
patrios.
SEXTA.- La falta de atención a las dos instituciones concursales anteriores y sus
problemas, ha contribuido a sancionar una norma en donde los puntos
controvertidos de antaño respecto al expediente preventivo y el juicio seguirán
siendo objeto de discusiones doctrinales. De esta forma los problemas acerca de,
tanto el equilibrio patrimonial, como del sobreseimiento en el pago de las
obligaciones, no solo no se han solventado sino que se han agravado por la
ambigüedad de la LC creando más inseguridad jurídica.
SÉPTIMA.- Es muy ambiguo el concepto de insolvencia e insolvencia inminente.
Si ya vimos que la distinción de las dos figuras de antaño dio lugar a interminables
interpretaciones, contando con que el tenor de la Ley era claro, la nueva definición
de insolvencia inminente ofrece campo adehesado a interpretaciones mayores. La
Ley ha de nacer simple y bien definida pues la casuística la complica
necesariamente.
OCTAVA.- En sentido contrario a la depuración dogmática de la antigua figura
preventiva de suspensión de pagos y del juicio ejecutivo de quiebra, las antiguas
instituciones concursales, han sido amalgamadas en la práctica en un procedimiento
híbrido que no goza de todas las garantías de un verdadero proceso pero tampoco
nos ofrece la flexibilidad y ligereza necesarias para un procedimiento preventivo.
NOVENA.- Es necesario en un sistema jurídico la presencia de un procedimiento
de ejecución universal, con todas las garantías y exigencia de responsabilidades
para los casos más agravados, de manera que, dicho proceso, apoye la existencia de
un rápido expediente distinto de aquel, que, como beneficio, ofrezca a los deudores
de buena fe una salida más favorable.
DÉCIMA.- La existencia mínima del equilibrio contable y la no concurrencia de un
sobreseimiento general del pago de las deudas, son condiciones necesarias para
ofrecer a un deudor común el beneficio de un procedimiento preventivo.
407
DECIMOPRIMERA.- El ordenamiento jurídico tiene que actuar de forma sinérgica
y orgánica, subviniendo fines conjuntos y únicos. La existencia de parcelas en el
ordenamiento o regímenes excesivamente especiales que creen una esfera de
interdicción en el ejercicio de derechos y otorguen beneficios injustificados a los
deudores, contribuyen a un uso desordenado y recurrente de ese recurso concursal
establecido para situaciones especiales, privando de efectividad a las fórmulas
ordinarias del sistema y creando gran inseguridad jurídica. Por ello, todas las
normas, incluso las penales, deben asumir fines únicos e indiferenciados para lograr,
conjuntamente, un adelantamiento de la declaración de insolvencia.
DECIMOSEGUNDA.- Siendo el sistema jurídico un cuerpo orgánico de normas en
donde tiene que primar la unidad y la compleción, no puede contener preceptos que
ofrezcan soluciones dispares a un mismo caso. Algunos de los preceptos de la LSA,
LSRL y LC, en ese sentido, contravienen el orden codificado, al acoger, frente
idénticos presupuestos, distintas soluciones. Siendo, en este caso, la LC más
beneficiosa, será la empleada por el deudor para enfrentar su responsabilidad
patrimonial.
DECIMOTERCERA.- La función jurisdiccional es juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, esto es, determinar la existencia de deudas frente al deudor común, y
ejecutar en su patrimonio las mismas. Ningún procedimiento debe tener como fin el
saneamiento/reorganización de empresas so pena que su credibilidad y justicia
intrínseca sean puestas en duda.
DECIMOCUARTA.- La defensa del convenio de continuación es tal que se olvida
el principal papel que desempeña la justicia en un Estado, esto es, hacer valer las
acciones personales de los acreedores. A este respecto la imposición a las minorías
de un convenio que disminuye sus perspectivas de cobro frente a la liquidación,
atenta contra la credibilidad de la justicia del Estado. En interés del sistema legal, se
hubiera hecho necesario un mecanismo de protección de las minorías como el
contenido en el sistema de insolvencias alemana, merced al cual, cualquier acreedor
puede vetar un convenio que minore sus expectativas de cobro frente a la
liquidación.
408
DECIMOQUINTA.- La continuación de una empresa no es materia de interés
público y si, en cambio, la imposición de la justicia en sus justos términos para
crear certidumbre y seguridad jurídica en un mercado, única medida de interés
general para generar confianza, fomentar la negociación y atraer inversiones a un
país.
DECIMOSEXTA.- Por otro lado, la defensa de un trámite de convenio a todo
trance no tiene una razón jurídico-económica sostenible. En puridad la continuación
de una empresa nunca ha sido materia de interés público y si en cambio, la
satisfacción de los acreedores. Así, en la mayoría de los casos (PYMES) es más
sencillo liquidar una empresa que ayudarla a que continúe su andadura cuando no
aporta un valor añadido al producto (vid. actividades de suministros como tiendas
ya que cualquier otra mercantil de nueva constitución puede dar el mismo servicio).
DECIMOSÉPTIMA.- Toda empresa que entra en crisis acusa un problema que si es
endógeno (administración inadecuada...) podrá ser resuelto si tiene solución y si es
exógeno en la mayoría de los casos no. Las quiebras de empresas representan el
ciclo normal de depuración o catarsis empresarial que no tendrá porque ser
obstaculizada por la norma, aunque la empresa haya declarado su estado de forma
preventiva.
DECIMOCTAVA.- La liquidación de una empresa ha de verse como un hecho
económico inexorable y natural, fruto de una cíclica catarsis del mercado. En este
sentido no se debe favorecer en toda circunstancia el convenio de continuación sin
contar con unas bases claras sobre las que se pueda sustentar la ulterior marcha de
la sociedad deudora.
DECIMONOVENA.- Solo existen un conjunto de actividades (Bancaria, Valores y
Seguros), así como las grandes empresas, que, por su tipo de sector o dimensión,
revisten una mayor importancia para la economía de un país y, por tanto, su
continuidad reviste mayor interés. La apertura prematura de la insolvencia es
central en estos casos. Pero incluso en esos casos el Estado no debe poner
obstáculos a una liquidación ordenada en tanto su situación financiera eso aconseje.
409
VIGÉSIMA.- El anonimato de las sociedades de capital no solo ha logrado proteger
el patrimonio personal del comerciante que dirige una mercantil frente a las deudas
de su actividad sino que, además, ni siquiera involucra su nombre y crédito en la
misma. Debía de tenerse en cuenta la modificación de estas dos circunstancias para
endurecer las medidas represivas frente a las insolvencias agravadas, al objeto de
inclinar al deudor a declarar su situación de insolvencia de forma temprana puesto
que “Cessante ratione legis, cessat lex”.
VIGÉSIMA PRIMERA.- El mal ejemplo de los procedimientos concursales
anteriores puede llevar a una ola de insolvencias con total ausencia de observancia
del crédito y la economía general.
VIGÉSIMA SEGUNDA.- Los obstáculos al entendimiento entre oferta y demanda
en un sistema económico son las mayores rémoras para su desarrollo y estos están,
en la mayoría de los casos, causados por la inseguridad jurídica. En tanto el
ordenamiento garantiza una seguridad jurídica a cada comerciante, no recelarán
tanto en cada contratación y se permitirá que la realidad económica fluya más libre
y con más producción nacional (PIB). Los procedimientos concursales infructuosos
y poco rigurosos son los que más minan la moral de los comerciantes y les hace
recelar que el sistema jurídico les ampare.
VIGÉSIMA TERCERA: El delito ha pasado de la violencia al fraude y actualmente
el perfil del delincuente ha cambiado. Nuestro sistema penal, en muchos aspectos
decimonónico y poco adaptado a la realidad actual, no ve delito si no media
violencia. Contradictoriamente un robo de 500 Euros a una persona es un delito al
tiempo que una transferencia de fondos sin causa por importe de 10.000.000 Euros,
defraudando los intereses de miles de accionistas, no es considerado como tal.
Actualizar el concepto de delito y delincuente, es de extremada importancia para
que se cierre el círculo de la prevención de la insolvencia con sanciones incluso
penales.
VIGÉSIMA CUARTA: La realidad actual hace más necesario punir los delitos por
imprudencia inexcusable además de los verdaderamente dolosos ya que los
primeros son mucho más numerosos y dañinos. v.gr. véase las muertes por
410
accidente de tráfico frente a los asesinatos o, como el caso presente,
administraciones de empresas extremadamente negligentes y dañinas frente a los
robos.
VIGÉSIMA QUINTA: El problema de la asimetría de información que ostenta el
deudor de su propia actividad económica frente a los acreedores hace que, para
realmente prevenir los efectos más adversos de las crisis empresariales, esta
anticipación parta del propio deudor.
VIGÉSIMA SEXTA: La voluntariedad en la declaración temprana del concurso es
el único vehículo posible para la prevención, fuera de un intervencionismo severo
del Estado en la actividad económica que ningún país de economía liberal puede
permitirse.
VIGÉSIMA SÉPTIMA: La creación de una cultura ética de los negocios y el
reforzamiento del comerciante como una verdadera clase ha de ser implantada por
una costumbre en último término.
411
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425
C.H. Beck, 2004. ISBN. 3 406 51219 4.
426
427
ANEXO
(Se incluye como anexo el resumen de la tesis doctoral en alemán al objeto de cumplimentar los requisitos establecidos por el art. 14 del Real Decreto 56/2005 de
21 de enero.)
428
429
ZUSAMMENFASSUNG
Die jüngsten Diskussionen bezüglich des Konkursgesetzes in Europa und in Spanien
waren von der Insolvenzprognose durchdrungen. Durch sie wird beabsichtigt,
umfangreichere Aktivposten für die Zahlung der Schulden zu erzielen und gleichzeitig
die Formalitäten zu erleichtern, die den Abschluss des Verfahrens so sehr behindern und
verlangsamen (“Deregulierung”).
Es ist allgemein bekannt, dass jede Abwicklung nicht nur die Streiterledigung
beschleunigt, sondern sie erleichtert und vorantreibt, da sie freiwilligen Charakter
annimmt. Der präventive Insolvenzgrund, der durchdrungen ist von diesem Geist der
gütlichen Beilegung der im Konflikt stehenden Interessen, weist die gleichen Vorteile
auf.
Nur durch die präventive Insolvenzerklärung ist der Informationsasymmetrie
beizukommen, die den Schuldner gegenüber den Gläubigern bevorteilt, da dieser eine
viel tiefgreifendere und genauere Einsicht in seine Vermögensverhältnisse hat und
gleichzeitig den Gläubigern oft die tatsächliche finanzielle Lage des Schuldners nicht
bekannt ist.
Darum wird durch den präventiven Eröffnungsgrund der Versuch unternommen, den
Schuldner selbst bei der Insolvenzprognose mit einzubeziehen, indem allein er
berechtigt wird, dem reellen Konkurs zuvorzukommen, denn kein liberaler Staat sieht es
als zulässig an, in die Verwaltung des Eigentums einzugreifen, sofern es nicht zu einem
Konkurs kommt.
Deshalb wird eine Berechtigung der Gesellschafter und Gläubiger zur präventiven
Konkurserklärung ausgeschlossen, da es sich um eine Befugnis, nicht um eine Pflicht
handelt, deren Ausübung von der Rechtsordnung allerdings belohnt werden sollte, da
sie eine Überlastung der Gerichte verhindert und den möglichen Schäden vorbeugt, die
den Gläubigern und dem Markt als Ganzem verursacht würden.
430
Schwachstellen des neuen präventiven Eröffnungsgrunds.
Im gegenwärtigen spanischen Konkurssystem –an dessen Änderung zur Zeit gearbeitet
wird-, wurde dieses Bestreben um eine Vorwegnahme allerdings durch zwei
grundlegende Fronten behindert. Erstens das Problem der Übernahme einer fremden
Rechtsordnung bei Konkurseröffnungsverfahren und zweitens der Bruch mit der
herkömmlichen spanischen Rechtspraxis auf dem Gebiet der Konkursabwicklung.
Was die Übernahme einer fremden Rechtsordnung betrifft, stellen sich uns folgende
Fragen:
Erstens.- Wie uns allen bekannt ist, hat das Spanische Konkursrecht, auf Spanisch Ley
Concursal (LC), aus dem Jahre 2003, die Eröffnungsgründe des deutschen
Konkursrechts übernommen. Die “drohende Zahlungsunfähigkeit” entspricht unserer
“insolvencia inminente” und die “Zahlungsunfähigkeit” kommt der “insolvencia actual”
gleich. Das erste Problem ergibt sich aufgrund einer unvollständigen Anpassung der
drei deutschen Eröffnungsgründe im spanischen Gesetz. Tatsächlich ist es so, dass die
sogenannte “Überschuldung”, d.h. wenn die fälligen Verbindlichkeiten höher sind, als
der Vermögensbestand des Schuldners, nicht eingeführt wurde. Diese schwerwiegende
Unterlassung hat sich inhaltsreich und nachteilig auf die Insolvenzabwendung
ausgewirkt. Um so mehr, wenn man bedenkt, dass im deutschen Konkursrecht dieser
letzte Eröffnungsgrund den ursprünglichen und Hauptgrund darstellt und seine
Bewertung auf objektiven Daten beruht.
Zweitens.- Wie in der Begründung der LEC selbst eingeräumt wird, haben wir
andererseits verkannt, dass bei einer Einführung fremder Bezugsnormen in einem
anderen Land die Rechtsordnung des Bezugslandes in ihrer Gesamtheit zu untersuchen
ist, um Kenntnis über die Gründe eines jeden Rechtsbegriffs zu erlangen. So wurde in
unserem Konkursrecht nicht nur die “Überschuldung” als Eröffnungsgrund ausgelassen.
Davon abgesehen ist auch eine Reihe von Rechtsbegriffen zu erwähnen, die in der
“Insolvenzordnung” enthalten sind, von der spanischen Gesetzgebung aber nicht
aufgegriffen wurden. Da diese von ähnlichen Vorsätzen und Zwecken ausgegangen ist
431
(Vorrangstellung des Vergleichs, transaktionale Autonomie...) wäre auch die
Umsetzung dieser Prognosen (Kopfmehrheit, individuelles Widerspruchsrecht gegen
den Vergleich,...) erforderlich gewesen, und nicht nur das Festhalten an seinen Zwecken
und Eröffnungsgründen.
Andererseits hat die Verschiedenartigkeit der Rechtsordnungen dazu beigetragen, dass
so wie die deutsche Insolvenzordnung sich perfekt in die deutsche Rechtsordnung
einfügt und mit ihr harmonisiert, unser Konkursrecht im Kontext der übrigen
Rechtsvorschriften konfliktive Aspekte aufweist. So sehen zum Beispiel das
Gesellschaftsrecht und das Konkursrecht hinsichtlich der Insolvenzprognose
vollkommen unterschiedliche Lösungen für ein verschuldetes Unternehmen vor, was zu
einer rechtlichen Unsicherheit führt und einer frühzeitigen Konkursabwendung
hinderlich ist.
Schliesslich existieren in Deutschland zivilrechtliche, markt- und strafrechtliche
Verordnungen, über die wir nicht verfügen, die sich nicht nur an die frühzeitige
Konkursabwendung anpassen, sondern diese fördern. Tatsächlich war es das Deutsche
Strafrecht, das als erstes das Konzept der “drohenden Zahlungsunfähigkeit” prägte,
welches später von den Gesetzesregelungen der verschiedenen Bereiche übernommen
wurde. Beabsichtigt wurde und wird damit, die Verwalter einer in Konkurs befindlichen
Gesellschaft von jedweder Strafsanktion zu befreien, falls sie dem Zustand der
Zahlungsunfähigkeit, oder „insolvencia actual“ zuvorgekommen sein sollten.
Drittens.- Die wirtschaftliche Realität und die Unternehmensstruktur in den beiden
Ländern, Spanien und Deutschland, ist verschieden, weshalb notwendigerweise auch
die Gesetzesformeln dieser Verschiedenartigkeit hätten Rechnung tragen müssen. Im
Jahre 2006 war Deutschland das grösste Exportland weltweit, noch vor China. Dies ist
einmal der Tatsache zu verdanken, dass sein gewerblicher Rechtsschutz es ihm erlaubt,
unter einem Zeichen zu exportieren, das seine Produkte von denen anderer Länder
unterscheidet und identifizierbar macht (Marken), und ausserdem ist Deutschland
aufgrund seines technischen Entwicklungsstandes in der Lage, bestimmte Erfindungen
weltweit unter Ausschliesslichkeitsklausel zu liefern (Patente), sodass seine Wirtschaft
solider ist und nicht in solchem Mass vom Binnenkonsum abhängt. Andererseits ist sein
Finanzwesen flexibler und anpassungsfähiger. Diese beiden Umstände machen einen
432
schnellen Vergleich realistischer, wenn die Konkurserklärung wahrhaftig frühzeitig
genug erfolgt ist. Darin liegt der Grund, weshalb sie so nachdrücklich gefördert und
empfohlen wird. Ausserdem ist der deutsche “Insolvenzplan” flexibler als unser
“convenio” (Vergleich), weshalb er mehr Möglichkeiten für die Umstrukturierung eines
in Krise befindlichen Unternehmens bietet.
Diese Voraussetzungen sind in unserem Rechtssystem nicht gegeben. Der wesentliche
Unterschied liegt in der grösstenteils nur relativen Bedeutung der spanischen
Unternehmen und einer grösseren Starrheit unseres Finanzwesens. Dies erklärt, weshalb
unser Vergleich in nur sehr wenigen Konkursverfahren Früchte trägt, selbst dann, wenn
die Erklärung unter Berufung auf die präventive Insolvenz erfolgt.
Viertens.- Zu dem Zeitpunkt, als die Deutsche Insolvenzordnung von 1994 (InsO), an
das spanische Recht angepasst wurde, war es eine zu junge Gesetzesregelung in ihrem
Herkunftsland. Es gab noch keine Erfahrung, die für sie bürgte und die Vor- und
Nachteile waren noch nicht in ihrer vollen Tragweite geprüft worden. Tatsächlich hat
die “drohende Zahlungsunfähigkeit” im deutschen System keine richtigen Wurzeln
geschlagen, denn nur 2% der Konkurse – zwischen 1994 und 2004 – gründeten ihren
Antrag auf diesem “Eröffnungsgrund”.
Die zweite Front, die eine echte Wirksamkeit des präventiven Insolvenzverfahrens
behindert hat, war der Verzicht des Gesetzgebers auf unsere historischen Hintergründe.
Der über mehr als hundert Jahre hinweg angesammelten historischen Erfahrung im
eigenen Land hinsichtlich der Konkursabwicklung, die sich unseren Problemen und
besonderen Umständen anpasste, wurde keine Beachtung geschenkt:
Erstens.- Wie alle Vorentwürfe zum Konkursrecht erwähnten, verlangte unsere
rechtliche Erfahrung zunächst einmal nach einer dogmatischen Klärung der
Zahlungseinstellung („Suspensión de pagos“); eine Rechtsfigur die bereits im
spanischen Handelsgesetzbuch von 1829 enthalten ist und sogar in den Ordenanzas de
Bilbao (Gesetzessammlung von Bilbao). Diese institutionelle Klärung gründete auf
zwei grundlegenden Pfeilern, die unterschiedliche Verfahrenswege rechtfertigen.
433
Um das Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung in Anspruch zu nehmen, verlangte
man einerseits vom Schuldner die objektive Angabe, die allgemeinen
Zahlungsverpflichtungen nicht eingestellt zu haben, im Hinblick auf die
Beeinträchtigung und den Schaden, die der Markt durch die Einstellung der
Zahlungsverpflichtungen erlitten hätte. Das spanische Handelsgesetzbuch von 1885
verlangte sogar die Erklärung der Zahlungseinstellung innerhalb von 48 Stunden nach
der ersten Nichtzahlung einer Schuld. Es liegt auf der Hand, dass dies heutzutage
unerfüllbar ist, da in der heutigen Zeit die Verbindungen und Beziehungen eines
Kaufmanns weitaus zahlreicher sind als ehedem. So haben die neuen Massenmedien die
Anzahl der Bindungen eines Schuldners erheblich beschleunigt und erhöht.
Diesbezüglich, und in dem Bemühen um eine Anpassung an die heutige Realität des
Handelsverkehrs, schlug der Vorentwurf zum Konkursrecht von 1995 vor, dass die
Nichterfüllung der fälligen Verpflichtungen durch den Schuldner nicht über 5%
betragen sollte.
Andererseits verlangte unsere Erfahrung in der Vergangenheit für diese präventive
Rechtsfigur auch, dass nicht nur das Gleichgewicht der Vermögenswerte zwischen
Aktiva und Passiva nachgewiesen wird, sondern das unverkennbare Übergewicht der
Aktiva über die Passiva. Der Vorentwurf zum Konkursrecht von 1995 legte fest, dass
die Aktivposten mindestens 1/3 über den Passivposten liegen müssen. Die
beklagenswerten Konsequenzen, die daraus entstehen, dass dieses Gleichgewicht der
Vermögenswerte nicht verlangt wird, machten sich bereits mit der ersten Fassung des
Handelsgesetzbuches von 1885 bemerkbar, das keinerlei buchhalterisches
Gleichgewicht der Vermögenswerte verlangte, und einen Missbrauch zuliess, der sich
hart an der Grenze zum echten Betrug bewegte, oder mit den Worten eines spanischen
Verfassers: “abusos rayanos en verdaderas estafas”. Deshalb wurde 1897 eine
Neufassung ausgefertigt. Doch auch diese stiess auf das gleiche Hindernis mit der
Ausfertigung der Ley de Suspensión de Pagos, kurz LSP, von 1922, d.h. dem spanischen
Gesetz über die (vorübergehende) Zahlungseinstellung. Die Erfahrung, die mit diesem
letzten Gesetz gemacht wurde, verlangte ebenfalls dringend nach einer Rückkehr zur
ausgewogenen Bilanz des Schuldners.
Die Mehrdeutigkeit, mit der die gegenwärtige Rechtsfigur der “insolvencia inminente”
definiert wurde, bei der nur die tatsächliche Insolvenz von Bedeutung ist, relativiert im
434
Übermass die Bewertung sowohl der ausgewogenen Bilanz, als auch der Einstellung der
Zahlungsverpflichtungen. In der Tat kann ein Unternehmen ein Defizit hinsichtlich
seiner Vermögenswerte aufweisen und zahlreiche Nichtzahlungen, und deshalb doch
nicht zahlungsunfähig sein. Dies beruht auf dem Umstand, dass sowohl bei der
“insolvencia inminente”, der drohenden Zahlungsunfähigkeit, als auch bei der
„insolvencia actual“, der tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit, darauf verzichtet wird, das
Übergewicht der Aktiva über die Passiva, oder das buchhalterische Gleichgewicht der
Vermögenswerte des Schuldners als Definitionselemente einzubeziehen. Desgleichen
wurde die Aussetzung der Schuldentilgung an sich nicht als auslösendes Element des
Konkurses berücksichtigt.
Der zu den spanischen Eröffnungsgründen zählende Begriff <<pago regular>>, d.h.
reguläre Zahlung, fügt jedoch dem präventiven Eröffnungsgrund, wird er im weitesten
Sinne ausgelegt und angewandt, indirekt die Erfordernis einer buchhalterischen
Kontrolle hinzu. Derjenige, der mehr Schulden als Vermögenswerte aufweist und
jemanden mit seinen Vermögenswerten bezahlt, begünstigt diesen gegenüber allen
anderen, deren Schuldforderungen nicht vollkommen befriedigt werden, weshalb er
keine regulären Zahlungen mehr ausstellt. Die Rechtssprechung hat jedoch bis heute
diese Begriffsbestimmung von Regularität nicht berücksichtigt und lässt freiwillige
Konkurse zu, bei denen eine ausgeglichene Bilanz nicht ausschlaggebend ist. Wie
bereits gesagt, liegt der Ursprung des Problems in der Unbestimmtheit, mit welcher der
Gesetzgeber den Zustand der Insolvenz beschrieben hat.
Zweitens.- Zweitens verlangten unsere gesetzlichen Vorläufer ein echtes
Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung als Rechtsvorteil.
Geht man nur von den zwei Anforderungen aus, auf die Bezug genommen wurde, so
könnte dem stattgegeben werden, was gegenüber dem Gesamtvollstreckungsverfahren
als Rechtsvorteil anzusehen ist. Diese zweite Rechtsfigur ist von wesentlicher
Bedeutung, damit das präventive Vergleichsverfahren Anwendung findet, denn ohne ein
rigoroses Gesamtvollstreckungsverfahren würde der Rechtsvorteil entkräftet und weder
angewandt noch bevorzugt.
435
Da das Modell der Zahlungseinstellung von 1922 („suspensión de pagos“) ein
Vermögensdefizit des Schuldners a posteriori erlaubte, ergab sich die Notwendigkeit,
sein Paragraphenwerk mit einer Reihe von Vorschriften auszurüsten, die dem
präventiven Zweck vollkommen entgegenlaufend, die Schnelligkeit und Agilität des
Verfahrenswegs behinderten, um diesen schweren Konkurszustand zu behandeln. Dazu
gehörten:
a) Feststellung der Konkursforderungen, um den Schuldner haftbar machen zu
können.
b) Aufhebungsklagen, um angesichts des unausgeglichenen Vermögenszustands
die Teilungsmasse durch neues Vermögen zu bereichern.
Diese beiden Verfahrenswege verzögern und komplizieren das Verfahren in zu hohem
Masse. Es verliert an Schnelligkeit, ist weniger wirkungsvoll beim Erreichen von
kürzeren Zahlungsfristen, Teilnachlässen und Stundungen...
Da es sich um ein Verfahren und nicht um einen Prozess handelte, gab es darüber
hinaus Verfahrensvorschriften, bei denen den Gläubigern ein Rechtsschutz verwehrt
wurde, zum Beispiel:
- Bei der Anerkennung von Konkursforderungen wurde auf die Buchhaltung des
Schuldners zurückgegriffen, eine zweckwidrige Vorgehensweise, wenn wir
davon ausgehen, dass nicht genug Geld vorhanden ist, um alle Schuldner zu
bezahlen. In diesem Fall müssten wir uns an den Dispositionsgrundsatz halten
und nur die Konkursforderungen anerkennen, deren Einbeziehung ausdrücklich
verlangt und ausreichend belegt wird.
- Bei der Veräusserung der Vermögenswerte auf dem Wege des
Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung, fehlten die notwendigen
Garantien, um eine optimale Veräusserung und eine gleichberechtigte
Aufteilung der Vermögenswerte sicherzustellen.
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So identifizierten sich im spanischen Konkursrecht des vergangenen Jahrhunderts beide
Verfahrenswege miteinander und die Zahlungseinstellung wurde zu einer <<quiebra
abreviada>> (verkürzter Konkurs).
In dieser Hinsicht überhörte der spanische Gesetzgeber die Erfahrungen, die im eigenen
Land gemacht worden waren und, dem deutschen System folgend, setzt er schliesslich
im spanischen Konkursrecht beide Rechtsfiguren gleich, wodurch er eine hybride
Vorgehensweise schuf, in der die unangemessene Situation früherer Zeiten überdauert.
Der gegenwärtige Verfahrensweg zählt somit weder mit dem Vorteil der Flexibilität und
Schnelligkeit eines präventiven Vergleichsverfahrens, noch mit den Gewährleistungen
und Vorbehalten eines Gesamtvollstreckungsverfahrens.
Dies findet seinen Niederschlag in einer Verteuerung des Prozesses, sowie in einer
Verzögerung seiner Verfahrenswege, wobei ausserdem weniger Geld wiedererlangt
wird, als bei der vorhergehenden Regelung.
Diesbezüglich hat die Königliche Gesetzesverordnung, RD-Ley 3/2009, sich um eine
höhere Agilität und eine Verbilligung des Verfahrens bemüht, indem sie einen
vorhergehenden Verfahrensabschnitt vorsieht, um einen präventiven
Vergleichsvorschlag zu erzielen, hat aber unter Berücksichtigung auf die überlastete
Struktur dieses alleinigen Verfahrensweges auch eine tiefgreifende Änderung des
Konkursrechtes vorgesehen, bei der unserer Meinung nach die Errichtung eines echten
präventiven Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung wünschenswert wäre.
Sowohl die Kostenminderung als auch die höhere Agilität der Verfahrenswege sollten
sich, wie wir bereits weiter oben dargelegt haben, auf eine präventives
Vergleichsverfahren stützen, dass sich nicht mit dem Gesamtvollstreckungsverfahren
identifiziert, und nur für Situationen dient, die eine Anwendung solcher Verfahrenswege
mit einem hohen Mass an “Deregulierung” zulassen.
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Eigenschaften, welche die gegenwärtige Verfahrensweise mit dem ehemaligen
Vergleichsverfahren zur Konkursabwebdung bei Zahlungseinstellung
(„Suspensión de Pagos“) gemein hat.
Wie bereits erwähnt, hat die gegenwärtige Vorgehensweise eine hybride Natur bei der
sich im Verfahrensgang die Präventivfigur mit einem tatsächlichen Prozess mischt und
dadurch weder dem einen noch dem anderen vollständig dienlich ist. Folgende
Eigenschaften hat sie mit dem ehemaligen Vergleichsverfahren gemein:
a) Kontrolle der Schuldforderungen. Eigentlich kam es im Falle des
Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung zur Aufstellung einer “Gläubigerliste”
(und nicht nach Vorrang bei der Zahlung) mit den Schuldforderungen, die der
Vergleichsschuldner angab. Auf diese Art und Weise stellte die Buchhaltung des
Gemeinschuldners eine geeignete Referenz für die Strukturierung besagter
Gläubigerliste dar. Nun war die Sache aber die, dass bei einem Schuldner, der letzten
Endes über mehr Aktiva als Passiva mit Verbindlichkeiten verfügte, die unsachgemässe
Einbeziehung bestimmter nicht authentischer und am Konkurs nicht interessierter
Gläubiger... mehr ein Problem des Schuldners und nicht der Gläubiger war, die
letztinstanzlich ihre Schuldforderungen gesichert wussten.
Gleichwohl war im Konkursverfahren bereits die Vorlage aller Beweisunterlagen der
Schuldforderungen erforderlich, sodass nach vorheriger Überprüfung die
Gläubigerversammlung selbst beurteilen konnte, ob eine Einbeziehung vorgenommen
werden sollte. So unterstellt sich die Einforderung aller Schuldforderungen dem
Dispositionsgrundsatz, wie bei allen anderen Verfahren. Es kommt also zu einem
Feststellungsverfahren vor der Gläubigerversammlung, das eine Einbeziehung von
Gläubigern verhindert, die ihre Schulforderungen nicht einfordern, nicht belegen,... So
werden die Interessen der übrigen Gläubiger geschützt, da das Vermögensgut nicht
ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen.
Das gegenwärtig zur Anwendung kommende Verfahren scheint sich dem präventiven
Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung anzuschliessen, da es zulässt, dass
Schuldforderungen einbezogen werden, die auf den Buchungen des Schuldners selbst
beruhen, ohne jegliche Überprüfung durch die Konkursverwalter oder die Zustimmung
438
der Mitglieder des Gläubigerausschusses, was den Sicherheiten der übrigen Gläubiger
Abbruch tut, falls das Vermögen die Schuldforderungen nicht deckt, und hier ist von
einem schweren Fall von Konkurs die Rede.
b) Das normale Ende eines Konkurses: der Vergleich. Es scheint, dass sich das Gesetz
auch hinsichtlich des durch die Verfahrensweise des Konkursrechtes vorrangig
angestrebten Ziels der ehemaligen Zahlungseinstellung anschliesst, da mit der
Verfahrensweise nicht auf einen direkten Vollzug abgezielt wird, sondern vor allem
anderen ein Vergleich. Sollte es sich um ein zu spät beantragtes Konkursverfahren
handeln, hat es keinen Sinn, gegenüber einem Schuldner ein Vergleichsverfahren
einzuleiten, der diese Situation der allgemeinen Zahlungseinstellung fahrlässig und
schuldhaft herbeigeführt hat.
In diesem Fall stellte der direkte Vollzug, den das ursprüngliche Konkursrecht vorsah,
einen geeigneten Mechanismus dar, um auf den Gemeinschuldner einen gewissen
Druck auszuüben und ein Vermögen mit hohem Defizit zu liquidieren, von dem nur
eine geringe oder gar keine Produktivität erwartet wird. In diesen Fällen erwies sich der
Vergleich fast immer als undurchführbar. Ein Erzwingen des Vergleichsverfahrens zur
Konkursabwendung und eine Anordnung, die Aktivitäten des Schuldners als Vorgabe
weiterzuführen, trägt zu einer unnötigen Verlängerung des Konkursverfahrens bei und
lässt weitere Kosten entstehen.
c) Konkursverwalter. Die Ernennung von Konkursverwaltern durch den Richter ist
vergleichbar mit der Ernennung der Vergleichsverwalter im ehemaligen präventiven
Vergleichsverfahren bei Zahlungseinstellung. Bei schwerer oder schuldhafter
Verschuldung, bei der die Verwaltung des Schuldners aufgehoben wird, enteignet die
Konkursverwaltung jedoch die von den Gläubigern vor Gericht gebrachte Klage,
wodurch die Vertretung ihrer Interessen geschwächt wird.
Die Ernennung von Konkursverwaltern als unbeteiligte Dritte bei einem
Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung, wenn der Gesamtschuldner noch die
Verwaltung ausübt, ist sinnvoll. Unverständlich erscheint jedoch, dass den
Vollstreckungsgläubigern selbst bei einem Verfahren, dass auf eine
439
Gesamtvollstreckung hinausläuft, hinsichtlich vieler Themen die direkte Klage vor
Gericht verwehrt wird.
d) Liquidierungsvergleich: Auch ähnelt das gegenwärtig zur Anwendung kommende
Konkursverfahren dem ehemaligen Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung was
den Liquidierungsvergleich betrifft. Das ehemalige Vergleichsverfahren sah diese
Liquidierungsvergleiche zwar nicht vor, sie wurden aber dank einer jahrhundertlangen
Praxis und mangels einer dem Gesetz entgegenstehenden Verfügung laufend
durchgeführt.
In dem vorliegenden Fall sind besagte Liquidierungsvergleiche untersagt, sodass wir
einer flexibleren Fromel verlustig gehen, die zu einem schnelleren Abschluss des
Verfahrens führen kann, wenn die nicht zu schwere Verschuldung einen Vergleich
dieser Art erlaubt, der wesentlich schneller und billiger ist.
Eigenschaften, welche die gegenwärtige Verfahrensweise mit dem ehemaligen
Vergleichsverfahren zur Konkursabwendung bei Zahlungseinstellung
(„Suspensión de Pagos“) und gleichzeitigem Konkursverfahren („Quiebra“) gemein
hat.
Wie bereits erwähnt, verlangte die vorherige Erfahrung eine dogmatische Klärung der
Präventivfigur und des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Denn bis zum heutigen Tag
existiert nur ein hybrides Verfahrenswesen, in dem gewisse Eigenschaften
zusammentreffen die verhindern, dass es als echtes Vergleichsverfahren betrachtet
werden kann:
a) Feststellung der Konkursforderungen: eine Gemeinsamkeit beider ehemaligen
Verfahrensweisen stellt die Feststellung der Konkursforderungen dar. Es war und ist
sinnlos, einem Kaufmann einen Vorteil anzubieten und gleichzeitig einen
Verfahrensabschnitt zur Feststellung der Konkursforderungen einzuleiten, um seine
Haftbarkeit zu klären und ihn zu bestrafen.
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Das Vergleichsverfahren kann nur redlichen Schuldnern zugestanden werden, auf
keinen Fall aber denjenigen, die ihren Pflichten bei der Verwaltung ihres Geschäftes
nicht nachgekommen sind und dadurch die Aktieninhaber und/oder Dritte benachteiligt
haben.
b) Aufhebungsklagen. Ein weiteres Element, durch welches sich das
Vergleichsverfahren und das Gesamtvollstreckungsverfahren früherer Zeiten einander
annähern, finden wir in den Aufhebungsklagen. Die Anerkennung eines eingetretenen
Vermögensdefizits beim Vergleichsschuldner machte sogar eine Wiederbeschaffung
von Vermögensgütern für die Aussetzung erforderlich, die den Verfahrenssweg in die
Länge zieht und verzögert, und der Essenz eines Vergleichsverfahrens zuwiderläuft.
Diese Klagen waren jedoch bei weitem weder so allumfassend noch so wirksam, wie
die Aufhebungsklagen bei einem Konkursverfahren.
Die Notwendigkeit der Aufhebungsklagen legt das irreguläre Vorgehen des
Konkursschuldners und sein Vermögensdefizit bloss, was an sich alleine schon Grund
genug wäre, ein Vergleichsverfahren zu verweigern und, ganz allgemein, einen
Rechtsvorteil abzuerkennen.
Gemeinsame Eigenschaften mit dem ehemaligen Konkurs („Quiebra“).
Die vom Konkursrecht eingeführten Verfahrensvorschriften beinhalten wenige
Vorschriften die nicht auf die eine oder andere Art von den Leitlinien des
Vergleichsverfahrens zur Konkursabwendung durchdrungen sind, und ein echtes
Gesamtvollstreckungsverfahren ablehnen. Unter ihnen sind vor allem die
sicherstellenden oder deckenden Veräusserungen der Vermögenswerte im
Liquidierungsverfahren hervorzuheben, um einen durchschaubaren und gerechten
Verkauf zu gewährleisten.
Da sich das neue Konkursverfahren durch die ehemalige Zahlungseinstellung hat
inspirieren lassen, sind viele Leitlinien des ehemaligen Konkursverfahrens weggefallen.
Dies könnte uns vorteilhaft erscheinen, um dem Konkurs einen präventiven Charakter
zu geben, aber im Ganzen gesehen, wirkt dieser Umstand der frühzeitigen
Konkursabwendung entgegen. Nehmen wir als Beispiel die repressiven Massnahmen
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der Insolvenz, als da wären das Verbot der Berufsausübung, Festnahme des
Gemeinschuldners... Die Entschärfung im Konkursrecht hat das Konkurssystem um
eben das abschreckende Element des Konkurses gebracht, welches es vorteilhaft machte,
demselben zuvorzukommen und ein frühzeitiges Vergleichsverfahren vorzuziehen.
Mit dem jetzigen Gesetz ist einem jeden Gemeinschuldner, ungeachtet seiner Situation,
ein und dasselbe Verfahren vorbehalten, dass bei schwerem Konkurs nur leicht
abweicht.
Das Problem der Einheit der Verfahren
Zuallerletzt beruht die präventive Konkursabwendung auf dem Schutz der
Schuldforderung, die hier als Vertrauen in das Handelssystem und in die
Rechtsicherheit zu verstehen ist. Angesichts der Tatsache, dass die Fälle wahrhaftig
schwerer Konkurse diese Grundlage durch die Unzahl nicht befriedigter
Schuldforderungen untergraben, d.h. von Aufschüben, die aus diesem Vertrauen heraus
eingeräumt und dann hintergangen wurden, offenbart sich die Vorwegnahme oder
frühzeitige Konkursabwendung als einer der wirkungsvollsten Freibriefe und
Massnahme, um die Beeinträchtigung des kaufmännischen Vertrauens zu mindern.
Wenn sich das System der Fahrlässigkeit und der Schuldhaftigkeit des Kaufmanns
gegenüber zu nachsichtig zeigt, verliert es seine grundlegende Stütze, den Handelskredit.
Das Wirtschaftsgeschehen verlangsamt sich getragen von einem Gefühl der
Rechtsunsicherheit,Verlassenheit und Hilflosigkeit der Gläubiger und Kapitalanleger.
Deshalb geht es nicht darum, das präventive Vergleichsverfahren zur Kursabwendung
auf alle Fälle auszuweiten, sondern die Bedingungen ernsthaft zu prüfen, damit
diejenigen, die sich dem Handelssystem gegenüber loyal verhalten und es nicht über die
Massen geschädigt haben, in den Genuss eines Rechtsvorteils kommen und ihr
Vermögen nicht die Verminderung erfährt, die mit einem
Gesamtvollstreckungsverfahren einhergeht.
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Die fahrlässigen oder schuldhaften Konkurse die nichtbezahlte Schulden in ungeheuerer
Höhe erzeugen und das Vertrauen in das Handelssystem schädigen, rufen
Rechtsunsicherheit hervor und müssen mit Strenge behandelt werden.
Das ist die Logik der Vorwegnahme, die Kaufleute dazu anzuregt, freiwillig das
Eintreten von Situationen vorwegzunehmen, die auf Dauer unhaltbar sein könnten, und
die kommerziellen Schäden zu mindern, die besagter Zustand zwangsläufig dem Markt
verursachen wird.
Stellt man aber eine Präventivfigur in den Mittelpunkt des Handelssystems, deutet dies
auf eine Nichtbeachtung der Kasuistik hin, da die Anzahl derjenigen Schuldner immer
grösser sein wird, die die finanzielle Situation der Unternehmen auf verdeckte Weise
verschlimmern. Gegenwärtig ist das Verfahren zur frühzeitigen Konkursabwendung
einer Minderheit von Fällen vorbehalten, bis die unterschiedlichen Verfahrenswege und
die unterschiedlichen Folgen, die sich aus der frühzeitigen Konkurserklärung gegenüber
der zu späten ergeben, die Verwalter dazu bewegen, ihre Insolvenz frühzeitig amtlich zu
machen.
Würde zum heutigen Zeitpunkt die Anwendung des präventiven Vergleichsverfahrens
zur Konkursabwendung auf die Mehrheit der Fälle ausgedehnt, würden die
Voraussetzungen für die Bewilligung eines solchen Rechtsvorteils zugunsten eines
Schuldners nicht geprüft. Dies käme einem Angriff auf die Gewährleistungen und
Vorsorgen gleich, welche die Ordnung den Gläubigern anstelle der Vollstreckung
anbietet. Die Einheit der Rechtsfiguren erzeugt eine Ambivalenz, die weder den
Prinzipien des Zivilgesetzbuches noch denen des Handelsgesetzbuches oder der
Prozessordnung und, in einigen Fällen nicht einmal denen des Strafgesetzbuches
gegenüber konsequent ist.
Folglich hat die Einheit der Verfahren nicht nur die Entstehung eines agilen, flexiblen
und dynamischen Verfahrensweges verhindert, sondern ausserdem diejenige Figur über
die Masse entschärft, die bei allen Rechtsordnungen gegeben sein muss: nämlich die
Gesamtvollstreckung.
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So wie das Vorhandensein einer Einzelvollstreckung, muss es die Gesamtvollstreckung
geben, als notwendiges Rechtsmittel der richterlichen Gewalt, um über das Vermögen
der Schuldner zu vollstrecken und nicht zwischen den Gläubigern zu unterscheiden, die
eine, und denen die mehrere Schuldforderungen vorbringen. So wird die Vollständigkeit
und Stimmigkeit der Prozessordnung erreicht.
Dies stellt nicht nur eine abschreckende Massnahme für die zukünftigen Schuldner und
einen Anreiz zur frühzeitigen Insolvenzerklärung dar, sondern rechtfertigt ausserdem
die Ausnahme von der Regel: Die Existenz eines entschärften Verfahrens, das den
redlichen Schuldner vor dem Ruin bewahrt, den eine Gesamtvollstreckung zweifelsohne
bedeuten würde.
Wir sehen also, dass die Gesetzessammlungen, die das durch die Kasuistik, die
Erfahrung und die über einen langen Zeitraum der Geschichte hinweg angesammelten
Gewohnheiten verfeinerte juristische Wissen in sich vereinten, die Gesamtheit dieses
juristischen Wissens in Gesetzbüchern in Übereinstimmung brachten, die ein Gefüge
perfekt aufeinander abgestimmter Vorschriften enthielten, die gemeinsame Ziele
anstrebten. So hat zu gleich welchem Ergebnis, dass die Rechtsordnung anstrebt, die
gesamte Gesetzgebung ihren Teil beizutragen, indem sich die Gesetzbücher
untereinander ergänzen und bestärken.
Es ist notwendig, dass dieses vorteilhafte präventive Insolvenzverfahren durch ein
gewöhnliches Gesamtvollstreckungsverfahren unterstützt wird, sowie durch
Massnahmen, selbst strafrechtliche, bei schweren und zu spät erklärten Insolvenzen,
sodass dieses Insolvenzverfahren bevorzugt wird und die zu diesem Zweck
erforderlichen Instrumente finanzwirtschaftlicher Konkursabwendung zur Anwendung
kommen.
Die Verschiedenartigkeit der Verfahren und die Anpassung der Ordnung an die
heutigen wirtschaftlichen Umstände
Der Bankrott war ehemals nicht nur ein Umstand, der zum unmittelbaren Ruin des
Kaufmanns führte, es war auch ein schändliches Ereignis, ein Makel für den
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Gemeinschuldner, der es ihn schwer machen konnte, sich in Zukunft seinen
Lebensunterhalt zu verdienen, sofern es sich um einen schweren Konkurs handelte, den
er schuldhaft oder auf unredliche Art und Weise herbeigeführt hatte.
Diese zwei Faktoren brachten den Kaufmann dazu, sich aufs Äusserste dafür
einzusetzen, einen Konkurs zu vermeiden und, sollte dieser unumgänglich sein,
präventiv den Konkurs zu erklären, solange er noch über ein Mindestvermögen verfügte,
das unter den Gläubigern verteilt werden konnte, um so die Auswirkung zu mildern, die
der Konkurs mit sich bringen würde. Auf diese Bereitwilligkeit des Kaufmanns
gründeten sich die Handelsgesetzbücher von 1829 und 1885, bezogen sie sich doch
vorzugsweise auf natürliche Personen.
Aber die Umstände, auf die wir heute stossen, haben sich wesentlich verändert.
Einerseits erlauben die Kapitalgesellschaften dem Kaufmann, sein persönliches Kapital
nicht in die Geschäftstätigkeit zu verwickeln, indem eine fiktive Person geschaffen wird.
Deshalb trifft ein Bankrott nur in den seltensten Fällen sein Vermögen. Dies führt
wiederum dazu, dass die Geschäftsführung risikoreicher und verwegener wird.
Andererseits trennt die Anonymität der Aktiengesellschaften und der Gesellschaften mit
beschränkter Haftung, die keinen Firmennamen mehr haben sondern eine objektive
Benennung, die nichts mit dem Namen ihrer Gesellschafter oder Verwalter gemein hat,
die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, die allein auf einer Kapitalsumme beruht, von
der persönlichen Glaubwürdigkeit ihrer Gesellschafter und/oder Verwalter, sodass die
Verwalter, die das Unternehmen in eine Extremsituation der Überschuldung gebracht
haben, infolge des Bankrotts der Gesellschaft ihre Glaubwürdigkeit nicht direkt befleckt
sehen.
Wie bereits gesagt, haben unsere gesetzlichen Vorläufer vor dem Konkursgesetz aus
dem Jahre 2003 diese zwei wesentlichen Änderungen unberücksichtigt gelassen, und
trotzdem haben sie die schweren Konkursfälle überzeugender und unflexibler bestraft.
Aus diesem Grund ist die Entschärfung der gegenwärtig zur Anwendung kommenden
gesetzlichen Regelung unverständlich, ein echtes gewöhnliches
Gesamtvollstreckungsverfahren anzustreben und, als Ausnahme von der Regel, ein
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separater Rechtsvorteil, der dieses für die Fälle begleitet, bei denen es geraten zu sein
scheint.