UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÓDIGO DE COMERCIO DE COSTA RICA Y SUS IMPLICACIONES

DENTRO DEL NEGOCIO JURÍDICO DENOMINADO: FIDEICOMISO DE GARANTÍA

Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho

RONALD NÚÑEZ AZOFEIFA

FEBRERO 2012

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DEDICATORIA

A mi madre, Marlene Azofeifa Madrigal

con todo mi amor y cariño .

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AGRADECIMIENTO

A Dios, mi guía, fuente de Sabiduría y Vida.

A mamá, por creer en mí y apoyarme siempre de forma

incondicional; con tus oraciones y esfuerzo hiciste posible mi acceso a

la Universidad, gracias a tu amor porque es lo que permite que este

trabajo sea una realidad.

A papá, por sus enseñanzas de toda una vida y ejemplo de lucha.

A don Alejandro Villegas Ramírez, por la disposición y amabilidad

de siempre, quien como director me ofreció su guía y apoyo, gracias por

sus valiosas observaciones que enriquecieron el desarrol lo de mi

investigación y me permiten concluir exitosamente mis estudios

universitarios.

A don José Iván Salas Leitón, por tenderme una mano amiga y por

mostrar tanto interés en este trabajo como lector, por sus comentarios y

compañía, ha hecho este trabajo mucho mejor. De corazón gracias.

A don Will iam Bolaños Gamboa, por su valioso tiempo y consejo,

por su carisma y atención que me brindó sea siempre recompensado,

con sus observaciones como lector este trabajo ha sido posible.

A mi hermana Maricel Núñez Azofeifa , con quien tengo la dicha

de contar con su amor, por ser amiga y porque siempre creíste en mi. A

Horacio Ruíz Vil lafuerte, por su amistad, cariño y disposición de

siempre.

A mis sobrinos Humberto y Alberto Cruz Núñez, para que sea

motivo de superación y perseverancia, porque como tí o les deseo los

mayores éxitos y felicidad para sus vidas que recién empiezan.

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INDICE GENERAL Página

Dedicator ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi i Agradecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi i i Índice General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ix Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . x Ficha Bibl iográf ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xi i i Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 CAPÍTULO I . EL NEGOCIO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Sección I: Consideraciones generales sobre el negocio jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Sección II : Concepto del negocio jur ídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Sección II I : Elementos del negocio jur ídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 CAPÍTULO II: EL FIDEICOMISO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sección I: Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sección II : Elementos del f ideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Sección I I I : El Negocio f iduciar io . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 CAPÍTULO III : EL FIDEICOMISO COMO NEGOCIO JURÍDICO . . . . . . 43 Sección I: Breve anál is is de algunos t ipos de f ideicomiso . . . . . . . . . . . . 45 Sección II : Cumplimiento de los elementos del negocio jurídico en el f ideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 CAPÍTULO IV. CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA . . . . . . . 54 Sección I: Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Sección II : Caracteres jur ídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Sección II I : Partes que intervienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Sección IV: Objeto del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 CAPÍTULO V. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÓDIGO DE COMERCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Sección I. Presupuesto de la teoría de la Validez .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Sección II : Respecto del anál isis de val idez e inval idez específ ico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Sección II I : Inexistencia del Pacto Comisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Sección IV: Inexistencia de violación al debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Sección V: Existencia de un conf l icto de intereses potencial y prevenible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Bibl iograf ía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

x

RESUMEN

El estudio del f ideicomiso nos presenta una primera dif icultad, que

constituye en saber ante que t ipo de hecho jurídico estamos, si será un contrato propiamente dicho o habrá que recurrir a la teoría del negocio jurídico para su explicación. Dos son los aspectos que resaltan cuando de explicar la naturaleza del f ideicomiso se trata, por un lado nos encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de la propiedad que se realiza, el otro viene determinado por un elemento personal, sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los bienes objeto del contrato, al f in predeterminado en el acto constitutivo.

El negocio f iduciario se trata de un negocio jurídico atípico, compuesto por dos negocios jurídicos típicos y contradictorios, primeramente se traspasa la propiedad de un bien o derecho, el cual es un negocio real, con ef icacia frente a terceros, sin embargo, los efectos de este se ven destruidos por el segundo contrato, que es oculto, con ef icacia entre las partes nada más, de manera que, por ejemplo, el deudor a f in de garantizar una deuda, hace un traspaso de su propiedad a su acreedor, frente a terceros, el t itular de la f inca será el acreedor, sin embargo, los efectos de tal traspaso, se ven destruidos por el pacto existente entre las partes, conforma el cual , el acreedor se obliga a traspasar nuevamente la propiedad al deudor , cuando este pague la deuda. Este tipo de negocio también es conocido en doctrina como negocio jurídico indirecto, que es definido a partir de la causa que da origen al contrato.

En relación con el contrato de f ideicomiso como género, salta a la vista una diferencia elemental que presenta el contrato de f ideicomiso de garantía. Al respecto, si bien el primero se puede clasif icar como un contrato principal, cuando dicho contrato se hace en garantía de una obligación credit icia, su carácter se convierte en accesorio. OBJETIVO GENERAL Analizar la f igura del f ideicomiso, desde la perspectiva de la teoría del negocio jurídico, en razón de las complej idades especiales que acarrea dicho instituto. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Realizar una determinación conceptual del contrato del f ideicomiso caracterizando sus particularidades.

xi

Identif icar formas en que se presenta a la vía jurídica el f ideicomiso, describiendo sus frecuen tes tipos.

Analizar los diferentes elementos del negocio jurídico en función

del f ideicomiso.

Considerar la f igura del f ideicomiso de garantía y la caracterización de sus rasgos dist intivos.

Determinar el resultado de las implicaciones de validez o invalidez

del negocio jurídico en un f ideicomiso de garantía.

HIPÓTESIS

El artículo 656 CCo establece una condición legal suspensiva que afecta la ef icacia de ciertos derechos que se generan dentro del f ideicomiso de garantía.

METODOLOGÍA

Para la presente investigación se uti l izó una metodología de carácter documental bibl iográf ica, cuyas principales fuentes fueron libros, revistas, informes, tesis de grado, leyes, reglamentos, acuerdos administrativos, dictámenes, directrices, opiniones jurídicas, sentencias, laudos.

La estructura de esta investigación esta dividida en cinco

capítulos. El primero, lo comparten tres secciones que versan sobre el negocio jurídico, tomando en cuenta su concepto, elementos fundamentales y consideraciones generales. El segundo, conceptualiza el f ideicomiso en sus aspectos más importantes en tres secciones. El tercer capitulo, particulariza el f ideicomiso como negocio jurídico, al comprobar el cumplimiento de todos los elementos en el entorno negocial y retrata brevemente algunos tipos de f ideicomiso. El cuarto capítulo, pormenoriza en cuatro secciones, el f ideicomiso de garantía. El quinto capítulo, analiza las implicaciones que acarrearía la transgresión de la prohibición establecida en el artículo 656 del Código de Comercio, desde la teoría de la validez, en un f ideicomiso de garantía, así como se estudia la posible inexistencia del Pacto Comisorio, y los peligros de un eventual conflicto de intereses, todo ello, en cinco apartados. Finalmente las conclusiones comprobarán la hipótesis, con la f irme convicción de que el mismo contribuirá para el mejoramiento y la modernización de nuestro Ordenamiento jurídico.

xii

FICHA BIBLIOGRÁFICA

Núñez Azofeifa, Ronald. Análisis del artículo 656 del Código de

Comercio de Costa Rica y sus implicaciones dentro del negocio

jurídico denominado: Fideicomiso de garantía . Tesis de Licenciatura

en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San

José, Costa Rica. 2012. xii. 180.

Director: Lic. Alejandro Villegas Ramírez.

Palabra claves: Fideicomiso de garantía, negocio jurídico, Código de

Comercio, Código Civil, Sala Constitucional, negocios fiduciarios.

1

INTRODUCCIÓN

Las constantes mutaciones a las que se ven sometidas las

relaciones entre los seres humanos, han presentado un verdadero

problema par los estudiosos de la ciencias sociales. En nuestro caso,

nos encontramos con numerosas dif icultades cuando de definir un

inst ituto se trata. El f ideicomiso no es la excepción, en razón de los

variados matices que se han dado en él a lo largo de la historia, de

manera que, con las diferentes legislaciones y los momentos históricos

en que se ve inmerso este contrato, ha generado en los teóricos, la

preocupación de encontrar la forma en que se debe abordar este

inst ituto. No se trata de dar una nueva definición del f ideicomiso, sino

que a partir de las que presentan los autores, extraer los rasgos que lo

caracterizan, de manera que nos permita ampliar la visión que del

mismo tenemos.

El estudio del f ideicomiso nos presenta una primera dif icultad,

que constituye en saber ante qué tipo de hecho jurídico estamos, si

será un contrato propiamente dicho o habrá que recurrir a la teoría del

negocio jurídico para su explicación. Dos son los aspectos que

resaltan cuando de explicar la naturaleza del f ideicomiso se trata, por

un lado nos encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de

la propiedad que se realiza, el otro viene determinado por un elemento

personal, sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los

2

bienes objeto del contrato, al f in prede terminado en el acto

constitut ivo.

Diversas han sido las ref lexiones que se han suscitado en torno a

esta particular característ ica que dist ingue al f ideicomiso. En la

investigación, haremos referencia a las posiciones que al respecto han

tomado los tratadistas, las cuales , se han visto inf luenciadas por la

coyuntura social de su época, como es natural, de manera que

situaciones como las que se dieron en los orígenes del instituto en

estudio, tanto en el Trust como en la f iducia del Derecho romano,

pudieron tener alguna inf luencia en los autores que lo han

desarrol lado.

En este caso, prestaremos mayor atención a las concepciones

contemporáneas que sacan a la luz el doble rostro del f ideicomiso. Su

aspecto real, es decir, la separación de los bienes que hace el

f ideicomitente del patrimonio personal y el aspecto obligacional que

asume el f iduciario de l levar a buen término los f ines propuestos. En

esta perspectiva expondremos la concepción del negocio f iduciario,

compuesto por un negocio real y otro aparente, es decir, un traspaso

de bienes ante terceros con una obligación oculta pero existente entre

las partes del mismo, para compararla con la situación que se da en el

caso del f ideicomiso.

3

El negocio f iduciario se trata de un negoc io jurídico atípico,

compuesto por dos negocios jurídicos típicos y contradictorios,

primeramente se traspasa la propiedad de un bien o derecho, el cual

es un negocio real, con ef icacia frente a terceros, s in embargo, los

efectos de este se ven destruidos por el segundo contrato, que es

oculto, con ef icacia entre las partes nada más, de manera que, por

ejemplo, el deudor a f in de garantizar una deuda, hace un traspaso de

su propiedad a su acreedor, frente a terceros, el t itular de la f inca será

el acreedor, sin embargo, los efectos de tal traspaso, se ven

destruidos por el pacto exis tente entre las partes, conforme el cual, el

acreedor se obliga a traspasar nuevamente la propiedad al deudor

cuando este pague la deuda. Este t ipo de negocio también es conocido

en doctrina como, negocio jurídico indirecto, que es definido a part ir de

la causa que da origen al contrato.

La existencia de dos negocios jurídicos típicos cuyos efectos se

contraponen, y en los que existe una desproporción, nos resulta

just if icable en regímenes como el Anglosajón, en el que se daba un

desdoblamiento del ordenamiento jurídico, en el sentido de que por un

la do se encontraba el Common Law, con sus característica y rigidez

propias, y por otro, existía el Equito Law, encargado de mit igar la

inf lexibil idad a que se veía sometida toda relación jurídica. Es así

como coexistían dos tipos propietarios, frente a dos tipos de derechos.

Los de los propietarios son: a) para el Common Law el f iduciar io

4

recibía la cosa, b) para el derecho de equidad, el beneficiario, éste es

el propietario.

En nuestro derecho no ocurre tal escisión, de manera que la

explicación del f ideicomiso, tampoco procede por ese ángulo. Por su

parte, en el Derecho romano, se usó para inst ituir como herederos a

personas incapaces de recibir herencias y con el f ideicomiso

testamentario se instituía heredero a un incapaz, o bien se daba para

garantizar deudas, sin embargo, en todo caso se establecía como un

medio de evasión del ordenamiento jurídico.

En el caso del f ideicomiso, actualmente encontramos al mismo

como un negocio típico, en el cual pese a su compleja f isonomía, t iene

bien definidos sus f ines en el acto constitut ivo, que deberán ser l ícitos

y predeterminados, según lo dispone el artículo 633 del Código de

Comercio. Así mismo, este cuerpo legal en su artículo 658, reprime el

f ideicomiso constituido en fraude de acreedores, de manera que a

diferencia de lo indicado para la f iducia, en el f ideicomiso no existe un

negocio oculto que destruya los efectos del negocio aparente.

OBJETIVO GENERAL

Analizar la f igura del f ideicomiso, desde la perspectiva de la

teoría del negocio jurídico, en razón de las complej idades especiales

que acarrea dicho instituto.

5

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Realizar una determinación conceptual del contrato del

f ideicomiso caracterizando sus particularidades.

Identif icar formas en que se presenta a la vía jurídica el

f ideicomiso, describiendo sus frecuentes tipos.

Analizar los diferentes elementos del negocio jurídico en función

del f ideicomiso.

Considerar la f igura del f ideicomiso de garantía y la

caracterización de sus rasgos dist intivos.

Determinar el resultado de las implicaciones de validez o

invalidez del negocio jurídico en un f ideicomiso de garantía

HIPÓTESIS

El artículo 656 CCo establece una condición legal suspensiva que

afecta la ef icacia de ciertos derechos que se generan dentro del

f ideicomiso de garantía.

6

METODOLOGÍA

Para la presente investigación se util izó una metodología de

carácter documental bibl iográf ica , cuyas principales fuentes fueron

libros, revistas, informes, tesis de grado, leyes, reglamentos, acuerdos

administrativos, dictámenes, directrices, opiniones jurídicas,

sentencias, laudos.

La estructura de esta investigación esta dividida en cinco

capítulos. El primero, lo comparten tres secciones que versan sobre el

negocio jurídico, tomando en cuenta su concepto, elementos

fundamentales y consideraciones generales. El segundo , conceptualiza

el f ideicomiso en sus aspectos más importantes en tres secciones. El

tercer capitulo, particulariza el f ideicomiso como negocio jurídico, al

comprobar el cumplimiento de todos los elementos en el entorno

negocial y retrata brevemente algunos tipos de f ideicomiso. El cuarto

capítulo, pormenoriza en cuatro secciones, el f ideicomiso de garantía.

El quinto capítulo, analiza las implicaciones que acarrearía la

transgresión de la prohibición establecida en el artículo 656 del Código

de Comercio, desde la teoría de la val idez, en un f ideicom iso de

garantía, así como se estudia la posible inexistencia del Pacto

Comisorio, y los peligros de un eventual conflicto de intereses, todo

ello en cinco apartados. Finalmente las conclusiones comprobarán la

hipótesis, con la f irme convicción de que el mismo contribuirá para el

mejoramiento y la modernización de nuestro Ordenamiento jurídico.

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CAPÍTULO I

EL NEGOCIO JURÍDICO

Sección I: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL NEGOCIO

JURÍDICO

1. LA FIDUCIA EN EL DERECHO ROMANO

Los antecedentes históricos de una f igura jurídica son siempre

útiles en tanto nos muestran su evolución a través del t iempo y nos

explica el signif icado con el que se le adquiere por medio de la

normativa vigente.

Es importante recordar que en Derecho Romano existía n rituales

que llevaban a una obligata, la que vinculaba a las partes

participantes, estos rituales eran la “iure in cesio” y la “mancipatio”, así

las partes se obligaban en virtud del cumplimiento de esas

formalidades, y no por acuerdo de partes.

En los textos de Gayo conocidos como la Inst ituta de Gayo, se

hace referencia precisamente a la “mancipatio”, procedimiento formal

de la “f iducia cum creditore” que producía la transmisión de la

t itularidad dominical en forma plena y definit iva. A la “mancipatio” se

8

le agregaba la remancipatio, formalismo por el cual , el acreedor debía

hacer la devolución del bien cuando pagase el deudor.

Al lado de la “f iducia cum creditore” se halla la “f iducia cum

amico”, que se uti l izaba cuando quien temiendo para sí t iempos de

peligro, ponía una f inca a nombre de un amigo de confianza y también

poderoso quien debía hacer la devolución de este bien cuando el

peligro pasara.

“En la f iducia romana, se encuentran dos negocios separados tajantemente, uno de carácter real y otro de carácte r obligacional, donde ocupa trascendental importancia el aspecto real en detrimento del obligacional, dando por efecto que el f iduciario adquiere el dominio pleno y definit ivo del bien confiado, resultando con ello despojado de sus bienes el f iduciante ”1.

A nivel doctrinal, se explican algunos aspectos en la evolución de

la f iducia romana que culminan con una tendencia favorable para el

deudor, en primer lugar, se ha llegado a entender que la f iducia

desaparece cuando se abandonan las f iguras primitivas d e la “iure in

cesio” y “ la mancipatio” y es reemplazada por institutos más modernos

como la hipoteca y la prenda las cuales garantizan al acreedor, sin la

dureza injust if icada para el deudor quien se veía despojado de sus

bienes por parte del f iduciario en la “f iducia cum creditore”; en

segundo término, la tendencia favorable para el deudor se completa

con la prohibición de la “Lex Commisoria”, que consistía en impedir

1 De Castro, Feder ico. El negoc io f iduc iar io . P. 390.

9

que el acreedor pudiera apropiarse de los bienes del deudor, dejando

sin efecto un posible pacto comisorio.

Así, f inalmente este proceso que sin duda favorece al deudor es

el resultado de la acción de los jurisprudentes, que funden los dos

negocios de la f iducia romana en una unidad conforme a su f inal idad,

cobrando entonces especial relevancia el “pactum conventum”, y por

consecuencia la “mancipatio” y la “ iure in cessio” quedan reducidas a

simples f iguras ritualistas, actos formales de cumplimiento del “pactum

f iduciae”.

Sin duda alguna esta evolución ocurre en tanto se da la

tendencia a brindarle mejor atención al f in económico de la operación

f iduciaria, a su vinculación orgánica y a la protección del deudor de los

abusos del acreedor.

Finalmente, cabe agregar que la f iducia romana funcionaba

gracias a la rigidez formal de la “mancipatio” y la “ iure in cesio”, y con

el abandono de ambas desaparece la f igura de la f iducia, este pacto

fue el que a la postre rompió la frontera formalista e imposibil itó

mantener la separación artif iciosa de los dos negocios referidos.

10

2. LA FIDUCIA EN EL DERECHO GERMÁNICO

Cuando hablamos de la f iducia en el derecho germánico, nos

referimos a lo que se denomina la “Treuhand”, la cual se constituye

igual que la f iducia en el derecho romano y con los formalismos

propios del Derecho Primitivo.

“Debido al formalismo imperante, por un acto solemne el f iduciario es investido de la t itularidad del fudiciante. La “Treuhand” se centra en la f inal idad jurídica (transmisión) y desdeña la f inalidad práct ica o económica, (garantía) así el dogma del contrato real abstracto hace uso del mismo papel de negocio formal de transmisión que se le atr ibuyera a la “mancipatio” y a la “iure in cesio” en la f iducia romana”2.

La “Treuhand” se mantiene y su aplicación continúa hasta bien

entrada la Edad Media y por ello puede advert irse como en su

desarrol lo se va abandonando la separación entre el negocio formal y

el convenio sobre la f inalidad de la atribución hecho con el f iduciario,

diferenciándose por ende, su titularidad como tal , en cuanto portador

de unos poderes y facultades l imitados al f in para el cual se le

confiaron.

En la “Treuhand” son de interés aquellos casos de entrega de

bienes a un amigo de confianza previo a emprender largos y peligrosos

viajes, por ejemplo partir a las Cruzadas, igualmente de interés es l a

2 De Castro, Op. c i t . , p . 392.

11

adquisición de una f icha hecha por un extranjero, por medio de un

amigo del país, con el f in de evitar la aplicación de leyes que

restringen o prohíben tal adquisición e incluso en aquellos casos de

entrega de bienes en garantía de crédito que ofrece el Derecho

longobardo. En todos estos casos, excepto algunos aislados, no hay

transmisión definit iva al f iduciario, sino , que a lo más que se llega es a

una separación de la propiedad formal –con el único f in de que el

f iduciario resulte legit imado en sus ac tuaciones– , respecto de la

propiedad material la que queda en manos del f iduciante, de manera

que los poderes atribuidos al f iduciario son limitados a los f ines de la

confianza dada, poderes que serán menores o mayores, según la

amplitud de tales f ines.

3. DERECHO INTERMEDIO

La “f iducia cum creditore” y la “f iducia cum amico” de la que

hablara Gayo en la Insti tuta desaparece irremediablemente , debido a la

transición que ocurre en el Derecho Romano, que pasa de exacerbado

formalismo a la espir itual ización del contrato, donde cobra relevancia

la Autonomía de la Voluntad.

La corriente espiri tualista mencionada deja de lado las formas

para darle mayor importancia al consentimiento, dándole una marcada

12

trascendencia al voluntarismo jurídico, donde la volunt ad del ser

humano, es más importante que la forma.

“Los antecedentes muestran que la primitiva f iducia fue cuidadosa y definit ivamente el iminada de la Compilación Justineanea, como resultado de la acción de los compiladores del Corpus Justineaneo, los que borraron toda mención de la f iducia de los antiguos textos, situación en la que convergen diversas circunstancias, entre el las, el nacimiento del período del Humanismo en el Renacimiento, donde adquiere primordial importancia el ser humano en sí mismo, considerándosele inclusive como el centro del universo, las publicaciones de las sentencias de Paulo en las cuales se hacen importantes referencias en punto a la f iducia, y f inalmente, como ya señalamos, el descubrimiento y publicación de la Inst i tuta de Ga yo, aspectos que sin duda favorecen que a fines del siglo XIX, y sobre esta fecha nazca la idea de darle nueva vida a una regulación considerada anticuada y que fue abandonada por el mismo Derecho Romano”3.

Indudablemente durante este período cobra relevancia el pacto

de f iducia y la existencia de la buena fe. Estos aspectos son

contemplados no solo por el valor que le atr ibuyeron los antiguos

eruditos a la f iducia, sino que es de vital importancia observar el

signif icado que l legó a tener en la práct ica judicial el caso de la

“f iducia cum amico contracta”, en donde el f iduciario no adquiere una

propiedad plena, sino muy limitada a los f ines de la confianza dada.

3 De Castro, Op. Cit . , p . 393.

13

4. LA FIDUCIA EN EL DERECHO INGLÉS

En el Derecho Inglés encontramos dos f iguras sumame nte

semejantes a la “f iducia cum amico” y a la “f iducia cum creditore” del

Derecho Romano, estas f iguras son el “mortage” y el “Trust” en los que

se muestra con claridad la evolución que podemos considerar es una

constante de ley: el negocio f iduciario a raíz del progreso o evolución

jurídica, trae consigo un efecto favorecedor o protector del f iduciante,

y por ende, el hecho de que este conserva un derecho real en la cosa

confiada. Vale en este punto plantear la siguiente interrogante ¿Cómo

ocurre esta evolución?

Al respecto diremos que el “mortage” es la f iducia británica y se

aplica para seguridad de quien hacía un préstamo. Se transmite la

f inca con la que el deudor garantiza el pago, esto se logra por el

mecanismo de la enajenación formal de la propiedad plena de la f inca

al acreedor, de manera que si el deudor pagaba al acreedor, éste tenía

la obligación de hacerle la devolución o transmisión de la f inca” 4. Este

es el panorama en que aparece la “equity” en favor del deudor,

l legando a af irmarse que por justicia natural y por equidad el principal

derecho del acreedor es su dinero y su derecho en la f inca es solo

para seguridad del dinero.

4 Ib id, p. 394.

14

El proceso evolutivo descrito continúa y pronto se podrá af irmar

que por ley (Common Law), el acreedor es dueño del bien en tanto de

acuerdo a la “Equity Law” el deudor sigue siendo el legít imo dueño.

“Para 1925 de acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley y propiamente en la que se denomina “Law of Property Act”, queda absolutamente prohibido el “mortage ” transmitiendo la plena propiedad al acreedor, el lo en razón de que los poderes del f iduciario se ven disminuidos por cuanto estos únicamente se aplican en razón de la confianza dada”5.

En la Edad Media por el deseo de evitar las l imitaciones

impuestas por el derecho feudal, como lo eran la prohibición de

disponer por testamento de lo tenido en feudo, o el de realizar actos

especialmente prohibidos, l levó a que se uti l izara el mismo

procedimiento de la “f iducia cum amico”, realizándose transmisiones de

f incas a uno o varios amigos para que se le diera un determinado

destino (“use”), entendiéndose al principio que ello quedaba a la

conciencia del f iduciario, pues la transmisión se consideraba plena y

definit iva. De tal suerte que el pacto sobre el uso pro metido, inef icaz

según el “common law” fue tenido en cuenta esencialmente por los

Tribunales Eclesiásticos y después por la Cancillería (“equity”). Tal

protección se continúa empleando, al punto que surge una drástica

disposición legislat iva denominada “S tatute of use, 1489”, ante el uso

fraudulento de la f igura, l imitando así su empleo, de manera que según

dicha ley las entregas de la propiedad “en confianza”, se irán haciendo

5 De Castro, Op. Cit . , p . 39.4

15

en forma de “Trust”, surgiendo así al f igura central del Derecho Inglés,

que se ha llegado a pensar t iene su origen en la f iducia germánica, ya

que al igual que la “Treuhand” se caracteriza por la separación de la

propiedad formal de la propiedad material.

El “Trustee”, es el dueño nominal, que si bien puede transmitir la

plena propiedad al adquirente a t ítulo oneroso, de buena fe, en el tanto

desconozca el “trust”, está obligado a administrar por otro y en favor

de otro. Este llamado beneficiario en su caso, (pues el trust puede

tener muchas otras aplicaciones, por ejemplo, para f i nes de caridad)

será quien habrá de ser considerado el dueño real de los bienes “in

trust”.

SECCIÓN II. CONCEPTO DEL NEGOCIO JURÍDICO

La teoría de los negocios jurídicos es una de las más importantes

creaciones del Derecho Privado en los últ imos t iempos , pues, como es

sabido, el derecho no se ocupó de los pactos y su incumplimiento; su

función original era la de mantener la paz social previniendo y

regulando las guerras privadas; sólo cuando un sujeto producía un

daño a la propiedad de otro, intervenía la justicia para promover el

juicio y reparar la i legalidad o mejor dicho, i l icitud. A f in de restaurar

el derecho violado, se introducía a veces un pacto o acuerdo para

lograr la composición amigable de la l it is. La relevancia jurídica del

16

pacto se fundaba en una obligación delictuosa, no expresaba una

fuerza propia de la voluntad. La promesa y el acuerdo tenían un valor

exclusivamente moral y religioso.

El primer contrato jurídicamente importante de que se tiene

conocimiento y que f iguró como una transacción real, fue la permuta,

como se le conoce actualmente.

Cuando prevalece la normativa jurídica sobre la rel igiosa, la

promesa se convierte en un “negocio jurídico formal” . Se llegó a

comprender que la rect itud moral o sentimiento religioso no eran

suf iciente garantía para mantener el valor del compromiso adquirido.

El creciente desarrollo del comercio, del mercado y del tráf ico

comercial fue creando nuevas categorías de contratos innominados y

el formalismo fue reduciéndose poco a poco. Las primeras

af irmaciones del principio de la ef icacia jurídica del consentimiento

aparecen en el siglo XVI, cuando la extensión del comercio y las

transformaciones que se presentaban, necesitaban de una modif icación

de las estructuras jurídicas.

“Fueron los juristas alemanes, secundados por los italianos, los

que elaboraron la teoría de los negocios jurídicos, no así la doctrina

francesa que ha mantenido su interés en el acto jurídico”.

17

Dentro de la act ividad conciente del hombre se dan inmenso

número de actos que t iene repercusión jurídica sin que el agente tenga

el propósito de producirla; los efectos jurídicos se producen en muchas

ocasiones aún sin haberse pensado en ella y aún sin quererse, el que

produce un daño a otro sin quererse, por mera culpa, t iene que

responder de su conducta y reparar el daño, ya que tales hechos caen

dentro de la esfera jurídica, aún contra su voluntad; estamos aún en

presencia de actos jurídicos. Pero en cambio, “cuando la actividad

humana, en forma conciente, pero además expresamente querida, va

dir igida a buscar un f in de orden jurídico, el acto se convierte en

“negocio jurídico”.

Por ejemplo, estamos ante un negocio jurídico en el caso en que

dos personas se ponen de acuerdo para vender una y la otra para

comprar un objeto determinado (contrato de compraventa).

Debe advertirse que el querer del hombre de producir efectos

jurídicos está circunscrito a los efectos que la norma jurídica le da al

acto, de ahí que no sea l ibérrimo.

El concepto de negocio jurídico no está claramente e stablecido

en nuestras leyes, puede decirse que, en algunas disposiciones

legales diseminadas, aparece un asomo de este concepto y ha sido

casi olvidado totalmente en la práct ica, aún es dif íci l encontrarlo en

18

nuestra jurisprudencia. En las leyes se habla de contrato, de

testamento, de otras declaraciones de voluntad, algunas veces de

actos en general, pero falta la noción clara del negocio jurídico.

Se puede af irmar que a pesar de haber sido ampliamente

estudiado, el concepto del negocio jurídico es muy controvertido, no

sólo en lo que se ref iere a la determinación de sus característ icas

esenciales, sino en cuanto a lograr su comprensión también.

Según una opinión bastante arraigada, el negocio jurídico sería la

manifestación de voluntad encaminada a producir consecuencias

jurídicas, esto es, a hacer que nazca, se modif ique o se extinga una

relación jurídica. Así se dist inguiría de los hechos jurídicos materiales

en los que falta la voluntad, también de los hechos voluntarios: de los

il ícitos, en que éstos no se dirigen a producir consecuencias jurídicas,

ya que estas nacen por imperio de la ley contra la voluntad del agente;

y de los hechos i l ícitos que motivan consecuencias il ícita, sin que la

voluntad esté dir igida a tal f in. Esta opinión no parece co nforme a la

realidad práctica; la voluntad del hombre no puede por sí misma ser

causa suficiente de consecuencias jurídicas, pues no puede crear el

derecho que es independiente de la voluntad privada y sólo la protege

en cuanto se desarrolla dentro de sus límites. No siempre la voluntad

es plenamente consciente de las relaciones jurídicas que genera,

mejor dicho de las consecuencias jurídicas que crea, por ejemplo un

19

contrato se cumple ef icazmente, aún cuando las partes ignoren

totalmente el derecho, y una vez cumplido, produce todas las

consecuencias jurídicas de que es capaz. Por esto es más exacto

decir que la voluntad del hombre debe encaminarse a f ines práct icos

protegidos por la ley. En consecuencia, debe entenderse por negocio

jurídico la manifestación de voluntad, de una o más personas, cuyas

consecuencias jurídicas van enderezadas a reali zar el f in práctico de

aquellas. Así, el negocio jurídico es ante todo una manifestación y no

declaración, para comprender también los casos en que la expresión

de la voluntad no debe ser conocida.

El sujeto declarante –se dice– con su voluntad crea o quiere

crear un efecto, que la ley reconoce y realiza en atención al respecto

debido a la voluntad del mismo declarante. Esta concepción

presupone, entre otras cosas, que la voluntad del declarante está

dir igida a un efecto favorable al mismo declarante, esto es, a un efecto

que le interese; la ley, precisamente para realizar o proteger esta

voluntad o interés, le da actuación en el orden jurídico.

Desde el punto de vista subjet ivo, el interés no es sino una

apreciación de parte del declarante, de aquello que le conviene: la ley,

reconociendo el negocio jurídico que contiene esta apreciación,

interviene en el interés del declarante mismo, el cual, precisamente

20

para realizar este interés personal suyo, requiere, más o menos

implícitamente a intervención del derecho.

Esta concepción de la función de la voluntad está estrechamente

ligada a la concepción general o generalizante del negocio jurídico,

definido como “decla ración de voluntad dir igida a producir un efecto o

a realizar un f in que la ley reconoce y protege”. Se podría hasta decir

que las dos concepciones son inmanentes una respecto a la otra.

A su vez, la referida definición del negocio jurídico se conec ta a

la del derecho subjetivo. Como es sabido, este es definido, según

algunos autores, como un poder de voluntad; según otros, como un

interés protegido (por la ley). Una tercera concepción sintética,

bastante corriente, combina los dos elementos, voluntad e i nterés, por

lo que el derecho subjetivo es definido como un poder de la voluntad

para la realización de un interés protegido por la ley.

En este orden de ideas el concepto de negocio jurídico, como ha

sido antes definido, representa el concepto de un acto de ejercicio del

derecho subjetivo, o, en todo caso, de un poder jurídico: un acto que

21

ejercita un poder de la voluntad del declarante para la realización de

un interés del mismo declarante 6.

En cuanto a f i jar el concepto de “negocio jurídico”, E. Danz ,

transcribe el que se da en la exposición de motivos del Código Civi l de

su país:

“El negocio jurídico es una declaración privada de voluntad que tiende a alcanzar un resultado jurídico, resultado que el derecho ordena que se produzca porque lo quiere e l declarante”7.

Para Emilio Bett i, el “negocio jurídico” es el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido) 8.

El negocio jurídico, para Héctor Cámara, constituye la intención

privada, l ibremente manifestada, dirigida a producir efectos jurídicos

lícitos. La voluntad para procurar los resultados deseados tiene que

exteriorizarse, constituyendo los negocios jurídicos 9.

6 PEREZ VARGAS (Víctor) , Voluntad y Manifes tación en el Negoc io Jur íd ico,

Revis ta Jud ic ial , No. 5, año I I , San José, Edi ta Cor te Suprema de Just ic ia, set iembre 1977, p. 100. 7 DANZ (E.) , Interpretac ión de los Negocios Juríd icos , (Contratos, testamentos,

etc .) Madr id, Editor ia l Revista de Derecho Pr ivado, Tercera edic ión, adaptada a l español por Franc isco Bonet Ramón, 1955, p. 9. 8 BETTI (Emil io) , Teor ía General del Negoc io Jur íd ico , Madr id, Editor ia l Revista de

Derecho Pr ivado, Traducc ión y concordancias con e l Derecho Español por A. Mart ín Pérez, Segunda edic ión, 1943, pp. 51 y s ig. 9 CAMARA (Héctor) , Simulac ión de los Actos Juríd icos , Buenos Aires, Edic iones

Depalma, Segunda edic ión, 1958, p. 1.

22

SECCIÓN III : ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Abstractamente considerados, pueden dist inguirse en los

negocios juríd icos tres clases de elementos: Esenciales, Naturales y

Accidentales.

ELEMENTOS ESENCIALES

Son los que caracterizan al t ipo de negocio jurídico y concurren a

constituirlo, de tal modo, que la falta de uno de ellos implica la no

existencia del negocio jurídico mismo; son elementos que no pueden

ser eliminados del negocio jurídico aún cuando las partes lo quisieran

(la entrega del precio en la compraventa, la entrega de l mueble objeto

del préstamo). Hay un grupo de elementos esenciales que son

comunes a todos los negocios jurídicos, los que comentaremos más

adelante.

ELEMENTOS NATURALES

Son los que responden a la naturaleza del t ipo de negocio y

están f i jados en el ordenamiento jurídico, de modo que las partes no

necesitan hacer de el la un objeto especial de declaración de voluntad.

La voluntad de las partes es necesaria únicamente para excluirlas. Un

caso típico es la garantía de evicción a que está obligado el vendedor

en el contrato de compraventa, aunque ella no se hubiere consignado

23

expresamente. A esta garantía puede renunciarse, circunstancia que sí

debe pactarse.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son todos aquellos que no son necesarios para la existencia de

un determinado negocio, ni se entienden implícitamente contenidos en

él, sino que son agregados por la voluntad de las partes, como son la

condición, el término, el modo y todas las cláusulas especiales que las

partes introducen en el negocio jurídico, si la naturaleza del negocio

permite su admisión10.

Para concluir este aparte, quiero hacer una breve referencia en

cuan to a la “causa” y al “objeto”. En cuanto a la pr imera y la

controversia que ella suscita, traigo acá lo que dice Jean Dabín: “La

discusión, es pues general y numerosas las opiniones acerca de esta

teoría. A decir verdad, los crít icos radicales se han lanzado a la lucha

con vigor irresistible y parecen haber logrado imponer su opinión,

mientras que sus adversarios se l imitan a esquivar una respuesta

categórica atrincherándose, prudentemente para ello en otros

terrenos”.

10

COVIELLO (Nicolás) , op. c i t . , p. 34.

24

La idea de causa no ha muerto, sin embargo, pues a pesar de

estas luchas permanece latente en muchos espíritus, que se obstinan

en ver en ella una verdad necesaria, a pesar de todas las crít icas

sobre los términos”11.

Respecto al objeto, af irma Aurelio Candian:

“no puede exist ir un negocio jurídico si no existe un interés, el cual se a susceptible de recibir, a través de la declaración a la cual t iende; esto es lo que quiere decir poniendo entre los presupuestos del negocio la IDONEIDAD DEL OBJETO, (se ha dicho muy oportunamente respecto a ello, que es mejor hablar de „INTERES‟, en vez de „BIENES‟, porque aunque cuando el objeto del negocio sean cosas –bienes materiales– no son consideradas por sí mismas, abstractamente, sino siempre en referencia a los sujetos, y son valuadas respecto a su aptitud para satisfacer necesidades de la vida de relación”12.

En el trabajo de Enrique R. Aftalion, Fernando García Olano y

José Vill lanova, encontramos una interesante noción de objeto :

“El hecho primario e irreductible de la experiencia es, pues, hallarse el yo ante los objetos; no hay objeto sin sujeto, ni tampoco sujeto sin objeto, ya que toda conciencia es conciencia de ALGO y la vida humana es un constante quehacer con los objetos. Objeto es todo aquello que es o puede ser término de la act ividad intencional del sujeto, o si se quiere, todo lo que puede llegar a ser en una u otra forma, sujeto de un juicio lógico; lo que al ver veo, lo que al querer quiero, lo que al imaginar imagino, lo que al pensar pienso. Desde el punto de vista gramatical, el objeto queda transformado en un sujeto de un juicio: una mesa, un triángulo, un número, una piedra, ya que de

11

DABIN (Jean), Teoría de la Causa , Estudio His tór ico y Jur isprudenc ial , Madr id, Edi tor ia l Revis ta de Derecho Pr ivado, Edic ión Caste l lana, traduc ida por Franc isco de Oelemaeker y adaptada a l Derecho Civ i l Español por Franc isco Bonet Ramón, Segunda Edic ión, 1955, pp. 4 y 5. 12

CANDIAN (Aurel io) , Inst i tuc iones de Derecho Pr ivado , México, Editor ia l Hispano Americana, Segunda edic ión i ta l iana por Blanca L. de Cabal lero, 1961, p. 147.

25

todos el los puedo decir algo y hacerme entender en lo que afirmo o niego”13.

Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad

de Chile: Arturo Alessandri y Manuel Somarriva Undurraca, en el

“Texto de Derecho Civi l”, redactado por Antonio Vodonavic H., se

consigna:

“En sentido general, cosa es todo lo que fuera del hombre, t iene existencia, corporal o espiritual, natural o art if icial, real o abstracta. Bienes son las cosas susceptibles a apropiación efectiva o virtual. Los astros, el aire, la alta mar son cosas, pero no bienes, porque de ellos nadie puede apropiarse: ni un particular, ni una municipalidad, ni el Estado. Para muchos juristas modernos, los verdaderos bienes son los derechos susceptibles de evaluación pecuniaria y tanto los derechos reales (que recaen directamente sobre las cosas) como los derechos personales (que l levan directamente a procurárnosla). Se arguye en pro de esta concepción que las cosas no son bi enes, no prestan una uti l idad económica, sino en razón de los derechos de que son objetos”14.

Finalmente quiero agregar que algunas doctrinas tienen presente

el objeto al tratar de las obligaciones “divisibles” e “ indivisibles”; así lo

hacen notar los tra tadistas Rodrigo Bercovitz y Rodríguez Cano, en su

estudio “Obligaciones Divisibles e Indivisibles” cuando dicen:

“En cuanto a las obligaciones divisibles e indivisibles, la doctrina española suele estudiarlas entre las modalidades derivadas del objeto . Otras doctrinas ubican su estudio entre las modalidades derivadas de la existencia de una plural idad de sujetos, siendo ésta a la que más

13

AFTALION (Enr ique R.) ; GARCÍA OLANO (Fernando) y VILLANOVA (José) , In troducc ión a l Derecho , Teor ía General, Buenos Aires, Edi tor ia l La Ley S. A. 1967, p. 14. 14

ALESSANDRI RODRIGUEZ (Ar turo) y SOMARRIVA UNDURRACA (Manuel) , Curso de Derecho Civ i l , Chi le, Edi tor ia l Nasc imento, Tomo II , De los Bienes, Segunda edic ión, 1957, p. 5 y 6.

26

atienda la doctrina. Cierto que la divisibi l idad o indivisibil idad de una obligación resulta también relevante aunque no exista tal pluralidad de sujetos. Pero la problemática que plantean tales casos es menos densa y compleja y, además, totalmente dist inta 15.

15

COVIELLO (Nicolás) , op. c i t . , p. 365.

27

CAPÍTULO II

EL FIDEICOMISO

SECCIÓN I: CONCEPTO

Tomando como base la realidad jurídica y práct ica que se vive en

Costa Rica en la actualidad, se puede definir al f ideicomiso como

“el negocio jurídico mediante el cual una o varias personas denominadas fideicomitentes traspasan propiedad f iduciaria a un tercero, identif icado como fiduciario, b ienes o derechos de su propiedad, los cuales formarán parte de un patrimonio autónomo e independiente que será uti l izado para fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo, en provecho de los fideicomisarios, quienes serán los beneficiarios del f ideicomiso correspondiente” 16.

Vil lagorda Lozano, define el f ideicomiso de administración

específ icamente como aquel en virtud del cual se transmiten al

f iduciario determinados bienes o derechos, para que dicho f iduciario

proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobre

de los productos de los bienes f ideicometidos que señale el

f ideicomitente, entregando los productos o beneficios al

f ideicomisario17.

16

Código de Comercio. 8 edic ión, San José, Costa Rica, Edi to r ia l Invest igac iones Juríd icas, 1997, Ar t . 633. 17

Vi l lagorda Lozano (José Manuel) . Doctr ina General del F ideicomiso . Edi tor ia l Porrúa S. A., segunda edic ión, México. Pág. 194.

28

El f ideicomiso es una f igura compleja , que combina un negocio

real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional

cuyo fundamento es la atenuación de los e fectos de aquella

transmisión. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus

propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo , que

resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan

entre sí antagónicamente, por un lado , un contrato real (transmisión de

la propiedad o del crédito de modo f iduciario) y por el otro , un contrato

obligatorio negativo o pactum f iduciae (obl igación del f iducia rio de

hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para rest i tuir lo luego al

transmitente o a un tercero por aquél indicado 18.

En relación con la naturaleza jurídica del f ideicomiso, tal y como

está concebido en nuestra legislación y como es tratado en la práct ica

jurídica de Costa Rica, la misma es signif icativamente dist inta a la

naturaleza del negocio f iduciario originario de Roma. Dicho negocio,

consistía en una relación de pura confianza, en vista de que el

f iduciario abusaba de su cargo o no lo ejercía adecuadamente, las

partes afectadas no tenían los medios adecuados para hacerlo

responsable por tal falta y exigir le una justa indemnización 19.

18

Rodr íguez Azuero, S. La F iduc iar ia mercant i l en Colombia. Relac iones con e l f ide icomiso mexicano. En Inst i tu to F iduc iar io Bancomer (comp.) , Actual idad y futuro del f ide icomiso en México . Edic iones espejo de obs id iana. 1997. 19

Sánchez Zúñiga (Juvenal) . El Aspecto Tr ibutar io de los F ideicomisos en Costa Rica. Tesis para optar por e l grado de L icenc iatura en Derecho. Univers idad de Costa Rica. San José. 1999. Pág. 2.

29

El f ideicomiso es un contrato que puede emplearse para la

realización de i l imitados f ines, en tanto y en cuanto sean lícitos. Así lo

establece nuestro Código de Comercio, artículos que se analizarán

más adelante en el análisis normativo de esta investigación.

El contrato de f ideicomiso, pasó de un origen restringido al

ámbito familiar, a insertarse act ivamente en el ámbito de los negocios

por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la

férti l imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos

productos. A resultado una f igura jurídica sumamente cómoda para el

comercio por su accesibi l idad, su facil idad en la ejecución y más aún

por su gratuidad en la inscripción.

Las posibles aplicaciones del contrato de f ideicomiso,

especialmente para los bancos y demás entidades f inancieras, son

innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que

les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, que en pocos

años más, la incidencia del Fideicomiso en los resultados f inancieros

de la banca nacional y privada l legará a un nivel de real importancia.

El contrato de f ideicomiso es un verdadero instrumento que sirve

para la realización de otros negocios que le son “subyacentes” y que

pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo l ícito.

De ahí su versatil idad y f lexibi l idad y la enorme gama de su util ización

30

tanto en el sector empresarial, cuanto en el de la vida individ ual y

familiar de las personas. En menor medida ello ocurre, también, con

otras inst ituciones del derecho posit ivo.

Se pueden establecer f ideicomisos para práct icamente cualquier

f in l ícito, desde la administración de herencias, hasta la administración

de inversiones y otros bienes, tema que se desarrol la posteriormente

cuando hablemos de los diferentes tipos de f ideicomisos.

Los f ideicomisos de administración como típicos negocios

f iduciarios, se caracterizan por la desproporción que existe entre los

medios que se emplean, o sea la transmisión de la t itularidad de los

bienes o derechos f ideicometidos al f iduciario, y los f ines que se

persiguen como lo son la inversión, guarda y administració n de dichos

bienes que constituyen el patrimonio de la operación.

Según Villagorda, en los f ideicomisos de administración se

encuentran dos act ividades fundamentales que pueden presentarse en

la práctica:

a- La actividad de inversión que consiste en que el f iduciario

adquiera con cargo al patrimonio f ideicometido, los bienes que le

señale el f ideicomitente.

31

b- La actividad de administración propiamente dicha. Que consiste

en que el f iduciario como titular del patrimonio del f ideicomiso, se

encargue de la guarda y conservación de los bienes que integran

dicho patrimonio, efectúe el cobro de los productos y transmita

dichos productos al f ideicomisario 20.

SECCIÓN II: ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

El f ideicomiso contiene en sí mismo, dos tipos de elementos a

saber: elementos personales y elementos reales.

ELEMENTOS PERSONALES

En todo contrato de f ideicomiso, intervienen necesaria mente dos

elementos personales: EL FIDEICOMITENTE Y EL FIDUCIARIO.

Sin estos y la voluntad de los mismos libremente expresada, e l

contrato de f ideicomiso no podría nacer a la vida jurídica.

Un tercer elemento personal lo constituye EL FIDEICOMISARIO o

BENEFICIARIO, el cual puede que no suscriba el contrato al momento

de otorgarse el mismo, pero debe estar si definido en el contra to como

tal. Este contrato es común en materia bancaria y solo existe el banco

20

Vi l lagorda Lozano, op. c i t . , Pág. 195.

32

como entidad administradora (f iduciario) y quien aporta el patrimonio a

administrar, el f ideicomitente. Aún así no está descartado que pueda

aparecer un f ideicomisario como beneficiario de la administración,

quien por lo general , son menores o hi jos del f ideicomitente.

En un f ideicomiso de administración correctamente constituido,

es común que encontremos solo dos de los elementos personales, el

f ideicomitente y el f iduciario.

Si bien nuestra legislación, no prohíbe que el f ideicomitente sea

al f iduciario, desde el punto de vista práct ico, dicha confusión no debe

darse, porque la f inalidad de este instituto es que un tercero (que en el

caso de los f ideicomisos de administración se requiere preferiblemente

una entidad con experiencia en la administración y f inanzas)

administre y saque el mayor provecho de un patrimonio f ideicometido

para un tercero, que no está en capacidad de hacerlo o bien que el

f ideicomitente no desea entregar aún. Si se confunden las f iguras de

f ideicomitente y f iduciario , no sería necesario un contrato de

f ideicomiso de administración para lograr esa f inal idad; bien podría ser

una persona que invierta su dinero en una inst itución como la Bolsa de

Valores del Inst ituto Nacional de Seguros, por ejemplo, donde le

invierten bajo su consentimiento en las diferentes instituciones

bancarias tratando de encontrar el mayor provecho posible y de

manera segura para beneficio del mismo inversionista; o bien, la

33

misma situación se daría bajo la f igura de inversión en cert if icados de

ahorro a plazo, así que si el beneficio es para el mismo inversionista o

dueño del patrimonio a administrar no es indispensable la f igura del

f ideicomiso, puede establecerse otras f iguras que ofrece la banca

nacional y privada.

Lo que sí prohíbe la legislación mercantil costarricense, es que

en una misma persona física o jurídica, se confundan la condición de

f iduciario y f ideicomisario, por el necesario conflicto de intereses que

se podría generar, en perjuicio del f ideicomitente, situación que

constituye el objeto de este trabajo, cuyas implicaciones se expondrán

en el desarrollo del mismo.

Nuestra legislación mercanti l además, establece que el

f ideicomiso, en el cual, el f ideicomitente es a la vez f ideicomisario, se

presume constituido en fraude de acreedores, salvo que se demuestre

que el f ideicomiso genera suficientes frutos al f ideicomisario, para

atender con ellos el pago de sus deudas o que se ha dejado bienes en

su patrimonio, suf icientes para responder por el pago de sus deudas.

EL FIDEICOMITENTE

Es la persona física o jurídica que constituye el contrato de

f ideicomiso y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad

34

f iduciaria al f iduciario, para el cumplimiento de los f ines para los

cuales fue creado el f ideicomiso 21.

EL FIDUCIARIO

Es la persona física o jurídica, a la cual se le traspasan los

bienes en propiedad f iduciaria, por parte del f ideicomitente, para que

los administre y cumpla los f ines del f ideicomiso, estableci dos de

previo en el contrato suscrito entre las partes.

Puede ser f iduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de

adquirir derechos y contraer obligaciones, así lo define el artículo 637

de nuestro Código de Comercio 22.

El f iduciario asume respecto al patrimonio f ideicometido, las

obligaciones de un BUEN PADRE DE FAMILIA CON BIENES

PROPIOS23.

21

Drake López (Ronald), Drake R. (Mary Ann) . Contrato de F ideicomiso y su regulac ión. I Edic ión, San José, Costa Rica. J iménez y Tanzi . Año 2000. 22

Código de Comerc io No. 3284 del 24 de abr i l de 1964. 23

Pérez (Oscar) . Propuesta de modif icac ión y reforma al Código de Comercio. Pr imer Seminar io Nac ional de F ideicomiso, Mul t iservic ios Fiduc iar ios S. A.

35

EL FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO

Es la persona física o jurídica , a favor de la cual se constituye el

contrato de f ideicomiso, obligándose el f iduciar io a entregar a ésta, los

frutos y/o bienes del f ideicomiso, en el momento en que el contrato lo

establezca.

Fideicomiso y beneficiario, son términos que se han util izado

como sinónimos, sin embargo, en algunos f ideicomisos, la sinonimia no

es tal, ya que podemos diferenciar entre f ideicomisario y beneficiario;

tal el caso de los f ideicomisos de ti tularización para el otorgamiento de

crédito, en los cuales, el f ideicomisario es el adquirente de los t ítulos

valores que ha colocado en el mercado el f iduciar io, para captar

recursos y el beneficiario es la persona física o jurídica a la cual se le

otorga el crédito, por parte del f ideicomiso 24.

ELEMENTOS REALES

De acuerdo con nuestra legislación, pueden ser objeto del

f ideicomiso, toda clase de bienes, muebles e inmuebles, siempre y

cuando estén dentro del comercio, existan en la naturaleza y su titular

–constituyente del f ideicomiso– pueda disponer de ellos conforme a

derecho.

24

Drake L. Ronald, op. c i t .

36

Los derechos, como bienes que son –de acuerdo con nuestro

Código Civil– pueden ser objeto del f ideicomiso, siempre, claro está,

que se trate de derechos patrimoniales susceptibles de valoración

económica.

El traspaso de los bienes que hace el f ideicomitente al

f ideicomiso, deviene en el hecho de que el f iduciario, asume con

respecto a los mismos, la propiedad f iduciaria, bajo un esquema de

propiedad, diferente a la tradicional concepción de propiedad civil ista.

En tal sentido, el f iduciario, aún cuando tenga con respecto a los

bienes del f ideicomiso, la condición de propietario, no dispone de

ellos, si no, en lo que el contrato de f ideicomiso lo autorice.

Los bienes que se traspasan al f ideicomiso, constituyen el

patrimonio f ideicometido, que t iene las siguientes característ icas.

PATRIMONIO AUTÓNOMO

El patrimonio f ideicometido, se considera como un patrimonio

autónomo, separado del patrimonio del f iduciario, del patrimonio del

f ideicomitente y del patrimonio del f ideicomisario 25.

25

Banco Cooperat ivo Costar r icense R. L. Programa de Capac i tac ión Modular . Departamento F ideicomiso, sept iembre -dic iembre 1997. Pág. 12.

37

Por tal razón, decimos que el patrimonio f ideicometido es

inembargable, por hechos atribuidos a las partes del contrato de

f ideicomiso.

El patrimonio f ideicometido, aunque registral o contractualmente,

se entrega el f iduciario en propiedad f iduciaria, es realmente propiedad

del f ideicomiso mismo, considerado este como una entidad patrimonial

autónoma, conteste con el concepto pretoriano de la f igura.

En tal sentido, si bien, desde el punto de vista del Derecho de las

personas, el f ideicomiso como tal no tiene personalidad jurídica: desde

el punto de vista económico, constituye para todos los efectos u na

entidad propietaria de un patrimonio autónomo.

PATRIMONIO AFECTACIÓN

El patrimonio f ideicometido conforme lo establezcan las partes en

el contrato de f ideicomiso, está afecto al cumplimiento de los f ines que

el mismo contrato establece y que ha sido expresamente señalado por

el f ideicomitente al f iduciario, encargado de cumplir dichos f ines.

Precisamente, el cumplimiento o la imposibi l idad de

cumplimiento, de los f ines para los cuales se constituyó el f ideicomiso

y a los cuales está afecto el patrimonio del f ideicomiso, desafecta el

38

patrimonio f ideicometido y t iene por virtud que el f ideicomiso se

ext inga.

SECCIÓN III: EL NEGOCIO FIDUCIARIO

“Esta categoría general de negocios podríamos denominarla negocios oblicuos o indirectos, en cuanto para alcanzar un efecto jurídico se sirven de una vía oblicua...”26.

En igual sentido Joaquín Rodríguez Rodríguez dice que es; un

negocio jurídico que:

“se caracteriza por la discrepancia entre el f in perseguido y el medio elegido para realizarlo” 27.

Según lo analizado, se trata de un negocio jurídico en el cual , la

causa de la relación debemos buscarla fuera de ella para encontrarla

en la motivación que tiene el f iduciante de transmitir la propiedad a

otro con un exceso en las facultades de este, de forma que bi en podría

desencadenar en abuso de derecho, pues nótese que por ejemplo se

traspasa la propiedad cuando lo que se quiere es garantizar una

deuda, como sería el caso de la f iducia cum creditore . Sin embargo,

existe una motivación esencial, se trata de la confianza que deposita el

26

FERRARA (Franc isco), La s imulac ión de los negoc ios jur íd icos. Madr id, Edi tor ia l Revis ta de Derecho Pr ivado, 3ª. Edic ión. 1993, pág. 100 . 27

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, (Joaquín). DERECHO MERCANTIL. México, Edi tor ia l Porrúa, 14ta. Edic ión, 1979, pág, 119.

39

f iduciante en el f iduciario, pues a sabiendas de la posibi l idad que tiene

este para disponer del bien traspasado, existe la confianza en que en

todo caso se dará la mejor administración de los bienes.

Para el caso del f ideicomiso sucede un tanto diferente, pues se

presentan ciertas diferencias, el lo en razón de que con el f ideicomiso

se trata de un negocio jurídico único.

EL FIDEICOMISO A DIFERENCIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

El f ideicomiso a diferencia de la f iducia, es un único ne gocio, por

lo demás típico, de forma que no hará falta recurrir a otro oculto con el

cual se pretenda satisfacer las necesidades de cada caso y que el

ordenamiento jurídico es incapaz de satisfacer como lo es en el caso

de negocio f iduciario, toda vez que el f ideicomiso es un negocio t ípico,

y el ordenamiento jurídico ofrece libertad al f ideicomitente de

establecer los f ines a los cuales pretenda destinar el patrimonio que

separa. De manera que tal como lo regula nuestro Código de

Comercio, el Fideicomiso deviene en un negocio t ípico con f isonomía

propia y su propio régimen de jurídico.

La existencia de dos negocios jurídicos típicos cuyos efectos se

contraponen, y en los que existe una desproporción, nos resulta

just if icable en regímenes como el Anglosajón, en donde se daba un

40

desdoblamiento del ordenamiento jurídico, en el sentido de que por un

lado se encontraba el Common Law, con sus características y r igidez

propias, por otro, existía el Equity Law, encargado de mitigar la

inf lexibil idad a que se veía sometida toda relación jurídica. Es así que

coexistían dos t ipos de propietarios, frente a dos t ipos de derechos:

Los de los propietarios son: a) para el Common Law el f iduciario que recibió la cosa, b) para el derecho de equidad, el beneficiario, éste es el propietario. En este sentido se da un desdoblamiento del derecho, por un lado se encuentra el common law y por otro el derecho de equidad28.

En nuestro derecho no ocurre tal escisión, de manera que la

explicación del f ideicomiso basada en el negoc io f iduciario, tampoco

procede por este ángulo. Por su parte en el Derecho Romano, se usó

para inst ituir como herederos a personas incapaces de recibir

herencias y con el f ideicomiso testamentario se instituía heredero a un

incapaz, o bien se daba para garantizar deudas, etc., sin embargo, en

todo caso se establecía como un medio de evasión del ordenamiento

jurídico.

En el caso del f ideicomiso actualmente, nos encontramos con que

el mismo es un negocio típico, en el cual pese a su compleja

f isonomía, t iene bien definidos sus f ines en el acto constitut ivo, los

cuales en todo caso deberían ser l ícitos y predeterminados, según lo

28

BATIZA (Rodolfo) . Op. c it . , Pág. 42 y 43.

41

dispone el artículo 633 del Código de Comercio. Asimismo, este cuerpo

legal en su artículo 658, reprime el f ideicomiso consti tuido en fraude

de acreedores. De manera que a diferencia de lo indicado para la

f iducia, en el f ideicomiso no existe un negocio oculto que destruya los

efectos del negocio aparente, pues el propio ordenamiento se encarga

de dotar al f ideicomiso de la capacidad de establecer sus propios f ines

con la única limitación de que sean lícitos, predeterminados y no sea

constituido en fraude de acreedores, ni para f ines secretos 29.

Asimismo resulta de interés indicar que mientras en la f iducia al

no ser regulado estrictamente por el ordenamiento jurídico, el

cumplimiento de las respectivas obligaciones, quedaba sujeto a la

buena fe del f iduciario, en el f ideicomiso sucede un tanto diferente,

dado que el negocio se encuentra reglado por el ordenamiento posit ivo

y por las d isposiciones establecidas en el acto constitutivo.

Por otro lado, es importante señalar que mientras en el negocio

f iduciario resulta clara la explicación de que los efectos del negocio

oculto exceden los f ines perseguidos, debido a que por ejemplo, se

traspasa la propiedad para garantizar una deuda, para el caso del

f ideicomiso resulta un tanto diferente en el sentido de que los f ines del

mismo se encuentran bien especif icados en el acto constitut ivo, son

queridos por las partes y produce los mismos efec tos tanto entre el las

29

Véase al respecto los ar t ícu los 633, 658 y 661 inc . “a” del Código de Comercio.

42

como frente a terceros, de manera que tal concepción no es aplicable

al f ideicomiso.

En otro orden de ideas, mientras que el negocio f iduciario se

trata de un negocio jurídico compuesto por dos contratos, uno aparente

y otro oculto, en todo caso se trata de un doble contrato entre el

f iduciante y f iduciario, mientras que el f ideicomiso será siempre, una

declaración unilateral, de voluntad, mediante la cual el f ideicomitente

lo constituye30. Lo anterior sin perjuicio de que en la fase de ejecución

se hagan presentes las manifestaciones de voluntades del f iduciario y

del f ideicomisario.

30

CERVANTES AHUMADA. Op. Ci t . , Pág. 297.

43

CAPÍTULO lll

EL FIDEICOMISO COMO NEGOCIO JURÍDICO

A part ir de las anteriores consideraciones podemos entrar a

analizar el f ideicomiso como contrato o como negocio jurídico.

Definiciones como la ofrecida por Mario Carregal, en que se ve el

f ideicomiso como un contrato:

“por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a tí tulo de confia nza, para que, al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido”31.

Aquí debe indicarse que según el Doctor Diego Baudrit Carril lo,

el contrato es definido como:

“un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de derecho, de naturaleza patrimonial”32.

De manera que para pensar en el f ideicomiso como un contrato,

debemos pensar en que el mismo se da por el acuerdo de voluntades

de los contratantes, sin embargo, no sucede exactamente así. Nótese

que de conformidad con el artículo 638 del Código de Comercio, se

establece la posibi l idad de que el f iduciario puede llegar a faltar sin

que por ello el f ideicomiso deje de exist ir. Además el f ideicomiso se

31

CARREGAL (Mar io) . Op. c it . , pág. 47. 32

BAUDRIT CARRILLO (Diego), Teor ía General del Contrato, San José, Jur icentro, 2ª. edic ión, 1990, pág. 26.

44

constituye en el momento en que una persona el f ideicomitente, decide

separar c iertos bienes de su patrimonio para afectarlos a la realización

de un f in33. Por consiguiente no será el contrato, el inst ituto que

explique la naturaleza del f ideicomiso. Pues si bien en determinado

momento debe concurrir la voluntad del f iduciario, sea en la fase de

ejecución, esta no es la que determina la constitución del f ideicomiso.

Por su parte, observamos que la teoría del negocio jurídico,

definida tal y como lo hace el Doctor Víctor Pérez Vargas, es una

programación objetiva de intereses 34, la cual resulta ser una

concepción más amplia que la del contrato, de manera que será esta la

que mejor explica la naturaleza jurídica del f ideicomiso, dado que

debemos entender este como una declaración unilateral de voluntad,

mediante la cual el f ideicomitente separa una parte de su patrimonio y

lo afecta a un f in, el del f ideicomiso, constituyendo con él un

patrimonio autónomo. No obstante lo anterior, debe acotarse que en

determinados casos se hace presente la manifestación de voluntad del

f iduciario, en su fase de ejecución, debe concurrir este aceptando su

cargo, o bien en el caso del artículo 659 inciso “c” el f ideicomiso puede

terminar por acuerdo expreso entre el f ideicomitente y f ideicomisario,

33

DÁVALOS MEJÍA, (Car los Fel ipe). Derecho bancar io y contratos de crédi to , México, Tomo I I , segunda edic ión, Pág. 388. 34

PÉREZ VARGAS (Víc tor ) . Derecho Pr ivado, San José, L itograf ía e Imprenta L i l , 1994, pág. 2006.

45

sin embargo, ello en nada afecta el hecho de que para la fo rmulación

basta nada más que la manifestación de voluntad del f ideicomitente.

No existe en nuestro ordenamiento una lista que enumere los

tipos de f ideicomisos existentes sino que, se permite cualquier t ipo de

f ideicomiso cuyo f in sea lícito. En el transcurso del t iempo y conforme

a las diferentes necesidades de las personas se han ido creando

diferentes tipos que el Lic. Ronald Drake 35 clasif ica de la siguiente

manera:

SECCIÓN I. BREVE ANÁLISIS DE ALGUNOS TIPOS DE FIDEICOMISO

1. FIDEICOMISOS MORTIS CAUSA

Estos f ideicomisos conforme a la doctrina del negocio jurídico,

serán aquellos que producen sus efectos jurídicos con la muerte del

f ideicomitente. Dentro de estos tenemos:

Fideicomiso Testamentario

El f ideicomitente en vida, constituye un contrato, mediante el

cual, f ideicomitente parte o la total idad de sus bienes, para que cuando

sobrevenga su muerte, el f iduciario los entregue a las personas que se

35

Drake López (Ronald); Alvarado Bogantes (Gamiel) y Arroyo Bolaños (Hi lda) . Seminar io sobre f ideicomiso para func ionar ios de la Contra loría General de la Repúbl ica. San José, noviembre 1997. Pág. 38 p. pol igraf iadas.

46

hayan designado como f ideicomisarios. Los bienes objeto del contrato,

salen del patrimonio del f ideicomitente, y en caso de que a su muerte

se abra un proceso sucesorio, estos no formarían parte del proceso,

sino que conforme se pactó en el contrato, el f iduciario, los distribuye,

sin más prueba que la del fallecimiento. En general, el f ideicomitente,

se reservará el derecho de percibir los rendimientos que genere el

f ideicomiso, mientras se encuentre con vida. Por las características de

este f ideicomiso, debe otorgarse en escritura pública, y es revocable

por parte del f ideicomitente de acuerdo con sus intereses.

Fideicomisos de Pólizas de Vida o Seguro

En este t ipo de f ideicomiso, el f ideicomitente suscribe con

anterioridad una póliza de vida, en el cual designa como beneficiario al

f iduciario, el cual una vez que fallezca el f ideicomitente, recibe el

monto de la póliza y con este constituye el f ideicomiso para cumplir

con los f ines que de previo estableció el f ideicomitente, es decir, es un

contrato por medio del cual el asegurado en calidad de f ideicomitente

afecta en f ideicomiso sus pólizas, designando beneficiario al f iduciario,

con el f in de que al saldarse las pólizas por haber l legado a su término

el plazo del seguro o al hacerse efectiva por el fallecimiento del

asegurado, el f iduciario obtenía el pago del importe de las pólizas y

constituya con dicho pago un fondo que se invert irá en valores y

créditos, entregando a los beneficiarios del contrato de f ideicomiso los

47

productos la parte proporcional del f ondo según se haya est ipulado.

Este contrato es totalmente revocable en vida del f ideicomiten te.

2. FIDEICOMISOS INTER VIVOS

Son aquellos que se constituyen y generan sus efectos jurídicos,

en vida del f ideicomitente, dentro de este grupo tenemos:

Fideicomiso de Administración

Mediante este tipo de f ideicomisos, el f ideicomitente por razón de

sus ocupaciones, ausencia del país, incapacidad o deseos de

incursionar en un negocio en el cual no tiene experiencia, traspasa

bienes de su propiedad al f iduciario, para que este ult ime lo custodie,

o administre o alcance así los objet ivos est ipulados en el contrato

respectivo.

Fideicomiso de Inversión

Este tipo de f ideicomiso es considerado como una variedad del

f ideicomiso de administración y es aquel por medio del cual una

persona física o jurídica, entrega al f iduciario sumas de dinero, bonos,

acciones de sociedades, certif icados hipotecarios, cert if icados de

depósito a plazo, es decir, t ítulos valores en general, y el f iduciario

proceda a invertirlos en valores o negociaciones productivas de

48

conformidad con las instrucciones dadas por el f ideicom itente en el

acto de constitución.

Fideicomiso para asegurar la educación de menores

En este tipo de f ideicomisos, generalmente el f ideicomitente es

un padre de familia quien entrega al f iduciario alguna suma de dinero o

bien títulos de fácil l iquidación, con el propósito de que este los

invierta y destine los recursos del mismo para la implementación de un

fondo con el que se van a atender los gastos que generen los estudios

de los f ideicomisarios designados, quienes usualmente son los hijos

menores de edad del f ideicomitente.

Fideicomisos para Jubilaciones o Pensiones

Actualmente la mayoría de las personas de pensiones que

funcionan en América Latina, administran los recursos de los

ahorrantes, bajo esta modalidad del f ideicomiso, en el cual se

constituye un contrato abierto para que se suscriban un número

indeterminado de f ideicomitentes o ahorrantes. El contrato es el mismo

para todos los adherentes, quienes aportan una suma de dinero

conforme a su capacidad económico-f inanciera y de esta manera se

forma un fondo común, el cual es invert ido por el f iduciario

capital izando los rendimientos generados, a favor de cada uno de los

f ideicomitentes de conformidad con el monto del ahorro que hayan

49

realizado. Una vez cumplido el plazo que se haya estipulado, al

f iduciario le corresponde entregar la totalidad del principal y los

intereses que éste haya producido en su respectiva cuenta, o bien le

entrega al f ideicomitente una suma mensual como complemento a su

pensión hasta que el fondo de ext inga. Es precisamente en esto últ imo

que radica lo relativo a una pensión o jubi lación. En estos

f ideicomisos, opera el principio de que cada persona ahorra de

acuerdo con su capacidad, con el f in de complementar la pensión que

le es otorgada por el Estado.

Fideicomisos de Titulación

La forma de operar de este f ideicomiso es mediante la entrega de

bienes que hace el f ideicomitente al f iduciario, quien con base en el

valor real de los mismos, emite títulos valores que coloca en el

mercado bursátil por ventanil la o a través de la bolsa de valores, con

el f in de captar recursos líquidos, que según lo que se haya suscrito en

el contrato, se trasladarán al f ideicomitente, o bien se destinan a

cumplir los f ines pactados en el instrumento de constitución. Dentro de

esta modalidad, tenemos los f ideicomisos para la compra de

inmuebles, en donde el f iduciario capta recursos del público, al amparo

del patrimonio f ideicometido, y destina estos recursos al otorgamiento

de créditos a personas que lo sol iciten para la compra de inmuebles. El

patrimonio f ideicometido generalmente lo constituyen hipotecas a favor

50

del mismo f ideicomiso, quien se convierte en acreedor de los

beneficiarios de los créditos.

Fideicomiso Inmobiliario

En este tipo de f ideicomisos, el f ideicomitente traspasa un b ien

de su propiedad, en propiedad f iduciaria al f iduciario, con el objeto de

que éste realice con este bien lo establecido en el contrato.

SECCIÓN ll: CUMPLIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JURÍDICOS EN EL FIDEICOMISO

Una vez que nos damos a la ta rea de estudiar el Fideicomiso, con

el solo hecho de intentar definir lo nos encontramos con una primera

dif icultad, en tanto que salta a la vista el problema de ante qué tipo de

hecho jurídico estamos, si será un contrato propiamente dicho o habrá

que recurrir a la teoría del negocio jurídico para su explicación.

Dos son los aspectos que resaltan cuando de explicar la

naturaleza jurídica del f ideicomiso se trata, por un lado nos

encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de la propieda d

que se realiza, el otro viene determinado por un elemento personal,

sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los bienes objeto

del contrato al f in predeterminado en el acto constitutivo.

51

Diversas han sido las ref lexiones que se han suscitado en torno a

esta particular característ ica que distingue al f ideicomiso. En este

aparte de la investigación haremos referencia a las posiciones que al

respecto han tomado los tratadistas, las cuales se han visto

inf luenciadas por la coyuntura social de su época, como es natural, de

manera que situaciones como las que se dieron en los orígenes del

inst ituto de estudio, tanto en el Trust como en la f iducia del Derecho

Romano pudieron tener alguna inf luencia en los autores que lo han

desarrol lado, por tratarse en estos, momentos históricos de un medio

para evadir al r igidez del ordenamiento jurídico, con los consecuentes

abusos que se daban por ser un instituto poco o nada tutelado.

A part ir de las anteriores consideraciones podemos entrar a

analizar el f ideicomiso como contrato o como negocio jurídico.

Definiciones como la ofrecida por Mario Carregal, en que se ve el

f ideicomiso como un contrato :

“por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a tí tulo de confianza, para que, al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido”36.

36

CARREGAL (Mar io) . Op. c it . , pág. 47.

52

Aquí debe indicarse que según el Doctor Diego Baudrit Carril lo,

el contrato es definido como:

“un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de derecho, de naturaleza patrimonial” 37.

De manera que para pensar en el f ideicomiso como un contrato,

debemos pensar en que el mismo se da por el acuerdo de voluntades

de los contratantes, sin embargo, no sucede exactamente así. Nótese

que de conformidad con el artículo 638 del Código de Comercio, se

establece la posibi l idad de que el f iduciario puede llegar a faltar sin

que por ello el f ideicomiso deje de exist ir. Además el f ideicomiso se

constituye en el momento en que una persona el f ideicomitente, decide

separar ciertos bienes de su patrimonio para afectarlos a la realización

de un f in38. Por consiguiente no será el contrato, el inst ituto que

explique la naturaleza del f ideicomiso. Pues si bien en determinado

momento debe concurri r la voluntad del f iduciario, sea en la fase de

ejecución, esta no es la que determina la constitución del f ideicomiso.

Por su parte observamos que la teoría del negocio jurídico,

definida tal y como lo hace el Doctor Víctor Pérez Vargas, es una

37

BAUDRIT CARRILLO (Diego), Teor ía General del Contrato, San José, Jur icentro, 2ª. edic ión, 1990, pág. 26. 38

DÁVALOS MEJÍA, (Car los Fel ipe). Derecho bancar io y contratos de crédi to , México, Tomo I I , segunda edic ión, Pág. 388.

53

programación objetiva de intereses39, la cual resulta ser una

concepción más amplia que la del contrato, de manera que será esta la

que mejor explica la naturaleza jurídica del f ideicomiso, dado que

debemos entender este como una declaración unilateral de voluntad,

mediante la cual el f ideicomitente separa una parte de su patrimonio y

lo afecta a un f in, el del f ideicomiso, constituyendo con él un

patrimonio autónomo. No obstante lo anterior, debe acotarse que en

determinados casos se hace presente la manifestación de voluntad del

f iduciario, en su fase de ejecución, debe concurrir este aceptando su

cargo, o bien en el caso del artículo 659 inciso “c” , el f ideicomiso

puede terminar por acuerdo expreso entre el f ideicomitente y

f ideicomisario, sin embargo, ello en nada afecta el hecho de que para

la formulación basta nada más que la manifestación de voluntad del

f ideicomitente.

39

PÉREZ VARGAS (Víc tor ) . Derecho Pr ivado, San José, L itograf ía e Imprenta L i l , 1994, pág. 2006.

54

CAPÍTULO IV

CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA

Debido a que el contrato de f ideicomiso de garantía es una

especie del contrato de f idecomiso, se debe partir de las generalidades

que fueron señaladas en el capítulo anterior y de las particularidades

que se estudiarán en este capítulo, las cuales determinan y especif ican

este negocio jurídico, todo ello bajo la metodología antes empleada,

sea realizando un análisis de lo que han establecido las principales

fuentes del derecho (Doctrina, Legislación y Jurisprudencia).

SECCIÓN I: CONCEPTO

La Doctrina más calif icada ha entendido por f ideicomiso de garantía el

negocio jurídico por el cual

(…) una persona, normalmente el deudor, transfiere uno o más bienes al f iduciario con el propósito de que los administre y que proceda a venderlos para el pago de las obligaciones que con el los se garanticen, de no ser estas satisfechas en su oportunidad. (Rodr íguez, 2009, p. 464; Rodríguez, 2002, p. 891)

“(…) se transfiere al f iduciario bienes para garantizar con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el contrato” (Martorell i , 1996, p. 904 -905, citado en Pérez Vargas, 2008, p. 18)

55

“Fidecomiso de garantía es el que se constituye con el f in de garantizar el cumplimiento de una a varias obligaciones, de igual o de dist inta clase o naturaleza, para lo cual el f iduciante, sea el propio deudor de la obligación cuyo cumplimento se pretende ase gurar, o un tercero, transfiere al f iduciario, a su vez el propio acreedor o u tercero, la propiedad f iduciaria de bienes determinados, o determinables, quedando obligado este últ imo a ejecutar, ante el incumplimiento objetivamente comprobado, el procedimiento de garantía estipulado, haciendo uso para ello de las facultades que le fueron conferidas al tal efecto, incluso la más extrema, consistente en la realización de los bines del f ideicomiso y posterior pago con su producto al acreedor”(Torres, 2004, 331 )

Como se puede observar, la f inalidad pretendida por las partes

no es otra que la de afectar unos bienes para asegurar el cumplimiento

de una obligación o mejor dicho garantizar con los bienes

f ideicometidos y/o con su producto una o varias obligaciones pasadas,

presentes o futuras, del f ideicomitente o de un tercero, designando

como beneficiario al acreedor de estas obligaciones , cuya ventaja más

evidente para este negocio jurídico es la ejecución de la garantía fuera

de la jurisdicción ordinaria, lo cual invita a los acreedores,

principalmente los f inancieros, a fomentar el uso de este contrato, en

lugar de otras garantías reales tradicionales como la prenda e

hipoteca.

Específ icamente, esta f igura se encuentra regulada en el párrafo

segundo del artículo 648 del Código de Comercio, el cual dispone lo

siguiente:

56

Artículo 648.- (…) Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario. En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.(Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley No. 7732 del 17 de diciembre de 1997)

De igual modo, nuestra jurisprudencia patria ha reconocido

ampliamente la f igura, como lo demuestran los siguientes extractos de

sentencias:

“Sobre el contrato de fideicomiso en garantía, f igura negocial que se encuentra reconocida en la norma impugnada, cabe señalar que se util iza como un contrato accesorio, por medio del cual, el f ideicomitente –deudor de la obligación principal– entrega determinados bienes al f iduciario para que –entre otras cosas– los administre y custodie – teniendo en cuenta, desde luego, lo que dispongan sobre el particular las partes en el contrato– durante el término en que perdure la obligación principal; posteriormente, para que proceda a su enajenación, en caso de que el f ideicomitente o deudor no pueda satisfacer sus obligaciones para con el acreedor o fideicomisario. Sobre este punto la doctrina ha señalado que esta figura sirve para que el deudor transfiera a una entidad fiduciaria determinados bienes con el propósito de respaldar el cumplimiento de obligaciones a su cargo y a favor de un tercero, en el evento de que aquél no realice el pago en el término pactado, para que, asimismo, disponga de los bienes y con el producto cubrir la deuda.” Sentencia número 09392 del 19/09/2001 dictad por la Sala Constitucional.

SECCIÓN II: CARACTERES JURÍDICOS

Además de los caracteres jurídicos del contrato de f ideicomiso

reconocidos en la parte general (como contrato oneroso, conmutativo,

bilateral, solmene, comercial), el f ideicomiso de garantía lo han

calif icado como un contrato de colaboración,

57

“en el cual las partes interesadas puedan adoptar una posición proactiva, esto es, no pueden limitarse a ser espectadores del desarrol lo del contrato, sino actores principales que opinan, instruyen y deciden ” (Rodríguez, 2002, p. 894)

Por ejemplo, es posible imaginar formas de colaboración entre el

f ideicomitente y el f iduciario. Frecuentemente, los bienes dados en

garantía, particularmente si son inmuebles, se dejan en manos del

f ideicomitente a t ítulo precario (tolerancia). Así, en el evento del

incumplimiento será menos penoso si hay una act itud leal del deudor

que, de lo contrario, pueda intentar entrabar el proceso.

En relación con el contrato de f ideicomiso como género, salta a

la vista una diferencia elemental que presenta el contrato de

f ideicomiso de garantía. Al respecto, si bien el primero se puede

clasif icar como un contrato principal, cuando dicho contrato se hace en

garantía de una obligación crediticia, su carácter se convierte en

accesorio.

Se debe recordar que por garantía se entiende, según el

diccionario de la Lengua Española40, “el efecto de afianzar lo

estipulado ”, esto es, de contar con un mecanismo de apoyo a la

obligación principal para asegurar su cumplimiento. Como se sabe,

40

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigés ima segunda edic ión

58

“ las garantías son, por regla general, accesorias, esto es, dependen en su nacimiento y extinción, de la suerte de la obligación principal cuyo cumplimiento se pretende asegurar ” (Rodríguez, 2009, p. 462).

Respecto de los contratos accesorios, Brenes Córdoba ha

manifestado que estos “suponen necesariamente la existencia de otro

contrato del que aseguran generalmente su cumplimiento o son su

complemento (la f ianza, la hipoteca, las capitulaciones matrimoniales )”

(Brenes, 1998, p. 51; En igual sentido ver Baudrit, Diego, 2007, p. 40)

y que la importancia de la clasif icación es :

“porque la suerte del contrato accesorio está ligada a la del principal: si el contrato principal se extingue, se resuelve o se anula, el accesorio deja de exist ir” (Brenes, 1998, p. 51; En igual sentido ver Baudrit, Diego, 2007, p. 41).

En este sentido, la misma Procuraduría General de la República

ha destacado ese carácter jurídico de este contrato, en los siguientes

términos:

Podríamos afirmar entonces, que en tratándose del f ideicomiso de garantía (…) lo anterior por cuanto el carácter de garantía que revist e la propiedad f iduciaria respecto de la obligación principal – el crédito – es cautelar, con lo cual podemos afirmar, que al igual que sucede con cualquier otro t ipo de garantía ( prenda e hipoteca ), el f ideicomiso de garantía es accesorio. (Dictamen número C-103-2008 del 08 de abri l de 2008, Procuraduría General de la Republica)

De igual manera, la Doctrina ha reconocido el carácter accesorio

de este contrato al decir que “el f ideicomiso de garantía se otorga para

garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del negocio

59

jurídico principal, es decir, un negocio jurídico base ” (Torres, 2004,

p.333).

Respecto de la naturaleza jurídica del contrato, que en últ ima

instancia nos permite clasif icarlo como un contrato de carácter

personal o real, la Doctrina después de haber discutido el punto

bastante tiempo, con argumentos a favor de uno y otro bando, ha

l legado a la conclusión de que en este contrato existe un “doble juego

de relaciones jurídicas (una real y otra obligacional o contractual) que

se crean con motivo de la constitución del f ideicomiso de garantía, no

obstante ser este un único negocio jurídico ” (Boretto, 2005, p.45).

Específ icamente, se ha dicho en cuanto al tema :

“El f ideicomiso de garantía es una figura de naturaleza compleja. El f iduciante, ya sea deudor o un tercero, al transferir la propiedad fiduciaria de bienes determinados establece una relación real sobre dicho bines en cabeza del f iduciario. Pero el vínculo entre este fiduciario y el beneficiario aceptante es de naturaleza pe rsonal” (Torres, 2004, p. 343)

De igual modo, en relación con el vínculo del f iduciario y el

f ideicomitente, después de ocurrido el traspaso f iduciario se ha

reconocido que “en el f ideicomiso de garantía, el f iduciante a cambio

de la trasmisión del bien a l f iduciario, adquirirá respecto de este (y su

patrimonio separado) un derecho personal a la rest itución si cumple

60

como es debido con la obligación garantizada ” (Kiper & Lisoprawski,

2002, p. 7)

SECCIÓN V: PARTES QUE INTERVIENEN

a) Fideicomitente

El f ideicomitente, dentro del contrato de f ideicomiso de garantía

es:

“ la persona natural o jurídica que transfiere unos bienes o derechos para asegurar las obligaciones – propias o ajenas- materia del negocio. Generalmente es el propio deudor ” (Drake, 2000 , 89).

Como se analizó en su oportunidad, el requisito esencial que se

le exige a este sujeto contractual es tener la “capacidad jurídica”

suficiente para poder disponer legít imamente de sus bienes o

derechos.

El carácter accesorio que presenta este con trato de garantía,

viene a plantear una interrogante respecto de la cal idad del

f ideicomitente, ya que no está claro si un tercero, ajeno a la relación

de crédito principal, puede ser f ideicomitente o, por el contrario, si el

f ideicomitente t iene que ser exclusivamente el deudor del crédito

facil itado.

61

Dicha falta de claridad se ha generado debido a que el artículo

648 del Código de Comercio, establece para lo que nos interesa:

“…Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario . En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”.

De una estricta interpretación gramatical o l iteral de la norma

citada podría concluirse, precipitadamente , que en Costa Rica es el

deudor quien debe traspasar bienes o derechos propios al f iduciario,

con el f in de garantizar el crédito otorgado, posición que establecería,

una identidad entre deudor– f ideicomitente. Sin embargo, y uniéndonos

a la crít ica que hace el Dr. Víctor Pérez Vargas en su artículo “ ¿Puede

el f ideicomitente (en el f ideicomiso de garantía) ser un tercero, ajeno a

la operación de crédito que se garantiza ante el f ideicomisario?41”,

considero que dicha interpretación exegética es insuficiente y no

atiende a la realidad jurídica y material que actualmente tiene la f igura.

Específ icamente, la posición del autor se sustenta en tres

argumentos que considero correctos:

a) Dentro del régimen del Derecho Privado, debe privar el “principio

de la autonomía privada ” y, en vista de que “el f ideicomitente sea un

41

Ar t ícu lo publ icado en e l Volumen I, del Bolet ín Juríd ico Vir tual IUS DOCTRINA, de la Unidad de Informática Jur íd ica, Facul tad de Derecho, Univers idad de Costa Rica

62

tercero en la relación obligatoria principal no está prohibido ” a la luz

del artículo 661 y 658, que son los artículos que establecen

taxativamente los supuesto proscritos por ley, entonces, eso implica

que está permit ido.

b) Al realizar una interpretación sistemática –se ha de analizar la

norma, no aisladamente, sino en conexión con el resto del

Ordenamiento-, se puede observar que

“el Derecho admite, en muchos casos, la l lamada “sucesión en el débito”, donde un nuevo deudor puede “suceder” o unirse al deudor original”, razón por la cual “ resulta clara la validez de la intervención de terceros en la relación obligatoria, asumiendo total o parcialmente, en forma acumulat iva o en modo l iberatorio, según sea pactado, las posiciones de los sujetos originales ”. c) Al realizar una interpretación teleológica, nos percatamos que la

f inalidad principal del f ideicomiso, sea “garantizar con los b ienes

fideicometidos y/o con su producto una o varias obligaciones pasadas,

presentes o futuras, del f ideicomitente o de un tercero (…) ”, no se ve

afectada porque sea un tercero de la relación credit icia quien realice el

traspaso f iduciario por lo cual se debe proclamar la validez de tal

hecho.

63

Dicho autor, mediante un abordaje integral del problema, y a

partir de una interpretación sistemática, teleológica, extensiva y

realista, arriba a la siguiente conclusión, la cual se transcribe en lo

conducente por su claridad:

“En mi opinión, el f ideicomitente puede garantizar obligaciones a su cargo o a cargo de terceros. A esta conclusión l lego después de analizar la insuficiencia de la interpretación puramente li teral del artículo 648 del Código de Comercio. La interpretación sistemática (…) permiten afirmar que, como acto de autonomía privada, está permit ido que un tercero (en la obligación principal) “no -deudor” sea el f ideicomitente en un fideicomiso de garantía;(…) La interpretación teleológica permite afirmar la plena validez del f ideicomiso donde el f ideicomitente garantiza obligaciones de un tercero, porque con este proceder se cumplen a cabalidad los f ines de la institución. El Derecho comparado, por su parte, nos revela que en forma predominante se admi te en América Latina esta posibi l idad.(…) Mi opinión es en el sentido de afirmar la validez del contrato de fideicomiso de garantía donde el f ideicomitente de bienes o derechos del f ideicomiso de garantía es un tercero (el propietario f ideicomitente) en la relación obligatoria, ajeno a la operación de crédito entre el f ideicomisario y el deudor, que se garantiza ante el Fideicomisario. En este caso, el f ideicomitente es un tercero en la operación de crédito que se garantiza ante el Fideicomisario. A la vez, el deudor es un tercero en el f ideicomiso: precisamente el f ideicomitente lo otorga para garantizar obligaciones de un tercero. El f ideicomitente no tiene que ser necesariamente el deudor. Basta que sea quien tenga la facultad de disposición de los biene s, que normalmente es el propietario (…)” (Pérez Vargas, Víctor, publicado en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA )

Aceptar que el f ideicomitente pueda ser un tercero ajeno a la

relación de crédito existente implica acoger la posición que la D octrina

ha adoptado con el nombre de la doctrina del “Fideicomitente -

propietario (que se antepone a la doctrina del “Fideicomitente -

deudor”), que “cali f ica al f ideicomitente en función de la propiedad de

64

los bienes afectados al f in f iduciario ” (Pérez Vargas, Víctor, publicado

en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA). Dicha doctrina

tiene sostiene dos postulados básicos, sean:

a) El propietario no obligado, es un tercero en la relación principal (deuda), y no asume la categoría de deudor (personalmente). b) El deudor original es un tercero en el f ideicomiso, puesto que el f ideicomitente es el propietario de los bienes. ” (Pérez Vargas, Víctor, publicado en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA).

b) Fiduciario

Respecto del f ideicomiso de garantía se debe tener presente que

los poderes del f iduciario están limitados y determinados al contrato

constitut ivo. Su dominio no es pleno, sino que, por el contrario, es

imperfecto y está supeditado a las instrucciones y facultades que haya

expresamente otorgado el f iduciante y en miras de cumplir la f inalidad

pactada. De ahí también que el patrimonio f ideicometido esté afectado

y obedece sólo al cumplimiento de una f inalidad específ ica .

c) Fideicomisario.

El f ideicomisario ha sido definido como el sujeto contractual que

“recibe los beneficios derivados del cumplimiento del encargo, y

eventualmente, lo bienes f ideicometidos al vencimiento del término

estipulado.

En el mismo sentido, considero que esta definición describe

oportunamente la calidad de f ideicomisario, dentro del f ideicomiso de

garantía, pero con las siguientes aclaraciones:

65

El encargo que el f ideicomitente hace al f iduciario en un

f ideicomiso de garantía, al traspasarle los bienes, es que en caso de

que la obligación de crédito que se respalda con el f ideicomiso (la cual

se debe determinar y especif icar en el contrato) caiga en mora y el

deudor no pueda honrar la deuda, se proceda con la venta forzosa y

privada (remate) de dichos bienes con el f in de cancelarle al

f ideicomisario dicha obligación con el producto del remate o incluso el

mismo bien, esto sería en caso de que el f ideicomisario se lo

adjudicara. Entonces, de lo anterior se desprende que efectivamente el

f ideicomisario de un f ideicomiso de garantía , es la persona que va a

recibir los beneficios del remate ocurrido en caso de ejecutarse la

garantía.

De igual manera, parece conveniente advert ir que en este tipo de

f ideicomisos el f ideicomisario, espera -en primer grado- es que se le

cancele el crédito otorgado y no que se le traspasen los bienes que

han sido f ideicometidos, esta opción vendría a uti l izarse

accesoriamente y solo en caso de que no se cumpla obligación

principal.

Sin perjuicio de lo anterior, considero importante referirme a una posición importante de la Doctrina, la cual divide la cal idad del f ideicomisario en dos sujetos diferentes. Por un lado, viene a advert ir la presencia de un “beneficiario ” del f ideicomiso de garantía, quien es “el sujeto de derecho que recibe los beneficios del contrato, debiendo encontrarse individualizado en este. El rol del beneficiario usualmente lo desempeña el acreedor cuando el f ideicomiso es de garantía y de

66

pago, de tal manera que el f iduciario con los frutos provenientes de la administración de los bienes fideicometidos va cancelando progresivamente la deuda, aun cuando no haya acecido el hecho de incumplimiento por parte del deudor” (Boret to, 2005, p. 40)

Por otro lado, determina la existencia del “f ideicomisario” –en

estricto sentido-, quien es el destinatario f inal de los bienes.

SECCIÓN VI: OBJETO DEL CONTRATO

a) Bienes que pueden ser f ideicometidos en garantía.

En Costa Rica, si bien el artículo 634 del Código de Comercio

impone una regla numerus apertus , respecto de los bienes que pueden

ser f ideicome t idos al indicar que “pueden ser objeto de fideicomiso

toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del

comercio ”, considero que deben tenerse en cuenta otras l imitaciones

relacionadas con el objeto de este contrato para evitar posibles

nulidades.

En específ ico, no pueden darse en f ideicomiso los siguientes

bienes:

i. Bienes fuera del comercio

De conformidad con el artículo 262 del Código Civil , “ las cosas

públicas están fuera del comercio ” por lo que es fácil concluir, a part ir

67

del artículo 634 del Código de Comercio, que las cosas públicas no

pueden darse en f ideicomiso.

En el tema de las cosas públicas, establece el artículo 261 del

Código Civil que son las que “por ley, están destinadas de un modo

permanente a cualquier servicio de util idad general, y aquellas de que

todos pueden aprovechar se por estar entregadas al uso público ”.

Obsérvese que este mismo artículo establece que “ todas las demás

cosas son privadas y objeto de propiedad particular ”, por lo que podría

pensarse que todos los demás bienes y derechos podrían

f ideicometirse, sin embargo, por una cuestión de seguridad y orden

público, se hacen las siguientes consideraciones.

i i. Bienes no susceptibles de embargo ni de persecución judicial

Si bien de una interpretación exegética (l iteral o gramatical) de

los artículos 634 Cco y 262 CCi, no se desprende esta limitación en

cuanto al objeto en el contrato de f ideicomiso de garantía, considero

que al hacer una interpretación sistemática de estas normas en

relación con el resto del Ordenamiento y especialmente con las zonas

más cercanas al tema específ ico, la perspectiva cambia.

68

El Derecho, si bien estable en otros supuestos la regla numerus

apertus antes dicha en cuanto a los bienes que pueden darse en

garantía, establece la l imitación de que no pueden ut i l izarse para ese

efecto los bienes no susceptibles de embargo ni de persecución

judicial, como se establece en el contrato de prenda en el artículo 532

del Código de Comercio. De particular importancia es la existencia de

esta limitación para el caso de estudio, pues también es un contrato

accesorio de garantía que se constituye para respaldar una obligación

crediticia.

Como se di jo, el artículo 533 referido establece el sistema

numerus apeturtus –al igual que el artículo 634, con respecto al

f ideicomiso -, al indicar que “puede ser materia de contrato de prenda

toda clase de bienes muebles” . Sin embargo, el artículo 532 Cco es el

que impone las l imitaciones que considero importantes. Esta norma en

lo l iteral establece:

ARTÍCULO 532.- No pueden ser objeto de prenda los bienes no susceptibles de embargo o de persecución judicial. Se exceptúan los indicados en los incisos 3), 4) y 5) del artículo 984 del Código Civi l, en cuanto a la obligación que se contraiga por el precio de adquisición de los artículos que en esa disposición se expresen, siempre que la venta se efectúe a plazo.

En cuanto al contenido del artículo 984 CCi, al cual remite

expresamente la ley, dispone:

69

ARTÍCULO 984.- No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: 1.- Los sueldos, en la parte que el Código de Trabajo los declare inembargables. 2.- Las jubi laciones, pensiones y beneficios sociales del deudor y las pensiones alimenticias. 3.- El menaje de casa del deudor, a rtículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hi jos dependientes que con él vivan. 4.- Los l ibros, máquinas y úti les necesarios para la profesión u oficio del deudor. 5.- Los út iles e instrumentos del artesano o agricultor, en cuanto sean necesarios para su trabajo individual y el de los hijos que mantiene. 6.- Los al imentos que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de su famil ia durante un mes. 7.- Los derechos puramente personales como el de uso y habitación y cualesquiera otros bienes que el deudor haya adquirido a título gratuito bajo la condición de que no pueden ser perseguidos por deuda, salvo las mejoras que provengan de su industria. No obstante, los bienes indicados en los incisos 3), 4), y 5), pueden ser perseguidos por el respectivo acreedor prendario, siempre que el contrato de prenda se encuentre debidamente inscrito; pero los indicados en el inciso 3) sólo podrán perseguirse por el precio de su adquisición cuando éste se hubiere efectuado a plazo. (Así reformado por Ley No. 6159 del 25 de noviembre de 1977).

Como se puede observar, en el contrato de prenda, a pesar de

que toda clase de bienes muebles pueden ser prendados (artículo

533), se estable las limitaciones que el Código Civi l impone por orden

público en el artículo 984.

Por esta razón considero, que cuando se analiza el objeto del

contrato del f ideicomiso de garantía, a pesar de que el artículo 634

Cco no lo establezca, por una cuestión de orden público se deb e

entender que no se podrán dar en f ideicomiso los bienes fuera del

70

comercio, ni tampoco lo que se establecen en el artículo 984 Cci , por

ser los mismos por mandato legal inembargables.

En últ ima instancia, a dicha conclusión se puede arribar, también

mediante las reglas que inspiran la lógica y la sana crít ica, pues no

sería aceptable que al ejecutar un f ideicomiso de garantía, se persigan

bienes que ni siquiera se podrían perseguir en sede judicial.

El fundamento para aceptar esa limitación radica en qu e tiene

carácter de orden público, por lo que a pesar de que en esta materia

ri ja el principio de autonomía privada , se debe recordar que la misma

está limitada por nuestra Constitución Polít ica, en su artículo 28 por “ la

moral, o el orden público, o que no perjudiquen a terceros ”.

Precisamente, en cuanto a la función del orden público de

adecuar la autonomía privada a los principios fundamentales del

ordenamiento normativo, el profesor Gastón Certad , manifestó que:

“El orden público, entonces, no es un límite a los derechos fundamentales del individuo, en función de intereses superiores de la comunicada estatal, sino que pone límites a la autonomía de los sujetos, en función al respecto de los valores fundamentales en que se basa y que caracterizan al ordenamiento jurídico… expresa, más simplemente, la necesidad de que los sujetos de derecho privado con su convenciones, no destruyan aquellos valores y aquellos principios que el Estado considera esenciales y caracterizadores de la organización social en un determinado momento histórico ” (Certad, 2008, p. 83)

71

b) En cuanto al patrimonio autónomo

Respecto de este punto, se debe tener presente no sólo el

artículo 634 del Código de Comercio, sino las seis características ya

analizadas en la sección general que explican la extensión y alcance

de este patrimonio, las cuales se pueden sintetizar en que los bienes

traspasados al f iduciario entran a formar parte de un patrimonio

autónomo

Con relación a este patrimonio autónomo se ha dicho que “es la

característica esencial de los contratos de fideicomiso mercanti l. Por

tratarse por un negocio traslat ivo de dominio, los bienes fideicometidos

salen del patrimonio del f ideicomitente y constituyen un patrimonio

autónomo afecto a la f inal idad prevista sin que entren a f ormar parte

del patrimonio del f iduciario ” (Drake, 2000, p. 91) .

Por lo tanto, no es extraño que los motivos que l levaron al legislador a crear -vía ley- esta autonomía eran la no perturbación del contrato de f ideísmo de garantía, como lo dice claramente el siguiente autor: “El objetivo del legislador al desvincular el patrimonio f ideicometido de las vicisitudes que puedan producirse en el peculio personal del f iduciante y el f iduciario, fue evitar que se frustrara el cumplimiento del f in determinado al cual estaban afectados los bienes trasferidos en el f ideicomiso ” (Boretto, 2005, p. 42)

Esta independencia y autonomía del patrimonio f ideicometido es

de vital importancia para el f ideicomiso de garantía, pues en últ ima

instancia permite a las partes:

72

i. Al f ideicomitente, le permite segregar de su patrimonio un bien

determinado, otorgándole una f inalidad específ ica, sea garantizar una

obligación credit icia suya o de un tercero. Dicha afectación del

patrimonio, transgrede los alcances de contratos reales de garantía

tradicionales (prenda e hipoteca), pues en el caso del f ideicomiso el

bien cambia de ti tularidad, constituyéndose con ello un patrimonio

exclusivo para la consecución de una f inalidad, no perseguible por los

acreedores del f ideicomitente, ni de l f iduciario.

i i. Al acreedor le permite tener la confianza y seguridad de que su

crédito está garantizado exclusivamente con un bien del f ideicomitente,

a tal punto de que éste ha traspasado la t itularidad de dicho bien a un

tercero (f iduciario) e instruido que, en caso de incumplimiento, proceda

a la venta de los bienes y con el producto pague al acreedor su

crédito. Lo que no sólo le genera confianza al acreedor a la hora de

desembolsar el crédito solicitado, sino , que se crea con este contrato

un crédito privilegiado sobre otros acreedores.

73

CAPÍTULO V

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÒDIGO DE COMERCIO

El Código de Comercio establece en sus artículos 648, 656 y 661

(inciso d), que:

ARTÍCULO 648: Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derecho s en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario. En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato. (Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley No. 7732 del 17 de diciembre de 1997)

ARTÍCULO 656.- El f iduciario no podrá ser f ideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista .

ARTÍCULO 661.- Quedan prohibidos: a) (…); b) (…); c) (…); y d) Los fideicomisos en los que al f iduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto const itut ivo. Si tales honorarios no fueron, estos serán fi jados por el Juez, oyendo el parecer de peritos, en dil igencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria ”.

De la normativa citada, se desprende que efectivamente exist ió

un deseo del legislador costarricense (redactor del Código de

Comercio de 1964), de limitar de cierta manera la posibil idad de que el

f iduciario fuera concomitantemente f ideicomisario, no sólo en el

74

f ideicomiso de garantía, sino, en el contrato de f ideicomiso en general.

Sin embargo, no queda claro de la lectura de esta normativa cuál es la

consecuencia jurídica que se generaría de darse tal coincidencia. Lo

anterior debido a que si bien el artículo 648 auto riza a las partes a

constituir un f ideicomiso de garantía, el párrafo primero del artículo

656 CCo, establece una prohibición para que el f iduciario no sea

f ideicomisario. Sin embargo, lo que genera la incert idumbre respecto

de cuál es la consecuencia jurídica que ocurriría del incumplimiento de

dicha prohibición, es el párrafo segundo del artículo 656 que

establece: “de llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá

recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista”.

Esta cuestión nos plantea la interrogante de cuáles serán las

consecuencias de incumplir con tal prohibición ¿Será acaso que

tendría implicaciones en la validez del negocio jurídico o afecta más

bien el surgimiento pleno de los efectos jurídicos (eficacia) del

contrato?

Este análisis, y el interés que lo motiva, t ienen como objetivo,

analizar la importancia clínica que podría generar el estudio. Al

respecto se debe tener en cuenta de que:

“según la enfermedad así debe ser el remedio: se entiende por ello que frente a cada anormalidad ha de ser diversa la reacción del Ordenamiento” (Pérez Vargas, 1994, p. 299).

75

En Costa Rica este tema no ha sido todavía abordado seriamente

por la doctrina nacional, por tanto, lo que hay son análisis indirectos

que se pronuncian al respecto. En ese sentido, la Procuraduría

General del Republica en el año 2008, al dar respuesta a una consulta

tributaria que presentó el Ministerio de Hacienda, manifestó:

“Tanto a nivel de doctrina como en el derecho comparado, ha habido discusión en relación con el beneficiario en un fideicomiso de garantía, ya que en algunas legislaciones existe prohibición legal expresa para que este se identifique con el acreedor, ello con el fin de evitar la apropiación de los bienes dados en garantía por parte del fiduciario. Si bien en nuestro ordenamiento también existe una prohibición similar prevista en el artículo 656 del Código de Comercio, según la cual el fiduciario no puede ser a la vez fideicomisario, ello no puede constituirse en una limitante, que impida la constitución de fideicomisos de garantía, en que el fiduciario designado, sea el mismo acreedor garantizado, por cuanto en el fideicomiso de garantía, los intereses del fiduciario y del constituyente son convergentes, ya que tanto a uno como el otro, en caso de incumplimiento, les interesa que los bienes se liquiden por el mejor precio”. (Dictamen número C-103-2008 del 08 de abril de 2008, Procuraduría General de la Republica)

Una posición similar sostiene un Tribunal Arbitral nombrado para

conocer una acción de nulidad de un contrato de f ideicomiso de

garantía que interpuso un deudor, bajo el fundamento que debido a

que el f iduciario y el f ideicomisario pertenecían a un mismo grupo de

interés económico, se caía en la prohibición del artículo 65 6 CCo. En

efecto, consideró dicho Tribunal :

“El artículo 656 del Código de Comercio dispone que el fiduciario no podrá ser fideicomisario y que, en caso de llegar a coincidir tales calidades, el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista. No hay norma expresa que señale que, por coincidir las figuras de fiduciario y fideicomisario, se deba determinar la nulidad o ineficacia del fideicomiso (…)

76

Por su parte, la Doctrina extranjera ha cuestionado seriamente la

legalidad de tal superposición de roles, como se desprende de las

siguientes citas:

“Se discute si el fiduciario puede ser la vez beneficiario (…) ¿El acreedor como beneficiario puede ser a la vez fiduciario y, por lo tanto, el ejecutor de la garantía? (…) Quienes se pronuncian por la negativa entienden que, si el fiduciario se desempeña como beneficiario, se plantaría un conflicto de intereses que frustraría el ejercicio imparcial de su labor, máxime cuando el primero tiene la obligación de rendir cuentas anuales respecto del segundo” (Boretto, 2005, p. 39) “En el fideicomiso así concebido algunos ven una expresión del neoliberalismo extremo y la desprotección del más débil frente a los que ostentan una posición dominante (…) Habría una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario se pudiera beneficiar con los actos de administración o de disposición de los que ha sido encargado en cumplimiento de la finalidad prevista por el fiduciante porque, entonces, el fideicomiso no tendría razón de ser” (Kiper & Lisoprawski, 2002, p. 23-24)

Ante este panorama incierto, debo analizar las múltiples

discusiones que la Doctrina ha planteado y determinar cuáles son las

consecuencias de incumplir tal “prohibición”. Se advierte desde ahora

que el análisis se hará desde la teoría general de la patología negocial

y que dicho análisis será l imitado a las causas de nulidad –entendida

esta en sentido estricto- e inef icacia que se dirán expresamente. Lo

anterior debido a que para resolver la cuestión, no es necesari o

examinar cada uno de los supuestos de invalidez e ineficacia que

plantea este negocio jurídico .

77

En el presente capítulo, se analizará la validez del contrato de

f ideicomiso de garantía, cuando se presenta una superposición de

roles entre el f iduciario y el f ideicomisario. Antes de realizar dicho

análisis, con el f in de contar con una base teórica de l tema, primero

se expondrán los presupuestos básicos de la teoría de la val idez.

SECCIÓN I: PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA VALIDEZ

De conformidad con la teoría de la patología negocial desarrol lada por

el Dr. Víctor Pérez Vargas,

“puede definirse jurídicamente válido el supuesto de hecho que realizado conforme al esquema legal no presenta un vicio que el ordenamiento considera como causa de discordancia entre hecho y Derecho”. (Pérez, 1994, p. 305)

Baudrit (2007, p. 18) sostiene que la validez de todo contrato

está sujeta a que todos los requisitos y elementos se encuentren en el

acto respectivo al momento de formarse la convención. Para este

autor, los requisitos o presupuestos del negocio jurídico se ref ieren a

las condiciones de quienes lo realizan y la materia a que está referida.

Dichos presupuestos son dos: los sujetos y el objeto :

i. Los sujetos

Quien concluye un contrato debe ser capaz, esto e s, debe estar

habil itado por la ley para realizar ese tipo de actos. La capacidad

78

puede ser analizada en dos planos diferentes: el de la capacidad

jurídica, en sentido general, y el de la capacidad de actuar, la cual

posee aspectos específ icos. (Baudrit, 2007, p. 12)

La capacidad jurídica radica en toda persona. Consiste en la

potencial idad de ser sujeto de efectos de derecho. De esta forma, la

capacidad jurídica es sinónimo de personalidad, de calidad de sujeto

de derecho. (Baudrit, 2007, p. 12)

Por su parte, la capacidad de actuar se ref iere al poder que t iene

un sujeto de derecho de crear, a través de una manifestación de

voluntad, efectos de derecho. Se diferencia de la capacidad jurídica en

que si bien ésta es común a todas las personas, la capacidad de actuar

solamente la poseen los sujetos a quienes la ley otorga esa facultad.

(Baudrit, 2007, p. 13)

i i. El objeto

El objeto del contrato consiste en la prestación o prestaciones

que las partes resultan obligadas a rendirse en virtud del acuerdo. Este

objeto debe ser:

79

1. Posible: debe tratarse de una prestación cuya realización sea

racionalmente concebible, tanto en su naturaleza, como en

relación con el sujeto que la debe.

2. Lícito: la prestación no debe estar prohibida por la ley, la moral o

las buenas costumbres.

3. Determinado o determinable: el contrato debe f i jar expresamente

las prestaciones, o bien, los métodos para f i jarlas de conformidad

con criterios objet ivos.

4. Susceptible de valoración económica: esto por cuanto el contrato

produce únicamente efectos de naturaleza jurídica patrimonial.

(Baudrit, 2007, p. 14-15)

Respecto de los elementos del acto jurídico, Baudrit (2007, p. 15)

señala que el contrato tiene dos elementos constitutivos indiscutibles:

la voluntad y la forma. Además, exis te un tercer elemento que es

discutido por la doctrina: la causa.

i. La voluntad

Es el querer interno que, cuando es exteriorizado por una

manifestación de la persona, produce efectos de derecho. Este querer

interno debe haber sido formado libremente para que produzca los

efectos jurídicos correspondientes. En otras palabras, la voluntad debe

estar l ibre de vicios: error, int im idación y dolo. (Baudrit, 2007, p. 15).

80

1. El error es una falsa representación de la realidad. Cuando una

persona, fundada en ese error, manif iesta su voluntad para

producir efectos contractuales, se produce una imperfección que

incide en la validez del acto jurídico.

2. La int imidación o violencia moral consiste en la presión que se

ejerce sobre una persona para que manif ieste su voluntad en una

determinada dirección, con la amenaza de un daño injusto y

notable.

3. El dolo se ref iere a las maquinaciones que se efectúan para

provocar un error en una persona, el cual la l levará a declarar un

contrato. Solo constituye vicio del consentimiento cuando las

realiza uno de los contratantes, pues si las realiza un tercero, el

contrato es válido, sin perjuicio del derecho que tiene la víctima

de ser indemnizado por los daños y perjuicios que le haya

ocasionado ese tercero. (Baudrit, 2007, p. 15-17).

i i. La forma

La forma, es el conjunto de signos sensibles a través de los

cuales se manif iesta el consentimiento de los contratantes.

Generalmente es l ibre, sin embargo, en algunos casos, el contrato

debe tener una forma establecida específ icamente por la ley. En estos

supuestos, se habla de contratos solemnes. (Baudrit, 2007, p. 17)

81

ii i. La causa

El artículo 627 del Código Civi l exige que exista una causa justa

en las obligaciones. Esta exigencia se conforma con el criterio de

Capitant para el cual la causa es el motivo impulsivo y determinante

que l levó a las partes a contratar, siempre y cuando haya estado

determinado expresa o tácitamente en el acuerdo. De esta forma, sí

cabría analizar la justicia del motivo impulsivo, más o menos

objetivado, diferente de los móviles subjet ivos de los contratantes.

(Baudrit, 2007, p. 17-18).

.

Ahora bien, en cuanto a la invalidez, se entiende por negocio

inválido aquel “en el que falte o se encuentre viciado alguno de los

elementos esenciales, o carezca de unos de los presupuestos

necesarios al t ipo a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad

para producir los efectos esenciales del t ipo ”.(Pérez, 1994, p. 304,

307).

Respecto de los supuestos de invalidez contemplados en el

ordenamiento jurídico costarricense, se debe hacer referencia a los

artículos 835, sobre la nulidad y 836, sobre la anulabilidad, del Código

Civi l.

82

En cuanto a los efectos jurídicos que puede generar la invalidez,

el artículo 844 del Código Civi l señala que la nulidad absoluta, a l igual

que la relativa, declaradas por sentencia f irme, dan derecho a las

partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no

hubiese exist ido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea

por lo i l ícito del objeto o de la causa en cuyo caso no podrá repetirse

lo que se ha dado o pagado a sabiendas.

i. Respecto de la nulidad propiamente dicha

Esta nulidad se presenta cuando en un contrato faltan los

requisitos o elementos exigidos por el derecho, con lo cual el acto no

puede producir efectos jurídicos. (Baudrit, 2007, p. 19) .

Cuando se habla de nulidad por falta de requisitos o elementos ,

se hace referencia a los supuestos o condiciones mínimas ya

analizadas para que una obligación goce de validez, es decir: a) la

capacidad de las partes (artículo 835, incisos 1 y 3 CCi); b) el objeto

del negocio jurídico (artículo 835, inciso 1 CCi); c) la causa del

contrato (artículo 835, inciso 1 CCi); d) la voluntad de las partes

(artículo 835, incisos 1 y 3 CCi); y e) que la manifestación d e la

voluntad de las partes se haga con las formalidades de ley (artículo

835, inciso 2 CCi).

83

Cualquier interesado puede pedir que se declare esta nulidad, es

decir, cualquiera que tenga un interés legít imo en que se constate la

nulidad, puede ejercitar su derecho de crít ica en la pretensión

correspondiente. Sin embargo, se debe distinguir si el contrato

afectado ha sido ejecutado o no.

En el primer caso, la persona interesada en que se declare la

nulidad debe solicitarlo antes de que transcurra el térm ino de la

prescripción ordinaria, pues si este plazo se cumple, se consolida la

situación de hecho y la declaratoria de nulidad no tendría sentido. Por

el contrario, si el contrato nulo no se ha ejecutado, todo sujeto contra

el cual se quisiera hacer valer , podría oponer la excepción de nulidad

en cualquier momento. (Baudrit,2007, p. 19) .

En principio, la nulidad debe ser declarada de oficio. Sin

embargo, eso contradice la práctica de los tribunales de exigir que sea

solicitada expresamente para que pueda ser discutida en esa instancia.

(Baudrit, 2007, p. 19-20). Con relación a la nulidad derivada de la

i legalidad, se ha discutido si ésta es procedente con independencia de

un texto específ ico que la imponga expresamente. Al respecto, nuestro

Código Civi l dispone de manera general que los actos o convenios

contra leyes prohibit ivas son nulos, salvo que en las mismas normas se

establezca una consecuencia distinta para el caso de contravención De

igual modo, se ha dicho que el negocio ilegal se concreta en una

84

contrariedad de la causa en cuanto a normas imperativas, tales

comportamientos son nulos de conformidad con nuestro ordenamiento

(Pérez, 1994, p. 324-325). Este supuesto es de especial importancia

para el desarrollo de la cuestión planteada en este t ítulo, porque se

debe dilucidar si existe una norma que prohíba la superposición de

roles del f iduciario y f ideicomisario en Costa Rica.

En cuanto a los efectos derivados de la nulidad -entendida en

sentido estricta- Baudrit (2007, p. 20) sostiene que, una vez

constatada la nulidad, el contrato se tiene por insubsistente

retroactivamente. Cualquier prestación a la que haya dado origen el

acto, debe devolverse su autor, en naturaleza o por equivalente,

excepto en los supuestos de nulidad por i l icitud del objeto, como se

indicó anteriormente.

i i. Respecto de la anulabil idad propiamente dicha

Por otro lado, se considera anulable el negocio jurídico cuando

los requisitos o elementos del acto jurídico se encuentran presentes,

pero de manera defectuosa. (Baudrit, 2007, p. 18) En cuanto a los

supuestos de anulabil idad, el artículo 836 del Código Civi l establece

los siguientes:

1. Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia es imperfecta o irregular.

85

2. Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en mira el exclusivo y particular interés de las parte s. 3. Cuando se ejecutan o celebren por personas relativamente incapaces.

Con relación a la ef icacia del negocio jurídico anulable se ha

dicho que puede darse una ef icacia precaria o removible, que puede

llegar a ser definit iva.

Es decir, la anulabil idad no impide que el negocio produzca sus

efectos. Ellos se constituyen y se mantienen hasta que ocurra la

anulación: si ésta no ocurre, persisten los e fectos. (Pérez, 1994, p.

303, 338).

SECCIÓN II: RESPECTO DEL ANÁLISIS DE VALIDEZ E INVALIDEZ

ESPECÍFICO

Una vez expuestos los principales postulados de la teoría general

de la validez, se debe advert ir que el análisis de la validez que se va a

realizar en cuanto a la superposición de roles del f iduciario y el

f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de garantía, se hará

exclusivamente en relación con la nulidad, es decir, se va a dejar de

lado los supuestos de anulabilidad por considerar que no se relacion an

con la cuestión planeada.

86

De igual manera, no se van a analizar todos los supuestos de

nulidad que pueden presentar. Se había dicho que la nulidad puede

surgir por dos motivos por falta de un elemento esencial o contrariedad

a normas imperativas. En próximas líneas, se abordarán los supuestos

de nulidad que la doctrina a expuesto derivados de la contrariedad de

normas prohibit ivas o imperativas.

Es decir, para el análisis de validez que se va a realizar se va a

“suponer” que:

La capacidad de las partes del contrato de f ideicomiso de

garantía era suficiente.

El objeto f ideicomitido y dado en garantía cumple con los

requisitos de ley.

Exist ió causa justa que diera fundamento al f ideicomiso de

garantía.

Exist ió voluntad de las partes para contratar.

El contrato de f ideicomiso de garantía se encuentra plasmado en

el instrumento que la ley le requiere, sea escritura pública en

caso de que el patrimonio f ideicomit ido sean bienes inscribibles o

en contrato privado en caso de que el patrimonio f ideicomit ido

sean bienes no inscribibles.

87

Además de los supuestos específ icos que establece el artículo

835 CCi, el código establece otros supuestos de nulidad, como lo que

el negocio jurídico se haga en contraposición de una norma imperat iva

o prohibit iva. En estos casos el negocio sería ilegal y “ se concretaría

en una contrariedad de la causa respecto de la norma prohibit iva ”.

(Pérez Vargas, 1994, p. 325).

Como se recordará, el objetivo de este capítulo es dilucidar si

con el Ordenamiento jurídico actual el que exista una superposición de

roles del f iduciario y el f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de

garantía es válido o no. En caso que se quiera alegar una nulidad

just if icada, en el supuesto que dicha coincidencia es contraria a la ley,

se deben buscar las normas que así lo proscriban.

De una lectura al capítulo doceavo, Título I, l ibro II del Código de

Comercio, capítulo en donde está normado el contrato f ideicomiso, se

puede observar que dentro de esa regulación se señalan expres amente

cuáles son los motivos que l levan a la ext inción del contrato de

f ideicomiso (artículo 659) y cuáles t ipos de f ideicomisos son proscritos

por ley (artículo 661), entonces, en caso de darse alguno de esos

supuestos podría decretarse la nulidad.

Dispone el artículo 659 CCo cinco causales expresas que

ext inguen el contrato de f ideicomiso, sean las siguientes:

88

“a) Por la realización del f in para que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible; b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto; c) Por convenio expreso entre f ideicomitente y f ideicomisario. En este caso el f iduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas, nacidos durante la gestión del f ideicomiso; d) Por revocación que haga el f ideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante la gestión del f ideicomiso; y e) Por falta de f iduciario cuando existe imposibil idad de sustitución”.

Por su lado, el artículo 661 CCo expone cuatro causales en

donde los f ideicomisos están prohibidos, las cuales son:

a) Los f ideicomisos con fines secretos; b) Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la sustitución se realice en favor de personas que, a la muerte del f ideicomitente, están vivas o concebidas ya; c) Los f ideicomisos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe como f ideicomisario a una persona jurídica, salvo si éste fuere estatal o una inst itución de beneficencia, científ ica, cultural o artíst ica, constituida con fines no lucrativos; y d) Los fideicomisos en los que al f iduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto constitut ivo. Si tales honorarios no hubieren sido señalados, éstos serán fi jados por el Juez, oyendo el parecer de peritos, en dil igencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.

De una lectura integral del capítulo que regula el f ideicomiso, se

observa que además de los anteriores supuestos prohibidos, pareciera

que el legislador también quiso proscribir de cierta manera los

supuestos que se señalan en los artículos 656 y 658, aunque surge la

incertidumbre de por qué no los reguló expresamente dentro del

89

artículo 661 ¿Será acaso que no son prohibidos del todo o que existe

una atenuación respecto de ellos u obedecen a un mala y desordenada

práctica legislativa?

Para los efectos, dichos artículos rezan:

ARTÍCULO 656.- El f iduciario no podrá ser f ideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista. ARTÍCULO 658.- El f ideicomiso constituido en fraude de acreedores podrá ser impugnado en los términos en que lo autoriza la legislación común. Se presume constituido en fraude de acreedores el f ideicomiso en que el f ideicomitente sea también f ideicomisario único o principal, si hubiere varios. Contra esta presunción no se admit irán más pruebas que las de ser suf icientes los beneficios del f ideicomiso para satisfacer la obligación a favor del acreedor que lo impugne, o q ue el f ideicomitente tenga otros bienes bastantes con qué pagar.

De acuerdo con la cuestión planteada (examen de la validez de la

superposición de roles del f iduciario y f ideicomisario), se puede

observar que de los anteriores artículos consultados, los s upuestos

establecidos en el inciso d) del artículo 661 CCo y el artículo 656

pueden llegar a tener alguna implicación. A continuación se analizan.

Respecto del inciso d) del artículo 661, la prohibición consiste en

específ ico en que no puede pactarse en un f ideicomiso que el

f iduciario reciba ganancia, comisión, premio o en f in más ventaja

económica que los honorarios correspondientes a las labores

desarrol ladas.

90

En relación con la cuestión planteada, la interrogante que debe

contestarse es ¿existe ganancia, comisión, premio o en f in más ventaja

económica que los honorarios para el f iduciario, en caso de que este

f igure también como f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de

garantía?

De manera general, se puede decir que en un f ideicomiso de

garantía en el que una persona f igure tanto como f iduciario y

f ideicomisario podría l legar a ocurrir un aumento en su patrimonio al

menos en los siguientes supuestos: a) Cuando el f iduciario cobra los

honorarios devengados; b) Cuando el f ideicomitente le t rasf iere el

patrimonio f ideicometido al f iduciario; c) Cuando al f iduciario se le

reintegra el dinero por reembolso de gastos que haya tenido que

incurrir con el f in de atender el encargo; d) Cuando cancela la

obligación principal con el producto del remate o venta y e) Cuando se

adjudica el bien dado en garantía en dación de pago de la obligación

principal.

Antes de analizar si los anteriores supuestos caen en la prohibición

citada, parece importante definir los conceptos de ganancia , comisión ,

premio y ventaja económica . Según el Diccionario de la Real Academia

Española, Vigésima segunda edición, por estos conceptos se entiende:

91

Ganancia: Por ganancia se entiende “uti l idad que resulta del

trato del comercio o de otra acción ”. Por su lado, util idad es

definida como “provecho, conveniencia, interés o fruto que se

saca de algo ”.

Por lo que una definición compuesta de “ganancia” ser ía

“provecho, conveniencia, interés o fruto que resulta del trato del

comercio o de otra ocasión ”, ocasión que en el caso en concreto debe

ser entendida como el encargo f iduciario.

Comisión: “Porcentaje que perc ibe un agente sobre el producto

de una venta o negocio”.

Esta comisión debe ser analizada en relación con el caso en

concreto como el porcentaje que podría (o no) recibir el f iduciario de

una venta de los bienes f ideicometidos.

Premio: “Vuelta, demasía, cantidad que se añade al precio o

valor por vía de compensación o de incentivo.”

Este concepto podría ser aplicado en el caso en concreto como la

demasía que se añade a los honorarios del f iduciario por vía de

compensación de incentivo.

92

Ventaja económica: Part iendo de que ventaja signif ica

“superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra

persona o cosa ”, y de que “económica” signif ica “perteneciente o

relat ivo a la economía ” y que por economía se entiende el

“conjunto de bienes y actividades que integran la r iqueza de un

individuo”.

Una definición compuesta y muy aproximada de ventaja

económica sería una “mejoría en el conjunto de bienes que integran la

riqueza de un individuo”, que para el caso en concreto tendríamos que

analizar dicha mejoría en comparación con los honorarios del f idu ciario

según lo dispone el artículo.

Una vez definidos los conceptos de las asignaciones prohibidas,

se procede a analizar si los cuatro posibles ingresos económicos que

podría llegar a tener una persona que f igure tanto como f iduciario y

f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de garantía, entrarían o no

dentro de la prohibición bajo análisis. Se excluye de antemano el

supuesto del cobro de los honorarios por estar expresamente permitido

por ley.

93

En cuanto al primer supuesto, sea el traspaso f iduciario que hace

el f ideicomitente de los bienes que da en garantía al f iduciario, se

considera que dicho traspaso no cae dentro de la prohibición

establecida por las siguientes razones:

No es una ganancia porque ese traspaso de bienes no puede

comprenderse como un provecho económico que resulta del

encargo f iduciario. Como se explicó en el t ítulo primero el

patrimonio f ideicometido de un f idecomiso de garantía, si bien

entra al patrimonio del f iduciario, está afectado a un f in

específ ico, es autónomo como lo predica el artículo 634 Cco, es

decir, no puede el f iduciario aprovecharse de él a su mera

disposición, sino que dicho patrimonio obedece estrictamente a

un f in.

A propósito de esto, recuérdese que cuando se habla de dominio

fiduciario , se dice que dicho dominio es imperfecto y una de sus

principales característ icas es la temporalidad, esto porque no puede el

f iduciario gozar de las cosas traspasadas. En igual sentido, al analizar

la estructura del f ideicomiso se di jo que el elemento personal del

f ideicomiso tenía como propósito l imitar las facultades del f iduciario a

los f ines del acto constitut ivo.

94

El traspaso de los bienes realizado no puede ser visto como una

comisión, porque dicho traspaso no obedece a un porcentaje

(porción) del producto de una venta o negocio que el

f ideicomitente otorga al f iduciario. La causa de ese traspaso de

bienes es garantizar una obligación principal de un deudor (que

puede ser el f ideicomitente o no).

De igual manera, no puede ser visto dicho traspaso f iduciario

como un premio, porque no es una facultad del f iduciante

traspasar o no los bienes, por el contrario, es una obligación que

tiene el f ideicomitente. Además, la causa que motiva el traspaso

no es como compensación o incentivo para el f iduciario.

Por últ imo, el traspaso f iduciario no es una ventaja económica

para el f iduciario por las mismas razones por las que no es una

ganancia, es decir , porque el patrimonio f ideicometido es

autónomo y afectado y no está a disposición del f iduciario, sino

de los f ines del f ideicomiso.

En cuanto al segundo supuesto de ingreso económico que podría

llegar a tener el f iduciario, es decir, el reintegro de dinero por

cualquier gasto en que haya tenido que incurrir con el f in de atender el

encargo, se considera que dicho traspaso no cae dentro de la

95

prohibición establecida por el inciso d) del artículo 661 , por las

siguientes razones.

Ante este supuesto se debe advertir que no sólo puede ocurrir

cuando existe una superposición de f iduciario con el f ideicomisario,

sino que puede ocurrir incluso cuando estos dos sujetos son diferentes

por lo que af irmar que es un supuesto de nulidad, invalidaría todos los

contratos de f ideicomiso de garantía en el cual el f iduciario, en una

buena gestión de su encargo –y bajo pena de incurrir en

responsabil idad- procede a pagar, por ejemplo, los impuestos de una

propiedad f ideicometida con el f in de evitar su remate por la

Municipalidad correspondiente, pero con miras de recuperar el dine ro

gastado.

Sería irrazonable y desproporcional obligar al f iduciario a pagar

dichos gastos sin darle una acción luego para poder lograr su

reembolso, es decir, se le obligaría a un empobrecimiento sin causa.

No es una ganancia porque ese reintegro de d inero de gastos del

f ideicomiso no puede comprenderse como un provecho

económico que resulta del encargo f iduciario. Por el contrario,

obedece dicho pago a un reembolso de dinero que él se vio

obligado a gastar en nombre y bienestar del f ideicomiso

(recuérdese que el artículo 651 Cco).

96

Dicho reintegro de gastos no puede ser observado como una

comisión, porque dicho reintegro no obedece a un porcentaje

(porción) del producto de una venta o negocio que el

f ideicomitente otorga al f iduciario. Como se dijo anteriormente, la

causa de dicho pago obedece a una devolución de dinero que el

f iduciario se vio obligado a gastar en nombre ajeno.

Por la misma razón anterior, no puede ser visto dicho ree mbolso

de gastos como un premio

Por últ imo, el reembolso de gastos no es una ventaja económica

para el f iduciario. Nótese que por el contrario el reintegro viene

más bien a nivelar una salida de dinero del patrimonio del

f iduciario que tuvo que realizar por una obligación legal que, en

caso de no ser cancelado, causaría un empobrecimiento

injust if icado.

En cuanto al tercer supuesto, sea que la persona que f igura como

f iduciario y f ideicomisario util ice el producto de la venta o remate para

pagarse la obligación principal en caso de un incumplimiento, se

considera que dicho proceder no estaría proscrito por el inciso d) del

artículo 661 por las siguientes razones.

97

En primer lugar, se debe aclarar que el inciso d) del artículo 661

CCo, no regula ni intenta impedir el supuesto fáctico que estamos

analizando, en el caso que e l f iduciario y el f ideicomisario sean una

misma persona, por el contrario, se limita a impedir que el f iduciario

pueda recibir más beneficios económicos que sus honorarios.

Es decir, dicha norma no contempla el caso de estudio, el cual

implica aceptar que la persona que ostenta las dos condiciones va a

ejercer los derechos tanto del f iduciario como los de f ideicomisario,

razón por la cual considero que aplicar dicha norma al caso en

concreto sería incorrecto.

Considero que el hecho de que esa persona “f iduciaria/

f ideicomisaria” uti l ice el producto del remate o la venta para

cancelar la obligación principal no es una ganancia, ya que dicho

producto que l legaría a apropiarse el “f iduciario/f ideicomisario”

no sería un provecho o fruto que resultara del enca rgo f iduciario.

Por el contrario, dicho “f iduciario/f ideicomisario” lo que hace es

cancelar una obligación que el deudor debía, es decir, no existe

ganancia ni provecho en dicha actividad, por el contrario, es un

intento por equilibrar los intereses patrimoniales en juego. En

segundo lugar, debe hacerse notar que en todo caso ese

producto o provecho no resultaría de la ejecución del encargo,

98

sino por el contrario de una relación (principal) subyacente: el

contrato de préstamo garantizado.

En igual sentido, considero que esa apropiación que hace el

“f iduciario/f ideicomisario” del producto de la venta o remate,

correspondiente al saldo en descubierto dejado de pagar por el

deudor de la obligación principal, no constituye una comisión, ya

que el porcentaje del producto que toma el

“f iduciario/f ideicomisario” no surge por haber vend ido o rematado

el bien f ideicometido o haber ejecutado el f ideicomiso, por el

contrario, surge de una obligación principal debida que es la que

se respalda con el f ideicomiso de garan tía.

Considero que no se le puede l lamar premio al producto

proporcional al crédito dejado de pagar que se apropia el

“f iduciario/f ideicomisario”, pues su naturaleza no obedece a una

compensación o incentivo, sino que surge de una obligación

principal, que se vuelve líquida y exigible ante el incumplimiento.

Por últ imo, no existe una ventaja económica para la persona que

f igurando tanto como f iduciaria y f ideicomisaria que se apropie

del producto (proporcional al crédito dejado de pagar) derivado

del remate o venta, ya que dicha apropiación no incrementaría el

99

patrimonio de ese sujeto, sino que vendría a nivelar el patrimonio

del mismo.

No se podría obviar que previo al contrato accesorio de garantía

exist ió un contrato de préstamo principal, razón por la cual al

producirse esa apropiación por parte del “f iduciario/f ideicomisario”, lo

que sucedería es que la contraprestación debida por el deudor se

ext inguiría en virtud del pago; como se desprende no existiría

enriquecimiento sin causa, por lo que no exi stiría ventaja económica

adicional.

En cuanto al últ imo supuesto, sea que la persona que ostenta las

dos condiciones se adjudique el bien dado en garantía en dación de

pago de la obligación principal, se considera que dicho proceder no

estaría proscrito por el inciso d) del artículo 661CCo por las siguientes

razones. Se debe recordar al respecto lo ya manifestado en relación

con esa norma, sea que el mismo regula otro t ipo de cuadro fáctico al

analizado por nosotros, cuyo f in sería evitar incentivos indebi dos al

f iduciario que puedan afectar el desarrol lo de su encargo.

Se considera que no existe ganancia o provecho, porque en caso

de ocurrir una adjudicación por parte del

“f iduciario/f ideicomisario” de los bienes dados en garantía, esta

adjudicación no vendría a acrecentar el patrimonio de ese sujeto,

100

sino que vendría a nivelar las prestaciones patrimoniales

prometidas entre las partes del contrato principal, como se

explicó anteriormente.

En todo caso, si se llegara a calif icar dicha adjudicación como u n

provecho, éste no resultaría de la ejecución del encargo f iduciario,

sino del contrato de préstamos principal, es decir, si la obligación de

cancelar la deuda nació del contrato principal.

Asimismo, se razona que tampoco podríamos calif icar de

“comisión” a tal adjudicación, ya que no estaríamos en presencia

de ningún porcentaje devengado por ese

“f iduciario/f ideicomisario” por haber vendido un bien o ejecutado

el f ideicomiso.

Sino, como se ha venido alegando, el fundamento radicaría en

recibir en pago el valor de un bien, para ext inguir una obligación

principal.

Tampoco se podría t ipif icar como un “premio” dicha adjudicación

que hace el “f iduciario/f ideicomisario”, pues su naturaleza no

obedece a un incentivo o compensación. Por el contrario, es un

tipo de sanción civil que se le aplica al deudor que ha

deshonrado una obligación principal.

101

Por últ imo, considero que no existe ventaja económica alguna

para la persona f iduciaria y f ideicomisaria de un f ideicomiso de

garantía que se adjudique los bienes f ideicometidos, pues como

se dijo con antelación, lo que se busca es un equilibrio entre las

prestaciones patrimoniales debidas y prestadas, es decir, el

crédito principal desembolsado y el dinero debido por el deudor.

En este punto, se podría af irmar que la superposición de roles

entre el f iduciario y el f ideicomisario es un supuesto que no genera la

invalidez del f ideicomiso de garantía –y del f ideicomiso en general -.

Sin embargo, se había af irmado que respecto del tema no sólo se

debía analizar el artículo 661 CCo, sino también el artículo 656 CCo,

por lo que se procede a realizar el análisis correspondiente.

En cuanto al artículo 656 CCo de la primera oración de esa

norma se observa la existencia de una prohibición para el f iduciario de

no ser f ideicomisario de manera concomitantemente, ya que

expresamente se lee: “el fiduciario no podrá ser fideicomisario ”.

102

Sin embargo, -y aquí está el punto que debilita la teoría de la

invalidez (nulidad) por contrariedad a normas prohibit ivas y exige por

su lado un estudio de la inef icac ia que pueda l legar a generarse- el

artículo continua diciendo “DE COINCIDIR TALES CALIDADES, EL

FIDUCIARIO NO PODRÁ RECIBIR LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO EN

TANTO LA COINCIDENCIA SUBSISTA”.

Entonces, esa frase hace que surjan importantes interrogantes

para negar que la existencia de una superposición de roles entre un

f iduciario y un f ideicomisario cause la invalidez o nulidad en sentido

estricto- de un f ideicomiso de garantía. Interrogantes tan simples como

¿por qué el legislador de 1964 reguló este artículo fuera de las

prohibiciones expresas del artículo 661 CCo? O un poco más serias

como ¿Por qué el legislador de 1964 no dijo expresamente en el

artículo 656 CCo que de llegar a coincidir tales calidades el negocio

devenía en inválido? Otras más complejas como ¿Por qué el legislador

de 1964 util izó la frase en el artículo 656 CCo “en tanto la coincidencia

subsista”? ¿Quiere decir esta frase que el negocio suscrito en tales

términos es válido y surte efectos jurídicos hasta que el f iduciario

intente “recibir los bienes del f ideicomiso ”? Además, surgen otras más

abstractas como ¿Por qué el legislador de 1997, cuando reformó el

artículo 648 CCo y creó la f igura del f ideicomiso de garantía, no

introdujo una clara prohibición respecto del tema?

103

Lamentablemente, y como ya se ha manifestado, la

jurisprudencia no ha tenido oportunidad de referirse al tema y, al no

ser clara la ley, permite otras interpretaciones. En cuanto a éstas, se

intentó hacer una interpretación histórica y se estudiaron los

expedientes administrativos número 197, relativo a la ley 3284, y el

expediente administrat ivo número 12395, relativo a la Ley 7732,

documentos que reúnen las discusiones en torno a la aprobación de

las f iguras del f ideicomiso y f ideicomiso de garantía, respectivamente,

sin embargo, como ya se manifestó, simplemente no se dijo nada al

respecto.

La solución a la que se ha llegado es que el artículo 656 CCo

debe ser interpretado sistemáticamente y no valorado aisladamente,

sino con el resto de las normas del Ordenamiento Jurídico-, con el

artículo 19 del CCi, remisión que es permitida en la materia comercial

por disposición del artículo 2 CCo.

Para estos efectos el artículo 19 Cci, establece en lo l iteral:

ARTÍCULO 19.- Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibit ivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto dist into para el caso de contravención .

104

De acuerdo con el artículo 19 CCi cuando una norma prohibit iva

establezca un efecto dist into a la invalidez, en caso de llegar a existir

la contravención de la misma, se debe aplicar dicho efecto jurídico y

no la invalidez.

Esta teoría aplicada al artículo 656 CCo, nos da una nueva

conclusión que se establecería : “En caso de que el f iduciario sea

f ideicomisario, no ocurre la invalidez del negocio jurídico, sino que los

efectos jurídicos que produce esta superposición de roles es que el

f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la

coincidencia subsista ”. De este modo, vemos como las implicaciones

que pueda tener esta coincidencia subjetiva no debe afectar la val idez

de la f igura, sino los efectos jurídicos que podrían o no surgir a la vida

jurídica.

Como se podrá observar de los análisis realizados a los artículos

661 (inciso d) y 656 se ha llegado a la misma conclusión, razón por la

cual considero que la val idez del negocio jurídico suscrito en tales

términos debe prevalecer.

Un aspecto importante al que se le debe prestar atención es que

el aceptar la val idez de la cuestión, no implica af irmar que no existe

una prohibición para el f iduciario de ser f ideicomisario, sino que dicha

prohibición no afecta la validez del negocio, sino que afecta la ef icacia.

.

105

Por tanto, partiendo de que no existe una norma jurídica que

prohíba el supuesto planteado, sea la superposición de roles en un

f ideicomiso de garantía, y de que en esta materia r ige el principio de

autonomía de la voluntad privada (como se analizará al estudiar los

efectos de la voluntad), se puede concluir que no existe nulidad d el

supuesto planteado por contrariedad de normas prohibit ivas y por su

parte más bien debe sostenerse su validez.

SECCIÓN III: INEXISTENCIA DE PACTO COMISORIO

Otra acusación que se ha hecho respecto de la val idez del supuesto

fáctico que analizamos, sea la superposición de roles del f iduciario y

f ideicomisario en un f ideicomiso de garantía, es que en el eventual

supuesto de constituirse un negocio jurídico en tales condiciones se

caería en un pacto comisorio, acuerdo expresamente prohibido por ley,

lo que origina la invalidez (nulidad) por ser contradictorio a una norma

prohibit iva. Es por esta razón que el análisis debe empezar por buscar

dichas normas prohibit ivas en nuestro Ordenamiento.

Se hace la aclaración que por pacto comisorio se entenderá

“cláusula del contrato pignoraticio sobre cosas muebles que faculta al

acreedor, en caso de vencer la deuda y no pagarla el deudor, para

quedarse con el objeto que constituye la garantía de la obligación ”

(Cabanellas, 1989, T. VI, p. 12 ), o :

106

“prohibición legal según la cual no es lícito que el acreedor disponga por sí o ante sí del bien objeto de la prenda, pues debe proceder a obtener su remate judicial para ser pagado con el producto que se obtenga” (Sergio Rodríguez, 2009, p. 470)

Y no de manera general, como lo hace la doctrina y legislación

argentina, a “ la cláusula por la que se est ipula que cualquiera de las

partes contratantes, o una de ellas, puede optar por la resolución del

contrato si el otro contratante no cumple la obligación, u obligaciones

que contrajo ” (Ramella, 1975, p.2).

En Costa Rica, nuestra jurisprudencia ha entendido el concepto

de pacto comisario como:

El denominado en doctrina pacto comisorio, o lo que es lo mismo, apropiarse de los bienes dados en garantía en caso de incumplimiento sin acudir al mecanismo del remate, es i lícito. (Resolución número00065, del 28/04/2006 dictada por el Tribunal Segundo Civi l Sección II) “(…) lo que llevó a los juzgadores a concluir que se trataba de un pacto comisorio, esto es, que Argüello y Sánchez S .A., a través de una aparente venta libre de gravámenes, en realidad estaba apropiándose del bien que garantizaba su crédito, sin acudir al proceso ejecutivo (…). (Resolución número 111 -F-S1-2010, del 21/01/2010, dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, a través del pacto, la acreedora pasó a ser propietaria de la f inca hipotecada, sin necesidad de acudir al proceso de ejecución, que es precisamente lo que prohíbe nuestro ordenamiento jurídico, al considerarlo un pacto comisorio. Al respecto, el numeral 536 del Código de Comercio establece que es nula toda cláusula que autorice a la parte acreedora el apropiarse de bienes hipotecados, en caso de no cumplimiento de la deudora pues esta figura del pacto comisorio es prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, precisamente, porque constituye un actuar abusivo de la parte acreedora (Sentencia número 00180 del 24/03/2009 dictado por: Tribunal Segundo Civi l Sección I)

107

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, podemos

entender por pacto comisorio para nuestros efectos “el acuerdo de

voluntades ocurrido entre un acreedor y un deudor, en donde se

conviene que en caso de que ocurra el incumplimiento por parte del

deudor del crédito facil itado por el acreedor, este últ imo esté facultado

para apropiarse de los bienes dados en garantía, sin tener que acudir

al procedimiento correspondiente que la ley establezca ”.

Las razones que fundamentan la prohibición del pacto comisorio

en Costa Rica, se derivan especialmente de la imposibil idad que tiene

el acreedor de ejercer un derecho real sobre el bien que el deudor ha

dado en garantía, debido a que el acreedor no ostenta derecho real

alguno sobre dicho bien, sino un derecho personal de crédito en contra

de su deudor, en específ ico, de que este cumpla la obligación y, en

caso de incumplimiento, puede el acreedor acudir a la vía

correspondiente para que -mediante un debido proceso- se realicen o

rematen los bienes y con su producto hacerse pago para evitar un

actuar abusivo del acreedor.

De este modo nuestra jurisprudencia ha manifestado:

Por ende, a partir de ahí lo que nace es una obligación personal, entre acreedor, en este caso el señor Abraham Espinoza Caballero, y el deudor Miguel Antonio Barrantes Jiménez, cuyo incumplimiento pued e generar lógicamente, el derecho del acreedor de exigir el pago de la obligación, mas no recuperar el bien, pues ello constituiría un pacto

108

comisorio implícito, como bien lo ha indicado la jurisprudencia” (Sentencia número 00320 del 14/05/2009 dictado por el Tribunal Agrario)

En últ ima instancia, lo que busca el Ordenamiento cuando

prohíbe el pacto comisorio es que el acreedor no pueda apropiarse de

los bienes dados en garantía directamente, sino que tenga que

garantizársele al deudor un debido proceso mínimo para que pueda

ejercer su derecho de defensa.

Así, lo ha entendido nuestra jurisprudencia en los siguientes

términos :

“de todas formas no cambiaría la calif icación de pacto comisorio, ya que la ley prohíbe que se efectúen negocios extraprocesales, en el que se infr injan los derechos de defensa que integran el debido proceso. No es permit ido que una persona acreedora pretenda ejecutar su crédito extrajudicialmente, porque, el proceso es un instrumento necesario y legal en el que la parte deudora puede alegar las defensas pertinentes, en aras de su derecho de defensa. Ese derecho, definit ivamente, resulta coartado cuando, a la persona deudora, se le impide por la vía de negocios predispuestos por su acreedor, el ejercicio del debido proceso ante un órgano jurisdiccional” (Sentencia número 00180 del 24/03/2009 dictado por: Tribunal Segundo Civi l SecciónI)

En cuanto a las consecuencias que puede generar la existencia

de un pacto comisorio dentro de un negocio jurídico, sea que este se

plasme expresa o tácitamente, es clara la jurisprudencia en que genera

la invalidez del negocio.

109

Al respecto, obsérvese los siguientes extractos de sentencias, en

donde en se llega a la conclusión alegada.

(…) por la prohibición que afecta a los pactos comisorios, segú n el artículo 421 del Código Civil (…) lo cual produce que los contratos que nacen al amparo de una cláusula de este tipo, así sea encubierta, sean absolutamente nulos, conforme a la doctrina del artículo 19 del Código Civi l". (Sala Primera de Casación, N° 42 de las 15:00 horas del 14 de mayo de 1997). (Sentencia número 00320 del 14/05/2009 dictado por Tribunal Agrario) (…) sino, también, por la prohibición que afecta a los pactos comisorios, según el artículo 421 del Código Civil , (…) lo cual produce que los contratos que nacen al amparo de una cláusula de este tipo, así esté encubierta, sean absolutamente nulos, conforme a la doctrina del artículo 19 del Código Civil ." Debe recordarse que, en los términos del artículo 835 del Código Civi l, hay nulidad abs oluta en los actos o contratos cuando, entre otros, falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. La posibi l idad material y jurídica del negocio, es uno de esos elementos esenciales (ordinal 627 inciso 2 ibídem) que echándose de menos, genera la nulidad absoluta. Acorde con lo expuesto, es nula la convención que estipula para el acreedor, en caso de incumplimiento, el derecho a apropiarse de los bienes hipotecados, es decir, existe un motivo de imposibi l idad legal que afecta de invalidez ese t ipo de negociaciones. (Sentencia número 00299 del 26/04/2007 dictado por Sala Primera de la Corte)

Respecto de la búsqueda normativa, en primer lugar, y de

acuerdo al supuesto fáctico que estudiamos, se analizó el capítulo

correspondiente al f ideicomiso en el Código de Comercio, sin embargo,

en dicha regulación no existe artículo alguno que prohíba

expresamente el pacto comisorio en este contrato.

Sobre el asunto solamente se halló que el pacto comisorio se

encuentra prohibido en dos supuestos distintos. Por un lado, el Código

110

Civi l lo prohíbe en el artículo 421, Capítulo I, Título VI, del Libro II,

capítulo relat ivo a la hipoteca.

Por otra parte, el Código de Comercio lo prohíbe en el artículo

536, Capítulo VIII, Título I, del Lib ro I I, capítulo relat ivo al contrato de

prenda. Específ icamente establecen dichos artículos que:

ARTÍCULO 421.- Es nula la convención que estipule para el acreedor, en caso de no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados. ARTÍCULO 536 . - Es nula toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella en caso de no pago. En el momento de celebrar el contrato puede autorizarse al acreedor para sacar a remate los efectos dados en garan tía por medio de un corredor jurado y sin necesidad de procedimientos judiciales. En este caso será obligación del corredor jurado encargado de la subasta, publicar por una sola vez en el Diario Oficial el aviso del remate con ocho días de anticipación, contando entre ellos el de la publicación y remate. El aviso deberá contener por lo menos los siguientes requisitos: día, hora y sit io en que haya de celebrarse el remate; descripción lacónica de la naturaleza, clase y estado de los bienes objeto de la subasta; base del remate; expresión de si la subasta se hace o no libre de gravámenes o anotaciones. La fecha del remate debe notif icarse por escrito al deudor con diez días de anticipación por lo menos. La base para el remate será la f i jada en el contrato respectivo, y si no se hubiere previsto, servirá de base el precio corriente en el mercado el día en que se solicite la venta bajo la responsabil idad del corredor jurado.

Partiendo de que no existe norma específ ica que prohíba el pacto

comisorio dentro del contrato de f ideicomiso, lo que debe esclarecerse

ahora es: ¿Esas normas prohibit ivas que rigen para el contrato de

hipoteca y prenda son aplicables por analogía al contrato de

f ideicomiso de garantía?

111

Al respecto debe recordarse que la analogía es el proced imiento

lógico por medio del cual :

“se busca aplicar un principio jurídico que la ley establece para cierta hipótesis, a otro hecho no regulado expresamente, pero que presente su misma esencia jurídica. Se trata de situaciones en las cuales no existe una identidad de hecho, sino una similitud sustancial tan relevante que justi f ique la aplicación de la norma establecida para el caso contemplado por el legislador a aquel carente de regulación (…)La analogía jurídica suele ser clasif icada en dos t ipos: la ana logía legis, en la cual, para resolver el caso no previsto, se ut il iza una disposición normativa singular; y la analogía iuris, la cual no toma como punto de part ida una sola norma, sino una serie de disposiciones, de las cuales induce un principio general .”. (Sentencia número 00001 del 05/01/1994 dictado por Sala Primera de la Corte)

Dicha f igura se encuentra regulada en los artículos 12 y 13,

Capítulo II, Título Prel iminar, del Código Civi l, capítulo que se ref iere a

la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Específ icamente,

disponen dichos artículos:

ARTÍCULO 12.- Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específ ico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuan do alguna norma prohíba esa aplicación. ARTÍCULO 13 . - Las leyes penales, las excepciones y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas .

En cuanto a los presupuestos que deben cumpl irse para que

pueda operar la analogía, se deben cumplir con los siguientes

requisitos que establece la jurisprudencia : Para proceder a la

interpretación analógica de las normas, es necesario lo siguiente :

112

1- que falte una precisa disposición legal para e l caso controvert ido, por lo que no sería posible la aplicación analógica donde existan preceptos legales expresos o de los cuales se pueda deducir, a través de la interpretación extensiva, una solución al caso planteado; 2- que exista una similitud jurídica esencial entre el caso regulado y aquel a regular, lo cual debe ser determinado por el juez, previo una valoración de ambas situaciones; 3- que no se trate de aquellas situaciones en las cuales, dada la naturaleza de la disposición a aplicar, sea improcedente la analogía. En lo tocante a este últ imo requisito, la praxis jurídica ha elaborado algunos principios relevantes, los cuales muchas veces han sido adoptados expresamente por la legislación.

Al respecto, conviene citar los siguientes:

1- No es posible aplicar por analogía las leyes prohibit ivas y sancionatorias, por ser de naturaleza restrictiva ; 2- tampoco es posible hacerlo tratándose de normas que limiten la capacidad de la persona o los derechos subjetivos, por ser materia odiosa; 3 - tratándose de "ius singulare" o de derecho excepcional, por su misma naturaleza, al obedecer a una razón particular de regulación, no procede este t ipo de aplicación normativa., 4- tratándose de normas temporales, tampoco procede la analogía, por estar determinadas para una circunstancia momentánea. .”. (Sentencia número 00001 del 05/01/1994 dictado por Sala Primera de la Corte)

Una vez analizados los presupuestos necesarios para poder

aplicar la f igura de la analogía, se podría concluir que no es posible

vía interpretación analógica aplicar la prohibición del pacto comisario

al contrato de f ideicomiso de garantía, por las siguientes razones:

En primer lugar, un requisito sine qua non para que opera la

interpretación analógica es que no exista disposición legal par a el caso

controvert ido.

113

Considero que la regulación actual relativa al f ideicomiso tiene

una norma expresa que resuelve al supuesto de una superposición de

roles entre f iduciario y f ideicomisario. Como se recordará el artículo

656 CCo establece la sanción que de existir tal coincidencia, el

“f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso ”. Es por esta

razón, que no se puede aplicar por analogía la prohibición del pacto

comisorio la cual generaría una sanción más grave: nulidad.

En segundo lugar, no puede operar la analogía, debido a que

estamos en un supuesto en que la misma es jurídicamente

improcedente. Como se puede observar los artículos 421 CCi y 536

CCo son normas claramente prohibit ivas, de naturaleza restrict iva, por

lo que no pueden ser interpretadas extensivamente por analogía.

Hacerlo implicaría sancionar de inválida la cuestión planteada, de

modo que la solución que da la propia ley (artículo 656 CCo) , no es la

nulidad.

Si bien se ha l legado a una primera conclusión, la cual es que las

normas que prohíben el pacto comisorio en Costa Rica no son

analógicamente aplicables al contrato de f ideicomiso de garantía,

todavía no se ha hecho referencia a si el supuesto fáctico que se

estudia (superposición de roles) constituye o no un pacto c omisorio per

se , lo cual se analiza a continuación.

114

El reproche de invalidez que se le hace a la cuestión planteada

(superposición de roles del f iduciario y f ideicomisario), no sólo

obedece a la supuesta (y ya desmentida) contrariedad a normas

prohibit ivas, sino también a que cuando un f iduciario f igura a la vez

como f ideicomisario en un f ideicomiso de garantía, se contradicen los

principios del sistema y, por ende, hace su causa i l ícita.

Respecto del caso en concreto, considero que no existe pacto

comisorio por las siguientes razones específ icas: a) No hay

apropiación de bienes; b) Sí se cumple con un procedimiento

contractual; c) El f iduciario t iene derecho real no personal; d) La

misma ley plantea excepciones al supuesto principio que prohíbe el

pacto comisorio, por lo que no es absoluto.

Entiende el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima

Segunda Edición, por apropiación la “acción y efecto de apropiar ” y por

apropiar , entiende “hacer algo propio de alguien .”Cuando en un

f ideicomiso de garantía el f iduciario y el f ideicomisario se reúnen en

una misma persona, existen dos momentos en el que puede darse una

posible apropiación.

115

El primero ocurre cuando el f ideicomitente traspasa los bienes al

f iduciario/f ideicomisario en garantía. Considero que este supuesto no

constituye un pacto comisario, porque si bien existe un cambio de

titularidad en el bien, el f iduciario/f ideicomisario, no tiene a su

disposición el bien traspasado al f ideicomiso.

Al respecto, obsérvese que dicho bien ni siquiera entra al

patrimonio del f iduciario, sino que por el contrario es un patrimonio

autónomo, afectado a un f in único, sea garantizar el crédito. Es decir,

el f iduciario no puede disponer de ese bien a su mera voluntad.

El derecho real que se crea con el traspaso, es un derecho de

propiedad imperfecto . De hecho, lo único que puede hacer el f iduciario/

f ideicomisario con dichos bienes es cumplir con el encargo f iduciario

instruido por el f ideicomitente.

Un argumento que respalda la anterior posición es el artículo 662

CCo. Dicho artículo exonera del pago de impuestos de traspaso,

cuando el bien se traspasa de f ideicomitente a f iduciario. Sin embargo,

propone que al extinguirse el f ideicomiso, si el bien es pasado a un

tercero que no sea el f ideicomitente, sí se deberán pagar los

impuestos y tasas correspondientes.

116

Entonces, cabe preguntarse ¿por qué se exonera del pago de

impuesto el traspaso ocurrido del f ideicomitente al f iduciario?

Considero que la respuesta radica en la naturaleza del dominio

f iduciario , el cual se encuentra limitado a los f ines del f ideicomiso, no

es plena.

El segundo momento en el que puede ocurrir una posible

apropiación es cuando una vez acaecido el incumplimiento y la

ejecución, el f iduciario/f ideicomisario del f ideicomiso de garantía,

procede a apropiarse del producto de la venta (privada o forzosa) o a

adjudicarse los bienes en remate. Si bien en este supuesto sí,

implicaría una apropiación por parte del f iduciario, no constituiría un

pacto comisorio porque, para que se dé el supuesto alegado, el

f iduciario debió de haber seguido el procedimiento de ejecución

establecido contractualmente, el cual debe cumplir con el debido

proceso y permit ir al f ideicomitente ejercer su derecho de defensa,

como se verá luego.

En todo caso, obsérvese que dichos supuestos de apropiación

(del producto o de los bienes) no pueden ocurrir válidamente desde el

plano de la ef icacia, ya que como se analizará en el siguiente capítulo,

esos derechos que tiene el f ideicomisario se encuentran supeditados a

que el f iduciario deje de ser f ideicomisario según lo establece el

artículo 656 CCo. Es decir, dichos derechos se encuentran en estado

117

de pendencia a la espera de que deje de exist ir la superposición de

roles referida.

Obsérvese que uno de los elementos del pacto comisorio es que

se pacte la apropiación de los bienes dados en garantía, pero sin que

el acreedor acuda a procedimiento alguno, es decir, lo hace

directamente. Respecto del caso en concreto, considero que no se da

tal supuesto de apropiación sin procedimiento alguno por parte del

acreedor.

Como se recordará, el artículo 648 CCo regula la f igura del

f ideicomiso de garantía y en dicha norma se establece que el

“f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso

de incumplimiento [del crédito garantizado] , todo de acuerdo con lo

dispuesto en el contrato ”.

Entonces, es la misma la ley la que autoriza al f iduciario a

ejecutar la garantía fuera de un procedimiento judicial, siempre y

cuando, lo establezca contractualmente. Otra condición para pod er

ejecutar los bienes f ideicometidos, como se analizó en el t ítulo

primero, es que el procedimiento que se establezca contractualmente

respete el debido proceso y garantice al f ideicomitente el poder ejercer

su derecho de defensa.

118

Al respecto, recuérdese lo manifestado por la Sala Constit ucional

de la Corte Suprema de Justicia al conocer la acción de

inconstitucionalidad que se interpuso contra el artículo citado por

considerar supuestamente en contravención del pacto comisorio:

Ahora bien, al analizarse lo dispuesto por el artículo 648 p árrafos 2° y 3° del Código de Comercio, la Sala estima que su contenido no viola el Derecho de la Constitución. En este sentido, no lleva razón el accionante cuando afirma que esta figura se asimila, por sí misma, al pacto comisorio, por cuanto la ejecución de los bienes fideicomitidos en garantía se realiza en estricto apego a las instrucciones estipuladas por las partes al momento de celebrarse el contrato. Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho, o un pacto leonino, y por tanto, i legít imo. (Resolución número 2001 -09392, del 19/09/201 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema)

Con relación al caso concreto, en el supuesto de que un

f iduciario/f ideicomisario l legue a ejecutar la garantía por medio del

procedimiento que específ icamente se estableció en el contrato de

f ideicomiso, no existe pacto comisario alguno, ya que está uti l izando el

procedimiento legal debido, siempre y cuando dicho proced imiento

haya tutelado el debido proceso y derecho de defensa del ejecutado.

Se había dicho, que uno de los fundamentos para prohibir el

pacto comisorio era que el acreedor no tenía un derecho real sobre los

bienes dados en garantía, razón por la cual no podía apropiárselos

directamente, sino que al ostentar un derecho personal de crédito tenía

119

que cumplir con el procedimiento establecido por ley para ejecutar la

garantía.

En el f ideicomiso de garantía, vemos que el f iduciario no tiene

dicha l imitación, ya que él ostenta formalmente un derecho real sobre

la cosa. Se debe aclarar que no es un derecho de propiedad pleno,

sino con las l imitaciones que se manifestaron. No se está diciendo

aquí, bajo ninguna circunstancia, que dicho derecho real ostentado

por el f iduciario lo faculta para apropiarse de los bienes

f ideicometidos. Tómese en consideración que el f iduciario ejerce ese

derecho real de manera temporal.

Por otro lado, también se debe caer en razón de que la misma ley

establece supuestos en los que se acepta que ocurra un pacto

comisorio, plenamente o con ciertas atenuaciones.

Respecto del primer caso, sea en donde se permite plenamente

un pacto comisorio, tenemos los préstamos que conceden las “ casas

de empeño”. Establece el artículo 530 CCo , que estos préstamos se

regirán por disposiciones especiales. Al respecto, establece el

Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887, "Ley sobre Casas de

Préstamos", que:

120

"Artículo 4.-Vencido el plazo est ipulado para la devolución de la suma prestada y no hecho el pago, se venderá la cosa prendada en remate público, para el cual servirá de base la cantidad que hayan fi jado las partes para ese caso; si no se hubiere convenido precio para el remate, servirá de base la suma debida y los intereses devengados. (…)

En este tipo de préstamos, desde el inicio de la relación

crediticia, se entregan los bienes al prestamista, quien los tiene en su

poder y -en caso de que el deudor incumpla con la obligación - se

procede con el procedimiento de remate. Como se observa, a pesar de

que existe pacto comisorio el mismo es permit ido por ley.

El segundo supuesto en el que se atenúa la prohibición de pacto

comisorio, se establece, paradójicamente, en el mismo artículo 536

CCo que regula la prohibición en el contrato de prenda. Éste pe rmite,

siempre y cuando se haya pactado así, que el acreedor saque a remate

los bienes dados en garantía por medio de corredor jurado, sin

necesidad de procedimientos judiciales.

Analizados estos supuestos que de una u otra manera atenúan la

prohibición de pacto comisorio en nuestro Ordenamiento, queda claro

que sí es posible para el acreedor ejecutar los bienes dados en

garantía por medio de otro proceso que no sea el judicial, justamente

lo que ocurriría en el supuesto bajo estudio.

121

Por lo tanto, partiendo de que no existe norma específ ica que

prohíba el pacto comisorio dentro del contrato de f ideicomiso, así como

de la imposibil idad de interpretar analógicamente al caso en análisis

las normas que prohíben el pacto comisorio que existen en nuestro

Ordenamiento y que de todos modos el que un f iduciario f igure a la vez

como un f ideicomisario no constituye un pacto comisorio per se , ya que

no existe apropiación alguna y, por el contrario, existe un

procedimiento de ejecución extra proceso reconocido por ley, por

tanto, se puede concluir que no existe nulidad del supuesto planteado

por contrariedad de normas prohibit ivas y tampoco existe la supuesta

nulidad por contradecir los principios del sistema, pues como se

analizó nuestro Ordenamiento establece otros supuestos en donde

igualmente se atenúa la prohibición.

SECCIÓN IV: INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

(NI DERECHO DE DEFENSA.

Otro argumento que se ha formulado para rechazar la validez de

la cuestión planteada, es el alegato de que cuando el f id uciario y

f ideicomisario coinciden en la misma persona, viola el principio del

debido proceso a que tiene derecho el f ideicomitente, específ icamente,

en cuanto a que no se le da la oportunidad al ejecutado de oponer

defensa alguna antes de que se realicen o rematen los bienes dados

en garantía ante un incumplimiento.

122

Se debe advert ir que esta supuesta violación que se acusa al

debido proceso pareciera ser más un alegato en contra del contrato de

f ideicomiso de garantía como tal, puesto que el mismo alegat o se

podría formular contra el supuesto de que el f iduciario fuera otra

persona que el f ideicomisario.

Toda persona en Costa Rica t iene derecho a que antes de que se

le imponga una sanción (sea civil, administrativa, laboral, penal, etc.),

se le siga un debido proceso que le permita ejercitar su oportuna

defensa de conformidad con el artículo 39 de la Constitución Polít ica.

Este concepto de debido proceso ha sido desarrollado

ampliamente por nuestra jurisprudencia constitucional, la cual t iene

una vinculación erga omne, y, específ icamente, ha acrecentado el

conjunto de Derechos Humanos que hoy se reconocen en el bloque de

constitucionalidad costarricense.

En este entender, es que la Sala Constitucional ha desarrollado

incluso los elementos o garantías que lo configuran, manifestando lo

siguiente:

La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional (…). Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que:

123

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada."

Y también: "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d)Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Ver Sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995). (Sentencia número 07134 del 24/07/2001 dictado por la Sala Constitucional).

Dicho principio, y su consecuentemente derecho, no sólo debe

ser resguardado en los procedimientos jurisdiccionales, sino que la

Sala Constitucional también ha ordenado que se respete este principio

en los procesos administrativos, como se desprende del siguiente

extracto de sentencia:

"... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..." (Sentencia número 07134 del 24/07/2001 dictado por la Sala Constitucional)

124

Se debe advert ir que el supuesto desde el cual se está

analizando la val idez, no es de carácter judicial, ni tampoco de

carácter administrativo, por el contrario, el proceso de ejecución que

pueda llevar acabo un f iduciario/f ideicomisario dentro un f ideicomiso

de garantía, es evidentemente de carácter privado. Sin embargo, no

por el lo se podría af irmar válidamente que se estaría autorizado a

desconocer los principios que inspiran el sistema (y menos lo s de

orden constitucional por su especial vinculación ).

Respecto del procedimiento de ejecución que debe seguirse en

Costa Rica al ejecutar un f ideicomiso de garantía, el artículo 648 CCo

dispone que el mismo se establece contractualmente, de ahí que casi

por regla general, la mayoría de las quejas en sede arbitral o judicial

en donde se pide la nulidad de la ejecución del f ideicomiso sea por

esta falta al debido proceso. De lo anterior se desprende la

importancia de que al momento de celebrarse el contrat o se est ipule un

procedimiento que resguarde el “principio del debido proceso ” en los

términos que lo expuso la jurisprudencia constitucional y que permita

al f ideicomitente ejercer su derecho de defensa.

Resulta interesante traer a colación el voto de la Sala

Constitucional en el que declaró la constitucionalidad de la f igura del

f ideicomiso de garantía, ya que en él se impugnó (entre otras cosas)

que la falta de regulación respecto del proceso de ejecución de la

125

garantía causaba una violación en el debido proceso. Al respecto,

dicha Sala manifestó

Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho, o un pacto leonino, y por tanto, ilegítimo. Sin embargo, eso debe determinarse en la sede que se estime pertinente, en conformidad con el Derecho de la Constitución, de manera que se establezca allí que la utilización de esta figura negocional no debe servir para burlar los principios que regulan el procedimiento para la ejecución normal de los bienes, ni para que el acreedor –en este caso el fideicomisario- pueda apropiarse de los bienes dados en garantía sin un procedimiento previo (…)Por otra parte, la norma impugnada no lesiona el derecho al debido proceso, en el tanto, todo lo que se disponga en el contrato puede ser revisado en la sede correspondiente (Resolución número 2001-09392, del 19/09/2001 dictada por Sala Constitucional)

Al igual que la Sala, considero que no se puede catalogar de

violatorio del princ ipio de debido proceso el supuesto de ejecución que

establece el artículo 648 CCo, por el contrario, va a ser de un estudio

pormenorizado del procedimiento de ejecución pactado que se

determine la val idez o no de la cláusula, pero no anticipadamente. A

propósito de ello, y con el f in de no violentar tan importantes derechos

constitucionales del f iduciante, no fue en vano que en el Título Primero

de esta investigación se propuso un proceso de ejecución del

f ideicomiso de garantía que estuviese de acuerdo con la doctrina y la

jurisprudencia actual, por cumplir con las pautas mínimas del debido

proceso. De igual manera, se recomienda remitirse a la trascripción

hecha de la resolución número 00005 del 15/01/2003 dictada por Sala

Primera de la Corte, sentencia en la que se establecieron las pautas

mínimas que debe cumplir el f iduciario al ejecutar la garantía.

126

Respecto del estudio de validez del caso en concreto, no se

observa de qué manera pueda af irmarse nulidad alguna por violación al

debido proceso en el supuesto de que un f iduciario ostente la misma

condición de f ideicomisario, puesto que el procedimiento de ejecución

que debe seguir no va cambiar por este hecho.

Es decir, sea el f iduciario el mismo f ideicomisario o un tercero, la

validez sobre este punto radica el contenido que establezca el

procedimiento en el contrato. La mera coincidencia subjetiva analizada

no genera per se una violación al debido proceso. En todo caso, y

siempre con el f in de demostrar que no existe nulidad alguna, se debe

tomar en consideración que en un fideicomiso de garantía, en todo

momento se tutela el principio de debido proceso y su correlat ivo

derecho de defensa al f ideicomitente tal como se comentará.

a) Antes y al suscribir el cont rato de f ideicomiso de garantía .

Como ya se ha venido manifestando, el negocio de f ideicomiso

de garantía surge de la voluntad de las partes y justamente es por esta

razón que éstas, antes de comprometer sus voluntades, discuten los

términos en los que se están obligando en un plano de igualdad. El

f ideicomitente conoce aún antes de f irmar el f ideicomiso de garantía

cuál es el procedimiento de ejecución de la garantía, teniendo incluso

la posibil idad de modif icarlo. De igual manera el f iduciante al suscribir

el acuerdo acepta los términos del contrato y dentro de ellos el

127

procedimiento de ejecución, razón por la cual no puede éste alegar

sorpresa o desconocimiento alguno pues iría en contra de sus actos

propios cuando el f iduciario inicia el procedimiento de ejecución por

incumplimiento, , como más de lante vamos a analizar.

b) Durante la ejecución de la garantía .

Por lo general, ocurre que al momento de ejecutar la garantía, el

primer paso que hace el f iduciario, después de ser puesto en

conocimiento por el f ideicomisario del estado de mora, es notif i car al

f iduciante del tal incumplimiento y requerirle el pago. Como se

recordará este requerimiento no se hace en vano, sino que el f iduciario

lo que busca, en aras de verif icar el real incumplimiento, es brindarle

la oportunidad al f ideicomitente de ser escuchado y de ofrecer prueba

contundente de que ha pagado.

De igual modo, y cómo ya se estudió, generalmente estos

procedimientos de ejecución de f ideicomiso se realizan casi a

semejanza de los procesos ejecutivos prendario e hipotecarios, por lo

que es muy común ver edictos publicados en diarios de circulación

nacional con el f in de llamar a distintos oferentes a participar del

remate de los bienes. Esta publicación tiende a alertar al f iduciante del

remate a celebrar, incluso en la mayoría de los casos, se le hace una

segunda notif icación al f ideicomisario en la cual se le da a conocer el

día, hora y lugar de la subasta.

128

Otra manera en que el f iduciante puede ejercer su derecho de

defensa durante la ejecución de la garantía, es uti l izar un remedio que

la misma ley procesal le ofrece. Sea que en caso de que el

f ideicomitente tenga un temor (objetivamente) fundado, de que la

ejecución de los bienes dados en garantía que está l levando el

f iduciario le ocasionaría un grave daño o de dif íci l reparación por ser

infundada, podría el f iduciante interponer una medida cautelar atípica

en sede judicial y solicitar que se suspenda el proceso de ejecución.

Respecto de este punto cabe agregar que los Tribunales de

Justicia no conceden esta medida cautelar por cualquier temor o daño,

sino que la jurisprudencia ha reconocido ciertos presupuestos

necesarios, que en caso de faltar, la medida no será otorgada. En este

sentido ha manifestado nuestra jurisprudencia:

“(…) Es por ello que la finalidad de las medidas típicas y atípicas es la misma, únicamente que las primeras están previstas en la ley y las otras no. Estas medidas innominadas requieren de una labor activa y creativa del juez, que interiorice más su papel en un proceso cada día más publicizado. Sin embargo, la discrecionalidad del Juez no es ilimitada, puesto que al ejercer su poder-deber cautelar debe no sólo, decretar una medida útil, posible y necesaria, es decir, indispensable e imprescindible para garantizar la eficacia de la sentencia, sino en evitar el abuso del proceso mediante este instituto cautelar. Este poder deber cautelar atípico no es ilimitado porque su ejercicio y aplicación por parte del juzgador están restringidos para situaciones específicas a través del análisis fundado de los presupuestos de las medidas cautelares (periculum in mora, fumus boni iuris, instrumentalidad y correlatividad). (Sentencia número 00499 del 21/06/2007 dictado por Tribunal Agrario).

129

c) Después de la ejecución de la garantía.

Se debe tomar en cuenta que el f iduciante, aun después de que

los bienes han sido ejecutados, puede ejercer un control de legalidad

sobre cómo ha operado el procedimiento de ejecución. Es decir, las

actuaciones desplegadas por el f iduciario para ejecutar la garantía no

son inimpugnables , por el contrario, la Autoridad correspondiente

(sede arbitral o judicial) puede revisar si dichas actuaciones se han

ajustado al procedimiento contractual establecido y constatar si el

procedimiento se ajustó y respetó al principio de debido proceso.

Así lo ha entendido la Sala Constitucional al resolver la acción de

inconstitucionalidad en contra del artículo 648 CCo, en los siguientes

términos:

Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho (…) En caso contrario, el deudor podrá reclamar sus derechos mediante el ejercicio de las acciones y reclamos que el ordenamiento establece al efecto. (Resolución número 2001-09392, del 19/09/2001 dictada por Sala Constitucional).

d) Responsabilidad del f iduciario.

Respecto del últ imo punto desarrollado, sea el control de

legalidad que puede hacer el f ideicomitente de las actuaciones del

f iduciario, es importante referirse de manera general al t ipo de

responsabil idad a que el f iduciario podría llegar a incurrir en caso de

comprobarse los abusos que pueda acusar el f ideicomitente. Para el lo

130

se debe tomar en consideración que la responsabilidad del f iduciario

t iene que ver no sólo con la forma en que un f iduciario l leva a cabo su

negocio, sino básicamente con los valores éticos y morales que implica

la fe y la confianza de quien administra patrimonios ajenos . Es por esta

razón que la responsabil idad del f iduciario no debe delimitarse a la

materia civi l, sino que por su lado puede incurrir en responsabilidad

penal, tr ibutaria, administrativa, etc.

En cuanto a la responsabilidad civil, entendida ésta como la

responsabil idad que surge del incumplimiento de las obligaciones

derivadas de un negocio jurídico , la Doctrina ha señalado en re lación

con el f iduciario que:

(…) al regular la responsabilidad contractual, [se] introdujo una modificación fundamental al consagrar una gradación de culpa, por la conducta del deudor, en función de las obligaciones derivadas de los contratos, distinguiendo, en consecuencia entre culpa grave, leve y levísima. La segunda, de fundamental importancia porque de ella va responder el fiduciario y en general quien debe administrar un negocio como un buen padre de familia, supone la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (Rodríguez, 2009, pp. 352, 353).

Como puede observarse, el f iduciario puede incurrir en

responsabil idad con sólo tener culpa leve en su modo de su actuar,

debido a que por estarle confiado un encargo se le exige un cuidado

mayor. En ese sentido el artículo 645 CCo establece :

131

ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este Capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo (…)

Es necesario recodar que para la existencia de responsabil idad

contractual civi l no basta el actuar culposo del f iduciario, sino que

deben concurrir los otros dos elementos de esta responsabilidad,

reconocidos por la Doctrina, los cuales serían la existencia de un daño

(cierto, determinado y previsible ) y un vínculo de causalidad entre el

modo de actuar culposo del f iduciario y el daño causado.

Respecto del cumplimiento de las obligaciones del f iduciario, se

reconoce en la Doctrina que este debe ser part icularmente celoso,

debido a que le fue encomendada una tarea por la confianza que le

profesaban.

Al respecto el autor Rodríguez ha señalado que:

“de hecho la responsabil idad del trustee [f iduciario] excede por mucho la de quien se obliga por virtud de un contrato pues la especial confianza que se deposita en aquel calif ica su conducta con particular severidad” (Rodríguez, 2009, p. 127),

razón por la cual se ha dicho que:

“ninguna f igura se asemeja mejor a la de los fiduciarios que la de los tutores y curadores de la legislación civi l, a quienes se le calif ica de forma igualmente severa en el cumplimiento de sus encargos ”. (Rodríguez, 2009, p. 361).

132

El artículo 645 CCo debe ser entendido en este mismo orden de

ideas.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que las fuentes de donde

pueden surgir las obligaciones del f iduciario son múltiples, en

específ ico, pueden derivarse de su condición profesional, de l a ley o

del contrato.

Con relación a las obligaciones legales, se consagran en el

Código de Comercio y fueron comentadas una a una en el Título

anterior. Por últ imo, es posible que los intervinientes de un contrato

puedan regular su relación consagrando obligaciones distintas frente a

las que la ley establece, lo cual lo hacen en el ejercicio del amplio

principio de la autonomía de la voluntad privada y salvo en el caso de

disposiciones imperativas que no pueden ser derogadas por acuerdo

entre las partes.

De igual manera, se debe advert ir de que en materia de

responsabil idad el f iduciario está vinculado por los principios

generales, en virtud de los cuales todo aquel que irrogue un daño está

obligado a repararlo y que, en part icular, la ley mercantil est ablece que

[el f iduciario] responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de

su encargo. Por tal motivo, en relación con la responsabil idad civil

extracontractual, el f iduciario también podría incurrir en este tipo de

133

responsabil idad, si causa un daño a un tercero al desarrol lar su

gestión.

Entonces, queda claro que en caso de darse un incumplimiento

de las obligaciones del f iduciario, o de haber causado este un daño,

éste se encuentra obligado a indemnizar los daños y perjuicios que

haya causado, razón por la cual considero que en el supuesto de que

el f iduciario f igure como un f ideicomisario dentro de un fideicomiso de

garantía, no se vulnera en modo alguno el principio del debido

proceso, puesto que incluso se le dan facultades al f ideicomitente de

exigir le una responsabil idad más severa al f iduciario n cuanto

resultado de sus actuaciones.

Por lo tanto, part iendo de que en Costa Rica no existe un

procedimiento establecido por ley para el f iduciario que ejecuta los

bienes dados en garantía, sino que se deja al arbitrio de las partes, así

como el principio de que toda persona en Costa Rica t iene derecho a

que se siga un debido proceso antes de imponérsele un sanción y que

la misma Sala Constitucional ha manifestado que para el análisis de

validez de este procedimiento se debe analizar cada caso en concreto

para ver si respeta los elementos del debido proceso, es que pude

concluir que la validez de la acusación o su invalidez , no puede

determinarse a priori , sino hasta después de ocurrida la ejecución.

134

De igual manera se debe observar que en un contrato de

f ideicomiso de garantía en donde las partes hayan acordado un

procedimiento de ejecución acorde con la jurisprudencia, el f iduciante

encontraría respetado en todo momento su derecho de defensa, no

sólo antes de suscribir el contrato, sino durante la ejecución y aún

después de ella, momento en el cual podrá exigir la responsabil idad en

la sede correspondiente al f iduciario y revisar la legalidad de sus

actuaciones.

Por lo anterior, considero que, el que la f igura del f iduciario

coincida con la de f ideicomisario no afecta la val idez de un contrato de

f ideicomiso de garantía, realmente todo depende del contenido de la

cláusula contractual que establece el procedimiento de ejecución.

Se puede concluir, entonces, que no existe nulidad del supuesto

planteado por contrariedad de normas prohibit ivas y tampoco existe la

supuesta nulidad por contradecir los principios del sistema.

135

SECCIÓN V: EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE INTERESES

POTENCIAL Y PREVENIBLE.

Otro punto que se ha sostenido para rechazar la validez del

supuesto que se estudia, es el alegato de que cuando el f iduciario y

f ideicomisario coinciden en la misma persona en un contrato de

f ideicomiso de garantía genera un conflicto de intereses insu perable,

provocando que el negocio contravenga princip ios generales del

Ordenamiento y que se tenga como resultado la i l ic itud de la causa,

por lo tanto, su nulidad.

De seguido se estudiará el concepto de conflicto de intereses y

su alcance en nuestra legislación con el f in de analizar si existe tal

nulidad o no. Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual, entiende por conflicto de interés , de manera general, la

“oposición profunda, entre particulares, por cuestiones de dinero, bienes o negocios ” (Cabanellas, 1989, T. II, p. 285).

En específ ico, y partiendo del concepto de confl icto de intereses

que expone Soto42, def inición sostenida para un análisis de derecho

bursátil, podríamos extraer una definición en el siguiente sentido:

42

Revista IVSTITIA No. 155-156, artículo denominado “El conflicto de intereses en el Mercado de Valores. Un intento de exégesis del art. 114 de la LRMV”.

136

“ la situación jurídica caracterizada por la existencia de una concurrencia de intereses objetivamente contrapuestos, en la que potencialmente se puede presentar una violación a los principios que ordena el sistema, debido a que una persona que se encuentra en una situación de privi legio (ya sea por el dominio de la escena o la confianza en él depositada), puede llegar a faltar al deber de lealtad hacia los intereses de otra persona que ha confiado en ella, en caso de hacer prevalecer un interés propio”.

En cuanto a la naturaleza de este concepto, la misma Doctrina ha

manifestado que:

“(…) no es propiamente en sí una conducta criminal o contravencional, no estamos ante la tipificación de un comportamiento claramente determinado, que pueda ser constreñido a una sola hipótesis. Por la generalidad de sus posibles aristas o precipitación en el mundo real del mercado, no estamos tampoco ante una obligación. Es en principio un cuadro fáctico, una situación que potencialmente puede derivar en: 1. La alteración de principios básicos (…), y por lo tanto un atentado contra el activo de la confianza en la transparencia del mercado. 2. Una falta al deber de lealtad, buena fe y confianza (…)” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.16).

Este carácter potencial que tiene el conflicto de intereses trae

como consecuencia su posibi l idad de ser resuelto anticipadamente,

mediante el establecimiento de medidas preventivas, además de un

manejo profesional del conflicto de interés en el cual no exista una

preferencia subjet iva o discrecional (es decir, sin fundamento objetivo

alguno) por el interés propio, en perjuicio del intereses confiado. En

este mismo sentido se ha alegado que :

“El conflicto de interés no es por sí mismo una situación anómala, es simplemente un cuadro fáctico, la circunstancia en donde confluyen o concurren los intereses en primer término potencialmente contrapuestos. Dependerá del manejo profesional, lícito y ético de la situación de conflicto, para que ello no derive en una afectación a

137

la lealtad, al incumplimiento” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.11)

De manera concreta, respecto del modo en que deben

solucionarse los conflictos de intereses se ha alegado que

“si el conflicto de intereses representa una situación de potencialidad únicamente, para solventar su precipitación, lo que habría que esperar es que (…) [la persona con privilegio] obre de conformidad con los principios que informan su actividad (…). Esto es, que ante una situación objetiva de choque deintereses (…), debe optar por el cumplimiento de (…) sus obligaciones fundamentales (…)” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.17).

En Costa Rica, si bien existen fuentes normativas que regulan el

tema para casos específ icos43, se debe advert ir que el desarrol lo de

esta f igura ha sido principalmente en el Derecho Público,

específ icamente, en los conflictos de intereses que pueden surgir por

“la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del

funcionario con el interés púb lico que media en los asuntos que le

corresponde conocer en ejercicio de su cargo” (Dictamen número 251,

del 06/12/2010, Procuraduría General de la Republica). Al respecto, la

Procuraduría General de la República ha señalado que :

(…) el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la

43

En Costa Rica, la figura del “conflicto de intereses”, se encuentra regulada, específicamente, en las siguientes normas: Artículo 7 del Reglamento número 11583, emitido por el Banco Nacional de Costa Rica el 24/11/2009 (se da una definición, se exponen los principios que rigen la materia, y la consecuencia que genera – sea comunicarlo y abstenerse de participar-); Artículo 10 del reglamento denominado “Reforma integral Reglamento del Comité de Licitaciones de BN Valores, Puesto de Bolsa, S.A.” del 20/05/2008 emitido por BN Valores, Puestos de Bolsa S.A.

138

ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (Definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). (…) Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad para la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses. La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio. (…) El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. (Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007, Procuraduría General de la Republica)

Es por esta razón que existe la necesidad por parte del Estado

de crear normas que tiendan a prevenir y eliminar los conflictos de

interés para así garantizar que la función pública se desempeñe de

acuerdo con los principios de independencia, imparcialidad y

objetividad a que está obligada.

De esa manera lo ha entendido re iteradamente nuestra

jurisprudencia, tanto judicial como administrativa: La Sala

Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer

disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la

Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y

los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa :

139

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Es importante referirse a los tipos de conflictos de intereses que

puedan llegar a presentarse. En este sentido nuestra Procuraduría ha

manifestado que:

“Los conflictos de intereses pueden ser reales [actuales] o aparentes [potenciales]. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal. Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro”. (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184) (Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007 de la Procuraduría General)

Si bien se af irmó que el Estado tiene la potestad para crear

normas con el f in de evitar conflictos de intereses que puedan surgir

en la Administración Pública, dicha potestad encuentra su límite en el

principio de razonabil idad y proporcionalidad, como lo explica la Sala

Constitucional:

(…) el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige (…) que las normas tengan

140

por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República." (Resolución número 01749-2001 del 07/03/2001 dictada por Sala Constitucional)(Opinión Jurídica número 102 – J, del 08/07/2002, Procuraduría General

La solución que el Ordenamiento ha propuesto para los con flictos

de intereses actuales “salvaguardar el interés público y los principios

que rigen el ejercicio de la función pública, [son] un conjunto de reglas

éticas las cuales deben observar los ciudadanos y los funcionarios

públicos. Estas reglas son: las incompatibi l idades e inhabil idades y las

excusas e inhibiciones”. (Dictamen número 123, del 19/04/2007,

Procuraduría General) .

Cuando se está en presencia de un supuesto de incompatibi l idad,

inhabil itación, o inhibición, “normalmente, se le prohíbe al funcionario

participar en act ividades (…) Esa prohibición se manif iesta en el deber

de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la

función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un

conflicto de intereses”. (Dictamen número 106, del 18/05/2010,

Procuraduría General). En efecto,

(…) el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de

141

la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita. (Dictamen número 106, del 18/05/2010, Procuraduría General).

Por su lado, la solución que el Ordenamiento ha propuesto para

los conflictos de intereses potenciales radica en la toma de medidas

preventivas con el f in de que el funcionario pueda ejecutar su función

pública sin desviación alguna. Así se ha manifestado que ,

“(…) el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (…) sino que se refiere a una situación potencial. (Dictamen número 251, del 06/12/2010, y Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007, Procuraduría Genera) (…) en este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, (Dictamen número 251, del 06/12/2010, Procuraduría)

Surge la incertidumbre si todo este desarrol lo que se ha hecho

del concepto confl icto de intereses dentro del Derecho Público resulta

aplicable a las relaciones jurídicas entre particulares, entre el las el

supuesto que estudiamos. En cuanto a este punto considero que no es

del todo aplicable, puesto que estamos en un régimen de Derecho

diferente que parte de otros principios, como es el de autonomía

privada de la voluntad que postula la l ibertad de realizar todo aquello

que no esté prohibido con ciertas l imitantes.

142

De igual manera, considero que no se podría aplicar exactamente

igual, debido a que el fundamento de regular este concepto en Derecho

Público nace justamente del peligro de trasgredir el principio de

legalidad [principio que de paso está decir no aplica para el Derecho

Privado] , al poder exist ir una violación a los principios de

independencia, imparcialidad y objetividad a que está obligada a

mantener la función pública.

Por ejemplo, considero que no se podría sostener el deber de

abstención aún en ausencia de una expresa disposición escrita , en

Derecho Privado, pues aquí el principio que rige los actos de la

voluntad es totalmente opuesto al de Derecho Público. En este caso,

entendemos que para regular las relaciones privadas existiría el deber

de abstención en el tanto exista norma expresa que lo prohíba y no por

extensión.

Sin embargo, no se puede dudar que el f iduciario también tiene

un alto deber de imparcialidad y objetividad a la hora de desarrollar

sus funciones por lo que considero que si bien no podemos aplicar

rígidamente los principios establecidos para el Derecho Público, los

podemos tomar como un punto de partida, en vista de la falta de

regulación que existe respecto del tema.

143

En específ ico, los puntos relacionados con los tipos de conflictos

de intereses, el l ímite que se debe tener en cuenta al regularlos (se al

principio de razonabil idad y proporcionalidad) y las dist intas soluciones

que se han ofrecido dependiendo del conflicto, considero que sí

resultan aplicables.

Una vez analizado el concepto y alcances del término “conflicto

de intereses ”, debemos retornar al tema central de esta sección:

determinar si la coincidencia subjet iva de f iduciario y f ideicomisario

genera un conflicto de intereses dentro de un f ideicomiso de garantía,

el cual provoque la nulidad de dicho negocio.

De acuerdo con la definición esbozada líneas atrás 44, lo primero

que debe determinarse es si existen intereses objetivamente

contrapuestos entre la f igura del f iduciario y f ideicomisario. En ese

sentido, se puede considerar que el interés del f iduciario dentro de un

f ideicomiso de garantía es cumplir con el encargo dado por el

f ideicomitente, sea f igurar como propietario registral de los bienes

f ideicometidos durante el t iempo que dure el contrato, y ante el

incumplimiento de la obligación principal realizar el procedimiento de

ejecución de la garantía de manera imparcial y objet iva para devengar

los honorarios est ipulados en el contrato de f ideicomiso.

44

Definición: “la situación jurídica caracterizada por la existencia de una concurrencia de intereses objetivamente contrapuestos, en la que potencialmente se puede presentar una violación a los principios que ordena el sistema, debido a que una persona que se encuentra en una situación de privilegio (ya sea por el dominio de la escena o la confianza en él depositada), puede llegar a faltar al deber de lealtad hacia los intereses de otra persona que ha confiado en ella, en caso de hacer prevalecer un interés propio”

144

Por su lado, el interés del f ideicomisario radica en la creación de

un patrimonio autónomo que responda exclusivamente al cumplimiento

de una obligación principal y, en caso de que se dé su incumplimiento,

tener la posibil idad de vender los bienes dados en garantía mediante

un procedimiento expedito, extrajudicial, con el f in de satisfacer el

saldo dejado de pagar.

De acuerdo con lo anterior, se desprende que en caso de no

exist ir incumplimiento por parte del deudor de la obligación que se

garantiza con el f ideicomiso, no existen intereses contrapuestos entre

el f iduciario y el f ideicomisario, ya que aunque dichas calidades sean

ejercidas por la misma persona, no se ve falta alguna que el f iduciario

pueda cometer para defraudar la confianza depositada po r el

f ideicomitente.

Se recuerda que en este supuesto el f iduciario sólo estaría

f igurando como titular del bien dado en garantía (con las obligaciones

que el lo implica) y el f ideicomisario tendría interés de conservar ese

patrimonio afectado, para un eventual incumplimiento. De cierto modo,

y contrario a lo que se cree, serían intereses coincidentes, por

ejemplo, ¿Quién estaría más interesado que el f ideicomisario en

conservar (tanto jurídica como físicamente) el patrimonio

f ideicometido?, ya que, en últ ima instancia, esos bienes que lo

conforman son la garantía.

145

Sin embargo, en caso de que el deudor incumpla con la

obligación garantizada en el f ideicomiso, considero que sí estaríamos

en presencia de un conflicto de intereses (potencial), ya que al estar el

f iduciario obligado a ejecutar el f ideicomiso ante un incumplimiento,

puede llegar (supuesto potencial) a darse el caso que este tenga cierto

favorit ismo por los intereses del f ideicomisario apropiándose del

producto de la venta-, violando así el deber de imparcialidad y

objetividad a que estaba l lamado el f iduciario y dándose con el lo una

defraudación a la confianza depositada por el f ideicomitente,

confianza, que está de más decir, l leva al f ideicomitente a

desprenderse de los bienes que garantizan la obligación principal

hasta traspasarlos al f iduciario.

Si bien se ha dicho que, en caso de ocurrir el incumplimiento

podría exist ir un conflicto de intereses, considero que sería potencial .

No es actual, porque af irmar tal supuesto implicaría que en todos los

casos en que el f iduciario ejecute un f ideicomiso siendo a la vez el

f ideicomisario, tendría como resultado sine qua non la subordinación

de la confianza depositada por el f ideicomitente en beneficio del

interés del f ideicomisario, lo cual es falso, pues, por ejemplo, puede

darse el caso de que el f iduciario/f ideicomisario desarrol le un debido

proceso a la hora de la ejecución, respetando con ello el derecho de

defensa y los principios de imparcialidad y objet ividad a que está

obligado para con el f ide icomitente.

146

De igual manera, puede observarse cómo en distintos países

(Canadá, México, Uruguay, Francia) se acepta expresamente esta

coincidencia, siempre y cuando se sigan ciertas medidas preventivas

que eviten tal subordinación actual. Por otra parte, considero que es

potencial , debido a que existe la posibil idad de que en caso de que el

f iduciario funja a la vez como f ideicomisario y exista un incumplimiento

de la obligación principal, al realizarse la ejecución del patrimonio

f ideicometido, se vea en peligro el deber de imparcialidad y objet ividad

a que se encuentra obligado el f iduciario.

Específ icamente, dicho peligro se puede sintetizar en las

siguientes situaciones: a) Que el f iduciario/f ideicomisario inicie un

procedimiento de ejecución sin exist ir incumplimiento real. b) Que el

f iduciario/f ideicomisario a la hora de ejecutar el procedimiento omita

ciertos pasos establecidos en el contrato; c) Que el

f iduciario/f ideicomisario venda o adjudique los bienes sin existir

incumplimiento alguno.

147

CONCLUSIONES

Se ha llegado a la conclusión de que el artículo 656 CCo

establece una condición legal suspensiva que afecta la ef icacia de

ciertos derechos que se generan dentro del f ideicomiso de garantía,

pues supedita el nacimiento del derecho del f iduciario a recibir sus

honorarios y el reembolso de gastos y el derecho del f ideicomisario a

adjudicarse los bienes en remate o a recibir el producto de la venta o

remate que se haya hecho de los bienes dados en garantía, al hecho

de que deje de exist ir la coincidenc ia subjet iva entre f iduciario y

f ideicomisario, siendo que mientras no se cumpla tal condición, dichos

sujetos sólo t ienen una expectativa.

De igual manera, después de haber analizado cómo afecta dicha

condición suspensiva los supuestos que pueden presentarse en un

f ideicomiso de garantía en donde exista una superposición de roles

entre el f iduciario y f ideicomisario, se puede llegar a af irmar que en

general, el Ordenamiento va a poner a decidir a ese

f ideicomisario/f iduciario a que escoja una de las dos calidades, ya sea

la de f iduciario o fideicomisario, le da la oportunidad de reclamar sus

derechos oportunamente, pues al realizarse esa separación de roles,

surge a la vida jurídica los derechos que se encontraban en pendencia,

reputándose dicho nacimiento desde la celebración del contrato por el

148

alcance retroactivo que implica el cumplimiento de la condición

suspensiva.

Es decir, no abandona el Ordenamiento al

f iduciario/f ideicomisario o limita en modo alguno a optar uno u otro

derecho, sino que una vez cumplida la condición suspensiva, esa

expectativa se convierte en derecho y puede ser ejercido por el

f iduciario o f ideicomisario (dependiendo de la elección), pero hasta que

no exista tal coincidencia subjetiva.

Es así que tenemos tres supuestos:

a) En caso de que el deudor pague la obligación principal, puede el

f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y proceder a cobrar

los honorarios como cualquier otro f iduciario, o puede el

f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f iduciario y proceder a cobrar ese

f ideicomisario al f ideicomiso, en específ ico al nuevo f iduciario, los

honorarios generados por haber fungido como f iduciario en el pasado.

b) En caso de que el deudor no haya pagado la obligación principal

y el f iduciario/f ideicomisario haya optado por vender o rematar los

bienes dados en garantía, puede el f iduciario/f ideicomisario dejar de

ser f iduciario y podría recibir ese f ideicomisario tanto el producto de la

venta o el remate en proporción al saldo en descubierto dejado de

149

pagar por el deudor, como el pago de los honorarios generados

durante el plazo que fungió como f iduciario. O bien pude el

f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y en ese caso

podría cobrar únicamente los honorarios directamente como cualquier

otro f iduciario. Obsérvese que aquí no habría pérdida económica, pues

si el f ideicomisario deja de serlo es porque así lo desea, no porque se

encuentra obligado.

c) En caso de que el deudor no haya pagado la obligación principal

y el f iduciario/f ideicomisario haya optado por rematar los bienes dados

en garantía y pretenda adjudicarse los bienes en pago, puede el

f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f iduciario y presentarse el día de

la almoneda y hacer las posturas que desee, pudiendo también ese

f ideicomisario sol icitar al nuevo f iduciario que le reconozca en las

posturas no sólo el saldo en descubierto dejado de pagar por el

deudor, sino también los honorarios que se le deben en virtud de haber

fungido como f iduciario en el pasado.

De igual manera, ese f ideicomisario podría cobrar directamente

el monto de los honorarios ante el nuevo f iduciario dicho. O bien,

puede el f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y con el lo

podría cobrar los honorarios sin problema alguno. De igual manera que

en el punto anterior, obsérvese que si el f iduciario/f ideicomisario cede

sus derechos de f ideicomisario lo hace por su propia voluntad, por lo

150

que las consecuencias que de ello se deriven t ienen que ser asumidas

por su propia cuenta.

Ahora bien, los peligros de una potencial idad de conflictos de

interés , son prevenibles y en condiciones normales no pueden llegar a

generarse. Cabe advert ir, que al analizar estos supuestos se abandona

la buena fe que debe privar en todo negocio jurídico surgido de la

propia voluntad de las partes, dichos supuestos son excepcionales, es

decir, no contemplados a la hora de suscribir el contrato.

Una primera medida preventiva que permite excluir el supuesto

conflicto de intereses acusado es que en el momento de negociar las

condiciones del contrato de f ideicomiso de garantía, se le informe

expresamente al f ideicomitente que en ese contrato específ ico el

f iduciario va ser la misma persona que el f ideicomisario.

Lo anterior con el f in de alertar al f ideicomitente sobre el posible

conflicto de intereses y darle la oportunidad de estudiar bien las

facultades y obligaciones del f iduciario, lo cual le permit irá sol icitar se

aclaren ciertos puntos respecto del procedimiento de ejecución o éste

se modif ique con el f in de no vulnerar el derecho de defensa.

El f iduciario debe advert ir y poner en conocimiento al

consumidor, no sólo de las condiciones de los servicios que brinda,

sino de los riesgos que puedan generarse en las negociaciones. Otra

151

medida preventiva que puede ser tomada en considerac ión para excluir

así el conflicto de intereses potencial, es que de conformidad con el

artículo 639 CCo, el f ideicomitente designe a dos f iduciarios con

encargos diferentes, uno obligado a custodiar y conservar los bienes

f ideicometidos, que es quien va a ostentar la t itularidad de dichos

bienes, y el otro encargado de llevar a cabo la ejecución de los bienes

dados en garantía en caso de llegar a exist ir el incumplimiento de la

obligación principal.

Por últ imo, en aras de neutralizar el conflicto de intereses

potencial que exist iría, y partiendo de que el artículo 648 CCo , así lo

faculta, se podría establecer un procedimiento de ejecución de la

garantía claro, preciso y que respete el principio del debido proceso

del ejecutado, concediéndole la oportunidad para oponer la defensa

que considere necesaria.

En virtud de que dicho procedimiento no está establecido por ley,

se reitera la importancia de acordar dicho procedimiento en el contrato

de constitución y que se conceda al f ideicomitente la oportunidad d e

modif icarlo si lo t iene a bien.

Una vez incorporadas las medidas preventivas antes dichas al

contrato de f idecomiso, podemos analizar los peligros o riegos que

podrían originar un conflicto de intereses:

152

a) Que el f iduciario/f ideicomisario inicie un p rocedimiento de

ejecución sin existir incumplimiento real. En caso de que un f iduciario

de ejecución desvinculado al f iduciario/f ideicomisario sea designado,

debe observarse que esta hipótesis quedaría descartada, pues siendo

el responsable de ejecutar el patrimonio, dicho procedimiento sólo

podría iniciar si existe noticia del incumplimiento por parte del

f ideicomisario, caso en el cual se notif icaría al f ideicomitente.

De igual manera, y en caso de no haberse nombrado un f iduciario

de ejecución, part iendo de que en el f ideicomiso de garantía se ha

suscrito una cláusula en donde se estipula un procedimiento de

ejecución respetuoso de principio del debido proceso que inspira el

nuestro Bloque Constitucional, se podría concluir que el f iduciario/

f ideicomisario vería imposibi l idad de iniciar un procedimiento de

ejecución sin existir un incumplimiento real.

Como se había analizado, una de las manifestaciones del

derecho de defensa a que tiene derecho el ejecutado, es que se le

notif ique del inicio del procedimiento de ejecución l levado en su contra

(ver sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995, y

sentencia número 07134 del 24/07/2001, dictadas por la Sala

Constitucional), motivo por el cual en el Título Primero (Capítulo

Segundo) recomendamos, como primer paso para iniciar el

procedimiento de ejecución, la notif icación al f ideicomitente y el

153

otorgamiento de un plazo razonablemente corto para que demuestre

que ha cumplido.

La pregunta que surge es, en caso de no haberse nomb rado un

f iduciario de ejecución ¿qué sucede si nunca se le notif ica al

f ideicomitente del procedimiento de ejecución hasta que ya cambió de

titularidad el bien dado en garantía? Al respecto, por ser idéntico,

véase el supuesto tercero.

Ahora bien, en caso de que el f ide icomitente entre en

conocimiento y no haya ocurrido el cambio de titularidad del bien dado

en garantía, puede apersonarse ante el f iduciario/ f ideicomisario y

demostrar con prueba contundente (v.g. recibos de pago) que ha

cumplido, caso en el cual debe detenerse la ejecución puesto que no

se ha dado incumplimiento alguno.

En caso de no detenerse la ejecución de la garantía, además de

las responsabil idades penales que esa conducta le pueda generar al

f iduciario/ f ideicomisario, el f ideicomitente puede inter poner una

medida cautelar judicial, sol icitando provisionalmente la suspensión del

procedimiento de ejecución por no tener este fundamento y, luego,

impugnar las actuaciones del f iduciario/ f ideicomisario en la vía que

corresponda.

154

b) Que el f iduciario/f ideicomisario a la hora de ejecutar el

procedimiento omita ciertos pasos establecidos en el contrato. De igual

manera que el supuesto anterior, este riesgo quedaría excluido en

caso de haberse nombrado un f iduciario de ejecución desvinculado al

f iduciario/f ideicomisario , ya que la función de este f iduciario es

precisamente asegurarse que el procedimiento de ejecución se realice

sin que haya omisiones de manera que queda obligada a realizarse de

conformidad con lo que establece el contrato.

Un supuesto más interesante que podría generar un posible

conflicto de intereses en contra de la confianza del f ideicomitente es el

caso en que no habiéndose nombrado un f iduciario de ejecución, pero

habiéndose pactado un procedimiento de ejecución que tutele el

debido proceso, al desarrollar el mismo el f iduciario/f ideicomisario, no

lo desarrol le en apego al contrato, de manera que se omitan ciertos

pasos en beneficio del interés del f ideicomisario. Por ejemplo, que el

f ideicomitente sea notif icado menos veces que las que establecía el

contrato o que el aviso de remate se publique por menos veces en el

diario de circulación nacional.

155

En relación con lo anterior, se debe decir que a nadie se le puede

coaccionar a proceder de una determinada manera (o cumplir una

obligación de hacer), por tanto, si el f iduciario/f ideicomisario no quiere

cumplir con el procedimiento establecido, lo único que se le podría

exigir es la responsabil idad civil que pueda generar su actuar.

Partiendo de que el artículo 648 CCo señala expresament e que el

procedimiento de ejecución de un f ideicomiso de garantía será el que

se establezca contractualmente, y amparados en que “el contrato es

ley entre partes ”, se debe decir que si el f ideicomitente detecta

irregularidades en la manera de proceder del f iduciario, está facultado

para solicitar la nulidad del procedimiento de ejecución y, en segundo

lugar, exigir al f iduciario/ f ideicomisario que se le indemnicen los

daños y perjuicios que se le hubieren irrogado.

De igual modo, debe observarse que duran te el procedimiento de

ejecución, y en caso de que el f iduciario/f ideicomisario haya omit ido

pasos del procedimiento contractual, el f ideicomitente puede interponer

una medida cautelar judicial solicitando la suspensión del

procedimiento de ejecución y, concomitantemente, interponer un

proceso judicial no contencioso que solicite la remoción de f iduciario,

de conformidad con el artículo 645 CCo o su correlativo en sede

arbitral.

156

c) Que el f iduciario/f ideicomisario venda o se adjudique los bienes

sin exist ir incumplimiento alguno. Este es el supuesto en el que

exist iría mayor peligro, por lo tanto, una mayor posibil idad de que

exista un conflicto de intereses actual en caso de configurarse. Sin

embargo, se debe decir que este supuesto no puede llegar a ocur rir

nunca, al menos desde el plano legal, por las siguientes tres razones.

En primer lugar, en caso de haberse nombrado un f iduciario de

ejecución desvinculado al f iduciario/f ideicomisario , no sería concebible

este supuesto, ya que su única part icipación dentro del f ideicomiso es

garantizar que el proceso de ejecución se desarrol le de manera

imparcial y en estricto apego al contrato, entonces, en virtud del

principio del debido proceso, no podría llegar a darse una ejecución

del patrimonio sin incumplimiento.

En segundo lugar, y en caso de no haberse nombrado un

f iduciario de ejecución, el f iduciario/f ideicomisario se encuentra

imposibi l itado para ejecutar el patrimonio f ideicometido, sea vender o

adjudicarse los bienes, sin previa notif icación inicial al deudor.

Como reiteradamente se ha hecho observar, para poder ejecutar

válidamente el patrimonio, el f iduciario debe seguir un procedimiento

contractual que cumpla con el principio del debido proceso. En caso de

no hacerlo, se expone a que se le exi ja responsabilidad de los daños y

157

perjuicios causados con su actuación y a que sus actuaciones sean

tachadas de nulas.

En tercer lugar, a pesar de que el f iduciario/f ideicomisario haya

seguido en estricto orden el procedimiento contractual de ejecución,

por más acorde que este esté con la legislación constitucional y del

principio del debido proceso, dicho f iduciario/f ideicomisario no puede -

por una cuestión de ineficacia- apropiarse del producto de la venta ni

tampoco adjudicarse el bien dado en garantía, ya que esos derechos

todavía no han nacido a la vida jurídica, sino que se encuentran en

estado de pendencia , como se explicará en el capítulo siguiente.

Como se puede observar de los tres supuestos analizados,

existen dos medidas preventivas que neutral izan de muy buena manera

el potencial conflicto de intereses derivado de la superposición de

roles que pueda darse entre un f iduciario y un f ideicomisario: el

nombramiento de un f iduciario de ejecución desvinculado al

f iduciario/f ideicomisario y la existencia de un procedimiento contractual

de ejecución que tutele el derecho de defensa que pueda llegar a tener

el f ideicomitente durante la ejecución de bienes.

158

En todo caso, existe una imposibi l idad jurídica para el

f iduciario/f ideicomisario de apropiarse de los bienes dados en garantía

o del producto surgido de la ejecución, ya que dicha superposición de

roles genera una ineficacia que supedita dichos derechos del

f ideicomisario a que el f iduciario y el f ideicomisario dejen de ser la

misma persona.

El f ideicomitente no quedaría abandonado a los abusos del

f iduciario/f ideicomisario, puesto que podría interponer medidas

cautelares con el f in de suspender la ejecución, los procedimientos

correspondientes para exigir daños y perjuicios, la resolución

contractual o la sustitución de f iduciario.

Considero que las anteriores medidas propuestas , son un buen

intento para solucionar los conflictos de intereses potenciales que

podrían l legar a resultar de la cuestión estudiada.

Respecto del supuesto que analicé en concreto, se debe

mencionar, que no existe norma que prohíba que el f iduciario sea

f ideicomisario. Por el contrario lo que existen son l imitaciones que

justamente tienden a impedir cualquier abuso o conflicto de intereses,

l imitaciones que no deben afectar la val idez del negocio jurídica en

caso de darse ese supuesto, sino la ef icacia.

159

Considero que sería reprochable, estando dentro del Régimen

Privado, se prohíba comportamientos que no están prohibidos,

violándose así el principio de autonomía de la voluntad. Com o se

recordará, la Sala Constitucional manifestó que respecto del modo en

que se pueden regular los conflictos de intereses, debe hacerse acorde

con el principio de razonabil idad y proporcionalidad, siempre y cuando

al regularlos no haya una afectación mayor a los derechos

fundamentales de la que se pretendía evitar. Prohibir un supuesto no

prohibido entraría en conflicto con este principio constitucional erga

omnes .

Como se di jo desde el inicio de este apartado, la acusación que

se le hace al supuesto estudiado es que éste supone un conflicto de

intereses insuperable, lo cual causa una contravención de los

principios generales del Ordenamiento de parte del f ideicomiso de

garantía. Una vez analizado el concepto de conflicto de intereses en

cuanto a la cuest ión planteada, podemos desmentir tal af irmación, ya

que en el tanto se tomen las medidas preventivas correspondientes, el

conflicto de intereses potencial que podría generarse al ejecutar la

garantía por parte del f iduciario/ f ideicomisario, podría preveni rse y ser

neutro.

160

En tal sentido, en caso de que se suscriba un f ideicomiso de

garantía en donde exista una superposición de roles entre el f iduciario

y f ideicomisario, el cual informe previamente al f ideicomitente de tal

situación, concediéndole la opor tunidad de revisar el procedimiento y

objetarlo, así como para que se nombre a un “ f iduciario de ejecución ” y

partiendo que en dicho f ideicomiso se estipuló un procedimiento de

ejecución del patrimonio f ideicometido que esté de acuerdo con el

principio del debido proceso, no observamos que se contravengan los

principio del Ordenamiento Jurídico vigente. Máxime que se está

realizando una actividad que no es prohibida ni cal if icada por nuestro

ordenamiento jurídico como conflicto de intereses.

Por el contrar io, al exist ir una contravención al Ordenamiento, se

colige que una vez tomadas las medidas que recomendamos, lo que

existe es una conformidad con los principios que inspiran el sistema,

pues dichas medidas lo que buscan en últ ima instancia es que se

resguarde en todo momento el debido proceso y, por ende, el derecho

de defensa del ejecutado. De igual manera, y cómo se analizará en el

siguiente capítulo, no puede el f iduciario/f ideicomisario apropiarse del

producto de la venta o remate de los bienes dados en garantía o

adjudicárselos en remate, debido a que no tiene todavía ese derecho,

en virtud de la inef icacia derivada de la superposición de roles.

161

En últ ima instancia, el f ideicomitente no está abandonado a su

suerte, por el contrario, y de acuerdo a los principios que inspiran el

sistema, se le faculta para impugnar las actuaciones por la vía

correspondiente (judicial o arbitral), así como se le dotan de acciones

cautelares para intentar impedir daños irreparables.

Por lo tanto, part iendo de que cuando el f iduciario coincide con el

f ideicomisario y no se ha dado el incumplimiento de la obligación

principal no existe conflicto de intereses y de que es con el

incumplimiento de la obligación principal que surge a la vida jurídica

un conflicto de intereses, el cual es potencial, por lo tanto, prevenible

o neutralizable si se toman las medidas preventivas concretas, sea que

el f iduciario cumpla con su deber de información y lealtad, así como se

pacte un procedimiento de ejecución que respete el principio del

debido proceso, es que se puede af irmar que la val idez del contrato de

f ideicomiso de garantía no se ve afectada por conflicto de interés

alguno.

De este modo, se logra observar cómo no existe nulidad derivada

de una contradicción con los principios del si stema, por el contrario, al

tomar dichas medidas preventivas se neutralizan los peligros que

potencialmente podrían llegar a ocurrir, por lo que más bien se

estarían respetando los principios a cabalidad.

162

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166

ANEXOS

167

Entrevista:

Allen Uba Fallas

Abogado - Dirección Fiduciaria

Banco Crédito Agrícola de Cartago (Bancrédito).

El negocio f iduciario es un negocio extraño, que no es unilateral, que no es bilateral, dependiendo en mucho del f ideicomiso que estemos tratando. En el caso de él que es lo que ve mucho que es el f ideicomiso de garantía, tenemos desde el inicio dos partes, que es el deudor y el acreedor, un acuerdo entre el los de garantizar su deu da a través de un f ideicomiso. Pero se podría hablar de un f ideicomiso unilateral un f ideicomiso testamentario, donde solo comparece el testador o causante y se constituye el f ideicomiso, pero hay otra parte importante que es el f iduciario, pero a la hora de constituir lo no es necesario la comparecencia del f iduciario, ya que yo como testador puedo constituir primero el f ideicomiso y luego buscar o disponer a posteriori, quien será el f iduciario, y él lo trae al Banco y la entidad le da el visto bueno, revisa las condiciones y las acepta. Estos son elementos que no son constitut ivos, ya que el f ideicomiso es maleable dependiendo de la situación, sirve para todo e incluso sirve para ilegalidades. De hecho el origen del f ideicomiso era para evitar ciertas responsabil idades, desviar algunos bienes para que no formaran parte del patrimonio del f ideicomitente, siendo siempre el propietario original.

Y no debería conforme al código de comercio ser la misma persona tanto el f ideicomitente como el f ideicomisario, ya que se presume por la ley que se hace en fraude de acreedores. Sin embargo hay f ideicomisos donde el f ideicomitente es el mismo f ideicomisario, esto si ocurre un ejemplo es el f ideicomiso de t itulación o de inversión, entonces una empresa o insti tución como por eje. la Municipalidad de San José o la Municipalidad de Cartago, emiten títulos o bonos y el Banco durante mucho tiempo dijo que los f ideicomisarios eran los compradores de esos bonos, es decir los inversionistas que compraban dichos bonos, pero después fueron los abogados fueron con charlas formando un mejor criterio, y resulta que los f ideicomisarios tienen un derecho como tal, un f ideicomisario puede tomar el código de comercio y decir que como es posible que están emitiendo más títulos y le est én quitando valor a mis bonos y a mis inversiones, entonces quiero que me cambien mi f iduciario, si le damos la categoría de f ideicomisario, porque tiene derecho de pedirle cuenta al f iduciario.

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Entonces desde ese punto de vista, no sirve que los inverso res sean f ideicomisarios, porque es imposible quedarle bien a todos, por eso el f ideicomisario es la Municipalidad, ya que asimilan la f igura del f ideicomisario como el que saca un provecho del f ideicomiso y está bien los inversores tienen que sacar un provecho que es recibir el pago de sus intereses, de las ganancias de las inversiones, pero cuál es la función del f ideicomiso, es que la Municipalidad de SJ, i lumine una carretera o que la de Cartago renueve el alcantaril lado del casco central, entonces ese es el beneficio del f ideicomiso, la inversión que hace el f ideicomisario, el que hace el inversor, sino la realización de obra pública, por ello el que se beneficia es el inversor y el inversor es el f ideicomisario, y en este caso es la Municipalidad, por el lo si el Banco no le responde el cómo debe ser a ésta, entonces la Municipalidad puede pedir que cambien al f iduciario, pero no porque se hizo una nueva emisión de bonos y les desmejoraron el valor que tenían dichos bonos, por el lo, a quién debe dirigir se el inversor es a la Municipalidad como f ideicomisario, así el Banco no debe rendir cuentas a todos los inversores, sino únicamente a la Municipalidad. Y con el lo, se evita que se caiga el negocio, por ello cuando se hace al inicio el f ideicomiso, se deja claro que el f iduciario el Banco Crédito Agrícola de Cartago, f ideicomitente Muni de Cartago, f ideicomisario los futuros compradores de las acciones, esto se hacía así en un principio. Ahora es diferente f ideicomitente la Municipalidad, f iduciario BCAC, Fideicomisario la Municipalidad, hay una identidad entre f ideicomitente y fideicomisario, que no hace que sea ilegal el f ideicomiso. 1 ¿Por qué es importante la f igura del f ideicomiso? Para él más importante es el f ideicomiso de garantía, para él h ay dos puntos por el cual el f ideicomiso es de vital importancia en el ámbito f inanciero y de la Banca, dentro del tema del préstamo y del pago del préstamo, es sencil lo, si es mucho más cómodo que constituir una hipoteca, ya que el deudor a la hora de constituir una hipoteca debe hacer un desembolso, ya sea que pague él o bien que se le deduzca del monto otorgado del crédito, que es el pago de timbres de inscripción de la hipoteca y el pago de honorarios de abogado. Con un f ideicomiso esto no ocurre, ya que se evita el pago de todos los timbres, todo hasta el día de hoy está exento para el f ideicomiso, por ello este es el primer punto, es decir que es mucho más barato constituir un f ideicomiso, que constituir una hipoteca. Esto primero, es un beneficio para el deudor por cuestión que es por factor de un menor costo.

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Y los beneficios de parte del acreedor es que hay una garantía mucho mayor que una hipoteca o que una prenda, porque si bien es cierto en una hipoteca el acreedor tiene un privi legio por demás de los demás acreedores comunes en el f ideicomiso el bien ha sido extraído del patrimonio del deudor, entonces ya no está dentro de la esfera patrimonial del deudor, entonces que pasa en una hipoteca cuando el deudor entra en quiebra, por insufiencia que es patrimonio común de los acreedores, aunque hay una prioridad al acreedor hipotecario, y aún así el acreedor hipotecario puede perder. En cambio a nivel de f ideicomiso esto no ocurre, el deudor está en quiebra, entró en todas las irregularidades que convenio de acreedores que pasa al proceso de quiebra un proceso universal y este patrimonio está intacto porque es autonomo, aparte, que conforme a la definición del código de comercio el f ideicomiso es un patrimonio que no es del f ideicomitente, ni del f iduciario, el patrimonio es del f ideicomiso, por el lo el f iduciario es el encargado de la administración, y el f iduciario es el propietario y así se inscribe en el Registro como propietario en calidad de f iduaciario, y así se encuentra en todas las inscripciones del Registro Nacional. Este segundo factor es para el acreedor porque es una garantía insuperable. 2. ¿Para qué situaciones o casos se util iza el Fideicomiso? Como Banco, el BCAC, tienen pegado al pecho el slogan siguiente: “el f ideicomiso es un traje a la medida”, eso quiere decir que el cl iente puede llegar al Banco con cualquier necesidad y ellos se lo transforman en un f ideicomiso, o sea sirve para todo, ejemplo hay f ideicomisos al imentarios, testamentarios de inversion, lo que pasa es que el f ideicomiso tiene el aspecto a nivel coloquial o popular que el f ideicomiso es para la gente de plata, lo que pasa es que por ejemplo el Fideicomiso de Garantía originalmente si era para empresas de un cierto nivel, pero ahora si vos vas a comprar tu casa y el B anco Fiduciario te cobran una comisión anual de 700 dólares, por 25 años, que si se quiere pagar por mes son 60 dólares, esto por un crédito menor de 1 millón de dólares. Pero si el crédito supera el millón de dólares, se cobra 1000 dólares anuales de comisión por parte del Banco f iduaciario, y el lo se ut i l iza mucho en los créditos de vivienda, por ello en la hipoteca no me va a generar un gasto anual; pero en el f ideicomiso lo que se cobra anualmente es la comisión del f iduaciario, por el lo ese negocio es bueno para el Banco por volumen, por el lo, en el contrato principal del crédito de vivienda es el mismo como en el de la hipoteca, pero lo que se hace es que el contrato de f ideicomiso en un contrato accesorio, y el bien, es decir la vivienda estaría a no mbre del Banco Fiduaciario y el f ideicomisario es el Banco acreedor, por el lo ese es el deber del f iduaciario, que no se confundan ni con los bienes propios, ni con los del f iduaciario.

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Por el lo el que está pagando o deudor es el f ideicomitente, o incluso puede que el deudor no sea el f ideicomitente, pero esto ocurre cuando el f ideicomitente es la persona que aporta el bien, entonces el f ideicomitente puede ser un tercero que no es el deudor, por el lo el f ideicomitente es la persona que aporta el bien y el otro es simplemente un deudor. Y para los efectos del Banco el deudor es el que debe seguir pagando, y lo bueno aquí es la garantía ya que es muy sencil lo, ya que yo como acreedor como bien lo indica cualquier contrato, una vez vencido el plazo puede ex igir el pago de la deuda, pero con esto se materializa muy fácil, el Banco nada más como acreedor o f ideicomisario, giro una nota al f iduciario, indicando que x persona me adeuda cuatro cuotas, favor ejecutar y el Banco como acreedor no t iene que ir para nada a los Tribunales. Ejemplo, una persona tiene un crédito con el Banco de Costa Rica, el BCR es el f ideicomisario y el deudor es el f ideicomitente y el Bancredito es el f iduciario. Pero como se t iene la idea por parte de la mayoría de personas, de que el f ideicomiso era solo para personas que tenían cierto nivel económico, esto se ref leja con el Fideicomiso de Administración, cuando se desea dejar ese dinero administrado y se le entrega al f iduciario, para que gire el dinero mes a mes para l os beneficiarios alimentarios. Por el lo, el f ideicomitente le deja al f iduciario una cantidad de dinero, una casa, títulos, etc, para que le gire al f ideicomisario la renta o ganancias que se obtengan de esos activos. Por ello para esos casos se necesita que los bienes generen liquidez, dinero, porque el Banco f iduciario lo que t iene que girar es dinero, eje, si es una casa lo que está como bien f ideicometido, el Banco lo que tiene que ver es la probabil idad de realizar el arrendamiento del bien para que genere dinero y entregarlo al beneficiario. Pero si hay una persona que lo que quiere es dejarle el bien como una casa o una f inca, a sus hijos o nietos lo que se util iza es un Fideicomiso de Administración, que el banco administre ese bien hasta que fulanito que hoy t iene 5 años, lo adquiera de pleno dominio cuando cumpla los 18 años de edad, y se le puede dar al f ideicomiso de administración el nombre que uno quiera, lo que importa es la f inalidad o el interés que habla el negocio jurídico, del f ideicomi tente. En todos los f ideicomisos se podría decir que la parte más importante es el f ideicomitente, porque es el que t iene su necesidad y es el que quiere cubrir esa necesidad a través del f ideicomiso, es el que l leva la voz cantante, el que da las instrucciones y es el aportante del bien o de dinero. Excepto en el Fideicomiso de Garantía el que lleva la voz cantante es el f ideicomisario porque es el acreedor, porque si yo estoy dando en garantía una f inca cafetalera y estoy cubriendo un

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crédito para siembra y cosecha de café, y resulta que el deudor le quiero cambiar la f inalidad, y el día de mañana éste f ideicomitente que es el que l leva en teoría la voz cantante al ser el aportante, le envía una nota al banco f iduciario y les dice mire es que ya no quie ro sembrar café, sino lo que quiero es sembrar banano, entones el Banco f iduciario va al Código de Comercio y se observa que el f iduaciario queda sometido a las instrucciones del f ideicomitente. Pero el Banco Acreedor le dice al Banco Fiduciario, como es que ustedes van a cambiar el destino del bien si no es rentable sembrar banano en Cartago, lo que pasa es que si se autoriza esto se le hecha a perder el crédito y se les dice con ello no le van a pagar. Por eso en el Fideicomiso de Garantía el que lleva la voz cantante es el f ideicomisario. Y eso se estipula l iteralmente en el contrato indicando que toda modif icación, todo cambio, todo permiso que se tenga que gestionar o trabajar sobre los bienes f ideicometidos, se harán previa instrucción del f ideicomisar io. Número de personería jurídica del BCAC: 4-000001128 ¿Cómo se usa el f ideicomiso y como se tramita?

El cómo es el trámite que el los como Banco le dan. Por ello para los efectos de la formalización de un f ideicomiso se t ienen reuniones previas con todas las partes, los interesados, reuniones en que le damos la forma al contrato, tratando de satisface las necesidades del cliente. Y en dichas reuniones se enteran de casos en donde lo que quieren hacer es irregular, como por ejemplo que quieran burlar la ley de fondos de inversion, por el lo se quiere crear un f ideicomiso que trabaje como un fondo de inversión, pero que en la realidad no sea un fondo de inversión, entonces con el lo no se cumplen con todos los requisitos que tienen dichos fondos, que t ienen que dar parte a la SUGEF, y se quitan un montón de esas cosas, tratando de darle una forma de f ideicomiso y les l legan muchos casos de esos. Pero por ejemplo tenemos el f ideicomiso de inversión donde llega una persona con un capital y le dice al banco que ocupa que le invierta ese dinero en acciones que invierta esto en x cosa. En cambio el fondo de inversión no funciona con una persona, aquí l legan 50 personas cada una con su capital y crean un fondo, por eso cada una de esas personas se tienen que beneficiar, este tipo de f ideicomiso, el f ideicomitente son múltiples.

Los f ideicomisos más usados por el Banco son los f ideicomisos de obra y f ideicomisos de garantía, por ejemplo Finade (Fideicomisos de Obra Pública), operan en un sistema l lamado SIAF, (Siste ma Integrado de Administración de Fideicomisos) y eso lo administran cada uno de los Bancos que accesan a ciertas partes del Sistema y ahí todos los contratos y f incas están digitalizados, de manera que si

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alguien quiere saber si x f inca pertenece a un f ideicomiso, entonces se mete el numero de f inca y ahí aparece cuales son los pagos que hay que hacer a la municipalidad, cuales f incas salieron, cuales entraron. Por el lo la administración de los f ideicomisos de garantía es una administración compleja, es sencil la la fachada en el tanto si yo soy el propietario de un montón de f incas que no he ido, que ni siquiera las conozco y el Banco es el f iduciario en calidad de propietario, para efectos municipales, judiciales y de todo tipo el Banco fiduaciario es e l propietario, ejemplo el Banco t iene algunos buses que están en propiedad f iduciaria y esos buses como cualquier vehículo están expuestos a accidentes de tránsito y a nivel judicial el Banco es el representante y por ello t ienen abiertos unos 100 procesos judiciales donde Bancredito es imputado, como propietario de buses para integrar la l it is, todo esto es operación y t ienen que dar la cara. Y aunque en el f ideicomiso se deja claro que la parte f ideicomitente (que es quien ostenta la posesión del bien), deja libre de responsabil idad al Banco, ya que el uso de los bienes no están en posesión del Banco, aunque formalmente son propiedad del Banco, pero obviamente el Juez deja de lado lo que diga el Registro e imputa al Banco como parte, pero lo que ha hecho e l Banco es que ha solicitado a la Autoridad Judicial para que el f ideicomitente sea llamado al proceso, entonces se forma un lit is consorcio pasivo necesario. En resumen existe Fideicomisos de: Administración, de garantía, alimentario, testamentario, de obra pública donde está presente las inst ituciones del Gobierno Central, de inversión, de titulación e inversión, ó de administración y t itulación. Todos los contratos que t iene el Bancredito de f ideicomiso de garantía, la propiedad pasa al f iduciario, pero la posesión no, se usa haciendo una analogía con el arrendamiento y la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos Art. 7, que ese artículo define la posesión precaria, porque en otras inst ituciones han util izado que la propiedad pasa, pero el usufructo le pertenece al f ideicomitente y esto lo que hace es enredar las cosas, porque el usufructo es un derecho real, entonces si yo le estoy dando un derecho real, como hace el f iduaciario para ejecutarlo, yo tengo que sacar a remate una f inca en donde el usufructuario es vitalicio, cómo hago para sacarlo y para vender eso. Entonces para evitar lo anterior lo que hace el Banco es dejar la posesión precaria al f ideicomitente por media tolerancia, que aunque suena grosero, porque de ser propietario paso a se r un precarista, está ahí por pura tolerancia del f iduciario, pero en el momento que el f iduciario le diga salga, el f ideicomitente tiene que irse t es la única forma que funcione. Esto para efectos de ejecutar, sino la garantía se

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pierde. Por el lo, cuando son una gran cantidad de f incas en abandono, en zonas alejadas o f incas desocupadas, ahí no existe mayor problema porque pone en posesión al que la compró y al que se la adjudicó o al propio acreedor, y el deudor mas bien queda satisfecho porque se vendieron caras. Pero cuando estamos hablando de hoteles familiares, pero en la teoría el tema de que el patrimonio del f ideicomiso es autónomo, los jueces en la pract ica desconocen eso y dicen el propietario es quien está en el Registro, por eso meten al Banco a un proceso judicial y entraban el proceso de ejecución, al f inal de cuentas si se t iene que ejecutar, pero se sufre el atraso. Por ello, a la hora de que el f ideicomitente o deudor queda con posesión precaria, esto al dejarse así de claro en las estipulaciones del contrato de f ideicomiso, el f ideicomitente acepta esta condición de poseedor precario, es con base con el Art. 7 de la LAUS, que al terminar la tolerancia del f iduciario propietario, entonces tienen que irse, aunque eso no quiere que no presenten un lit igio judicial. ¿Cuál es la experiencia de los profesionales como usted, en la util ización del f ideicomiso para la actividad bancaria? El f ideicomiso es vital para la actividad bancaria, por eso un banco que no uti l ice el f ideicomiso se está quedando, ya sea que el Banco sea el que está prestando el dinero y se garantiza con un f ideicomiso, o el banco sea f iduaciario de otros bancos, es un negocio rentable para allá o para acá, el cual se cobra siempre por comisiones. La comisión que se cobra por el Bancredito por ejemplo, para f ideicomiso de garantía, es de 700 dólares anuales si el monto garantizado es menor a 1 mil lón de dólares; y de 1000 dólares anuales si el monto garantizado es de 1 millón de dólares o más. Por el lo, el negocio aquí es e l volumen o cantidad de contratos y no el monto del contrato.

El f ideicomisario es el dueño en cuanto a efectos de ejecución, en este caso el banco propietario, pero el f ideicomitente es el verdadero beneficiario y si el deudor sacó un f ideicomiso para f i nanciar una cosecha por ejemplo y le dieron el dinero para la semilla, el abono, etc, coseché y pagué la deuda, entonces el único beneficiario es el deudor que logró realizar con el f ideicomiso todo lo que quería. Y el acreedor f ideicomisario tiene derecho a sus intereses, y el f iduciario el derecho a su comisión.

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¿Cuál es la opinión que t iene del f ideicomiso como negocio jurídico?

Para el Lic. Uba, el f ideicomiso siempre es un negocio jurídico, porque tiene que haber una manifestación de voluntades y un acuerdo de esas voluntades, hay un objeto múltiple, muy variado pero siempre debe haber un objeto, aunque dicho objeto no debe ser necesariamente materializado, y en cuanto a su interés aunque puede ser muy variable puede debe haber una f inal idad muy clara y específ ico, siendo esta f inalidad un elemento constitut ivo del f ideicomiso y debe ser conforme a la ley y legítima, por ello, y no puede ser antijurídica, porque entonces el f ideicomiso no es legít imo. Por eso el Banco a la hora de constituir el f ideicomiso aplican la polít ica de conozca a su cliente, ley 8204, todas las partes constitut ivas que han llegado a Bancredito a realizar un f ideicomiso han pasado por la polít ica conozca a su cliente. Por ello, el Banco sabe de donde vienen los ingresos de su cl iente y saben quién le está pagando. Por el lo en los casos de los f ideicomisos de garantía, el deudor se entiende con el Banco f iduciario, por ello la relación va deudor (f ideicomitente), acreedor (f ideicomisario), f iduciario. En donde por ejemplo en una operación el deudor (f ideicomitente), t iene una deuda y es cliente del Banco de Costa Rica (f ideicomisario), y el Bancredito (f iduciario), en donde el deudor al momento de formalizar el crédito en el BCR, ya esté banco previamente le aplicó la polít ica de conozca a su cliente, entonces el Bancredito como f iduciario sol icita toda la información de dicho deudor al BCR. Por el lo, es un deber bancario sospechar de donde vienen los ingresos del deudor o de cualquier cliente. ¿Qué relación t iene el negocio jurídico con el f ideicomiso? ¿Qué tipo de negocio jurídico es? Existen f ideicomisos puros y simples cuando hay acuerdo de voluntades. En el f ideicomiso de garantía la manifestación del f ideicomitente va en afectar el f ideicomiso o no. Pero hay casos en que la manifestación de voluntad es casi unilateral, ejemplo practico es el contrato de Fideicomiso de garantía, que es casi igual o práct icamente igual para todas las partes, viene siendo como un contrato de adhesión, pero si es variable, que es usado mucho para capital de inversion, por ejemplo que se quiera destinar dinero por parte de una empresa para mejorar sus instalaciones, o en el caso de los hoteleros para desarrollar, se usa en muchos casos para actividades de comercio y reinvertir. Se le dice entonces al f ideicomitente estas son las cláusulas, y este es el contrato de f ideicomiso que deben suscribir.

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¿Cuáles elementos podría dist inguir del negocio jurídico en el Fideicomiso?

En el f ideicomiso se hacen presentes todos los elementos principales, accidentales, accesorios. El elemento objet ivo o esencial del f ideicomiso es que debe haber un patrimonio, y al haber un patrimonio debe haber un f ideicomitente es el que lo aporte. EL f iduciario es esencial porque es el que administra el f ideicomiso. E l f ideicomisario puede que exista o puede que no, porque yo puede dejar a un f ideicomisario a una persona que no exista de forma material, ya que a la hora de constituir el f ideicomiso, por Ej., un niño por nacer, el f ideicomisario puede que sea el mismo f ideicomitente. Pero en buena teoría existen las tres partes, el f ideicomitente, el f iduciario y el f ideicomisario. Por ello, el f ideicomitente es en todos los casos el que obtiene un beneficio del f in perseguido, para algo lo crea. Por ello, si lo que está creando un f ideicomiso testamentario y yo al f inal de mis días, logro que los bienes hayan quedado en poder de quien yo dispuse logré con ello el propósito y logré con ello beneficiarme con el f ideicomiso. Y en el caso del f ideicomiso de garantía yo estoy aportando un bien que me está ayudando a cosechar, a ampliar el negocio, a diversif icar y logro ese objetivo, pues ese beneficiado soy yo como f ideicomitente. Aunque en el f ideicomiso podría confundirse en donde el f ideicomisario garantizó con un f ideicom iso, o sea el banco acreedor garantizó con un f ideicomiso. Hay plazo para todos los f ideicomisos, por ello en el caso de un crédito el f ideicomiso es accesorio a la deuda, que es el contrato principal, y el plazo del crédito es el plazo del f ideicomiso. Entonces si el f ideicomiso tenía un plazo de 25 años, pero el deudor pagó el crédito a los 2 años, se ext inguió con ésta el f ideicomiso, ya que lo accesorio corre la suerte del principal. Aunque lo usual es poner un plazo, que conforme a la teoría del negoc io jurídico es un elemento accidental. Además el f ideicomiso puede tener condiciones resolutorias, suspensivas, todo puede exist ir. Por el lo, lo que siempre debe existir como factor esencial es el patrimonio. Ya que el f ideicomiso implica un patrimonio, n o se puede constituir con un bien que en ese momento no esté disponible para ingresar a ese patrimonio, por el lo, aunque sea con un colón, el f ideicomiso debe al momento de su constitución contar con un patrimonio actual y posible. No puede haber una expec tativa de que va a caer en el f ideicomiso luego, un conjunto vacío no, debe haber algo. O bien constituir lo con un pequeño patrimonio y decir que luego ingresaran bienes más valiosos.

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También se puede constituir un f ideicomiso sin f ideicomisario, en donde el f ideicomitente lo constituye diciendo que este f ideicomiso las personas beneficiarias van a ser las que yo diga dentro de un año, esto se logra sin ningún problema. Ej. Esto se lo voy a donar a una inst itución del Estado, y dentro de un año diré a cuál irá dicho bien.

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Entrevista:

Lic. Johnny Chaves Villalta.

Director General,

Fideicomisos Internacionales (FINES S.A.)

1 ¿Por qué es importante la figura del fideicomiso en la actualidad, o por qué se ha vuelto de uso frecuente en la actualidad?

En Costa Rica el fideicomiso es de muy poco uso, y era antes de menos uso. Lo que sucede es que en Costa Rica falta cultura fiduciaria, es muy pobre, por eso el fideicomiso no es calificable, el fideicomiso es ajustable a cualquier acto jurídico, es lo que debe tener importancia. Esto porque lo que yo quiera hacer con un fideicomiso se logra, siempre y cuando la causa sea lícita. E incluso el fideicomiso nadie sabe lo que las partes ahí han estipulado, ya que es un contrato privado. Pero se hace público, por ejemplo en el fideicomiso de garantía donde el Notario Público lo inscribe y así se hace públicamente registral.

También se ha pensado en realizar un fideicomiso que no se ha realizado todavía, que es el Fideicomiso de Empresa Familiar. Ejemplo, hay una madre, una señora que desarrolla una empresa y un capital, y desea dejar una casa porque se va a casar a su hijo, a quien se la da a título gratuito u oneroso, para que en el caso de que si se disuelve dicho vínculo, no vaya a perder con el proceso de divorcio o bien porque ese hijo sea acusado de violencia doméstica dicho bien, ya que conforme al fideicomiso de empresa familiar el fiduciario siempre es el propietario de dicho bien y sirve para proteger al dueño de un bien que lo puede perder. Esto porque para un instituto tan noble y tan actual como lo es el fideicomiso, surgen leyes nuevas como la ley de violencia doméstica, que es absolutamente troglodita, que surten consecuencias tremendamente draconianas para el presunto agresor.

El fideicomiso necesariamente debe partir de un elemento esencial, debe haber buena fe o bona fides. La causa del fideicomiso como negocio jurídico es la buena fe, del que da para que le administren, como la buena fe del que administra para que pueda cumplir el mandato o sea aquella noble tarea la que encomendó.

Por ello, el fideicomiso conforme a la teoría del contrato del derecho civil, es un contrato perfecto, se ha desarrollado básicamente con los fideicomisos de garantía, ya que con ello se ha sustituido la prenda y la hipoteca, en donde por naturaleza son muy caras; pero con el fideicomiso se ahorran los costos de traspaso y es muy barato, por ello el que se difundió un poquito en los últimos 10 años es el fideicomiso de garantía, pero sin embargo seguimos en el mismo ostracismo en cuanto a la doctrina del fideicomiso. Y puede funcionar en una situación casuística,

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en donde no existe el desarrollo docente del fideicomiso, ya sean de inversión, de administración o lo de que uno quiera, por ello el fideicomiso sirve para todo.

Así, el fideicomiso de administración sirve para desde lo más elemental hasta lo más sublime, puede ser un fideicomiso para que administre un condominio, en donde el fiduciario, cobra los alquileres, paga los impuestos, etc. A lo sublime, que es por ejemplo una planta hidroeléctrica que producirá 200 megavatios y se constituye primero el fideicomiso de obra y luego el fideicomiso que administrará la obra durante 25 años, por ello, hay que encontrar corrientes que se pueden ir concatenando como la concesión de obra pública, en donde el fideicomiso de administración la administrará.

Por ejemplo, las universidades realizan ahora fideicomisos de obra, en donde se hace un fideicomiso donde se necesitan desarrollar, 8 aulas, laboratorios, etc, y contrata con el Banco Nacional un crédito por 8 millones de dólares, y entonces otro Banco será el que va a administrar ese fideicomiso. Con ello, se hace un fideicomiso para evitar todas las regulaciones de la Ley General de Administración Pública, y entonces con ello se desarrollan obras importantes, en donde al fideicomiso entran al fideicomiso parte del presupuesto ordinario de esas instituciones al patrimonio autonomo del fideicomiso y esa es la garantía para el Banco y el resto se lo da el Banco.

2. ¿Para qué situaciones o casos se utiliza el Fideicomiso?

La practica para los bancos para créditos grande de 400 o más millones de colones, el que se utiliza es el fideicomiso de garantía, es por excelencia el sustituto de la hipoteca, porque realizar este crédito por el fideicomiso tiene un costo mínimo, no se cobra timbres de Registro, el Banco fiduciario cobra un canon anual, alrededor de 1000 dólares anuales, para una operación de crédito 1 millón de dólares o más. Pero para créditos de 100.000 o 200.000 dólares, para compra de casa, el fideicomiso en la mayoría de la Banca tradicional no se está utilizando por ser estos montos tan bajos. En esos casos lo que se hace es un fideicomiso de Vivienda Colectivo, en donde se financia un proyecto grande, a través del fideicomiso que vende un buen numero de casitas.

3 ¿Cómo se usa el fideicomiso y como se tramita?

Ellos trabajan como un out sourcing, como una empresa auxiliar bancaria, ellos se encargan de la asesoría, de la formalización del fideicomiso, en algunos casos lo administran.

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La idea del fideicomiso de empresa familiar, se utiliza para esa etapa critica en una familia, en donde sus actuales administradores están realizando una mala gerencia y para poder solventarla y salvarla, se realiza este fideicomiso que realice la labor gerencial, para que se logre ese propósito de que la empresa subsista y se entregue hasta que los herederos tengan la madurez suficiente para administrarla. Entonces se trabaja con una plataforma operativa que es la que administra como fiduciario la empresa, y en realidad se utiliza muy poco. Cuando se administra por parte la plataforma operativa, conformada con un asesor ejecutivo, un asesor legal, un asesor financiero, y las acciones y títulos propiedad del fideicomitente se guardan en el Banco, el Banco es el custodio de las acciones de la x S.A., con la cual la empresa siga adelante, por ello, las acciones no se pueden perder salvo casos especiales, y por ello el asesor trabaja con un sistema de bonificaciones.

Estos son fideicomisos de última generación, que se ajustan a las necesidades de la realidad moderna. También donde se quiere acelerar el proceso de elaboración de una obra publica de administración, que se logra a través de un fideicomiso de obra pública que se logra de una forma rápida, sin todos los retrasos de la contratación administrativa. Son de amplia desconcentración, ya que el fideicomiso va a administrar parte del presupuesto de la Universidad (quien es el fideicomitente) por ejemplo, para desarrollar las obras que pretende en infraestructura, la idea de que ese porcentaje x del presupuesto de la Universidad, sale el pago de una operación de crédito con el Banco Nacional (es el fideicomisario), por un monto de 25 millones de dólares, en un plazo de 20 años, a x interés, por lo cual la parte del presupuesto que ingrese en el patrimonio del fideicomiso debe ser suficiente para pagar la comisión que cobrará otro Banco que funge como Fiduciario, la ventaja es que la Universidad se evita todas la licitaciones, y es el fideicomiso el que realiza las contrataciones de forma directa, entonces el fiduciario contrata una empresa x, y esta debe tener la obra lista dentro de un plazo, sobre todo que el costo no va oscilar.

4 ¿Cuál es la experiencia de los profesionales como usted, en la utilización del fideicomiso para la actividad bancaria?

El problema que radica actualmente en este país es que se teme la utilización del fideicomiso, ya que existe una idea generalizada de que hay que dar todas las obras en concesión, ya que el Estado se siente incapaz de desarrollar dichas obras.

Por ello, hay que ir desarrollando la cultura fiduciaria, por el fideicomiso es viable para desarrollar cualquier cosa. Y por ello, se debe capacitar al personal de la Banca y profesionales en general. A pesar de que todavía se tiene la idea que el fideicomiso es para la clase alta, pero esta idea hay que irla cambiando.

Es por esta razón que el fideicomiso es el instrumento del empresario de hoy, debe saber el empresario el a,b,c, del fideicomiso.

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5 ¿Cuál es la opinión que t iene del f ideicomiso como negocio jurídico? En su estructura el fideicomiso es un contrato y el rey de los negocios jurídicos es el contrato, como negocio jurídico cumple con todos los requisitos, cumple con una causa, con un objeto, con un precio la mayoría del tiempo determinado, cumple con una función de hacer o no hacer. El fideicomiso es la figura jurídica más importante que desarrollaron los romanos, en sus orígenes era muy formal porque empezó como un acto de legación, donde se daba el sucesorio, porque se utilizaba en especial como para quien quiere dar en herencia sus bienes, en donde el causante deja a cargo de una persona de reconocida trayectoria moral y fama, esos bienes fideicometidos, para que los entregue a quien desea el fideicomitente después de su muerte. El fideicomiso es la fides, la confianza, pero sin embargo no es una única relación unilateral, ya que aunque nace de una posición de que es lo que yo quiero como fideicomitente, pero necesariamente requiero de un fiduciario.

Por ello, los elementos básicos de un fideicomiso son dos, es el fiduciario, la persona en que se confía, el Banco o la Institución financiera que es el que va a custodiar, el que va a ejercer el mandato, es el administrador y por el otro lado es el fideicomitente la persona que requiere que se haga el fideicomiso. Surge el fiduciario en los fideicomisos de garantía que es en realidad es el beneficiario, es quien recibe su pago por la administración y el fideicomitente que es el que recibe el beneficio de lo que pretende con dicho fideicomiso. Es el fideicomiso, desde su origen bilateral, es sinalagmático, es absolutamente un contrato de dos partes, tiene que haber consenso de uno de hacer y el otro de administrar.

6 ¿Cuáles elementos podría distinguir del negocio jurídico en el Fideicomiso?

Todos los elementos del negocio jurídico son los que identif ica el Lic. Chaves en el f ideicomiso, ya que existen elementos esenciales, accidentales, accesorios, porque se necesitan para una cosa específ ica. El patrimonio es un elemento esencial, aunque según el concepto del Lic. Chaves para constituir no es importante, pero para la ef icacia jurídica si es importante. Como en el ejemplo donde se constituye un f ideicomiso en donde las empresas van a ir depositando a posterior sus bonos. Por el lo, el patrimonio es una condición que es necesaria para que exista el f ideicomiso. El patrimonio es autónomo, es decir es dist into del patrimonio del f iduciario, por ello, el patrimonio puede se r cualquier cosa incluso un intangible, como las que están en la NICS 41, marca, patente, etc. Ese patrimonio que es autónomo es inembargable, independiente, ya que no hay causa para que me puedan embargar como f iduciario, ya que han sido dados en confianza.