UNIVERSIDAD DE COSTA RICA -...

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

Facultad de Derecho

Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho

“La subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica: Un análisis/estudio de la regulación

actual y de sus posibles soluciones normativas.”

Bayron Brenes Bustos

A81056

Paola Chaves Flores

B01776

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio Brenes,

San José, Costa Rica, 2018

i

Dedicatorias

“A mi mamá Ercilia, que sin su soporte y esfuerzo nunca hubiese logrado cumplir mis

metas. A mi abuela Eda, mami Lisa, Cami y mi hermano Allen por su apoyo y cariño

durante todo este tiempo”.


“A Dios, por su gracia. A mis papás: Ileana y Manuel, por su amor y apoyo incondicional.”

Paola Chaves Flores

ii

Agradecimientos

“Muchas gracias a nuestro director: el Dr. Christian Merlos Cuaresma, por creer en nosotros y otorgarnos el honor de dirigirnos en este proyecto de investigación; sin su excelente guía,

disposición y compromiso en este trayecto, no hubiese sido posible.

Asimismo, queremos agredecer a nuestros lectores y profesores, el Lic. Modesto Vargas Castillo

y el M.Sc. Erik Ramírez Vargas por inculcarnos el interés por el Derecho Tributario a través de sus clases, y por sus valiosos conocimientos y aportes como lectores. Finalmente, queremos

agradecer al Dr. Ricardo Salas Porras y al Sr. Luis Campos Vargas del Área de Investigación por su amable orientación y don de servicio.”

Bayron Brenes Bustos y Paola Chaves Flores

“Quiero agradecer a mi compañero de tésis y mi estimado amigo: Bayron. Gracias por emprender

este reto conmigo, por todo el esfuerzo, dedicación, perseverancia, paciencia y solidaridad manifestados incontables veces durante este proceso.

De igual modo, quiero agradecer a Dani, a mi familia y amigos por su constante ánimo y aliento; así como, a mis profesores, compañeros, y a todos aquellos que participaron en mi formación

y/o hicieron este logro posible.”

Paola Chaves Flores

“Quiero agradecer a Paola, no solo por el esfuerzo conjunto en este trabajo de investigación, sino

ademas, por su amistad, soporte y colaboración durante todo el tiempo en que nos hemos conocido. De igual forma a mis amigos Hernan, Jose, Tania, Manuel y Anny por su amistad y

soporte durante todo mi tiempo de estudios. Finalmente, a la Universidad de Costa Rica y al Sistema de Becas, ya que sin el aporte del sistema solidario de nuestro Estado Social de Derecho

nunca hubiese logrado acceder al nivel y calidad de educación que la Universidad me brindó

durante todo este tiempo.”


iii

Índice Dedicatorias ............................................................................................................................................ i Agradecimientos .................................................................................................................................... ii Tabla de abreviaturas .......................................................................................................................... vii Resumen .............................................................................................................................................. viii Ficha Bibliográfica................................................................................................................................. x Introducción........................................................................................................................................... 1

Justificación ....................................................................................................................................... 1 Antecedentes ...................................................................................................................................... 5 Delimitación del Problema .............................................................................................................. 12 Hipótesis ........................................................................................................................................... 12 Objetivos .......................................................................................................................................... 12 General ............................................................................................................................................. 12 Específicos ........................................................................................................................................ 13 Estado de la Cuestión ....................................................................................................................... 13 Pertinencia Social y Académica ....................................................................................................... 15 A. Pertinencia Social .................................................................................................................... 15 B. Pertinencia Académica ............................................................................................................ 18 Metodología ...................................................................................................................................... 19 Distribución Capitular ..................................................................................................................... 21

Título I: Tratamiento Tributario de los Mecanismos de Financiamiento y sus Formas de Retribución en la Ley N°7092 del Impuesto Sobre la Renta .............................................................. 23

Capítulo I: Nociones Conceptuales .................................................................................................. 23 Sección I: Mecanismos de Financiamiento de las Empresas....................................................... 23 A. Deuda ....................................................................................................................................... 23 B. Capital Social ........................................................................................................................... 33 Sección II. Retribución de los Métodos de Financiamiento de las Empresas ............................. 47 A. Interés ...................................................................................................................................... 47 B. Dividendos ............................................................................................................................... 55

Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley N°7092 .................................................................. 59 Sección I. Tratamiento Tributario de los Intereses ..................................................................... 59 A. Impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos del mercado financiero...................................................................................................................................... 59

iv

B. Impuesto sobre las remesas al exterior ............................................................................... 61 C. Impuesto sobre las utilidades .............................................................................................. 64 Sección II: Tratamiento Tributario de los Aportes de Capital ................................................... 77 Sección III: Tratamiento Tributario de los Dividendos .............................................................. 93

Título II: La Subcapitalización y las Reglas contra la Subcapitalización con Fines Elusivos ......... 102 Capítulo I: Conceptos Generales ................................................................................................... 102

Sección I: Elusión ....................................................................................................................... 102 A. Concepto ............................................................................................................................ 102 B. Formas de operación de la elusión .................................................................................... 112 Sección II: Subcapitalización ..................................................................................................... 119 A. La subcapitalización según el derecho comercial ............................................................. 120 B. La subcapitalización según el derecho tributario............................................................. 122 Sección III: Partes vinculadas ................................................................................................... 133

Capítulo II: Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines Elusivos .............................. 156 Sección I: Método relación deuda-patrimonio .......................................................................... 160 A. Ventajas ............................................................................................................................. 164 B. Desventajas ........................................................................................................................ 170 C. Algunas normas que aplican el método de relación deuda-patrimonio ............................... 190 Sección II: Método de libre competencia .................................................................................. 205 A. Ventajas ................................................................................................................................. 213 B. Desventajas ............................................................................................................................ 214 C. Algunas jurisdicciones que aplican o aplicaron el método de libre competencia ................ 216 Sección III: Método relación EBITDA-Intereses Netos ............................................................ 220 A. Ventajas ................................................................................................................................. 232 B. Desventajas ............................................................................................................................ 233 C. Algunas jurisdicciones que aplican el método EBITDA- Intereses Netos ............................ 236

Título III: Análisis de la regulación actual y las propuesta normativas para limitar la subcapitalización en Costa Rica ........................................................................................................ 246

Capítulo I: Análisis de la regulación vigente en Costa Rica que limita la subcapitalización ....... 246 Sección I: El inciso d) del artículo 8 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta............................ 247 A. No deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada ..................................................................................... 249 B. No deducibilidad de los intereses que se hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado ...................................................................................................................................... 250

v

C. Obligación de informar a la Administración Tributaria cuando los intereses superen el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida ......................................................................... 251 Sección II: El principio de libre competencia y la normativa sobre precios de transferencia en Costa Rica .................................................................................................................................. 254 A. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún convenio contra la doble imposición................................................................................................................................... 258 B. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta ................................................................ 264 Sección III: Aplicación del principio de realidad económica y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia tributaria............................................. 268 A. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses ......................................................... 271 B. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que ciertas características de los préstamos eran indicios de un fin elusivo ............................................... 284 C. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se reclasificó como incremento injustificado de patrimonio ........................................................................................................ 305

Capítulo II: Análisis de las propuestas normativas en contra de la subcapitalización en los últimos proyectos de reforma fiscal ............................................................................................... 312

Sección I: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: Ley de Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural ....................................................................................................... 313 Sección II: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: Ley de Solidaridad Tributaria ................................................................................................................................... 317 Sección III: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta. ........................................................................................................................... 326 Sección IV: Texto actualizado con mociones de reiteración aprobadas al 04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” ....................... 335

Conclusiones ...................................................................................................................................... 345 Bibliografía ........................................................................................................................................ 382

Apuntes .......................................................................................................................................... 382 Artículos presentados en congresos y conferencias ....................................................................... 382 Articulos en línea ........................................................................................................................... 383 Diccionarios y enciclopedias .......................................................................................................... 385 Fuentes en bases de datos .............................................................................................................. 386 Jurisprudencia administrativa nacional ....................................................................................... 388 Jurisprudencia judicial nacional ................................................................................................... 390 Jurisprudencia extranjera ............................................................................................................. 393

vi

Libros ............................................................................................................................................. 393 Páginas de Internet ........................................................................................................................ 398 Proyectos de Ley ............................................................................................................................ 398 Normas y propuestas de organismos internacionales ................................................................... 399 Normas nacionales ......................................................................................................................... 400 Normas extranjeras ....................................................................................................................... 402 Noticias y comunicados de prensa ................................................................................................. 404 Revistas electrónicas ...................................................................................................................... 404 Revistas físicas ............................................................................................................................... 407 Trabajos finales de graduación ..................................................................................................... 409

vii

Tabla de abreviaturas ACCA: Asociación de Contadores Públicos Certificados

BEPS: Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios

CIJUL: Centro de Información Jurídica en Línea de Costa Rica

CNPT: Código de Normas y Procedimientos Tributarios

CONASSIF: Consejo Nacional de Supervisión de Sistema Financiero

EBITDA: Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization

EBIT: Earnings before interest and taxes

FDI: Inversión extranjera directa (foreign direct investment)

G20: Grupo de los veinte: diecinueve países industrializados y emergentes y la Unión Europea

GIE: Grupo de interés económico

KStG: Körperschaftsteuergesetz (Ley de Impuesto sobre Sociedades de Alemania)

LISR: Ley de Impuesto sobre la Renta

NIC: Norma Internacional Contable

NIIF: Normas Internacionales de Información Financiera

OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

RAE: Real Academia Española de la Lengua

RLISR: Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta

SUGEF: Superintendencia General de Entidades Financieras

TCA: Tribunal Contencioso Administrativo

TFA: Tribunal Fiscal Administrativo

UAIIDA: Utilidades antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización

UAII: Utilidades antes de intereses e impuestos

viii

Resumen Este proyecto de investigación nace motivado por la necesidad de un estudio reciente sobre la

regulación de la subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica. La subcapitalización con fines elusivos

consiste en la elección del financiamiento a través de préstamos con partes relacionadas en lugar de aportes

de capital en aprovechamiento de la dicotomía en el tratamiento tributario de los intereses y los dividendos,

con la intención de eludir la normativa tributaria, y con ello erosionar la base imponible del impuesto sobre

las utilidades e inclusive trasladar beneficios a otras jurisdicciones con una menor carga impositiva para

reducir el monto total de impuestos a pagar.

El estudio de la problemática de la subcapitalización, y el efecto que esta causa en los ingresos

tributarios de los Estados, ha sido promovida desde la perspectiva académica y práctica por parte de la

OCDE, G20, la doctrina internacional y, en nuestro país, por la Comisión Especial encargada de investigar

los hechos y documentos que fueron expuesto a nivel mundial por los “Panama Papers”. En el caso de la

doctrina jurídica nacional el estudio del fenómeno ha sido escaso, y por esta razón, se puede justificar la

necesidad de realizar una investigación del tipo que nos ocupa. En vista de lo anterior, es que resulta

necesario realizar un análisis del fenómeno y las formas en que este se puede regular para evitarlo. Es por

eso que se plantea como objetivo general de este trabajo de investigación: aportar un estudio de la

regulación de la deducibilidad de intereses originados por préstamos entre entidades relacionadas y/o

pertenecientes a un mismo grupo económico con la finalidad de eludir impuestos mediante el uso de esta

forma de financiación.

En cumplimiento del objetivo general se planteó como hipótesis del problema que: “el método y

forma de regulación de la subcapitalización efectivo e idóneo para el sistema tributario costarricense con

respeto a los principios tributarios y los derechos de los contribuyentes es una limitación a la deducibilidad

de los intereses en un porcentaje determinado de acuerdo a estándares internacionales de los ingresos antes

de los intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (en otras palabras, el beneficio bruto de la

explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros o EBITDA) y la creación de al

menos una cláusula de escape que permita que aquellos contribuyentes con situaciones especiales puedan

incurrir en mayor endeudamiento garantizando el principio de capacidad contributiva.”

Se propuso un tipo de investigación cualitativa. Asimismo, se utilizaron los siguientes métodos de

investigación: sistemático, deductivo y comparativo. Estos métodos fueron seleccionados ya que de acuerdo

con el tipo de investigación planteada y la temática eligida permiten el desarrollo del tema de una forma

adecuada.

Mediante el desarrollo de este trabajo de investigación, llegamos a la conclusión de que el problema

normativo de la subcapitalización en Costa Rica es la ausencia de una verdadera norma de subcapitalización

que restrinja los niveles de deducibilidad de los intereses de los préstamos entre partes vinculadas o

ix

relacionadas y respete los principios de capacidad contributiva e igualdad tributaria; en lugar de la norma

actual que utiliza una presunción iure et iure de los préstamos de socios cuotististas como aportes de capital

y agrega para los demás contribuyentes una obligación informativa a través de un formulario especial a

quienes superen la relación del 50% del intereses – EBIT, obligación para la cual la Administración no ha

cumplido con proporcionar el formulario que estipula el inciso d) del artículo 8 de la LISR, por lo cual

resulta imposible de cumplir y consecuentemente inexigible. En virtud de esto, concluimos que la

legislación actual permite la elusión fiscal por medio de la utilización de préstamos con partes vinculadas

y sus intereses como gasto financiero de una manera artificial y viola los principios del sistema tributario

costarricense.

Por otro lado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el título tercero de este trabajo,

concluimos que la mejor regla para limitar la subcapitalización es una basada en la aplicación del método

de relación Intereses Netos-EBITDA. Este método es más efectivo en el tanto limita la posibilidad de eludir

la regla de subcapitalización mediante modificaciones artificiales de las partidas patrimoniales del

contribuyente, como sucede en el caso de las relaciones basadas en Deuda-Patrimonio. Además, al ser un

método objetivo, otorga un mayor grado de certeza y cuenta con un menor costo de cumplimiento,

administración y fiscalización para el contribuyente y la Administración Tributaria que el método subjetivo.

De igual manera, se concluye que el método de relación Intereses Netos-EBITDA debe ir en

conjunto con cláusulas de escape que permitan al contribuyente diferir el gasto rechazado a futuro, y otorgar

la posibilidad de establecer niveles mayores de la relación por áreas económicas y de forma específica para

contribuyentes con necesidades especiales de inversión en cumplimiento del principio de capacidad

contributiva y la jurisprudencia constitucional. Por todo lo anterior, concluímos que se cumple la hipótesis

propuesta.

De forma adicional, vale mencionar que el coeficiente en la relación de este método debe

preferiblemente venir de un estudio técnico y científico que permita conocer cuál es la media de los niveles

del contribuyente de forma general y cuál es la media de los contribuyentes por área económica, esto

garantiza que la regla no sea arbitraria y de entrada contraria las necesidades de inversión del país. Caso

contrario a lo anterior, consideramos que por lo menos la norma debe basarse en los ejemplos de otras

jurisdicciones que han ensayado la aplicación del método, como lo es el ejemplo de Alemania y Reino

Unido con una relación de un 30%, garantizando por lo menos una uniformidad de la regla nacional con

respecto a las prácticas internacionales, y de esta forma evitar una externalidad negativa sobre el ambiente

de inversión nacional por el uso de una relación fuera de las necesidades de inversión del país y una

discordancia con las prácticas internacionales.

x

Ficha Bibliográfica

Brenes Bustos, Bayron y Chaves Flores, Paola. La subcapitalización con fines elusivos en Costa

Rica: Un análisis/estudio de la regulación actual y de sus posibles soluciones normativas. Tésis de

Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica.

2018. x y 411.

Director: Christian Merlos Cuaresma.

Palabras claves: Subcapitalización, Capitalización Delgada, Capitalización Exigua, Elusión, Costa

Rica, Derecho Tributario, Partes Vinculadas, Partes Relacionadas, Impuesto Sobre la Renta,

Préstamos, Intereses, Deuda, Capital, Dividendos.

1

Introducción

Justificación

Nuestra propuesta de investigación se centra en el fenómeno de la subcapitalización con

fines elusivos. Algunos estudios de comportamiento económico, tal como el realizado por T.

Buettner (2006)1, han demostrado la existencia de una relación entre la estructuración de las

empresas multinacionales y la aplicación de medidas contra el traslado de ganancias, por ejemplo,

las limitaciones a la deducibilidad fiscal de la deuda y sus intereses. Asimismo, Michael Overesch

y Georg Wamser (2006)2 basados en el análisis de datos de inversión de entrada en Alemania de

1996-2004, han demostrado que las reglas de subcapitalización impactan significativamente e

inducen a un menor uso del endeudamiento interno entre compañías; y, por lo tanto, la elusión

fiscal a través de financiamientos internos es limitada de manera efectiva por las reglas de

subcapitalización.

La subcapitalización de las compañías con fines elusivos ha sido una preocupación de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante “OCDE”). La OCDE

ha planteado la necesidad de estudiar y regular la utilización de préstamos entre compañías

asociadas, específicamente con la única finalidad de disminuir la carga tributaria, y la consecuente

erosión de las bases imponibles de los Estados, producto del fenómeno. Además, dicha

organización ha propuesto formas de resolver estas situaciones mediante la Acción 4 del Proyecto

contra la “Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios” (en adelante “BEPS”, acrónimo

en inglés de “Base Erosion and Profit Shifting”).

Sobre esta misma línea, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica también ha

mostrado interés por identificar mecanismos y/o prácticas utilizadas para eludir tributos, así como

las deficiencias, vacíos y omisiones que pueda tener la legislación costarricense para la adecuada

fiscalización y recaudación tributarias. De tal modo, que tras la publicación de los “Panama

1 Léase más al respecto en: (i) Thiess Buettner et al., “Corporate Taxation and Thin-Capitalization Rules”, ZEW - Centre for European Economic Research Discussion, s.n. (mayo, 2006). Consultado 14 de junio, 2017 en: ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/sw_2006/papers/wamser_zew_summerworkshop2006.pdf y (ii) Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals Financing and Investment Decisions”, ZEW - Centre for European Economic Research Discussion, no. 06-068 (2006). Consultado 14 de junio, 2017, en: ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp06068.pdf 2 Léase más al respecto en: Michael Overesch y Georg Wamser, “German Inbound Investment, Corporate Tax Planning, and Thin Capitalization Rules - a Difference-in-Differences Approach”, ZEW - Centre for European Economic Research, no. 06-075 (2006). Consultado 14 de junio, 2017, en: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.945327

2

Papers”3 y a partir de la investigación periodística internacional en torno al bufete panameño

Mossack Fonseca, acontecimiento ocurrido el siete (07) de junio del año 2016; dicho órgano

legislativo creó una “Comisión Especial Investigadora”4 para analizar la información hecha

pública en este acontecimiento.

Hace algunos meses, luego de un periodo de investigación documental, entrevistas y

comparecencias; sobre el uso de los intereses como mecanismo elusivo determinó lo siguiente:

(…) El primer mecanismo a describir consiste, en términos simplificados, en la simulación

de un préstamo entre dos estructuras jurídicas pertenecientes a los mismos beneficiarios

finales, donde la estructura que acciona como prestamista está residenciada en un paraíso

fiscal.

Este mecanismo permite trasladar recursos obtenidos en nuestro país hacia la estructura

jurídica domiciliada en el paraíso fiscal, reduciendo muy significativamente lo tributado

sobre esa renta enviada al paraíso fiscal, a través del encubrimiento de la salida de los

recursos de Costa Rica haciéndolos pasar por el pago de un crédito a una estructura

residente de un paraíso fiscal. (…)5

Es decir, dicha comisión investigativa identificó que la deducibilidad de los intereses puede

ser utilizada con finalidades de elusión e incluso evasión fiscal. Además, la comisión mencionada

supra, concluyó que nuestra legislación es ineficaz y obsoleta; por lo cual requiere reformas para

adecuarle de tal manera que se genere un avance en la regulación de este tipo de mecanismo.6

Asimismo, a lo anterior se le suma lo que algunos autores han señalado sobre la

globalización de las economías modernas y el carácter fungible del dinero; situaciones que han

facilitado la transnacionalización del capital. Cabe indicar, que la globalización es un fenómeno

muy complejo con muchas variables y resultados; algunos beneficiosos y otros negativos. Sin

3 Archivos privados que fueron obtenidos de forma irregular por parte de la prensa internacional mediante la colaboración de un empleado del reconocido bufete panameño afectado en la revelación de información sensible y de carácter privado. 4 Para nuestros fines en resguardo de la practicidad y economía gramatical con fines de una lectura fluida del texto la denominaremos de esta forma, teniendo en cuenta que su nombre oficial es la “Comisión Especial Investigadora, que se dedique a analizar la información hecha pública a partir de la investigación periodística internacional en torno al bufete panameño Mossack Fonseca, con el fin de identificar mecanismos o prácticas utilizadas para eludir o evadir tributos, así como las deficiencias, vacíos y omisiones que pueda tener la legislación costarricense para la adecuada fiscalización y recaudación tributarias” esto de acuerdo con la moción parlamentaria que la creó. 5 Asamblea Legislativa de Costa Rica. Informe Final expediente número 19.973, (Costa Rica, San José: Asamblea Legislativa de la República, 2017), 68. 6 Ibid., 69.

3

embargo, desde el punto de vista de las administraciones encargadas de la recaudación fiscal ha

permitido, sin ser su finalidad, la erosión de las bases fiscales; causando que los posibles ingresos

y recursos estatales sean mermados.

Por otro lado, las teorías sobre la estructura del financiamiento de las compañías han

cambiado de paradigma. Actualmente, no se consideran tan acertadas las teorías anteriores que

afirmaban que los principios económicos deben de determinar las estructuras financieras

empresariales; sino por el contrario, prevalece la aceptación de las teorías que otorgan mayor

importancia a los efectos fiscales de las estructuras empresariales sobre las organizaciones, sus

operaciones y utilidades trimestrales.7

Por lo tanto, algunas compañías al estructurar sus operaciones dan mayor relevancia a las

formas o estructuras que ayudan a disminuir la carga tributaria real a la cual podrían estar sujetas,

que a garantizar la eficiencia de sus operaciones desde el punto de vista operacional. Aunque si

bien, esta última no deja de ser muy importante, se pondera como podría maximizarse la

rentabilidad ya establecida de los negocios con una estructura fiscal que puede ser adecuada y

completamente legal o agresiva y que podría en algunos casos resultar contraria al espíritu de la

ley.

Esto no significa que la finalidad sea ilegal o moralmente negativa en todos los casos,

puesto que es claro que los agentes económicos están en el derecho de estructurar sus actividades

económicas en la forma que resulte más eficiente de forma financiera y fiscal. En el tanto nadie

está obligado a pagar suma alguna mayor a lo que legalmente le corresponda.

En vista de lo anterior, en algunos casos se genera una preferencia, fuera de las necesidades

reales de financiación, por el endeudamiento a través de préstamos internos entre compañías

asociadas y/o relacionadas. En nuestra legislación, al igual que en muchas otras; por ejemplo, las

de los Estados Unidos, Alemania y Suecia, sin la finalidad de exponer una lista taxativa, existe una

disparidad en el tratamiento tributario de los aportes de capital y el de los préstamos. Esta

diferencia en el tratamiento crea una externalidad que debe ser tomada en cuenta.

7 Véase: Martin M. Lore, Thin Capitalization (New York, E.E.U.U.: The Ronald Press Company, 1958), 5.

4

En el caso de los aportes de capital, la distribución de los dividendos a los accionistas no

se considera un gasto deducible de la base imponible del impuesto a las utilidades. En cambio, el

endeudamiento y los intereses pagados sí se consideran deducibles del impuesto sobre la renta o

las utilidades. De tal modo, que esta disparidad puede inducir a las compañías y sus accionistas a

preferir la financiación en algunos casos por medio de préstamos, en lugar de utilizar los aportes

de capital o la financiación mediante medios externos; en el tanto que se puede aprovechar la

deducibilidad del endeudamiento y los intereses para tratar de eliminar la externalidad antes

mencionada, y además, utilizar la estructura societaria para trasladar rentas de una jurisdicción de

alta imposición a otra de menor en los casos que exista margen de disminución de la carga

impositiva mediante el uso de este tipo de formas de financiación.

En esta dicotomía que se origina entre la necesidad de maximizar las ganancias por parte

de las compañías y la de obtener mayores recursos por parte de los estados-nación, surge el

problema de la subcapitalización con fines elusivos. Temática, que presenta un vacío en su estudio

en Costa Rica y que se extiende a nuestra legislación tributaria. La cual, se ha mantenido incólume

a pesar de los distintos intentos de regulación del uso de este fenómeno con fines meramente

elusivos. Por lo que no ha sido posible el establecimiento de reglas claras que permitan no solo a

la Administración Tributaria sino también al contribuyente conocer el marco de legalidad en el

que se encuentran sus actividades de financiamiento, logrando eliminar los posibles abusos por

ambas partes.

De acuerdo con la Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente, los financiamientos entre

compañías deberán no solo mantener los requisitos de necesidad, utilidad y pertenencia sino que

en el caso de una eventual fiscalización tendrán que superar el análisis que la Administración

Tributaria realice según los lineamientos del artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios, sea este el principio de realidad económica, el cual podría ser utilizado de forma

subjetiva por parte de la administración tributaria, para forzar la obtención de mayores ingresos

por concepto del impuesto a la utilidades; situación que podría devenir en violación al principio

de capacidad económica.

Asimismo, es claro que existe una intencionalidad del Estado costarricense de limitar el

endeudamiento con fines elusivos. Lo anterior se puede demostrar mediante los últimos tres

5

proyectos de reforma fiscal presentados a la corriente legislativa, por las Administraciones

Pacheco, Chinchilla y Solís; proyectos que buscan la creación de normas que limiten el

endeudamiento entre compañías asociadas.

Esto, hace necesario un análisis del fenómeno que nos proponemos estudiar mediante este

proyecto de investigación; no solo analizarle como un posible medio elusivo sino también para

determinar cuál método puede ser considerado acorde para la legislación costarricense. Por lo que

es necesario recalcar que estas reformas deben ser analizadas no solo de acuerdo a las necesidades

de recaudación, sino, además, desde la perspectiva de las garantías y derechos del contribuyente.

Situación, que parece no ha sido tomada en cuenta en las reformas antes mencionadas, al faltar

una discusión o análisis a profundidad.

Lo anterior, nos permite determinar que existe una necesidad del estudio académico y

sistematizado de la temática que nos proponemos abordar. Tal y como se hará mención en el

siguiente apartado, en el cual se evidencia que no existe en nuestro país un estudio jurídico sobre

la subcapitalización con fines elusivos.

Antecedentes La subcapitalización, la cual recibe varios nombres; entre ellos: infracapitalización y

capitalización exigua o delgada, fue analizada inicialmente desde la perspectiva del Derecho

Comercial como lo ha señalado Miguel C. Araya (quien además utiliza los planteamientos de

Ricardo Nissen, entre otros autores) a partir de la noción de la relación capital–objeto social8 y por

causa de la preocupación que el capital de las empresas fuese insuficiente para hacerle frente a las

obligaciones comerciales. Al respecto, el autor argentino Ignacio Luis Triolo señala: “desde hace

algún tiempo, han comenzado a aparecer en nuestra doctrina diversas corrientes que opinan que el

capital social no cumple adecuadamente con sus funciones, especialmente la de servir de garantía

para los acreedores” 9 haciendo referencia a la doctrina argentina y más concretamente, a los

autores Sergio Le Pera en su texto “Sobre la futilidad de la noción de capital social” y Miguel C.

Araya en el texto “Repensar la noción de capital social”.

8 Véase: Miguel C. Araya, “Infracapitalización material” en XII Congreso Argentino de Derecho Societario. VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, (Buenos Aires, Argentina: Ediciones UADE - Universidad Argentina de la Empresa, 2013): 286. 9 Ignacio Luis Triolo, “Infracapitalización e Insolvencia” en La Empresa en Crisis de Alfredo L. Rovira. (Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005), 13.

6

Sobre el tema, Triolo considera que:

“(…) siempre con relación a la función de garantía que cumple el capital (o al menos que

debería cumplir), es indudable que la garantía de los acreedores no está dada por el capital

social sino por el patrimonio social. Lo cierto es que en la actualidad, cuando se contrata

con una sociedad, se presta más atención a su patrimonio que a su capital social (…)”.10

Para Triolo (2005) mientras la sociedad cumpla con su objeto y pueda brindar las garantías

adecuadas, sean las que sean, no se opone a la infracapitalización. Es decir, Triolo considera que

los administradores societarios efectivamente deben velar por que la sociedad tenga los recursos

adecuados para cumplir con el objeto social; sin embargo, no necesariamente a través del capital

social, sino más bien por medio de un patrimonio suficiente. Por lo tanto, podríamos decir que este

autor se opone a la infracapitalización material propiamente; no obstante, no ve problema en la

infracapitalización nominal.

Contrariamente, Carolina P. Leonhart (2009), considera que ambos tipos de

infracapitalización son problemáticos. En el caso de la material, ya que el peligro “es actual”11 y

debe entonces analizarse caso por caso cuando es posible la imputación de las consecuencias de la

infracapitalización a los socios; mientras que en la infracapitalización nominal debido a que “el

peligro es potencial”12, en vista de lo siguiente:

En la infracapitalización nominal, ante el concurso o quiebra de la sociedad, los acreedores

concurren con los socios, quienes asumen el carácter de acreedores sociales en virtud de

los préstamos y/u operaciones análogas a través de los cuales eludieron la formación de un

capital de riesgo superior.13

De este mismo modo, opinan Mariadela Bello, Patricia Leal y Francisco Maya lo siguiente:

La distinción entre ambas es importante a los efectos de determinar las consecuencias

jurídicas de cada uno de los supuestos en el ámbito de la responsabilidad. Por cuanto en la

Infracapitalización nominal se discute la recalificación de los fondos aportados por los

socios en forma de fondos ajenos y su sujeción a la disciplina del capital; y en la

10 Ibid. 11 Leonhart, Carolina P. Capital Social e Infracapitalización: la responsabilidad limitada y un capital de riesgo suficiente: la infracapitalización societaria. (Buenos Aires: Ad-hoc, 2009), 45. 12 Ibid., 45 y 151. 13 Ibid., 45.

7

infracapitalización material la cuestión se plantea en relación a la eventual responsabilidad

personal de los socios por las deudas que la sociedad no pueda afrontar en virtud de la

insolvencia en torno al principio de la responsabilidad limitada. 14

Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Tributario y más específicamente para efectos

de la elusión y el fraude fiscal, la infracapitalización nominal es la que representa un gran

problema. De este modo, tal y como lo señalan Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich

Schreiber y George Wamser:

Con respecto al capital social, la rentabilidad del capital es parte de las utilidades

corporativas, y se grava al nivel de la corporación. En el caso de un préstamo, el tenedor

de bonos recibe pagos de intereses que, a falta de restricciones, se consideran gastos

deducibles en el cálculo de las utilidades gravables de la corporación y no se gravan al nivel

de la corporación. Por lo tanto, la imposición de las empresas tiende a contribuir a la

aparición de sociedades subcapitalizadas, con capital principalmente prestado en forma de

deuda. En un contexto internacional, este problema se agrava, ya que los préstamos de

tenedores de bonos extranjeros pueden dar lugar a una situación en la que la rentabilidad

del capital está efectivamente exenta de impuestos en el país anfitrión. 15

Uno de los primeros autores en señalar lo anterior fue Semmel Myron en 1948 en su texto

“Tax Consequences of Inadequate Capitalization”; donde expone las consecuencias fiscales de la

falta de capitalización para los inversores de sociedades, desde el punto de vista de endeudamiento

como forma de aportar liquidez a una compañía. Asimismo, realiza un resumen del origen de las

reglas de subcapitalización en cuanto a la financiación por partes relacionadas, que en ese

momento eran solo considerados como tales, los accionistas. El autor argumenta que desde un

14 Mariadela Bello et al., “Insolvencia De La Sociedad Mercantil: ¿Infracapitalización O Estado De Atraso? Aspectos Generales”, en VII Jornadas Nacionales y IV Internacionales de Investigación de la URBE, (Maracaibo, Venezuela: Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE), 2013), 1582. 15 Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms (Estados Unidos de América)”, Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11–12 (diciembre, 2013): 894. Traducción realizada por los autores, del texto: “With regard to equity capital, the return on capital is part of corporate profits, and is taxed at the level of the corporation. In the case of a loan, the bondholder receives interest payments which (Sic), in the absence of restrictions, are considered deductible expenses in computing the taxable profits of the corporation, and are not taxed at the level of the corporation. Corporate taxation, therefore, tends to contribute to the emergence of thinly-capitalized corporations with capital mainly provided in the form of debt. In an international context this problem is aggravated, because loans from foreign bondholders might result in a situation in which the return on capital is efectively exempted from taxation in the host country”.

8

punto de vista meramente de inversión no existe diferencia si se invierte mediante acciones o

deuda, pero que esta diferencia si causa efectos o incidencias fiscales16.

Adicionalmente, el texto de Semmel (1948) resulta de gran valor por aportar un análisis de

la posición histórica de las cortes estadounidenses. Este punto es importante debido a que nos

permite explorar históricamente el origen de las reglas de subcapitalización. El articulista indica

que a pesar de que se sostiene que las reglas tuvieron su origen en Canadá; en 1909 el Congreso

de los Estados Unidos aprueba en el presupuesto del Gobierno Federal de ese año una limitación

a la deducibilidad de la deuda, cuando la misma era superior al capital pagado. Además, indica

que la norma se mantuvo en las siguientes leyes presupuestarias hasta 1913, donde se reforma para

limitar la deducibilidad de los intereses si los mismos sobrepasaban a la mitad del valor del capital

pagado, estableciendo una norma de 15% de aceptación de pago de intereses sobre la diferencia

del nivel de capitalización y el endeudamiento.

Sobre esta misma línea, los autores estadounidenses Mansfield & Arac (1954), explican el

tratamiento tributario diferenciado entre el capital y la deuda; donde realizan especial hincapié en

cómo es fiscalmente más beneficioso para una compañía el financiarse por medio de deuda en

lugar de capital debido a su tratamiento tributario. Entre algunos de los beneficios que mencionan

podemos resumir:

1. Las utilidades acumuladas pueden ser utilizadas para pagar deuda, por lo que si en lugar

de distribuir dividendos se cancelan deudas dichos montos son deducibles para la empresa, y de

acuerdo con las normas a la fecha de E.E.U.U., no gravables para el prestamista.

2. Las utilidades acumuladas, según el código fiscal de E.E.U.U., deben ser pagadas a los

accionistas, caso contrario luego de cierto monto existe una penalidad, puesto que se considera

que las mismas no son distribuidas con fines elusivos por tal razón al pagarse como deuda no se

incurre en dicha penalidad.

3. Si la compañía llegase a quebrar, la deuda puede pasarse como un incobrable de forma

total, los dividendos por el contrario tienen ciertas limitaciones, puesto que la quiebra es parte del

riesgo asumido al establecerse una compañía. 17 Tal y como lo observamos en la crítica también

16 Véase: Semmel Myron, “Tax Consequences of Inadequate Capitalization”, Columbia Law Review, vol. 48, no. 2, (marzo, 1948): 202-218. 17 Paráfrasis y traducción de los autores del texto de: Harry K. Mansfield y Benjamin Arac, “Thin Capitalization”, American Bar Association Journal, Vol. 40, no. 3 (marzo, 1954): 237-239.

9

realizada por los autores Carolina Leonhart Mariadela Bello, Patricia Leal y Francisco Maya, desde

el enfoque del Derecho Mercantil.

Además, el artículo de Margret Klostermann: “The Consequences of Hybrid Finance in

Thin Capitalization Situations” del 2007, identifica y define los conceptos de capital y deuda en

un mundo posmoderno con profusos instrumentos híbridos de financiamiento18. A pesar de que

los instrumentos híbridos de financiamiento no son el enfoque de nuestra investigación; este

artículo científico es de gran utilidad para determinar y analizar las nociones de deuda y capital

desde el punto de vista impositivo.

Estos conceptos son de gran relevancia en el entendimiento del alcance y determinación de

las reglas de subcapitalización, ya que el tratamiento fiscal beneficioso para la deuda es un

denominador común en muchas jurisdicciones; incluida la costarricense.

Asimismo, Ana Paula Dourado y Rita de la Feria en el 2008 plantean la necesidad tanto

desde una perspectiva económica como legal de la introducción de reglas de subcapitalización en

el contexto de la CCCTB (acrónimo para “Common Consolidated Corporate Tax Base”; conjunto

de reglas para calcular las ganancias sujetas a impuestos en la Unión Europea desde la perspectiva

de uniformidad de la legislación tributaria de los miembros de dichos órganos). Además, indican

nociones generales que a su parecer deberían ser utilizadas como guía para diseñar dichas reglas.

Las autoras comparan los beneficios y desventajas en optar por cláusulas generales o específicas,

una única regla o múltiples reglas, las posibles determinaciones del objeto y los sujetos pasivos y

la aplicación de distintos métodos de regulación.

Igualmente, en el 2010 Stuart Webber elaboró el trabajo de investigación “Thin

Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey” analizando el acercamiento de

algunos países para regular y combatir la subcapitalización en sus distintos sistemas. El trabajo

realiza una recopilación y síntesis de las estrategias seguidas por estos países hasta el año 2009 y

analiza desde la visión del autor cual estrategia se ajusta más a los principios tributarios

estadounidenses. Esta investigación es de gran utilidad en nuestro trabajo para tener un

acercamiento inicial sobre las distintas experiencias y los resultados anteriores de la

implementación de métodos de regulación para la capitalización exigua en otros países.

18 Véase el original: Margret Klostermann, “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization Situations”, Discussion Papers SFB International Tax Coordination, no. 22, (2017), Academic Search Complete, JSTOR (consultado 07 de mayo, 2017).

10

Actualmente, en Costa Rica existe un amplio vacío jurídico respecto al fenómeno

subcapitalización. La única regulación actual relacionada es la limitación a la deducibilidad del

gasto de los intereses de créditos pagados a socios de sociedades de responsabilidad limitada,

donde se asimilan los dividendos a los intereses, de acuerdo con el inciso d) artículo 8 de la Ley

de Impuesto Sobre la Renta. Esta norma como vemos resulta insuficiente para regular todos los

supuestos y escenarios donde se pueda presenciar subcapitalización con fines elusivos.

Acerca del tema que motiva este trabajo existe escaso estudio académico previo en Costa

Rica, tal como mencionamos en la justificación. De tal modo, que la subcapitalización tanto en el

Derecho Mercantil como en Tributario es un tema que casi no ha sido explorado en el ámbito

académico nacional. Por lo anterior, consideramos necesario analizar y aportar nuevos

conocimientos sobre este tema.

Consecuentemente, el Sistema Nacional de Bibliotecas (SINABI) no registra trabajos de

investigación ni doctrina que analicen del todo la subcapitalización desde ninguna área del

Derecho. Mientras que en el Sistema de Bibliotecas de la Universidad de Costa Rica únicamente

se encuentra un trabajo final de graduación para la Licenciatura en Derecho cuyo contenido se

relaciona con la subcapitalización, aunque no lo enuncia así en el tema. Dicho trabajo de

investigación se titula: “Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Tributario de los

Financiamientos entre Empresas Vinculadas en Costa Rica”, y fue elaborado en el 2007 por la

Licda. Isabel Cristina Quirós Zeledón. Por lo que en el plano investigativo costarricense solo se ha

abordado una vez la temática que nos proponemos investigar, y esto fue hace diez años.

En la investigación, Quirós Zeledón señala la importancia y la necesidad de una normativa

clara que regule la subcapitalización. Además, la autora indica que la Administración Tributaria

carece de una metodología a seguir para analizar las situaciones de subcapitalización. La

Administración Tributaria en ocasiones determina la existencia de la subcapitalización por la

presencia de varios indicios establecidos de forma jurisprudencial; mientras que en otros casos

basta con que identifique un único factor o indicio para que afirme la existencia de

subcapitalización. Lo cual, evidentemente genera incertidumbre jurídica para el administrado al

existir un desconocimiento de los criterios que le puedan ser aplicados a sus actividades de

financiamiento.

11

Si bien es cierto, nos encontramos de acuerdo con la Licda. Isabel Cristina Quirós en lo

mencionado previamente y nos parece de gran valía para nuestra investigación; no compartimos

la propuesta de regulación que realiza en su investigación. Quirós Zeledón propone en su trabajo,

combatir la subcapitalización en Costa Rica mediante el método subjetivo; el cual expone de la

siguiente forma:

En vista que en este método la carga de la prueba corresponde a la Administración

Tributaria, esta puede utilizar, como criterio para valorar si se está ante una situación de

infracapitalización, la decisión que hubiera adoptado una entidad financiera que actúe bajo

los criterios de un “banquero razonable” a la hora de decidir la concesión o denegación de

un crédito y las condiciones del mismo.19

A nuestro parecer este método dejaría a los administrados también en una situación de

incertidumbre jurídica puesto que otorgaría un alto grado de subjetividad, otorgando un amplio

margen de discrecionalidad y pluralidad de posibles interpretaciones a la Administración

Tributaria. Además, impondría una gran carga económica en el aspecto probatorio; tanto para la

Administración Tributaria como para los contribuyentes20; por lo amplio e indefinido, así como,

por el alto tecnicismo e indeterminación conceptual que implican los criterios de un “banquero

razonable”. Esto, generaría la necesidad de una capacitación técnica muy especializada, tanto para

el contribuyente, como para los funcionarios de la administración tributaria, para el entendimiento

de la materia, o bien, la contratación de los servicios de empresas muy especializadas que conozcan

la materia.

Adicionalmente, no sería una medida eficiente puesto que al ser casuística deberá entonces

contratarse y capacitarse muchísimo personal para que verdaderamente tenga incidencia y actúe

como un mecanismo de control efectivo. Lo cual, a su vez, representa una gran carga económica

para el Estado y para todos los contribuyentes; cuando, por el contrario, este gasto debería ser lo

menor y más eficiente posible, debido a que es únicamente un medio o vehículo para la obtención

de fondos y no proporciona en sí mismo algún beneficio directo para el bienestar de la población.

19 Ana Cristina Quirós Zeledón, “Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Tributario de los Financiamientos entre Empresas Vinculadas en Costa Rica” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2007), 44-45. 20 Véase artículo 140 del actual Código de Normas y Procedimientos Tributarios de Costa Rica.

12

Finalmente, consideramos de gran utilidad el trabajo final de graduación para optar por el

grado de Licenciatura en Derecho del Lic. Pablo José González Montoya “El delito de

defraudación tributaria en Costa Rica, relación con la evasión, la elusión y el fraude de ley”

elaborado en el 2010. Lo anterior debido a que aborda la noción de evasión tributaria, elusión

tributaria y fraude de ley dentro del marco del sistema tributario costarricense y examina sus

diferencias y relaciones permitiéndonos adquirir conocimientos sobre en cuales situaciones la

subcapitalización pasa de ser una medida de planeación fiscal acorde con nuestro sistema legal a

una estructura que viola directa o indirectamente dicha normativa.

Delimitación del Problema

El vacío normativo para la regulación de la subcapitalización en Costa Rica permite la elusión

fiscal, y reducción de las cargas impositivas de forma artificial.

Hipótesis

El método y forma de regulación de la subcapitalización efectivo e idóneo para el sistema

tributario costarricense con respeto a los principios tributarios y los derechos de los contribuyentes

es una limitación a la deducibilidad de los intereses en un porcentaje determinado de acuerdo a

estándares internacionales de los ingresos antes de los intereses, impuestos, depreciaciones y

amortizaciones (en otras palabras, el beneficio bruto de la explotación calculado antes de la

deducibilidad de los gastos financieros o EBITDA) y la creación de al menos una cláusula de

escape que permita que aquellos contribuyentes con situaciones especiales puedan incurrir en

mayor endeudamiento garantizando el principio de capacidad contributiva.

Objetivos

General

Aportar un estudio de la regulación de la deducibilidad de intereses originados por préstamos

entre entidades relacionadas y/o pertenecientes a un mismo grupo económico con la finalidad de

eludir impuestos mediante el uso de dicha forma de financiación.

13

Específicos 1) Analizar cuál es el concepto de la subcapitalización como fenómeno jurídico y comercial

dentro de una economía global.

2) Examinar el concepto de empresas relacionadas y el de grupo de interés económico, en el

sistema costarricense y en la doctrina.

3) Diferenciar el concepto y el tratamiento tributario entre deuda y capital en la legislación

vigente.

4) Investigar la regulación del fenómeno de subcapitalización dentro del sistema legal

tributario costarricense.

5) Comparar los distintos métodos de regulación para la subcapitalización que han sido

utilizados en otras jurisdicciones de acuerdo con el derecho comparado.

6) Comparar a la luz de los Principios Tributarios del sistema legal costarricense la idoneidad

de los distintos métodos existentes para regular el fenómeno de la subcapitalización.

Estado de la Cuestión

Para la presente investigación se debe recalcar que sobre el tema en particular la doctrina

nacional ha sido omisa en su estudio, por lo que el análisis académico y doctrinal ha sido escaso.

En cuanto a trabajos de investigación como fue expuesto en los antecedentes del tema solo existe

una tesis para el grado de licenciatura que trata dicha temática, esta investigación tiene más de

cinco años y su punto de análisis es distinto al expuesto en este trabajo, de igual forma como se

expuso en los antecedentes no compartimos la propuesta de reglas hechas por dicha autora, en

cuanto la misma es no eficiente y adecuada, aumentando el gasto en personal tanto en la

administración pública como en la empresa privada, es más, dicha propuesta no garantiza la

seguridad jurídica que una economía en vías de desarrollo como la nuestra necesita para promover

la inversión extranjera.

Por lo que no existe doctrina nacional ni mucho menos trabajos de investigación actuales,

que traten sobre el presente análisis, pero se han encontrado trabajos de investigación que tratan

sobre temas puntuales que pretendemos estudiar permitiendo una avance en la labor investigativa,

estos trabajos no analizan el tema de manera completa o expresa o tratan del estado actual y las

necesidades sobre la temática de la subcapitalización que se adecue a los avances de la doctrina

internacional y los compromisos adquiridos por nuestro país en el proceso de adhesión a la OCDE.

14

Como excepción de los anterior en el trabajo de investigación “Precios de Transferencia,

mecanismo para la adecuada tributación de los contribuyentes ¿Es necesaria su regulación

normativa?” del estudiante de la Carrera de Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa

Rica, Andrés Hernández Herrera21, se realiza un análisis sobre la normativa de precios de

transferencia en Costa Rica y la necesidad de contar con una normativa legal expresa y no con una

simple reglamentación administrativa (el decreto sobre precios de transferencia del Ministerio de

Hacienda). De importancia para esta investigación es el desarrollo del impacto que posee la

economía mundial, la cual mediante un proceso de transnacionalización ha impactado los ingresos

de origen fiscal de diferentes estados. En otras palabras, cómo el proceso de globalización ha

servido como herramienta para disminuir la carga tributaria de forma artificial mediante

transacciones con empresas vinculadas.

Otro punto de importancia de esta investigación es la definición de un grupo de empresas

relacionadas, desde la normativa de la OCDE, la cual utiliza para el caso (aun cuando no es dicho

de forma expresa) el concepto de poder como medio para determinar si existe un grupo económico

o relación entre empresas. Este trabajo se relaciona con nuestra investigación en el sentido que

partiendo del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales del contribuyente se

concatena el avance de la economía actual y la organización de las empresas en grupos o

conglomerados que rompen fronteras y realizan sus actividades en diferentes jurisdicciones.

En relación con este punto y al concepto de empresas relacionadas el trabajo de

investigación denominado “Consecuencias Jurídicas que surgen dentro de un fideicomiso de

garantía cuando el fiduciario y el fideicomisario pertenecen a un mismo Grupo de interés

Económico” de los estudiantes de la Carrera de Licenciatura en Derecho de la Universidad de

Costa Rica, Adrián Jiménez Fallas y Dora López López22, se realiza un análisis sobre el concepto

de los grupos de interés económico, concepto ampliamente relacionado con el de empresas

relacionadas, puesto que ambas empresas poseen al final una estructura económica coordinada, en

21 Andrés Hernández Herrera, "Precios de Transferencia, mecanismo para la adecuada tributación de los contribuyentes ¿Es necesaria su regulación normativa?" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014). 22 Adrián Jiménez Fallas, Dora López López, "Consecuencias Jurídicas que surgen dentro de un fideicomiso de garantía cuando el fiduciario y el fideicomisario pertenecen a un mismo Grupo de interés Económico" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2011).

15

la cual, a pesar de la forma jurídica escogida existe una persona o grupo de personas que tiene el

poder o capacidad de decisión sobre los fines y objetivos de las empresas que controlan.

Los autores realizan un análisis histórico y teórico del origen de los grupos de interés

económico, aporte de gran importancia para entender la necesidad de la existencia de las normas

de subcapitalización en la economía globalizada de actual.

La investigación en comentario aborda el tema de los grupos haciendo un análisis desde la

perspectiva del control y el poder, lo que resulta ampliamente provechoso para nuestro trabajo aun

cuando se trata una temática desde un punto de vista comercial, aun cuando, la finalidad del trabajo

en comentario fuese discernir las consecuencias jurídicas cuando existe una posible simulación en

el establecimiento de los contratos de fideicomiso al reunirse en un mismo grupo de interés las

partes contratantes de un contrato de fideicomiso.

A pesar de la existencia de las investigaciones antes expuestas, es claro que el eje central

de nuestro proyecto de investigación no es abordado por la doctrina nacional de forma específica

y clara, debido a que nuestro trabajo se centra en un análisis teórico y legal de la subcapitalización

como medio para eludir impuestos y los métodos o reglas con que cuentan los Estados para limitar

la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones de poco o nula

tributación como ha sido expuesto claramente por la OCDE 23 en diferentes foros, hace de mayor

relevancia su estudio sistematizado.

Pertinencia Social y Académica

A. Pertinencia Social El Gobierno Central atraviesa una situación fiscal difícil desde la segunda administración

Arias Sánchez. El gasto ordinario ha aumentado de tal forma, que los egresos superan los ingresos

obtenidos por el Gobierno Central; dicha diferencia, se origina por un aumento en el gasto

ordinario. A su vez, el incremento en el gasto ordinario se genera en las partidas específicas que

surgen de la Constitución Política o leyes aprobadas para las que no se ha contemplado un medio

23 Por ejemplo, sobre este punto ver las recomendaciones hechas por la OCDE en el texto: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE/ G20 Resúmenes informes finales 2015 (Paris, Francia: OCDE Editorial, 2015), 17-19.

16

de financiación; y por causa del aumento de gastos en salarios y pluses para los empleados

públicos.

Por otro lado, como ya fue mencionado en la justificación de este proyecto de

investigación, la internacionalización de la economía ha acrecentado las posibilidades con las que

cuentan algunas empresas y empresarios para incurrir en prácticas elusivas que permitan

maximizar las ganancias financieras y minimizar las bases imponibles.

En vista de lo anterior, los múltiples escándalos internacionales como los ya mencionados

“Panama Papers” han puesto en la palestra de la ciudadanía un descontento y desconfianza por

algunos contribuyentes con grandes ingresos e internacionalización que cuentan con la posibilidad

financiera de realizar estructuras de financiamiento complejas dirigidas específicamente a la

disminución artificial de la carga impositiva; mientras que dichas posibilidades resultan lejanas

para las pequeñas empresas con recursos limitados.

No obstante, las cámaras de empresarios y comerciantes de nuestro país se han opuesto a

aumentar la carga impositiva sin una revisión previa de las fuentes disparadoras del gasto

ordinario. De manera que, argumentan que el simple aumento de la tasa impositiva en el impuesto

a las utilidades y la transformación del impuesto de ventas (aunque en este momento es un

impuesto al valor agregado imperfecto) a un impuesto al valor agregado no es la solución a los

problemas fiscales que atraviesa nuestro país. Las dos últimas administraciones han intentado una

reforma fiscal general que busque aumentar los ingresos y al mismo tiempo modernizar nuestra

legislación tributaria, para que se incluyan actividades excluidas de imposición alguna, al estado

actual de la economía y en alineación con las legislaciones modernas sobre impuestos. Estos

intentos no han sido fructuosos en parte por la oposición de la ciudadanía y las cámaras

empresariales a una mayor carga tributaria.

Cabe señalar, que estas propuestas de reforma han incluido en sus cambios el

establecimiento de reglas de subcapitalización. Sin embargo, no se ha realizado un análisis integral

del problema; ni mucho menos, una discusión con los grupos de interés y el público en general de

las consecuencias de dichas normas en la modificación de la base imponible. Por lo tanto, resulta

necesario el estudio de la problemática que se plantea en este trabajo; máxime que en la actualidad

no hay un trabajo de investigación que sistematice y exponga cómo funcionan las reglas de

subcapitalización modernas. Es necesario el estudio de la eficiencia de cada una de las normas, en

17

el entendido de que su aplicación no implique la inversión de mayores sumas de dinero, que al

final todos los contribuyentes pagamos con mayores impuestos.

De igual forma, resulta de importancia social el estudio de esta problemática porque las

propuestas planteadas por los últimos gobiernos no han expuesto o analizado el impacto de las

reglas de subcapitalización en el aumento de los ingresos estatales; por ejemplo, tal y como lo sí

lo han realizado el CBO (por sus siglas en ingles del Congressional Budget Office) en los Estados

Unidos o el OBR (por sus siglas en ingles del The Office for Budget Responsability) en el Reino

Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Estos órganos han logrado tener un panorama más

amplio al proponer cambios en la legislación tributaria, habiendo analizado y presentado

previamente informes detallados por órganos internos del poder ejecutivo y órganos no partidarios

del poder legislativo; analizando las consecuencias e implicaciones de las normas; caso que no

sucede en nuestro procedimiento legislativo actual en el cual se aprueban normas que imponen o

crean mayores cargas financieras para el Poder Ejecutivo sin indicar cuál es la fuente de

financiación. Este tipo de análisis por órganos estatales ha permitido como es el caso de Alemania,

una disminución de las alícuotas del impuesto sobre las utilidades, disminución que fue financiada

mediante el establecimiento de reglas de subcapitalización. Lo anterior, ha permitido que hoy en

día Alemania posea una de las tasas de imposición más bajas de los países desarrollados, sin ver

sus ingresos mermados; logrando de esta forma dinamizar su economía de una forma considerable.

También, resulta pertinente señalar que según las propuestas de la OCDE en alianza con el

Grupo de los veinte: diecinueve países industrializados y emergentes y la Unión Europea (en

adelante “G20”), es necesario atacar las fuentes de elusión y evasión fiscal. Por lo cual, se han

propuesto planes de acciones puntuales bajo el programa BEPS, entre ellos el problema de la

subcapitalización mediante la acción 4. Actualmente, Costa Rica se encuentra dentro de un proceso

de análisis por parte de la OCDE para aceptar o rechazar su adhesión como miembro de dicho

órgano. Consecuentemente, es probable que uno de los puntos que este organismo señale en el

análisis fiscal en los próximos meses, es la inexistencia de reglas de subcapitalización.

Finalmente, consideramos que es de gran relevancia social conceptualizar, sistematizar e

identificar qué son estas reglas, determinar en qué consiste la subcapitalización elusiva, a que

contribuyentes afecta la regulación de estas normas y analizar cómo se puede crear una norma que

no solo cumpla los más altos estándares internacionales sino que además dicha norma pueda

18

aprobar un eventual examen de constitucionalidad y legalidad; ajustándose a los principios

tributarios de nuestro ordenamiento jurídico. Por cuanto, el simple cumplimiento de obligaciones

internacionales no debe ser la principal finalidad de este tipo de reformas; sino, garantizar la

seguridad jurídica que debe imperar en nuestro sistema legal como elemento necesario para

promover un buen clima de negocios.

Por último, nuestro proyecto abordará únicamente los aspectos legales de las normas, lo

que podría servir como elemento inicial de investigación otras áreas de las ciencias sociales y

económicas que consideramos también es necesario su estudio; en particular, en relación a los

aspectos político-económicos sobre el aumento de los ingresos producto del establecimiento de

normas de capitalización. Lo que permita tal vez, como en el caso de Alemania una disminución

de la carga impositiva del impuesto a las utilidades sin disminuir los ingresos del Gobierno Central

dinamizando la economía nacional y promoviendo un desarrollo económico más inclusivo.

B. Pertinencia Académica Este trabajo de investigación contribuiría a analizar y buscar soluciones para una

problemática del Derecho Tributario costarricense, que aún no ha sido estudiada a profundidad en

el país, esta es: el fenómeno de la subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica. Con nuestro

proyecto de investigación pretendemos realizar un análisis que permita entender las normas de

subcapitalización como medio para evitar el uso de la subcapitalización fines elusivos.

Asimismo, esta investigación aumentaría el dominio y el desarrollo del tema de la

subcapitalización en Costa Rica; y sobretodo, actualizaría la información disponible al día de hoy

a nivel académico e investigativo. Además, contribuiría a la sistematización de diferentes teorías

y métodos para la regulación de la subcapitalización; y paralelamente, compararía diferentes

soluciones de varios países con diferentes sistemas en la regulación de este fenómeno.

Por otro lado, sería un instrumento que promovería el pensamiento crítico en los miembros

de este proyecto de investigación, en particular, respecto al fenómeno de la subcapitalización con

fines elusivos y sus posibles formas de regulación; puesto que se realizaría una valoración de ellas

de acuerdo a los principios y necesidades del Sistema de Derecho Tributario Costarricense. De

esta forma, se plasmaría a los estudiantes integrantes un abordaje de una problemática del Derecho

mediante el uso del pensamiento analítico de acuerdo a los conocimientos adquiridos en la

19

Facultad de Derecho, con especialidad, en el énfasis de derecho tributario; y lo que nos podría

incentivar a la búsqueda constante de soluciones, conocimiento e innovación.

Metodología Debido a la falta de tratamiento en la doctrina nacional que se le ha dado a la temática,

como ha sido mencionado con anterioridad, se propone un tipo de investigación cualitativa. La

cual, nos permita de manera flexible analizar, comprender y explicar el fenómeno que nos

proponemos a estudiar. Máxime cuando, no existen teorías claras sobre la subcapitalización en la

doctrina nacional, sea esta comercial o tributaria, ni mucho menos se ha efectuado un análisis de

los cambios que las legislaciones modernas requieren para eliminar el uso de este fenómeno como

medio de elusión fiscal. Este tipo de investigación nos permitirá exponer de forma clara y concisa

este fenómeno permitiendo aclarar al final de este proceso investigativo si la hipótesis planteada

es correcta o no de acuerdo con los descubrimientos realizados.

Por tal sentido, como medio para lograr lo que nos proponemos mediante este proyecto de

investigación haremos uso de los siguientes métodos de investigación: el método sistemático,

deductivo y comparativo. Estos métodos han sido seleccionados puesto que de acuerdo con el tipo

de investigación que se plantea y la temática elegida permiten el desarrollo del tema.

El método sistemático nos permitirá organizar las similitudes y diferencias entre la deuda

y el capital como medio de financiamiento entre compañías e individuos, así como, diferenciar

claramente cada figura.

El método deductivo nos permitirá deducir cuales son los requisitos del Sistema Jurídico

Costarricense para determinar: 1. Cuál es el tratamiento actual de los intereses y si existe una regla

de subcapitalización implícita; y 2. Qué requisitos mínimos debe tener cualquier regla de

subcapitalización para no infringir los derechos y garantías de los contribuyentes en nuestro

sistema legal.

El método comparativo nos permitirá comparar las diferentes reglas de subcapitalización

y mediante el uso de la herramienta del derecho comparado entender cuáles han sido utilizadas en

diferentes jurisdicciones, comprendiendo el funcionamiento de cada método de limitación del

fenómeno de la subcapitalización, así como su aplicación en los casos concretos o materiales. Este

análisis comparativo junto al uso de los métodos sistemático y deductivo nos permitirá concluir si

existe en nuestro sistema tributario una regla de subcapitalización, y en caso de ser negativo o

20

afirmativa, cuales otros métodos existen, cuales críticas y debilidades se les ha achacado, así como,

que recomienda la comunidad internacional en esta materia, entendiendo la inserción de nuestro

sistema económico y jurídico en la economía globalizada.

Con la finalidad de dar cumplimiento a esta propuesta metodológica haremos uso de la

siguiente estrategia para lograr cumplir los objetivos que fueron planteados en esta propuesta de

investigación:

A. El proceso de implementación será llevado a cabo en forma conjunta por parte de los dos

integrantes de la investigación y las revisiones correspondientes por parte del director y los

lectores.

B. Se realizará la adquisición y asimilación de contenido a través de las investigaciones

realizadas por estudiosos del tema y la revisión de la legislación y jurisprudencia nacional

vigente.

C. Se hará una búsqueda de la doctrina extranjera y el uso del derecho comparado como medio

para comprender el tratamiento que se le ha dado al fenómeno de la subcapitalización con

fines elusivos.

D. Se hará una sistematización de las fuentes bibliográficas encontradas para lograr

comprender el fenómeno en estudio de acuerdo con los objetivos planteados y la

metodología elegida.

E. Finalmente será elaborado el necesario y requerido documento que ha de demostrar el

trabajo llevado a cabo referente a la temática que propone este proyecto de investigación.

Para finalizar queremos exponer que este proyecto de investigación cuenta con limitaciones

que los proponentes no pueden dejar de hacer mención. Se pretende realizar una sistematización y

un análisis analítico-deductivo que nos permita establecer un marco teórico del fenómeno de la

subcapitalización con fines elusivos, pero por cuestiones de acceso a información doctrinal que se

encuentra en lenguas distintas al español y el inglés, no se podrá acceder en su totalidad a todas

las fuentes existentes.

Asimismo, se ha de recalcar que este trabajo se centra solo en cuestiones jurídicas y no se

hace un análisis económico del fenómeno en estudio ni como cada estrategia o método de

regulación afecta económicamente a los contribuyentes; creemos que es necesario el análisis de

los diferentes métodos desde diferentes ramas de estudio, tal como una perspectiva económica.

Por lo que este trabajo, según nuestro criterio estudiará el fenómeno desde la posición jurídica y

21

permitirá el entendimiento de sus ramificaciones respecto a los derechos y garantías de los

contribuyentes en Costa Rica; he ahí el porqué del enfoque cualitativo de nuestra investigación. A

su vez, consideramos este trabajo podrá servir para el estudio en otras disciplinas.

Distribución Capitular El presente trabajo de investigación se encuentra desarrollado en tres títulos y cada uno

de ellos en dos capítulos. El primer título se centra en los mecanismos de financiamiento y sus

formas de retribución y regulación en la Ley N°7092 del Impuesto Sobre la Renta. El primer

capítulo de este título estudia las nociones conceptuales de los mecanismos de financiamiento de

las sociedades: deuda y capital social en la primera sección, y la retribución de dichos mecanismos

de financiamiento en la segunda sección: interés y dividendos. Mientras que, el segundo capítulo

analiza el tratamiento tributario en la actual Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley Nº7092 de los

intereses en la primera sección (impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos

del mercado financiero, impuesto sobre las remesas al exterior, impuesto sobre las utilidades:

interés como ingreso gravable e interés como gasto deducible), de los aportes de capital en la

segunda sección y de los dividendos en la tercera sección.

Por otro lado, el segundo título de este trabajo de investigación aborda la

subcapitalización y las reglas contra la subcapitalización con fines elusivos. El primer capítulo se

divide en tres secciones y en cada una se estudia uno de los siguientes conceptos: elusión,

subcapitalización y partes vinculadas. En la primera sección se estudia el concepto de elusión y las

formas de operación de la elusión; en la segunda sección la subcapitalización según el derecho

comercial y el derecho tributario y en la tercera sección se estudia el concepto de partes vinculadas

y se contrasta con los conceptos de partes relacionadas y grupo de interés económico.

Asimismo, el capítulo segundo del título segundo se divide también en tres secciones:

método relación deuda-patrimonio, método de libre competencia y método relación EBITDA-

intereses netos. En cada una de estas secciones se define primeramente en qué consiste el método

y seguidamente, se analizan las ventajas y desventajas de cada uno de estos métodos; así como,

algunas normas de subcapitalización de otras jurisdicciones que aplican estos métodos. En el caso

del método relación deuda-patrimonio se analizan las normas de subcapitalización de México,

Colombia y Canadá, para el método de libre competencia se estudian las normas de

subcapitalización de Singapur y la anterior norma de Reino Unido, y para el método relación

EBITDA-intereses netos las normas de Alemania y Reino Unido.

22

De igual manera, el título tercero se encarga de analizar la regulación de la

subcapitalización en Costa Rica. En el primer capítulo se realiza un análisis de las normas que se

relacionan con la subcapitalización en la regulación costarricense vigente. Este capítulo se divide a

su vez en tres secciones. La primera sección analiza las restricciones a la dedudicibilidad de los

intereses que se relacionan con la subcapitalización en el inciso d) del artículo 8 de la actual Ley de

Impuesto sobre la Renta, se analiza la no deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados

en favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada, la no deducibilidad de los intereses

que se hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado y el deber formal informativo

para la deducibilidad de los intereses que superen al cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida.

La segunda sección analiza el principio de libre competencia y la normativa sobre precios de

transferencia en Costa Rica, analiza los casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún

convenio contra la doble imposición y los casos de subcapitalización basados en la aplicación de la

Ley del Impuesto Sobre la Renta. La tercera sección analiza la aplicación del principio de realidad

económica y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de

Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia

tributaria. Se analizan los fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó

que existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses, los fallos donde se

aplicó el principio de realidad económica y se determinó que ciertas características de los préstamos

eran indicios de un fin elusivo y los fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se

reclasificó como incremento injustificado de patrimonio.

Finalmente, el capítulo segundo del título tercero analiza las propuestas normativas para

la subcapitalización de los últimos proyectos de reforma fiscal. Este último capítulo se divide en

cuatro secciones. La primera sección analiza el proyecto de ley bajo el expediente legislativo

15.461: “Ley de Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural”, la segunda sección el expediente

legislativo 17.959: “Ley de Solidaridad Tributaria”, la tercera sección el expediente legislativo

19.679: “Ley del Impuesto Sobre la Renta” y la cuarta sección el texto sustitutivo del 14 de agosto

del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.

23

Título I: Tratamiento Tributario de los Mecanismos de

Financiamiento y sus Formas de Retribución en la Ley N°7092 del

Impuesto Sobre la Renta Para efectos tributarios los dos mecanismos de financiamiento a elegir por una empresa

son: a) capital social; y b) endeudamiento. Por su parte, la forma de retribución económica de los

aportes al capital social son los dividendos; mientras que la deuda es retribuida a través de los

intereses. Ambos mecanismos de financiamiento son permitidos por el ordenamiento jurídico

costarricense; pero sus formas de retribución económica reciben un tratamiento tributario disímil

y surten efectos fiscales distintos. La diferenciación que realiza la legislación tributaria entre los

dividendos y los intereses puede resultar de interés para algunas empresas contribuyentes al decidir

optar por una u otra de estas formas de financiación; en vista de que el resultado de esta decisión

podría conducir a la disminución del monto total de los impuestos a pagar.

Por lo cual, en este título nos ocuparemos de conceptualizar: la deuda, el capital social, los

intereses y los dividendos; y seguidamente, analizaremos la aproximación fiscal de los intereses,

los aportes de capital y los dividendos en la actual Ley del Impuesto Sobre la Renta de Costa Rica

N°7092. Lo anterior, con el propósito de entender las causas fiscales por las cuales un

contribuyente podría preferir la deuda sobre los aportes de capital como forma de financiamiento;

y de este modo, sentar las bases conceptuales para comprender en los títulos siguientes de este

trabajo de investigación cómo la regulación actual posibilita la elusión mediante la

subcapitalización de una empresa.

Capítulo I: Nociones Conceptuales

Sección I: Mecanismos de Financiamiento de las Empresas

A. Deuda La deuda según las Normas Internacionales de Información Financiera24, se encuentra

incluida dentro del apartado de los pasivos. El Marco Conceptual de la Normas de Información

Financiera en el párrafo 4.4 (b), define un pasivo como aquella “(…) obligación presente de la

24 De aplicación obligatoria para Costa Rica de acuerdo con el artículo 57 del Reglamento a la Ley de Impuestos Sobre la Renta y el acuerdo 5.1.1 de la sesión ordinario número 18-99 del 21 de septiembre de 1999 de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.

24

entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al vencimiento de la cual, y para cancelarla, la entidad

espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos (…)”.25

El Marco Conceptual amplía sobre el concepto de pasivo, al indicar que,

(…) 4.15 Una característica esencial de todo pasivo es que la entidad tiene contraída una

obligación en el momento presente. Un pasivo es un compromiso o una responsabilidad de

actuar de determinada manera. Las obligaciones pueden ser exigibles legalmente como

consecuencia de la ejecución de un contrato o de un mandato contenido en una norma legal.

Este es normalmente el caso, por ejemplo, de las cuentas por pagar por bienes o servicios

recibidos. No obstante, las obligaciones también aparecen por la actividad normal de la

entidad, por las costumbres y por el deseo de mantener buenas relaciones comerciales o

actuar de forma equitativa. Si por ejemplo, la entidad decide, como medida política, atender

a la rectificación de fallos en sus productos incluso cuantos éstos aparecen después del

periodo normal de garantía, los importes que se espere desembolsar respecto a los bienes

ya vendidos son también pasivos para la entidad (…)26

Ahora bien, la deuda, la cual se clasifica como un pasivo según lo anterior, puede definirse

de forma general como: “la cantidad de dinero o bienes que una persona, empresa o país debe a

otra y que constituye obligaciones que se deben saldar en un plazo determinado. Por su origen, la

deuda puede clasificarse en interna y externa; en el tanto, que por su destino puede ser pública o

privada.”27

Para efectos de este trabajo nos interesa en particular la deuda con fines privados, como

forma de financiación. Este tipo de financiamiento puede lograrse mediante contratos de préstamo

mercantiles y algunos contratos bancarios en específico, sin dejar de lado que las cuentas y

documentos por pagar a proveedores son parte del “debe” de una compañía, que se registran

contablemente en el apartado de los pasivos de acuerdo con las normas antes mencionadas. Por lo

tanto, procederemos a analizar el contrato de préstamo mercantil y las fuentes de financiamiento

bancario.

25 International Accounting Standards Board. International Financial Reporting Standards (IFRS's): Including International Accounting Standards (IAS's) and Interpretations (Londres, U.K.: International Accounting Standards Board, version en Español, 2017), A42. 26 Ibid., A44 27 Leonel Vidales Rubí, Glosario de términos financieros, (Baja California, México: UABC: Plaza y Valdés, 2003), 173.

25

i. Contrato de préstamo

a. Concepto

Este contrato es el medio de endeudamiento por excelencia, por lo que resulta importante

establecer el concepto del contrato mercantil de préstamo. Ricardo Espejo de Hinojosa le define

de la siguiente manera:

Es un contrato real en virtud del que una persona (prestamista) entrega a otra (prestatario)

alguna cantidad de dinero para que la emplee en operaciones de comercio, obligándose esta

última persona a devolver a la primera, lo que hubiera recibido o su equivalente dentro del

plazo señalado más el interés convenido. 28

Este mismo autor define la obligación que surge de este tipo de contratos como:

Por virtud del contrato de préstamo una de las partes (prestatario) contrae la obligación de

devolver a la otra (prestamista) igual cantidad de dinero o igual cantidad de las cosas

fungibles que recibió de ésta a título de propiedad, una vez transcurrido el plazo convenido

desde su entrega (cf. Arts. 1740, 1753 CC, 313 C.Com.). La obligación de pago de intereses

por parte del prestatario no es esencial en el préstamo, aunque si es una obligación típica

del mismo.29

En la legislación costarricense, el Código de Comercio en su artículo 495 señala que este

tipo de contrato “se reputará mercantil cuando sea otorgado a título oneroso, aunque sea a favor

de personas no comerciantes.”30 A su vez, el artículo 496 de este mismo cuerpo normativo indica

que “salvo pacto en contrario, el préstamo mercantil será siempre retribuido. La retribución

consistirá, a falta de convenio, en intereses (…).”31 De estas normas puede extraerse que la

naturaleza comercial del contrato surge de la necesidad de lucro, o la posibilidad de obtener réditos

por parte del acreedor, a diferencia del contrato de préstamo civil, sea este mutuo o comodato, en

el contrato de préstamo mercantil siempre existe esta condición de lucrar a menos que sea pactado

expresamente lo contrario por las partes.

28 Ricardo Espejo de Hinojosa, Curso de Derecho Mercantil, 4ª ed., (Barcelona, España: Librería Hispano-Americana, 1946), 447. 29 Fco. José Alonso Espinosa, Mercedes Sánchez Ruiz and Ma. José Verdú Cañete, Derecho Mercantil De Contratos. Derecho Concursal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014), 127. 30 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Código de Comercio (San José, Costa Rica, ley número 3284). 31 Ibid.

26

Otro punto relevante es que a diferencia de otras legislaciones en las cuales se discute la

mercantilidad o no del contrato,32* nuestro legislador para el caso particular del contrato de

préstamo optó por dejar de lado la tesis subjetiva relativa a la condición de comerciante de las

partes y determinó que el solo hecho de que exista onerosidad convierte en comercial el contrato,

sin importar que uno de los sujetos no sea comerciante o que su finalidad no sea financiar algún

objeto del comercio.

Asimismo, un elemento importante de este contrato es la existencia de los intereses. Los

cuales, son la forma en la cual el lucro se manifiesta, según se encuentra dispuesto en el artículo

496 de la norma citada supra. Sin embargo, los intereses no son un elemento esencial del contrato,

sino accidental y pueden ser o no ser pactados, tal como lo vimos arriba. De igual modo, como

bien lo señala el Código de Comercio, debe tenerse presente que los intereses pueden establecerse

en cualquier tipo de obligación comercial y que su supresión expresa es facultativa. Por último,

cabe señalar que, con el fin de mantener un orden lógico, reservaremos la conceptualización de los

intereses para la siguiente sección de este capítulo, donde analizaremos su naturaleza jurídica.

b. Características

De acuerdo con la tipología presente en el Código de Comercio de Costa Rica, según

Chacón Bolaños “existen tres tipos de contratos de préstamo en nuestra legislación, los contratos

sobre bienes no fungibles, los contratos sobre valores o efectos del comercio y (los) de dinero.”33

Debido a que este trabajo se enfoca sobre el tema de la subcapitalización (capitalización exigua o

delgada), y la forma en que las compañías puedan aprovecharse de las disparidades en el

tratamiento tributario del endeudamiento y los aportes de capital, nos enfocaremos en los contratos

de préstamo dinerarios.

Alonso Espinosa (2014) señala que el contrato de préstamo mercantil posee tres

características claves: la primera, es su carácter de contrato de derecho real, el carácter real del

contrato se manifiesta en la entrega de una cosa, en el caso del dinero fungible, como objeto del

32 *Para ampliar sobre este punto y las discusiones sobre si el contrato es comercial o no, se puede consultar la obra de Fco. José Alonso Espinosa, Mercedes Sánchez Ruiz and Ma. José Verdú Cañete, Derecho Mercantil De Contratos. Derecho Concursal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014) y Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 16ª ed., (México, D.F., México: Editorial Porrúa S.A., 2011). 33 Laura Sofía Chacón Bolaños, "Valoración Del Juez Sobre La Nulidad Absoluta De Las Cláusulas Abusivas Referidas A Intereses Corrientes, Dentro De Las Contrataciones Adhesivas Subyacentes De Préstamo A Título Oneroso De Los Títulos Cambiarios: Letra De Cambio Y Pagaré, En La Tramitación De Sus Cobranzas, Según El Proceso Monitorio Instaurado Por La Ley De Cobro Judicial" (Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2013).

27

contrato, por lo que el prestamista carece de cualquier derecho a la devolución del tantundem de

la cosa fungible si previamente esta no ha sido entregada al prestatario.34

La segunda característica es el carácter unilateral, el contrato de préstamo “solo genera

obligaciones contra el prestatario una vez perfeccionado el contrato, mediante la entrega por el

prestamista del objeto de su obligación al prestatario.”35 Esto, es en el sentido que la entrega de la

cosa es un requisito de formación contractual y no una obligación del prestamista; mientras que el

prestatario sí contrae obligaciones, puesto que no solo se ve obligado a devolver la cosa, sino

también a: pagar los intereses pactados, mantenerse al día con los pagos y mantenerse en una

posición económica que mantenga las condiciones y garantías pactadas.

La tercera, según Alonso Espinosa (2014) es que el contrato de préstamo es un contrato

traslativo de dominio. En el tanto, aun cuando la causa del contrato de préstamo no es el traslado

de dominio, el objeto contractual si lo es, puesto que los montos de dinero trasladados son

utilizados para la financiación de la actividad del obligado o deudor.36 Sobre este punto, aclara

Vásquez del Mercado, que la característica antes mencionada surge debido a que este contrato “se

hace con el propósito de que se consuma la cosa prestada, esto es, no que se use y devuelva la

misma,”37 sino que otra de igual cualidades o valor monetario sea dada como restitución al finalizar

el plazo convenido.

c. Obligaciones de las partes

c.1. Las obligaciones del prestamista

1. Transmisión del dominio de la cosa: De acuerdo con Alonso Espinosa (2014), el carácter

real del contrato hace que el prestamista transmita al prestatario el dominio de la cosa,38 y

por tal razón de conformidad con el Código de Civil, los riesgos por la conservación son

transmitidos al prestatario.

Además, indica Calderón Castro (1984) que según esta característica es necesario

que las partes deban individualizar la cosa, que en el caso de los préstamos de dinero, dicha

34 Alonso Espinosa, 127. 35 Ibíd., 127. 36 Ibíd, 128 37 Vásquez del Mercado, 188. 38 Alonso Espinosa, 127.

28

obligación se satisface con el establecimiento del monto de dinero acordado, esto debido a

la naturaleza fungible del dinero.39

2. Entrega de la cosa: Debido a la condición de bien fungible del dinero esta obligación se

cumple con la transferencia, depósito o entrega del dinero, la cual, obvia la entrega del

dominio como bien la señala Antonio Calderón (1984).40

c.2. Las obligaciones del prestatario

1. Restitución de la cosa: De acuerdo con la naturaleza del objeto de préstamo, sean bienes

no fungibles, títulos valores o dinero, dicha obligación varía. Para los efectos de este

trabajo, es importante señalar que el Código de Comercio establece en su artículo 503:

Salvo pacto en contrario el pago deberá hacerse en el domicilio del acreedor. Si no

hubiere fijado plazo para hacerlo, la obligación será exigible diez días después la

fecha de otorgamiento.41

El artículo 504 del mismo cuerpo normativo, agrega que cuando existe un plazo

establecido, la devolución de la cosa será de acuerdo con el plazo pactado. Sin embargo, el

deudor no puede oponer este beneficio cuando: a) se disminuyen las garantías otorgadas;

b) se incumpla con el pago de alguno de los adelantos si la deuda fue constituida a plazo;

c) el deudor se ausentare del país sin dejar bienes suficientes para responder por el monto

del endeudamiento; o d) no se atendiere adecuadamente a la conservación de alguna de las

garantías otorgadas en calidad de hipoteca o prenda.

2. Pago de los intereses convenidos o establecidos por ley: Como bien indicamos, los

intereses serán abordados en una sección próxima de este trabajo, pero igualmente vale

indicar en este momento que el pago de estos es una importante obligación del prestatario.

En este sentido, de acuerdo con la normativa vigente en el artículo 496 del Código de

Comercio se establece lo siguiente:

Salvo pacto contrario, el préstamo mercantil será siempre retribuido. La retribución

consistirá, a falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de

39 Antonio Calderón Castro, “EL contrato de préstamo en materia civil y comercial” (Tesis para obtar el grado de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984), 96. 40 Ibid, 97 41 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Código de Comercio (San José, Costa Rica, ley número 3284). En adelante se hará solo mención de su nombre en el texto de este trabajo y no su cita con el fin de economía de la labor investigativa.

29

dinero o el valor de la cosa prestada. Los intereses corrientes empezarán a correr

desde la fecha del contrato, y los moratorios desde el vencimiento de la

obligación.42

Esta norma, integrada con los artículos 499 y 504, del mismo cuerpo normativo,

nos lleva a concluir que los intereses deben ser pagados en la forma acordada, o con la

cancelación del principal. Además, su falta de pago genera mora para el deudor y faculta

al acreedor a considerar por vencida la obligación y ejercer las acciones de cobro

necesarias.

ii. Contratos bancarios

Sobre este punto es importante señalar, que aun cuando algunos contratos bancarios en lo

general son contratos de préstamo mercantil, existe una diferencia entre el género y la especie,

debido a la naturaleza bancaria. Dicha diferencia surge como nos indica Peralta Castillo (1982) en

la operación bancaria de crédito, la cual, diferencia la actividad bancaria de los demás casos en

que otro tipo de comerciantes no bancarios intervienen en el préstamo de dinero.43

Así también, señala el autor en comentario que la operación bancaria debe ser definida

desde la perspectiva de la persona que realiza la operación de crédito, la empresa bancaria, y la

define como aquella “actividad habitual, profesional y con expreso fin lucrativo, a la concentración

masiva de capital por una parte, para luego también, en forma masiva, colocarlo en manos de

quienes lo necesitan.”44 Por tanto, el banco toma del público excedentes y luego busca colocarlos

a sujetos con necesidades de financiación, esto sin, someter su propio patrimonio como capital de

trabajo, realizando una cadena bancaria, en la cual, el banco es el intermediario.

Ahora bien, la operación de crédito ha sido definida por Francesco Messineo como aquellos

contratos

(…) por efecto de los cuales una parte concede a la otra la propiedad de una suma de dinero

(…), o ejecutar prestaciones en favor de la contraparte, que indirectamente implican el

desembolso de dinero, por un determinado periodo de tiempo, con obligación de restitución

42 Alfonso J. Jiménez Mesa, comp., Código de Comercio. Reglamento para la selección de los Curadores Notarios Inventariadores e Interventores, en los procesos de concurso Mercantil y Civil: concordado, índice analítico y espacios para anotaciones en cada artículo (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2013), 188. 43 Alvaro Peralta Castillo, Los Contratos Bancarios en el Derecho Comercial Costarricense (Tesis de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1982), 166 44 Ibid, 166

30

del equivalente a término definido, a cargo de la otra parte y siempre contra

compensación.45

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante “CONASSIF”)

define la operación de crédito en su Reglamento número 480: Sobre el Grupo Vinculado a la

Entidad, como:

h) Operación crediticia: Toda operación, cualquiera que sea la modalidad de

instrumentación o documentación, excepto inversiones en valores, mediante la cual -

asumiendo un riesgo de crédito- una entidad provee o se obliga a proveer fondos o

facilidades crediticias, adquiere derechos de cobro o garantiza frente a terceros el

cumplimiento de obligaciones. (…)46

La operación de crédito, y la bancaria como subespecie de esta, tienen dos características

principales:

1. La existencia de un determinado grado de confianza entre deudor y acreedor señala

Alvaro Peralta (1982) que en lugar de grado de confianza se puede hablar de grado de

creencia en las garantías otorgadas al acreedor, ya que a menores garantías o calidad

de las mismas, la confianza entre deudor y acreedor disminuye, puesto que el banco

tiene poca creencia en que le sean restituidas las sumas prestadas.47

2. La transmisión actual del dominio, Según Peralta Castillos (1982) significa poner en

las manos del deudor el objeto de la operación de crédito, para que disponga con ella

como plazca, en el entendido que, de acuerdo con las estipulaciones de la operación

crediticia, devuelva en cantidad, calidad y en el tiempo pactado, el bien objeto de la

operación, el dinero.48

Ahora bien, como lo señala Peralta Castillos (1982) las operaciones de crédito activas son

una subcategoría del contrato de préstamo mercantil, en las cuales la entidad bancaria presta de

forma masiva al público capital para sus actividades u operaciones49, en ese sentido de forma

45 Francesco Messineo, Operaciones de Bolsa y Banca, 1ª edición (Barcelona, España, editorial Bosch, 1957), 180. 46 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento 480 Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo SUGEF 4-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): 6. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). 47 Peralta Castillo, 158. 48 Ibid, 159. 49 Peralta Castillo, 191-193

31

general algunas de las operaciones bancarias importantes para tener en consideración respecto a la

subcapitalización:

a. Contrato de crédito bancario

Los contratos de crédito bancario toman diferentes formas y modalidades, las cuales en su

génesis tienen el contrato de préstamo mercantil, el cual fue definido en la sección anterior. Sobre

la especialidad de dicha figura dentro de los contratos de préstamos mercantiles, señala Joaquín

Garrigues que este contrato es “aquel por el cual el banco se obliga, dentro del límite pactado y

por una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de este, y a medida de sus

requerimientos, sumas de dinero o realizar otras prestaciones que le permiten al cliente

obtenerlo.”50

Sobre esta misma línea Peralta Castillo (1982) nos señala que el objeto del contrato es la

apertura del crédito al cliente del banco, pero en este no existe una entrega previa de la cosa, pero

si se obtiene el derecho para poder exigir un determinando comportamiento al banco, el cual es, la

posibilidad de prestar una suma de dinero especifica o hasta un límite determinado (línea de

crédito), en un periodo determinado, realizando la transmisión de la propiedad de la suma de

dinero, y a partir de un momento determinado, previo otorgamiento de las garantías necesarias

para garantizar el pago oportuno y la determinación previa de una suma por concepto de

intereses.51 Algunos tipos de crédito bancario son las líneas de crédito, los préstamos

documentarios, los préstamos sindicados, y el crédito a corto y largo plazo, entre algunos otros.

b. Operaciones “Back to Back”

Un tipo especial de los contratos de crédito, por sus implicaciones fiscales en materia de

subcapitalización, son los denominados en el giro comercial como operaciones “back to back”. El

diccionario Oxford de contabilidad define los créditos back to back como:

Un método usado como medio para encubrir la identidad del acreedor en el contrato de

crédito. Cuando el crédito es realizado por una entidad financiera británica, el acreedor

extranjero provee la documentación relevante. La entidad financiera, actuando como un

50 Garrigues, 188. 51 Peralta Castillo, 271 y 296

32

intermediario, emite el documento de crédito al vendedor como propio, omitiendo el

nombre del acreedor y tal forma encubriendo la identidad del acreedor. 52

Como lo señalan los autores Malbon y Bishop (2014), se puede resumir el concepto de las

operaciones “back to back” como aquellas operaciones de crédito bancario en las cuales el

acreedor se acerca a la entidad bancaria y le ofrece una letra de crédito, o cualquier otro documento

de garantía, para que este emita un subsiguiente crédito en favor del deudor, este último puede o

no, saber de dicha transacción puesto que el crédito ofrecido se encuentra a nombre del banco.

Estas operaciones pueden tener cierto grado de riesgo para la entidad bancaria, en el tanto si el

acreedor cae en impago o quiebra, puede afectar la seguridad ofrecida al banco como garantía de

los créditos otorgados.53

Sobre estos instrumentos de crédito, el CONASSIF estableció en el Reglamento 480:

Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad, que se puede definir la operación como:

i) (…) Operación crediticia cuyo saldo total adeudado se encuentra totalmente cubierto

mediante un contrato entre la entidad acreedora y el deudor, en el que ambos acuerdan

expresamente que en caso de incumplimiento de las condiciones pactadas, la entidad

acreedora de manera incondicional, inmediata e irrevocable realizará la compensación del

saldo total adeudado de la operación crediticia contra las sumas de dinero en efectivo que

le han sido entregadas o contra instrumentos de deuda emitidos por ella misma que se

encuentran en su poder y traspasados a favor de la entidad al amparo de dicho contrato,

produciéndose con tal compensación la extinción de las deudas compensadas y liberándose

tanto al deudor como a la entidad de cualquier obligación producto de dicha operación.54

Esta definición mantiene la característica principal de los créditos back to back, pero toma

en consideración la realidad social, la cual, en la mayoría de los casos el deudor, o una parte

relacionada de este, por alguna razón de conveniencia económica o comercial, busca que los

52 Jonathan Law, A Dictionary Of Accounting, 4th ed. (Oxford: Oxford University Press, 2010) 45-46. Traducción libre de los investigadores de este trabajo: “A method used to conceal the identity of the seller from the buyer in a credit arrangement. When the Credit is arranged by a British finance house, the foreign seller provides the relevant documentation. The finance house, acting as an intermediary, issues its own document to the buyer, omitting the seller´s name and so concealing the seller´s identity”. 53 Justin Malbon and Bernard Bishop, Australian Export: A Guide To Law And Practice, 2nd ed. (Victoria, Australia: Cambridge University Pres, 2014) 97-98 54 CONASSIF, 6. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017).

33

préstamos mostrados en sus estados financieros sean en la forma reportados como un pasivo,

cuenta o documento por pagar, en favor de una entidad bancaria.

El autor Cees D Schaap (1998), señala que debido a la naturaleza de este tipo de contrato,

y aun cuando sea completamente legal, su uso puede resultar abusivo porque permite en algunas

ocasiones ocultar una parte de los sujetos que intervienen en su conformación.55 Además, este

mismo autor indica que en varias ocasiones las fuentes de financiación surgen en sucursales de

entidades bancarias situadas en jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria o en la lucha

contra el lavado de dinero, las cuales, trasladan los fondos a otras sucursales o casas matrices de

las entidades bancarias situadas en una jurisdicción cooperante, haciendo menos trasparente el

contrato.56

Para los fines de este trabajo, las operaciones “back to back” son relevantes debido a que

gracias a su naturaleza jurídica pueden ser usadas para evadir la regla de subcapitalización, debido

a que en el registro de la transacción en sus estados financieros el deudor puede y va a reportar a

la entidad bancaria como su acreedor y no al garante del crédito. En las legislaciones que utilizan

los métodos de precios de transferencias o ratio de deuda-capital, este tipo de contrato permite

burlar la norma, debido a que no se tiene una parte relacionada como acreedora.

B. Capital Social El “capital” por sí solo puede ser abordado desde tres dimensiones distintas: económica,

contable y jurídica. Por otro lado, el “capital social” es definido por las ciencias jurídicas y tratado

por la contabilidad. No obstante, es oportuno explorar las tres dimensiones del capital, debido a

que la materia de impuestos se encuentra íntimamente ligada a aspectos contables y económicos

de las empresas. Por lo tanto, esclareceremos las nociones económica y contable para plantear

similitudes y diferencias, y nos apoyaremos en la rama del Derecho Mercantil del Derecho para

precisar la noción jurídica del capital social. Lo anterior, ya que, si bien es cierto, el Derecho

Tributario es una rama autónoma de las ciencias jurídicas, este se alimenta de distintas ramas del

Derecho, tal como lo señala el voto número 044-2013 de la Sala Primera del Tribunal Fiscal

Administrativo:

55 Cees D Schaap, Fighting Money Laundering, 1st ed. (London, UK: Kluwer Law International, 1998), 17-20. 56 Ibid, 20.

34

Si bien es cierto, la rama jurídica tributaria es autónoma, desde el punto de vista de la

filosofía y ciencia jurídica, por contar con su objeto propio de estudio, sus principios y

normativa totalmente individualizada, no puede olvidarse que el derecho es un todo, y no

se puede excluir por más autónoma que sea una rama, del complejo entramado de la ciencia

jurídica total. Así (…), el Derecho Tributario se ve nutrido por las ramas del Derecho

Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Civil, otros elementos de Derecho

Económico, así como extremos Procesales del derecho Procesal Civil y Penal. Esto no hace

extraño que, si se pretende gravar (eximir o no sujetar) con un impuesto a un rubro que

no es propio de la materia tributaria, sino que es bien sabido que se trata de un extremo que

nace, se desarrolla y evoluciona en otra materia jurídica, se busque la conceptualización

que le da dicha materia a ese rubro para así poder determinar si el extremo que se pretende

fiscalizar corresponde al mismo, e incluso determinar si se trata de ocultar bajo ese nombre

algún tipo de ingreso.57*

Todo lo anterior, con el fin de establecer el concepto del cual partiremos en esta

investigación y sus características.

i. El capital según la economía

La noción económica del capital yace clásicamente en función de este como factor de

producción. “En el proceso de producción, a los insumos se les llama también factores de la

producción. La tierra, el trabajo y el capital son los tres factores claves de la producción”.58 Los

factores de producción de manera general son “cualquier recurso utilizado por las empresas para

producir bienes y servicios”.59

Desde este abordaje, “el capital de una empresa es el valor de sus activos: su maquinaria,

edificios, herramientas, inventario y activos financieros”.60 Sobre esta misma línea de pensamiento

e interpretación económica del capital como los activos, Mankiuw sostiene que,

Los economistas utilizan el término capital para referirse al stock de equipo y estructuras

que se emplean para producir. Es decir, el capital de la economía representa la acumulación

57 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 44-2013 del 7 de diciembre del 2013, 15:00 horas (expediente N°10-07-338).*Nota: el texto en negrita no es del original. 58 Paul R. Krugman et al., Fundamentos de Economía, trad. Gotzone Peréz Apilanez (Barcelona, España: Editorial Reverte, 2008), 214. 59 Ibid. 60 Krugman et al, 193.

35

de bienes producidos en el pasado que se emplean actualmente para producir nuevos bienes

y servicios.61

En contraste, algunos autores tales como: Paul Krugman, Robin Wells y Marth L. Olney

son de la posición de que el capital no es solamente los activos de una empresa. Desde esta

posición, la definición tradicional de capital hace referencia en realidad únicamente a un tipo de

capital identificado como “capital físico”, pero también existe otro tipo de capital llamado “capital

humano”; este último no lo aborda la definición tradicional. Estos autores definen ambos tipos de

capital la siguiente manera:

El capital físico (a menudo definido simplemente como “capital”) que está formado por

recursos manufacturados, como edificios y máquinas. En la economía moderna, el capital

humano, es decir, la mejora en la calidad del trabajo gracias a las cualificaciones y los

conocimientos que posee la población activa es al menos igualmente esencial.62

Por otro lado, desde la perspectiva económica no existe el concepto de capital social como

capital en relación con una figura jurídica societaria, sino únicamente de capital como factor de

producción de una empresa. Tal como señala el autor Hubert Steinvorth,

(…) conviene distinguir el significado económico del capital, que es entendido como el

conjunto de bienes que se destinan a la explotación de una actividad concreta; y el

significado jurídico del capital, entendido como cifra contable (mencionada en los

estatutos), y cuya cuantía debe coincidir en el momento constitutivo con el valor total de

los bienes aportados.63

En conclusión, la definición del capital desde la perspectiva económica puede entenderse

únicamente en torno a una empresa y no a una figura jurídica societaria en sí misma; y puede

definirse desde la concepción tradicional como los activos de una empresa o desde la concepción

moderna según su clasificación en: capital físico (activos) y capital humano (personal).

61 N. Gregory Mankiuw, Principios de Economía, 4ª ed., trad. Esther Rabasco y Luis Tahoria, (Madrid, España: Paraninfo Cengage Learning, 2009), 269. 62 Krugman et al.,214. 63 Steinvorth Sauter., 4.

36

ii. El capital según la contabilidad

Por su parte, la contabilidad sí examina puntualmente el capital social, contrario a la

economía. Sin embargo, es muy importante señalar que en la contabilidad existen tanto el concepto

de “capital contable” como el de “capital social”, por lo cual es necesario distinguírseles para no

caer en confusiones.

El “capital contable es el importe de los activos que queda después de que se restan los

pasivos. Por esta razón, el capital contable es a menudo conocido como activos netos”64. Mientras

que el capital social es únicamente una parte del capital contable y no necesariamente su

equivalente. Según la Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad Nacional

Autónoma de México, el capital contable se encuentra integrado por: “el capital social, reservas,

cuentas de superávit y las cuentas de déficit”; es decir que el “capital social” es “el primer concepto

integrante del capital contable, se encuentra constituido por las aportaciones en numerario o en

especie que hacen los socios”65.

Antonio Pérez de la Cruz (citado por Steinvorth) manifiesta que, “(…) el capital social en

la contabilidad es la cantidad resultante de detraer del total valor reconocido al patrimonio de un

empresario, el importe conjunto de las deudas y obligaciones pendientes.”66 Respecto a la

contabilización del capital social Steinvorth Sauter señala que se incluye dentro de los pasivos para

garantizar que se cuente con el monto:

(…) “Estrictamente hablando”, el capital social no es en forma real un elemento del Pasivo,

sino una cifra que se coloca al lado del mismo. El capital constituye una cifra de retención,

que al incluirse en el Pasivo, obliga a mantener en el Activo valores patrimoniales

equivalentes. El capital que figura en el pasivo es el capital suscrito, aunque el mismo no

esté totalmente pagado, caso en el cual deberá figurar en el Activo como un crédito de la

sociedad contra los socios.67

64 Charles T. Horngren, et al., Contabilidad, trad. Margarita Gómez Escudero, 3° ed. (Ciudad de México, México: Prentice Hall Hispanoamericana S.A., 1997), 13. 65 Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Contaduría y Administración, Contabilidad Básica II: Unidad VI- Estudio del capital contable, 2006, consultado el 31 de octubre del 2017, http://fcaenlinea.unam.mx/2006/1232/docs/unidad6.pdf 66 Antonio Pérez de la Cruz, La Reducción del Capital en Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada (Bolonia, España: Publicaciones del Real Colegio de España, 1973), 28. 67 Hubert Steinvorth Sauter, Capital Social en Sociedades de Capital (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1978), 102.

37

Lo anterior, con la finalidad de mantener el registro de la partida doble garantizando el

balance de la ecuación contable. De igual modo, cabe señalar que la Norma Internacional Contable

1 (o en adelante “NIC 1”) establece el capital social como un requisito en el estado de situación

financiera, al indicar que

(…) como mínimo, en el estado de situación financiera se incluirán partidas que presenten

los siguientes importes: (…) (r) capital emitido y reservas atribuibles a los propietarios de

la dominante.68

Por último, es importante mencionar que la aproximación de la contabilidad al capital

social no es para otorgarle su significado más básico y esencial relativo a las aportaciones de los

socios, lo cual le corresponde al Derecho Societario; sino que se refiere a su registro en el sistema

contable de la persona o entidad reportante. Por lo cual, la aproximación de la contabilidad al

capital social no es excluyente de la definición jurídica sino más bien se nutre de esta, para luego

abordar aspectos técnicos propios de la materia contable.

En conclusión, para la contabilidad el capital social es un elemento del capital contable que

corresponde a los aportes de los socios, que debe contabilizarse con los pasivos para conservarle

como una cifra de retención cuando haya sido totalmente pagado e incluirse en el estado de

situación financiera de la empresa o como un activo cuando esté pendiente de pago.

iii. El capital según las Ciencias Jurídicas

Finalmente, en cuanto al concepto del capital social según el Derecho Comercial, Joaquín

Rodríguez establece que “(…) el capital social es un concepto aritmético equivalente a la suma del

valor nominal de las aportaciones realizadas o prometidas por los socios. Su cuantía debe estar

precisamente determinada en la escritura constitutiva”.69 A su vez, Alberto Aramauni le define

como versa a continuación:

El capital social representa al conjunto de los aportes realizados por los socios para la

constitución de la sociedad. Su valor es invariable y sólo puede modificarse por decisión

del órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios). Constituye la garantía mínima que

la sociedad le ofrece a los acreedores. En el momento de la constitución de la sociedad, el

68 Fundación IFRS, Norma Internacional Contable 1, (2017). Consultado 03 octubre, 2017, https://www.mef.gob.pe/es/consejo-normativo-de-contabilidad/nics 69 Joaquín Rodríguez Rodríguez, Curso de Derecho Mercantil, I Tomo, 12da ed. (México D.F.: Editorial Porrúa, 1979), 79.

38

patrimonio coincidirá con el importe inicial del capital social, pero luego el patrimonio

variará según el resultado de los negocios.70

Como vemos, estos autores coinciden en que el capital social es un elemento esencial para

la constitución de las sociedades mercantiles, es decir, que el capital social es un requisito

indispensable para la celebración del acto fundacional de los contratos de sociedad. Sobre este

punto, la legislación costarricense coincide con dicho criterio doctrinario, en el artículo 18 inciso

8) del Código de Comercio se establece precisamente lo anterior al indicar que, “La escritura

constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: (…) 8) Monto del capital social y forma

y plazo en que deba pagarse”.

Otro punto importante para resaltar de la definición de capital social que brindan los autores

mencionados es que el patrimonio en la entrada en operación de la empresa coincide o al menos

debe coincidir con el monto del capital social. Lo cual, nos lleva a deducir necesariamente que los

conceptos de patrimonio y de capital social son distintos y no deben utilizarse de manera

intercambiable. Además, nos introducen una diferencia importante en cuanto al patrimonio y

capital social la cual es su variabilidad.

Mientras que el “patrimonio social fluctúa (aumentando o disminuyendo) con gran

facilidad, según cual sea la marcha de la explotación de la sociedad anónima, la cifra del capital

se mantiene invariable, salvo que expresamente se opte por aumentarla o reducirla mediante la

correspondiente modificación estatutaria (siguiendo para ello el procedimiento de formalidades y

garantías minuciosamente establecida en la Ley).”71 En este sentido, Ascarelli (citado por

Leonhart) también señala la diferencia entre patrimonio y capital social en relación a su carácter

dinámico o estático respectivamente al indicar:

Capital y patrimonio son conceptos diferentes. El capital es estático e invariable, a menos

que sigan los procedimientos establecidos por la ley para su aumento o reducción, mientras

que el patrimonio es dinámico debido a que varía constantemente. El capital social no

coincide necesariamente con el patrimonio, es decir, con el valor efectivo del activo

deducido el pasivo, valor que en relación con el capital podrá ser: i) superior y en tal

70 Alberto Aramouni, Derecho societario aplicado, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2011), 241. 71 Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 17 ª ed., (Madrid, España: Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), 2010), 354.

39

supuesto la sociedad dispondrá de una reserva o ii) inferior y en tal caso la sociedad habrá

sufrido pérdidas.72

Esta posición también la comparte Garrigues, quien indica que el patrimonio se encuentra

sujeto a constantes variaciones mientras que el capital social consiste en una cifra contable estable,

de manera que este autor manifiesta que

Patrimonio es el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado.

Su cuantía está sometida a las mismas oscilaciones que el patrimonio de una persona

individual: aumenta si la industria es próspera, disminuye en el caso contrario. En el primer

caso, el patrimonio activo (dinero, cosas, derechos, valores económicos de toda clase) será

superior al pasivo (deudas). En el segundo caso ocurrirá lo contrario. El capital social es,

por el contrario, solamente una cifra permanente de la contabilidad, que no necesita

corresponder a un equivalente patrimonial efectivo. Indica esa cifra el patrimonio que debe

existir, no el que efectivamente existe.73

Por último, Zaldivar, Manóvil, Ragazzi y Rovira (citado por Leonhart) sostienen que “(…)

la cifra del capital refleja el valor de los bienes que los socios han aportado, o se han comprometido

a aportar al constituir la sociedad o al ser aumentado su capital, y se contabiliza como pasivo no

exigible. El capital es una cifra ideal, mientras que el patrimonio constituye un valor real”74.

Como vemos, las posturas de Rodríguez, Aramauni, Broseta Pont, Ascarelli, Garrigues, y

Zaldivar, Manóvil, Ragazzi y Rovira, son afines a la noción contable del capital social que

discutida anteriormente. Por tanto, podemos concluir que el capital social es un elemento esencial

en el pacto constitutivo de una sociedad conformado por los aportes de los socios, que se refleja

como una cifra contable permanente con los pasivos, inicialmente igual al patrimonio, y que solo

puede ser variado mediante las formalidades que establezca el ordenamiento jurídico de cada país.

Ahora bien, en cuanto a las funciones del capital social, Mauricio Boretto (2014) indica

que el capital social tiene una utilidad tanto fuera como dentro de la sociedad; puesto que, si bien

a lo externo cumple con una función de garantía para aquellos terceros con los cuales la sociedad

contrate o que hayan sufrido daños por esta, a lo interno “constituye la delimitación de los derechos

72 Leonhart, Carolina P. Capital Social e Infracapitalización: la responsabilidad limitada y un capital de riesgo suficiente: la infracapitalización societaria. (Buenos Aires: Ad-hoc, 2009), 30-31. 73 Joaquín Garrigues. Curso de Derecho Mercantil. Tomos I. y II. 8ª ed. México D.F., México: Editorial Porrúa S.A., 1987: 437. 74 Leonhart., 31.

40

y obligaciones de los socios y, del otro, conforma el patrimonio útil para la actividad. Es un

parámetro para medir matemáticamente la participación de cada socio en la sociedad”.75 Este autor

considera que, para efectos de los socios y la repartición de utilidades, el capital es un “techo” para

que los montos que le sobrepasen puedan ser repartidos; por lo cual indica lo siguiente:

Cuando el activo patrimonial supera la cifra de capital existen «ganancias» que pueden

distribuirse; caso contrario, no podrá haber reparto de utilidades e, incluso, no puede

haberlo respecto de eventuales utilidades de un ejercicio sin antes compensar las pérdidas

de ejercicios anteriores.76

Igualmente, sobre la función de garantía para los socios, Ollé Mendez menciona que,

(…) para los socios el capital de la sociedad representa una garantía en el tanto la

participación de cada accionista va a determinar, primero, su condición de socio, que

conlleva una serie de derechos corporativos y patrimoniales dependiendo que su aporte sea

mayor o menor y de la clase de acciones que posea. En ese aspecto el capital social le

garantiza al socio su posibilidad de tener injerencia en la conducción de los destinos de la

sociedad y, por el otro lado le asegura, de forma proporcional a su participación, las

posibles ganancias que de las actividades de la sociedad se puedan obtener.77

Así también, sobre la función de garantía ante terceros, Garrigues (1987) señalaba que la

sociedad en interés del acreedor debe como mínimo conservar un patrimonio que equivalga a los

aportes de los socios78. En esta línea de ideas, Steinvorth Sauter manifiesta que, “el capital social

figura como primera partida del pasivo, para impedir que se repartan beneficios cuando realmente

no existen. Aquí se entiende el capital social como cifra de retención”.79 Broseta Pont también

hace referencia al capital social como cifra de retención, “porque al figurar como partida del

patrimonio neto del balance de la sociedad impide que se repartan beneficios mientras el

patrimonio neto del balance de la sociedad no supere esa cuantía”.80

75 Mauricio Boretto, “Responsabilidad de los Administradores e Insolvencia Societaria. Reflexiones sobre la Infracapitalización en el Derecho Argentino, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, no. 750, (Julio, 2015): 2094, Academic Search Complete, Vlex, (consultado el 20 de mayo, 2017). 76 Ibid., 2093. 77 Jorge Eduardo Ollé Méndez, Acciones privilegiadas en el ordenamiento jurídico costarricense y Derecho Comparado, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2000), 40. 78 Garrigues., 437. 79 Steinvorth, 5. 80 Broseta Pont, 354.

41

Lo anterior es de gran importancia, en particular en las sociedades de capital del

ordenamiento jurídico costarricense, las cuales consisten en: las sociedades anónimas y las

sociedades de responsabilidad limitada, donde “el patrimonio personal de los socios es ajeno a

cualquier género de responsabilidad derivada de las obligaciones contraídas en nombre de

aquellas”81, según lo señala Pérez de la Cruz (citado por Steinvorth Sauter).

La característica de la separación entre el patrimonio de las sociedades anónimas y el de

los socios se encuentra en el Código de Comercio costarricense en el artículo 102, el cual indica:

“en la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios se obligan al

pago de sus aportaciones”. Mientras que esta misma separación y delimitación de responsabilidad

se encuentra para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 75 que establece que

“en la sociedad de responsabilidad limitada los socios responden únicamente con sus aportes, salvo

los casos en que la ley amplíe esta responsabilidad”82.

Al contrario, sucede en las sociedades personales o personalistas, tales como las sociedades

en nombre colectivo, donde “todos los socios responden de modo subsidiario pero ilimitada y

solidariamente, de las obligaciones sociales” y parcialmente en las sociedades en comandita; que

cuentan con dos tipos de socios, con dos tratamientos legales diferenciados83: a) el comanditario,

quien no puede aportar capacidad, crédito o industria personal y cuya responsabilidad queda

limitada al monto del capital suscrito, de conformidad con los artículos 60 y 67 del Código de

Comercio de Costa Rica; y b) el comanditado o gestor, quien sí puede aportar los anteriores, le

corresponde la representación legal y administración de la sociedad, y cuenta con una

responsabilidad ilimitada similar a los socios de las sociedad colectiva, de acuerdo a los artículos

57, 58, 60 y 63 del Código de Comercio costarricense.84*

En relación con los aportes que conforman el capital social de las sociedades mercantiles,

Mora Rojas define al “aporte” o “aportación como “la porción de su patrimonio que cada

81 Steinvorth, 3. 82 Código de Comercio, artículo 75. 83 Ver el artículo 74 del Código de Comercio, el cual establece: “Se aplicarán a esta clase de sociedades las disposiciones de las sociedades colectivas y de las sociedades anónimas, en lo que los fuera aplicable”. 84 *Nota: Además de las sociedades capitalistas y personales, el Código de Comercio de Costa Rica, también contempla la figura de las sociedades de hecho. Véase el artículo 23 que establece: “A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditas la existencia de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por todos los medios probatorios comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto de comprobar el contrato entre ellos.

42

contratante entrega a la sociedad, o que promete entregar”.85 De igual modo, Mariano Gagliardo

sostiene que “el aporte es un recaudo fundamental en toda sociedad comercial pues su

determinación contribuye, entre otras cosas, a fijar el capital social. “(…) Se trata de la prestación

a que resulta obligado el socio, sea en el acto social constitutivo o bien durante la vida de la

entidad”.86 Por lo cual, el artículo 18 en el inciso 9) del Código de Comercio sostiene que

ARTÍCULO 18.- La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: (…)

9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se

aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación

correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios

responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los

daños y perjuicios que resultaren.

Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las

aportaciones consignadas como hechas en efectivo (…).87

Referente al pago de los aportes, en el caso de Costa Rica, tanto para las sociedades

anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada, cada socio debe pagar por lo

menos la cuarta parte de las acciones o de las cuotas de participación, según corresponda, de

conformidad con los artículos 80 y 104 del Código de Comercio de Costa Rica.88 Además, en las

sociedades de responsabilidad limitada, la norma legal establece que debe suscribirse el monto

completo del capital social y que los cuotistas contarán con un plazo máximo de un año a partir de

la constitución de la sociedad para pagar el resto de las cuotas que se prometieron a pagar, ya sea

mediante dinero en efectivo, en bienes o en valores.

Sobre los diferentes tipos de aportes para la conformación del capital social de las

sociedades mercantiles, Juan M. Farina indica: “En general (salvo los tipos de sociedad donde sólo

se admiten obligaciones de dar en propiedad) los aportes pueden consistir en obligaciones de dar

o en obligaciones de hacer. Se llama socio capitalista a aquel cuyo aporte consiste en dar en

85 Fernando Mora Rojas, “El Capital en las Sociedades por Acciones conforme a las Legislaciones Italiana y Costarricense (Costa Rica)”,°Revista°de°Ciencias°Jurídicas,°No.°9°(1967):°88,°consultado°30°de°septiembre,°2017,°https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/16942/16392 86 Mariano Gagliardo, Sociedades Anónimas, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo Perrot, 1990), 57. 87 Código de Comercio, artículo 18. 88 Véase artículos 80 y 104 del Código de Comercio.

43

propiedad, socio industrial es el que se limita a aportar su trabajo”.89 En este sentido, Gastón Certad

señala que

En nuestra legislación el aporte puede consistir en toda clase de bienes y servicios: confiere

“servicios” el socio que se obliga, en el contrato de sociedad a una prestación de hacer, es

decir, a desarrollar, por ejemplo, una actividad laboral dentro de la sociedad. Por el

contrario, quien se obliga a conferir bienes se empeña a efectuar una prestación de dar –

aclaramos que el concepto de bien es utilizado aquí en sentido lato, pues comprende no

solo bienes in natura, muebles e inmueble, y el dinero, sino, además, toda entidad

susceptible de valoración económica que pueda ser utilizada para el desarrollo de la

actividad social, como los créditos, que no son, estricto rigor, bienes. 90

Sobre este punto, el Código de Comercio de Costa Rica91, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 29.- Cada socio deberá aportar alguna parte de capital, sea en dinero, bienes

muebles o inmuebles, títulos valores, créditos, trabajo personal o conocimientos. No podrá

obligarse a los socios a aumentar el aporte convenido, ni a reponerlo en caso de pérdida,

salvo pacto en contrario.

Al socio industrial se le asignará, por su trabajo, una suma que guarde relación con la

cooperación que preste, pero nunca será menor del salario acordado para trabajos de esa

índole, tomando en cuenta el lugar donde se preste esa cooperación personal. En todo caso,

el socio industrial gozará de los derechos estipulados en el Código de Trabajo.92

89 Juan M. Farina, Derecho de las Sociedades Comerciales: Parte General, Vol No.1, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, 2011), 303. 90 Gastón Certad M, “La Sociedad como Contrato”, Banca, Bolsa y Seguros (B. B. & S), No. 6, (marzo - abril, 1991): 8. 91 Véase también el: “ARTÍCULO 32.- Cuando el aporte fuere en dinero, pasará a ser propiedad social. Si fuere en créditos u otros valores, la sociedad los recibirá, a reserva de que se hagan efectivos a su vencimiento, y si así no ocurriere los devolverá al socio que los haya aportado, con el requerimiento de que debe pagar el aporte en dinero dentro de un término que le fijará y que no será menor de un mes. Si no hiciere el pago dentro de ese plazo, se le excluirá de la sociedad, y cualquier entrega parcial que hubiere hecho quedará en favor de la compañía como indemnización fija de daños y perjuicios. Si el aporte consistiere en bienes muebles o inmuebles, el traspaso deberá ser definitivo y en firme, sin más gravámenes o limitaciones que los existentes al ofrecerlos como aporte y que hayan sido aceptados por los otros socios. Si el aporte fuere la explotación de una marca de fábrica, de una patente, de una concesión nacional o municipal u otro derecho semejante, debe expresarse si lo que se aporta es sólo el uso o la explotación de la misma, conservando el socio su calidad de dueño, a fin de que le sea devuelta al vencer el plazo estipulado en el contrato, o si por el contrario el traspaso es definitivo en favor de la sociedad. Si sobre este particular se guardare silencio o el contrato no fuere suficientemente claro, se entenderá que el traspaso se ha hecho de modo total y definitivo a la sociedad. Si el aporte consistiere en trabajo personal o conocimientos, deberán estipularse los plazos y condiciones en que serán puestos a disposición de la sociedad”. 92 Código de Comercio, artículo 29.

44

En las sociedades anónimas, el capital social se divide o se fracciona en acciones, las

cuales, son títulos valores transmisibles mediante endoso. Por el otro lado, de acuerdo con el

artículo 78 del Código de Comercio, en las sociedades de responsabilidad limitada el capital social

se representa por cuotas nominativas, las cuales no pueden transmitirse mediante endoso, sino para

que su traspaso surta efectos basta con solo que conste en el libro de actas o registro de socios de

la sociedad previa aprobación de los demás socios93. Según Morelli:

Las cuotas en la sociedad de responsabilidad limitada no representan partes del capital

social, no obstante, así decirlo el artículo 78 del Código de Comercio. Las cuotas, en su

verdadera significación, son partes o porciones del capital social, y no documentos

negociables con el carácter de títulos valores y no documentos probatorios, denominados

“certificados” que no están en modo alguno destinados, como los títulos valores, a la

circulación económica, y siempre se expresa en ellos a regla de que no pueden transmitirse

por endoso.94

Tanto las cuotas como las acciones95 conceden la condición de socio, y otorgan derechos

y obligaciones, en proporción a ellas. Algunos de los derechos conferidos por la condición de socio

son: a) el derecho a asistir y a votar en la asamblea de accionistas96 o cuotistas97 (según

corresponda); b) el derecho a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que

comprueben el estado de la sociedad98, c) el derecho a solicitar que la Asamblea de Accionistas o

Cuotistas (según corresponda) se reúna para la aprobación del balance anual y la deliberación sobre

la distribución de las utilidades, y si existiesen utilidades, a percibir el pago de los dividendos.99

Cabe señalar que, previo a la distribución de las utilidades de las sociedades anónimas y

las sociedades de responsabilidad limitada, se deberá destinar un 5% para un fondo de reserva

legal; en el caso de las sociedades anónimas esta obligación se termina al alcanzarse el 20% del

capital social100, y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada al alcanzarse el 10%

93 Ver artículo 85 del Código de Comercio. 94 Francisco Morelli C., “Las Acciones Comunes u Ordinarias (Costa Rica)”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 9 (1967): 78, consultado 02 de octubre, 2017, https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/16941/16391. 95 Ver artículo 120 del Código de Comercio. 96 Ver artículo 139 del Código de Comercio. 97 Ver artículo 98 del Código de Comercio. 98 Ver artículo 26 del Código de Comercio. 99 Ver artículos 100, 141, 142, 143 y 144 del Código de Comercio. 100 Ver artículo 99 del Código de Comercio.

45

del capital social101. Como vemos, las reservas son también cifras de retención, las cuales

contablemente reciben un tratamiento similar al del capital social. Aunque las reservas no forman

parte del capital social propiamente pueden llegar a capitalizarse y con ello aumentar el capital

social. De conformidad con el artículo 30 del Código de Comercio, el capital social puede

aumentarse mediante aporte de los socios o capitalizando las reservas y los fondos especiales que

aparezcan en el balance.

El aumento y la disminución del capital social, es decir; la modificación del capital social

es posible a pesar de que la cifra o el valor del capital social sea considerada invariable, siempre y

cuando se siga el procedimiento y las formalidades para ello tal como lo indicaron anteriormente

Broseta Pont y Aramauni. En el caso de Costa Rica, primeramente, se deberá acordar modificar el

pacto constitutivo en lo que se refiere al capital social, en una asamblea general extraordinaria102

o mediante de la Junta Directiva si esta fue autorizada para ello (este último supuesto únicamente

para las sociedades anónimas)103*, protocolizar el acuerdo, publicarse el extracto en el Periódico

Oficial La Gaceta e inscribirse en el Registro Mercantil.104 Garrigues plantea que

El hecho jurídico del aumento del capital social se desdobla en dos momentos: a) el

acuerdo de aumentar el capital, el cual está exclusivamente reservado a la junta general de

accionistas, previamente convocada al efecto y sin que en ningún caso pueda ser la

concurrencia de los socios inferior a los dos tercios de su número, y la de capital a las dos

terceras partes del desembolsado (…); y b) la ejecución del acuerdo mediante dos

procedimientos generales: la emisión de nuevas acciones o el aumento del valor nominal

101 Ver artículo 143 del Código de Comercio. 102 Ver artículo 156 del Código de Comercio. 103 Ver: Adriana Gómez Tristán, El Aumento de Capital Social en la Sociedad Anónima por Compensación de Créditos, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1999), 92.: “con respecto a lo anterior, cabe señalar, que la regla establecida en cuanto a que todo acuerdo modificativo del capital social debe acordarse en asamblea general extraordinaria de socios, admite una excepción en lo concerniente al capital autorizado. Esta consiste en la autorización establecida en los estatutos con la finalidad de que los administradores aumenten el capital social de la sociedad una o varias veces. Esto según lo exijan las circunstancias, hasta una cifra determinada y sin necesidad de una nuevo acuerdo ni consulta a la asamblea de socios. Dicha autorización se ve limitada cuantitativamente respecto a la elevación de la cifra-capital que no podrá excederse del límite establecido en los estatutos.” * Ver artículo 106 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 106.- La escritura social deberá expresar, además de los requisitos necesarios según el artículo 18, el número, el valor nominal, la naturaleza y la clase de acciones en que se divide el capital social. Sólo la sociedad anónima podrá emitir obligaciones. En la escritura podrá autorizarse a la Junta Directiva para que, por una o más veces, aumente el capital hasta el límite que se establezca, y para que determine las características de las acciones correspondientes. Asimismo, podrá autorizarse a la Junta Directiva para que disminuya el capital social, cuando la disminución fuere por cancelación de acciones rescatadas.” 104 Ver artículo 19 del Código de Comercio.

46

de las acciones antiguas, con el consiguiente desembolso complementario de los

accionistas.105

En vista de lo anterior, resulta importante señalar, que los movimientos contables donde

uno o varios de los socios engrosan el patrimonio societario sin cumplir con las formalidades para

el aumento de capital establecidas en la ley y en los estatutos, no son propiamente aportes al capital

social. Esto se reafirma con el fragmento del artículo 30 del Código de Comercio de Costa Rica

que establece: “El aumento de capital social en que se violen estas disposiciones se tendrá por no

realizado”. Ana Catalina Rodríguez mantiene que en Costa Rica se han venido manifestando los

mal llamados “aumentos temporales de capital” que “son realizados generalmente con el fin de

cumplir requisitos para un determinado préstamo o algún otro negocio”106; además de los

supuestos “aumentos con títulos de capital”, que “se logran agregando los certificados de dichos

títulos a las acciones. Incluso se depositan algunas veces en entidades financieras y son

reconocidos por estas como tales”107 pero no se inscriben como aumentos de capital. A todo esto,

concluye:

Es decir, que todos aquellos aumentos donde no se reflejan en acciones ni se inscriban en

el Registro Mercantil, carecen de los elementos básicos para constituirse como tales. Por

lo tanto, los “aumentos” anteriormente citados son movimientos contables, pero no

aumentos de capital social, como se entiende en doctrina y en nuestra legislación.108

Por último, la disminución del capital social también es posible en el ordenamiento jurídico

costarricense; de acuerdo con el artículo 31 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 31.- El capital podrá disminuirse:

a) Mediante el reembolso a los socios o la liberación de sus obligaciones pendientes por

concepto de aporte.

b) Por absorción de pérdidas.

105 Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, 7ª ed., (Bogotá, Colombia: Editorial Temis, 1987), 138. 106 Ana Catalina Rodríguez Rodríguez, El Aumento y la Disminución del Capital Social en las Sociedades Anónimas con Base en la Reforma de 1990 al Código de Comercio, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1996), 89. 107 Ibid. 108 Ibid.

47

La disminución de capital no afectará a terceros sino después de tres meses de publicada por

tercera vez en el diario oficial La Gaceta.109

Durante ese término, cualquier acreedor de la compañía podrá oponerse a la disminución de

capital, si prueba que le causa perjuicio.

La oposición se substanciará por el trámite de los incidentes.

El Registro Público no inscribirá los acuerdos que contravengan lo prescrito en este artículo y

el anterior.110

Sobre la disminución del capital social por absorción de pérdidas, el artículo 27 de este

mismo cuerpo legal lo refuerza indicando que debe reintegrarse previamente la pérdida del capital

social o reducirse el capital social “antes de hacerse repartición o asignación de utilidades”111.

Sección II. Retribución de los Métodos de Financiamiento de las Empresas

A. Interés De acuerdo con las definiciones doctrinarias referentes al contrato de préstamo

anteriormente112* expuestas, el interés es la forma en la cual se expresa el lucro en los contratos

de préstamo. Los intereses poseen diferentes definiciones según la perspectiva bajo la cual se les

examine. De acuerdo con el enfoque contable, el Diccionario Contable del autor Orlando Greco,

define el concepto de “interés” de la siguiente manera:

1. Provecho, utilidad, ganancia.

2. Lucro producido por el capital.

3. Lucro que produce la inversión o el préstamo de un capital y que se halla en relación

directa con el tiempo aplicado.

4. Puede interpretárselo como la tasa de interés aplicada sobre un capital o como el

resultado de la relación entre la citada tasa y el capital.

5. Costo o ingreso producido por una financiación.

109 Para la disminución del capital social de las sociedades de responsabilidad limitada debe publicarse dos veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta de acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio de Costa Rica. 110 Código de Comercio, artículo 31. 111 Código de Comercio, artículo 27. 112 * sobre este punto consultar la sección sobre la deuda y los contratos de préstamo comercial.

48

6. Suma de dinero que representa un costo para quien lo recibe en préstamo y un beneficio

para quien presta el capital. 113

A su vez, el Diccionario Contable y Comercial de los autores Amanda Alicia Godoy y

Orlando Greco establece la siguiente definición para el concepto de “intereses”:

1. Utilidad que produce un capital colocado en una entidad financiera o préstamo.

2. Cuenta de resultado, que si es saldo deudor será pérdida y si es acreedor será utilidad, en

donde se debitan los intereses devengados a cargo del ente y acreditan los intereses

devengados a favor del ente.114

Por otro lado, la doctrina jurídica comercial, en particular, Villegas y Schujman (citado por

Evelyn Salas) establece que el “interés es el rédito, ganancia o beneficio que produce un capital

monetario y desde el punto de vista jurídico un fruto civil”115. Mientras que el autor Jaime Solera

Benner define como interés: “la diferencia que se paga por el disfrute del objeto del préstamo116”.

Además, hay quienes agregan un elemento temporal a la definición de interés. Por ejemplo,

Rodrigo Herrera Fonseca afirma que el interés es “la rentabilidad que se obtiene del dinero por el

transcurso del tiempo. (…) es una especie de retribución calculada (sic) sobre la suma de dinero o

el valor de la cosa prestada”117, y la autora Laura Sofía Chacón añade que el interés “como fruto

civil, es accesorio de una obligación principal de capital, dependiente de un lapso temporal en

específico.”118

Sobre la noción jurídica de los intereses en Costa Rica, la jurisprudencia de la Sala Primera

de la Corte Suprema de Justicia (en adelante “Sala Primera”) ha establecido que,

(…) En primer lugar, en el trasfondo se evidencia una confusión entre dos conceptos que,

aunque relacionados, atienden a una naturaleza diversa, cuáles son los de indexación e

intereses. El primero, en la acepción que se deriva del artículo 123 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, implica la actualización del valor adquisitivo del dinero

113 Orlando Greco, Diccionario Contable, 4ª ed., (Buenos Aires, Argentina: Valletta Ediciones, 2007), 317. 114 Amanda Alicia Godoy y Orlando Greco, Diccionario Contable y Comercial, (Buenos Aires, Argentina: Valletta Ediciones, 2006), 317. 115 Evelyn Salas y Jaime Eduardo Barrantes, La cláusula de intereses en un contrato de tarjeta de crédito, (San José, Costa Rica: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, S.A., 1997), 178-179. 116 Jaime Solera Bennet, Legislación Mercantil, (San José, Costa Rica: Editorial BAS, 1948). 117 Rodrigo Herrera Fonseca, Manual sobre títulos de crédito: Fundamentos legales del crédito y cobro, con jurisprudencia, 1era edición (San José, Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 1967) ,189. 118 Laura Chacón, 85.

49

durante el plazo de tiempo que el acreedor no lo tuvo a disposición. El segundo,

tradicionalmente se ha entendido como el precio o la indemnización por la no

disponibilidad de recursos monetarios. Si bien este último, lleva implícito un efecto de

compensación inflacionaria (equiparable en ese tanto al de la indexación), no es correcto

afirmar que es uno de los componentes de la tasa de interés, toda vez que este efecto es una

valoración ex post de índole económica, y a partir de un análisis de costo de oportunidad y

el cual no siempre se da (v.gr. aquellos momentos en que las tasas de interés han sido

negativas en términos reales). (…) Por ello, resulta incorrecto entender los intereses como

una “equiparación a la actualidad adquisitiva del dinero”, como se hace en el fallo

impugnado (…)119

Esta posición jurisprudencial concuerda con las posiciones doctrinales antes señaladas.

Asimismo, es compatible con la normativa establecida en los artículos 496 y 499 del Código de

Comercio; la cual plantea que el lucro se expresa en las obligaciones dinerarias mediante el

establecimiento de intereses como forma de compensación por la falta de disponibilidad, aun

cuando por situaciones externas, como puede ser la tasa de inflación, dicha compensación se vea

afectada.

En cuanto a la materia tributaria, la OCDE en la acción 4 del Plan de Acción contra la

Erosión de la Base Imponibles y el Traslado de Beneficios (en adelante “BEPS” por sus siglas en

inglés) ha propuesto, en vista de la pluralidad de definiciones legales del concepto de intereses en

las distintas jurisdicciones, la siguiente noción: “en su forma más simple, el interés es el costo de

pedir dinero prestado” 120. La acción 4 del Plan BEPS va mas a allá y señala a modo de ejemplo

que tipo gastos financieros deben ser considerados como parte de la noción de intereses por ser

económicamente equivalentes para efectos de la limitación de las bases imponibles y traslado de

utilidades. Entre ellos nos encontramos con:

Pagos relacionados con préstamos participativos de utilidades.

119 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: Voto número 118-2012 del 2 de febrero de 2012, 9:05 horas (Expediente 09-002881-1027-CA). 120 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, (Paris, Francia: OECD, 2016), 33. Traducción al español de los autores, de el texto original: “At its simplest, interest is the cost of borrowing money. However, if a rule restricted its focus to such a narrow band of payments, it would raise three broad issues”.

50

Intereses imputados sobre instrumentos tales como bonos convertibles y bonos cupón cero.

Montos bajo arreglos financieros alternativos, como por ejemplo las finanzas islámicas.

El elemento del costo financiero de los pagos de arrendamiento financiero.

Interés capitalizado incluido en el valor del balance general de un activo relacionado, o la

amortización de intereses capitalizados.

Montos medidos por referencia a un rendimiento de financiación según las reglas de

precios de transferencia, cuando corresponda.

Montos de intereses nocionales en instrumentos derivados o acuerdos de cobertura

relacionados con los préstamos de una entidad.

Ciertas ganancias y pérdidas cambiarias en préstamos e instrumentos relacionados con la

captación de finanzas.

Tarifas de garantía con respecto a los arreglos del financiamiento.

Honorarios y costos similares relacionados con la tramitación del préstamo.121

De igual modo, el Modelo del Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio

de la OCDE otorgó una definición más detallada de intereses, la cual sostiene que,

El término “intereses”, en el sentido de este artículo, significa las rentas de créditos de

cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los

beneficios del deudor, y en particular las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y

121 Ibid, 34. Traducción al español de los autores, de el texto original: “payments under profit participating loans; imputed interest on instruments such as convertible bonds and zero coupon bonds; amounts under alternative financing arrangements, such as Islamic finance; the finance cost element of finance lease payments; capitalised interest included in the balance sheet value of a related asset, or the amortisation of capitalised interest; amounts measured by reference to a funding return under transfer pricing rules, where applicable; notional interest amounts under derivative instruments or hedging arrangements related to an entity’s borrowings; certain foreign exchange gains and losses on borrowings and instruments connected with the raising of finance; guarantee fees with respect to financing arrangements; arrangement fees and similar costs related to the borrowing of funds.”

51

obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las penalizaciones por

mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo. 122

De acuerdo con Victor Uckmar, Giuseppe Corasiniti y Paolo De’ Capitini Di Vimercate,

el comentario de la OCDE del artículo recién mencionado, “precisa que con la expresión “créditos

de cualquier naturaleza” se comprenden, entre otros: a los mutuos, depósitos y cuentas corrientes”. 123 Así también, Adrián Torrealba Navas señala que el Modelo de la OCDE “excluye cualquier

remisión a la normativa interna124”, respecto a los intereses, “sin perjuicio de que los Estados

puedan acordar en contrario”125.

En el caso de Costa Rica, la legislación tributaria no establece una definición expresa del

concepto de intereses para los fines de la Ley del Impuestos Sobre la Renta (en adelante LISR).

No obstante, al interpretar la legislación tributaria se puede extraer una definición de acuerdo con

Torrealba Navas, referente a los intereses se puede sostener que,

(…) Es posible identificar algunas normas de las que se deriva lo que podríamos denominar

un concepto “interno” de este tipo de rentas. Para empezar, debe mencionarse el concepto

que se extrae de la regulación en torno a la figura presuntiva del artículo 10 LISR,

denominada “renta neta presuntiva de préstamos y financiamientos”. Este artículo es claro

en cuanto a la presunción de onerosidad no se limita al caso del contrato de préstamos, sino

a otras hipótesis en que pueda mediar “financiamiento”, cualquiera que sea su naturaleza o

denominación. (…) El artículo 10 claramente se refiere a las rentas de interés y similares,

aunque no se formalicen a través de la figura de préstamo, porque son las únicas que están

sujetas al impuesto sobre las utilidades. En cambio, no podría referirse también a rentas

presuntivas de “dividendos” o similares, por la sencilla razón de que estas no son gravables

en el impuesto sobre las utilidades sino en el impuesto sobre la renta disponible. 126

122 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, trad. Instituto de Estudios Fiscales (IEF) (Madrid, España: Publidisa, 2010), 29. 123 Victor Ukmar et al., Manual de derecho tributario internacional, (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 87. 124 Ibid, 290. 125 Ibid. 126 Ibid. 290-291.

52

Ahora bien, una vez entendida la noción conceptual del interés desde la perspectiva

comercial y tributaria los intereses pueden ser clasificados, siguiendo la legislación comercial, en

tres tipos:

i. Intereses convencionales y legales

Esta clasificación del pago de intereses versa sobre la génesis de estos dentro de las

obligaciones contractuales, sean por préstamos mercantiles, por créditos y por financiamientos de

cualquier otro tipo. El autor Montero Piña citado por Arguedas Chacón, respecto a esta particular

clasificación de los intereses según la forma de su nacimiento indica que, “esta obligación de

satisfacer intereses se constituye, sea por negocio jurídico, o bien, por disposición de la Ley”. 127

El Código de Comercio indica en su artículo 496 que, “(…) La retribución consistirá, a

falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de dinero o el valor de la cosa

prestada (…)”.128 El artículo 497 de este mismo cuerpo normativo amplía esta definición indicando

que,

Artículo 497: Se denomina interés convencional el que convenga las partes (…).

Interés legal es el que se aplica supletoriamente a falta de acuerdo, y es igual a tasa básica

pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda nacional y a la tasa

'prime rate' para operaciones en dólares americanos.

Por esta razón, señala Rodrigo Herrera (1967) que en materia comercial los intereses

convencionales por disposición del Código de Comercio son aquellos que pacten las partes en

cualquier tipo de obligaciones mercantiles y que los legales son los que operan de pleno derecho

a falta de estipulación sobre el monto de los mismos. Asimismo, indica este autor que en la

legislación vigente no existe una forma para definir cuando la fijación de los intereses resulte

abusiva y, por tanto, viciada de nulidades. Adicionalmente, amplía que la jurisprudencia civil y la

penal han utilizado el delito de usura como justificación para limitar el pago excesivo de intereses

desde el punto de la defensa al consumidor ante contratos abusivos o leoninos129.

127 Melissa Arguedas Chacón, “Fijación ilimitada de interés convencional en los contratos de préstamos a título oneroso: Libertad contractual o ¿Ejercicio abusivo de un derecho?” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2009), 193. 128 Código de Comercio, artículo 496. 129 Herrera, 189-190.

53

Estas consideraciones son importantes, debido a que nuestra legislación comercial se ha

enfocado en analizar caso por caso y de acuerdo a las condiciones contractuales específicas, la

forma de determinar cuándo un interés es abusivo. Pero a diferencia de otras legislaciones, como

por ejemplo la estadounidense130*, en la legislación costarricense no se ha hecho un análisis sobre

cuál es nivel de endeudamiento aceptable.

Por último, sobre los intereses convencionales debemos señalar, como bien lo afirma

Melissa Arguedas (2009), que estos son producto de una necesidad del sistema capitalista para

obtener lucro y aumentar o maximizar las utilidades de la persona que obtiene los ingresos por

poner a disposición de un tercero las sumas de dinero ociosas. Así también, indica esta autora que

debemos tener presente que la capacidad de pactar intereses de forma convencional surge del

principio de derecho privado por excelencia: “la Autonomía de la Voluntad”, más específicamente

desarrollado por la libertad contractual en materia de obligaciones.131

Lo anterior no significa que se ampare el ejercicio abusivo de un derecho, o contrario al

espíritu la ley, puesto que como claramente lo proscriben los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 del

Código Civil de aplicación supletoria tanto en materia Comercial y Tributaria para el caso de los

actos fraudulentos amparados en la ley, la legislación vigente se base en la buena fe, y por tanto,

las partes contratantes no pueden realizar sus actos de forma antisocial. Dicha situación sería

contraria a la legislación vigente en contra del uso abusivo del derecho.

ii. Intereses corrientes y moratorios

De acuerdo con Rodrigo Herrera (1967), una obligación puede acarrear dos tipos de

intereses: a) los corrientes, cuando los mismos se cumplen dentro del plazo de ejecución pactado

por las partes, o al finalizar el plazo en cuando no existió clausula respecto a este tema de acuerdo

con el Código de Comercio; o b) los intereses moratorios, que son aquellos que surgen, tal y como

lo indica su nombre, de la “mora”. Los intereses moratorios surgen desde el momento en que se

incumple el plazo establecido de forma convencional o legal.132

Sobre la naturaleza de los intereses moratorios, Melisa Arguedas sostiene que

130* Sobre este punto y las limitaciones establecidas en la legislación estadounidense se pude consultar: Semmel, Myron. "Tax Consequences of Inadequate Capitalization." Columbia Law Review 48, no. 2 (1948): 202. Accesado el 05 de Mayo de 2018. doi:10.2307/1118478 131 Melissa Arguedas, 193-194. 132 Rodrigo Herrera, 190.

54

Este tipo está encausado a resarcir al acreedor el daño tanto por el incumplimiento o por el

mal cumplimiento del deudor, no equivalen a una indemnización sustitutiva del

incumplimiento total, sino más bien a un remedio integral en vista del incumplimiento

tardío, que, en cierta medida, es un incumplimiento. En nuestro sistema jurídico, cuando la

obligación cumplía tardíamente es de pagar una suma de dinero, la única reparación debida

por la mora, es el interés moratorio por la circunstancia de falta de pago (…).133

Por último, el artículo 498 del Código de Comercio establece que los intereses moratorios

serán siempre iguales al monto de los corrientes cuando no se hubiese pactado de forma expresa

su monto, y cuando si existiese convenio acerca de los mismos, no podrán ser superiores al 30%

del monto de los intereses corrientes efectivamente pactados. Además, en caso de que no se

pactasen intereses corrientes, pero sí moratorios, estos últimos no podrán ser mayores a un 30%

de la tasa de interés legal134.

iii. Intereses fijos y variables

El artículo 497 del Código de Comercio indica que los intereses pueden tener carácter fijo

o variable. Además, esta norma establece que en los casos que se pacte una tasa variable se podrá

utilizar una tasa de referencia nacional, internacional, o índice, siempre que esta sea de carácter

objetiva y de conocimiento público.135

Sin embargo, el artículo 497 no define los conceptos de interés fijo e interés variable. Por

lo cual, cabe señalar que la autora Melissa Arguedas (2009) afirma tal que como el nombre lo

indica, una tasa fija de interés es aquella en que el porcentaje de los intereses se pacta de forma

fija para todo el periodo de la obligación; lo cual permite a las partes obtener un porcentaje sobre

el principal y de tal forma ajustarse a ella.136 Asimismo, Rodrigo Herrera (1967) afirma que el

interés fijo es una obligación, que permite de forma previa a los obligados conocer de igual forma

la ganancia esperada y el monto del endeudamiento, permitiendo de esta forma al deudor tener

más seguridad sobre el alcance de sus obligaciones.137

133 Arguedas, 199-200. 134 Ver artículo 498 del Código de Comercio. 135 Ver artículo 497 del Código de Comercio. 136 Arguedas, 202. 137 Herrera, 191.

55

Por otro lado, el interés variable en contraposición al fijo permite que las partes pueden

aumentar o disminuir el monto de la tasa aplicable, dependiendo de situaciones objetivas externas.

Melissa Arguedas (2009) indica que este tipo de tasas permite a las partes en situaciones de

inestabilidad económica-financiera actualizar los montos de las obligaciones, permitiendo

mantener el lucro, que es la justificación del porqué las partes deciden entrar en este tipo de

obligaciones.138 Así también, esta autora amplía que este tipo de tasas es usado frecuentemente en

obligaciones a largo plazo, y funciona como medio objetivo que permite actualizar la obligación a

la situación del mercado y a los cambios del valor de la moneda en el tiempo. De forma tal, que,

por medio de la utilización de un elemento variable en el cálculo de los intereses, la tasa de

referencia pactada, las partes pueden de forma objetiva, mantener el valor de la transacción en el

tiempo.139

Por último, el autor Rodrigo Herrera (1967) realiza una crítica a este tipo de obligaciones

de pago de intereses, ya que en la mayoría de los casos nos encontramos, en el ámbito comercial,

ante contratos de adhesión, en los cuales una parte tiene mayor poder de contratación que la otra.

Además, que en la mayoría de los casos aun cuando se reviste de forma objetiva la forma de cálculo

de la tasa, esta no responde a situaciones objetivas, sino que, a los deseos del acreedor, por lo que

las mismas pueden ser leoninas o abusivas.140

B. Dividendos Los dividendos, de acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio costarricense141 son

las distribuciones sobre las utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado por

la asamblea a los socios. Además, es importante indicar que de acuerdo con el artículo 141 de esta

misma norma “todo socio tiene derecho a pedir que la asamblea general se reúna para la aprobación

del balance anual y delibere sobre la distribución de las utilidades que resultaren del mismo”.

138 Arguedas, 202. 139 Ibid, 202-203. 140 Herrera, 192 141 Véase también el “ARTÍCULO 100.- No podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún género a los socios, sino sobre utilidades realizadas y líquidas. El gerente o subgerente, en su caso, serán personalmente responsables de toda distribución hecha sin comprobación previa de las ganancias realizadas, o por suma que exceda de éstas” con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada y el “ARTÍCULO 142.- La distribución de las utilidades se hará conforme con lo dispuesto en la escritura social y en el artículo 27 de este Código. Las acciones recibirán sus utilidades en proporción al importe pagado por ellas” en relación a las sociedades anónimas.

56

Ahora bien, respecto al derecho de los socios en las sociedades anónimas sobre el pago

propiamente de los dividendos, el autor Joaquín Rodríguez opina que

Los accionistas no tienen directamente derecho al dividendo. Como derecho de crédito,

surge a favor de cada accionista una vez que la asamblea general ordinaria acuerda la

distribución de las utilidades entre los mismos. A partir de este momento, cada accionista

es acreedor de la sociedad por el dividendo que le corresponde, y podría demandar a la

sociedad para su pago, y, en caso de quiebra, exigir que se le reconociese como acreedor

en la proporción correspondiente.142

Esta misma interpretación es la que ha dado la Sección II del Tribunal Segundo Civil de

Costa Rica, la cual ha sostenido lo siguiente:

Es contundente el Código en cuanto a que no se pagarán dividendos o utilidades, ni podrán

hacerse distribuciones de ningún género, sino sobre utilidades realizadas y liquidas

resultantes de un balance aprobado por la asamblea, lo que se echa de menos dentro de este

proceso. Tal y como indica la apelante, no demostró el actor que haya efectuado alguna

solicitud a la sociedad demandada, para que en asamblea general se haga la aprobación del

balance anual y, sin la aprobación de ese balance por la asamblea general no puede hacerse

distribuciones de ninguna especie. (…) No puede determinarse si hay pérdidas si no se ha

realizado esa asamblea general y si no se aprueba el balance correspondiente. De acuerdo

con esta argumentación carece de derecho el actor para solicitar el pago, como él lo indica

"de las ganancias que percibió la sociedad desde su constitución", debido a que en primer

lugar, no se ha establecido la existencia de las mismas con la aprobación del balance y, en

segundo lugar, no se ha efectuado una deliberación en asamblea sobre el destino de esas

utilidades, en caso de que una vez aprobado el balance se hubiera determinado que

existen.143

Por lo tanto, podemos concluir que tanto la jurisprudencia como la normativa mercantil

establecen que los requisitos para la distribución de dividendos son: la existencia de utilidades

142 Rodríguez, 104. 143 Tribunal Segundo Civil, Sección II, Proceso Ordinario: voto 84-12 del 30 de marzo del 2012, 10:30 horas (expediente: 06-001360-0180-CI).

57

líquidas y exigibles, la aprobación del balance por la asamblea144 y de la distribución de las

utilidades o dividendos. Lo que nos lleva a la segunda etapa: el pago de los dividendos. La

legislación mercantil costarricense establece que el acuerdo de distribución de los dividendos de

parte de los socios durante la asamblea obliga a la sociedad al pago de estos en el plazo de los tres

meses siguientes a la clausura de la asamblea y otorga a los accionistas, un derecho para el cobro

de los dividendos que les correspondan. En cuanto al pago, este es “en dinero efectivo, salvo que

se haya estipulado de manera diferente en la escritura social”145. “Si el pago hubiere sido acordado

en dinero efectivo, podrá cobrarse a su vencimiento en la vía ejecutiva. Servirá de título ejecutivo

la certificación del respectivo acuerdo”146.

Asimismo, la Sección Contable como órgano asesor del Tribunal Fiscal Administrativo en

el voto 269-2008 de la Sala Primera de dicho Tribunal indicó que

(…) De acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados, las

entidades económicas y financieras deben de registrar de manera sistemática, coherente y

ordenada las diferentes transacciones y eventos económicos efectuados durante un período

determinado, en los registros contables y libros legales que las disposiciones mercantiles y

tributarias establecen al efecto, así como la revelación de sus resultados de operación y

situación financiera, mediante los estados financieros que la misma normativa prevé al

respecto. Así se tiene que, después de los procesos contables respectivos (clasificación,

registro, diarización y mayorización), se determinan los resultados económicos y

financieros de la empresa, entre otros, mediante la preparación del Estado de Resultados,

que no es más que la confrontación de los ingresos percibidos o causados contra los costos

y gastos pagados o incurridos, en un determinado periodo, que para el caso que nos ocupa,

comprende de enero a diciembre de cada año, pudiendo resultar de ello, ganancias o

pérdidas en el periodo fiscal, lo cual tiene su incidencia de manera negativa o positivo (sic)

en la cuenta patrimonial de “Utilidades no Distribuidas” también denominada “Utilidades

Retenidas”, la cual está representada por todas las ganancias netas de la empresa a través

del tiempo, menos las pérdidas obtenidas en alguno o algunos periodos, menos los

144 De conformidad con la NIC 1, párrafo 10, los estados financieros de una persona o entidad reportante son los siguientes: Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Resultados y Estado de Situación Financiera y Otros Resultados. En el caso que nos concierne, entiéndase por “balance” en la legislación costarricense: el Estado de Resultados y el Estado de Situación Financiera, de conformidad con el artículo 41 del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. 145 Artículo 143 del Código de Comercio. 146 Artículo 144 del Código de Comercio.

58

dividendos distribuidos a los socios, pudiéndose inclusive resultar en un Déficit acumulado

o pérdidas acumuladas, que restan la cuenta Patrimonial, si las pérdidas resultan superiores

al saldo de dicha cuenta. La situación anterior, es fundamental para que los socios, con base

en utilidades realizadas y liquidadas resultante del balance aprobado, en asamblea de

accionistas acuerden o no la distribución de utilidades, vía dividendos, en favor de los

accionistas, o bien reinvertirlas en la fuente productora del negocio, con lo que en el caso

de decretarse la distribución de dividendos en efectivo, se carga la cuenta Utilidades no

Distribuidas y se acredita la cuenta Dividendos por Pagar, con el fin de registrar el pasivo

respectivo, el cual a su vez, hecho efectivo el pago del dividendo, se salda contra la cuenta

Caja y Banco, que le da término a la transacción. (En este sentido ver los artículos 27, 142,

143 y 155 del Código de Comercio) (…).147

En conclusión, la Sección Contable considera que es fundamental la documentación y

acreditación adecuada de la existencia de las utilidades realizadas y liquidadas, mediante el

cumplimiento de la normativa en la ejecución de los procesos contables de clasificación, registro,

diarización y mayorización; así como, en el registro de los resultados de la operación y situación

financiera en la preparación de los estados financieros, para lograr consecuentemente también la

acreditación de los dividendos. Igualmente, sostiene que se debe registrar los distintos sucesos

económicos cuando corresponda, no solo en los registros contables sino también en los libros

legales. De manera que, una vez que una sociedad de capital ha cumplido con los registros y

procesos contables según la normativa, la asamblea de accionistas podrá entonces acordar la

distribución de las utilidades realizadas y liquidadas mediante dividendos. Por último, deberá

registrarse contablemente el pasivo cargando y acreditando las cuentas que correspondan para

poder pagar los dividendos a los socios, y una vez pagados, se deberá saldar la cuenta que

corresponda.

147 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 369-08 del 24 de julio del 2008, 9:15 horas (s.n.).

59

Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley N°7092

Sección I. Tratamiento Tributario de los Intereses La Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece un sistema cedular de imposición. El autor

Torrealba Navas (2003) indica que este tipo de sistema “se caracteriza por establecer distintos

impuestos según el tipo de renta que se trate (…) La categorización de las rentas se estructura

según distintos criterios escogidos por el legislador (…)”148.

El sistema impositivo costarricense descansa sobre la base de tres características

primordiales, la cedularidad de los hechos generadores, la territorialidad de los impuestos y el

concepto de renta-producto.149 En aplicación de estos tres principios o características podemos

determinar cuál impuesto, de los existente en la Ley del Impuesto sobre la Renta (en adelante

LISR), aplica a determinado ingreso o ganancia.

Los intereses se consideran un ingreso gravable de acuerdo con el principio de renta-

producto. En aplicación del principio de cedularidad dependiendo del origen de los mismos se

pueden ver afectos a distintos hechos generadores. Por tal razón, en esta sección analizaremos a

cuáles impuestos se pueden ver afectos los intereses:

A. Impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos del

mercado financiero El primer impuesto al que se pueden encontrar afectos, de acuerdo con los hechos

generadores descritos en LISR, es el Impuesto sobre las Rentas Provenientes de la Captación de

Recursos del Mercado Financiero. El artículo 23 en su inciso c) de la LISR establece que,

ARTÍCULO 23.- Retención en la fuente. Toda empresa pública o privada, sujeta o no al

pago de este impuesto, incluidos el Estado, los bancos del Sistema Bancario Nacional, el

Instituto Nacional de Seguros y las demás instituciones autónomas o semiautónomas, las

municipalidades y las asociaciones e instituciones a que se refiere el artículo 3 de esta Ley,

está obligado a actuar como agente de retención o de percepción del impuesto, cuando

pague o acredite rentas afectas al impuesto establecido en esta Ley. Para estos fines, los

148 Adrián Torrealba Navas, Imposición Sobre la Renta en Costa Rica, 2da edición (San José, Costa Rica: Editorial de la Escuela Judicial, 2003) ,9. 149 Por ser conceptos de uso frecuente, omitimos su desarrollo en este trabajo, pero para mayores referencias del lector se puede consultar a don Adrián Torrealba en su obra: Adrián Torrealba Navas, Imposición Sobre la Renta en Costa Rica, 2da edición (San José, Costa Rica: Editorial de la Escuela Judicial, 2003).

60

indicados sujetos deberán retener y enterar al Fisco, por cuenta de los beneficiarios de las

rentas que a continuación se mencionan, los importes que en cada caso se señalan:

(…) c)

1.- Los emisores, agentes pagadores, sociedades anónimas y otras entidades públicas o

privadas que, en función de captar recursos del mercado financiero, paguen o acrediten

intereses o concedan descuentos sobre pagarés y toda clase de títulos valores, a personas

domiciliadas en Costa Rica, deberán retener el quince por ciento (15%) de dicha renta por

concepto de impuesto.

Si los títulos valores se inscribieren en una bolsa de comercio reconocida oficialmente, o

hubieren sido emitidos por entidades financieras debidamente registradas en la Auditoría

General de Bancos, al tenor de la Ley No. 5044 del 7 de setiembre de 1972 y sus reformas,

por el Estado y sus instituciones, por los bancos integrados al Sistema Bancario Nacional,

por las cooperativas, o cuando se trate de letras de cambio y aceptaciones bancarias, el

porcentaje por aplicar será el ocho por ciento (8%).

Cuando los bancos y las entidades financieras mencionadas en el párrafo anterior avalen

letras de cambio o aceptaciones bancarias, la retención se aplicará sobre el valor de

descuento que, para estos casos, se equiparará a la tasa de interés pasiva fija por el Banco

Central de Costa Rica, para el plazo correspondiente, más tres puntos porcentuales.

No estarán sujetas al impuesto sobre la renta ni al establecido en este inciso, las rentas

derivadas de los títulos emitidos en moneda nacional por el Banco Popular y de Desarrollo

Comunal y por el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, al amparo de la Ley N º

7052, de 13 de noviembre de 1986. Tampoco estarán sujetas al impuesto sobre la renta ni

al establecido en este inciso, las inversiones provenientes del fideicomiso sin fines de lucro,

creado mediante el artículo 6 de la Ley de la creación de la Escuela de Agricultura de la

Región Tropical Húmeda, Nº 7044, de 29 de setiembre de 1986.

Asimismo, no están sujetas a esta retención, únicamente, las entidades enumeradas que se

encuentren en las condiciones señaladas en el inciso a) del artículo 3 de la presente Ley y

61

el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, cuando inviertan en títulos valores emitidos

por el Ministerio de Hacienda. (…)150

De la redacción del inciso c) se desprende que el legislador decidió gravar con un impuesto

especial todos los rendimientos producto de las actividades pasivas de las entidades bancarias o

financieras, concepto que fue explicado en la primera parte de esta sección, sea esta, la captación

de dineros del público para financiar la parte activa de la intermediación bancaria, o sea, la puesta

a disposición de terceros de sumas dinerarias para financiación mediante contratos bancarios o

bursátiles.

En síntesis, este impuesto grava todos los ingresos producto del pago de intereses o

rendimientos que fueron objeto de captación del mercado financiero mediante la emisión de títulos

valores e instrumentos de inversión masificados o estandarizados. De igual forma, de acuerdo con

el inciso c) en comentario, el legislador fue más allá y gravó aquellos ingresos producto de las

transacciones de captaciones que no se expresan de forma explícita en el pago de los intereses, el

conocido descuento en la práctica comercial actual. El cual, sucede cuando por determinadas

razones, sean estas: plazo de maduración o compra o recompra del mismo, se garantiza un pago

menor al precio facial del título; lo que le garantiza al adquirente una ganancia implícita en la

compra o recompra del instrumento.

A modo de conclusión, vale la pena recalcar que, de acuerdo con el hecho generador de

este impuesto, la retención en la fuente solo es aplicable a personas domiciliadas en el país. Los

sujetos no domiciliados, de acuerdo con la ley, se verán afectos a las retenciones del Impuesto

sobre las Remesas al Exterior.

B. Impuesto sobre las remesas al exterior La segunda cédula que podría agravar el interés es el Impuesto sobre las Remesas al

Exterior, este impuesto, grava toda renta de origen costarricense (de acuerdo con el principio de

territorialidad) que se pague o ponga a disposición de un sujeto no domiciliado. Como indica

Torrealba “este elemento define su ámbito de aplicación, según el caso, frente al impuesto sobre

las utilidades, el impuesto sobre los rendimientos del mercado financiero, el impuesto sobre la

150 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley del Impuesto Sobre la Renta (San José, Costa Rica, ley número 7092). En aras de economía en el proceso de investigación se omite realizar la cita de esta norma legal, la cual en adelante se señalará solo como LISR o Ley del Impuesto sobre la Renta.

62

renta disponible y el impuesto sobre los salarios”.151 Al seguir el hecho generador del impuesto y

la normativa legal sobre el concepto de domicilio podemos discernir cuando este impuesto es de

aplicación frente a los demás. Para los efectos del impuesto y de acuerdo con el artículo 54 inciso

b de la LISR son gravables las rentas:

ARTICULO 54.-Renta de fuente costarricense. Son rentas de fuente costarricense:

(…) b) Las producidas por el empleo de capitales, bienes o derechos invertidos o utilizados

en el país, tales como intereses de depósitos o de préstamos de dinero, de títulos, de bonos,

de notas y otros valores, dividendos, participaciones sociales y, en general, por el reparto

de utilidades generadas en el país, ahorros, excedentes e intereses provenientes de las

cooperativas y asociaciones solidaristas y similares, constituidas en el país; (…)152

Sobre este tema amplía el artículo 55 de la LISR sobre la territorialidad de los intereses

que

ARTICULO 55.- Casos especiales de rentas de fuente costarricense. Sin perjuicio de las

reglas establecidas en el artículo anterior, también se consideran de fuente costarricense:

(…) c) Los intereses y comisiones sobre préstamos invertidos o utilizados en el país, aún

(SIC) cuando el pago o crédito de tales intereses y comisiones, o el reembolso del capital,

se efectúe (SIC) fuera del país. (…)153

El legislador en el caso del impuesto sobre las remesas estableció que el sujeto pasivo de

este impuesto es la persona no domiciliada que recibe el pago o beneficio, y que el sujeto pagador

del interés se convierte en obligado subrogado, o agente de retención, del pago del impuesto; la

obligación de retención surge cuando se pague o ponga a disposición el monto correspondiente a

la persona en el extranjero.

La LISR establece diferentes tarifas para los ingresos sujetos a retención por el

cumplimiento del hecho generador del Impuesto Sobre las Remesas al Exterior.

151 Torrealba, 417. 152 LISR, artículo 54. 153 LISR, artículo 55.

63

Para el caso de los intereses el artículo 59 de la LISR establece lo siguiente:

Artículo 59.-Tarifas

(…) h) Por intereses, comisiones y otros gastos financieros, así como por los

arrendamientos de bienes de capital pagados o acreditados por personas físicas o jurídicas

domiciliadas en Costa Rica a entidades o personas físicas del exterior, se pagará una tarifa

del quince por ciento (15%) del monto pagado o acreditado.

Los intereses, las comisiones y otros gastos financieros que paguen o acrediten personas

físicas o jurídicas domiciliadas en Costa Rica a los bancos extranjeros que forman parte de

un grupo o conglomerado financiero costarricense regulados por el Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero pagarán una tarifa del cinco coma cinco por ciento

(5,5%) durante el primer año de vigencia de esta ley; durante el segundo año pagarán un

nueve por ciento (9%); durante el tercer año pagarán un trece por ciento (13%) y, a partir

del cuarto año, pagarán un quince por ciento (15%) del monto pagado o acreditado.

Por intereses, comisiones y otros gastos financieros que paguen o acrediten las entidades

sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades

Financieras a entidades del extranjero que estén sujetas a la vigilancia e inspección en sus

correspondientes jurisdicciones, se pagará una tarifa del cinco coma cinco por ciento

(5,5%) del monto pagado o acreditado.154*

Se exoneran del pago del impuesto señalado en este inciso los intereses y las comisiones,

y otros gastos financieros que procedan de créditos otorgados por bancos multilaterales de

desarrollo y organismos multilaterales o bilaterales de desarrollo, así como las

organizaciones sin fines de lucro que estén exoneradas del impuesto o no sean sujetas al

impuesto según la legislación vigente. (…)

i) Por cualquier otro pago basado en intereses, comisiones y otros gastos financieros no

comprendidos en los enunciados anteriores, se pagará una tarifa del quince por ciento

(15%). (…)155

154* A la fecha de finalización de este trabajo de investigación el plazo otorgado por el transitorio en comentario se encuentra cumplido y por tal razón es de aplicación la retención del 15%. 155 LISR, artículo 59.

64

De acuerdo con la redacción de la norma en comentario se deben tomar en cuenta cuatro

situaciones que afectan la alícuota del impuesto. Dicha situación surge dependiendo del sujeto que

pagó o el que recibe la remesa:

a. La primera sucede cuando se cumplan las situaciones de los incisos “H” y “I” del

artículo 59. El sujeto privado que pague a un no domiciliado deberá retener a este un

quince por ciento por concepto del impuesto a las remesas;

b. La segunda, cuando el sujeto sea una entidad o parte relacionada de un banco

costarricense en el exterior, sujeto a la supervisión del sistema financiero nacional, la

retención será sujeta a una alícuota de quince por ciento, ya que el plazo transitorio

establecido por la Ley de Banca para el Desarrollo ya fue cumplido;

c. La tercera situación se da cuando una entidad financiera costarricense, sujeta a

supervisión financiera por parte del Sistema Nacional de Supervisión Financiera, paga

la remesa a otra institución financiera no domiciliada en el país, dicha institución de

igual forma se debe encontrar sujeta a supervisión financiera en su jurisdicción de

constitución. La retención aplicable es de un cinco punto cinco por ciento por concepto

del Impuesto a las Remesas al Exterior;

d. La cuarta, es una exoneración; el inciso H en su párrafo final establece que cuando el

pago sea realizado a un organismo multilateral o un banco de desarrollo, el pago por

concepto de intereses se encuentra exento del pago del Impuesto a las Remesas al

Exterior.

C. Impuesto sobre las utilidades Por último, el último hecho generador al cual se podría ver sujeto el interés como ingreso

es el impuesto sobre las utilidades. En este impuesto se analizarán los intereses desde dos

perspectivas: i. como ingreso gravable y ii. como gasto deducible.

i. Interés como ingreso gravable

El interés como un ingreso, cabe mencionar, tal y como de forma clara lo ha expuesto

Adrián Torrealba (2003), este impuesto grava todas aquellas rentas producto de los factores

clásicos de producción: trabajo, tierra, capital o la mezcla de dos o más de las anteriores, conocidas

generalmente como rentas empresariales, por lo que no se someten a imposición las rentas

65

productos de las ganancias patrimoniales o producto de las incorporaciones patrimoniales, como

las herencias, subvenciones, premios, etc. 156

Lupi, citado por Adrián Torrealba, indica sobre el interés como ganancia de capital que

Cuando el crédito es cedido (…) éste se comporta como cualquier “bien”, susceptible de

dar lugar a plusvalías o minusvalías; estas últimas son influenciadas sea por la relación

entre rendimiento del crédito y rendimientos de mercado, sea por las eventuales

expectativas de inflación, sea por la especifica situación económica del cedente y del

cesionario, sea en fin de la solvencia del deudor cedido.157

Este punto nos permite afirmar, de acuerdo con los planteamientos de Torrealba (2003),

que los créditos pueden producir ganancias de capital, cuando el acreedor decide vender los

mismos a un tercero mediante un contrato de cesión de crédito, obteniendo una plusvalía más allá

de los posibles ingresos producto del pago de los intereses y la devolución del principal. En

cambio, el autor en comentario indica que cuando las rentas producto de los intereses no subsisten

en la negociación como punto de importancia, las mismas no son parte de las rentas de capital,

pero sí tendrán relevancia como renta empresarial, por tanto, sujeto al impuesto de las utilidades

en Costa Rica, tomando en cuenta que puede además ser considerado, como se analizará más

adelante, como un gasto deducible o no al sujeto pagador del interés.158

El artículo primero de la LISR establece que

Artículo 1.- Impuesto que comprende la ley, hecho generador y materia imponible. Se

establece un impuesto sobre las utilidades de las empresas y de las personas físicas que

desarrollen actividades lucrativas.

El hecho generador del impuesto sobre las utilidades referidas en el párrafo anterior, es la

percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes de

cualquier fuente costarricense.

Este impuesto también grava los ingresos, continuos o eventuales, de fuente costarricense,

percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país; así como

cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley, entre ellos

156 Torrealba, 11. 157 Ibid, 337. 158 Torrealba, 337.

66

los ingresos que perciban los beneficiarios de contratos de exportación por certificados de

abono tributario. La condición de domiciliado en el país se determinará conforme al

reglamento. (…)

Para los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá por ventas, ingresos

o beneficios de fuente costarricense, los provenientes de servicios prestados, bienes

situados, o capitales utilizados en el territorio nacional, que se obtengan durante el período

fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta ley.159

El Impuesto Sobre las Utilidades en contraposición al Impuesto sobre las Remesas al

Exterior, grava los ingresos de sujetos domiciliados en el país, sean estas, personas físicas,

personas jurídicas, entidades sin personalidad jurídica, como sociedades de hecho, fideicomisos,

cuentas en participación, etc.

De igual forma, a diferencia del Impuesto Sobre las Rentas del Mercado Financiero, el

Impuesto Sobre las Utilidades grava todos los ingresos producto de intereses pagados por sujetos

no intermediarios del sistema financiero. Las rentas objeto del Impuesto Sobre las Rentas del

Mercado Financiero deben ser excluidas de la base imponible del Impuesto a las Utilidades, ya

que las mismas fueron gravadas mediante retención en la fuente.

ii. Interés como gasto deducible

Ahora bien, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 8 de la LISR, los intereses

tienen carácter de gasto deducible. Como fue mencionado con anterioridad en este trabajo, el

endeudamiento y los intereses conforman una cuenta o documento por pagar a otros sujetos, de

forma tal, que no pueden registrarse como un ingreso para el deudor, en el tanto son una obligación

a favor de un tercero. Por tal razón, forman parte del apartado de los pasivos dentro de la ecuación

contable.

En todo caso, los artículos 8 y 9 de la LISR, establecen los gastos que tienen carácter

deducible para los fines del Impuesto a las Utilidades; siempre teniendo claro que se debe cumplir

con los requisitos de utilidad, necesidad y pertinencia para producir ingresos gravados presentes y

futuros para que sean considerados como un gasto deducible.

159 LISR, artículo 1.

67

Indica el artículo 8 de la LISR en relación con los intereses que

ARTÍCULO 8º.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:

(…) d) Los intereses y otros gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente

durante el año fiscal, directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención

de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido

capitalizados contablemente.

Las deducciones por este concepto estarán sujetas a las limitaciones establecidas en los

párrafos siguientes:

No serán deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones sociales,

los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de

responsabilidad limitada.

No será deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado una

tasa que exceda las usuales de mercado.

No serán deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspondiente

a ellos.

Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior al

cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un

formulario especial que le suministrará la Administración Tributaria y, además, brindar la

información y las pruebas complementarias que en él se especifiquen.

Para los efectos del párrafo trasanterior, se entenderá por renta líquida la suma de la renta

neta, definida en el artículo 7 de esta Ley, menos el total de ingresos por intereses del

período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles,

según se definen en este artículo.

El Poder Ejecutivo podrá establecer, por decreto, una vez al año y antes de iniciarse el

período fiscal, un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), como condición que

obliga al contribuyente a presentar el formulario especial mencionado en el párrafo

trasanterior.

68

El deber impuesto a los contribuyentes en el primer párrafo de este inciso no limita las

potestades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las

inspecciones necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de

acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos

Tributarios.

En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso de

los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la

generación de la renta gravable, lo cual deberá evidenciarse en los documentos que deban

acompañar la declaración.

Sin perjuicio de los supuestos previstos en los incisos anteriores, cualquier otra

circunstancia que revele desconexión entre los intereses pagados y la renta gravable en el

período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible. (…)160

De la lectura del artículo 8, podemos afirmar que en principio los intereses útiles,

pertinentes y necesarios para producir renta gravable son un gasto deducible salvo si caen en los

tres supuestos señalados por el inciso d):

1. Intereses pagados a cuotistas de las sociedades de responsabilidad limitada

El primero de estos casos es para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuando el

gasto financiero o interés sea pagado a los cuotistas de la sociedad, puesto que, la ley establece

una presunción iure et de iure, la cual no admite prueba en contrario. Por lo que, según esta

presunción, los pagos realizados se asemejan al pago de dividendos a los socios cuotistas de la

sociedad y, por tanto, no procede la deducibilidad de los mismos como un gasto.

160 LISR, artículo 8.

69

2. Intereses pagados a una tasa diferente del mercado

El segundo supuesto es cuando los intereses pagados no corresponden a una tasa de

mercado. Indica el artículo 1 inciso f del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (en

adelante el “RLISR”), que se deberá entender por tasa de interés de mercado como:

(…) f) Tasa de interés usual de mercado: aquella equivalente a la tasa básica pasiva

calculada según los lineamientos del Banco Central de Costa Rica, más un margen de hasta

quince puntos porcentuales con independencia de la actividad de que se trate. (…)161

Sobre el incumplimiento por parte de los contribuyentes, al pactar una tasa diferente a la

del mercado, el Tribunal Fiscal Administrativo en su jurisprudencia ha indicado que

(…) Estima el Tribunal, que efectivamente la disposición reglamentaria citada, es

limitativa de los alcances de aquella disposición legal y en ese sentido, esta sala, de acuerdo

con el artículo 164 inciso c) i), prohíbe a este Tribunal, “aplicar decretos, reglamentos,

acuerdos u otras disposiciones que sean contrarias a la Ley” Establecidas así las cosas, en

el subjúdice, se resolverá con la aplicación de la disposición legal primeramente transcrita:

Estima esta Sala que efectivamente el artículo 10 citado, establece una presunción iuris

tantum en el sentido de que, salvo prueba en contrario, todo contrato de préstamo de

financiamiento, si existe documento escrito devenga un interés no menor a la tasa activa

del interés anual más alto que rige el Banco Central de Costa Rica, en otras palabras el

legislador, previó la posibilidad, de que a juicio de la Administración Tributaria, se pueda

pactar entre las partes, tratándose de contratos de préstamos, una tasa menor a la antes

indicada, en cuyo caso la carga de la prueba se revierte en contra del contribuyente, sea

que en estos casos el contribuyente, debe demostrar en forma fehaciente e indubitable, que

de acuerdo con la realidad económica el tipo de interés pactado, menor a la presunción

legal, es real y no ficticio y que en consecuencia no está expresamente acordado en esos

términos, para perjudicar los intereses del Estado. Esta Sala, siguiendo los lineamientos,

que sobre el tema de interpretación de las normas tributarias, expone el maestro Giuliani

Fonrouge, considera que en casos como el presente, esta tarea de aplicar normas generales

a casos singulares y concretos que ofrece la realidad, es particularmente delicada y exige

161 Poder Ejecutivo de la República de Costa Rica, Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta (San José, Costa Rica, decreto número 18445-H). En adelante se evitará hacer la cita directa con fines de economía del proceso de investigación.

70

del exégeta tributario cualidades extraordinarias de sagacidad y comprensión. No se trata

únicamente de conocer la ley y de aplicar meros silogismos, sino de realizar valoraciones

de diversa índole para no desvirtuar con la mecanización de la función interpretativa, la

actualización de la Ley, según las mudables circunstancias de tiempo y lugar. Existen

conceptos e instituciones jurídicas que asumen valor general y no son reivindicables por

ningún sector especial, si bien revisten aspectos distintos en cada uno de éstos: de aquí que

las nociones que utiliza el derecho privado, puedan ser apreciadas de diversa manera por

el derecho financiero y alcanzar significación particular. Es en tal sentido que tiene validez

el concepto de interpretación según la realidad económica y el principio teleológico

(finalidad de las normas), así como también su concepción de acuerdo con la función que

están llamados a desempeñar los institutos financieros. Pero de aquí no se deduce que sean

los únicos criterios admisibles. El intérprete puede y debe utilizar todos los medios a su

alcance: la letra de la ley, la intención del legislador, los trabajos legislativos, etc.,

atribuyendo particular relevancia a la realidad económica y a la finalidad de las leyes

financieras; inclusive puede recurrir a los criterios de integración conocidos. Además, no

debe actuar con preconceptos a favor o en contra del individuo ni del Estado; su única

finalidad, no debe ser otra que llegar a la “solución satisfactoria” obtener el “sentido de

justicia de que hablan los filósofos del derecho, para que la norma pueda cumplir la función

que le corresponde en las diversas situaciones de la vida. Es criterio de este Tribunal que

la mens legislatoris contenida en el artículo 10 citado, fue la de presumir en los contratos

de préstamo, un tipo de interés mínimo, con el objeto de evitar la suscripción de supuestos

contratos entre particulares con un tipo de interés irreal, con la única finalidad de omitir

ingresos en perjuicio del Estado, ...” (Ver sentencia No. 338/9 7 de las 11:05 hrs. del 24 de

octubre de 1997, dictada por la Sala Primera de este Tribunal). En relación con lo expuesto,

y tomando en cuenta que la carga de la prueba compete a la contribuyente, la misma debió

aportar, además del contrato escrito, otros elementos probatorios tales como asientos

contables de ambas empresas, con lo que pudiera demostrar fehacientemente, que no solo

cuenta con un contrato, en el cual se pactó el no pago de intereses, sino que además, la

interesada no tuvo ingreso alguno por ese concepto y la beneficiaria del préstamo no tuvo

erogación por concepto de intereses. En este mismo sentido debe tomarse en cuenta que el

contrato constituye un convenio entre particulares no aducible en contra del fisco, tal y

71

como lo establece el artículo 12 del Código Tributario, pues como bien lo afirma la

Administración Tributaria a quo “no es lógico que una empresa con fines de lucro preste

dineros por nada, es decir, sin obtener una utilidad’ que fue lo que se dio entre las empresas

objeto de estas diligencias por tratarse de una vinculación económica entre ambas, tal y

como lo reconoce la misma apelante (…)” 162

Por otro lado, Torrealba (2003) afirma sobre los contratos de préstamo que de acuerdo con

la LISR, la Administración Tributaria está facultada solo a ajustar, ya sea disminuyendo o

aumentando, el monto de los intereses pagados cuando las condiciones contractuales resulten

contrarias a las condiciones del mercado. Amplía este autor que la Administración Tributaria en

muchas ocasiones de manera ilegal desconoce las formas legales y reclasifica una deuda como un

aporte de capital y el pago del interés como un dividendo; lo que resulta contrario al artículo 8 de

la LISR en vista de que la Administración Tributaria no puede de forma válida pretender incidir

en las decisiones empresariales.163

Aun cuando nosotros concordamos con esta posición, no es posible aceptar la

argumentación de forma total, en el tanto como haremos mención en la próxima parte de este

capítulo, existen instrumentos que se pueden clasificar como intermedios entre la deuda y el

capital, los instrumentos híbridos, los cuales se comportan de forma aparente como deuda o capital,

pero sus consecuencias no son características de la forma que se revisten, como es el caso de las

deudas a muy largo plazo o a un plazo excesivo en condiciones anormales, o los casos en que se

afirman tener una acción preferente pero los derechos obtenidos por la misma no resultan acordes

con una aportación de capital puesto no están sometidas a la obtención de utilidades.

En ese sentido, no es posible que la Administración Tributaria se someta al convenio

privado, si el mismo se reviste de una forma jurídica para evitar, eliminar, o disminuir la intensidad

del hecho generador de un impuesto. Lo anterior, debido a que de acuerdo con el principio de

realidad económica vigente en el artículo 8 del CNPT las formas jurídicas no son oponibles a la

realidad económica y la Administración está facultada a reclasificar el instrumento hibrido.

162 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, recurso de apelación: voto número 522-2007, del 11 de diciembre del 2007, 12:00 horas (expediente n.d.). 163 Torrealba, 131-134.

72

Asimismo, consideramos que esto no significa que la Administración Tributaria pueda

decidir en qué forma se debe financiar el contribuyente. La toma de la decisión, sobre el uso o no

del endeudamiento como medio de obtención de recursos, es una facultad propia del contribuyente

en el ejercicio de su libertad económica y de empresa. Por tal razón, estamos de acuerdo con las

afirmaciones del autor Adrián Torrealba (2003)164 en cuanto a que es improcedente que la

administración desconozca el financiamiento por el solo hecho de que el mismo pudo ser realizado

mediante aporte de socios o que las necesidades de liquidez eran suficientes para mantener las

operaciones sin necesidad de recurrir a un préstamo o endeudamiento.

Esta facultad del contribuyente, de tomar las decisiones sobre la forma en que va a financiar

sus operaciones, ha sido reconocida por la jurisprudencia judicial, como se puede observar en el

voto 308-2005 del Tribunal Contencioso-Administrativo que afirmó que

(…) Al contrario de lo sostenido por la Administración, este Tribunal considera que no

existe ninguna disposición normativa que obligue a una empresa a trabajar con capital

propio o de sus socios, ni a reinvertir las utilidades en el giro propio de su negocio, ni

prohibición legal para que no se obtengan préstamos si existen rendimientos acumulados

o distribuidos; la normativa del impuesto sobre la Renta, no lo establece como requisito.

Las utilidades que genera de una actividad- después de impuestos-, son del dueño o de los

socios en tratándose de sociedades mercantiles, y ellos pueden disponer libremente de ellas,

ya sea gastándolas o invirtiéndolas en lo que mejor les convenga. La ley no expresa por

ninguna parte, que los intereses y gastos financieros pagados por el contribuyente, serán

deducibles sólo si la persona comprueba que no tiene dinero propio, ya únicamente se exige

que “… estén relacionadas con el manejo de su negocio y la obtención de rentas gravables

en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido capitalizados

contablemente…” (artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta). Resulta un exceso

totalmente desproporcionado de la Administración Tributaria, pretender indicarle a los

particulares en qué emplear su patrimonio, que sólo puede trabajar con dinero propio, o

cómo deben manejar su negocio. Lo actuado por la accionante es absolutamente lícito y

resulta temeraria la afirmación de que acomodó su situación financiera sólo para disminuir

la base imponible del impuesto. Como lo expresó con gran propiedad la Procuraduría

164 Torrealba, 140-143.

73

General de la República en el dictamen C-325-2002, que cita la demandante, la

Administración tributaria no puede matizar ni complementar los gastos deducibles, con

otros requisitos que no sean los establecidos en la ley (…)165

Este voto reconoce que, de acuerdo con la normativa vigente, no existe mayor requisito

que la utilidad, necesidad y pertinencia del gasto por interés para su deducibilidad de la base

imponible. La administración no puede establecer requisitos adicionales a los establecidos por la

ley, siguiendo el principio de legalidad tributaria, por lo tanto, mientras los intereses no hayan sido

capitalizados procede su deducibilidad.

Posteriormente, luego de este voto la Administración Tributaria por medio de la

Procuraduría General de la República intentó revocar el fallo mediante la interposición de un

recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. La Sala Primera estuvo

de acuerdo con las apreciaciones de derecho realizadas por la Sección II del Tribunal de

Contencioso-Administrativo, rechazó el recurso de casación, y afirmó sobre el punto de discusión,

que

(…) Esta Sala, desde vieja data, ha indicado, a la luz de lo dispuesto por la Ley del Impuesto

sobre la Renta y su Reglamento (artículos 8 inciso d) y 12 inciso e), respectivamente,

normas especiales que preceptúan los gastos deducibles de la renta bruta) que, para que los

intereses cancelados por un empréstito resulten deducibles, debe haberse utilizado o

invertido el crédito concedido en la generación o producción de rentas gravables. Al

respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias números 225 de las 9 horas 40

minutos del 20 de diciembre de 1991 y 63 de las 16 horas del 31 de mayo de 1995. En esta

lite, como lo ha señalado el propio representante estatal a lo largo del proceso y lo reitera

ahora, en casación, en vía administrativa se demostró la conexidad entre el gasto generado

por los intereses y los recursos obtenidos para producir riqueza gravable. La Sala concuerda

con el criterio externado por el Tribunal Contencioso, en el sentido de que, en el

ordenamiento jurídico tributario, no existe norma alguna que obligue a los contribuyentes

a trabajar con su propio capital; ni a reinvertir las utilidades en el giro propio del negocio;

ni prohibición legal para que no se obtengan préstamos, a pesar de las utilidades

165 Tribunal Contencioso- Administrativo Sección II, Segundo Circuito Judicial de San José, Poder Judicial de la República, proceso especial tributario: sentencia número 308-2005 del 8 de julio de 2005, 11:50 horas (expediente número 02-000326-0161-CA).

74

acumuladas o distribuidas. Esta posición es conteste con lo afirmado en el dictamen

emitido por la Procuraduría General de la República número C-325-2002 del 3 de

diciembre del 2002, transcrito parcialmente en la sentencia impugnada, en donde,

expresamente se indica: “… El legislador es claro y tajante al establecer que el pago de

intereses, así como otros gastos financieros producto de captaciones a través del mercado

financiero o de préstamos, para ser deducibles presupone la utilización o inversión del

crédito obtenido en la generación o producción de rentas gravables.”; agregando que “Sin

embargo, la existencia de tal requisito no puede ser matizada o complementada con otros

requisitos no contemplados en la norma, como sería el sujetar la deducción de los intereses

y otros gastos financieros no sólo a la comprobación del nexo de causalidad, sino la

necesidad del gasto, o en su caso la insuficiencia de recursos, toda vez que ello llevaría al

absurdo de admitir que sólo podrán acudir al mercado financiero o a préstamos aquellas

empresas que no alcancen la calificación de riesgo de grado de inversión por su

insolvencia; lo anterior en menoscabo del derecho que lo otorga el legislador al

contribuyente para deducir de su renta bruta, los gastos necesarios para producirla o para

conservar la fuente productora de los ingresos gravables. …” Corolario de lo expuesto, de

conformidad con la Ley del Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, para la deducción

de los intereses generados en la captación de recursos del mercado financiero, o de

préstamos, solo se requiere la existencia de un nexo directo o de causalidad con la

generación de rentas gravadas. Además, a la luz del principio de legalidad tributaria –

artículo 5 del Código Tributario-, la Administración Tributaria no puede establecer

requisitos ni limitaciones para deducir los intereses u otros gastos financieros, más allá de

los dispuestos en la Ley. Lo anterior implica que, como se indica en el dictamen referido

de la Procuraduría General de la República, no pueda exigírsele al contribuyente, aparte de

la relación de causalidad, por ejemplo, probar la insuficiencia de recursos propios para

hacerle frente a sus necesidades. En el sub-lítem, se insiste, tanto los órganos

administrativos, cuanto la representación estatal, han reconocido ese nexo causal, por lo

que no resulta de recibo la objeción invocada, de no haberse reinvertido las utilidades netas

75

generadas en la actividad de la empresa actora, para no reconocer la deducción por el pago

de intereses a que tenía derecho.(…)166.

Este voto confirma la posición del Tribunal Contencioso-Administrativo, en el tanto en el

sistema jurídico tributario nacional no existe requisito sobre la falta de liquidez para poder acceder

a un préstamo para financiar las actividades productoras de renta gravable. Siempre que el

contribuyente logre demostrar el nexo causal entre el gasto útil, pertinente y necesario con la renta

gravable se puede deducir dicho gasto de la base imponible del Impuesto a la Utilidades.

3. No aplicación de las retenciones de ley

Ahora bien, el tercer caso que excluye la deducibilidad de un interés es cuando de acuerdo

con otra norma impositiva se deba realizar una retención por concepto de algún impuesto, por

ejemplo, el caso del Impuesto a las Remesas al Exterior, el inciso d del artículo 8 de la LISR en

concordancia con el artículo 9 de esa misma norma legal rechaza el gasto si el mismo no fue afecto

a las retenciones de ley.

Sobre la ausencia de la retención de impuestos, como elemento adicional para la

deducibilidad de un gasto al que debió aplicársele una retención, ha indicado el Tribunal Fiscal

Administrativo que,

(…) Los importes rechazados que la propia Administración califica como una sanción

impropia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 8 inciso 2) y 44 de la ley de renta,

representan ¢851.021.106.20 en el período 2006 y ¢1.008.418.560.41 en el período 2007,

lo cual como ocurre en el caso de los gastos rechazados por falta de comprobante, la

representación de la empresa no presenta mayores argumentos de descargo en la apelación,

mas que se tratan de gastos no deducibles por estar relacionados directamente con los

ingresos que ella considera como extraterritoriales. Al respecto, el artículo 44 de la Ley del

Impuesto sobre la Renta, dispone: “…Artículo 44.- No efectuar la retención. Los agentes

de retención que no retengan el impuesto se harán responsables solidarios de su pago

y, además, no se les aceptará deducir como gastos del ejercicio las sumas pagadas por

los conceptos que originaron las retenciones establecidas en esta Ley, sin perjuicio de las

demás disposiciones que al respecto contempla de Código de Normas y Procedimientos

166 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto número 685-F-2006, del 20 de septiembre de 2006, 11:00 horas (expediente número 02-000326-0161-CA).

76

Tributarios.” (El resaltado no es del original). Es decir, de la redacción de esta norma se

desprende que el Legislador Patrio, establece que para que el agente retenedor esté

legitimado a deducir gastos incurridos, cuyo origen corresponde a pagos de los cuales se

originan retenciones establecidas en la ley de renta, el agente retenedor debe demostrar que

retuvo en la fuente el impuesto y lo enteró al fisco. A contrario sensu, quien omita retener

el impuesto, estando obligado por ley a hacerlo, se le rechazará el gasto sobre el cual debió

hacerse la retención, que es precisamente, lo que se está aplicando en el presente caso, en

estricto apego a la norma transcrita, así como en lo dispuesto en el punto 2) del artículo 8,

de la misma ley de renta, con lo cual para tener derecho a la deducción de este tipo de

gastos, donde el agente retenedor tiene el deber de retener el impuesto al efectuar el pago

o acreditarlo -el acto que realice primero-, se establece un requisito legal adicional para

la deducción del gasto, además de los requisitos generales para deducir de la renta bruta

gastos, a saber, causación del gasto, vinculación económica del gasto con el ingreso

gravable, existencia de comprobantes autorizados, el registro contable y que haya ocurrido

en el período fiscal respectivo, por lo tanto, en apego a las disposiciones de los artículos 8

punto 2) y 44 de la ley de renta, para tener derecho a la deducción del gasto se requiere que

el agente retenedor demuestre haber cumplido con todas los requisitos legales y no

habiendo en este caso demostrado la retención del impuesto sobre los pagos efectuados a

personas físicas y jurídicas del exterior, según se lo imputa la Administración Tributaria,

por los montos antes señalado, no le que más (SIC) a este Tribunal que confirmar el rechazo

de los gastos (…).167

De esta jurisprudencia podemos determinar que existe un requisito sine qua non para poder

utilizar el gasto por interés como deducible cuando existe la obligación de aplicar alguna retención.

El contribuyente debe de actuar en su función de agente de retención e ingresar al fisco el impuesto

aplicable, caso contrario, el gasto no podrá considerarse como deducible.

167 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, recurso de apelación: voto número TFA-455-2012, del 2 de octubre de 2012, 11:00 (expediente número 11-09-758).

77

Sección II: Tratamiento Tributario de los Aportes de Capital Los aportes al capital social en dinero o en especie no están afectos a una carga fiscal en el

ordenamiento jurídico costarricense. De acuerdo con el artículo 6 de la LISR vigente168, estos no

se encuentran sujetos al impuesto sobre las utilidades. Al respecto, el Tribunal Fiscal

Administrativo ha señalado que los aportes de capital deben cumplir los requisitos de los artículos

18, 19 y 30 del Código de Comercio para configurarse como tales y consecuentemente, no estar

sujetos al impuesto sobre las utilidades.

De manera que, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal Administrativo ha considerado que

los aportes al capital social conllevan necesariamente a un aumento en el capital social. Por lo cual,

los aportes deben cumplir con el acuerdo de los socios accionistas, la modificación del pacto

constitutivo y la inscripción ante el Registro Público Mercantil. Bajo esta línea de razonamiento,

cuando no se diesen los requisitos para los aumentos de capital a través de aportes, estos se tendrían

por no realizados si se tiene en cuenta que el propio artículo 30 del Código de Comercio establece

que, “El aumento de capital en que se violen estas disposiciones se tendrá por no realizado, sin

perjuicio de la acción de responsabilidad que se puede ejercer contra los administradores”169. En

el voto 157-2002 este Tribunal sostuvo y reiteró en el voto 95-2004 que,

El representante de la contribuyente ha insistido ante estos estrados, como una forma de

rebatir las imputaciones de la oficina Fiscalizadora, que el monto cuestionado corresponde

a aportes de los socios efectuados en periodos anteriores, y que como tales, no deben

forman parte de la renta gravable de la empresa. (…) En ese sentido nuestra legislación

comercial, en el artículo 30 del Código de Comercio, exige que toda modificación del

capital social se debe realizar mediante una serie de trámites formales iguales a los

requeridos para la constitución de la sociedad y modificación de sus estatutos, como sería

el acuerdo de Asamblea de Socios, modificando el Pacto Constitutivo de la sociedad,

debidamente asentada en el libro de actas respectivo y la correspondiente inscripción

Registral de la modificación de estatutos.170

168 Ley Asamblea Legislativa, “Ley 7092 Ley de Impuesto sobre la Renta: 21 de abril de 1988” La Gaceta No.96 (19 mayo, 1988): artículo 6, SINALEVI (consultado 24 de mayo, 2017). “ARTICULO 6º.- Exclusiones de la renta bruta. No forman parte de la renta bruta: a) Los aportes de capital social en dinero o en especie”. 169 Código de Comercio, artículo 30. 170 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, Recurso de Apelación: voto 157-02 del 24 de abril del 2002, 10:00 horas (sin número de expediente).

78

Mientras que el recurrente del voto 95-2004 defendía la posición de que lo sucedido fueron

“aportes extraordinarios de capital” no sujetos al impuesto de renta al indicar:

Mi representada no efectuó aumentos del capital social. Lo que hubo fueron aportes

extraordinarios de capital, los cuales, al ser informales -pero no por ello inusuales o

ilegales-, no se encuentran regulados en el Código de Comercio, por lo que no se le pueden

aplicar las disposiciones relativas a los aumentos del capital social. De esta forma resulta

impertinente la cita del artículo 30 del Código de Comercio, que se refiere a los aumentos

de capital social, lo cual no fue lo que se dio en mi representada. Igual de improcedente es

la mención del artículo 19 del mismo cuerpo normativo, ya que lo ahí establecido no tiene,

en absoluto, relación alguna con el capital social, sino con la estructura de la sociedad, es

decir, con la naturaleza intrínseca de sociedad mercantil, su existencia, extinción o

transformación, lo cual tampoco se dio en la empresa.171

En el caso anterior, a pesar de que el recurrente apeló a la figura atípica, propia de la

costumbre comercial de los “aportes extraordinarios al capital social”, el Tribunal Fiscal

Administrativo sostuvo la interpretación de que los llamados “aportes extraordinarios de capital”

no debían tener el tratamiento fiscal beneficioso que establece el artículo 6 de LISR puesto que no

cumplían con los requisitos de los aportes de capital estipulados por el Código de Comercio para

ser considerados como tales. Es decir, el Tribunal mantuvo tanto en el voto 157-2002 como en el

voto 95-2004 su línea interpretativa sobre los aportes de capital como la figura típica planteada

por el legislador en el Código de Comercio.

Asimismo, el alegato sobre la no sujeción al impuesto de la renta de los comúnmente

llamados “aportes extraordinarios de capital” fue planteado más recientemente por la Sección

Novena del Tribunal Contencioso Administrativo, en el voto 485 del 28 de noviembre del 2013,

donde el recurrente indicaba que

Agrega en sustento de su tesis que los aportes no deben cumplir con las normas para

aumento de capital como lo entiende la Administración Tributaria, para cuyo razonamiento

expone la distinción entre capital social y patrimonio social, entendiendo por el primero, la

estimación en dinero que en el acto del contrato de la sociedad se le da a cada uno de los

171 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, Recurso de Apelación: voto 95-04 del 12 de abril del 2004, 14:00 horas (sin número de expediente).

79

bienes aportados por los socios y que tiene por lo general permanencia en el tiempo

mientras que el patrimonio social es el resultado de la multiplicidad de relaciones y

negocios jurídicos que envuelven a la sociedad (llámense inversiones, créditos,

adquisiciones o incrementos en el valor de los bienes) que se constituye en una cifra

variable con el tiempo. Es así, que concluye que un aumento o disminución del patrimonio

no conlleva una necesaria reforma de la cláusula de capital del pacto societario, por cuanto

el capital adicional pagado no implica una modificación al capital social y por lo tanto, no

se debe cumplir con el artículo 30 del Código de Comercio ni tampoco realizar reformas al

pacto, por lo que no se dieron acuerdos o autorizaciones de la asamblea de socios para

modificación de capital como pretende requerirlo el Tribunal Fiscal Administrativo, ya que

basta la contabilidad para registrar los aportes sin necesidad de modificar el pacto social.

Es así, como aduce que los ingresos fueron registrados contablemente en dos partidas

distintas, sea en la de patrimonio social y en la de capital adicional pagado y que si bien los

aportes extraordinarios de capital no se encuentran regulados en normas mercantiles,

tampoco está prohibido. Continua su exposición, afirmando que los aportes de capital

extraordinario sí se encuentran exentos de la renta bruta de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 6 inciso a) de la Ley de Impuesto sobre la renta, dado que la norma no

distingue entre aportes de capital permanente y temporal, premisa respecto a la cual aduce

ya se ha pronunciado la Sección Cuarta de este Tribunal, en el voto nº31-2007, de las 16

horas del 29 de junio del 2007.172

En este sentido, la posición de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo

en el voto nº31-2007 citado por el recurrente como fundamento a su alegato, no cuestionó la

exclusión a la renta bruta de los aportes extraordinarios de capital. Por lo tanto, no fue restrictiva

en la aplicación de la norma del artículo 6 inciso a) de la LISR únicamente para los aportes típicos

según los requisitos establecidos en el Código de Comercio como hemos visto que sí lo han sido

la Sección Novena del TCA y la Sala Primera del TFA en votos más recientes. Lo anterior, en

vista de que esta Sección sostuvo de manera general:

Que los aportes de capital social, en dinero o en especie, no forman parte de la renta bruta

(artículo 6º, letra a] de la Ley de Impuesto sobre la Renta), lo que es lógico y razonable,

172 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, Proceso de Conocimiento: voto número 485-13 del 28 de noviembre del 2013, 13:40 horas (12-006746-1027-CA).

80

pues este gravamen afecta las utilidades o beneficios de la empresa, y no la fuente

productora (artículos 1º, párrafo 1º, y 7º, párrafo 1º, ibídem). Pero la Administración

Tributaria dejó claramente establecido que la relación asociativa aducida, no se da en el

caso concreto, lo que impedía calificar los ingresos como un aporte extraordinario de socios

a capital, conclusión que no ha sido removida en estos autos, y que congenia con las normas

que gobiernan la materia. Desde luego que sólo los socios pueden hacer aportaciones a

capital, y que la sociedad considera como socios al inscrito como tal en el registro de

accionistas si las acciones son nominativas, y al tenedor de éstas, si son al portador

(artículos 18, incisos 8 y 9, 29, 31, 32, 102, 120, 140 y 141 del Código de Comercio). En

consecuencia, al no acreditarse la condición de socio de Intaka, no puede acreditarse el

aporte. De allí que no se advierta la incorrecta aplicación de la regla prevista en los artículos

5º de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y 8º de su Reglamento.173

Del texto anterior se extrae que la posición de la Sección Cuarta no entró propiamente a

discutir el fondo sobre la aplicación o no de la exclusión a la renta bruta de los aportes

extraordinarios. No obstante, debe señalarse que esta Sección sí citó el artículo 6 de la LISR

indicando el tratamiento tributario no sujeto de los aportes en general para luego entrar a analizar

si en el caso en concreto el sujeto que aportó el dinero reunía la condición de socio en el momento

del aporte. Por lo cual, la construcción narrativa del considerando podría inducir a pensar que la

Sección considera ambos tipos de aportes deducibles si se reúne la condición de socio y aportante.

Por el otro lado, la Sección Novena del Tribunal Contencioso Administrativo en el caso en

mención de noviembre del 2013 reafirmó la posición anteriormente expuesta por la Sala Primera

del Tribunal Fiscal Administrativa sobre los requisitos de los aportes de capital de acuerdo al

Código de Comercio y la no exclusión a la renta bruta de los aportes extraordinarios, al sostener

que

Es de hacer notar, que lo que denomina la actora "aportes extraordinarios de capital" que

estima equivalente a "patrimonio social" no es admisible, toda vez que el patrimonio social,

es aquel que se puede ver aumentado o disminuido en razón del resultado de la actividad

misma que desarrolla la sociedad, no siendo éste el presupuesto del caso que nos ocupa; ya

173 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, Proceso de Conocimiento: voto número 31-2007 del 29 de junio del 2007, 16:00 horas (02-000562-0161-CA).

81

que el aporte extraordinario de capital que realiza la actora a favor de sus subsidiarias, no

obedece a un ingreso producto de la actividad o negocio comercial de aquellas, sino a una

liberalidad de la actora, por lo que en esencia se trata del aporte de capital sin mayor registro

que el contable, práctica que de ninguna manera puede ser aducida en contra el Fisco, tal y

como se desprende de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios, que a la letra rezan:" Convenios entre particulares. Los

convenios referentes a la materia tributaria celebrados entre particulares no son aducibles

en contra del Fisco"; "No afectación de la obligación tributaria. La obligación tributaria no

se afecta por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto

perseguido por las partes, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras

ramas del Derecho Positivo costarricense”. Desde esta perspectiva, debe tomar en cuenta

la firma actora que si bien puede constar en libros contables el registro del aporte

extraordinario de capital, si éste no está canalizado conforme lo disponen las reglas

tributarias, no puede aducirse que la simple práctica de registrar contablemente los aportes

tenga la fuerza jurídica para desvirtuar la presunción que ha de operar cuando el aporte no

se haya realizado conforme disponen las normas legales y no solo contables, aplicables en

la materia. Aunado a lo anterior, debe recordarse que de acuerdo con lo establecido en los

artículos 19 y 30 del Código de Comercio, tanto la constitución de la sociedad, como su

modificación, disolución, fusión y cualquier otro acto que en alguna forma modifique su

estructura social, dentro de lo que lógicamente se encuentra lo relativo al capital social,

deberá ser necesariamente consignado en escritura pública, publicado en extracto en el

periódico oficial e inscrito en el Registro Mercantil; además de la elemental consignación

que debe efectuarse en los libros respectivos, única tarea que efectivamente cumplió la

justiciable.174

Adicionalmente, es importante señalar que, debido a la interpretación seguida por la

jurisprudencia, existe un riesgo de que los “aportes de capital extraordinarios” sean reclasificados

en “incrementos no justificados de patrimonio”. En este sentido, la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia ha llegado a señalar que si un aporte no cumple con el requisito de la

inscripción del aumento del capital social de la sociedad ante el Registro Público mediante

174 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, Proceso de Conocimiento: voto número 485-13 del 28 de noviembre del 2013, 13:40 horas (12-006746-1027-CA).

82

escritura pública no solo no le resulta aplicable la exclusión de la renta bruta del artículo 6 de la

LISR, sino que también puede ser considerado un incremento injustificado de patrimonio, al tenor

del artículo 5 de la LISR que establece que

(…) También forma parte de la renta bruta cualquier incremento del patrimonio que no

tenga su justificación en ingresos debidamente registrados y declarados, a partir del período

fiscal siguiente a la vigencia de esta ley.

Para estos fines, el contribuyente está obligado a demostrar el origen de tal incremento y,

además, que ha tributado de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso,

o que está exento por ley; de lo contrario, dicho incremento del patrimonio se computará

como renta bruta, en el momento que la Administración Tributaria lo determine, y afectará

el período que corresponda, dentro del plazo de prescripción que establece el Código de

Normas y Procedimientos Tributarios. (…)175

En el voto número 1439-11 del 24 de noviembre del 2011 de la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, el recurrente indicaba que la Administración Tributaria se extralimitaba al no

bastarle que se hubiese registrado el aporte en los libros contables y en el libro de los acuerdos de

la Asamblea de Accionistas, sino que también solicitó prueba sobre el origen de los fondos del

aporte de la socia, indicando que

Continúa, lo que debió demostrarse es el arribo del capital adicional a la empresa, lo que

sucedió y aceptó Tributación, de que provino de un aporte que hizo a GUTIS su socia, doña

María Luisa. Pretender que adicionalmente se deba demostrar el motivo del préstamo, es

inventar un requisito que la ley no establece. Prosigue, Tributación procuró tres defensas,

no sustentadas en la ley: 1) El origen del origen, pues demostrado que el aporte que recibió

GUTIS, fue de su socia Israel Sarquis, le exigen a ella, ya no a la empresa, que justifique

de dónde había obtenido -a través de su vida- esos fondos (luego de haber ingresado a su

patrimonio personal) que aportó a GUTIS, lo que resulta una transacción totalmente

independiente “…entre personas no auditadas y posterior en tiempo…”, como socia de

GUTIS. Olvida Tributación que ese tema es de otra auditoría totalmente independiente, por

tratarse de contribuyente distinto, doña María Luisa, a quien Tributación se negó auditar.

175 Artículo 5 LISR.

83

Como se demostró el origen que pide la ley, la sentencia impugnada arbitrariamente exigió

algo más (contrario a la ley), que doña María Luisa demostrara el origen del origen.

Recalca, el fallo se fundamenta en que ella no demostró de dónde había obtenido los

ahorros y herencias, que luego aportó a GUTIS. Esa exigencia es una arbitrariedad, pues

no se está en alguno de los casos en que la ley faculte pedir dicha información, tampoco

ante un caso objeto de la Ley no 8204, ni se está abriendo una cuenta bancaria. 2) Otro

requerimiento es, que debió demostrarse el motivo que llevó a doña María Luisa a aportar

ese dinero. Lo anterior, no solo no lo requiere la LISR, pues no es ninguno de los requisitos

exigidos en la norma 5, sino que además, el Código de Comercio lo faculta. Señala, el

ingreso fue debidamente registrado en la contabilidad de la compañía (folio 12 del

expediente administrativo); el origen de tal incremento es un aporte de capital social

adicional pagado por la socia, que se demostró mediante acta de Asamblea Extraordinaria

de Accionistas, debidamente atestada en los libros legales y registros contables de la

sociedad (folios 10, 11 y 12 del expediente administrativo); y ese incremento patrimonial

no tributó, pues lo que dio su origen (aporte de capital adicional pagado), no está sujeto al

impuesto sobre utilidades, conforme a la disposición 6 de la LISR. En tal sentido cita una

resolución de esta Sala; también, indica, se presentó un estado comparativo de las cuentas

de activo, pasivo y patrimonio entre el período fiscal 2000 y 2001 (folios 65 y 66 del

expediente administrativo). Sin embargo, el Tribunal sustenta el rechazo de su petitoria con

base en que, en su criterio, no se demostró el préstamo preexistente. (…) Critica, el fallo

también violenta el numeral 6 ibidem, que excluye de la renta bruta a los aportes de capital

social en dinero o especie. 3) El deber de inscribir ese aporte adicional en el Registro

Público. Indica, Tributación cita el precepto 30 pero omite el 19, ambos del Código de

Comercio. En los términos del último cardinal, dice, un aporte adicional de capital a la

sociedad, no es ni la constitución, modificación, disolución de la sociedad, ni modifica su

estructura. Señala, Tributación y el Tribunal desconocen la diferencia entre un “aumento

de capital” que los socios acuerden en una asamblea al efecto, que sí debe reflejarse como

modificación de la estructura societaria e inscribirse en el Registro Público, y el simple

aporte adicional de capital, que no modifica esa estructura. Continúa, en el juicio, al

percatarse Tributación que se demostró el origen de los fondos, sea, el aporte que la socia,

doña María Luisa, hizo a GUTIS, entonces acudió a ese otro requerimiento no contemplado

84

en la ley, que además de arbitrario e ilegal, viola el deber de probidad contenido en la Ley

contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. El Tribunal al amparar ese ilegal pedido,

además de violentar los mandatos 41 y 49 de la Constitución Política, 8, incisos 1) y 2) de

la Ley Orgánica del Poder Judicial, también lo hace respecto del canon 19 del Código de

Comercio. 176

Sin embargo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en dicho voto apoyó la

posición de la Procuraduría General de la República y la Administración Tributaria al interpretar

que no resultaba abusivo solicitar que se demostrara el origen de los fondos aportados por la socia

sino que era parte de los requisitos del ordinal 5 del LISR respecto a que “el contribuyente está

obligado a demostrar el origen de tal incremento y, además, que ha tributado de conformidad con

las disposiciones legales aplicables al caso, o que está exento por ley”177, cuando esta Sala

mantiene que

En lo medular, los cargos giran en torno al incremento patrimonial no justificado, lo cual

se reduce a un tema probatorio. En tal sentido, el Tribunal fue claro al considerar, tal y

como lo tuvo por no demostrado, que la actora, a quien correspondía la carga de la prueba,

no aportó ninguna que acreditara el dicho de la señora Israel Sarkis, en cuanto a que el

capital provenía de ahorros y herencias. “…De igual forma, tampoco fue demostrado el

origen de los fondos de los préstamos realizados por dicha señora a la empresa productos

Gutis Sociedad Anónima, ante cuyo requerimiento la señora Israel Sarkis únicamente

indicó que el dinero prestado a productos GUTIS, tenía su origen en ahorros personales

que provenían de patrimonios y herencias familiares, sin que tal argumento pueda tenerse

como válido y suficiente. Debe tenerse en consideración que la Ley del Impuesto Sobre la

Renta, exige documentos para acreditar las deducciones, según los estipulado en los

artículos 2, 8 y 9 de la Ley, en relación con el 9 del Reglamento. Esta omisión documental

no puede ser sustituida por el simple dicho de la socia y representante de la empresa actora,

máxime como en este caso, en donde estos rubros luego se utilizan para realizar

deducciones, sin que se encuentren debidamente respaldadas con la documentación

correspondiente, tal y como lo exige la ley, pues aunque se trate de patrimonios familiares,

176 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Casación: voto número 1439-11 del 24 de noviembre del 2011, 9:20 horas (09-002085-1027-CA). 177 Artículo 5 LISR.

85

ahorros personales o herencias, debe existir el respectivo respaldo que acredite su

procedencia, si es que luego dichos montos van a ser utilizados como gastos deducibles

para efectos de la renta. En este sentido, la falta de prueba, que aprecia este Tribunal, lo es

no solo en cuanto al origen del capital adicional aportado, así como su no inscripción en el

Registro Público, sino también, del origen del préstamo realizado por la señora Israel Sarkis

a la empresa actora, ausencia probatoria que se ha observado tanto en vía administrativa

como judicial, y a la que estaba obligada la empresa actora como contribuyente, de

conformidad con lo que el numeral 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la obliga. A lo

que debe adicionarse, que no solamente la actora no logra demostrar el origen de los fondos,

sino que tampoco logró acreditar que sobre los mismos se hubiere tributado

oportunamente.” (Registro de las 8:13:46 a las 8:15:43). A juicio de esta Sala, el argumento

del recurrente en cuanto a la exigencia del “origen del origen”, resulta desacertado por los

términos en que lo alega. Nótese que el cardinal 5 de la LISR establece la obligación del

contribuyente de demostrar el origen de cualquier incremento patrimonial, bajo los

supuestos que esa misma norma establece. En tal sentido, de interés al subjúdice, no basta

la simple manifestación, en este caso, de la socia Israel Sarkis, de que provenían de ahorros,

patrimonios y herencias familiares, pues a partir de la exigencia normativa, era deber de

esa parte probar precisamente el origen de tales dineros, que son los que se constituyen en

el incremento patrimonial cuestionado.178

Esta posición de la Sala Primera resulta cuestionable a nuestro parecer, ya que coincidimos

con el recurrente en que si los llamados “aportes extraordinarios de capital social” se encuentran

debidamente registrados en los libros contables y en libros legales se acredita el origen de los

fondos a la persona jurídica fiscalizada como un aporte de un socio, el contribuyente habría

cumplido con la carga probatoria de la justificación del origen del incremento patrimonial y su

registro de acuerdo al artículo 5 de la LISR.

Además, consideramos que resulta abusiva la actuación de la Administración Tributaria de

solicitar que se justifique el origen de los fondos de los aportes de la socia, puesto que como bien

señala el recurrente la socia no se encuentra bajo el proceso de fiscalización.

178 Ibid.

86

Asimismo, es importante tener presente que la Ley de Impuesto Sobre la Renta se basa en

el Principio de Renta-Producto, el cual, consiste en los ingresos generados producto de la

explotación de los activos en el giro de una actividad comercial. Como señala Alva Matteucci

sobre la Renta como Renta-Producto: “Bajo esta teoría se determina que la renta es un producto,

el cual debe ser periódico y provenir de una fuente durable en el tiempo y ser susceptible de generar

ingresos periódicos. En tal sentido, afirmamos que se trata de un producto porque el mismo es

distinto y a la vez se puede separar de la fuente que lo produce (…)”179, sea esto mediante la

explotación de tierra, capital y/o trabajo, o la combinación de las anteriores.

Por lo que no tiene sentido sostener que un llamado “aporte extraordinario de capital social”

otorgado para financiar la actividad comercial sea gravado por el impuesto sobre las utilidades ya

que por su naturaleza misma este ingreso no es producto de la actividad comercial, sino que más

bien es una fuente de financiamiento para realizar la actividad comercial, es decir, es parte del

capital en su sentido económico como un factor para la producción.

Por otro lado, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifestó en el voto 256 del

09 de abril del 2008 no solo los requisitos para la configuración de un aporte de capital acorde a

las estipulaciones para aumentos de capital del Código de Comercio; sino también que los

aumentos de capital social pueden realizarse de diferentes maneras, indicando:

IV.- El contrato de sociedad, tiene una serie de requisitos cuya observancia es ineludible,

si se pretende, a través de él, crear una entelequia jurídica a la que se le reconozca

personalidad y capacidad. Dentro de ellos, y en lo que interesa para este asunto, debe

definirse una provisión de fondos (capital social) en el mismo acto fundacional, destinado

al cumplimiento del fin asociativo. La nueva persona jurídica creada por la voluntad de

diversos sujetos, ha de tener, entonces, patrimonio propio, que tiene como origen

primigenio el aporte en trabajo o capital (bienes o dinero) que permitirá el ejercicio de las

actividades mercantiles. No es un fondo estático, pues puede modificarse, para aumentarlo,

o reducirlo, según convenga a los intereses sociales (artículos 18 inciso 8), 156 inciso a)

del Código de Comercio). Tiene varias finalidades. En primer término permite la

realización de los actos mercantiles definidos en el objeto social. También posibilita

179 Mario Alva Matteucci, “El Impuesto a la Renta y las teorías que determinan su afectación”, Actualidad Empresarial, Nº 249°(Segunda°Quincena°de°febrero°2012):°consultado°08°de°abril,°2018,°http://aempresarial.com/servicios/revista/249_1_KORPGZNHOLYJHUXJNLRNKPYNFSANUVSEJJUQJHXXTWHBRFLFRD.pdf

87

determinar los derechos políticos y económicos de los socios y finalmente es la garantía

del cumplimiento de sus obligaciones (cardinal 981 del Código Civil). Al tenor de lo

dispuesto por el numeral 30 del Código de Comercio, puede incrementarse a través de dos

mecanismos; aporte de los socios, o bien, al convertir en capital las reservas y fondos

especiales que consten en el balance.180

Así también, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia aclaró que no por el hecho de

que los aportes de capital impliquen en aumento en el capital social de acuerdo con el Código

Comercio, significa que todos los aumentos de capital social reciban el mismo tratamiento fiscal.

Su jurisprudencia ha sido contundente en la interpretación literal del artículo 6 de la Ley de

Impuesto sobre la Renta; el cual indica que “no forma parte de la renta bruta: a) los aportes de

capital social en dinero o en especie (…)”181. Es decir, ha considerado que de acuerdo con la

redacción de la norma, la “no sujeción”, es estrictamente aplicable para los aumentos de capital

por “aportes de los socios” pues es lo que expresa la norma; y no así, para aquellos aumentos por

“capitalización de las reservas”.

De modo tal, que establece:

Las aportaciones, según se dijo, corresponden a bienes, derechos o trabajos que le

pertenecen al socio, pero éste los enajena a favor de la persona jurídica. La capitalización

de reservas tiene el mismo efecto, pero a diferencia de los aportes, se produce, por regla

general, con las utilidades que la sociedad, por sí misma, en el ejercicio de su actividad, ha

ido generando. En el primer caso los socios invierten capital y reciben acciones, en el

segundo no realizan ninguna inversión o gasto, sino que, por el contrario, ven aumentada

su participación, al capitalizarse las reservas. Son, en suma, dos formas diferentes de

integrar el patrimonio de una sociedad. Ahora bien, debe recordarse que según el texto del

canon 6 inciso a) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que se invoca conculcado; “No

forman parte de la renta bruta: a) Los aportes de capital social en dinero o en especie” Ergo,

según ese supuesto de hecho, sólo la inversión de los propios bienes o derechos en el capital

social de una persona jurídica está exenta. No ocurre lo mismo, de conformidad con ese

inciso, cuando, verbigracia, una sociedad decide convertir sus reservas o fondos especiales

180 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 257-08 del 09 de abril del 2008, 09:10 horas (expediente 03-000205-0161-CA). 181 LISR, Artículo 6.

88

en capital social, y con ello, redistribuye acciones entre sus socios. Por ello, no se ha

cometido el vicio reclamado, porque según el artículo 5 ibídem, en casos de incremento del

activo sin justificar, como ocurre en este asunto, el contribuyente debe demostrar, 1) el

origen del aumento patrimonial no motivado, y 2) que está exento, o bien, ha cubierto el

tributo correspondiente. Aún cuando la parte actora explicó las razones del aumento

patrimonial, incumplió con el segundo requerimiento destacado, pues, según se expuso, ese

tipo de incremento no está exonerado al tenor de la exención invocada, y tampoco demostró

que el tributo fuera pagado. Así las cosas, no aplica en su favor la exención que invoca.182

Además, debemos agregar que en este voto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia

también consideró que la capitalización de las reservas condujo a un incremento no justificado de

patrimonio. No obstante, en este caso la Sala hizo hincapié no en que el origen no hubiese sido

justificado sino en que, a su parecer, no se acreditó que las capitalizaciones de las reservas

estuviesen exentas el pago del impuesto sobre las utilidades. Por último, señalamos que, en la

última línea del texto citado, la Sala Primera concluye que no aplica la “exención” invocada por

el recurrente, pero debería referirse a la “exclusión” o “no sujeción”, ya que los aportes de capital,

de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta no están exentos, sino más

bien “no sujetos” al impuesto sobre las utilidades.

Otro supuesto importante de valorar es el de los llamados “socios” de los clubes sociales.

En este escenario, la jurisprudencia ha establecido que si dichos “socios” no adquieren acciones,

y con ellas las mismas obligaciones y derechos que un socio accionista (o cuotista) según el Código

de Comercio, los pagos que realizan no son aportes de capital; y podrían estar sujeto al impuesto

de utilidades. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia señaló:

Es lo cierto que la condición o cualidad de socio de una sociedad de esta naturaleza está

determinada en el aporte que se haga al capital social, y es en proporción a esta prestación

de capital que se mide la extensión de los derechos sociales y la participación en la vida de

la sociedad y en la distribución de beneficios, en tanto le confiere a su titular derechos

corporativos-políticos, de participación en las asambleas y de votar en ellas; así como los

de contenido económico, concernientes a participar en el reparto de dividendos y de

participar preferentemente en los aumentos de capital de la sociedad… Conviene aclarar

182 Ibid.

89

que esta condición de socio se adquiere y comprueba con el pago y tenencia legal de una

acción… las cuales adquieren la cualidad de título valor, en tanto representa “la parte

alícuota del capital social y, además del título en que tal parte alícuota se representa (…)

El ingreso percibido por la actora en concepto de esta venta, si se adapta al concepto de

renta-producto que establece la Ley del Impuesto sobre la Renta. Concuerda este Órgano

con esos razonamientos, (…), ya que, en realidad, las personas beneficiarias del producto

ofrecido por la actora, nunca se convirtieron en accionistas, es decir, en dueños de una

acción, razón por la cual el dinero que aportaron nunca pudo llegar a ser capital social,

máxime, tal y como consta en autos, que no hubo ningún cambio en el pacto social que

llevara a generar el aumento respectivo. El problema surge aquí, porque la propia Empresa

utiliza el término “socio” en dos acepciones, la primera, referida al socio propiamente

establecido en el Código de Comercio, quien es el accionista, se reitera, el dueño de una

acción de la sociedad. La segunda, denomina socio a todos los “miembros” del Club, es

decir, todas aquellas personas, quienes de alguna forma han adquirido un derecho para

disfrutar de los beneficios que ofrece el […] dentro de su giro comercial, el cual es

“emprender actividades deportivas, recreativas, culturales, artísticas y comerciales”.183

En el caso mencionado, debe señalarse que surgieron criterios contrarios entre los señores

magistrados. Por su parte, los magistrados Anabelle León Feoli y Román Solís Zelaya salvaron el

voto indicando:

Lo anterior implica que, a efecto de determinar la naturaleza jurídica de los ingresos

cuestionados, no resulta trascendente determinar si se tiene o no la propiedad de una acción,

o lo que es lo mismo, si se tienen o no derechos económicos o políticos, ya que, se reitera,

tanto los accionistas, como los residentes, deben, para adquirir la calidad de socios y poder

hacer uso de las instalaciones, efectuar dicho aporte. En consecuencia, al amparo del

principio de realidad económica, en ambos casos, ese pago por vincularse con el Club

(requisito para ser admitido como socio) no responde a una utilidad ordinaria gravable, sino

a un aporte patrimonial, pues no responde a ningún servicio en particular. No es el pago

por una contraprestación. Tanto es así que, que en la cláusula 54 se indica que, si el

183 Sala Primera de Corte Suprema de Justicia, Proceso contencioso administrativo: especial tributario, voto: 345-09 del 2 de abril del 2009, 16:20 horas (expediente 04-000096-0161-CA).

90

candidato no es admitido como socio, se le devolverá, inmediatamente, la suma

depositada.184

En vista de lo cual, consideraron que dichos aportes de dinero no eran parte de la renta

bruta y por lo cual no eran gravables por el impuesto a las utilidades, de acuerdo con el artículo 6

de la LISR. 185

Casos como el recién mencionado resultan complicados debido a las posibles discrepancias

en la clasificación de este tipo de figuras que cuenta características similares al de un aporte de

capital, pero no todas las características. Como una orientación o guía general, aunque no

concluyente, José Rafael Reyes señala que “los elementos propios según el consenso de la mayoría

de las legislaciones, que acompañan a los instrumentos de deuda y capital”186, son:

187*

184 Ibid. 185 Ibid. Véase también: “Nuestra posición se sustenta en que, luego de un análisis de la prueba que obra en autos, y en apego del principio de realidad económica (canon 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en lo sucesivo, Código Tributario), se determina que los ingresos percibidos por la empresa demandante, en los períodos fiscales 97 y 98, por concepto de “cuotas de derechos” efectuadas por los denominados “socios residentes”, configuran aportes de capital y, por ende, se encuentran exentos del impuesto sobre la renta, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6 inciso a) de la Ley de ese tributo, número 7092 del 21 de abril de 1988. Es decir, su pago se efectúa por el derecho a la pertenencia a un grupo social. Configura un aporte de socio; no una cuota de mantenimiento que se cancela por el uso de las instalaciones. Tampoco constituyen ingresos de operación, por lo que no conforman la renta bruta”. 186 José Rafael Reyes, “Las entidades e instrumentos híbridos en la Fiscalidad Internacional” (Ponencia presentada en el III Congreso Internacional de Derecho Tributario, Tribunal Administrativo Tributario, Panamá, 9 – 11 de junio de 2014): 7. Consultado el 15 de julio de 2018 en http://www.tribunaltributario.gob.pa/publicaciones/ponencias-del-iii-congreso-internacional-de-derecho-tributario/657-jose-rafel-reyes-las-entidades-e-instrumentos-hibridos-en-la-fiscalidad-internacional-iii-cidt/file. 187 *Ibid, 7-8. El cuadro fue tomado de forma literal del trabajo del autor, al cual pertenecen los derechos de propiedad intelectual de dicha sistematización.

91

Por otro lado, de acuerdo con los criterios establecidas por las empresas clasificadoras de

riesgo Standard & Poor´s y Moody´s (citado por Fernando Núñez Ciallella):

Un instrumento de capital presenta las siguientes características: 1) no tiene plazo de

vencimiento, ii) no conlleva exigencia de pagos que puedan derivar en incumplimiento

(default risk) y iii) implica la absorción de pérdidas por parte de los tenedores en caso de

quiebra o liquidación de la empresa emisora. Por el contrario, la ausencia de estas

características configura un instrumento de deuda.188

Esta dificultad en la clasificación está presente en los llamados instrumentos financieros

híbridos. De acuerdo con Fernando Núñez Ciallella:

los instrumentos financieros híbridos integran características de “deuda” y “capital” en un

todo, pudiendo originar problemas de clasificación entre el país de la fuente y el país de

residencia del perceptor de las rentas. Este conflicto podría originarse, por ejemplo, si el

país de la fuente aplica el criterio de realidad económica mientras que el otro país sigue un

criterio netamente legal o formalista; o viceversa.189*

Algunos ejemplos de instrumentos híbridos que podemos encontrar son: las acciones

preferentes, los aportes en los contratos de cuentas en participación, “los bonos con participación,

los bonos convertibles, los empréstitos con opción, la asociación silenciosa”190, etc. A su vez,

Margret Klosterman en su texto “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization

Situations”191 arguye que

Los criterios de clasificación fiscal de los instrumentos híbridos no son necesariamente

congruentes con criterios económicos o legales y dependen de la legislación, jurisdicción

y práctica administrativa (OCDE, 1987: 14). Diferentes criterios, como el que los pagos

dependen del rendimiento, el soportar el riesgo, etc., deben interpretarse y ponderarse

cuidadosamente para hacer una clasificación final. Las diferencias en la clasificación son

188 Fernando Núñez Ciallella, “Instrumentos Financieros Híbridos”, Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, no. 49, (abril 2010): 161. 189 Ibid, 167. *Nota: el texto en negrita no es del original. 190 Margret Klostermann, “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization Situations”, Discussion Papers SFB International Tax Coordination, no. 22 (abril, 2007): 6. Consultado 07 de mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1137591. 191 Título que puede ser traducido como: “Las Consecuencias del Financiamiento Híbrido en Situaciones de Subcapitalización”. Traducción realizada por los autores.

92

una fuente importante de riesgos y oportunidades de planificación de impuestos

corporativos (Helminen, 2004: 56).192

En este sentido, nace la preocupación de la Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económicos, quien mediante la acción 2 del Plan BEPS, plantea la posibilidad de que

en casos de fiscalidad internacional:

Las operaciones y entidades híbridas o instrumentos híbridos generan efectos no deseados

por las administraciones fiscales nacionales al ser operaciones con características de deuda

y capital al mismo tiempo, pero en diferentes jurisdicciones, generando: i) efectos de doble

deducción y no gravación de ingreso en ninguno de los dos estados participantes de la

operación, o ii) el diferimiento del pago del impuesto por periodos no esperados por las

administraciones cuando en los estados se concibieron las reglas domésticas aplicables a

cada caso.193

Aunque en Costa Rica, los aportes de capital no son parte de la base imponible del impuesto

sobre las utilidades, ni algún otro de los impuestos cedulares contemplados en la Ley del Impuesto

sobre la Renta costarricense; económicamente, la participación social en una empresa siempre

implica riesgo194* para los cuotistas o accionistas. Dicho riesgo existe puesto que cuando el socio

aporta su capital también trae consigo dos posibles resultados: a) se generen utilidades y se repartan

como dividendos entre los socios; donde las utilidades se encuentran sujetas al impuesto sobre

utilidades y posteriormente el remanente que se puede repartir en dividendos está a su vez sujeto

al impuesto sobre la renta disponible o, b) no obtener el retorno económico porque la empresa no

está generando utilidades.

192 Ibid, 7. Traducción realizada por los autores, sobre el texto: “Tax classification criteria of hybrid instruments are not necessarily congruent with economical or legal criteria and depend on a country’s legislation, jurisdiction and administrative practice (OECD, 1987: 14). Different criteria, e.g. the performancedependency of payments, the bearing of risk etc., must be interpreted and carefully weighted in order to do a final classification. The differences in classification are an important source of corporate tax planning opportunities and risks (Helminen, 2004: 56)”. 193 Guillermo Narváez Lora, “Plan BEPS (Base Erosion And Profit Shifting. (Spanish)”, Introducción a la fiscalidad internacional, (México D.F.: Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP), 2006): 301-323, Academic Search Complete, Vlex, (consultado 23 de octubre, 2017). 194 Véase también ibid.: “In fact, equity is risk capital. An equity investment leads not only to a change in holdings and voting rights but also to an increase in responsible capital. While an equity investment offers entrepreneurial independence and additional creditworthiness, the formal requirements of an equity investment are enormous.” *Nota: Traducción realizada por los autores: “De hecho, el capital social es capital de riesgo. Una inversión de capital conduce no solo a un cambio en las acciones (o cuotas) y derechos de voto, sino también a un aumento en el capital responsable. Si bien una inversión de capital ofrece independencia empresarial y calificación crediticia, los requisitos formales de una inversión de capital son enormes.”

93

Sección III: Tratamiento Tributario de los Dividendos La distribución de los dividendos, a diferencia de los aportes de capital, sí se encuentra

gravada. Antes de profundizar sobre cuáles son las cargas tributarias de los dividendos, debemos

aclarar que los dividendos no son lo mismo que las utilidades. De acuerdo con la normativa fiscal

ambos conllevan a tratamientos y consecuencias fiscales diferentes. Mientras las utilidades

consisten en las ganancias netas de una persona física o jurídica al desarrollar una o más

actividad(es) comercial(es), los dividendos se refieren a la repartición de dichas ganancias a los

socios, asociados o dueños del capital social en las personas jurídicas, luego del pago del impuesto

sobre las utilidades.

Tanto las utilidades como los dividendos de fuente costarricense, cuando se pagan o

acreditan a personas domiciliadas en el extranjero, se encuentran afectos al “impuesto sobre las

remesas al exterior”, según los artículos 52 inciso b), 56 y 59 de la LISR. Por el contrario, cuando

se trata de personas domiciliadas en el país, ambos están gravados con impuestos diferentes. Las

utilidades percibidas o devengadas por personas domiciliadas en el país se gravan con el impuesto

sobre las utilidades de la LISR (artículos del 1 al 15), entendido como la renta-producto; mientras

que los dividendos se gravan con el impuesto a la renta disponible (artículos del 16 al 21) de este

mismo cuerpo legal.

El Tribunal Fiscal Administrativo, en el caso resuelto mediante el fallo número 269-08 del

2008, define y diferencia los conceptos de “utilidad” y “dividendo” de la siguiente manera:

La renta imponible para efectos del impuesto a las utilidades es el resultado de tomar la

utilidad contable del período fiscal (diferencia entre ingresos totales y los costos y gastos

totales), a la que se le restan los ingresos no gravables y se le adicionan los gastos no

deducibles, dando como base la utilidad tributaria gravable con el impuesto a las utilidades.

En su defecto la renta disponible se define como el remanente de las rentas o ingresos que

resulte después de deducir a la renta imponible del impuesto a las utilidades el impuesto

sobre las utilidades determinado.195

Sin embargo, sobre la doble imposición de las ganancias netas generadas, es decir, de la

misma riqueza, Torrealba Navas señala que

195 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 369-08 del 24 de julio del 2008, 9:15 horas (s.n.).

94

El tema de la imposición de los dividendos debe partir de la diferencia entre doble

imposición jurídica y doble imposición económica. La primera implica que es el mismo

sujeto jurídico pagando dos veces sobre la misma renta; la segunda parte es que la misma

riqueza, aunque sea a nivel de distintos sujetos jurídicos pagando dos veces. Como es bien

sabido, el tema de la relación entre el impuesto renta (sic) sobre las sociedades (y demás

personas jurídicas) y el de personas físicas tiene dos enfoques: a) el enfoque clásico, en que

se atribuye a la sociedad una capacidad contributiva autónoma respecto de la del socio y,

por tanto, se admite la doble imposición económica que se genera al tributar la renta

primero en la sociedad y luego como dividendo en la renta del socio persona física o; b) el

enfoque de los sistemas integrados de gravamen del dividendo, que a, través de varias

técnicas, buscan sea la supresión de la doble imposición, sea su atenuación. 196

A lo que el autor agrega más adelante que en el caso de “Costa Rica se sigue un enfoque

clásico puro, sin que exista mecanismo alguno de atenuación”. 197*

Por lo que queda claro que, aunque en Costa Rica existe una doble imposición económica

de las ganancias netas, no existe una doble imposición jurídica por tratarse de dos sujetos

diferentes. Debido a que lo que se grava en el impuesto de renta disponible es la distribución a los

accionistas, socios o beneficiarios, según corresponda.

Si bien el artículo 16 de la LISR define la renta disponible de la siguiente manera: “es el

remanente de que se pueda disponer y que resulte de deducir de la renta imponible el impuesto a

que se refiere el artículo 15 anterior”198, en concordancia con la definición otorgada por el Tribunal

Fiscal Administrativo en el voto mencionado supra, también señala este mismo artículo que,

“cuando se obtengan rentas, ganancias o provechos gravados o exentos por esta ley o por otras,

percibidos o devengados en el período fiscal, deberán adicionarse al resultado obtenido, de acuerdo

con la norma del primer párrafo de este artículo, a efecto de obtener la renta o ingreso disponible”

199. Es decir, el concepto de “renta disponible” establecido por la ley podríamos resumirlo, en las

palabras del autor Adrián Torrealba, de la siguiente manera:

196 Ukmar Victor, Giuseppe Corasaniti, Paolo Vimercate Di Capitani, Adrian Torrealba Navas. Manual de Derecho Tributario Internacional. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 272. 197 Ibid., 274. 198 Artículo 16, LISR. 199 Ibíd.

95

Esto quiere decir que, en realidad, la "renta disponible" está constituida por la suma de:

– Renta imponible en impuesto sobre las utilidades menos la cuota tributaria debida.

– Otras rentas o ganancias gravadas en otros impuestos sobre la renta o exentas en el

Impuesto sobre las Utilidades.200

Torrealba Navas señala que “el hecho generador del impuesto sobre la renta disponible

define una utilidad tributaria, por lo que es esta la que debe ser distribuida para que se genere el

impuesto. En ausencia de utilidad tributaria, cualquier utilidad contable es sencillamente no

gravable.”201 Este autor sostiene que en casos como: a) el de las rentas extraterritoriales no sujetas

de acuerdo al artículo 1 de la LISR, “b) las rentas generadas en virtud de contratos, convenios o

negociaciones sobre bienes o capitales localizados en el exterior, aunque se hubieran celebrado y

ejecutado total o parcialmente en el país, c) las ganancias de capital obtenidas (sic) en virtud de

traspasos de bienes muebles e inmuebles, a cualquier título siempre que los ingresos de aquellas

no constituyan una actividad habitual (…)”202, d) las herencias y legados, e) los bienes gananciales,

f) los premios de las loterías nacionales, g) las donaciones y cualquier otro no sujeto al impuesto

sobre las utilidades según artículo 6 de la LISR, estos tampoco estarán sujetos al impuesto de la

renta disponible. Lo anterior, aunado a que el artículo 16 de la LISR contempla dentro de la base

imponible a las rentas exentas del impuesto de las utilidades, pero no incluye expresamente las

rentas no sujetas a dicho impuesto. Por lo cual, las rentas no sujetas al impuesto de utilidades

contempladas en el artículo 6 tampoco deben ser gravadas por impuesto de la renta disponible203.

En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia sostiene en la sentencia

N°686-F-2006 que

Toma en consideración el lugar donde se genera la renta, para lo cual utiliza el concepto de

“fuente costarricense”, según la definición expuesta en el ordinal 1º párrafo final

antes transcrito. Sobre este tema, puede consultarse la sentencia de esta Sala número 945-

F de las 15 horas del 7 de diciembre del 2005. De conformidad con lo estipulado en ese

numeral, se trata de servicios prestados, bienes situados o capitales utilizados en el territorio

200 Viktor Ukerman et al., 276. 201 Ibid, 277. 202 Véase artículo 6 de la LISR. 203 Viktor Ukerman et al, 277.

96

costarricense. Esto está en armonía con lo dispuesto en el canon 6º

inciso ch) ibídem: “Artículo 6º Exclusiones de la renta bruta. No forman parte de la renta

bruta: … ch) Las rentas generadas en virtud de contratos, convenios o negociaciones sobre

bienes o capitales localizados en el exterior, aunque se hubieren celebrado y ejecutado total

o parcialmente en el país.” Resulta diáfana, amén de congruente con el indicado canon 1º

párrafo final ejúsdem, la exclusión dispuesta por el legislador costarricense: no forman

parte de la renta bruta las ganancias generadas por cualquier tipo de negocio jurídico, aún

cuando se hubiere celebrado o ejecutado total o parcialmente en Costa Rica, cuando tengan

como objeto bienes o capitales ubicados fuera del territorio nacional. Precisamente, es esta

la situación acaecida en el sub júdice. Según se indicó en el considerando I de esta

sentencia, el representante de la sociedad actora le consultó al Director General de

Tributación Directa si las utilidades generadas en el exterior, por las funciones que se

proponía realizar en el futuro su poderdante, estarían gravadas o no con los impuestos sobre

las utilidades y sobre la renta disponible. Esto por cuanto, la nueva actividad consistiría en

adquirir productos de otras compañías en el exterior, pertenecientes a la misma

Corporación Schneider Electric, colocándolos de forma directa en los países de destino en

el área centroamericana; con lo cual, esa mercancía nunca ingresaría a territorio

costarricense. Como puede observarse, se trataría de contratos, convenios o negociaciones,

eventualmente celebrados en Costa Rica, sobre bienes localizados en el exterior. Además,

su ejecución no sería en territorio nacional, sino en el del país centroamericano al cual se

destinen los productos. La norma de comentario no se refiere a si los bienes o capitales

localizados fuera de Costa Rica pertenecen o no a una de las partes del convenio; tampoco,

como lo indica el Tribunal, hace diferencia alguna entre la calidad del sujeto, su actividad,

o residencia. Ergo, las utilidades generadas como consecuencia de la actividad consultada

por la empresa actora, según lo indicado por el referido artículo 6º inciso ch) de la Ley del

Impuesto sobre la Renta, no forman parte de la renta bruta; por lo tanto, no estarían

gravadas con los indicados impuestos.204

204 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Especial Tributario: Voto N°686-F-2006, del 20 de setiembre del 2006, 11:05 horas (expediente: 01-000405-0163-CA).

97

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo, por medio de la

resolución TFA-012-2014, ha interpretado que la venta de acciones, a pesar de que esta sea una

ganancia de capital, se encuentra gravada por el impuesto a la renta disponible, al sostener que

No se expresa en la norma de análisis, ni en otra norma, que las ganancias de capital

obtenidas según el artículo 6 de la Ley del ISR, no sean parte de la renta disponible de una

sociedad, porque tal y como ya se explica en líneas supra, dichos capitales que se

encuentran excluidos de la renta bruta, pasan a formar inmediatamente al final del periodo,

del capital denominado renta disponible de la sociedad. Igualmente es importante recalcar

que el artículo 6 de cita, no habla de “no sujeción”, lo que textualmente expresa es ingresos

que “no forman parte de la renta bruta”, están excluidos, es decir no gravados. Las normas

que regulan el tema no hacen distinción alguna, como lo pretende la contribuyente, entre

los ingresos que están exentos, no gravados o no sujetos. Los conceptos como “no sujeto”,

“no gravado” o “exento” bien es cierto que enmarcan en sus teorías formalidades y

elementos distintivos, que revisten de una utilidad, pero principalmente en el ámbito

académico, puesto que en la correcta aplicación de la normativa, no tiene un tratamiento

de género que sea diferente para lo que en concreto implican las determinaciones

tributarias, más allá de la dispensa de la obligación en el pago de alguna carga fiscal en

particular. Asimismo, cuando se estudia el artículo 18 mencionado, se tiene sin confusión

alguna que su objetivo es el gravar la distribución de utilidades de las sociedades hacia sus

socios, sin que la norma genere distinción del origen o razón de los ingresos que generaron

tales utilidades para la sociedad distribuyente. La venta de dichas acciones, de comprobarse

que son un acto no habitual de la empresa, presupone que se tratarían de ganancias de

capital sobre las cuales no pesa la obligación de cancelar impuesto por renta para la

empresa, según el artículo 6, como en el caso de análisis, en donde la utilidad proveniente

de la venta de acciones no fue considerada como renta producto y, en consecuencia, afecta

al impuesto de renta de dicha sociedad, sino que lo que se ha establecido es que una vez

obtenida la renta disponible, la misma se encuentra sujeta al impuesto establecido en el

artículo 18 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que establece una carga tributaria

diferente, por contener elementos cualitativos y cuantitativos distintos.205

205 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Segunda, Recurso de Apelación: voto n°12-14 del 17 de enero del 2014, 9:00 horas (expediente N°13-01-085).

98

Cabe indicar que no estamos de acuerdo con la interpretación asumida por el Tribunal

Fiscal Administrativo puesto que a nuestro parecer viola el principio de legalidad, al agregar los

ingresos no sujetos a la renta bruta del artículo 6 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta a la base

imponible del impuesto a la renta disponible, cuando en realidad la norma del artículo 16 de la

LISR señala únicamente de manera expresa que se debe adicionar al “remanente del que se pueda

disponer y que resulte de deducir de la renta imponible el impuesto las rentas,(…) las ganancias o

provechos gravados o exentos por esta ley o por otras, percibidos o devengados”206, en ningún

momento incluye la norma citada los ingresos no sujetos a la renta bruta del artículo 6 de la LISR.

Por lo cual, resulta ilegítima la actuación de la creación de un hecho generador y la ampliación de

la base imponible de parte del juzgador, ya que la creación del hecho generador y la determinación

de la base imponible corresponde únicamente al legislador en la confección de la norma legal de

acuerdo con el principio constitucional de legalidad resguardado en el artículo 121 de la Carta

Magna que plantea: “ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta

Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (…) 13) Establecer los

impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales; (…)” 207y en el ordinal 5 del

Código de Normas y Procedimientos Tributario que indica: “Artículo 5º.- Materia privativa de la

ley. En cuestiones tributarias solo la ley puede: a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el

hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de

cálculo; e indicar el sujeto pasivo;(…)”208.

En este entendido, sí conlleva a efectos prácticos la diferenciación entre “exención” y “no

sujeción” y no únicamente a formalidades de utilidad para el ámbito académico, puesto que la

correcta aplicación de la normativa solo se puede hacer de acuerdo a lo que establece expresamente

la norma y no a través de interpretaciones analógicas que creen nuevos hechos generadores y/o

amplíen la base imponible. Esto, debido a que la creación de impuestos mediante analogías se

encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico en materia tributaria de conformidad con el

artículo 6º del Código de Normas y Procedimientos Tributario que establece sobre la interpretación

de las normas tributarias, que, “las normas tributarias se deben interpretar con arreglo a todos los

métodos admitidos por el Derecho Común. La analogía es procedimiento admisible para "llenar

206 Artículo 16 de la LISR. 207 Artículo 121 de la Constitución Política. 208 Artículo 5 del CNPT.

99

los vacíos legales" pero en virtud de ella no pueden crearse tributos ni exenciones”209 y debido a

que la creación de cualquier impuesto tiene reserva de ley de acuerdo a lo expuesto en párrafo

anterior.

Por último, en cuanto a nuestra crítica a la posición mantenida en este último fallo,

consideramos que el Tribunal yerra al sostener que la norma sobre la renta disponible “no genera

distinción del origen o razón de los ingresos que generaron tales utilidades para la sociedad

distribuyente”; puesto que el artículo 16 de la LISR señala claramente que la renta disponible es

el remanente de deducir de la renta imponible el impuesto de utilidades. A su vez, la renta

imponible es la renta neta según el artículo 15 de la LISR y la renta neta es la renta bruta tras restar

los gastos deducibles según la ley según el artículo 7 de la LISR. Como vemos, terminamos en el

punto inicial que es la renta bruta. La norma del artículo 16, al ser integrada con los artículos 15,

7 y 6 de la LISR nos lleva a concluir que el origen de los ingresos que generan las utilidades sí

tiene distinción para efectos tributarios puesto que algunos ingresos como, por ejemplo: las

ganancias de capital no forman parte de la renta bruta sobre la cual se desencadena más adelante

las bases imponibles de tanto el impuesto sobre las utilidades como el impuesto sobre la renta

disponible. Además, el Tribunal abiertamente irrespeta el concepto de renta-producto sobre el cual

se basa la Ley del Impuesto Sobre la Renta, donde los ingresos gravables consisten en aquellos

que se generan de la explotación de los factores de producción en la realización de la actividad

comercial y por excepción se gravan las ganancias de capital habituales de acuerdo con el giro

comercial del contribuyente; por lo cual, el origen de los ingresos en la práctica del giro comercial

sí resulta fundamental para gravar una ganancia o provecho.

Ahora bien, retomando el tema de la regulación del impuesto sobre la renta disponible,

cabe agregar que la norma del artículo 16 contempla que “aquellos contribuyentes que por ley

tengan obligación de crear reservas especiales podrán rebajarlas del remanente a que alude el

párrafo anterior”210. Entre los contribuyentes obligados por ley a la creación de reservas especiales

deducibles de la renta disponible, podemos referirnos a manera de ejemplo a las sociedades

209 Artículo 6 del CNPT. 210 Artículo 16 de la LISR.

100

anónimas y las sociedades de responsabilidad limitadas, ambas obligadas a la creación de reservas

de acuerdo con los artículos 143 y 108 respectivamente del Código de Comercio.211

En cuanto al elemento subjetivo de este impuesto, el artículo 17 de la LISR indica como

entes gravados y/o contribuyentes: las empresas, “las personas físicas que obtengan ingresos

gravados por sus actividades, las empresas individuales de responsabilidad limitada, los

asalariados regidos por el título II de esta ley y todas aquellas personas físicas que, teniendo

actividades generadoras de renta, no se mencionan específicamente en el artículo 2º”.212 Aunque,

debe aclararse que en realidad el elemento subjetivo de este impuesto es el socio, asociado o

beneficiario al cual se le reparten los dividendos; y los entes indicados son en realidad agentes de

retención. Sobre las “empresas”, la norma realiza una clasificación de estas en: sociedades de

capital y sociedades de personas. Dentro de las sociedades de capital identifica las sociedades

anónimas, las en comanditas por acciones y las de responsabilidad limitada mientras que dentro

de las sociedades personales señala las en comandita simples, las colectivas, las sociedades de

actividades profesionales y todas aquellas otras sociedades cuyo capital no esté representado por

acciones. Sin embargo, para efectos de nuestra investigación nos centraremos en las sociedades de

capital por contar con la característica y atractivo de la separación de responsabilidad patrimonial

entre los socios y la sociedad.

El tratamiento tributario de la renta disponible en las sociedades de capital regulado por el

artículo 18 de la LISR plantea que, para la distribución de la renta disponible, los entes gravados

según el artículo 2 de la LISR, deben realizar una retención en la fuente del 15% cuando “paguen

o acrediten a sus socios dividendos de cualquier tipo, participaciones sociales y otra clase de

beneficios asimilables a dividendos”.

Además, cuando se trate de la distribución de dividendos por parte de las sociedades

anónimas, pero con acciones inscritas y adquiridas en una bolsa de comercio oficial, se deberá

211 ARTÍCULO 143.- De las utilidades netas de cada ejercicio anual deberá destinarse un cinco por ciento (5%) para la formación de un fondo de reserva legal, obligación que cesará cuando el fondo alcance el veinte por ciento (20%) del capital social. Si una vez hecha esa reserva, y las previstas en la escritura social, la asamblea acordare distribuir utilidades, los accionistas adquirirán, frente a la sociedad, un derecho para el cobro de los dividendos que les correspondan. ARTÍCULO 99.- De las utilidades líquidas de cada ejercicio anual deberá destinarse un cinco por ciento a la formación de una reserva legal. Tal obligación cesará cuando esa reserva alcance al diez por ciento del capital. 212 Artículo 17 de la LISR.

101

aplicar una retención del 5% por pago del impuesto de renta disponible; el cual constituye un

impuesto único y definitivo a cargo del accionista.

Así también, es importante señalar que tanto la LISR, como el RLISR en el artículo 18

plantean dos exenciones en relación con la práctica de la retención y el pago del impuesto sobre la

renta disponible: “a) cuando el socio perceptor sea otra sociedad de capital domiciliada en Costa

Rica o b) cuando se distribuyan dividendos en acciones nominativas o en cuotas sociales de la

propia sociedad que los paga”213.

Mientras tanto, el tratamiento fiscal de la renta disponible de las sociedades de personas y

otros contribuyentes lo regula el artículo 19 de este mismo cuerpo normativo, y plantea en el caso

de “las sociedades de personas de derecho o de hecho, fideicomisos, cuentas en participación,

sociedades de actividades profesionales, encargos (sic) de confianza y sucesiones indivisas”214 un

deber de retención del 15% para la distribución a los socios, fideicomisarios o beneficiarios que

sean personas físicas domiciliadas en el país. De igual modo, para las sucursales, agencias y otros

establecimientos permanentes de personas no domiciliadas en el país que actúen en él, la retención

será del 15%. Además, en el caso de cooperativas, asociaciones solidaristas u otras similares, la

retención deberá ser el 5% de los excedentes distribuidos o pagados a sus beneficiarios.

Finalmente, debemos tener presente que, si una empresa tuviese rendimientos positivos,

los accionistas recibirán un retorno de su inversión económica mediante la participación

accionaria, hasta después de que se paguen los impuestos a las utilidades y los impuestos de los

dividendos. En primer lugar, la sociedad deberá pagar el impuesto a las utilidades (renta producto)

que ronda entre un 30% y un 10% de la renta neta215. Luego, mediante una retención en la fuente

se cobrará el impuesto a los dividendos (renta disponible) que ronda entre el 5% y el 15% sobre el

monto remanente posterior al cobro del impuesto de utilidades; para la eventual repartición de las

ganancias a los accionistas y con ello el beneficio económico de su inversión.

213 Artículo 18 de la LISR y del RLISR. 214 Artículo 19 de la LISR. 215 En contraste al impuesto a los dividendos; el impuesto a las utilidades cuenta con una tarifa impositiva para las personas jurídicas del 30%, para las pequeñas empresas cuyo ingreso bruto en el período fiscal no exceda de ¢106.835.000,00 la tarifa única, según corresponda: i) Hasta ¢53.113.000,00 de ingresos brutos: el 10%; ii) Hasta ¢106.835.000,00 de ingresos brutos: el 20%. Ver artículo 15 de la LISR.

102

Título II: La Subcapitalización y las Reglas contra la

Subcapitalización con Fines Elusivos

Capítulo I: Conceptos Generales

Sección I: Elusión Como lo ha señalado Tarsitano (2014), en los últimos años, los Estados han hecho uso de

medios o cláusulas que permiten contrarrestar el uso de estructuras legales perniciosas para los

ingresos fiscales216, debido a la presión ejercida por parte de la economía global. De acuerdo con

las estimaciones de la OCDE (2017), se estima de manera conservadora que en el mundo los

gobiernos pierden debido de la evasión y elusión fiscal aproximadamente $250,000,000,000.00 de

dólares estadounidenses, o en términos relativos un 10% de los ingresos que serían recaudado por

impuestos sobre las utilidades.217 Estas estadísticas le permiten a la OCDE (2017) concluir que

existen cantidades de dinero que deberían ingresar a las diferentes autoridades estatales que no lo

están haciendo y que el uso de estructuras fiscales complejas de algunos contribuyentes causan un

perjuicio a la Hacienda Pública.218

En este panorama mundial actual se vuelve necesario comprender el fenómeno de la

elusión en sus distintas dimensiones. Además, resulta estratégico poder identificar las formas de

operación de la elusión al igual que toma importancia diferenciar claramente la elusión de la

evasión.

A. Concepto

Para entender el tema de la subcapitalización con fines elusivos, es entonces necesario

definir el concepto de elusión. De forma inicial, hacemos uso de las definiciones que utiliza el

diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (en adelante la RAE). El diccionario de

la lengua de la RAE en su versión Online define la palabra eludir como:

Del lat. eludĕre.

216 Alberto Tarsitano, “La Elusión Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (diciembre 2014): pag. 49 217 OCDE, APEC FMM: Base Erosion & Profit Shifting, 2017, accesado el 10 de marzo de 2018, http://www.oecd.org/tax/apec-fmm-base-erosion-and-profit-shifting.htm. 218 Ibid.

103

1. tr. Evitar con astucia una dificultad o una obligación. Eludir el problema. Eludir

impuestos.

2. tr. Esquivar el encuentro con alguien o con algo. Eludió su mirada. U. t. c. prnl.

3. tr. No tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente. Eludió su

reproche.219

Ahora bien, según Martínez-Carrasco Pignatelli (2015) “en aras de alcanzar una seguridad

plena, interesa sobremanera deslindar unas de otras. Por ello, las reglas de juego a seguir por el

obligado Tributario y la Administración tributaria en el desenvolvimiento de la relación jurídico-

tributaria ha de ser muy claras”220, por lo que es de sobremanera importante poder diferenciar

claramente el concepto de elusión fiscal de otras figuras, de modo que el contribuyente conozca la

forma en que deberá conducirse en sus actividades lucrativas. En este punto hemos hecho uso de

la clasificación utilizada por el profesor Salto Van Der Laat (2002) sobre el tema de la elusión.

Los dos primeros conceptos que se analizarán desde una clasificación que va desde lo general a lo

específico son los conceptos de economía de opción y la elusión en stricto sensu.221

El profesor Salto Van Der Laat (2002)222 nos indica que existe elusión fiscal en sentido

amplio cuando el contribuyente al encontrarse ante una norma tributaria decide tomar un camino

distinto que no active el hecho generador de la obligación tributaria, pero logre el mismo o idéntico

resultado de haber realizado el hecho generador. A esto lo denomina elusión fiscal (en sentido

amplio), la cual puede tener dos posibilidades; la primera es que la misma norma legal de forma

tácita o expresa permite elegir una opción más favorable; y la segunda es cuando el sujeto obligado

utiliza de forma errónea o artificiosa los instrumentos legales para lograr evitar el surgimiento del

hecho generador.

219 Real Academia de la Lengua Española, "Elusión", Diccionario De La Lengua repr., Madrid, España: RAE, 2018, http://dle.rae.es/?id=EYvnKaM. 220 José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli, Derecho Financiero y Tributario I (Madrid, España: Editorial Reus, 2015), 118. 221 Nota aclaratoria, la siguiente clasificación fue planteada por el profesor Diego Salto Van Der Laat en el ensayo ubicado en el libro Fraude y Evasión Fiscal, aunque expresamente este autor no señala como una clasificación, es nuestro criterio que el mismo expone los conceptos que este apartado busca explicar de una forma coherente, por lo que hacemos uso de dicha estructura: Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 169-231 222 Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 175

104

Por lo tanto, concluye el profesor en mención, que existe un concepto general de elusión

en sentido amplio (lato sensu) y dos conceptos que nos permiten organizar las acciones

desplegadas por el sujeto obligado, sean estas legales o no en sentido estricto.

i. Economía de opción

El primero de ellos es el concepto de economía de opción (o elusión legal), el cual se

entiende como “la elección (sic) entre aquellas conductas que las propias leyes tributarias, de

manera expresa o tácita, ponen a disposición de los contribuyentes con la finalidad primordial de

lograr un ahorro fiscal máximo”.223 Afirma el profesor Salto Van Der Laat que la economía de

opción:

Es el resultado de un contrato perfecto. (…) uno de los elementos relacionados con el

entorno del contrato es el coste fiscal. Por tal manera, un correcto uso de éste llevará

aparejada la posibilidad de una economía de opción, siempre y cuando sea posible en

razón de la norma concreta. No obstante, parece ser que la economía de opción podría

también ser consecuencia de contratos imperfectos siempre que la imperfección del

mismo no sea relativa a la causa del contrato y se refiera a elementos subsanables por

negligencia o error de las partes.224

En esta línea de ideas, afirma Martín Queralt (2001) que

La economía de opción, permitida por el Derecho, posibilita que un determinado

contribuyente revista su actuación de la forma que le resulte menos gravosa (…) [Y] (…)

es lícita siempre que no entrañe en un abuso de las formas jurídicas; siempre que no

recurra al empleo de fórmulas jurídicas atípicas- y no generalizadas en el ámbito

socioeconómico (…).225

Asimismo, clarifica Pérez Royo (2000) que “el agente no lleva a cabo ninguna maniobra

de elusión, sino que elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra. (…) Se

elige tal tipo negocial con preferencia a otro, por la sola razón que es más ventajoso fiscalmente,

pero sin desnaturalizar la causa”226 que origina el negocio jurídico. De forma tal, que en este caso

223 Martinez-Carrasco Pignatelli, 118-119. 224 Salto Van Der Laat, 180 225 Juan Martín Queralt et al, Curso de Derecho Financiero y Tributario (Madrid, España: Editorial Tecnos, 2001), 195. 226 Fernando Pérez Royo, Derecho Financiero y Tributario: Parte General (Madrid España: Civitas Ediciones, 2000, 10 edición), 99.

105

no existe una diferencia entre las intenciones de las partes contratantes y la forma jurídica escogida

para lógralo.

La Jurisprudencia en España del Tribunal Supremo Español ha manifestado sobre el

concepto de economía de opción que

(…) La "economía de opción" tiene diversos contenidos. El que configura su noción

clásica, entendida como "ofrecimiento explícito por el ordenamiento de fórmulas jurídicas

igualmente válidas" y que comprende los supuestos en los que la norma ofrece

expresamente al sujeto pasivo diversas alternativas para la elección de la de menor coste

tributario, sin que ello suponga la realización de maniobras de elusión o abuso de la

posibilidad de configuración jurídica. El que se identifica con las llamadas "opciones

fiscales" que suponen un derecho concedido por la ley al contribuyente, colocado en una

determinada situación jurídica en relación con el impuesto, para ejercer libremente una

opción que influye en la configuración del régimen tributario aplicable. Y, por último, el

contenido integrado por los supuestos en los que las alternativas aparecen de modo

implícito en la norma. En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas

alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta

consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.

Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que "la economía de

opción" atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones

económicas con incidencia fiscal "sin motivos económicos válidos" y con la única finalidad

de obtener una ventaja tributaria. (…)227

El Tribunal Supremo Español concuerda con la doctrina fiscal, en cuanto a que la economía

de opción es una elección valida del contribuyente para organizar sus actividades económicas; de

forma tal, que exista un ahorro fiscal válido para el contribuyente, el cual, le permite maximizar

sus ganancias.

La economía de opción en ese sentido debe basarse en motivos económicos válidos y no

la mera intención económica de disminuir la causa o objeto del negocio de tal forma que el mismo

pierda su naturaleza. La desnaturalización del negocio de tal forma causa que el mismo resulte

227 Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de Justicia del Reino de España, recurso de casación: recurso de casación número 1061-2007 del 30 de mayo de 2011, n.d. (Expediente 28079130022011100714).

106

invalido, por el simple hecho que la intención que publicita no es real, sino una mera ficción

jurídica para disminuir la carga impositiva del contribuyente.

Ahora bien, en vista de que la misma norma legal le puede permitir al contribuyente

configurar sus actividades de diferentes formas, no se incurre en algún tipo de perjuicio al erario.

Sobre esta misma línea de ideas se ha expresado también nuestro Tribunal Contencioso-

Administrativo al indicar que

(…) No basta, pues, cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible y lícita (…), es

indispensable la atipicidad o anormalidad de la forma cuya utilización solo se explique por

la intención de evadir228 el tributo. Pero no es esto solamente. Es evidente que la

interpración (sic) económica solo se admitirá, en cada caso concreto, para corregir

situaciones anormales creadas artificiosamente por el contribuyente. En otras palabras,

mediante ella no puede llegarse al resultado - en la generalidad de los casos de alterar o

modificar, por consideraciones subjetivas que el intérprete o el Juzgador desarrollen en lo

que respecta a la justicia fiscal, un concepto adoptado por el legislador (…)

(…) Si el acto realizado, la conducta seguida, el procedimiento elegido, constituyen formas

normales o típicas de manifestar el concepto adoptado por el legislador tributario, jamás

podrá el intérprete, utilizando consideraciones económicas, alterar aquel concepto o su

amplitud, restringirlo o modificarlo, para suprimir, en la generalidad de los casos,

modalidades de actuación contenidas en él (…)229.

En esta cita jurisprudencial nuestro Tribunal Contencioso-Administrativo (aun cuando de

forma errónea afirma que es evadir cuando el concepto técnico correcto es eludir), al igual que la

doctrina reconoce que el ordenamiento jurídico da múltiples posibilidades al contribuyente para

configurar sus actividades. Pero esta posibilidad de elección no puede ser ejercida de forma tal,

que el negocio que se pretende y el establecido sean distintos por el mero hecho de que uno se ve

gravado más fuerte fiscalmente.

228 En este caso podemos observar claramente como se hace referencia en este ápice, nuestra jurisprudencia confunde en muchas ocasiones de forma errónea el concepto de elusión y evasión fiscal. Es claro que la definición esgrimida por el Tribunal se refiere al caso de la elusión fiscal, esto de acuerdo con las definiciones doctrinarias señales en este ápice. 229 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Proceso Especial Tributario: voto 85 del 27 de junio de 1984, n.d.

107

Como ejemplo de una posibilidad de economía de opción, muy recientemente el Tribunal

Contencioso-Administrativo analizó la aplicación del Impuesto cedular al Salario y Pensiones, e

indicó al respecto que

(…) Al estar ausente el factor de periodicidad en la renta que se origine en el retiro total

de los fondos correspondientes a un plan concertado bajo el RVPC, debe reiterar esta

Cámara que tal transacción no se aviene al supuesto contemplado en el artículo 32 inciso

ch) de la LISR para dar lugar al pago (o retención, según corresponda) del impuesto sobre

la renta. Como es sabido, la existencia y exigibilidad de cualquier tributo constituye materia

reservada a la ley en cuanto a sus elementos constitutivos, incluyendo el hecho generador

(ordinal 5 del CNPT). Además, no es posible acudir a la analogía para crear obligaciones

de esta naturaleza (numeral 6, párrafo segundo, ibídem ). De manera que el solo factor de

que el fondo de ahorro del cual llegue a nutrirse el retiro esté regido por la misma LPT no

permite asimilar esa acción a alguna de las otras modalidades de beneficios contempladas

en ese cuerpo normativo y que sean prestadas mediante tractos periódicos, las cuales sí

serían pasibles del impuesto en cuestión. Estaríamos, de esta suerte, ante un escenario de

la llamada economía de opción (conocida por algunos como elusión fiscal lícita),

entendiendo por tal la posibilidad dada al contribuyente para que, dentro de la legalidad,

busque y encuentre la alternativa fiscal que le resulte tributariamente menos gravosa (en

este caso, el retiro total versus las opciones de pensión por tractos periódicos), sin incurrir

en defraudación. Así las cosas, es ineludible concluir que la retención efectuada por el CNP

(hecho probado 11) en discordancia con los anteriores lineamientos fue antijurídica (…)230

Este voto reconoce la posibilidad del contribuyente de realizar un retiro total y con ello

evitar el surgimiento del hecho generador sin que esta sea su única finalidad. Lo anterior, de

acuerdo con la normativa aplicable que permite dicha opción, para así evitar que mediante un único

retiro se genere el pago del impuesto.

230 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección VI, Proceso de conocimiento de puro derecho: Voto número 115-2015 del 16 de julio de 2015 (expediente número 14-000975-1027-CA).

108

ii. Elusión en stricto sensu

Por otro lado, la diferencia entre la economía de opción y la elusión stricto sensu ha sido

señalada por la Sala Primera de la siguiente manera:

(…) Ahora bien, como paso previo al análisis del caso concreto, es imprescindible referirse

a los conceptos de elusión fiscal y al principio de realidad económica. El primero, en su

acepción amplia, consiste en evitar que se desplieguen, total o parcialmente, los efectos del

hecho generador, utilizando mecanismos alternos que eviten que este se configure; lo

anterior, con la finalidad de evitar o reducir el pago del tributo. Cabe destacar que una de

sus características determinantes es que las figuras jurídicas utilizadas son legales en sí

mismas, lo que la diferencia de la evasión. Lo anterior responde a una de las

particularidades del Derecho Tributario, en la medida en que su objeto es la imposición de

tributos a la capacidad económica, la cual se desarrolla, en términos generales, de acuerdo

a figuras propias del derecho civil y comercial. Ahora bien, debe distinguirse que la elusión

puede ser legítima (conocida también como economía de opción) o ilegítima (la cual hace

referencia al uso que comúnmente se le asigna). La primera se da cuando el

precepto tributario, ya sea porque lo dispone en forma expresa, o bien ante la existencia de

un supuesto de no sujeción, genera en el contribuyente la posibilidad de elegir entre

distintas vías para estructurar la actividad o para generar una renta, lo que deriva, en

consecuencia, en un ahorro tributario. La segunda, por su parte, se refiere a aquellos casos

en que la reducción o abstracción se da como consecuencia de uso indebido o erróneo de

los instrumentos jurídicos que dispone el ordenamiento, lo cual se puede manifestar

mediante un abuso de las formas o un fraude de ley. En estos casos, el sujeto pasivo

suscribe una serie de actos que, analizados en forma independiente, resultan lícitos, válidos

y eficaces, pero que, analizados desde el punto de vista material, tienen por finalidad omitir

la aplicación de aquella norma jurídica que regula la relación jurídico-tributaria. Resultado

de lo anterior, frente a una situación como la comentada, lo procedente no es la nulidad del

acto, sino por el contrario, su inoponibilidad desde el punto de vista tributario, y

consecuentemente, el despliegue, en el caso concreto, de los efectos previstos por la norma

eludida y que se pretendieron evitar (…)231.

231 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, recurso de casación: Voto número 1181-F-SI-2009 del 12 de noviembre de 2009 (Expediente 06-000093-0161-CA)

109

En este sentido, la elusión en stricto sensu implica el uso o abuso de formas jurídicas, de

forma tal que no existe una relación entre el objeto y la causa del negocio jurídico, al contrario del

concepto de economía de opción. Afirma Tarsitano (2014) que una de las conclusiones a las cuales

llegó el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, en las decimocuartas jornadas de

Derecho Tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, fue definir la elusión en stricto sensu como:

(…) un comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de

cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio

jurídico anómalo, por ejemplo: el abuso de la norma, de la forma o de la vulneración de la

causa típica del negocio jurídico, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica,

pero si lo valores o principios del sistema tributario.232

En este sentido, Tarsitano (2014) agrega que esta definición se aleja del concepto

anglosajón de tax avoidance, entendido como la reducción tolerada por parte del sistema de la

carga tributaria (economía de opción para los países de tradición civilista) por el contribuyente.

Por tal razón, se acerca más al de illegitimate tax avoidance, sea esta, la falta de sustancia sobre la

forma en la formación del negocio con la única finalidad de no pagar algún impuesto233.

Según Martínez-Carrasco Pignatelli (2015) este uso anómalo de las formas jurídicas, no

puede justificar, ni mucho menos legitimar el actuar del obligado tributario. El cual, despliega una

conducta que le resulta de forma favorable fiscalmente, pero la programa y ejecuta mediante el

fraude de ley, simulación u otro medio artificioso para que los efectos, sean estos civiles o

mercantiles, sean similares a la opción más onerosa fiscalmente, pero sin la carga tributaria que

ella conlleva o una de menor intensidad.234

Un ejemplo de aplicación práctica del concepto de elusión en stricto sensu es el voto 088-

F-SI-1991 de la Sala Primera, el cual, resuelve un recurso de casación en materia tributaria, y

establece que

(…) Del análisis de las circunstancias del subjudice es necesario señalar que efectivamente

se está frente a una operación aduanera de importación definitiva. Para tal conclusión es

232 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario en las decimocuartas jornadas de derecho tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, citado por: Alberto Tarsitano, “La Elusion Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (diciembre 2014): pag. 42-43. 233 Tarsitano, 43. 234 Martínez- Carrasco Pignatelli, 121.

110

indispensable proceder a desentrañar la intención empírica del contribuyente. (…) El hecho

que el actor (contribuyente) no haya expresado correctamente el tipo de operación que

pensaba realizar, no inhibe a la Administración Aduanera para acreditar el carácter

adecuado a la operación, prescindiendo del curso legal que el contribuyente quiso darle a

lo que en realidad era un procedimiento elusivo en perjuicio del fisco. Si el contribuyente

se ampara en una condición de turista para optar por un permiso de importación temporal,

y luego de concedido la Administración constata que no se trata de un extranjero, sino de

un nacional asentado con absoluta estabilidad en el país; si además se observa la conducta

de solicitar prórrogas de los permisos de importación temporal para hacer permanente la

circulación del vehículo en el país, sin gestionar su reexportación o redestino; si el

importador no comprueba que su intención era reexportar el bien; no queda otro camino a

la Administración Aduanera que interpretar la existencia de una importación definitiva,

hecho que genera tributos por un monto muy superior con respecto a los que genera

cualquiera de las operaciones que el actor quiso acreditar. No es posible aceptar el

argumento de que el contribuyente no había expresado su voluntad de nacionalizar el

vehículo y que por ende no podía procederse a decretar la prenda aduanera, ya que esa

voluntad puede ser sustituida por la de la Administración si el contribuyente no lo hace; de

otra manera se estaría abriendo un portillo para la elusión de tributos. (…)235

En este caso nos encontramos ante un hecho: la importación temporal de un vehículo,

situación que exime del pago de ciertos tributos, aranceles y timbres; dicha situación fue

aprovechada por un contribuyente para tratar de eludir el cumplimiento de los hechos generadores:

la importación definitiva, y sus efectos. El contribuyente solicita en concurridas ocasiones una

prórroga del permiso temporal, cuando en la realidad, se encontraba ante un hecho de importación

definitiva.

Por lo que es claro el uso de las formas jurídicas para evitar el pago de los tributos

correspondientes. Esto sucede, como claramente lo señala Martínez-Carrasco Pignatelli (2015),

cuando el contribuyente incurre en un abuso de las formas jurídicas mediante la simulación o el

235 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto 088-S-FI-1991 del 19 de junio de 1991 (n.d.)

111

fraude de ley para evitar el cumplimiento del hecho generador y evitar el pago de la carga tributaria

respectiva.236

Por último, cabe indicar en cuanto a la elusión en sentido estricto que “(…) el concepto de

la elusión negativa es el tipo de elusión que debe de ser perseguido por la administración tributaria

pues es el que va en contra del espíritu de la norma (…)”237. Afirmaciones que al igual que

Tarsitano (2014)238, concluyen que la Administración Tributaria no solo puede perseguir actos en

contra de la norma legal expresa, sino que de los valores y principios jurídicos que informan el

ordenamiento jurídico.

Para finalizar la discusión sobre el concepto de la elusión, debemos abordar su diferencia

con el concepto de evasión. Los conceptos de elusión y evasión han sido utilizados de forma

asimilable, a pesar de que no lo son.239 En consecuencia, debemos definir ambos conceptos de

forma clara. Puesto que, tal como sostiene Ferrater Mora (1999), el uso claro del lenguaje es

importante, ya que su uso laxo y ambiguo puede crear confusión en el lector y problemas en la

discusión académica sobre puntos claves. 240

Según Queralt (2001), la evasión se puede definir como el incumplimiento de la obligación

tributaria, pudiendo darse una infracción tributaria administrativa o un delito, si el monto sobrepasa

unos de los elementos objetivos del tipo penal, el cual es, la cantidad dejada de pagar.241 Sobre

este monto en la actualidad la cantidad defrauda se convierte en delito cuando la misma sea mayor

a quinientos salarios bases de acuerdo con el artículo 92 del CNPT.

De igual forma amplía Queralt (2001), que en la evasión fiscal la obligación tributaria surge

por el cumplimiento del hecho generador; pero el obligado tributario no satisface esta obligación,

sea omitiendo el pago o la presentación de la declaración jurada respectiva, a diferencia de la

elusión que se evita la generación del hecho imponible.242

236 Martínez- Carrasco Pignatelli, 121. 237 Pablo Gonzalez Montoya, “El delito de Defraudación Tributaria en Costa Rica, relación con la Evasión, Elusión y el Fraude de Ley” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010), 131. 238 Tarsitano, 45-46. 239 Un ejemplo de este uso erróneo es el voto 85 del 27 de junio de 1984 del Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, que fue citado en este documento. 240 José Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, Ed. Josep María Terricabas (Barcelona, España: Ariel Editorial, 1999), tomo II,1374-1376. 241 Martín Queralt et al, 194. 242 Ibid.

112

Pérez Royo afirma que “en el caso de infracción tributaria, nos hallamos (…) ante una

violación abierta y directa del ordenamiento jurídico (…) [el sujeto] obligado a pagar una

determinada suma o cantidad al Estado (…); para evitar ese pago sencillamente oculta sus ingresos

a la Hacienda Pública, no presentando declaración que, según la Ley, debe de realizar, o bien

presentándola con datos falsos”243.

Por lo que, en conclusión, la clave de la diferencia de ambas figuras es que en la elusión el

sujeto pasivo busca que sus actuaciones no impliquen en cumplimiento del hecho generador del

tributo, mientras que en la evasión el sujeto pasivo incumple con su obligación de pagar y declarar

el impuesto respectivo.

B. Formas de operación de la elusión La elusión fiscal puede surgir mediante dos medios: frauda de ley y simulación, los cuales

serán analizados a continuación.

i. Fraude de ley

La primera forma de operación de la elusión es el fraude de ley. Indica Pérez Royo

(2000),244 que de acuerdo con los planteamientos de la Teoría General del Derecho y de la

normativa general del Ordenamiento Civil español, se puede considerar el fraude de ley como toda

aquella actividad que bajo uno o más actos, los cuales, se amparan en una norma legal, se logra

conseguir un resultado contrario a lo establecido por otra.

Sobre este tema, amplía Queralt et al (2001),245 siguiendo la doctrina clásica del autor DE

CASTRO, para que surja el fraude de ley es necesario la existencia de dos normas. La primera

denominada de cobertura, la cual, bajo su amparo se realizan las actuaciones fraudulentas, y la

segunda norma o normas, conocida como norma defraudada, cuya vulneración se trata o logra

obtener.

Esta elusión se da “(…) a través del abuso de las formas jurídicas, que dan lugar a la

aplicación de otra norma distinta más beneficiosa. (…) El mecanismo a través del cual se lleva a

cabo el fraude de ley es el que se conoce en la teoría general del negocio jurídico como negocio

243 Pérez Royo, 99. 244 Pérez Royo, 99. 245 Martín Queralt, 192-193.

113

indirecto (…)”246. El negocio jurídico que se utiliza tiene como único motivo el obtener el

beneficio de disminución o eliminación de la obligación tributaria.

Adicionalmente, para que el fraude de ley surja no es necesario la existencia, de una o más

posibilidades en el ordenamiento jurídico. Para que exista fraude de ley se debe, amparado en una

norma legal de cobertura, buscar el incumplimiento de otra o del sistema jurídico. Desde la

doctrina se ha señalado que además es necesario la existencia de tres requisitos:

(…) a. Los sujetos deben de realizar un acto o negocio jurídico distinto al que normalmente

configura el presupuesto de hecho, pero que conduzca a unos resultados económicos

iguales o equivalentes.

b. El acto o negocio realizado debe provocar, a priori, un menor gravamen que el que deriva

del previsto de la norma.

c. La realización del acto o negocio diferente al mencionado normativamente lo debe ser

con el propósito de eludir el tributo, lo que es lo mismo, de evitar el mayor gravamen que

derivaría de la utilización del acto o negocio previsto en la Ley. (…)247

Asimismo, indica Martínez-Carrasco Pugnatelli que el fraude de ley es un “(…) criterio

interpretativo de aquellos supuestos en los que se enfrentan dos posturas antagónicas, a saber: Una

negación del hecho imponible; y la otra, la de la afirmación de su existencia.(…)”248 Ante esta

situación el operador jurídico acude al uso de este esta figura jurídica, el cual, consiste un criterio

interpretativo, para lograr tras un análisis determinar “(…) la operativa utilizada por el sujeto

pasivo del tributo (…)”249 logrando así determinar la existencia o no de la defraudación de una

norma legal.

En el caso del derecho costarricense no existe una norma expresa de origen tributario que

establezca el fraude de ley, esto no significa que dicha figura no existe en el sistema jurídico, el

Código Civil costarricense, en su título preliminar establece en el artículo 20 que

ARTÍCULO 20.- Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un

resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán

246 Pérez Royo, 99. 247 Martín Queralt et al, 193. 248 Martínez- Carrasco Pignatelli, 129. 249 Ibidem.

114

ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se

hubiere tratado de eludir.250

De igual modo, la Procuraduría General de la República (en adelante la PGR) ha expresado

sobre el fraude de ley que

(…) Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar

las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es

ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una

norma (…)

(…) Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una

norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por

la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de

la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se

invalida la actuación fraudulenta. (…)251

Para finalizar sobre el fraude de ley, aclara el autor Salto Van der Laat (2015) que si bien,

dicha figura en materia tributaria no está expresamente señalada por la legislación tributaria

costarricense; este vacío se soluciona por medio de la utilización supletoria de la norma general

del Código Civil. Asimismo, amplía este autor en el análisis de dicha norma, que aun cuando esta

no contempla explícitamente los requisitos para su determinación; la norma sí incluye los

presupuestos básicos del fraude de ley, señalados doctrinariamente. Dichos presupuestos son el

uso de una norma de cobertura y el resultado prohibido en contravención del ordenamiento

jurídico. Según el autor en comentario el uso de la normativa Civil junto al Código de Normas y

Procedimientos Tributarios permite desconocer la forma jurídica y aplicar la realidad económica

obviando la forma jurídica dada por las partes.252 253*

250 Código Civil, artículo 20. 251 Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica: Documento número C-156-2009 del primero de junio del año 2009 252 Salto Van Der Laat, 214- 2015 253* Sobre este punto se puede ver el artículo 8 del CNPT, el cual, establece el principio de realidad económica.

115

ii. Simulación

La segunda figura que puede ser utilizada para eludir la aplicación de una norma tributaria,

es la simulación. Esta figura al igual que el fraude de ley surge del Derecho Civil y ha sido utilizada

como medio para evitar el uso o abuso antisocial del derecho.

Aclara Salto Van Der Laat (2002) que la simulación fue primeramente considerada como

aquellos actos o negocios simulados en los cuales “la voluntad estaba viciada y que esa era la razón

por la cual se procedía a la nulidad de los mismos. No obstante, la doctrina moderna ha recogido

dicha tesis y actualmente se afirma que el vicio de los negocios o actos simulados no se ubica en

la voluntad sino en la causa”254.

Por lo que, vale aclarar como lo afirma Pérez-Royo (2000) la diferencia radica en que en

la segunda, la realidad jurídicamente creada no existe nada oculto para un tercero, el negocio es

efectivamente realizado aunque la finalidad sea distinta a la declarada, mientras que en la

simulación existe una clara contradicción entre lo declarado y la voluntad interna de las partes

creando una apariencia jurídica para la realidad de algo que no sucede.255 “En la simulación no

hay negocio jurídico efectivamente querido por las partes, mientras que en el fraude de ley, las

partes sí quieren la existencia del negocio celebrado”256.

La simulación según López Martínez (2016), consiste en el engaño o la ocultación

mediante la utilización de una figura jurídica que pretende ocultar la realidad. Donde la realidad

consiste en la inexistencia del negocio o acto jurídico, o bien la existencia de un acto jurídico

distinto del declarado257. En el primer caso la simulación sería absoluta y en el segundo relativa.

En la simulación absoluta, de acuerdo con Martínez- Carrasco Pignatelli (2015), no existe

ninguno de los elementos esenciales del negocio jurídico, la causa, el objeto y el consentimiento.

Esta se produce tras la apariencia de un negocio o acto jurídico que carece de causa, puesto que se

finge o simula la celebración de un acto o negocio que no oculta o disimula algún otro, por lo que

en el fondo no existe el negocio.258

254 Ibid, 221 255 Pérez Royo, 100-101 256 Martínez-Carrasco Pignatelli, 136 257 Juan López Martínez et al, Manual Práctico de Derecho Tributario (Valencia, España: Editorial Tirant lo Blanch, 2016, 3era edición), pág. 271. 258 Martínez-Carrasco Pignatelli, 136

116

Por otro lado, en la simulación relativa, tras la voluntad declarada por las partes existe una

causa real en el acto o negocio jurídico. La causa de contenido, la cual, es expresada de forma

pública, y la causa oculta, la cual, corresponde a la verdadera intención de las partes a la hora del

perfeccionamiento de la figura jurídico. Por tanto, existen dos actos un negocio nulo, el simulado,

y otro válido, el cual se busca disimular.259

Para finalizar sobre este punto señala Salto Van Der Laat (2002) que “la respuesta del

ordenamiento jurídico ante la simulación absoluta será la nulidad de todo lo actuado al tenor de la

legislación civil (…).” Para el caso de la simulación relativa “(…) se tendrá por no existente el

negocio o acto simulado, pero por cierto y verdaderamente válido y eficaz el querido por las partes,

es decir el negocio encubierto.”260

Por otro lado, en la jurisprudencia en materia tributaria, la simulación no ha sido explorada

ampliamente por los tribunales costarricenses. Sin embargo, el tribunal Contencioso-

Administrativo ha asumido la posición de que la simulación en actos y contratos opera en función

del vicio en la voluntad, al indicar que,

(…) La simulación está íntimamente vinculada con el tema de la declaración de la voluntad

en un contrato. Se debe decir que un contrato simulado es aquél donde no hay un contenido

de voluntad real, pues existe una diferencia consciente e intencional entre la voluntad real

y la voluntad que se palpa o manifiesta en el contrato, es decir entre el contrato que en

verdad se quiere celebrar y el que se finalmente se concreta (sic), por lo que se realiza sólo

en apariencia. Hay un vicio en el consentimiento o la voluntad con el fin de engañar a

terceros. Según lo explica el autor Pablo Casafont Romero en su libro Ensayos de Derecho

Contractual: "...lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional

entre voluntad y declaración: lo interno, y lo querido, y lo externo, lo declarado, están en

oposición conscientes; en efecto, las partes no quieren el negocio, quieren solamente

hacerlo aparecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que

predetermina la nulidad del acto". La simulación, en otros términos, es toda operación en

virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica

verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los

259 Ibid, 137 260 Salto Van Der Laat, 222.

117

intereses patrimoniales de las partes contratantes. FERRARA, mencionado a Cámara nos

dice que, “La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la

apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha

llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designio

divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente en perjuicio

de la ley o de terceros". En líneas generales se afirma que «simular es, como ya se ha dicho,

fingir la existencia de un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a crear un acto

configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su

estructura como por su forma de confección». Con la simulación también se encubre la

naturaleza de un acto bajo la apariencia de otro acto. Actualmente la doctrina es unánime

en cuanto a que los requisitos de la simulación de los actos jurídicos son dos: a) el

acuerdo simulatorio; y, b) el fin de engañar a terceros. La simulación no puede realizarse

sin la previa disposición de un medio de preexistencia o coexistencia con el negocio

simulado: se trata del acuerdo simulatorio. El acuerdo simulatorio es aquél por el que se

determina que lo declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente

quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público. El

acuerdo simulatorio denominado también contradeclaración vincula la situación aparente

y la situación real. El acuerdo simulatorio podrá ser un acuerdo verbal o constar en un

documento. A éste último se le denomina contradocumento que viene hacer el contenido

de un instrumento público o privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro

documento, también público o privado, otorgado por las mismas partes simultáneamente o

posteriormente. Se puede afirmar por regla general, que su finalidad es garantizarse una de

las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. (…) El engaño

va dirigido a los terceros. Con la declaración simulada las partes muestran a terceras

personas como real y auténtico un acto como una simple apariencia o como una apariencia

que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan. (…)

Nuestra jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada y sostenida que, “Simular significa

representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es. Disimular

significa ocultar lo que es. En ambos casos el individuo tiene el engaño como idéntico

objetivo. Ambos conceptos aparecen como aspectos diversos de un mismo fenómeno: la

118

simulación. En el campo jurídico, estos términos no cambian de sentido pues la simulación

es el acuerdo de voluntades destinado a crear un negocio jurídico aparente para ocultar uno

real (simulación relativa), o hacer real u ostensible uno irreal con el propósito de engañar

a terceros (simulación absoluta), engaño que puede tener una finalidad lícita o ilícita. (…)

(…). La simulación, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una regulación indirecta,

deriva de los principios conformadores de los contratos y las causas de nulidad de los

mismos. El artículo 627 del Código Civil dispone que son esencialmente indispensables

para la validez de las obligaciones los siguientes elementos: la capacidad de las partes que

se obligan, objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación y causa justa.

Por su parte el 1007, ampliando las condiciones indispensables del numeral 627, exige para

el nacimiento del contrato el consentimiento de las partes y el cumplimiento de las

solemnidades establecidas por la ley; es evidente que en la simulación falta uno de los

elementos esenciales del negocio jurídico, pues existe una disconformidad intencional

entre lo querido y lo manifestado, o si se quiere existe un consentimiento aparente, el del

negocio simulado. Al faltar tal elemento, de conformidad con el artículo 835, inciso 1 °, el

negocio simulado está viciado de nulidad absoluta. Por ello cualquier interesado puede

alegar la nulidad derivada de la simulación (artículo 837 ibídem). (…)261 (La cursiva es del

original)

El voto en cuestión reconoce que en nuestro sistema legal la simulación solo es regulada

de forma indirecta por el Código Civil, que de forma supletoria resulta aplicable al Derecho

Público. Además, establece la existencia de la simulación cuando existiese un vicio en la voluntad

expresada o declarada en discordancia con la voluntad real del actor. Igualmente, la Sala Primera

de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que,

(…) el sujeto pasivo suscribe actos que en el fondo no constituyen otra cosa que

una simulación de un negocio jurídico, cuyo objeto no es el que se encuentra expresado,

sino, el de evadir los tributos y reducir su deber contributivo (…)262263*

261 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección IV, Proceso de conocimiento: Voto número 088-2015 del 24 de agosto de 2015 (expediente número 09-001543-1027-CA). 262 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: Voto número 617-F-SI-2010 del 20 de mayo de 2010 (Expediente número 06-000089-0161-CA). 263 *Es importante señalar que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia confunde los conceptos de elusión y evasión, es evidente en este caso que lo que sucede es la intención de eludir el pago del impuesto mediante la simulación de un negocio jurídico.

119

De dicha apreciación jurisprudencial, podemos concluir que la simulación opera en materia

tributaria cuando la causa del contrato o acto jurídico se ve viciada por el mero hecho que los

sujetos quieren disminuir o eliminar el cumplimiento de alguna obligación tributaria. Además, se

puede concluir de dicha afirmación que la Sala Primera parece sostener que si el vicio de la causa

no tiene como objeto la disminución de la carga impositiva la Administración Tributaria y los

tribunales no estarían facultados para desconocer la figura jurídica puesto que la Administración

esta solo facultada para desconocer las formas jurídicas, de acuerdo con el CNPT, cuando las

mismas resulten contrarias al interés público de recaudación.264*

Para finalizar a modo de conclusión de esta sección, es importante recapitular que la elusión

se diferencia de la evasión, en el sentido que la segunda implica cumplir con el hecho generador

de la obligación tributaria y evitar ingresar al fisco la cuota correspondiente al impuesto que se

genera, mientras la primera implica evitar el nacimiento del hecho generador.

Esta situación puede suceder de forma legal, cuando el ordenamiento brinda diferentes

opciones para realizar las actividades económicas del contribuyente, dándose una economía de

opción válida, aunque muchas veces a los órganos fiscalizadores no quieran aceptar dicha opción.

Pero también puede ser de forma ilegal, cuando mediante un abuso de las formas legales, se simule

un contrato o acto, o mediante el aparente amparo de una norma legal se transgreda el mandato de

otra norma o de los valores que informan el sistema jurídico tributario costarricense, sea esto los

casos de simulación o fraude de ley.

Sección II: Subcapitalización La subcapitalización ha sido abordada por dos áreas del Derecho: el Derecho Comercial y

el Derecho Tributario. El Derecho Comercial se ha referido a este fenómeno como

“infracapitalización”, mientras que el Derecho Tributario le ha llamado por varios nombres, entre

ellos: subcapitalización, capitalización delgada y capitalización exigua. No obstante, debido a que

este fenómeno es un tema de discusión propio de las sociedades mercantiles, por ser estas las que

cuentan con capital social, resulta natural que el Derecho Mercantil sea quien lleve la batuta en

definir el concepto de infracapitalización y su clasificación en diferentes tipos. Por lo que, en la

presente sección nos valdremos de los aportes de la doctrina comercial para obtener una visión

264 *Sobre esta posibilidad ver el artículo 8 del CNPT, el cual, establece el principio de realidad económica y la posibilidad de desconocer la forma jurídica utilizada en favor de la realidad material de la transacción.

120

general de la subcapitalización, y así posteriormente examinar la noción de interés para el Derecho

Tributario, y las razones por las cuales la subcapitalización le interesa a la materia tributaria.

A. La subcapitalización según el derecho comercial En términos generales, la subcapitalización según el autor Triolo (2005) sucede “si el

capital social es insuficiente para cumplir con el objeto que la sociedad se propone cumplir”265.

Asimismo, Guasch Martorell (1999) dice que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando

la estructura financiera de una sociedad indica una “evidente desproporción entre la cifra resultante

de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que integran los

recursos ajenos”266.

Por otro lado, el autor Alfredo R. Lisdero define el concepto de infracapitalización según

dos ángulos de estudio distintos que clasifican la infracapitalización en técnica o funcional:

a) Infracapitalización técnica. Se presenta cuando el valor real del patrimonio neto es

inferior al valor nominal del capital social. Este tipo de infracapitalización se encuentra

íntimamente relacionado con el principio de intangibilidad267* del capital social, al cual

nos remitimos.

b) Infracapitalización funcional. Se da cuando existe un desfasaje [sic] entre el capital

social y el capital real que se requiere para lograr el objeto social. Esta a su vez puede

ser clasificada en infracapitalización material e infracapitalización nominal. (…).268

Por lo cual, al analizar las posiciones de los autores Triolo y Guasch Martorell con base a

la clasificación y conceptualización señalada por Lisdero, concluimos que ambas posiciones son

válidas y acertadas; sin embargo, cada una de ellas obedece a abordajes de estudio diferentes. Por

265 Ignacio Luis Triolo, “Infracapitalización e Insolvencia”, La Empresa en Crisis, Alfredo L. Rovira. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2005), 14. 266 Rafael Guasch Martorell, “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la infracapitalización de sociedades”, Revista de Derecho Mercantil, No. 234, (1999): 1495. 267 *Véase: “Intangibilidad. ’Este principio exige que se mantenga o por lo menos se trate de mantener la integridad del capital’, es decir, que no deben existir fugas injustificadas de capital.” Alfredo R. Lisdero, “Una posible solución al problema de la infracapitalización°societaria”,°Diario°El°Derecho,°(s.f.):°4,°consultado°11°de°marzo,°2018,°http://www.elderecho.com.ar/index.php?cXdlcnR5cGVzdGFuaWE9b25lJm51ZXZhX2J1c3F1ZWRhPTAmaW5wdXRBdXRvcj0xNzcmaW5wdXRUaXR1bG89JmlucHV0VGV4dG9EPSZpbnB1dFRvbW9EPSZpbnB1dFBhZ2luYUQ9JmlucHV0RGlnaXRhbEQ9JmlucHV0VGVtYXRpY2FEPSZic3FfZG9jdHJpbmE9QnVzY2FyJj0mJm1vZHVsZT12ZXJfZG9jdHJpbmEmaWRfZG9jdW1lbnRvPTkxNyZpZF9wYz0zMDc3NnF3ZXJ0eQ== * Véase también: “Debe entenderse por “intangibilidad” del capital social, la prohibición para la sociedad y los accionistas de realizar actos que directa o indirectamente, signifiquen una reducción de la garantía que representa para los acreedores de la sociedad.” Alberto Aramouni, Capital social. Intangibilidad. Reducción del capital social, 1° ed. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2002): 1. 268 Ibid.

121

su parte la postura de Ignacio Triolo sigue el enfoque de estudio de la infracapitalización funcional

sobre la imposibilidad del objeto de la sociedad, e indirectamente podemos hablar del

incumplimiento de la función productiva del capital social. Mientras que la postura del autor Rafael

Guasch es una definición más general que coincide un poco con el abordaje de la

infracapitalización técnica, siempre y cuando se aclare que esa “evidente desproporción” entre los

recursos propios y los recursos ajenos sea en el entendido de que los recursos propios sean

desproporcionalmente inferiores a los ajenos.

Ahora bien, en relación con el abordaje de la infracapitalización funcional, tal como

adelantó el autor Lisdero, esta se clasifica en material y nominal. La infracapitalización material

de acuerdo con Ricardo Nissen (citado por Miguel C. Araya) es conceptualizada como aquella

donde “los recursos aportados en la formación del capital social, tanto en su instancia inicial como

durante el funcionamiento de la sociedad, son notoriamente insuficientes para cumplir el objeto

social, conforme su expresión estatutaria”269. Es decir, “la sociedad no tiene capital ni créditos

suficientes para enfrentar el riesgo empresarial derivado del desarrollo de su objeto social y por

ende para afrontar sus responsabilidades”270 ni tampoco para cumplir su objeto social, de acuerdo

con la definición general inicialmente aportada.

La infracapitalización material resulta entonces verdaderamente problemática para el

Derecho Comercial puesto que además del incumplimiento del objeto social por insuficiencia de

fondos, incumple las funciones del capital social de productividad y de garantía para los

acreedores. En vista de lo anterior, en países como Argentina incluso llegó a discusión y se reguló

la ampliación de los límites de la responsabilidad de los socios y los administradores para que

hicieran frente a las obligaciones de la sociedad infracapitalizada:

(…) En este supuesto, los administradores y los socios de la sociedad deberán arbitrar los

recursos técnicos y legales que correspondan para revertir dicha situación y de esa manera

evitar que la sociedad actúe infracapitalizada, bajo pena de incurrir en responsabilidad si

conocían el estado patrimonial de la sociedad y a pesar de ello, la sociedad siguió

contratando. (…)271

269 Araya, 286. 270 Bello et al., 1581. 271 Triolo, 16.

122

Con respecto a la infracapitalización nominal, según la autora Carolina Leonhart, esta se

configura “ante la sustitución de la aportación de capital de riesgo por préstamos u otros

mecanismos que tienen el mismo objeto que dicho capital. Ello significa que la sociedad cuenta

con recursos que no tienen como finalidad integrar el capital social ya que provienen de créditos

otorgados por los socios” 272, o dicho de otra manera, “la sociedad no cuenta con un capital

adecuado para el cumplimiento de su objeto pero, aquél se encuentra reforzado con reservas o con

créditos de los propios socios”273.

En el caso de la infracapitalización nominal, autores como Triolo, Lisdero y Araya han

propuesto como solución a la misma, poner a responder frente a los acreedores el patrimonio social

en lugar del capital social. De este modo, se traslada la función de garantía al patrimonio y se logra

cumplir con la función de productividad del capital social en el desarrollo de la actividad

económica; así como, con que el objeto social sea posible.

Por último, la infracapitalización puede clasificarse también según el momento en que

ocurra en: inicial y sobrevenida. Otxoa-Errarte (2011, citado por Mariadela Bello, Patricia Leal,

Francisco Maya), indica sobre la infracapitalización inicial, que esta se presenta “al momento de

iniciarse la vida de la sociedad se constata que el capital escriturado sea evidentemente insuficiente

para el lanzamiento del volumen de actividad pretendido por lo socios”274. Mientras que la

infracapitalización sobrevenida ocurre “en un momento posterior, bien porque se ha producido un

aumento del volumen del negocio o bien porque la sociedad ha sufrido graves pérdidas que han

consumido el capital inicialmente aportado”275. Como podemos observar, la clasificación en inicial

o sobrevenida gira meramente alrededor del factor temporal del origen de la infracapitalización,

sea esta desde el momento de la constitución de la persona jurídica o posterior a ello.

B. La subcapitalización según el derecho tributario

Por su parte, el Derecho Tributario define el fenómeno de la subcapitalización acorde

únicamente al tipo de infracapitalización llamado por la doctrina del Derecho Comercial como

“nominal”. Asimismo, debe recordarse que por lo general en la materia tributaria este fenómeno

272 Leonhart, 44. 273 Lisdero, 4. 274 Bello et al., 1582. 275 Ibid.

123

no recibe el nombre de “infracapitalización nominal” sino simplemente de “subcapitalización” o

“capitalización delgada o exigua” y la mayor parte de sus fuentes de estudio se encuentran en el

ámbito internacional. En este sentido, autores como Amin Mawani y Jonathan Farrar establecen

que, “un negocio se dice se encuentra subcapitalizado si se financia con una alta proporción de

deuda con respecto a su capital social”276. De manera similar, el Glosario de Términos Tributarios

de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo Económico define la

“capitalización delgada” al indicar que, “se dice que una empresa tiene "capitalización delgada"

cuando su capital social es pequeño en comparación con su deuda”. Por lo cual, indican que “una

“corporación subcapitalizada” es una corporación cuyo capital es suministrado principalmente por

préstamos de accionistas en lugar de inversión en acciones”.277

Mientras que el Derecho Mercantil se interesa por la “infracapitalización material” tal

como lo menciona Zully Chevarría en relación con “la responsabilidad social y de los socios por

las deudas sociales”; al Derecho Tributario le interesa la “infracapitalización nominal” o en

términos tributarios y como nos referiremos en adelante: la “subcapitalización”, por la oportunidad

de las empresas para: i) eludir los impuestos, ii) erosionar la base imponible, y iii) trasladar las

utilidades (beneficios); al aprovechar mediante contratos de préstamo con partes vinculadas,

operaciones back to back con terceros u otros instrumentos de deuda similares, el tratamiento fiscal

diferenciado entre la retribución de la deuda (los intereses) y la del capital (los dividendos) que

suelen otorgar los ordenamientos jurídicos.

i. Erosión de la base imponible

La subcapitalización puede implicar una erosión de la base imponible del impuesto sobre

utilidades a pagar por la empresa subcapitalizada. Como vimos en secciones anteriores, los

intereses y demás gastos financieros en los contratos de préstamo, son deducibles en Costa Rica y

por lo general esta situación también se da en la mayoría de los ordenamientos tributarios de otros

países; mientras que el retorno de las aportaciones de capital, es decir: los dividendos, en Costa

276 Amin Mawani y Jonathan Farrar, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 3. Traducción del inglés al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original que indica: “A business is said to be thinly capitalized if it is financed with a high proportion of debt relative to equity”. 277 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Glossary of Tax Terms, s.f., consultado el 01 de marzo del 2018, http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm. Traducción del inglés al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “THIN CAPITALISATION -- A company is said to be "thinly capitalised" when its equity capital is small in comparison to its debt capital. THIN CORPORATION -- A corporation whose capital is supplied primarily by shareholder loans rather than stock investment”.

124

Rica se encuentran gravados con una tarifa del 15% o del 5% dependiendo del caso. Por esta razón,

las empresas podrían optar por financiarse a través de deuda con partes vinculadas en lugar de

aportes de capital social para erosionar la base imponible del impuesto de utilidades y de este

modo, disminuir la totalidad de los impuestos a pagar.

“La base imponible es un elemento tributario que se define como la magnitud que

representa la medida o valoración numérica del hecho imponible, obtenida según las normas,

medios y métodos que la ley propia de cada tributo establece para su determinación.”278 A su vez,

el hecho generador de la obligación tributaria es definido en Costa Rica por el Código de Normas

y Procedimientos Tributarios, Ley N°4755 (CNPT) como “el presupuesto establecido por la ley

para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación”.279* Por lo cual,

podríamos decir que en las situaciones de subcapitalización ocurre una disminución en la magnitud

que representa la valoración numérica del hecho que origina el impuesto de utilidades. Por

ejemplo, en el caso de Costa Rica y el impuesto de utilidades, el hecho generador es:

(…) La percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes

de cualquier fuente costarricense. (…) Los ingresos, continuos o eventuales, de fuente

costarricense, percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el

país; así como cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por

ley, (…) se entenderá por ventas, ingresos o beneficios de fuente costarricense, los

provenientes de servicios prestados, bienes situados, o capitales utilizados en el territorio

nacional, que se obtengan durante el período fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta

ley.280

Por otro lado, de acuerdo con los artículos 5,7 y 14 de la LISR, la base imponible del hecho

generador del impuesto de utilidades costarricense es la renta neta; la cual corresponde “al

resultado de deducir de la renta bruta (“ingresos o beneficios percibidos en el período del impuesto

278°Wolters°Kluwers°“Guías°Jurídicas”,°consultado°el°14°de°marzo,°2018,°http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEACtJTCq2NVBLTC4pTcxxyU2NQSxM8tSQxKTgOKZKSm2rhEGIGBkZGxqpFaWWlScmZ9nG5aZnppXkgoAcrEsij8AAAA=WKE 279 Asamblea Legislativa, “Ley 4755 de Código de Normas y Procedimientos Tributarios: 03 de mayo de 1971”, La Gaceta No. 117 (04 jun.,1971): artículo 31, SINALEVI (consultado 15 de marzo, 2018). *Nota: Tanto la base imponible como el hecho generador pueden ser definidos y establecidos únicamente por ley de acuerdo con el principio de reserva legal y el artículo 5 del CNPT: “Materia privativa de ley. En cuestiones tributarias sólo la ley puede: a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo; (…)” 280 LISR: artículo 1.

125

por el sujeto pasivo, en virtud de las actividades a que se refiere” el artículo 1°281) los costos y

gastos útiles, necesarios y pertinentes para producir la utilidad o beneficio (…)”282. De manera

que, al encontrarse una empresa financiada principalmente por deuda con partes vinculadas o con

un tercero con fondos de partes vinculadas, la empresa contribuyente cuenta con más gastos

deducibles por intereses de deudas; y, por lo tanto, la renta neta sufre una disminución importante.

Consecuentemente, la cantidad de impuestos a pagar también disminuye.

Es decir, la erosión de la base imponible trae consigo una disminución de los impuestos

percibidos por la jurisdicción donde se encuentra la empresa subcapitalizada. “(… ) Tal como se

identifica en el Plan de Acción BEPS (OCDE, 2013), cuando los grupos explotan estas

oportunidades, se reducen los ingresos disponibles para los gobiernos y se afecta la integridad del

sistema tributario (…)”283.

ii. Traslado de las utilidades

Al igual que la erosión de la base imponible, el traslado de las utilidades causa un efecto

pernicioso para la administración tributaria donde se encuentra la empresa subcapitalizada.

Además, cabe indicar, que ambas problemáticas se generan en la subcapitalización,

necesariamente acompañadas entre ellas. En vista de que solo estando juntas estas problemáticas,

las partes vinculadas logran obtener un beneficio económico final de la subcapitalización.

El traslado de las utilidades en contextos trasfronterizos que ocurre en la subcapitalización

es señalado por el autor Stuart Webber, de la siguiente manera:

La subcapitalización es una estrategia de financiamiento que las empresas multinacionales

utilizan para hacer inversiones extranjeras directas (IED). Cuando una empresa

multinacional inicia actividad comercial en otro país, frecuentemente utiliza una

subsidiaria o filial local para conducir el negocio. Estas inversiones deben financiarse para

apoyar la expansión de los negocios. El financiamiento es dado como capital y/o deuda. La

281 LISR: artículo 5. 282 LISR: artículo 7. 283 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 20. Consultado 28 marzo, 2018. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “as identified in the BEPS Action Plan (OECD, 2013), when groups exploit these opportunities, it reduces the revenues available to governments and affects the integrity of the tax system”.

126

deuda crea una oportunidad para disminuir la carga tributaria del impuesto de utilidades,

ya que los gastos de intereses son deducibles fiscalmente mientras que los dividendos no.

Cuando una inversión en un país con alta carga impositiva se financia con una deuda inter-

compañía extendida de un país con baja carga impositiva, la utilidad (o beneficio) se

traslada al país con los impuestos más bajos. Por lo tanto, la empresa multinacional reduce

su tasa impositiva mundial sin incurrir en gastos comerciales adicionales. 284

Si bien, el planteamiento de Webber se refiere en particular al propósito de la disminución

de la carga tributaria al trasladar los rendimientos a un país con una carga impositiva inferior; el

traslado de las utilidades o beneficios podría suceder teóricamente en busca de cualquiera de los

siguientes propósitos: a) disminuir la carga tributaria, b) obtener una exención o c) diferir el

ingreso.

Por otro lado, uno de los principales problemas que evidencia el traslado de las utilidades

en un contexto trasfronterizo es el incumplimiento del principio de neutralidad de los sistemas

tributarios, el cual establece que “los impuestos deben alterar lo menos posible las decisiones de

los agentes económicos (…)”285. El autor Diego Salto Van Der Laat plantea que

El principio de neutralidad constituye una de las metas de todo sistema fiscal. Podríamos

definirlo como la necesidad de que el sistema tributario no genere distorsiones internas y

externas a la hora de tomar decisiones en las relaciones entre los contribuyentes y, entre

éstos y los Estados. Desde una perspectiva internacional, la neutralidad del sistema

tributario se determinará con respecto a dos conceptos: neutralidad en la exportación de

capital (NEC) y neutralidad en la importación de capital (NIC). Bajo esta perspectiva, la

NEC presupone que el inversor deberá pagar la misma carga tributaria independientemente

de que perciba sus ingresos de fuente local o extranjera. Por su parte, la NIC establece que

284 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 684. Traducción al español elaborada por los autores, texto original: “Thin capitalization is a financing strategy MNEs use to make foreign direct investment (FDI). When an MNE initiates business activities in another country, it frequently forms a local subsidiary to conduct business. These investments need to be funded to support business expansion. The cash is supplied as equity or debt. Debt creates an opportunity to lower income taxes, as interest expenses are tax deductible, while dividends are not. When an investment in a high-tax country is funded with intercompany debt extended from a lowtax country, profit is shifted to the country imposing lower taxes. Thus the MNE reduces its worldwide tax rate without incurring additional trade expenses.” 285 Derecho Isipedia, “Principio de neutralidad tributaria”, última modificación el 22 de marzo, 2018, http://derecho.isipedia.com/glosarios/glosario-de-Economia-Politica-y-Hacienda-Publica/p/principio-de-neutralidad-tributaria

127

las rentas provenientes de varias jurisdicciones deberán competir en igualdad de

condiciones en el mercado de cualquier otro país.286

Es claro que la posibilidad de trasladar las utilidades en la subcapitalización dentro de un

contexto internacional es un reflejo de que no se ha logrado la neutralidad tributaria. Stuart Webber

considera que “(…) la neutralidad en la exportación de capital en la práctica no existe hoy en día,

debido a la competencia tributaria internacional y las leyes que incentivan a los países a gravar

ingresos donde sean generados o ganados (…)” 287. De igual modo que

La competencia fiscal se produce cuando las naciones compiten para atraer inversiones al

imponer una carga impositiva cada vez más baja a las empresas. Mecanismos tales como:

menores impuestos sobre utilidades de las empresas, definiciones de bases imponibles

favorables y exenciones impositivas, alientan a las corporaciones multinacionales a

repatriar los activos mantenidos en el exterior. 288

Asimismo, la subcapitalización ha sido criticada por la OCDE respecto a la posibilidad del

traslado de las utilidades en el contexto transfronterizo debido a que se considera que causa una

disparidad en las ventajas tributarias entre las empresas trasnacionales y domésticas, por la

posibilidad de las trasnacionales de realizar planeación fiscal para “mover las ganancias a aquellas

jurisdicciones con menores tarifas de imposición y los gastos a las jurisdicciones donde puedan

aplicarse mayores deducciones”289 frente a las empresas domésticas sin esta posibilidad. En esta

línea, la Acción 4 del “Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado

de Beneficios” nos indica que

Tomadas en conjunto, estas oportunidades que rodean a la inversión entrante y saliente

pueden crear distorsiones competitivas entre los grupos que operan internacionalmente y

286 Diego Salto Van Der Laat “La territorialidad del Impuesto sobre la Renta en Costa Rica: comentarios en torno a la reforma fiscal”. Consultado el 16 de marzo, 2018 http://infofiscal.conare.ac.cr/images/docs/citada/Salto%20D.%202003%20-%20La%20territorialidad%20del%20Impuesto%20sobre%20la%20Renta%20en%20Costa%20Rica.pdf 287 Webber, 686. 288 Danielle Wenner y Kevin Zollman, “How to End International Tax Competition”, The New York Times, 02 de noviembre, 2017, consultado el 16 de marzo, 2018, https://www.nytimes.com/2017/11/02/opinion/ending-international-tax-competition.html. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que indica: “Tax competition occurs when nations compete to attract investment by imposing ever lower tax burdens on corporations. Mechanisms such as lower corporate income taxes, favorable tax-base definitions and tax holidays encourage multinational corporations to repatriate assets held overseas”. 289 Melissa Marín Salas, “Alcances de la Acción Siete del “Plan de Acción Contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés)” de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en el Concepto Actual de Establecimiento Permanente en Costa Rica”, (Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Faculta de Derecho, 2015): 127.

128

aquellos que operan en el mercado nacional. Esto tiene un impacto negativo en la

neutralidad de la propiedad del capital, creando una preferencia tributaria por los activos

que poseen los grupos multinacionales en lugar de los grupos domésticos. 290

De igual modo, es importante indicar que el traslado de las utilidades podría ocurrir y

generar ventajas fiscales tanto en contextos domésticos como en contextos transfronterizos. Por

ejemplo, en el caso del impuesto sobre las utilidades en Costa Rica, se cuenta con un gravamen o

tarifa progresiva continua. Esto quiere decir, que existen varios rangos delimitados de bases

imponibles con una tarifa respectiva para cada una, y a su vez, estas tarifas se incrementan en la

medida en que se acrecienta la base imponible; pero se aplica una única tarifa a toda la base

imponible. La tarifa del impuesto sobre las utilidades la podemos ver en el artículo 15 de la LISR,

el cual versa como sigue a continuación:

ARTÍCULO 15.- Tarifa del impuesto. A la renta imponible se le aplicarán las tarifas que a

continuación se establecen. El producto así obtenido constituirá el impuesto a cargo de las

personas a que se refiere el artículo 2º de esta ley.

a) Personas jurídicas: Treinta por ciento (30%).

b) Pequeñas empresas: se consideran pequeñas empresas aquellas personas jurídicas cuyo

ingreso bruto en el período fiscal no exceda de ¢106.835.000,00 y a las cuales se les

aplicará, sobre la renta neta, la siguiente tarifa única, según corresponda:

i) Hasta ¢53.113.000,00 de ingresos brutos: el 10%.

ii) Hasta ¢106.835.000,00 de ingresos brutos: el 20% (…)

c) A las personas físicas con actividades lucrativas se les aplicará la siguiente escala de

tarifas sobre la renta imponible:

i) Las rentas de hasta ¢3.549.000,00 anuales, no estarán sujetas al impuesto.

ii) Sobre el exceso de ¢3.549.000,00 anuales y hasta ¢5.299.000,00 anuales, se pagará el

diez por ciento (10%).

290 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 19-20. Consultado 19 mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Taken together, these opportunities surrounding inbound and outbound investment potentially create competitive distortions between groups operating internationally and those operating in the domestic market. This has a negative impact on capital ownership neutrality, creating a tax preference for assets to be held by multinational groups rather than domestic groups”.

129

iii) Sobre el exceso de ¢5.299.000,00 anuales y hasta ¢8.840.000,00 anuales, se pagará el

quince por ciento (15%).

iv) Sobre el exceso de ¢8.840.000,00 anuales y hasta ¢17.716.000,00 anuales, se pagará el

veinte por ciento (20%).

v) Sobre el exceso de ¢17.716.000,00 anuales, se pagará el veinticinco por ciento (25%)291.

En vista de lo anterior, si una empresa doméstica opta por financiarse a través de préstamos

con otra parte vinculada doméstica con la intención de deducir los intereses para reducir su renta

neta, es decir, reducir su base imponible, podría procurar entrar dentro de un rango de base

imponible inferior con una tarifa aplicable menor y, por lo tanto, pagar una tasa efectiva menor.

De igual modo, vale indicar que dicho esfuerzo solo tendría sentido si le resultase beneficioso para

calzar los rangos de ambas partes vinculadas de manera que paguen lo menor posible, por ejemplo,

al bajar alguna de las partes vinculadas de rango y mantener a la otra en el mismo rango; puesto

que si el traslado de las utilidades generase que una parte vinculada subiese de rango y la otra

bajase de rango, cabe la posibilidad de que no resulte fiscalmente beneficioso.

iii. Elusión del impuesto

La subcapitalización puede realizarse con o sin fines elusivos en sentido estricto. Tal como

vimos en la sección de este trabajo de investigación dedicada a la elusión, la elusión en un sentido

amplio abarca: a) la economía de opción y b) la elusión en stricto sensu. La economía de opción

implica que no se desnaturalice la causa típica del contrato y que existan motivos económicos

válidos que respalden dicha decisión diferentes a únicamente la intención de evitar pagar un

impuesto o pagar menos impuestos.

Algunos ejemplos válidos de motivos que podrían determinar la elección del

financiamiento mediante deuda entre partes relacionadas en lugar de aportes de capital generando

un escenario de subcapitalización y economía de opción son: a) que las condiciones legalmente

permitidas del contrato de crédito con la parte relacionada, tales como: plazo, garantías requeridas,

interés fijo o variable, moneda, etc., sean más atractivas que las condiciones de contratación

ofrecidas por los bancos del sistema de intermediación financiera, b) que por causa de poca

liquidez se requiera con mucha prontitud el dinero, o c) que por motivos de inseguridad jurídica

291 LIR: artículo 15.

130

y/o inestabilidad económica por la situación política de un país una empresa prefiera financiarse

con su empresa matriz para disminuir su riesgo.

Por el contrario, la elusión en stricto sensu según el Instituto Latinoamericano de Derecho

Tributario ocurre cuando el administrado evita el presupuesto de una obligación tributaria o

disminuye la carga tributaria a través de “un medio jurídico anómalo, por ejemplo: el abuso de la

norma, de la forma o de la vulneración de la causa típica del negocio jurídico, sin violar

directamente el mandato de la regla jurídica, pero si los valores o principios del sistema

tributario”.292

En este sentido, cuando el único motivo de una empresa para utilizar ciertas figuras como

los contratos de préstamo y los contratos “back to back” con partes vinculadas, es pagar menos

impuestos sobre las utilidades y los dividendos y no otros motivos económicos, se desnaturaliza

la causa típica de los contratos y se configura un caso de elusión fiscal en stricto sensu. Estos

escenarios son el eje central de nuestro trabajo de investigación y los que ameritan los esfuerzos

de las administraciones tributarias para evitar la fuga de ingresos a través de estas prácticas de

elusión fiscal.

Asimismo, Tarsitano (2014) señalaba que en la elusión en stricto sensu sucede “la falta de

sustancia sobre la forma en la formación del negocio con la única finalidad de no pagar algún

impuesto”, por lo cual los supuestos de subcapitalización con fines elusivos en stricto sensu ocurre

usualmente un abuso de las formas de los contratos de crédito, el cual puede suceder ya sea

mediante simulación o fraude de ley.

Desde otra perspectiva, el profesor Salto Van Der Laat (2002)293 nos indica que en la

elusión en stricto sensu o también llamada “elusión negativa” el sujeto obligado utiliza de forma

errónea o artificiosa los instrumentos legales para lograr evitar el surgimiento del hecho generador.

De lo cual podemos determinar que cuando se subcapitaliza una empresa para aprovechar el

tratamiento tributario diferenciado de los intereses de la deuda y el retorno del capital (dividendos),

292 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario en las decimo cuartas jornadas de derecho tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, citado por: Alberto Tarsitano, “La Elusion Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (Diciembre 2014): 42-43. 293 Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 175.

131

y trasladar las utilidades no solo se erosiona la base imponible sino que también se procura no

activar el hecho generador del impuesto a los dividendos el cual es la repartición de estos; por lo

cual también se llegaría a la conclusión de que nos encontramos ante una situación de elusión fiscal

del Impuesto a la Renta disponible.

En conclusión, la subcapitalización con fines elusivos en stricto sensu debe entenderse

como aquella que sucede cuando se da un abuso de las formas jurídicas y/o desnaturalización de

las causas típicas de los contratos de préstamo con el motivo de eludir el pago de impuestos al

evitar activar el hecho generador y al erosionar la base imponible.

Finalmente, la subcapitalización con fines elusivos es tanto una preocupación académica

como práctica. De acuerdo con el estudio conducido por Newberry y Dhaliwal (2001) sobre las

multinacionales estadounidenses, estas toman en cuenta los efectos fiscales de utilizar deuda para

decidir la ubicación de la misma294; según estos investigadores sus “resultados también son

consistentes con que las multinacionales de EE.UU. ubican las deducciones de intereses en

diferentes jurisdicciones fiscales como un mecanismo para lograr el traslado de ganancias

motivado por los impuestos”.295

De igual manera, Weichenrieder y Mintz (2005) tras un análisis sobre la estructura

financiera de la emisión de inversión extranjera directa (“FDI” por sus siglas en inglés) de 13,758

subsidiarias de propiedad alemana durante el periodo de 1996-2002, concluyeron que

(…) la tasa impositiva en el país anfitrión tiene un efecto considerable y significativamente

positivo en el apalancamiento de las empresas en su totalidad de propiedad extranjera a

diferencia de las empresas parcialmente de propiedad extranjera. La mayoría del efecto

proviene de un mayor endeudamiento intra-compañía, mientras que la deuda con terceros

no resulta significativamente afectada por las diferencias tributarias. Mientras que las

subsidiarias de propiedad absolutamente extranjeras reaccionan más sensiblemente a los

294 Kaye J. Newberry y Dan S. Dhaliwal “Cross-Jurisdictional Income Shifting by U.S. Multinationals: Evidence from International Bond Offerings. (English)”, Journal of Accounting Research, Vol. 39, No. 3 (dec., 2001): 658, Academic Search Complete, JStor (consultado 23 de enero, 2017). 295 Ibid. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “Our results are also consistent with U.S. multinationals locating interest deductions in different tax jurisdictions as a mechanism to achieve tax-motivated income shifting”.

132

diferenciales de tasas impositivas, son menos sensibles a las influencias macroeconómicas

como tasas de interés. 296

En este sentido, Buettner et al. (2012) en su estudio sobre la estructura del capital de las

subsidiarias extranjeras ubicadas en países de la OCDE en el período de tiempo entre 1996 y 2004

encontraron que se utiliza más deuda intragrupo en los países con tasas impositivas elevadas y que

las reglas contra la subcapitalización elusiva eran efectivas en influir en la estructuración del

capital y en reducir el incentivo fiscal para utilizar deuda intragrupo.297

Asimismo, Fuest, Beous y Riedel (2011) revelaron que en los países con economías en

desarrollo los cambios en los impuestos generan el doble de sensibilidad en la relación entre la

deuda intragrupo y los activos de las empresas relacionadas comparado con la sensibilidad a ello

en las economías industrializadas.298 De acuerdo con estos autores: “Los resultados pueden

interpretarse como evidencia en línea con la noción de que las economías en desarrollo son más

vulnerables a las estrategias multinacionales de traslado de beneficios que sus homólogos

industrializados”299.

No obstante, debe indicarse que los autores Desai, Foley y Hines (2004) encontraron que a

pesar de que las altas cargas impositivas aumentan el uso de deuda de todas las fuentes, tanto

externa (con terceros) como interna (intragrupo) de parte de las empresas multinacionales, las

empresas multinacionales utilizan más deuda intragrupo cuando el impuesto es mayor, así como

cuando el financiamiento con terceros es costoso y hay oportunidades de arbitraje fiscal”.300 Es

decir, de acuerdo con esta investigación, las subsidiarias de empresas multinacionales pueden estar

296 Jack Mintz y Alfons J. Weichenrieder, “Taxation and the Financial Structure of German Outbound FDI”, CESifo Working Paper, Categoría 1: Public Finance, No. 1612, (dec., 2005): 1, abstract, (consultado 19 de mayo, 2018), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=875306. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “(…) the tax rate in the host country has a sizeable and significantly positive effect on leverage for wholly-owned foreign unlike partially-owned foreign companies. Most of the effect comes from increased intra-company borrowing, while third-party debt is not significantly affected by tax differences. While wholly-owned subsidiaries react more sensitively to tax rate differentials, they are less sensitive to macroeconomic influences like interest rates.” 297 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber, y Georg Wamser, “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (jun.,2012): 937(26). 298 Clemens Fuest, Shafik Beous, Nadine Riedel, “International Profit Shifting and Multinational Firms in Developing Economies”, International Growth Centre (IGC), Working Paper, (Enero 2011): 18, https://www.theigc.org/wp-content/uploads/2014/10/Fuest-Et-Al-2011-Working-Paper.pdf (Consultado 20 de mayo, 2018). 299 Ibid. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “The results can thus be interpreted as evidence in line with the notion that developing economies are more vulnerable to multinational profit shifting strategies than their industrialized counterparts.” 300 Mihir A. Desai, C. Fritz Foley y James R. Hines Jr. A, “Multinational Perspective on Capital Structure Choice and Internal Capital Market”, The Journal of Finance, Vol. 59, No. 6 (Dec. 2004): 2484, Academic Search Complete, JStor (consultado 20 de mayo, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “that firms use internal capital markets (…) when external finance is costly and when there are tax arbitrage opportunities”.

133

motivada a optar por deuda intragrupo debido a factores como condiciones no tan favorables del

mercado crediticio con terceros. Sin embargo, esta investigación no deja por fuera la demostración

de la preferencia del uso de deuda por encima de otras formas de financiamiento. Por lo cual, a

pesar de que debemos tener cuidado de no generalizar que la subcapitalización siempre ocurre con

fines elusivos; debemos también tener presente que el tratamiento tributario de la deuda es un

factor de gran peso para la decisión del medio de financiamiento de las empresas multinacionales

y por lo cual se ha evidenciado que la subcapitalización se genera en muchos casos con fines

elusivos.

Sección III: Partes vinculadas Las partes vinculadas ocupan un rol importante en la subcapitalización con fines elusivos,

puesto que a través del financiamiento de una empresa nacional con otra parte vinculada nacional

o extranjera: sea esta una persona física o jurídica que participe directa o indirectamente en su

dirección, control o capital según la normativa interna en Costa Rica301, se podría lograr de forma

artificial el traslado de beneficios y la erosión de la base imponible mediante el estado de

subcapitalización.

De acuerdo con la Acción 4 del Plan BEPS: “Los académicos han demostrado que la

capitalización delgada está fuertemente asociada con los grupos multinacionales (Taylor y

Richardson, 2013), y que las empresas cuyos propietarios son extranjeros utilizan más deuda en

comparación con las empresas cuyos propietarios son nacionales (Egger et al., 2010)”. 302 En este

sentido ha agregado la OCDE (2017) que según Møen et al. (2011) esa deuda adicional con la que

se están financiando estos grupos, la establecen de manera intragrupo y con terceros.303

A nivel internacional, en el 2010 la OCDE dio uno de los aportes más significativos para

el tema de las “partes vinculadas”, al sentar las bases del concepto “empresas asociadas” en el

Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la siguiente manera:

301 Véase: Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). Artículo 4. SINALEVI (consultado el 23 de mayo del 2017). 302 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 20. Consultado 18 abril, 2018. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Academics have shown that thin capitalisation is strongly associated with multinational groups (Taylor and Richardson, 2013), and that foreign-owned businesses use more debt than comparable domestically-owned businesses (Egger et al., 2010). 303 Ibid, Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Additional debt is provided through both intragroup and third party debt (Møen et al., 2011) (…)”

134

Artículo 9: EMPRESAS ASOCIADAS: 1. Cuando a) una empresa de un Estado

contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una

empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o

indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado

contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y, en uno y otro caso, las dos

empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones

aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas

independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no

existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas,

podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en

consecuencia. (…)304

Este concepto de “empresas asociadas” fue reiterado y afianzado por la OCDE en la

Propuesta de Enfoque de Legislación en Materia de Precios Transferencia de junio del 2011, que

planteaba concretamente que,

1. Dos empresas se consideran asociadas si:

(a) una empresa participa directa o indirectamente en la dirección, control o capital de la

otra empresa, o

(b) la misma o las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección,

control o capital de ambas empresas.

2. Una persona o una empresa participa directa o indirectamente en la dirección, control o

capital de una empresa cuando:

(a) posee, directa o indirectamente, más del [50%] del capital social de la empresa; o

(b) tiene la capacidad práctica de influir sobre las decisiones comerciales de la empresa.

3. Empresas independientes son aquellas empresas que no están asociadas entre sí.

4. Una operación vinculada es una operación entre dos empresas asociadas entre sí.

5. Una operación no vinculada es una operación entre dos empresas independientes.

6. Las condiciones de una operación incluyen, pero no se limitan a, el indicador financiero

examinado en la aplicación del método de precios de transferencia apropiado (por ejemplo,

304 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, trad. Instituto de Estudios Fiscales (IEF) (Madrid, España: Publidisa, 2010), 27-28.

135

el precio de la operación, el margen bruto o el beneficio neto obtenido por una de las partes

en la operación, o la división de los beneficios entre las partes de la operación).

7. Una empresa de [País] es una actividad llevada a cabo por una persona que reside en

[País].

Si bien, la propuesta de regulación de la OCDE sobre precios de transferencia es meramente

con “fines ilustrativos305”, este texto ha resultado ser una fuente valiosa para Costa Rica en la

definición del concepto de “partes vinculadas” en la legislación interna.

En el contexto nacional, el concepto de “partes vinculadas” ha sido definido de manera

detallada y específica por vía reglamentaria a través del Decreto Ejecutivo número 37898-H de la

Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda: de las Disposiciones Sobre Precios de

Transferencia, el cual le define como:

Artículo 4º-Definición de partes vinculadas. A los efectos del presente Decreto, se

consideran partes vinculadas las personas físicas o jurídicas y demás entidades residentes

en Costa Rica y aquellas también residentes en el exterior, que participen directa o

indirectamente en la dirección, control o capital del contribuyente, o cuando las mismas

personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambos

contribuyentes, o que por alguna otra causa objetiva pueda ejercer una influencia

sistemática en sus decisiones de precio.

Se presume que existe vinculación, en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta,

cuando una persona o entidad tenga su residencia en una jurisdicción extraterritorial que

no tenga facultades suficientes, según la legislación de ese país, para intercambiar

información de relevancia fiscal con la Administración Tributaria costarricense.

Se considerarán específicamente partes vinculadas:

1. Las personas físicas o jurídicas que califiquen en alguna de las siguientes situaciones:

a) Una de ellas dirija o controle la otra o posea, directa o indirectamente, al menos el 25%

de su capital social o de sus derechos a voto.

b) Cuando cinco o menos personas dirijan o controlen ambas personas jurídicas, o posean

en su conjunto, directa o indirectamente, al menos el 25% de participación en el capital

social o los derechos a voto de ambas personas.

305 Ibid, 1.

136

c) Cuando se trate de personas jurídicas que constituyan una misma unidad de decisión. En

particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una persona jurídica sea socia

o partícipe de otra y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes

situaciones:

i. Que posea la mayoría de derechos de voto.

ii. Que tenga facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de

administración.

iii. Que pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría

de los derechos de voto.

iv. Que haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría del órgano de

administración.

v. Que la mayoría de los miembros del órgano de administración de la persona jurídica

dominada, sean miembros del órgano de administración o altos ejecutivos de la persona

jurídica dominante o de otra dominada por esta.

d) Cuando dos o más personas jurídicas formen cada una de ellas, una unidad de decisión

respecto de una tercera persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en este apartado, todas

ellas integrarán una unidad de decisión.

A los efectos de este apartado, también se considera que una persona física posee una

participación en el capital social o derechos de voto, cuando la titularidad de la

participación, directa o indirectamente, corresponde al cónyuge o persona unida por

relación de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad hasta el cuarto

grado o por afinidad hasta el segundo grado.

2. También se considerarán partes relacionadas:

a) En un contrato de colaboración empresarial o un contrato de asociación en participación,

cuando alguno de los contratantes o asociados participe directa o indirectamente en más

del 25% en el resultado o utilidad del contrato o de las actividades derivadas de la

asociación.

b) Una persona residente en el país y un distribuidor o agente exclusivo de la misma,

residente en el exterior.

c) Un distribuidor o agente exclusivo residente en el país de una entidad residente en el

exterior y esta última.

137

d) Una persona residente en el país y sus establecimientos permanentes en el exterior.

e) Un establecimiento permanente situado en el país y su casa matriz residente en el

exterior, otro establecimiento permanente de la misma o una persona con ella

relacionada.306

Como podemos notar, el concepto de “partes vinculadas” de nuestro ordenamiento jurídico

es más amplio al incluir propiamente no solo a las personas jurídicas vinculadas como lo hace el

concepto de “empresas asociadas” propuesto por la OCDE, sino también a las personas físicas.

Adicionalmente, el concepto normativo nacional de “partes vinculadas” es más exigente en

relación a la participación en el capital social ya que parte de que existe participación en el capital,

cuando una persona posea al menos el 25% del capital social de la empresa o de sus derechos a

voto; mientras que el concepto propuesto por la OCDE de “empresas asociadas” en la materia de

precios de transferencia parte de un porcentaje más alto para que exista asociación, concretamente

el 50% del capital social de la empresa. Sin embargo, ambos conceptos comparten los lineamientos

generales sobre vinculación en relación al capital, control y dirección. Asimismo, en el caso de la

influencia, el concepto de la normativa local de precios de transferencia establece el supuesto de

influencia significativa en los precios; mientras que, el concepto de la propuesta de la OCDE en

este tema de precios de transferencia cubre cualquier influencia sobre las decisiones económicas

de la empresa.

Paralelamente, conviene agregar que la normativa tributaria nacional ha previsto otros

criterios de vinculación entre personas para determinadas regulaciones y leyes especiales, como

en el caso de la Ley Nº 4961 “Reforma Tributaria y Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos

de Consumo” que ha definido la vinculación económica para lo relativo a la aplicación de la misma

y al Impuesto Selectivo al Consumo como:

Artículo 9º.- Vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica,

cuando los contribuyentes a que se refiere el artículo anterior, efectúen operaciones

gravadas con personas con las cuales tengan nexos que se manifiesten por circunstancias

tales como el origen de sus capitales, la dirección o conducción real de los negocios, la

306 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). Artículo 4. SINALEVI (consultado el 23 de mayo del 2017).

138

distribución de los resultados, la estructura de la comercialización de las mercancías, o por

cualquier otra determinante y ello redundara en un perjuicio fiscal.307

Asimismo, para la materia aduanera el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII

del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ha determinado que existe

vinculación cuando:

4. A los efectos del presente Acuerdo se considerará que existe vinculación entre las

personas solamente en los casos siguientes:

a) si una de ellas ocupa cargos de responsabilidad o dirección en una empresa de la otra;

b) si están legalmente reconocidas como asociadas en negocios;

c) si están en relación de empleador y empleado;

d) si una persona tiene, directa o indirectamente, la propiedad, el control o la posesión del

5 por ciento o más de las acciones o títulos en circulación y con derecho a voto de ambas;

e) si una de ellas controla directa o indirectamente a la otra;

f) si ambas personas están controladas directa o indirectamente por una tercera;

g) si juntas controlan directa o indirectamente a una tercera persona; o

h) si son de la misma familia.

5. Las personas que están asociadas en negocios porque una es el agente, distribuidor o

concesionario exclusivo de la otra, cualquiera que sea la designación utilizada, se

considerarán como vinculadas, a los efectos del presente Acuerdo, si se les puede aplicar

alguno de los criterios enunciados en el párrafo 4.308

Sin embargo, tal y como podemos observar, los criterios de vinculación de ambas

normativas son afines a los criterios de las “partes vinculadas”. En el caso de los criterios de la

Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos de Consumo todos los supuestos se encuentran

incluidos de una u otra forma en los criterios de vinculación que establece el Reglamento de

Precios de Transferencia para las “partes vinculadas”. Sin embargo, el Acuerdo Relativo a la

Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994

307 Asamblea Legislativa, “Ley 4961 Reforma Tributaria y Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos de Consumo: 11 de marzo de 1972”, SINALEVI (consultado 17 de marzo, 2018). 308 Asamblea Legislativa, “Ley: 7475 - I Anexo 1A: Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994: 20 de diciembre de 1994”. La Gaceta No. 245 (26 diciembre, 1994): artículo 15. SINALEVI (consultado 22 de abril, 2018).

139

plantea una premisa adicional que no incluye el concepto de “partes vinculadas”, esta premisa es

el supuesto de “c) si están en relación de empleador y empleado”309.

Por otro lado, es oportuno mencionar que la Norma Internacional Contable 24 (NIC 24)

también ha definido el concepto de “partes relacionadas” para fines de presentación de los Estados

Financieros; el cual es de gran similitud al concepto de “partes vinculadas” de la regulación

costarricense. Debido a que en Costa Rica las Normas Internacionales de Información Financiera

y las Normas Internacionales Contables se han incorporado al ordenamiento jurídico para efectos

de la contabilidad de los declarantes de conformidad con los ordinales 128 del CNPT310 y 57 del

RLISR311, las NIIF312 y las NIC son de acatamiento obligatorio en lo que respecta al aspecto

contable siempre y cuando no sean contrarias a una norma tributaria con un rango superior de

jerarquía. Para la presentación de los estados financieros, la NIC 24 ha establecido que las

entidades y sus contadores deberán entender como “partes relacionadas”:

Los términos siguientes se usan, en esta Norma, con los significados que a continuación se

especifican:

Una parte relacionada es una persona o entidad que está relacionada con la entidad que

prepara sus estados financieros (en esta Norma denominada “la entidad que informa”).

(a) Una persona, o un familiar cercano a esa persona, está relacionada con una entidad que

informa si esa persona:

(i) ejerce control o control conjunto sobre la entidad que informa;

(ii) ejerce influencia significativa sobre la entidad que informa; o

(iii) es miembro del personal clave de la gerencia de la entidad que informa o de una

controladora de la entidad que informa.

(b) Una entidad está relacionada con una entidad que informa si le son aplicables cualquiera

de las condiciones siguientes:

309 Ibid. 310 CNPT, artículo 128: “La llevanza de los registros contables y financieros podrá hacerse mediante sistemas informáticos a elección del contribuyente, en el tanto la contabilidad cumpla los principios de registro e información establecidos en las normas reglamentarias o, en su defecto, con arreglo a las Normas Internacionales de Información Financiera, adoptadas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, siempre que estas últimas normas no supongan modificaciones a las leyes tributarias. En caso de conflicto entre ellas, a los fines impositivos, prevalecerá lo dispuesto en las normas tributarias.” 311 RLISR, artículo 57: “El sistema contable del declarante debe ajustarse a las Normas Internacionales de Contabilidad aprobadas y adoptadas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica y a las que ese colegio llegare a aprobar y adoptar en el futuro. (…)”. 312 Véase también la circular N°06-2014 del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica que ratifica la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera, que fue realizada en la sesión del 27-2001 del 27 de agosto de 2001.

140

(i) La entidad y la entidad que informa son miembros del mismo grupo (lo cual significa

que cada una de ellas, ya sea controladora, subsidiaria u otra subsidiaria de la misma

controladora, son partes relacionadas entre sí).

(ii) Una entidad es una asociada o un negocio conjunto de la otra entidad (o una asociada

o negocio conjunto de un miembro de un grupo del que la otra entidad es miembro).

(iii) Ambas entidades son negocios conjuntos de la misma tercera parte.

(iv) Una entidad es un negocio conjunto de una tercera entidad y la otra entidad es una

asociada de la tercera entidad.

(v) La entidad es un plan de beneficios post-empleo para beneficio de los empleados de la

entidad que informa o de una entidad relacionada con ésta. Si la propia entidad que informa

es un plan, los empleadores patrocinadores también son parte relacionada de la entidad que

informa.

(vi) La entidad está controlada o controlada conjuntamente por una persona identificada en

(a).

(vii) Una persona identificada en (a)(i) tiene influencia significativa sobre la entidad o es

un miembro del personal clave de la gerencia de la entidad (o de una controladora de la

entidad).

(viii) La entidad o cualquier miembro de un grupo del cual es parte proporciona servicios

del personal clave de la gerencia a la entidad que informa o a la controladora de la entidad

que informa.

Una transacción entre partes relacionadas es una transferencia de recursos, servicios u

obligaciones entre una entidad que informa y una parte relacionada, con independencia de

que se cargue o no un precio.

Familiares cercanos a una persona son aquellos miembros de la familia de los que se podría

esperar que influyeran en esa persona, o fueran influidos por ella, en sus relaciones con la

entidad e incluyen:

(a) los hijos de esa persona y el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad;

(b) los hijos del cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad; y

(c) personas dependientes de esa persona, o el cónyuge de esa persona o persona con

análoga relación de afectividad.

141

Remuneraciones incluyen todos los beneficios a los empleados (tal como se definen en la

NIC 19 Beneficios a los Empleados) incluyendo los beneficios a los empleados a los que

es aplicable la NIIF 2 Pagos Basados en Acciones. Los beneficios a los empleados

comprenden todas las formas de contraprestación pagadas, por pagar o suministradas por

la entidad, o en nombre de la misma, a cambio de servicios prestados a la entidad.

También incluyen las contraprestaciones pagadas en nombre de la controladora de la

entidad con respecto a la entidad. Las remuneraciones comprenden:

(a) los beneficios a los empleados a corto plazo, tales como sueldos, salarios y aportaciones

a la seguridad social, ausencia remuneradas anuales, ausencias remuneradas por

enfermedad, participación en ganancias e incentivos (si se pagan dentro de los doce meses

siguientes al final del periodo), y beneficios no monetarios (tales como atención médica,

vivienda, automóviles y bienes o servicios subvencionados o gratuitos) para los empleados

actuales;

(b) beneficios post-empleo, tales como pensiones y otros beneficios por retiro, seguros de

vida y atención médica post-empleo;

(c) otros beneficios a los empleados a largo plazo, incluyendo las ausencias remuneradas

después de largos periodos de servicio o sabáticas, jubileos u otros beneficios después de

un largo tiempo de servicio, los beneficios por incapacidad prolongada y, si no deben

pagarse totalmente dentro de los doce meses siguientes al final del periodo, la participación

en ganancias, incentivos y la compensación diferida;

(d) beneficios por terminación; y

(e) pagos basados en acciones.

Personal clave de la gerencia son aquellas personas que tienen autoridad y responsabilidad

para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, directa o indirectamente,

incluyendo cualquier director o administrador (sea o no ejecutivo) de esa entidad.

Gobierno se refiere al gobierno en sí, a las agencias gubernamentales y organismos

similares, ya sean locales, regionales, nacionales o internacionales.

Una parte relacionada del gobierno es una entidad que está controlada, controlada

conjuntamente o influida de forma significativa por un gobierno.

Los términos “control” y “entidad de inversión”, “control conjunto” e “influencia

significativa” están definidos en las NIIF 10, NIIF 11 Acuerdos Conjuntos y NIC 28

142

Inversiones en Asociadas y Negocios Conjuntos respectivamente y se utilizan en esta

Norma con los significados especificados en dichas NIIF.

10 Al considerar cada posible relación entre partes relacionadas, se ha de prestar atención

a la esencia de la relación, y no solamente a su forma legal.

11 En el contexto de esta Norma, los siguientes casos no se consideran partes relacionadas:

(a) Dos entidades por el mero hecho de tener en común un director o administrador u otro

miembro del personal clave de la gerencia o porque un miembro del personal clave de la

gerencia de una entidad tenga influencia significativa sobre la otra entidad.

(b) Dos participantes en un negocio conjunto, por el mero hecho de tener control conjunto

sobre el negocio conjunto.

(c)

(i) proveedores de financiación;

(ii) sindicatos;

(iii) entidades de servicios públicos; y

(iv) departamentos y agencias de un gobierno que no controla, controla conjuntamente o

influye de forma significativa a la entidad que informa.

Simplemente en virtud de sus relaciones normales con la entidad (aun cuando puedan

afectar la libertad de acción de una entidad o participar en su proceso de toma de

decisiones).

(d) Un cliente, proveedor, franquiciador, distribuidor o agente en exclusiva con los que una

entidad realice un volumen significativo de transacciones, simplemente en virtud de la

dependencia económica resultante.

12 En la definición de una parte relacionada, una asociada incluye subsidiarias de la

asociada y un negocio conjunto incluye subsidiarias del negocio conjunto. Por ello, por

ejemplo, una subsidiaria de la asociada y el inversor que tiene influencia significativa sobre

la asociada están relacionados mutuamente.313

Del texto anterior extraemos que los conceptos de “partes vinculadas” de la regulación

interna y de “partes relacionadas” de las NIC incluyen tanto las personas físicas como jurídicas.

313 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 24 Información a Revelar sobre Partes Relacionadas” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A1109 - A1112.

143

Asimismo, el concepto de “partes relacionadas” de las NIC es similar al concepto de “partes

vinculadas” interno en el supuesto de vinculación entre subsidiarias y matrices. Adicionalmente,

ambos conceptos comparten los criterios de vinculación de: dirección y control, al igual que la

propuesta de la OCDE del concepto de “empresas asociadas”. Por último, el concepto de “partes

vinculadas” de la normativa interna de precios de transferencia engloba el criterio de influencia

significativa en lo que respecta a los precios; mientras que el concepto de “partes relacionadas”

que se utiliza para la información a revelar en la presentación de Estados Financieros utiliza un

criterio de “influencia significativa” según lo considerado por la NIC 28 para las inversiones

asociadas y negocios conjuntos, la cual indica que,

5 Se presume que la entidad ejerce influencia significativa si posee, directa o

indirectamente (por ejemplo, a través de subsidiarias), el 20 por ciento o más del poder de

voto de la participada, a menos que pueda demostrarse claramente que tal influencia no

existe. A la inversa, se presume que la entidad no ejerce influencia significativa si posee,

directa o indirectamente (por ejemplo, a través de subsidiarias), menos del 20 por ciento

del poder de voto de la participada, a menos que pueda demostrarse claramente que existe

tal influencia. La existencia de otro inversor que posea una participación mayoritaria o

sustancial no impide necesariamente que una entidad ejerza influencia significativa.

6 La existencia de la influencia significativa por una entidad se pone en evidencia,

habitualmente, a través de una o varias de las siguientes vías:

(a) representación en el consejo de administración u órgano equivalente de dirección de la

entidad participada;

(b) participación en los procesos de fijación de políticas, entre los que se incluyen las

participaciones en las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones;

(c) transacciones de importancia relativa entre la entidad y la participada;

(d) intercambio de personal directivo; o

(e) suministro de información técnica esencial.

7 Una entidad puede poseer certificados de opción para la suscripción de acciones

(warrants), opciones de compra de acciones, instrumentos de deuda o de patrimonio que

sean convertibles en acciones ordinarias, u otros instrumentos similares que tienen el

potencial, si se ejercen o convierten, de dar a la entidad poder de voto adicional, o reducir

los derechos de voto de terceras partes, sobre las políticas financieras y de operación de

144

otra entidad (es decir, derechos de voto potenciales). [Referencia: párrafos FC15 y FC16,

Fundamentos de las Conclusiones] Cuando se esté evaluando si una determinada entidad

tiene influencia significativa, se tendrá en cuenta la existencia y efecto de los derechos de

voto potenciales que sean, en ese momento, ejercitables o convertibles, incluyendo los

derechos de voto potenciales poseídos por otras entidades. No tendrán la consideración de

derechos de voto potenciales ejercitables o convertibles en ese momento los que, por

ejemplo, no puedan ser ejercidos o convertidos hasta una fecha futura, o hasta que haya

ocurrido un suceso futuro.314

Por otro lado, también debemos tener presente que el criterio de “control” del cual parte la

NIC 24 al definir “partes relacionadas” es específicamente el planteado por la Norma Internacional

de Información Financiera315 número 10 para los estados financieros consolidados, la cual

establece que,

5 Un inversor, independientemente de la naturaleza de su implicación en una entidad (la

participada), determinará si es una controladora mediante la evaluación de su control sobre

la participada.

6 Un inversor controla una participada cuando está expuesto, o tiene derecho, a

rendimientos variables procedentes de su implicación en la participada y tiene la capacidad

de influir en esos rendimientos a través de su poder sobre ésta.

7 Por ello, un inversor controla una participada si, y solo si, éste reúne todos los elementos

siguientes:

(a) poder sobre la participada (véanse los párrafos 10 a 14);

(b) exposición, o derecho, a rendimientos variables procedentes de su implicación en la

participada (véanse los párrafos 15 y 16); y

(c) capacidad de utilizar su poder sobre la participada para influir en el importe de los

rendimientos del inversor (véanse los párrafos 17 y 18).

9 (…) Dos o más inversores controlan de forma colectiva una participada cuando deben

actuar de forma conjunta para dirigir las actividades relevantes. En estos casos, dado que

314 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 28 Inversiones en Asociadas y Negocios Conjuntos” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A1354. 315 Véase la circular N°06-2014 del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica que ratifica la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera, que fue realizada en la sesión del 27-2001 del 27 de agosto de 2001.

145

ningún inversor puede dirigir las actividades sin la cooperación de los otros, ninguno

controla individualmente la participada. (…)

10 Un inversor tiene poder sobre una participada cuando éste posee derechos que le otorgan

la capacidad presente de dirigir las actividades relevantes, es decir, las actividades que

afectan de forma significativa a los rendimientos de la participada.

11 El poder surge de derechos. En ocasiones la evaluación del poder es sencilla, tal como

cuando el poder sobre una participada se obtiene de forma directa y únicamente de los

derechos de voto concedidos por los instrumentos de patrimonio, tales como acciones y

pueden ser evaluados mediante la consideración de los derechos de voto procedentes del

accionariado. En otros casos, la evaluación será más compleja y requerirá considerar más

de un factor, por ejemplo, cuando el poder procede de uno o más acuerdos contractuales.316

Asimismo, es oportuno señalar que el concepto de “partes relacionadas” de la NIC 24 no

incluye expresamente el criterio de vinculación de ser dueño de determinado porcentaje del capital

social, como sí lo incluye el concepto de “partes vinculadas” interno y el concepto de “empresas

asociadas” de la OCDE. Sin embargo, en vista de que tanto el concepto de “control” como el de

“influencia” se encuentran ligados a la participación y el poder a través de los votos, podemos

concluir que los criterios de vinculación del concepto de “partes relacionadas” son afines a los de

“partes vinculadas”. En el tanto, que la NIC 24 remite a la NIIF 10 y la NIC 28, las cuales

establecen la existencia de “control” y de “influencia significativa” cuando se cuente con derechos

de participación en el voto, lo cual se puede realizar a través de acciones propiamente, deuda

convertible en acciones y otras figuras que otorguen derechos de voto potenciales. Inclusive,

hemos de agregar que la NIC 28 plantea expresamente una presunción317* de existencia de

influencia cuando la persona cuente con un porcentaje del 20% del poder de voto; mientras que el

Reglamento de Precios de Transferencia de Costa Rica establece una presunción cuando una

persona (sea física o jurídica, nacional o extranjera) controle o posea el 25% del capital social o

de los derechos a voto de la otra persona jurídica.

Por otro lado, el concepto de “partes relacionadas” de la NIC 28 cuenta con algunas

diferencias respecto al concepto de “partes vinculadas” interno, tales como:

316 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 10 Estados Financieros Consolidados”, en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A548 – A549. 317 *Presunción que de acuerdo con la NIC 28 admite prueba en contrario o en favor.

146

• El concepto de “partes relacionadas” incluye expresamente “las entidades de beneficios

post-empleo de la otra entidad” y los empleados patrocinadores de esta; mientras que la

definición de “partes vinculadas” no le incluye.

• El concepto de “partes relacionadas” establece al final de su definición un llamado a la no

generalización de la aplicación del mismo por el simple hecho de que hubiese influencia,

control, dirección y dependencia económica entre dos personas; lo cual podría cuestionarse

sobre si esta salvedad genera una contradicción con lo establecido por la definición

inicialmente. Por el otro lado, el concepto de “partes vinculadas” no establece cláusulas

como las anteriores sino más bien, incluye una presunción de vinculación adicional, la cual

consiste en que, “cuando una persona o entidad tenga su residencia en una jurisdicción

extraterritorial que no tenga facultades suficientes, según la legislación de ese país, para

intercambiar información de relevancia fiscal con la Administración Tributaria

costarricense”.318

• El concepto de “partes relacionadas” agrega a la persona con control, influencia o gerencia

los familiares cercanos que también tengan alguna de estas participaciones y establece

dentro de familiares cercanos: los hijos, cónyuge, hijos del cónyuge y las personas

dependientes; así como cualquier otra persona con una relación análoga a las mencionadas.

Mientras que, el concepto de “partes vinculadas” contempla además de los hijos y cónyuge:

“cualquier persona unida por relación de parentesco, en línea directa o colateral, por

consanguineidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado319” pero para

aquellos con control, dirección o capital.

Por lo tanto, el concepto de “partes relacionadas”320 cuenta con varias similitudes al

concepto de “partes vinculadas” del ordenamiento interno de precios de transferencia. Sin

318 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). SINALEVI (consultado 23 de mayo del 2017). 319 Ibid. 320 A su vez, cabe hacer mención que para efectos mercantiles, el artículo 32 ter del Código de Comercio adicionado por el artículo 3° de la Ley de Protección al Inversionista Minoritario, N° 9392 del 24 de agosto de 2016 que vino a reformar dicho Código, agregó que, “Artículo 32 ter.- Las empresas, sociedades y otras figuras reguladas por el presente Código deben adoptar políticas de gobierno corporativo aprobadas por la Junta Directiva u órgano equivalente, las cuales deben incluir al menos lo siguiente: a) La obligación de que toda transacción de la empresa que involucre la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de esta con el gerente general, con alguno de los miembros de la Junta Directiva o con partes relacionadas con estos deba ser reportada previamente a la Junta por quien esté involucrado en la transacción, proporcionándole toda la información relevante sobre el interés de las partes en la transacción.

147

embargo, también prevalecen algunas diferencias entre ambos conceptos, a las cuales debemos

estar alertas para no incurrir en errores. Además, estos conceptos a pesar de sus semejanzas no

deben utilizarse de manera intercambiable en la medida que no sea posible ya que están dirigidos

a fines distintos: a) ubicar los sujetos a los cuales se les aplica la normativa de precios de

transferencia, y b) identificar los criterios de riesgo de vinculación entre partes para la presentación

de estados financieros y revelación de información.

En otro orden de ideas, la definición del estándar 24 de las NIC trae a mención en el inciso

(i) del punto b) la pertenencia a un mismo “grupo”, el cual a nuestro criterio de acuerdo al contexto

podríamos entrar interpretar que se trata del “grupo de interés económico”. De acuerdo con la

doctrina, en particular las autoras Adriana Castro, Natalia Porras y Andrea Sittenfeld (2009): “El

concepto de GIE (grupo de interés económico) responde al concepto de concentración de diversas

empresas. En la mayoría de los casos, se presenta en el mundo jurídico a través del esquema de

grupo de sociedades, las cuales operan en la misma actividad o como parte de un ciclo

productivo”.321

Además, según estas mismas autoras:

Los GIE han adquirido distintas formas y características en distintas latitudes y contextos.

Sin embargo, se pueden identificar algunos elementos comunes que permiten determinar

la existencia de un GIE. Estos son la unidad en la administración, la consecución del interés

general del grupo y no el individual y la participación recíproca o controlante del capital

de los miembros.322

Igualmente, Héctor José Miguens (citado por Stella Breascini) define la figura del grupo

de interés económico de la siguiente forma:

Dicha persona deberá inhibirse de la toma de la decisión, respecto de la transacción en cuestión. En relación con el concepto de partes relacionadas con el gerente o los miembros de Junta deben considerarse los criterios para identificar relaciones de influencia e interés entre personas y entidades dispuestos mediante decreto ejecutivo emitido por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), a propuesta del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif), para lo cual se tomará en consideración las Normas Internacionales de Información Financiera (NlIF), adoptadas por el órgano competente.” El texto es fiel al original salvo el estlo en negrita e itálica. 321 Adriana Castro et al., “Régimen Legal Aplicable a los Grupos de Interés Económico (Costa Rica)”, Revista Judicial, no. 93, (septiembre, 2009): 52. El texto entre paréntesis y en cursiva no es del original. 322 Ibid.

148

Una estructura empresarial multiarticulada constituida por dos o más sujetos de derecho

(de cualquier tipo, pero generalmente sociedades) en el que hay una política empresarial

unificada o unitaria al servicio de un interés social del grupo, política que se ejerce mediante

un conjunto de relaciones de subordinación o control jurídico-económico de los sujetos

dominantes (o madres o incorporantes) respecto de la existencia y funcionamiento de otros

sujetos denominados dependientes (o subordinados o subsidiarios o incorporados o filiales

o hijo), interés social que prima sobre todos los demás intereses sociales de todos los

integrantes del grupo, sean dominantes o dominados, con una vocación empresarial

común.”.323

Asimismo, Miguens (1988, citado por Stella Breascini), menciona que los grupos de interés

económico son una empresa multisocietaria con una unidad económica y establece que han sido

utilizados “tanto en casos de obligaciones sin mediar una situación concursal (v.g. en caso de

obligaciones fiscales entre sociedades filiales y matrices) como criterio de información hacia

terceros (v.g. la contabilidad consolidada de los grupos de sociedades), como en casos concursales,

especialmente en los casos de confusión patrimonial inescindible324”. En el caso de la

jurisprudencia costarricense, se ha utilizado en la materia mercantil para casos de concursos325 y

la materia laboral para determinar responsabilidad solidaria326.

Por su parte, en la normativa costarricense, el concepto de grupos de interés económico ha

sido definido en relación al riesgo financiero para las entidades financieras por el "Reglamento

para el otorgamiento de créditos personas individuales y a grupos de interés económico" Acuerdo

5-04 de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), que establece sobre dicho

concepto que

Artículo 8. Conformación de los grupos de interés económico. Un grupo de interés

económico estará conformado por el conjunto de dos o más personas que mantengan

relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas entre sí, identificadas

323 Stella Bresciani Quirós, Los procesos concursales en el sistema jurídico costarricense, (San José, Costa Rica: Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ), 2003), 127. 324 Stella Bresciani Quirós, 126. 325 Véase: Tribunal Segundo Civil Sección Segunda, Solicitud de Quiebra: Sentencia no. 140 del 24 de abril del 2009, 9:20 horas (expediente 09-100044-188-CI). 326 Véase: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario: Resolución no. 261-F-2008 del 11 de abril del 2008, 08:05 horas (expediente 04-000180-0504-CI); y Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario Laboral: Resolución no. 2017-318 del tres de marzo del 2017, 10:10 horas (expediente 12-001822-1178-LA).

149

según los artículos 4, 5, 6 y 7 de este cuerpo normativo, así como por las personas por

medio de las cuales se constituyan las relaciones administrativas y patrimoniales según el

inciso a) del artículo 6 y el inciso b) del artículo 7 de este Reglamento. Las personas que

formen parte de un grupo de interés económico podrán estar o no vinculadas a la entidad.

Para las personas vinculadas, adicionalmente a lo dispuesto en este Reglamento, regirá lo

dispuesto en el “Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad”.

(…) Artículo 4. Identificación de los grupos. Es responsabilidad de cada entidad identificar

las relaciones financieras, administrativas y patrimoniales significativas a las que se

refieren los artículos 5, 6 y 7 de este Reglamento, entre los deudores con operaciones

activas totales por una suma equivalente al 2% o más del capital ajustado de la entidad.

Este porcentaje de límite del 2% podrá ser reducido por el Superintendente cuando, a su

juicio, no sea adecuado para determinar el riesgo de concentración crediticia de una entidad

en particular, en cuyo caso, el acto administrativo que se dicte deberá ser motivado en las

razones específicas que justifiquen la variación en el porcentaje. Cuando las operaciones

activas totales de un grupo de interés económico alcancen una suma equivalente al 5% o

más del capital ajustado de la entidad, deberán identificarse adicionalmente las relaciones

financieras, administrativas y patrimoniales significativas entre estos deudores y aquellos

con operaciones activas totales equivalentes a menos del 2% y más de 0,5% del capital

ajustado.327

El primer punto por señalar respecto a esta normativa es que el “grupo de interés

económico” debe de diferenciarse del “grupo vinculado”. El llamado “grupo vinculado” al cual

hace referencia el artículo 8 citado del “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas

Individuales y a Grupos de Interés Económico” y que nos remite a su vez al “Reglamento sobre el

Grupo Vinculado a la Entidad” hace alusión a un grupo vinculado propiamente a una entidad

financiera. De ahí que, el Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad naciera para

modificar en el 2004 el "Reglamento sobre Grupos de Interés Económico" y el "Reglamento sobre

el Grupo Vinculado a la Empresa" anteriores, para:

327 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas Individuales y Grupos de Interés Económico (Acuerdo SUGEF 5-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): artículos 4,8. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017).

150

(…) distinguir mejor entre las operaciones que realizan las entidades financieras con

personas vinculadas a las mismas y las operaciones que realizan con personas que

conforman un grupo de interés económico, lo anterior porque, en el primer caso, el interés

del órgano supervisor es identificar las operaciones que generan un conflicto de interés en

la entidad y, en el segundo caso, lo esencial es la identificación de riesgos correlacionados

entre sí.328

De acuerdo con el artículo 11 de este último reglamento (Reglamento sobre el Grupo

Vinculado a la Empresa), el “grupo vinculado” a una entidad financiera se encuentra conformado

por todas las personas vinculadas por propiedad y gestión. En este supuesto debe entenderse la

vinculación por propiedad y gestión, de la siguiente manera:

Vinculación por Propiedad

(Art. 6)

Vinculación por Gestión

(Art. 9)

La vinculación por propiedad incluye a las

siguientes personas:

a) La persona física que controle el 10% o

más del capital social de la entidad. Para

determinar el porcentaje de control de la

entidad, se calculará el porcentaje de

participación que tenga la persona física en

el capital social de la entidad en forma

directa, a la cual se sumarán todas las

participaciones que tenga en forma indirecta

a través de personas jurídicas que forman

parte de la estructura de propiedad de la

entidad. La participación indirecta se

calculará como la multiplicación de los

porcentajes de participación a lo largo de la

línea de propiedad;

La vinculación por gestión incluye a las

siguientes personas:

a) los directores, los ejecutivos y los

apoderados generalísimos de la entidad;

b) la persona física que tiene una relación de

parentesco con las personas que mantienen

una vinculación según el inciso a) de este

artículo;

c) la persona jurídica en la cual al menos una

persona física que mantiene una vinculación

según el inciso a) de este artículo, se

desempeña como gerente o presidente;

d) la persona jurídica en la cual más del 30%

de sus directores mantiene una vinculación

según el inciso a) de este artículo;

328 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento 480 Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo SUGEF 4-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004). SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). El texto en cursiva no es del texto original.

151

b) Todas las personas jurídicas que forman

parte de la estructura de propiedad de la

entidad a través de las cuales se determinan

a las personas físicas indicadas en el inciso

a);

c) La persona jurídica que tenga una

participación igual o mayor al 10% en el

capital social de la entidad;

d) La persona que participe con un 25% o

más en el capital social de una persona

jurídica que mantiene una vinculación

según el inciso c) de este artículo;

e) La persona jurídica integrante del grupo

o conglomerado financiero;

f) La persona jurídica en la que al menos una

persona que mantiene una vinculación

según los incisos a) y c) de este artículo,

controla un 15% o más de esta persona

jurídica;

g) La persona con al menos una operación

activa vigente que haya sido garantizada por

alguna persona vinculada según los incisos

a) y c) de este artículo, independientemente

de la entidad que la haya otorgado;

h) La persona que garantice al menos una

operación activa vigente a una persona

vinculada según los incisos a) y c) de este

artículo, independientemente de la entidad

que la haya otorgado y

e) la persona con al menos una operación

activa vigente que haya sido garantizada por

alguna persona vinculada según el inciso a)

de este artículo, independientemente de la

entidad que la haya otorgado;

f) la persona que sea codeudor o que

garantice, al menos una operación activa

vigente a una persona vinculada según el

inciso a) de este Artículo,

independientemente de la entidad que la

haya otorgado; excepto las garantías

otorgadas por las entidades indicadas en el

inciso a), del artículo 3 de este Reglamento;

g) la persona jurídica en la que al menos una

persona que mantiene una vinculación

según el inciso a) de este artículo, controla

un 15% o más de ésta;

h) la persona jurídica en la que dos o más

personas que mantienen una vinculación

según el inciso a) de este artículo, controlan

conjuntamente un 25% o más de ésta y i) la

persona vinculada por parte de la SUGEF

según el artículo 10 de este Reglamento.330

330 Ibid, artículo 9.

152

i) La persona física que tiene una relación

de parentesco con las personas físicas que

mantienen una vinculación según el inciso

a) de este artículo”.329

Desde nuestra perspectiva, este concepto de “grupo vinculado” es útil para el estudio del

fenómeno de la subcapitalización en Costa Rica puesto que es el concepto base sobre el cual se

definen los criterios de vinculación o relación entre una persona física o jurídica y una entidad

financiera. Es decir, es el concepto con el cual lograremos determinar la existencia de créditos

intragrupo para el caso particular del sector especializado de las entidades financieras.

Ahora bien, retomando el tema de los grupos de interés económico, el segundo punto que

debemos señalar es que los criterios de vinculación o relación de los grupos de interés económico

son independientes a los criterios de los grupos vinculados y se encuentran definidos por el

“Reglamento para el otorgamiento de créditos a grupos de interés económico” de la siguiente

manera:

Relación Financiera Significativa

(Art. 5)

Relación

Administrativa

Significativa

(Art. 6)

Relación Patrimonial

Significativa

(Art. 7)

Para los efectos de este Reglamento,

dos personas mantienen una relación

financiera significativa cuando se

presente cualquiera de las siguientes

situaciones entre ellas:

a) el 40% o más del monto de las ventas

o de las compras de productos y

servicios de una persona se origina en

transacciones con la otra persona,

monto que se determina sobre una base

Para los efectos de

este Reglamento, dos

personas mantienen

una relación

administrativa

significativa cuando

se presente

cualquiera de las

siguientes

Para los efectos de este

Reglamento, dos

personas mantienen una

relación patrimonial

significativa cuando se

presente cualquiera de

las siguientes

situaciones entre ellas:

a) una persona participa

en el 15% o más del


153

anual conformada por los últimos

cuatro trimestres calendario;

b) una persona jurídica otorga una

garantía o un crédito a otra persona por

el 10% o más del patrimonio de quien

lo otorgó, excepto las garantías y

créditos otorgadas por las entidades

indicadas en el inciso a) del Artículo 3

de este Reglamento;

c) Cuando se da una relación de deudor

con su codeudor o codeudores, o

d) la SUGEF, con base en una

evaluación de los hechos y

circunstancias de las relaciones

económicas y financieras en particular,

determina la existencia de una relación

financiera significativa entre dos o más

deudores que presentan un riesgo

correlacionado. Mediante resolución

razonada, la SUGEF deberá comunicar

a la entidad los motivos por los cuales

ha considerado que existe una relación

financiera significativa entre

determinadas personas, de

conformidad con el inciso d) anterior.

En dicha resolución, deberá otorgar un

plazo máximo de cinco días hábiles

para que la entidad ofrezca los

argumentos y aporte la prueba que

estime pertinente en oposición a lo

situaciones entre

ellas:

a) dos personas

jurídicas tienen en

común un número de

directores que

representan el 30% o

más de los

integrantes del

órgano directivo de

por lo menos una de

ellas;

b) el gerente o el

presidente de una

persona jurídica se

desempeña como

gerente o presidente

en otra persona

jurídica o

c) una persona física

es presidente o

gerente de una

persona jurídica.332

capital social de una

persona jurídica. En el

caso de una persona

física, para determinar su

participación en el

capital social, se le

sumarán las

participaciones

individuales que

controlan quienes

mantienen relaciones de

parentesco con ella.

b) Dos o más personas

jurídicas tienen en

común dos o más

personas que, en forma

conjunta, controlan el

25% o más del capital

social de cada una de

ellas. La participación

individual de las

personas en el capital

social de las personas

jurídicas de que se trate

se debe considerar a

partir de un 5%

inclusive; o

c) existe una relación de

socio entre una persona y

una sociedad de


154

indicado por la SUGEF. Contra la

resolución final que emita el

Superintendente podrán interponerse

los recursos ordinarios de revocatoria y

apelación, según lo dispuesto en la Ley

General de la Administración

Pública.331

personas (sociedad en

nombre colectivo o en

comandita).333

Por ejemplo, nótese como a pesar de compartir varias similitudes los criterios de

vinculación, la vinculación por propiedad de los “grupos vinculados a la entidad financiera” difiere

en la presunción de vinculación según el porcentaje de participación de una persona en el capital

social de una persona jurídica, cuando para los “grupos de interés económico” es del 15% mientras

que en los “grupos vinculados a la entidad financiera” es del 10%.

De igual manera, cabe señalar que los conceptos de “grupo vinculado a la entidad

financiera” y de “grupo de interés económico” de la normativa interna indican que existe

vinculación por gestión o por relación administrativa respectivamente cuando las dos personas

jurídicas compartan un 30% de sus directores; mientras que el concepto de “parte vinculada” del

Reglamento de Precios de Transferencia establece de manera general que existe vinculación

“cuando las personas participen directa o indirectamente en la dirección del contribuyente”334 y

posteriormente señala esta misma norma que hay vinculación en lo específico cuando haya unidad

de decisión, partiendo de que hay unidad de decisión en varios supuestos, uno de ellos es: “Que

la mayoría de los miembros del órgano de administración de la persona jurídica dominada, sean

miembros del órgano de administración o altos ejecutivos de la persona jurídica dominante o de

otra dominada por esta (…)335”.

Asimismo, el concepto de “partes vinculadas” es más específico en plantear hasta qué

grado de parentesco se suman o incluyen las participaciones de los familiares en el cálculo de la

participación de una persona física en una jurídica, que el concepto de “grupo de interés

331 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas Individuales y Grupos de Interés Económico (Acuerdo SUGEF 5-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): artículo 5. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). 333 Ibid, artículo 7. 334 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). SINALEVI (consultado 23 de mayo del 2017). 335 Ibid.

155

económico” citado supra; el cual es mucho más general al únicamente establecer de manera amplia

que cuando hubiese parentesco, sin especificar hasta qué grado se considera parentesco.

Igualmente, si bien la definición de “grupo de interés económico” trae consigo ciertas

similitudes con las “partes vinculadas” en los criterios de vinculación o relación como la dirección

o relación administrativa o la relación patrimonial y la participación en el capital, el concepto de

“grupo de interés económico” establecido por la normativa bancaria incluye dentro de los criterios

de vinculación o relación, un elemento nuevo: la relación financiera significativa. Esta definición

de “grupo de interés económico” plantea dentro de la relación financiera entre dos personas

aspectos como: el volumen de ventas (40%) y el otorgamiento de créditos o de garantías (por el

10% o más del patrimonio); lo cual no se encuentra contemplado en la definición de “partes

vinculadas” del Reglamento de Precios de Transferencia.

Por último, vale recordar que el concepto de “grupo de interés económico” se encuentra

dirigido a la valoración del riesgo financiero; mientras que el concepto de “partes vinculadas” está

orientado a la implementación del reglamento de precios de transferencias que busca promover

que las empresas relacionadas no utilicen las figuras jurídicas para la elusión fiscal, tal como lo

indica la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo en el voto 158-P-06:

En consecuencia, la valoración de las transacciones entre partes vinculadas, al valor de

mercado entre partes independientes, tiene como fundamento la correcta calificación de los

hechos, prescindiendo de la cobertura jurídico-formal que las partes le hayan conferido,

con el fin de que se les dé el tratamiento tributario que les corresponde de acuerdo con esa

calificación.336

En conclusión, la definición del concepto de “partes vinculadas” de la normativa relativa a

los precios de transferencia que tiene como propósito evitar el uso de contratos de manera

artificiosa a precios que no coinciden con la realidad del mercado, resulta provechosa para el tema

de la “subcapitalización” no solo por la posición ventajosa de estas personas para subcapitalizar

las empresas, trasladar los beneficios a jurisdicciones con menor carga impositiva y erosionar la

base imponible; sino también, por provenir de una norma de carácter anti-elusivo que comparte

esta característica también con las normas contra la “subcapitalización” con fines elusivos. A su

vez, el concepto de “grupo de interés económico” a pesar de encontrarse en una norma dirigida a

336 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, Recurso de Apelación: voto 184-2005 del 03 de mayo del 2005, 11:30 horas (sin número de expediente).

156

un propósito distinto a la no elusión del impuesto de la renta, es ventajoso para analizar el concepto

de “parte vinculada” actual y si este debe o no ampliarse para abarcar más o menos supuestos.

Finalmente, el concepto de “grupo vinculado” de la regulación para las entidades financieras nos

otorgan un punto de partida para el caso particular de este sector especializado.

Capítulo II: Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines

Elusivos

Según Torres-Richoux y Pérez-García: “las reglas de subcapitalización son normas que

típicamente tienen por objeto restringir la deducibilidad de los intereses pagados, si el monto de

los préstamos otorgados por socios o accionistas, o alguna entidad vinculada o relacionada, se

entiende como excesivo en concordancia con ciertos parámetros contenidos en la norma” 337.

Agregan estos autores que, “Así las cosas, el objeto de esta norma no es otro que combatir la salida

de utilidades, vía el giro de intereses excesivos, a compañías ubicadas en el exterior y de esta

manera proteger la base gravable de la cual hace el recaudo del impuesto correspondiente”338.

En vista de la creciente preocupación por el traslado de beneficios y la erosión de la base

imponible varios países han optado por regular la subcapitalización con fines elusivos. De acuerdo

con Buettner et al.:

“El primer país de la OCDE en implementar una regla de capitalización delgada fue Canadá

en 1971, seguida por Australia (1987), Estados Unidos (1989) y muchos más países en los

años noventa. A mediados de los años noventa, menos de un tercio de los países europeos

y menos de la mitad de los países de la OCDE tenían reglas de capitalización delgada. Para

el 2005, tres quintos de los países europeos y dos tercios de los países de la OCDE habían

impuesto tales reglas” 339.

337 Juan Sebastián Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, “Hipertrofia de la norma de subcapitalización colombiana. Reflexiones acerca de su construcción y análisis de sus objetivos desde el Derecho Tributario comparado”, Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, No. 74, (May., 2016), http://www.revistaicdt.icdt.co/revista-74/ (consultado 22 de mayo, 2018), 211. 338 Ibid. 339 Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The first OECD country to implement a thin-capitalization rule was Canada in 1971, followed by Australia (1987), the U.S. (1989), anmany more countries over the nineties. In the mid-nineties, less than a third of European countries and less than half of the OECD countries had thin-capitalization rules in place. By 2005, three fifths of European and two thirds of OECD countries had imposed such rules”.

157

Sobre esta misma línea de ideas, Ana Paula Dourado y Rita de la Feria (2008) indican en

su reporte sobre las reglas de subcapitalización en el contexto de la CCCTB (common consolidated

corporate tax base) que para el 2008: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Dinamarca, Francia,

Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Holanda, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovenia, España, Reino

Unido, Austria, Alemania, Irlanda y Luxemburgo contaban con reglas específicas de capitalización

delgada u otras reglas con efectos similares; mientras que según datos del 2007 siete estados

miembros (Chipre, Estonia, Finlandia, Grecia, Malta, Eslovaquia y Suecia) aún no implementaban

ninguna de estas normas340.

Asimismo, “en el 2012 la G20 solicitó a la OCDE que analizara la problemática de la

erosión de la base imponible y el traslado de utilidades y desarrollara un plan de acción para

abordar estos problemas de una manera coordinada y completa”341. El Plan de Acción BEPS

entregado en el 2013 propuso 15 acciones para combatir el traslado de beneficios y la erosión de

las bases imponibles. Una de ellas, la acción 4, dedicada exclusivamente a la problemática de la

subcapitalización desde la perspectiva tributaria que propone de acuerdo con la más reciente

actualización de la OCDE presentada en el año 2016 una propuesta de regularización de la

subcapitalización.

De igual modo, la firma Deloitte (2010) en la “Síntesis Fiscal Iberoamericana 2010” indicó

que en América Latina para el año 2010 México, El Salvador, Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela,

Brasil, Chile y Argentina contaban con reglas de subcapitalización o reglas similares que buscaban

ese propósito342. Mientras que, EY (2015) en su publicación “Doing Business in Asia-Pacific,

Essential compliance and reporting considerations” menciona que, para noviembre del 2015:

340 Ana Paula Dourado y Rita de la Feria, “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”, Oxford University Said Business School WP, 08/04 (2008): 2,16, Academic Search Complete, SSRN (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=2293447. 341 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016. Consultado 19 mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en, 22. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In 2012, the G20 called on the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) to analyse the issue of base erosion and profit shifting and develop an action plan to address these issues in a co-ordinated and comprehensive manner.” 342°Deloitte,°S.L.,°“Síntesis°Fiscal°Iberoamericana°2010”,°consultado°21°de°mayo°del°2018,°file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Sintesis+Fiscal+Iberoamericana+2010+12-03-2010+Def..pdf, 96-97.

158

Australia, Nueva Zelanda, Japón y Corea del Sur aplicaban normas en contra de la

subcapitalización.343

Por otro lado, de acuerdo con los estudios conducidos por Buettner et al. (2006) 344,

Buettner et al. (2012)345, Weichenrieder y Windischbauer (2008)346, Buslei y Simmer (2012)347 y

Blouin et al. (2013)348 se ha demostrado que las reglas de subcapitalización han sido efectivas en

reducir la deuda intragrupo en escenarios transfronterizos con empresas relacionadas

multinacionales. Sobre este aspecto, Blouin et al. establecieron en una publicación de sus

resultados ante la Comisión Europea que

La presencia de restricciones en la relación de un afiliado de la deuda total a los activos en

promedio reduce este índice de apalancamiento en un 1,9%. Las restricciones sobre la

relación entre el endeudamiento de un afiliado de la casa matriz y su capital, a su vez, en

promedio, reducen el índice de apalancamiento objetivo en un 6,3%. Además, las

restricciones a los préstamos de la matriz en promedio reducen la relación deuda total a

activos del afiliado en 0.8%. Esto muestra que las restricciones a los préstamos de partes

relacionadas tienen un papel importante en afectar la estructura de capital general del

afiliado, yendo más allá de meramente afectar la decisión de la empresa matriz entre

inyectar al afiliado extranjero financiamiento mediante deuda o capital social. 349

343 EY, “Doing Business in Asia-Pacific, Essential compliance and reporting considerations”, consultado 21 de mayo del 2018, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-doing-business-slipsheet-booklet-23-feb-2016/$FILE/EY-doing-business-slipsheet-booklet-23-feb-2016.pdf, 1-40. 344 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser, “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals’ Financing and Investment Decisions” CESifo Working Paper Series, No. 1817, Categoría 1: Public Finance (Oct., 2006): 1-34, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=935220. 345 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938, (consultado 21 de mayo, 2018), http://www.finanzwissenschaft.wiso.uni-erlangen.de/uploads/thincap_final.pdf. 346 Alfons J. Weichenrieder y Helen Windischbauer “Thin Capitalization Rules and Company Responses – Experience from German Legislation”, CESifo Working Paper, No. 2456, Categoría: Public Finance, (Nov., 2008): 1-36, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=1299533. 347 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. 348 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, Oxford University Centre for Business Taxation, Working Paper Series, No. 13/23, (Nov., 2013): 1-47, (consultado 21 de mayo, 2018), https://www.sbs.ox.ac.uk/faculty-research/tax/publications/working-papers/thin-capitalization-rules-and-multinational-firm-capital-structure. 349 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, European Commission, Taxation Papers, No.42 – 2014, (Dec., 2013): 30, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2778/32784. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The presence of restrictions on an affiliate’s ratio of overall debt to assets on average reduces this leverage ratio by 1.9%. Restrictions on the ratio of an affiliate’s borrowing from the parent company to its equity, in turn, on average reduce

159

Ahora bien, algunos países, como se puede comprobar con los estudios antes señalados, y

la OCDE han entendido el problema que representa la subcapitalización con fines elusivos para

sus bases imponible. Según Torres-Richoux y Pérez-García:

Existe una serie de mecanismos para efectos de restringir los beneficios fiscales que se

pretenda obtener por esta vía tales como: la implementación de índices fijos de relación

entre patrimonio y deuda cuyo exceso no podrá́ ser tomado como deducible; regímenes de

excepción en los cuales se permite la posibilidad al contribuyente de demostrar que otro

índice patrimonio-deuda podría ser más apropiado a su realidad económica; limitación de

cierto porcentaje de los intereses pagados, calculado este límite teniendo en consideración

los ingresos producidos, y; la aplicación del principio de plena competencia aplicado al

préstamo para efectos de calcular la parte de los intereses que podría ser deducible350

A grandes rasgos de acuerdo con los autores arriba señalados estos mecanismos se pueden

separar en dos grupos: 1) ratios o relaciones en los que se restringe el nivel de endeudamiento

contra el capital social, el patrimonio o el beneficio de la explotación (EBITDA)351 y 2) la

aplicación del principio de libre competencia, o plena competencia352 como lo traducen los autores

Torres-Richoux y Pérez-García. Asimismo, estos autores señalan que en el primero de los métodos

de forma objetiva, los estados que los utilizan, establecen niveles de endeudamiento máximos para

todos los contribuyentes o un grupo de ellos, por lo que superado dicho rango los intereses se

consideran no deducibles. En el segundo caso la legislación, ya sea de forma expresa o mediante

el uso de las normas generales de precios de transferencia, se establece que se deberá determinar

caso por caso cual es el nivel de endeudamiento adecuado de cada contribuyente.353

Para Quirós Zeledón (2007) estos métodos pueden ser clasificados en dos tipos objetivos

y subjetivos.354 Siguiendo las definiciones doctrinarias de Taboada indica que los mecanismos

ratio o coeficiente son los mecanismos de tipo objetivo; a grandes rasgos el método objetivo

the targeted leverage ratio by 6.3%. Furthermore, restrictions on borrowing from the parent on average reduce the overall debt to assets ratio of the affiliate by 0.8%. This shows that restrictions on borrowing from related parties have an important role in affecting the affiliate’s overall capital structure, going beyond merely affected the parent firm’s choice between injecting the foreign affiliate with debt finance or equity finance.” 350 Torres-Richoux y Pérez-García, 211. 351 Ibid, 215-2017. 352 Ibid, 212-214. 353 Ibid, 112-217. 354 Quirós Zeledón, 36 y 37.

160

“consiste en fijar un límite a la relación entre el endeudamiento y fondos propias de la sociedad

(ratio de endeudamiento) dentro del cual el ordenamiento tributario aceptará la calificación de

préstamo” 355.

Por el contrario, el mecanismo de libre competencia constituye el método subjetivo,

“mediante este método se analizan las circunstancias concretas del caso para así poder determinar

si de haberse realizado el contrato de préstamo con cualquier entidad independiente dedicada a

otorgar financiamientos, esta misma sociedad habría obtenido un préstamo de esa magnitud y con

tales condiciones”356.

Desde este punto de vista procederemos a analizar y explicar los mecanismos de control de

la subcapitalización tanto objetivos como subjetivos; los cuales abordaremos en tres grandes

grupos: a. método de relación deuda-patrimonio, b. método de libre competencia, y c. método de

relación intereses-EBITDA; siempre teniendo presente que el primero y el último constituyen

métodos objetivos y el segundo el método subjetivo, según la clasificación antes expuesta por

Quirós Zeledón, Torres-Richoux y Pérez-García.

Sección I: Método relación deuda-patrimonio

De acuerdo con la clasificación entre métodos de regulación objetivos y subjetivos de la

subcapitalización, el mecanismo de la relación (ratio) entre deuda-patrimonio es considerado un

método objetivo. “La aplicación de una relación fija deuda/capital es, en principio, el método más

directo: bajo este método, las consecuencias fiscales emergen cuando el deudor exceda una cierta

proporción de su capital.”357

Los autores Buslei y Simmler han indicado que, “El "Método de Relación Fija" o también

llamado “tipo tradicional/antiguo” restringe (o niega completamente) la deducibilidad de los

gastos por intereses a los accionistas si la proporción de financiación de deuda a patrimonio excede

355 Taboada citado por Quirós Zeledón, 36. 356 Quiros Zeledón, 36. 357 Ana Paula Dourado y Rita de la Feria, “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”, Oxford University Said Business School WP, 08/04 (2008): 2,16, Academic Search Complete, SSRN (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=2293447. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Application of a fixed debt/equity ratio is, in principle, the more straightforward method: under this method, tax consequences emerge where the debtor exceeds a certain proportion of its equity”.

161

un nivel de "refugio seguro" establecido en la ley.”358* A esta aproximación al problema de la

subcapitalización se le ha llamado el “enfoque o método tradicional o antiguo” debido a que fue

el primer método de regulación que se utilizó para la subcapitalización. Según los autores Buettner

et al.:

Durante el período de 1996 a 2005, todos los países de la OCDE que contaban con reglas

de capitalización delgada o restricciones similares empleaban lo que el informe de la OCDE

sobre la capitalización delgada (1987) se refiere como el “Enfoque de Relación Fija". Bajo

este enfoque, la deducción de intereses para préstamos proporcionados por una matriz

extranjera o por otras filiales extranjeras del accionista controlador estaba restringida o

penalizada para fines tributarios si la deuda de la firma en proporción a su capital social

estaba por encima de la relación fija. Como se señaló en el informe de la OCDE, esta

relación fija se usaba como refugio seguro o regla de puerto seguro, indicando que solo con

una relación deuda-patrimonio más baja a la establecida, el sistema tributario del país

anfitrión garantizaba de manera segura la deducción de intereses.359

Sin embargo, de las definiciones anteriores debemos señalar que las normas con el método

de relación fija pueden restringir o negar por completo la deducción de los intereses cuando se

exceda la relación deuda-patrimonio permitida. Cuando se niega por completo la deducción de

intereses que exceda la relación fija y no existen cláusulas de escape para el administrado, las

normas con este método no respetan el principio de libre competencia (también llamado: plena

competencia o libre concurrencia). Por el contrario, cuando las normas funcionan como un “puerto

seguro” (safe harbor o safe haven rules) como indican los autores supra mencionados y la

358 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The “Fixed Ratio Approach” or traditional/old type restricts (or completely denies) the deductibility of interest expenses to shareholders if the ratio of debt to equity financing exceeds a “safe haven” level set in the law.” * El texto en cursiva no es del original. 359 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber, Georg Wamser “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938, (consultado 21 de mayo, 2018), http://www.finanzwissenschaft.wiso.uni-erlangen.de/uploads/thincap_final.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “During the period from 1996 until 2005, all OECD countries with thin-capitalization rules or similar restrictions employ what the OECD report on thin capitalization (1987) refers to as the “Fixed Ratio Approach". Under this approach, the deduction of interest for loans provided by a foreign parent or by other foreign affiliates of the controlling shareholder is restricted or penalized for tax purposes if the firm's debt in proportion to its equity capital is above a fixed ratio. As noted in the OECD report, this fixed ratio is used as safe haven or safe harbor rule, indicating that only with a lower debt-to-equity ratio interest deduction is safely granted by the host-country's tax system”.

162

restricción cuenta con cláusulas de escape y admite prueba en contrario, entonces estamos frente

a una norma que se ajusta al principio de libre competencia. En esta línea de ideas, Torres-Richoux

y Pérez García (2016) indican que

Sin perjuicio de que, por su propia naturaleza, el mecanismo de los índices es inflexible,

existen legislaciones que permiten que ciertos contribuyentes estén por fuera de los límites.

En efecto, la entidad sujeta a las normas de subcapitalización debe demostrar que existen

razones económicas y de mercado que hacen que los índices fijos no estén de acuerdo con

su propia realidad y, por lo tanto, no les sean aplicables. Estas normas son conocidas en el

derecho tributario comparado como “safe haven rules”.360

Por lo cual, el informe “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country

Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” de la OCDE tomando en consideración lo

anterior, ha definido este método de regulación de la siguiente manera:

“El enfoque de "relación": Bajo este enfoque, la cantidad máxima de deuda sobre la que se

pueden deducir intereses para efectos fiscales se establece por una relación predeterminada,

como la relación entre deuda y patrimonio. La relación o las relaciones (ratios) utilizadas

pueden o no estar destinadas a reflejar una posición del principio de libre concurrencia.

(…) Cuando las relaciones (ratios) se determinan según los criterios de plena competencia

(libre concurrencia), algunos países tratan las relaciones (ratios) especificadas como

equivalentes a un puerto seguro. Bajo este enfoque, los contribuyentes tendrán cierta

certeza de que el interés que se encuentre dentro de los parámetros especificados se

considerará aceptable. Sin embargo, los intereses que exceden el puerto seguro pueden ser

impugnados y potencialmente desautorizados, a menos que el contribuyente pueda

demostrar que el exceso de intereses representa una cantidad que se ajusta al principio de

plena competencia (libre concurrencia). (…)361*.

360 Juan Sebastián Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, “Hipertrofia de la norma de subcapitalización colombiana. Reflexiones acerca de su construcción y análisis de sus objetivos desde el Derecho Tributario comparado”, Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, No. 74, (May., 2016), http://www.revistaicdt.icdt.co/revista-74/ (consultado 22 de mayo, 2018), 214. 361 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Tax & Development, OCDE, Agosto, 2012, http://www.oecd.org/ctp/tax-global/5.%20thin_capitalization_background.pdf, 8, 12. Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The “ratio” approach: Under this approach, the maximum amount of debt on which interest may be deducted for tax purposes is established by a pre-determined ratio, such as the ratio of debt to equity. The ratio or ratios used may or may not be intended to reflect an

163

Por otro lado, este método ha llegado a incorporar distintos conceptos de patrimonio y

deuda, índices (ej: 3:1, 2:1, etc., utilizar el mismo índice para todas las industrias o utilizar índices

diferentes dependiendo de la industria), objetos (limitar la deducción de intereses excesivos

provenientes de deuda con partes relacionadas en jurisdicciones externas únicamente o limitar la

deducción de intereses excesivos provenientes de deuda con partes relacionadas tanto locales como

externas) e inclusive conducir a efectos tributarios adicionales a la restricción de la deducción de

intereses excesivos al impuesto sobre la renta, como por ejemplo: diferir el gasto a los periodos

consecutivos o recalificar los intereses como dividendos y gravarles con el impuesto sobre los

dividendos.

La definición de los conceptos de deuda y patrimonio es un aspecto muy importante en este

tipo de normas debido a que las dota de contenido. En vista de ello y de la existencia de los

instrumentos híbridos financieros, la OCDE propuso que se utilizaran las siguientes definiciones:

Deuda: A pesar de que los acreedores terceros definen la deuda como cualquier cosa que

sea sustancialmente un préstamo. Esto incluye arrendamientos financieros, derivados

financieros (préstamos sintéticos), ciertos arreglos de factorización de deudas, ciertas

acciones preferentes rescatables y sobregiros. Para los efectos de la legislación de

subcapitalización, la deuda no se limita a los instrumentos financieros clasificados como

deuda en virtud de las normas de contabilidad. La definición de deuda utilizada en la

legislación sugerida (abajo) evita las dificultades para determinar si un instrumento es

efectivamente patrimonio o deuda centrándose en la deducibilidad de los intereses u otros

cargos financieros a efectos fiscales, en lugar de los principios de contabilidad o normas

financieras. Es decir, (…), un instrumento se define como deuda para estos fines si da lugar

a intereses pagados o pagables que de otro modo serían deducibles en el cálculo de la

ganancia gravable.362

arm’s length position. (…) Where ratios are determined according to arm’s length criteria, some countries treat the specified ratios as equivalent to a safe harbour. Under this approach, taxpayers will have some certainty that interest that falls within the specified parameters will be considered to be acceptable. Interest that is in excess of the safe harbour may be challenged, however, and potentially disallowed, unless the taxpayer can show that the excess interest represents an arm’s length amount”. * El texto en cursive no es del original. 362 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Tax & Development, OCDE, Agosto, 2012, http://www.oecd.org/ctp/tax-global/5.%20thin_capitalization_background.pdf, 14. Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “Third party lenders define debt as anything that is substantively a loan. This includes finance leases, financial derivatives (synthetic loans), certain debt factoring arrangements, certain redeemable preference shares, and overdrafts. For the purpose of thin capitalisation legislation, debt is not limited to financial instruments classified as debt under accounting standards. The definition of debt used

164

(…) Patrimonio (capital contable): El patrimonio incluye capital social, aportes de capital,

utilidades retenidas, préstamos sin intereses o reservas de revalorización.363

No obstante, tanto la deuda como el patrimonio pueden tener alcances distintos. Algunos

posibles alcances del concepto de patrimonio son: el patrimonio del contribuyente local o el

patrimonio global del grupo multinacional. Asimismo, en relación al alcance de la deuda, Bulei y

Simmler han indicado que, “en algunos países, la cita se refiere a la relación de la deuda interna

(entiéndase deuda interna en este contexto como deuda intragrupo o deuda entre partes

vinculadas) con el patrimonio, en otros a la relación de la deuda total364* con el patrimonio.”365*

A. Ventajas “Las ventajas de un enfoque de relación es que proporciona una gran certeza y reduce los

costos de cumplimiento para las empresas y las autoridades fiscales. La regla es simple de

implementar y reduce los costos de recursos de las autoridades fiscales”366. En otras palabras, el

enfoque o método de relación fija es eficiente en cuanto a la economicidad de su aplicación y

otorga certeza, transparencia y comodidad. “Para ser eficiente, un sistema impositivo debe

recaudar ingresos con el menor gasto posible. Los fondos que se gastan en la recaudación de

impuestos reducen las ganancias de empresas e individuos y no agregan nada al bienestar

público”.367

in the suggested legislation (below) avoids the difficulties in determining whether an instrument is effectively equity or debt by focusing on the deductibility of the interest or other finance charges for tax purposes, rather than the principles of accounting or financial standards. That is, in the illustrative legislation below, an instrument is defined as debt for these purposes if it gives rise to interest that is paid or payable that is otherwise deductible in the computation of taxable profit.” 363 Ibid, 23. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Equity includes share capital, capital contributions, retained profits, interest-free loans or revaluation reserves”. 364* Véase: Ibid, 12. “It might be expected that a ratio employing total debt as the basis would be lower than a ratio using only related party debt in the equation”. 365 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In some countries the quote refers to internal debt to equity in others to overall debt to equity.” *El texto entre paréntesis no es del original. 366 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The advantage of a ratio approach is that it provides a great deal of certainty and reduces compliance costs to companies and taxing authorities. The rule is simple to implement and reduces the resource costs of tax authorities”. 367 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 684. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “To be efficient, a tax system should collect revenue with as little expense as possible. Funds spent collecting taxes reduce the earnings of businesses and individuals and add nothing to public welfare”.

165

De acuerdo con Adam Smith (1802) y su cuarta máxima para una buena norma tributaria,

los estados deberían constituir su regulación fiscal buscando la eficiencia en los costos de

aplicación de esta.368 Este autor clásico indicaba que

Todos los impuestos deberían idearse tanto para sacar como para mantener fuera de los

bolsillos de las personas lo menos posible, más allá de lo que aporta al tesoro público del

estado. Un impuesto puede sacar fuera de los bolsillos de las personas mucho más de lo

que aporta al tesoro público (…). En primer lugar, su imposición puede requerir una gran

cantidad de funcionarios, cuyos sueldos pueden consumir en su mayor parte el producto

del impuesto (…)369

En este mismo sentido, Charles M. Stallen (1971) establece que la eficiencia

administrativa, que se refleja en relación con el porcentaje de ingresos que se va en gastos de

recaudación es un criterio necesario para la elección de un régimen fiscal óptimo370. Pero, además

agrega que, “es importante notar que no son sólo las Autoridades las que soportan estos gastos.

Cuando se añade el coste que para los contribuyentes representa su tiempo y los costosos asesores

y contables fiscales, el porcentaje costo-ingreso puede resultar muy considerable”.

De igual modo, Neumark (1974) comparte que deben contemplarse tanto los costos para la

administración tributario como para los contribuyentes, pero añade que no se trata únicamente de

los gastos de recaudación, sino también de exacción y control, asimismo utiliza el nombre otorgado

por la doctrina alemana: “principio de baratura” y le define de la siguiente manera:

De acuerdo con el principio de baratura (economicidad) de la imposición, la composición

de un sistema fiscal y la estructuración técnica de sus elementos han de llevarse a cabo de

manera que los gastos vinculados a la exacción, recaudación y control, bien sean a cargo

de los organismos públicos o de los contribuyentes, no sobrepasen en conjunto el mínimo

368 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 257-258. 369 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 257-258. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “Every tax ought to be so contrived as both to take out and to keep out of the pockets of the people as little as possible, over and above what it brings into the public treasury of state. A tax may either take out of keep out of the pockets of the people a great deal more than it brings into the public treasury (…). First, the levying of it may require a great number of officers, whose salaries may eat up the greater part the produce of the tax (…)”. 370 Charles M. Stallen, La Teoría de la Tributación, trad. Miguel Paredes (Madrid, España: Alianza Editorial S. A., 1971), 47.

166

que resulte imprescindible para atender debidamente los objetivos políticos-económicos y

político-sociales de rango superior de la imposición. 371

En el caso de las jurisdicciones que utilizan este método de regulación de subcapitalización,

la información de la relación entre la deuda y el patrimonio de cada empresa puede obtenerse

fácilmente a través de información que el contribuyente ya tiene en su poder sin incurrir en costos

adicionales, como su contabilidad y sus estados financieros. Asimismo, esta información puede

llegar a través de declaraciones voluntarias presentadas por los contribuyentes y su revisión inicial

puede realizarse de manera automática con el aprovechamiento de los medios tecnológicos; lo cual

representa un bajo costo de operación para la Administración Tributaria. En consecuencia, este

método resulta de una aplicación simple y acorde al principio de economicidad (o baratura) para

ambas partes.

Además, este método podría cumplir con el principio de comodidad inicialmente esbozado

por Adam Smith como su tercera máxima para la regulación fiscal y años más tarde reforzado por

Neumark de la siguiente manera:

De acuerdo con el principio de comodidad de la imposición deberán estructurarse las

disposiciones de cada impuesto, en cuanto a las obligaciones de las contribuyentes

relacionadas con el cálculo y pago de la deuda tributaria, de manera que se les concedan a

éstos todas las facilidades posibles previa observancia de los principios impositivos de

rango superior. 372

Lo anterior, debido a que las normas de subcapitalización que utilizan el método de relación

fija consisten en una disposición que facilita a los contribuyentes del impuesto sobre la renta, el

cálculo de su deuda tributaria; ya que les indica con claridad y simpleza la deducibilidad permitida

de intereses sin acudir a especialistas y asesores. Pero, sobre todo, debido a que el contribuyente

tiene conocimiento a lo largo de todo el periodo fiscal de cuál es el máximo de deuda permitida

para que sea deducible de la renta los intereses, por lo cual, el administrado puede ir calculando y

planificando a lo largo del año la cantidad de deuda que utilizará y si deberá tributar por el exceso

de intereses, en este último escenario, este método le permite también calcular el monto que deberá

371 Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974), 440. 372 Ibid, 448.

167

pagar y realizar una reserva preventiva para efectuar el pago en el momento correspondiente tras

la declaración del impuesto sobre la renta.

Por otro lado, este método otorga certeza jurídica y transparencia debido a que limita el

rango de discrecionalidad de la Administración Tributaria en sus actuaciones por tratarse de un

método objetivo que deja poco espacio para la interpretación y valoración de los funcionarios sobre

si el apalancamiento de una empresa es o no adecuado; ya que la proporción está preestablecida

en la norma, al igual que los conceptos de deuda y patrimonio. Esto reduce el riesgo de que ocurran

actuaciones arbitrarias y tratamientos inequitativos de un funcionario u otro a una u otra empresa.

Además, garantizan al administrado un porcentaje determinado y certero de intereses deducibles

que no despertará cuestionamientos ni fiscalizaciones por parte de la Administración.

En cuanto a la transparencia tributaria, Neumark la ha definido como:

El principio de transparencia tributaria exige que las leyes tributarias en sentido lato, es

decir: con inclusión de los reglamentos, órdenes, circulares, líneas directrices, etc., se

estructuren de manera que presenten técnica y jurídicamente el máximo posible de

inteligibilidad y sus disposiciones sean tan claras y precisas que excluyan toda duda sobre

los derechos y deberes de los contribuyentes; tanto en estos mismos como en los

funcionarios de la Administración Tributaria, y con ello la arbitrariedad en la liquidación

y recaudación de los impuestos. 373

Asimismo, en relación a la certeza, Adam Smith establecía esta como la segunda máxima

para las normas tributarias, indicando que

El impuesto que cada individuo está obligado a pagar debe ser certero, y no arbitrario. El

tiempo de pago, la forma de pago, la cantidad a pagar, todo debe ser claro y simple para el

contribuyente y para todas las demás personas. En caso contrario, cada persona sujeta al

impuesto es puesta más o menos en el poder del recaudador de impuestos, quien puede

agravar el impuesto sobre cualquier contribuyente odioso, o extorsionar, por el terror de tal

agravamiento, algún regalo o prerrequisito a él mismo. La incertidumbre de los impuestos

alienta la insolencia y favorece la corrupción de una orden de hombres que son

naturalmente impopulares, incluso cuando no son ni insolentes ni corruptos. La certeza de

373 Ibid, 408.

168

lo que cada individuo debe pagar es, en materia de impuestos, un asunto de tan gran

importancia, que un grado muy considerable de desigualdad, según creo, a partir de la

experiencia de todas las naciones, no es tan grave como un muy pequeño grado de

incertidumbre.374

De acuerdo con el Informe de Investigación sobre la Seguridad Jurídica del Centro de

Información Jurídica en Línea de Costa Rica (2009) la certeza también ha sido llamada seguridad

jurídica desde el carácter subjetivo375. Según el CIJUL:

Cuando se quiere definir la seguridad, se acostumbra seguir dos criterios distintos: uno,

objetivo, cuando se ve la seguridad como existente en el ordenamiento jurídico como el

resultado de la acción provocada por las normas de derecho; y otro, subjetivo, cuando se la

estudia desde el punto de vista del sujeto de derecho que se beneficia de ella o la

experimenta.

El carácter objetivo queda claramente expresado cuando se define la seguridad diciendo

que «es la garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán

objeto de ataques violentos; y que si estos llegan a producirse, le serán aseguradas

protección y reparación por parte de la sociedad. En otros términos, está en seguridad aquel

(individuo en el Estado, Estado en la comunidad internacional) que tiene la garantía de que

su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y, por consecuencia,

regulares -conforme a la regla- y legítimos -conforme a la ley»-(DELOS).

Se habla de la seguridad desde un punto de vista subjetivo cuando se la define, con

expresión bastante generalizada, como «saber a qué atenerse». La persona conocedora de

sus obligaciones y derechos, jurídicos, al actuar en sociedad está perfectamente segura

[¿ilusoriamente?] de cuáles habrán de ser las consecuencias que se derivan de sus acciones;

374 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 256-257. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The tax which each individual is bound to pay ought to be certain, and not arbitrary. The time of payment, the manner of payment, the quantity to be paid, ought all to be clear and plain to the contributor, and to every other person. Where it is otherwise, every person subject to the tax is put more or less in the power of the tax-gatherer, who can either aggravate the tax upon any obnoxious contributor, or extort, by the terror of such aggravation, some present or perquisite to himself. The uncertainty of taxation encourages the insolence and favours the corruption of an order of men who are naturally unpopular, even where they are neither insolent nor corrupt. The certainty of what each individual ought to pay is, in taxation, a matter of so great important, that a very considerable degree of inequality, it appears, I believe, from the experience of all nations, is not near so great an evil as a very small degree of uncertainty”. 375 Centro de Información Jurídica en Línea, “Tema: La Seguridad Jurídica”, Informe de Investigación CIJUL, 1 de marzo, 2009, https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/la-seguridad-juridica/, 7. Veáse: “En un sentido estricto, solo se habla de seguridad cuando se la entiende en forma objetiva. En sentido subjetivo, para hacer reflejar su carácter de atributo personal y propio del sujeto, es mucho más correcto hablar de certeza”.

169

sabe a qué atenerse en sus relaciones sociales y puede, por tanto, mirar hacia el futuro con

plena confianza.376

En virtud de lo anterior, consideremos que la autora Ana Paula Basso se ubica en esta

concepción de seguridad jurídica subjetiva al expresar que, “la seguridad jurídica viabiliza el

desarrollo en la medida en que el ciudadano necesita tener certeza para poder planificar y organizar

sus actividades”377. Esta visión es compatible con lo esbozado por la Fundación Impuestos y

Competitividad que manifiesta que, “La vinculación de la seguridad jurídica con la competitividad

es manifiesta. Las decisiones empresariales de inversión, contratación o financiación, incluyendo

la primera y básica (emprender o no una nueva actividad económica), son en su mayor parte

decisiones a largo plazo, que tienen muy presente el grado de confianza que el sistema tributario

ofrezca”378.

Por otro lado, el tributarista Salto Van der Laat señala que, “No debe olvidarse que la

claridad normativa es uno de los pilares de la seguridad jurídica, siendo que una norma clara incita

a su cumplimiento, mientras que una norma confusa invita a la evasión”379. De manera que,

podemos aducir que la seguridad jurídica en su carácter subjetivo (certeza) es un factor importante

tanto para el desarrollo y la competitividad como para el cumplimiento voluntario de las normas

lo cual conduce a una mayor recaudación fiscal.

Consecuentemente, Blouin et al. han encontrado en su estudio sobre las reglas de

subcapitalización de 54 países durante el periodo de 1982-2004, que las normas de capitalización

delgada que utilizan ratios o relaciones fijas las cuales son de aplicación automática son más

efectivas que las normas con métodos que permiten más discrecionalidad como los que

estudiaremos en el apartado de los métodos de libre competencia (plena concurrencia).

376 Ibid, 6-7. 377 Ana Paula Basso, “Principio de Seguridad Jurídica en el Derecho Tributario y la Promoción del Desarrollo” en Ciudadanía y Desarrollo, (Albacete, España: Editorial Bomarzo, 2013), 172, Academic Search Complete, Vlex (consultado 28 de mayo, 2018). 378 “Informe sobre la reforma tributaria 2014. La seguridad jurídica, clave para mejorar el sistema”, Fundación Impuestos y Competitividad, consultado 28 de mayo, 2018, http://www.fundacionic.com/la-seguridad-juridica-clave-para-mejorar-el-sistema/, párrafo 3. 379 Diego Salto Van Der Laat “La territorialidad del Impuesto sobre la Renta en Costa Rica: comentarios en torno a la reforma fiscal”, Publicaciones de International Fiscal Association (IFA Costa Rica), consultado 27 de mayo, 2018, http://ifa.cr/publicaciones.htm, 1.

170

Blouin et al. indican:

Además, encontramos que el impacto de las reglas de capitalización delgadas en el

apalancamiento de afiliados es mayor si su aplicación es automática en lugar de

discrecional”. Finalmente, al explotar los cambios en los regímenes de capitalización

delgada en el tiempo, encontramos que generalmente el impacto de las nuevas reglas de

capitalización durante el primer año sobre el apalancamiento de afiliados tiende a ser parte

del efecto a largo plazo. Sin embargo, el apalancamiento total (apalancamiento interno)

responde rápida y completamente a la introducción de una restricción de apalancamiento

total (interna). Se ha descubierto que las reglas de capitalización delgada sobre las afiliadas

de empresas multinacionales estadounidenses reducen la valoración general de la empresa,

en consonancia con una deducibilidad mundial reducida de los intereses de los ingresos

imponibles.380

En razón de lo anterior, podemos concluir que las normas que utilizan el método de relación

fija de deuda-patrimonio tienen la ventaja de que siempre y cuando su redacción sea clara y precisa

otorgan un gran grado de certeza y transparencia. Además, tienen bajos costos de cumplimiento

para la Administración y los administrados, y pueden dar comodidad puesto que permiten una

aplicación automática y un aprovechamiento de los medios tecnológicos. Todo lo cual, incentiva

al cumplimiento voluntario de la norma de parte de los administrados y le hace más efectivo que

los métodos discrecionales.

B. Desventajas

A nuestro parecer las desventajas del método de la relación fija de deuda-capital si este no

permite la integración del principio de libre competencia (plena competencia o libre concurrencia)

380 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, European Commission, Taxation Papers, No.42 – 2014, (Dec., 2013): 31, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2778/32784. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Further, we find that the impact of thin capitalization rules on affiliate leverage is higher, if their application is automatic rather than discretionary. Finally, by exploiting changes in thin capitalization regimes over time, we find that the first-year impact of new capitalization rules generally on affiliate leverage tends to be part of the long-term effect. However, total leverage (internal leverage) responds quickly and fully to the introduction of a total (internal) leverage restriction. Thin capitalization rules on the affiliates of US multinational firms are found to reduce the overall valuation of the firm, consistent with a reduced worldwide deductibility of interest from taxable income.”

171

a través de cláusulas de escape, consisten esencialmente en tres: 1) puede ser injusto o

inequitativo381* (no ajustarse a los principios de capacidad contributiva y generalidad), 2)

incumplir con el principio de neutralidad fiscal, y 3) en cierta medida ineficaz (a pesar de ser más

eficaz que otros métodos expresados en relación al principio de libre concurrencia).

Respecto al primer punto: la equidad tributaria, de acuerdo con Musgrave y Musgrave

(1992) puede ser entendida desde dos grandes enfoques: a) principio del beneficio o b) capacidad

de pago382. Estos autores anglosajones indican que, “Bajo un estricto régimen de imposición según

el beneficio, cada contribuyente sería gravado de acuerdo con su demanda de servicios públicos”

383, es decir, en la medida en que se beneficien. Mientras que desde el enfoque de la capacidad de

pago: “La imposición de acuerdo con la capacidad de pago requiere que las personas con la misma

capacidad de pago paguen lo mismo, y que las personas con mayor capacidad paguen más. En el

primer caso se hace referencia a la equidad horizontal y en el segundo caso a la equidad vertical”384.

El enfoque de la “capacidad de pago” fue expresado inicialmente por Adam Smith como

la primera máxima para una buena norma impositiva al indicar que

Los sujetos de cada estado deben contribuir al apoyo de los gobiernos lo más cerca posible,

en proporción a sus capacidades respectivas; es decir, en proporción a los ingresos que

disfrutan respectivamente bajo la protección del estado. El gasto del gobierno para los

individuos de una gran nación es como el gasto de la administración para los arrendatarios

conjuntos de una gran propiedad, quienes están obligados a contribuir en proporción a sus

respectivos intereses en la propiedad. En la observación o el descuido de esta máxima

consiste, lo que se llama la igualdad o la desigualdad de los impuestos (…)385.

381 *Para efectos de los autores en las ciencias económicas o hacendarias utilizaremos el término de equidad tributaria y para los autores en las ciencias jurídicas utilizaremos el término de justicia tributaria. 382 Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Hacienda Pública Teórica y Aplicada, trad. Juan Francisco Corona Ramon, Juan Carlos Costas Terrones y Amelia Diaz Álvarez (Madrid, España: McGraw-Hill, 1992), 265. 383 Ibid, 267. 384 Ibid, 272. 385 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 255-256. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The subjects of every state ought to contribute towards the support of the governments as nearly as possible, in proportion to their respective abilities; that is, in proportion to the revenue which they respectively enjoy under the protection of the state. The expence of government to the individuals of a great nation, is like the expence of management to the joint tenants of a great estate, who are all obliged to contribute in proportion to their respective interests in the estate. In the observation or neglect of this maxim consists, what is called the equality or inequality of taxation. (…)”

172

Como vemos, de la máxima establecida por Adam Smith podemos desprender lo que

Musgrave y Musgrave siglos más tarde llaman “equidad vertical” (en las primeras líneas del texto

citado supra) y “equidad horizontal” (como una consecuencia lógica a la cual el mismo texto de

Smith nos invita a deducirlo en la última oración citada). Asimismo, aprovechamos para aclarar

que estas nociones de “equidad vertical” y “equidad horizontal”, en el Derecho Tributario moderno

reciben los nombres de: “capacidad contributiva” e “igualdad tributaria”, respectivamente.

En cuanto a la definición de “capacidad contributiva” del Derecho Tributario actual, el

autor Alberto Tarsitano indica que

“La capacidad contributiva es la aptitud de una persona de ser sujeto pasivo de obligaciones

tributarias en tanto es llamada a financiar el gasto público por la revelación de

manifestaciones de riqueza (capacidad económica) que, ponderadas por la política

legislativa, son elevadas al rango de categoría imponible”.386

De igual modo, de la definición anterior, hemos de señalar que la capacidad contributiva

en sentido estricto no es lo mismo que la capacidad económica, aunque se utilicen de manera

intercambiable en su sentido amplio; sino que la capacidad económica es el criterio que utiliza la

capacidad contributiva para determinar la magnitud de la obligación tributaria para el sujeto

pasivo. Esta aclaración es importante debido a que es posible que un sujeto cuente con capacidad

económica mas no con capacidad contributiva. Sobre esta línea de ideas, Rodolfo Spisso (citado

por CIJUL) nos revela que, “Es dable advertir que “capacidad económica” no es identificable con

“capacidad contributiva”, sino que ésta viene dada por la potencia económica o la riqueza de un

sujeto que supera el mínimo que posibilita un nivel de vida digno por parte del contribuyente y su

familia”387*.

No obstante, para fines prácticos si alguna cita o un comentario realizado por los autores

de este trabajo de investigación utiliza el nombre de “capacidad económica” entiéndase este como

386 Alberto Tarsitano, “El Principio de Capacidad Contributiva como Fundamento de la Constitución Financiera Una Visión Doctrinaria y Jurisprudencial”, Derecho & Sociedad Asociación Civil, No. 43 (diciembre, 2014): 121, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12564/13122. 387 Centro de Información Jurídica en Línea, “Tema: Principios Jurídicos Constitucionales del Derecho Tributario”, Informe de Investigación CIJUL, 1 de mayo, 2009, https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/principios-juridicos-constitucionales-del-derecho-tributario/, 7-8. * En el escenario citado existe capacidad económica mas no capacidad contributiva puesto que de lo contrario se generaría una violación a los derechos humanos. Para ampliar este tema véanse los principios de no confiscatoriedad, progresividad y el concepto de mínimo exento.

173

“capacidad contributiva” a menos que realicemos una observación indicando lo contrario.

Teniendo esto claro, hemos de señalar que, en el ordenamiento jurídico costarricense, la Sala

Constitucional ha determinado que

La capacidad económica es la magnitud sobre la que se determina la cuantía de los pagos

públicos, magnitud que toma en cuenta los niveles mínimos de renta de que los sujetos han

de disponer para su subsistencia y la cuantía de las rentas sometidas a imposición. De

conformidad con el principio de la capacidad económica, el tributo debe ser adecuado a la

capacidad del sujeto obligado al pago, y esto determina la justicia del tributo, de allí que

los titulares de una capacidad económica mayor contribuyan en mayor cuantía que los que

están situados a un nivel inferior.388

Adicionalmente, Zúñiga Rojas (2015) agrega que el principio de capacidad contributiva

determina tanto el aspecto material cualitativo como cuantitativo del hecho generador del impuesto

(elemento objetivo); es decir, las manifestaciones de riqueza sujetas a gravamen y la proporción

en la cual están gravadas389. Este autor señala que

Esto nos lleva a definir la capacidad contributiva como una aptitud determinadora de la

obligación tributaria de un ciudadano a nivel cualitativo390* (debe pagar o no el impuesto)

y cuantitativo (cuánto debe pagar) basándose en manifestaciones de riqueza del

contribuyente que han sido determinadas por el legislador como sujetas a un determinado

impuesto.391

Por tanto, para Novoa Herrera “la principal característica del principio de capacidad

contributiva es la de ser el límite material del poder tributario ya que hace que el tributo deba

estructurarse de forma tal que grave a cada uno según su capacidad”392. A nuestro parecer, el límite

al poder tributario más que una característica es una función del principio de la capacidad

388 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 5652 -97 del 16 de setiembre de 1997, 16:03 horas (expediente 3988-E-97). 389 Moisés Zúñiga Rojas, “La Inconstitucionalidad del Flat Tax a la Luz del Principio Pretoriano de Capacidad Contributiva en Costa Rica” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014), 49. 390 *“El aspecto material cualitativo se refiere específicamente a la descripción del tipo de conducta (tipicidad) que está gravada con un impuesto determinado”. Extraído de: Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 124. 391 Zúñiga Rojas, 49. 392 Gerardo Novoa Herrera, “El Principio de la Capacidad Contributiva”, Derecho & Sociedad Asociación Civil, No. 27 (2006): 106, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17169/17458.

174

contributiva, que comparte con otros principios de justicia tributaria materiales como: generalidad,

igualdad, proporcionalidad y no confiscatoriedad. Tal como lo ha señalado Cortés Domínguez

(1985) (citado por Yurrita Collado), “el principio de capacidad económica es el criterio material

de justicia tributario, pero no constituye por sí solo la justicia, sino que la plena consecución de

ésta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad siendo la

capacidad económica el parámetro para hacerlos efectivos”393.

Ahora bien, para el profesor Oreamuno Linares (2014), la capacidad contributiva debe

resguardarse en el contenido de las normas, por lo que indica que el requisito de la efectividad de

la capacidad contributiva se basa en tres aspectos que deben contemplarse en la normativa: 1) la

existencia efectiva de riqueza (considérese la inflación y el mínimo exento), 2) la actualidad de la

riqueza y 3) la adecuada medición de la capacidad económica394. De manera que, de no respetarse

estos requisitos, las normas podrían conducir a gravar riqueza inexistente y consecuentemente,

violar el principio de capacidad contributiva395. En la misma línea de ideas, Torrealba Navas

(citado por Meza) indica y amplía en que

El principio del neto objetivo no es otra cosa que una determinación de lo que la doctrina

italiana ha denominado “el requisito de efectividad de la capacidad económica”. Formulado

originalmente por F. MOSCHETTI, lo que plantea es que los tributos deben recaer sobre

una capacidad económica que sea efectiva, esto es, actual, real. De este modo, violentan el

principio constitucional de capacidad económica aquellas normas que impiden demostrar

la capacidad económica real o que cuantifican la obligación tributaria inadecuadamente

(tributación sobre rentas y brutas y no sobre rentas netas, por ejemplo).396

Por consiguiente, en vista de que “la capacidad contributiva del Derecho Tributario, por su

parte, exige la existencia de una situación económica real”397 y que cuantifique la obligación

tributaria adecuadamente, las normas de subcapitalización que utilizan el método de relación fija

393 Miguel Ángel Collado Yurrita, “Derecho Financiero”, Centro Internacional de Estudios Fiscales, Universidad de Castilla La Mancha, consultado el 31 de mayo, 2018, https://www.uclm.es/es/centros-investigacion/cief/publicaciones 394 José María Oreamuno Linares, “Apuntes del Curso de Derecho Tributario I - Principios Constitucionales Tributarios: Introducción”. (Apuntes de Clase, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 28 de marzo, 2014). 395 Ibid. 396 Carlos Luis Gómez Meza, “Los Principios de Igualdad Tributaria y Capacidad Económica en la Ley del Impuesto sobre la Renta” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014), 134. 397 Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 69.

175

deuda-patrimonio pueden llegar a violentar este principio si no cuentan con cláusulas o válvulas

de escape, en el tanto que pueden ocasionar que algunas empresas deban calcular su deuda

tributaria sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Lo cual, es

probable que suceda en las normas que utilizan este método en sentido estricto sin posibilidad

alguna de que el administrado deduzca los intereses si demuestra que se ajustan a la realidad; ya

que es muy difícil que los Estados utilicen una proporción (ratio o relación) que se ajuste a la

realidad económica y necesidades de endeudamiento de todas las industrias y empresas, partiendo

de la premisa de que no todas las industrias ni empresas tienen las mismas necesidades de

apalancamiento. En consecuencia, al utilizar este método en las condiciones anteriormente

descritas, algunas empresas deben pagar impuestos sobre utilidades que no existen, al no permitirse

la deducción de ciertos intereses una vez superado el límite de deducibilidad permitido por la

norma, sin importar de que estos sean o no gastos reales y necesarios.

Un ejemplo práctico de esto es el caso de las antiguas normas canadienses de

subcapitalización. En virtud de la modificación ocurrida en el año 2001 que reducía la relación

deuda-patrimonio de 3:1 (de 1972 a 2000) a 2:1 (del 2001 a 2013), Farrar y Mawani (2008)

condujeron un estudio con una muestra final de 3,474 firmas canadienses en 64 industrias distintas

durante el periodo de tiempo de 1996-2005398 (que abarca intencionalmente años antes y después

de la modificación normativa de la relación deuda-patrimonio permitida) para determinar las

relaciones de deuda-patrimonio en las distintas industrias. En este estudio encontraron que

La relación deuda-patrimonio promedio para todas las industrias (…) fue 1.059: 1; cuatro

de las 64 industrias tenían una relación deuda-patrimonio promedio que excedía 2:1, pero

solo la industria de bienes raíces (…) tenía una relación deuda-capital que excedía 2:1 con

significación estadística a niveles convencionales. Las cuatro industrias con una relación

deuda-capital promedio superior a 2: 1 representan 246 observaciones, o el 7.1% de las

observaciones totales. La única industria (bienes inmuebles) en la que se puede esperar

confiablemente que tenga un promedio técnico de relaciones deuda-capital que exceda 2:

1 representa 197 observaciones, o el 5.7% de las observaciones totales. (…) Solo la

398 Jonathan Farrar y Amin Mawani, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 13, 17, Academic Search Complete, SSRN, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1080639.

176

industria de bienes raíces tuvo una proporción media mayor a 2: 1 tanto antes como después

de la nueva legislación en el 2000. Dentro de la industria de bienes raíces, la relación deuda-

patrimonio promedio fue 2.278: 1 antes de que la legislación cambiara, y 3.384: 1 después

del cambio legislativo. (…) Las firmas en las industrias restantes - forestal, petróleo y gas

natural, alimentos y bebidas, transporte por carretera y servicios de mensajería,

electricidad, gas natural y servicios sanitarios, bienes duraderos al por mayor, venta

minorista diversa y seguros: parece que no se ven relativamente afectadas por el cambio en

legislación ya que sus proporciones eran inferiores a 2: 1 tanto antes como después del

cambio en la legislación.399

En atención a lo cual, estos investigadores concluyeron que “la relación deuda-patrimonio

de 2:1 parece ser un umbral aceptable para las reglas de capitalización delgadas de Canadá, con la

excepción de la industria de bienes raíces.”400 Lo anterior, debido a que la relación deuda-

patrimonio de la industria de bienes raíces que en la muestra representaba a 197 empresas no se

ajustaba a la nueva proporción ni antes ni después de la modificación de la norma y por lo tanto,

estas empresas no podían deducir gran parte de los intereses por deuda que consistían en gastos

necesarios para su actividad económica de acuerdo a las necesidades de apalancamiento de esta

industria.

De igual manera, es importante señalar que, de acuerdo a sus hallazgos, a pesar de que el

promedio se encontraba dentro de la relación deuda-patrimonio establecida por la norma, esta

relación variaba considerablemente en algunas industrias. Por ejemplo, la industria hotelera

contaba con una relación promedio de 4.15:1, mientras las empresas dedicadas a la venta al detalle

399 Ibid, 16-17,19-20. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The mean debt-equity ratio for all industries (…) was 1.059:1. Four of the 64 industries had a mean debt-equity ratio that exceeded 2:1, but only the real estate industry (…) had a debt-equity ratio exceeding 2:1 with statistical significance at conventional levels. The four industries with mean debt-equity ratios exceeding 2:1 represent 246 observations, or 7.1% of the total observations. The one industry (real estate) that can be reliably expected to have technical mean debt-equity ratios exceeding 2:1 represents 197 observations, or 5.7% of the total observations. (…) Only the real estate industry had a mean ratio greater than 2:1 both before and after the new legislation in 2000. Within the real estate industry, the average debt-equity ratio was 2.278:1 before the legislation change, and 3.384:1 after the legislative change. (…) Firms in the real estate industry seem to have had difficulty in changing their leverage ratios, and would therefore tend to be the most likely to be penalized by the legislation. Firms in the remaining industries – forestry, petroleum & natural gas, food & beverages, trucking & courier services, electric, natural gas & sanitary services, wholesale-durable goods, miscellaneous retail, and insurance – seem to be relatively unaffected by the change in legislation since their ratios were below 2:1 both before and after the change in legislation.” 400 Ibid, 26. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “debt-equity ratio of 2:1 seems to be an acceptable threshold for Canada’s thin capitalization rules, with the exception of the real estate industry”.

177

de muebles tenían una relación promedio de 0.15:1401. Es decir, este estudio confirma lo ya

sospechado, de que no existe uniformidad de una relación fija de deuda-patrimonio que se ajuste

a las necesidades de apalancamiento de las distintas las industrias. Es por causa de ello que Webber

señala que “(…) es muy difícil encontrar una relación justa y efectiva para todas las firmas”402 y

que

Podría argumentarse que la proporción de 2-1 es demasiado baja para el 7.1% de las

empresas. Pero al mismo tiempo, podría ser demasiado alto para las empresas restantes. Si

el grupo empresarial mundial decide mantener sus niveles de deuda bajos, una proporción

de deuda por capital de 2-1 puede alentar a las empresas a incurrir en deudas entre

compañías con el único propósito de reducir los impuestos a los ingresos.403

En este sentido, Farrar y Mawani proponen que

Puede ser apropiado alterar el enfoque objetivo de la capitalización delgada canadiense

para que ciertas industrias no sean penalizadas. Una solución es adoptar 'múltiplos

razonables' para las industrias, como lo ha hecho Japón (KPMG 2005). Esta opción

proporcionaría relaciones (proporciones o ratios) específicas para industrias tales como

bancos, bienes raíces y seguros. Sin embargo, es difícil identificar y definir industrias

específicas, y decidir sobre una relación para una industria, así como también es difícil

asignar empresas a una industria específica si operan en múltiples industrias.404

En conclusión, las normas con el método de la relación deuda-capital que no admiten

prueba en contrario y no cuentan con cláusulas de escape tienden a violar el principio de capacidad

401 Ibid, 35. 402 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 697. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) it is very difficult to determine one ratio that is fair and effective for all firms and industries.” 403 Ibid. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “It could be argued that the 2-1 ratio is too low for 7.1 percent of businesses. But at the same time, it might be too high for the remaining businesses. If the worldwide enterprise firm chooses to keep its debt levels low, a 2-1 debt-to-equity ratio may encourage firms to incur intercompany debt for the sole purpose of reducing income taxes. 404 Jonathan Farrar y Amin Mawani, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 13, 17, Academic Search Complete, SSRN, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1080639. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “It may be appropriate to alter the objective approach to Canadian thin capitalization so that certain industries are not penalized. One solution is to adopt ‘reasonable multiples’ for industries, as Japan has done (KPMG 2005). This option would provide industry-specific ratios for industries such as banks, real estate and insurance. However, it is difficult to identify and define specific industries, and to decide on a ratio for an industry, as well as difficult to assign firms to a specific industry if they operate in multiple industries.”

178

contributiva para empresas en ciertos sectores industriales; puesto que distintas industrias

requieren distintos niveles de endeudamiento. Asimismo, resulta de gran dificultad categorizar

empresas dedicadas a varios giros comerciales en una u otra industria por lo que estas empresas

también se podrían ver perjudicadas en caso de aplicar una relación deuda-patrimonio específica

para cada o ciertas industrias.

Por otro lado, el principio de capacidad contributiva se ve transgredido no solo al no tomar

en consideración las distintas necesidades reales de apalancamiento de acuerdo a cada industria;

sino también, al no tomar en cuenta las necesidades de apalancamiento de empresas que no están

generando ganancias y/o se encuentran operando con una pérdida financiera. Es razonable, que

empresas que se encuentren con pérdidas financieras requieran inyectar capital405* ya sea a través

de deuda o de aportes al capital social para continuar con la actividad económica. Por lo tanto, no

es de extrañar que, ante la decisión, estas empresas prefieran optar por la deuda con partes

relacionadas, ya que reúne un menor riesgo financiero en comparación con un aporte de capital

social y a su vez; al ser una parte relacionada podría estar dispuesta a pactar en condiciones

inferiores al mercado, con menores garantías y asumiendo un riesgo más alto de lo que el mercado

y un tercero estaría dispuesto a asumir. Es decir, que para las empresas que no estén generando

utilidades contables e inclusive se encuentren con pérdidas contables; la aplicación del método de

relación fija deuda-patrimonio sin que se ajuste al principio de plena competencia, podría implicar

además de la no deducción de gastos por intereses (realmente requeridos) a la renta neta, el

gravamen de utilidades inexistentes; situación que se puede agravar si la regulación tiene efectos

adicionales cómo la recalificación del excedente de deuda como dividendos y aplicación del

impuesto sobre los dividendos.

En este sentido, es oportuno citar la experiencia alemana con las reglas de subcapitalización

vigentes de 1994-2003406. En el fallo de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de las Comunidad

405 *Entiéndase capital en su noción económica de acuerdo con las nociónes doctrinales que fueron expuestas antes en este trabajo de investigación. 406 Véase: “Alemania inicialmente implementó limitaciones de deuda a capital para controlar el apalancamiento financiero excesivo. La relación límite de deuda a capital de Alemania deducible de impuestos fue de 1.5 a 1 en la mayoría de las situaciones; sin embargo, fue de 3 a 1 para las compañías controladoras (matrices) (Strunin 2003, p.52). Las reglas estaban específicamente dirigidas a combatir situaciones en las que una parte relacionada en otro país extendió préstamos para trasladar las ganancias de Alemania”. Extraido de: Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 692. Traducción al español de los autores de este trabajo e investigación, del texto original en inglés que indica: Germany initially implemented debt-to-equity limitations to control excessive financial leverage. Germany’s tax-deductible debt-to-equity limit ratio was 1.5 to 1 in most situations; however, it was 3 to 1 for holding companies

179

Europea sobre el caso entre Finanzamt Steinfurt (la administración tributaria alemana) y

Lankhorst-Hohorst (el contribuyente), donde este último esgrimía que la motivación y la finalidad

de los préstamos considerados excesivos en aplicación del artículo 8 bis de la “Ley de Impuesto

sobre las Sociedades” alemana (en adelante KStG por su nombre en alemán

“Körperschaftsteuergesetz”) no era la elusión fiscal sino mejorar la situación financiera de la

empresa; al respecto indicaron las partes que

14 En apoyo de su recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, Lankhorst-Hohorst alegó

que la concesión del préstamo por LT BV constituyó un intento de salvamento y que el

pago de los intereses a ésta no podía ser calificado como distribución encubierta de

beneficios. (…)

15 Lankhorst-Hohorst añadió que debía tomarse en consideración la finalidad del artículo

8 bis de la KStG, que es impedir los casos de fraude en el impuesto exigible por los

rendimientos de las sociedades de capital. Ahora bien, en el litigio principal, el préstamo

fue concedido con el único fin de reducir al máximo los gastos de Lankhorst-Hohorst y de

lograr un importante ahorro de intereses bancarios. La demandante en el litigio principal

alegó a este respecto que, antes de la modificación del préstamo bancario, los intereses

representaban una carga dos veces mayor que la de los intereses adeudados posteriormente

a LT BV. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que un socio que no tiene derecho

al crédito fiscal intenta eludir el gravamen exigible por auténticas distribuciones de

beneficios a través de la percepción de intereses.

16 Según el Finanzamt Steinfurt, es cierto que la aplicación del artículo 8 bis de la KStG

puede tener como resultado la agravación de la situación de sociedades en crisis, pero el

legislador alemán ha tenido en cuenta esta circunstancia al establecer una excepción en el

artículo 8 bis, apartado 2, tercera frase, de la KStG, que sin embargo no es aplicable al

litigio principal. El Finanzamt Steinfurt también sostuvo que el tenor del artículo 8 bis no

permite llegar a la conclusión de que el fraude constituya uno de los requisitos de aplicación

de dicho artículo, lo que confirma el órgano jurisdiccional remitente.407

(Strunin 2003, p. 52). The rules were specifically aimed at combating situations in which a related party in another country extended loans to shift earnings from Germany. 407 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala Quinta, Cuestión Prejudicial: asunto C-324/00 del 12 de diciembre del 2002, consultado°el°31°de°mayo°del°2018,°http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d699760591a4df4c32af16da8009eb5450.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyLchn0?text=&docid=47587&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=43142.

180

A lo que el Tribunal contestó que

37 Por lo que se refiere más concretamente a la justificación basada en el riesgo de evasión

fiscal, es preciso señalar que la normativa controvertida en el litigio principal no tiene por

objeto específico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuyo

objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal alemana, sino que contempla, en general,

cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga, sea cual fuere el motivo, su domicilio

fuera de la República Federal de Alemania. (…)

38 Además, según las afirmaciones del propio órgano jurisdiccional remitente, no se ha

demostrado la existencia de ningún abuso en este caso, ya que el préstamo se realizó

efectivamente para reducir, en favor de la demandante en el litigio principal, la carga del

importe de los intereses derivados de su crédito bancario.

Es decir, para efectos del Tribunal llevaba razón Lankhorst-Hohorst respecto a que la

regulación resultaba abusiva en lo que interpretamos nosotros como una violación al principio de

capacidad contributiva por ampliar la base imponible, con un criterio presuntivo que no admite

prueba en contrario, para gravar utilidades inexistentes. Lo anterior lo deducimos de la redacción

del texto citado supra, a pesar de que el fallo no lo manifieste expresamente sobre este extremo

como una violación al principio de capacidad contributiva. No obstante, consideramos que es

igualmente importante de mencionar y es la deducción lógica del texto.

Asimismo, cabe indicar que de este fallo se puede advertir otro problema de las normas de

subcapitalización que utilizan este método. Este problema es que puede conducir a la doble

imposición de los intereses, si no vienen acompañadas de tratados para evitar la doble imposición;

en este sentido, el Tribunal determinó que

35 (…) No obstante, la Comisión advierte de la existencia de un riesgo de doble imposición

en este caso, en la medida en que la filial alemana está sujeta al impuesto alemán en

concepto de intereses pagados, mientras que la sociedad matriz no residente debe además

declarar en los Países Bajos, en concepto de ingresos, los intereses que ha percibido. El

181

principio de proporcionalidad exige que los dos Estados miembros interesados se pongan

de acuerdo para evitar una doble imposición. 408

Por otro lado, esta decisión de prejudicialidad es de gran interés por la decisión del Tribunal

de la Comunidad Europea de determinar que la norma del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2409 de

la KStG estaba en contradicción del artículo 43 CE que defendía la libertad de establecimiento;

este sostuvo que

27 Es preciso hacer constar que el artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de la KStG, sólo se

aplica a «la retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin

limitación al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal». Por lo que

respecta a la tributación de los intereses pagados por filiales a su sociedad matriz como

retribución de recursos ajenos, dicha restricción introduce una diferencia de trato entre

filiales residentes según que su sociedad matriz esté o no domiciliada en Alemania.

28 En efecto, en la mayor parte de los casos, la sociedad matriz residente se beneficia del

crédito fiscal mientras que, en general, la sociedad matriz extranjera no se beneficia de éste.

Como se ha indicado en el apartado 4 de la presente sentencia, las personas jurídicas de

Derecho alemán exentas del impuesto sobre sociedades y, en consecuencia, excluidas del

derecho al crédito fiscal, son esencialmente las personas jurídicas de Derecho público y las

que ejercen una actividad económica en un sector específico o que desempeñen funciones

de interés general. La situación de una sociedad, como la sociedad matriz de la demandante

en el litigio principal, que ejerce una actividad económica con fines de lucro y está sujeta

al impuesto sobre sociedades no puede ser válidamente comparada con la de esta última

categoría de personas jurídicas.

29 De este modo, en virtud del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de la KStG, los intereses

pagados por una filial residente como retribución de recursos ajenos procedentes de una

sociedad matriz no residente son gravados como distribución encubierta de dividendos al

408 Ibid. 409 Ibid, artículo 8 bis titulado “Fondos recibidos en préstamo de los accionistas, apartado 1 de la Körperschaftsteuergesetz: «La retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitación al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal, que haya poseído en el curso del ejercicio económico una participación sustancial en el capital de la sociedad, se considerará constitutiva de un reparto de beneficios encubierto cuando: [...] 2. se haya acordado una retribución calculada según un porcentaje del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de la participación de dicho socio, a menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales. [...]

182

tipo del 30 %, mientras que, cuando se trata de una filial residente cuya sociedad matriz,

beneficiaria del crédito fiscal, es también residente, los intereses pagados son tratados como

gastos y no como dividendos encubiertos.

30 En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán

indicó que los intereses pagados por una filial residente a su sociedad matriz igualmente

residente, como retribución de recursos ajenos recibidos de ésta, también son tratados a

efectos fiscales como dividendos encubiertos en caso de que la sociedad matriz haya

formulado una declaración de patrocinio.

31 Sin embargo, esta circunstancia no puede cuestionar la existencia de un trato

diferenciado en función del domicilio de la sociedad matriz. En efecto, cuando una filial

residente se ha beneficiado de un préstamo de una sociedad matriz no residente, la

calificación de un pago de intereses como distribución encubierta de beneficios se

desprende directa y únicamente de la aplicación del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de

la KStG, independientemente de que exista o no una declaración de patrocinio.

32 Dicha diferencia de trato entre filiales residentes en función del domicilio de su sociedad

matriz constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, en principio prohibido por

el artículo 43 CE. La disposición fiscal controvertida en el litigio principal hace menos

atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domiciliadas

en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la adquisición,

la creación o el mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha

disposición. 410

Si bien, Costa Rica no forma parte del Tratado de la Comunidad Europea, consideramos

valioso señalar este texto porque también sirve como precedente para discutir la posibilidad de la

violación del principio de igualdad tributario de parte de una norma de subcapitalización que utiliza

la relación deuda-patrimonio si esta se encuentra direccionada a restricciones de deducibilidad más

severas o únicamente hacia empresas que incurren en contratos de préstamos con partes vinculadas

con establecimiento mercantil y/o domicilio fiscal en el extranjero; es decir, si su alcance es

específicamente para contratos de préstamos con partes vinculadas en el extranjero, otorgando un

tratamiento desigual entre empresas (o personas) con capital*411 local y extranjero (con

410 Ibid. 411 Capital en su sentido económico.

183

establecimiento mercantil y/o domicilio fiscal nacional o extranjero). No obstante, este argumento

a su vez, podría discutirse sosteniendo que las empresas domésticas que no realizan préstamos con

partes relacionadas en el extranjero se encuentran en una situación desigual que las empresas

transnacionales que sí lo hacen; puesto que la ausencia de estas normas les brinda la oportunidad

a las segundas de erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a una jurisdicción con un

tratamiento fiscal más beneficioso. Sin embargo, a nuestro parecer como explicamos en el capítulo

anterior, para el caso costarricense, la ausencia de normas de subcapitalización para las empresas

domésticas también podría implicar una erosión de la base imponible, aunque no así, un traslado

de beneficios a otra jurisdicción por obvias razones. Por lo tanto, en caso de imponerse normas de

subcapitalización en Costa Rica únicamente para préstamos con partes vinculadas en el extranjero

podría discutirse si se incumple el principio de igualdad tributaria o no por el trato desigual por el

mero hecho de la nacionalidad de una de las partes contratantes.

Por su parte, el principio de igualdad tributaria está incluido dentro de los principios que

conforman la justicia tributaria material como adelantamos previamente, y se encuentra

resguardado en el ordenamiento jurídico costarricense por el artículo 33 de la Constitución

Política, que establece que, “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse

discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.412 De igual manera, en la doctrina el

Derecho Tributario, el autor Giulianni Fonrouge (citado por Gómez Meza) le define como:

(…) el principio de igualdad no se refiere a la igualdad numérica, que daría lugar a mayores

injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren

en análogas situaciones, de modo que no constituyen una regla férrea, porque permite la

formación de distingos o categorías, siempre que éstas sean razonadas, con exclusión de

toda discriminación arbitraria, injusta u hostil contra determinadas personas o categoría de

personas.413

412 Constitución Política de Costa Rica, artículo 33. 413 Gómez Meza, 149.

184

Finalmente, el principio de igualdad tributaria desde la perspectiva económica de Neumark

es también compatible con la visión doctrinaria del Derecho Tributario puesto que indica que

De acuerdo con el principio de igualdad de la imposición, las personas en tanto estén sujetas

a cualquier impuesto y se encuentren en iguales o parecidas condiciones relevantes a

efectos tributario, han de recibir el mismo trato en lo que se refiere al impuesto respectivo;

de esta definición se deriva como consecuencia lógica el principio de la desigualdad en el

trato tributario de las personas que se hallen en condiciones desiguales.414

Por todo lo anterior es que la OCDE señala que

La desventaja del enfoque de relación fija es que no necesariamente refleja la realidad

económica y puede distorsionar el comportamiento de los afiliados (empresas relacionadas)

del grupo. Un enfoque de relación fija no siempre tiene en cuenta las situaciones específicas

del mercado o las industrias, y puede dar lugar a un tratamiento inconsistente de los

miembros de las empresas multinacionales en comparación con las empresas

independientes. No existe una norma internacional acordada para la formulación de una

proporción adecuada.415

Asimismo, Webber manifiesta que, “Una ley de capitalización delgada efectiva debería

evitar que las empresas incurran en una deuda inter-compañía excesiva con el único propósito de

reducir los impuestos. Pero también debería permitir que las empresas contraigan deudas y tomen

una deducción fiscal, cuando dicha deuda es una parte normal del modelo de negocio de una

empresa.416

414 Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974), 159-160. 415 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The disadvantage of the fixed ratio approach is that it does not necessarily reflect economic reality and may distort behaviour by group affiliates. A fixed ratio approach does not always take into account specific market situations or industries, and may result in inconsistent treatment of members of multinational enterprises in comparisons to independent companies. There is no agreed international standard for the formulation of an appropriate ratio”. 416 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 686. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “An effective thin capitalization law should constrain firms from incurring excessive intercompany debt solely for the purpose of reducing taxes. But it should also allow firms to incur debt and take a tax deduction, when such debt is a normal part of a firm’s business model”.

185

Ahora bien, respecto al segundo punto o desventaja mencionada del método de relación

fija deuda-patrimonio: el incumplimiento de la neutralidad fiscal, hemos de señalar que ya

adelantamos en el capítulo anterior el significado del mismo; por lo cual, procederemos

directamente a indicar que este método puede o no llegar a violar este principio. Cuando hablamos

de neutralidad fiscal entendemos que este es un principio de carácter esencialmente económico y

que implica a grandes rasgos que el sistema tributario debería aspirar en la medida de lo posible a

no distorsionar las decisiones económicas de los sujetos; en este sentido, si se utiliza una relación

deuda-patrimonio con un índice muy estricto hay economistas que sostienen se podría

desincentivar la inversión y consecuentemente violar el principio de neutralidad, así como, el

principio de la mínima intervención417* defendido por el ala más liberal.

En este sentido, los investigadores y economistas Buettner, Overesch y Wamser tras

analizar los efectos económicos de las medidas contra el traslado de beneficios en la inversión

extranjera directa, sostuvieron que

(…) Los resultados empíricos muestran que las restricciones a la deducción de los intereses,

las llamadas reglas de subcapitalización, se asocian con una disminución de la inversión

extranjera directa, si la imponen los países receptores con tasas impositivas relativamente

altas. Más específicamente, encontramos que, si un país con una tasa impositiva para las

corporaciones que exceda la tasa de impuestos promedio en una desviación estándar

implementa una regla típica de capitalización delgada*418, la inversión extranjera directa

disminuye en aproximadamente 2.5%. Además, encontramos que la sensibilidad de la

inversión extranjera directa con respecto a la tasa impositiva del país anfitrión aumenta si

se imponen o se vuelven más estrictas dichas restricciones. (…)

417* Véase la cuarta máxima de Adam Smith que proponía que se impusiera la menor carga posible para los contribuyentes, esto lo justificaba en primer lugar con la ya mencionada economicidad de los costos y en segundo lugar indicando que, de lo contrario, “(…) puede obstruir la industria de las personas y desanimarlas para que se postulen en ciertas ramas del negocio, lo que puede suponer un mantenimiento y empleo para grandes multitudes. Si bien obliga a las personas a pagar, puede disminuir o quizás destruir, algunos de los fondos que podrían permitirles hacerlo más fácilmente”. Extraido de: Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 258. Traducción al español de los autores de este trabajo e investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) it may obstruct the industry of the people, and discourage them from applying to certain branches of business which might five maintenance and employment to great multitudes. While it obliges the people to pay it may thus diminish of perhaps destroy, some of the funds which might enable them more easily to do so”. 418 *Para efectos de esta investigación, entiéndase por una norma típica de capitalización delgada, una relación deuda-patrimonio de 3:1. Thiess Buettner, Michael Overesch y Georg Wamser, “Anti Profit-Shifting Rules and Foreign Direct Investment”, CESifo Working Paper Series, No. 4710, Categoría: Public Finance (Mar., 2014), Academic Search Complete, SSRN (consultado 02 de junio, 2018), 24, https://ssrn.com/abstract=2425531.

186

Si bien los efectos adversos sobre la inversión extranjera directa contribuyen a la reducción

del empleo y a la pérdida de ingresos fiscales, el gobierno del país anfitrión podría preferir

imponer reglas anti traslado de beneficios para limitar la discriminación fiscal contra las

empresas nacionales. Porque la medida alternativa para eliminar la discriminación fiscal,

que es reducir la tasa de impuestos corporativos también para las empresas nacionales,

podría implicar pérdidas de ingresos mucho mayores. Sin embargo, también encontramos

que los efectos de la tasa de impuestos sobre la inversión extranjera directa aumentan en

presencia de restricciones de la deducción de intereses para la deuda de partes relacionadas.

Este hallazgo respalda la literatura teórica, que sugiere que las medidas contra el cambio

de beneficios podrían llevar a una competencia tributaria más intensa para la inversión

extranjera directa. (…)419

No obstante, Buettner, Overesch, Shcreiber y Wamser a su vez, indican en otro estudio que

En un contexto no cooperativo, por lo tanto, la política tributaria se enfrenta a un trade-

off® difícil entre las consecuencias reales de los impuestos a las empresas y la pérdida de

ingresos derivada de la planificación fiscal de las multinacionales. Debido a que no

restringir la planificación fiscal significaría básicamente que el sistema impositivo

discrimina a las empresas que operan localmente y, por lo tanto, también distorsiona la

decisión de operar multinacionalmente en lugar de domésticamente (Bucovetsky y Haufler,

2005), parece haber buenas razones para imponer restricciones en la deducción de

intereses.420

419 Ibid, 24-25, https://ssrn.com/abstract=2425531. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) The empirical results show that restrictions of the interest deductibility, so-called thin-capitalization rules, are associated with a decline of foreign direct investment - if imposed by host countries with relatively high tax rates. More specifically, we find that if a country with a corporation tax rate exceeding the average tax-rate by one standard deviation implements a typical thin-capitalization rule, foreign direct investment declines by about 2.5 percent. Moreover, we find that the sensitivity of foreign direct investment with regard to the host-country tax rate increases if such restrictions are imposed or tightened. (…) While the adverse effects on foreign direct investment contributes to lower employment and to a tax revenue loss, a host country government might still prefer to impose anti profit-shifting rules in order to limit tax discrimination against domestic firms. Because the alternative measure to eliminate tax- discrimination, which is to lower the corporate tax rate also for domestic firms, might involve much larger revenue losses. However, we also find that the tax-rate effects on foreign direct investment increases in the presence of restrictions of the interest deductibility for related party debt. This finding supports the theoretical literature, which suggests that anti profit-shifting measures might lead to more intense tax-competition for foreign direct investment. (…)”. 420 Thiess Buettner, et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals’ Financing and Investment Decisions” CESifo Working Paper Series, No. 1817, Categoría 1: Public Finance (Oct., 2006): 1-34, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=935220. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In a non-cooperative setting, therefore, tax policy faces a difficult trade-off® between the real consequences of corporate taxation and the revenue loss from the tax-planning of multinationals. As not

187

De igual manera, coinciden Sorbe, Skeie y Johansen al indicar que

(…) Adicionalmente, las reglas anti-elusión fuertes contra la planificación fiscal están

asociadas con una mayor sensibilidad impositiva de la inversión de las empresas

multinacionales que trasladan las ganancias.

31. En general, estos resultados sugieren que la planificación fiscal internacional reduce el

efecto de los impuestos corporativos en la inversión y su ubicación. Sin embargo, esto se

logra a costa de distorsiones adicionales (por ejemplo, un campo de juego desigual entre

las empresas multinacionales que realizan planificación fiscal y las otras empresas) y una

mayor incertidumbre para las empresas y los ingresos fiscales, en comparación con una

situación en la que las tasas impositivas corporativos se redujeran en general (ver Sorbe y

Johansson, 2016). 421

Asimismo, si las normas que utilizan el método de la relación deuda-patrimonio tienen un

índice muy permisivo, además de ser evidentemente inefectivas en evitar la elusión fiscal a través

de la subcapitalización, se ha dicho que las normas pueden estar diseñadas para competir

fiscalmente por los tributos de las empresas con otros Estados y; por lo tanto, transgredir el

principio de neutralidad fiscal desde una perspectiva internacional.

La utilización de índices muy amplios ha sido la estrategia a seguir en determinadas

jurisdicciones como: Luxemburgo que aplica una relación deuda-patrimonio de 85:15422

equivalente a 5.6:1 y Eslovenia que utiliza una relación deuda-patrimonio de 4:1423. En este

sentido, algunas posiciones económicas de carácter liberal señalan que el que un Estado utilice

normas con un índice de relación fija deuda-patrimonio muy permisivo o no las utilice del todo,

restricting tax-planning would basically mean that the tax system discriminates against locally operating firms, and, thus, also distorts the decision to operate multinationally rather than domestically (Bucovetsky and Haufler, 2005), there seem to be good reasons to impose restrictions on interest deduction”. 421 Stéphane Sorbe, Øystein Bieltvedt Skeie y Åsa Johansson, “International Tax Planning and Fixed Investment. (English)” Economics Departments Working Papers No. 1361, ECO/WKP(2016)85 (feb., 2017): 15, Academic Search Complete, OECD iLibrary (consultado 17 de mayo, 2018). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “(…) In addition, strong anti-avoidance rules against tax planning are associated with a higher tax sensitivity of the investment of profit-shifting MNEs. 31. Overall, these results suggest that international tax planning reduces the effect of corporate taxes on investment and its location. However, this is achieved at the cost of additional distortions (e.g. uneven playing field between tax-planning MNEs and other firms) and increased uncertainty for firms and tax revenues as compared with a situation in which corporate tax rates were cut across the board (see Sorbe and Johansson, 2016)”. 422°“International°Tax°Luxembourg°Highlights°2018”,°Deloitte,°consultado°el°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-luxembourghighlights-2018.pdf?nc=1, 3. 423°“International°Tax°Slovenia°Highlights°2017”,°Deloitte,°consultado°el°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cn/Documents/international-business-support/deloitte-cn-ibs-slovenia-int-tax-en-2017.pdf, 2.

188

brinda oportunidades de planeación fiscal a las empresas multinacionales para competir

fiscalmente por los ingresos tributarios y podría ser una alternativa para atraer inversión424. Sin

embargo, esta posición contradice el principio de neutralidad fiscal a nivel internacional. En vista

de lo cual, ha sido criticada por la Comunidad Europea y la OCDE, quien por el contrario aspiran

e inclusive han realizado esfuerzos investigativos por una política fiscal coordinada en cuanto a

estas normas anti-elusivas.425

De lo anterior deducimos, que para que al principio de neutralidad se cumpla dentro de lo

posible en una norma de subcapitalización, la elección del índice o coeficiente deuda-patrimonio

deberá encontrarse en un equilibro idóneo en el cual la norma no sea demasiado estricta ni

demasiado laxa. No obstante, aun así, es importante señalar que las normas de subcapitalización

al ser de una naturaleza anti-elusiva, que buscan específicamente restringir el traslado de utilidades

y la erosión la base imponible a través del planeamiento fiscal, traen consigo la intención de que

se generen cambios en la decisión del nivel de endeudamiento de una parte con otras partes

vinculadas, en el tanto dicha deuda sea artificial.

Por último, en relación con el tercer punto y desventaja: la inefectividad de las normas que

utilizan el método de relación fija deuda-patrimonio, señalamos que puede acontecer si utilizan un

índice muy permisivo como bien indicamos anteriormente o en el caso de las empresas que cuentan

con mucho capital inyecten proporcionalmente el capital como deuda y aportes de capital social

para erosionar la base imponible. En este sentido, Webber indica que

Como se mencionó anteriormente, una forma en que las MNE426* pueden evitar las

restricciones de deuda-patrimonio es inyectando capital y deuda de una subsidiaria. Si la

MNE tiene como objetivo reducir los impuestos, primero puede calcular cuánta deuda

quiere apalancar en la subsidiaria para despojar a las ganancias y luego calcular cuánto

424 Véase: Stéphane Sorbe, Øystein Bieltvedt Skeie y Åsa Johansson, “International Tax Planning and Fixed Investment. (English)” Economics Departments Working Papers No. 1361, ECO/WKP(2016)85 (feb., 2017): 15, Academic Search Complete, OECD iLibrary (consultado 17 de mayo, 2018). 425 Véase: José Manuel Macarro Osuna y José Miguel Martín Rodriguez, “La Neutralidad Fiscal como Meta de la Construcción Europea. Análisis de la Fiscalidad Indirecta”, en Estudios sobre el sistema tributario actual y la situación financiera del sector público - Libro Homenaje al Dr. D. Profesor Javier Lasarte, (España: Instituto de Estudios Fiscales,2014), 645-676, Academic°Search°Complete,°ResearchGate°(consultado°08°de°junio,°2018),°https://www.researchgate.net/profile/Jose_Miguel_Martin_Rodriguez/publication/272174958_La_neutralidad_fiscal_como_meta_de_la_construccion_europea_Analisis_de_la_fiscalidad_indirecta/links/54ddf3700cf22a26721d68c9/La-neutralidad-fiscal-como-meta-de-la-construccion-europea-Analisis-de-la-fiscalidad-indirecta.pdf. 426 *Entiéndase “MNE” como “empresas multinacionales” por su significado en inglés “multinational enterprises”.

189

capital debe invertirse para cumplir con las limitaciones de deuda-patrimonio. Si bien la

relación deuda externa a capital de la empresa mundial puede estar determinada por el

objetivo de la empresa de equilibrar el riesgo y el rendimiento de los accionistas, esta no

es necesariamente la motivación para cada subsidiaria financiada internamente. La

estructura de deuda óptima para una empresa mundial puede no ser la estructura de deuda

óptima para una subsidiaria, particularmente si esa CFC opera en un país que impone altos

impuestos a la renta. (…) las limitaciones de la relación entre la deuda y la equidad pueden

no siempre evitar la reducción de las ganancias. Una parte relacionada puede extender

deuda y capital sustancial, cumplir con las limitaciones de la relación deuda-patrimonio, y

aún generar un gasto de interés suficiente para despojar a las ganancias de una jurisdicción

a otra. Limitar las deducciones de intereses parece ser más eficaz al abordar directamente

la preocupación real de las autoridades tributarias: la reducción de los ingresos tributarios. 427

En conclusión, las normas que utilizan el método de relación fija deuda-patrimonio sin

admitir cláusulas de escape (en particular, la prueba en contrario), es decir, sin ajustarse al principio

de libre competencia, incumplen con el principio tributario de capacidad contributiva puesto que

no permiten que las empresas con necesidades de apalancamiento mayores a las permitidas por las

normas (como pueden ser las empresas en ciertas industrias o empresas que no estén teniendo un

rendimiento financiero positivo) calculen la base imponible del impuesto sobre la renta de acuerdo

a su realidad económica.

Asimismo, cada Estado debe ser muy cuidadoso si elige aplicar este método de relación

deuda-patrimonio, puesto que debe de cerciorarse de que cuenta con tratados en contra de la doble

imposición con los demás Estados; ya que, de lo contrario, podrían orillar al contribuyente a una

situación de doble imposición sobre la misma riqueza. De igual manera, cada Estado deberán

427 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 692, 693. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “As mentioned previously, one way MNEs can avoid debt-to-equity constraints is by injecting both equity and debt into a subsidiary. If the MNE aims to reduce taxes, it can first calculate how much debt it wants to leverage on the subsidiary to strip earnings and then calculate how much equity must be invested to comply with debt-to-equity limitations. While the worldwide enterprise’s external debt-to-equity ratio may be determined by the firm’s objective to balance shareholder risk and return, this is not necessarily the motivation for each internally funded subsidiary. The optimal debt structure for a worldwide enterprise may not be the optimal debt structure for a subsidiary, particularly if that CFC operates in a country that imposes high income taxes. (…) debt-to equity ratio limitations may not always prevent earnings stripping. A related party might extend substantial debt and equity, comply with debt-to-equity ratio limitations, and still generate enough interest expense to strip earnings from one jurisdiction to another. Limiting interest deductions appears to be more effective by directly addressing the real concern of tax authorities: reduced tax receipts. (…)”.

190

determinar en caso de que decidan optar por normas que utilicen este método y se encuentren

direccionadas únicamente a los préstamos con partes relacionadas no residentes, dejando por fuera

los préstamos con partes relacionadas residentes, si estas normas resultan o no desiguales.

Adicionalmente, este método al aplicarse por sí solo sin ajustarse al principio de libre

competencia puede irrespetar el principio económico de neutralidad fiscal en caso de optar por un

índice muy estricto o muy permisivo. Si se sigue una política liberal los Estados pueden encontrar

que las normas subcapitalización, así como, cualquier otra norma anti-elusiva, distorsiona las

decisiones de los agentes económicos en relación a la inversión y por consiguiente no son

fiscalmente neutrales. De igual manera, si se sigue una política intervencionista, los Estados

pueden llegar a considerar que no utilizar normas de subcapitalización contribuye a distorsionar

las decisiones de los agentes económicos permitiendo la competencia desigual entre las empresas

transnacionales y las empresas locales por causa de la ausencia de regulación, que otorga

oportunidades de planeación fiscal a las empresas transnacionales.

Por último, las normas que utilizan este método pueden resultar inefectivas si la norma es

muy permisiva o si una empresa con mucho poder financiero inyecta una gran cantidad capital y

deuda de manera proporcional para trasladar los beneficios.

C. Algunas normas que aplican el método de relación deuda-patrimonio

i. México

Las normas de subcapitalización fueron introducidas en México por primera vez en la “Ley

del Impuesto sobre la Renta” (en lo que respecta a este apartado en adelante “LISR”)

específicamente, en la fracción XXVI del artículo 32 y entraron en vigencia en el 2005428.

Posteriormente, “en las reformas, en el 2006 y en 2007, se hicieron determinados ajustes, para

llegar al texto con el que terminó la vigencia de la LISR en 2013”. El mismo texto se conservó en

la fracción XXVII, del artículo 28 de la nueva LISR, vigente a partir de 2014”429.

428 José Ángel Eseverri Ahuja, “Capitalización Delgada”, Fiscoactualidades, No.127, (Julio, 2016): 3-4, http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-2016-27-capitalizacion-delgada/. No obstante, Eseverri Ahuja indica que, “Independientemente de que algunos de los elementos para los cálculos presentaron serios problemas de interpretación y de aplicación, que fueron modificados, vale la pena comentar, a manera anecdótica, la disposición transitoria de 2005, 3- III, en la que se estableció, en términos generales, que los contribuyentes que al entrar en vigor lo indicado en la fracción aludida, tuvieran deudas en exceso de su capital, contarían con un plazo de cinco años para disminuir tales deudas. En caso de que a ese término subsistiera el exceso de las deudas operaría la no deducibilidad de intereses. Lo que en realidad ocurrió fue que, la mayoría de los contribuyentes, en espera del plazo de los cinco años no aplicaron la disposición, ni tampoco al final. Además, por lo confuso del transitorio y por el tiempo transcurrido, puede decirse que no hubo revisiones, ni siquiera por parte de las autoridades”. 429 Ibid, 4.

191

Actualmente, el título XXVII del artículo 28 de la LISR establece una relación de deuda –

capital contable o lo que es lo mismo, deuda – patrimonio de 3:1. En este sentido la norma indica

que, “(…) no serán deducibles: (…) Los intereses que deriven del monto de las deudas del

contribuyente que excedan del triple de su capital contable que provengan de deudas contraídas

con partes relacionadas residentes en el extranjero en los términos del artículo 179 de esta Ley430”.

A su vez, el artículo 179 de esta ley, el cual, otorga lineamientos generales sobre las

operaciones entre partes relacionadas y establece los elementos para determinar las operaciones

de esta naturaleza431 (se incluyen las operaciones de financiamiento como los contratos de

préstamo); define el concepto de “partes relacionadas” de la siguiente manera:

Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de

manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una

persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control

o capital de dichas personas. Tratándose de asociaciones en participación, se consideran

como partes relacionadas sus integrantes, así como las personas que conforme a este

párrafo se consideren partes relacionadas de dicho integrante.

Se consideran partes relacionadas de un establecimiento permanente, la casa matriz u otros

establecimientos permanentes de la misma, así como las personas señaladas en el párrafo

anterior y sus establecimientos permanentes.

Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes en México y

sociedades o entidades sujetas a regímenes fiscales preferentes, son entre partes

relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan

conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones

comparables.432

430 Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “Ley del Impuesto sobre la Renta: 30 de noviembre de 2016”, Diario Oficial de la Federación, (01 ene., 2018): artículo 28, título XXVII, párrafo 1, Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lisr.htm (consultado 05 de junio, 2018). 431 A las cuales se le aplicarán los artículos 179 a 184 de la LISR de México y las Guías de Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en 1995, de conformidad con el artículo 179 de la LISR. 432 Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “Ley del Impuesto sobre la Renta: 30 de noviembre de 2016”, Diario Oficial de la Federación, (01 ene., 2018): artículo 179, Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lisr.htm (consultado 05 de junio, 2018).

192

Por otro lado, de acuerdo y para efectos de esta norma de subcapitalización, el saldo del

capital contable para la relación se podrá calcular de dos maneras: la primera, basándose en el

resultado de la suma de los saldos iniciales y finales del capital contable de conformidad con las

NIIF del ejercicio en cuestión y su división entre dos; y la segunda, tomando el resultado de las

suma de los saldos iniciales y los saldos finales de las cuentas de capital de aportación, utilidad

fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida, y su división entre dos. En caso de elegir la segunda

opción, el contribuyente deberá aplicarla por al menos cinco periodos fiscales.433

Asimismo, el exceso de deuda para efectos de esta norma se determina de la siguiente

manera:

1) Se suman los saldos de la totalidad de las deudas que devengan intereses al último día

de cada uno de los meses del ejercicio, y se dividen entre el número de meses del

ejercicio, para obtener el promedio anual de la totalidad de las deudas.

2) Se multiplica por tres el saldo del promedio del capital contable, calculado de acuerdo

a lo indicado anteriormente.

3) Se le resta al resultado del saldo promedio del capital contable multiplicado por tres, es

decir al límite de deuda según la relación de la norma, el saldo del promedio anual de

la totalidad de las deudas (resultado que para efectos meramente ilustrativos

llamaremos el “excedente de deuda”)434.

De lo anterior, deseamos señalar que nos parece muy acertado que la norma establezca la

deuda en el entendido de que “devengue intereses”. En nuestro criterio, esta indicación en el texto

de la norma de subcapitalización es de gran utilidad para delimitar y definir lo que se entiende por

deuda. Tal como señalamos al inicio de esta subsección, es sumamente importante que las normas

de subcapitalización que utilizan la relación (ratio) deuda-patrimonio sean claras y específicas en

la definición de los conceptos de deuda y de patrimonio para no causar ambigüedades y situación

de incerteza jurídica a lo contribuyentes. Además, vale recalcar que esta definición o delimitación

del concepto de deuda otorgada por la norma de subcapitalización en comentario coincide con el

concepto propuesto por la OCDE, el cual adicionalmente otorga un criterio para identificar si un

instrumento financiero híbrido es deuda o no para efectos tributarios.

433 Véase: Ibid, párrafos 5 y 6. 434 Véase: Ibid, párrafos 2 y 4.

193

Ahora bien, para determinar cuál es el monto de intereses no deducibles en el impuesto

sobre la renta, tras obtener el excedente de deuda, se debe calcular el promedio anual de las deudas

con partes relacionadas residentes en el extranjero435; y comparar este promedio al “excedente de

deuda”. De manera que, si el monto del promedio anual de las deudas con partes relacionadas

residentes en el extranjero es menor que el “excedente de deuda”, no son deducibles la totalidad

de los intereses de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero mientras que, si

el monto del promedio anual de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero es

mayor que el “excedente de deuda”, entonces no son deducibles los intereses de las deudas con

partes relacionadas residentes en el extranjero que resulten de multiplicar la totalidad los intereses

de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero por el factor que se obtenga de

dividir el “excedente de deuda” entre la totalidad de dichos intereses.436

En relación con el cálculo anterior, consideramos que aunque aprenta ser un argumento

sólido el del autor Eseverri Ahuja, al criticar que “resulta incongruente que, para determinar la

cantidad de intereses no deducibles, cuando exista exceso de deuda contraída con partes

relacionadas residentes en el extranjero, se tome en cuenta las deudas totales del contribuyen, en

lugar de que solamente se consideren las mencionadas deudas con partes relacionadas residentes

en el extranjero”437; a nuestro parecer, si el objetivo es evitar el traslado de utilidades y la erosión

de la base imponible del impuesto sobre renta de México, el “excedente de la deuda” debería

calcularse tomando en cuenta la deuda con partes relacionadas residentes en el extranjero; pero

también incluirse las deudas que devenguen intereses que constituyan préstamos back-to-back u

otro tipo de contratos de financiamiento garantizados por una parte relacionada.

Algunos otros aspectos importantes de señalar de esta norma de subcapitalización es que

no incluye dentro su alcance a las deudas “contraídas por los integrantes del sistema financiero en

la realización de las operaciones propias de su objeto y las contraídas para la construcción,

operación o mantenimiento de infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas para el

país o para la generación de energía eléctrica”438.

435 Para ello, se suman los saldos de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero que devengan intereses al último día de cada uno de los meses del ejercicio, y se dividen entre el número de meses del ejercicio. Véase: Ibid, párrafo 4. 436 Ibid, párrafo 3. 437°José°Ángel°Eseverri°Ahuja,°“Capitalización°Delgada”,°Fiscoactualidades,°No.127,°(Julio,°2016):°7,°http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-2016-27-capitalizacion-delgada/. 438 Ibid, párrafo 6.

194

Adicionalmente, cabe indicar que esta norma se ajusta a los principios de libre competencia

y capacidad contributiva. En el tanto, admite “que los contribuyentes comprueben que la actividad

que realizan requiere en sí misma de mayor apalancamiento y obtengan resolución al respecto en

los términos que señala el artículo 34-A del Código Fiscal de la Federación”439 para permitir la

deducibilidad de dichos intereses que superan la relación establecida por la norma.

ii. Colombia

En Colombia, la primera norma de subcapitalización se incluyó en el Estatuto Tributario

mediante la Ley 1607 del 26 de diciembre del 2012440. Actualmente, la norma de subcapitalización

incluida en el Estatuto Tributario establece que

Art. 118-1. Subcapitalización.

**-Adicionado- Sin prejuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este

Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los

contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los

intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el

correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el

patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable

inmediatamente anterior.

En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos

por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo.

Par. 1. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la

que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses.

Par. 2. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se

constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la

construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012 sólo podrán

deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante

el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por cuatro (4) el

439 Ibid, párrafo 7. 440 Véase: Congreso de Colombia, “Ley 1607 de 2012 Nivel Nacional: 26 de diciembre de 2012”, Diario Oficial No. 48655 (26 dic., 2012): artículo 109, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=51040 (consultado 06 de junio, 2018).

195

patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable

inmediatamente anterior.441

***-Modificado- Par. 3. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contribuyentes

del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y

vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ni a los que realicen actividades

de factoring, en los términos del Decreto 2669 de 2012.

Par. 4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos

de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a

cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.442

* -Adicionado- Par 5. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a intereses

generados con ocasión de créditos otorgados por entidades sometidas a la vigilancia de la

Superintendencia Financiera de Colombia o entidades del exterior que estén sometidas a

vigilancia de la autoridad encargada de la supervisión del sistema financiero, siempre que

el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, sea un operador de

libranzas y esté sometido a un régimen de regulación prudencial por parte de la

Superintendencia de Sociedades.

En ningún caso lo establecido en el presente parágrafo será aplicable a créditos otorgados

por los vinculados del exterior a que se refiere el artículo 260-1 ni a créditos otorgados por

entidades localizadas en jurisdicción no cooperante.443

441 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 3027 de 2013 Nivel Nacional: 27 de diciembre de 2013”, Diario Oficial No. 49016 (27 dic., 2013): artículo 3, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56245 (consultado 06 de junio, 2018): “ARTÍCULO 3°. Para determinar los gastos por intereses no deducibles, se aplicará el siguiente procedimiento: 4. (…) Parágrafo 1°. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se hayan constituido o constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012, determinarán el monto máximo de endeudamiento que genera intereses deducibles, tomando el patrimonio líquido determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior y multiplicándolo por cuatro (4)”. 442 Véase: Ibid, artículo 5: “ARTÍCULO 5°. Para efectos de lo previsto en el parágrafo 4° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, se entiende por infraestructura de servicios públicos todo conjunto de bienes organizados de forma permanente y estable, que sean necesarios para la prestación de servicios sometidos, a la regulación del Estado y bajo su control y/o vigilancia, y que propendan por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos. Lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario no será aplicable a los proveedores de las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que se encuentren a cargo del proyecto de infraestructura de servicios públicos”. 443 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 624 de 1989 Nivel Nacional Estatuto Tributario Nacional: 30 de marzo de 1989”, Diario Oficial No. 38756 (30 mar., 1989), artículo 118-1, http://estatuto.co/?e=1401 (consultado 06 de junio, 2018). **Adicionado por el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012. ***Modificado por el artículo 62 de la Ley 1739 de 2014. *Adicionado por el artículo 69 de la Ley 1819 de 2016.

196

Asimismo, la norma citada supra fue reglamentada por el Decreto Reglamentario 3027 del

2013 que vino a indicar “como debía ser calculada la deuda para efectos del cálculo de la norma”444

y qué se entendía por intereses no deducibles al fijar que

ARTÍCULO 2°. Para efectos de lo previsto en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario, el

monto total promedio de las deudas se determinará de la siguiente manera:

1. Para cada una de las deudas que generan intereses se identificará:

- Permanencia: Es el número de días calendario de permanencia de la deuda durante el

respectivo año gravable, el cual incluye el día de ingreso de la deuda y no incluye el día

del pago del capital o principal. Para las obligaciones que provienen de años anteriores, se

entiende que el día de ingreso de la deuda es el 1° de enero del año o período gravable.

- Base: Es el valor del capital o principal de la deuda sobre el que se liquidan los intereses

durante el período de permanencia.

- Deuda ponderada: Es el resultado de multiplicar el número de días de permanencia por la

base.

En los casos en que haya amortizaciones o pagos parciales del capital de una misma deuda,

la identificación de los anteriores elementos deberá hacerse en forma separada para cada

tramo del saldo por pagar como si se tratara de deudas independientes.

2. La deuda ponderada total se determinará sumando la deuda ponderada, calculada de

acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de este artículo, de todas las deudas que generan

intereses.

3. El monto total promedio de las deudas será el resultado de dividir la deuda ponderada

total, calculada de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 de este artículo por el número

total de días calendario del correspondiente año o período gravable.

Parágrafo. Para los contribuyentes que durante el correspondiente período gravable tengan

deudas que generan intereses denominadas en monedas diferentes al peso colombiano, la

identificación de la base en pesos se hará para cada deuda con su equivalente en dólares de

los Estados Unidos de América multiplicado por el promedio diario de la Tasa

Representativa del Mercado correspondiente al período de permanencia. Para determinar

la anterior equivalencia de otras monedas con respecto al dólar de los Estados Unidos de

444 Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, 228.

197

América se utilizará el tipo de cambio de esta otra moneda con respecto al dólar de los

Estados Unidos de América vigente el día de ingreso de la deuda o el 1° de enero del

período gravable si la deuda proviene de años anteriores.

ARTÍCULO 3°. Para determinar los gastos por intereses no deducibles, se aplicará el

siguiente procedimiento:

1. Monto máximo de endeudamiento que genera intereses deducibles: El monto máximo

de endeudamiento que genera intereses deducibles se determinará tomando el patrimonio

líquido determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior y

multiplicándolo por tres (3).

2. Exceso de endeudamiento: El exceso de endeudamiento se determinará tomando el total

promedio de las deudas, determinado conforme al artículo anterior, y restándole el monto

máximo de endeudamiento, determinado conforme con el numeral primero de este artículo,

cuando a ello haya lugar.

3. Proporción de intereses no deducibles: La proporción de intereses no deducibles se

determinará dividiendo el exceso de endeudamiento, determinado en el numeral anterior,

por el monto total promedio de las deudas, determinado conforme al artículo anterior.445

4. Gastos por concepto de interés no deducibles del respectivo período: Los gastos por

concepto de interés no deducibles del respectivo período se determinarán aplicando la

proporción de intereses no deducible al total de intereses pagados o abonados en cuenta

durante el año o período fiscal objeto de determinación.

(…)

Parágrafo 2°. Para efectos de determinar los gastos por intereses no deducibles, la

diferencia en cambio del capital o principal no se considerará como intereses. La diferencia

en cambio de los intereses sí se considerará como interés. 446

Por lo tanto, a manera de síntesis podemos indicar que las normas de subcapitalización

colombianas utilizan el método objetivo de la relación deuda-patrimonio sin ajustarse al principio

de libre competencia. En dicha relación deuda-patrimonio, toman en consideración para el cálculo

445 Modificado por: Presidente de la República de Colombia, “Decreto 627 de 2014 Nivel Nacional: 26 de marzo de 2014”, Diario Oficial No. 49104 (26 mar., 2014): artículo 1, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=57064#1 (consultado 06 de junio, 2018). 446 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 3027 de 2013 Nivel Nacional: 27 de diciembre de 2013”, Diario Oficial No. 49016 (27 dic., 2013): artículo 2-3, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56245 (consultado 06 de junio, 2018).

198

de la relación permitida para la deducción de intereses, la totalidad de la deuda no la deuda con

partes relacionadas (residentes en el extranjero o no). En cuanto al índice que las normas en

comentario utilizan para la mayoría de los contribuyentes este es de 3:1; sin embargo, estas

incluyen un índice adicional de 4:1 para los contribuyentes en la industria de la construcción de

proyectos de vivienda. De igual modo, excluyen de la aplicación de la norma de subcapitalización

a los operadores de libranzas; y a los contribuyentes de desarrollen y estén a cargo de proyectos

de infraestructura de servicios públicos, únicamente en cuanto a la deuda contraída para la

financiación de dichos proyectos.

En visto de todo esto, hemos de señalar que consideramos que las normas de

subcapitalización de Colombia presentan algunos problemas. En primer lugar, y el más grave de

estos, es que la norma está dirigida a todas las deudas y no a las deudas entre partes relacionadas.

En vista de que el objetivo de las normas de subcapitalización por su naturaleza anti-elusiva es

atacar y evitar la erosión de la base imponible y el traslado de utilidades, no tiene sentido que se

utilice como base de la relación fija el promedio de la totalidad de la deuda y no se permita la

deducibilidad de los intereses por la totalidad de la deuda, en lugar de los intereses excesivos por

las deudas entre partes relacionadas. Puesto que, al hacerlo, se amplía la base imponible al incluir

los intereses arriba de la relación, que en la realidad constituyen gastos necesarios447 para el

desarrollo de la actividad comercial de la empresa; causándole un perjuicio injustificado al

contribuyente e irrespetando el principio de capacidad contributiva. De manera que, la norma

adicionalmente irrespeta el principio de neutralidad, causando distorsiones y desincentivos para la

inversión.

Además, en segundo lugar, al no ajustarse al principio de libre competencia (libre

concurrencia o plena competencia), también violenta el principio de capacidad contributiva,

debido a que la norma no brinda posibilidades para los contribuyentes que superen la relación

establecida en la norma de demostrar que su nivel de endeudamiento no es elusivo y se ajusta a la

realidad; es decir, no admite prueba en contrario.

447 Véase: Ibid, artículo 4: “ARTÍCULO 4°. Lo dispuesto en los artículos anteriores aplica sin perjuicio de los requisitos para la procedencia de las deducciones tales como la relación de causalidad con la actividad productora de renta, la proporcionalidad y necesidad, los cuales deben ser evaluados con criterio comercial en los términos previstos en el Estatuto Tributario”.

199

Por último, en cuarto lugar, esta norma de subcapitalización se enfrenta al inconveniente

de que toma como base el patrimonio líquido determinado al 31 de diciembre del año anterior.

Esto, resulta un inconveniente por dos causas: 1) la norma puede ser burlada en el tanto se

incremente el patrimonio líquido para el 31 de diciembre cuando un contribuyente se apercibe de

que su nivel de deuda es mayor al permitido por la norma; y una vez pasada la fecha el

contribuyente disminuye su patrimonio con la finalidad exclusiva de poder deducir todos los

intereses; y 2) que la norma aplica un monto de patrimonio de un periodo fiscal distinto al de la

aplicación de la relación, cuando ambos periodos pueden haber tenido un desempeño contable,

comercial y financiero totalmente diferente.

Finalmente, debemos agregar que nos parece acertado de la norma de subcapitalización de

Colombia, que esta no incluya dentro de su alcance a las personas jurídicas durante el primer año

de constitución, al indicar el artículo 7 del decreto 3027 de 2013 que, “La limitante prevista en el

artículo 118-1 no aplicará en el año de constitución de las personas jurídicas por no existir

patrimonio líquido del año inmediatamente anterior al de su constitución, sin perjuicio de la

aplicación de las normas legales y antecedentes jurisprudenciales relativos al abuso en materia

tributaria”448. Sin embargo, hay autores que señalan que

(…) habrá que recordarles que la norma general anti-abuso podría dar las herramientas

necesarias a la DIAN para perseguir actos que puedan ser considerados como abusivos, en

tanto la financiación no tenga sustento de negocios. En efecto consideramos que si el

contribuyente obtiene una deuda de un nivel tan excesivo, contrastada frente a su

patrimonio en su primer año de existencia, la DIAN podría concluir que dicho

contribuyente erosiona su base gravable pues, en los términos de la norma, altera, desfigura

o modifica los efectos tributarios que una capitalización le hubiera creado como ente

económico. En suma, y aceptando que la norma contiene en sí mismo una serie de

elementos que dificultan su aplicación, en nuestra opinión, el operador de la norma anti-

abuso podría consultar las circunstancias fácticas del préstamo que se realiza, para concluir,

que la transacción no encuentra justificación en ninguna realidad económica. Si un

préstamo es llevado a cabo exclusivamente para obtener un provecho de índole tributaria,


200

y brilla por su ausencia cualquier otra justificación económica que lo soporte, cumple con

las condiciones para ser considerado como abusivo.449

A pesar de que no estamos completamente de acuerdo con la posición de estos autores

puesto que consideramos que es totalmente válido dotar de herramientas a una Administración

Tributaria para perseguir conductas elusivas y evasivas; nos parece un punto interesante para traer

acotación debido a que efectivamente entre más amplia sea una norma tributaria mayor grado de

discrecionalidad se les otorga a los funcionarios de la Administración Tributario, por lo cual podría

existir cierta incerteza para estos contribuyentes.

iii. Canadá

De acuerdo con Nitikman (citado por Webber, 2010):

Canadá comenzó a evaluar la legislación de capitalización delgada en 1969, cuando una

documentación técnica sobre la reforma fiscal propuso limitar la deducción de intereses

cuando un accionista no residente que posee al menos el 25 por ciento de la corporación

canadiense presta dinero a esa corporación, y la relación deuda-patrimonio de la empresa

excede 3 a 1 (Nitikman 2000, pp. 23-24). 450

Como resultado de esto, según adelantamos anteriormente, poco después, en 1972,

“Canadá se convirtió en uno de los primeros países en introducir reglas estatutarias de

"capitalización reducida". Estas reglas, con solo algunos ajustes menores, se mantuvieron

esencialmente sin cambios durante casi tres décadas”.451 Inicialmente, la relación o ratio deuda-

patrimonio permitida en las normas fue de 3:1. Posteriormente, “en el 2000, Canadá redujo la

relación de deuda-patrimonio máxima permitida bajo las reglas de capitalización delgada de 3:1 a

2:1”.452 Finalmente, en el 2012 se modificó la relación deuda-patrimonio permitida a 1.5:1.

449 Torres-Richoux Pérez García, 234. 450 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 697. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Canada began to evaluate thin capitalization legislation in 1969, when a white paper on tax reform proposed limiting interest deductibility when a nonresident shareholder owns at least 25 percent of the Canadian corporation and lends money to that corporation, and the firm’s debt-to-equity ratio exceeds 3 to 1 (Nitikman 2000, pp. 23-24)”. 451 Elinore J. Richardson y R. Ian Crosbie, “Canada: Canada´s Thin Capitalization Rules”, 6 de Agosto, 2001, Mondaq, http://www.mondaq.com/canada/x/13064/Corporate+Tax/Canadas+Thin+Capitalization+Rules. 452 Advisory Panel on Canada’s System of International Taxation, “Enhancing Canada´s International Tax Advantage”, Abril 2008, http://publications.gc.ca/collections/collection_2009/fin/F2-184-2008E.pdf, 29. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In 2000, Canada reduced the maximum debt-to-equity ratio allowable under the thin capitalization rules from 3:1 to 2:1”.

201

Actualmente, las normas de subcapitalización canadienses se encuentran plasmadas en las

subsecciones 18(4) a 18(6) de la Ley del Impuesto a la Renta Federal de Canadá y conservan la

relación 1.5:1 deuda-patrimonio. Estas normas son aplicables tanto a las sociedades mercantiles

como a los fideicomisos canadienses (con excepción de los bancos de la banca extranjera

autorizada) que contraigan deudas con lo que esta normativa denomina como “accionistas no

residentes especificados”453 o “beneficiarios no residentes especificados”, de conformidad con la

subsección 18 (4) del Acta del Impuesto a la Renta:

Limitación en la deducción de intereses

(4) No obstante cualquier otra disposición de esta Ley (que no sea la subsección (8)), al

computar los ingresos por un año tributario de una corporación o un fideicomiso operativo

o de garantía (que no sea la banca canadiense de un banco extranjero autorizado), no se

hará ninguna deducción respecto a esa proporción de cualquier cantidad que de otra manera

sería deducible con respecto a los intereses pagados o pagaderos por ella en deudas

pendientes a no residentes especificados que,

(a) la cantidad, en caso de haber alguna, por la cual

(i) el promedio de todos los montos, cada uno de los cuales es, con respecto a un mes

calendario que finaliza en el año, el mayor monto total en cualquier momento del mes

de las deudas pendientes con los no residentes especificados de la sociedad o

fideicomiso,

excede

(ii) 1.5 veces el monto de capital de la corporación o fideicomiso para el año, es de

(b) la cantidad determinada según el subpárrafo (a) (i) con respecto a la corporación o

fideicomiso para el año.454

453 En inglés “specified non-resident shareholder” (en adelante “SNRS”). 454 Parliament of Canada, “(R.S.C.) Revised Statues of Canada - Income Tax Act: 1985”, (5th Supp.): parte I, división B, subdivisión B, 18 (4), Minister of Justice - Justice Laws Website, http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/I-3.3/page-13.html#h-13 (consultado 7 de junio, 2018). Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(4) Notwithstanding any other provision of this Act (other than subsection (8)), in computing the income for a taxation year of a corporation or a trust from a business (other than the Canadian banking business of an authorized foreign bank) or property, no deduction shall be made in respect of that proportion of any amount otherwise deductible in computing its income for the year in respect of interest paid or payable by it on outstanding debts to specified non-residents that (a) the amount, if any, by which (i) the average of all amounts each of which is, in respect of a calendar month that ends in the year, the greatest total amount at any time in the month of the outstanding debts to specified non-residents of the corporation or trust, Exceeds (ii) 1.5 times the equity amount of the corporation or trust for the year, is of

202

De la norma citada, hemos de señalar que esta norma se diferencia de las normas de

subcapitalización anteriormente comentadas, en que el cálculo del promedio anual se realiza

respecto al monto más alto en el mes, lo cual no refleja necesariamente el endeudamiento del sujeto

durante todo el mes. Adicionalmente, hemos de agregar que el concepto de accionistas y

beneficiarios no residentes especificados de la norma en comentario en realidad se trata de una

figura que se asemeja al de partes relacionadas no residentes, de conformidad con la subsección

18 (5), 18 (5.1) y 18 (5.2). Debido a esto, se puede decir que

Una persona no residente será una SNRS si esa persona, sola o junto con otras personas

con las que esa persona no se relaciona, tiene acciones de esa compañía que representan al

menos el 25% de los votos o el valor justo de mercado de todas acciones en circulación.

Para este propósito, cualquier opción u otro derecho a favor de esa persona, o una persona

con la que esa persona no trate en condiciones de plena competencia, para adquirir acciones

en la corporación será tratada como ejercida. Además, cualquier derecho que dichas

personas tengan para causar acciones poseídas por otras personas para ser canjeadas,

adquiridas o canceladas también se considerará como ejercido.455

En cuanto al cálculo del patrimonio, para efectos de esta regulación, de acuerdo con la

subsección 18(5) las corporaciones con residencia en Canadá deben entender el monto del

patrimonio como: las utilidades retenidas al inicio de año (a excepción de aquellas utilidades que

pertenezcan a otras corporaciones), el promedio de todos los montos contribuidos al inicio del mes

calendario en la medida en que fue aportado por un accionista no residente específico de la

corporación (cada uno de los cuales es el superávit contribuido de la sociedad, que no sea una

porción del superávit contribuido que surgió en relación con una inversión), y el promedio de todos

los importes realizados por accionistas específicos no residentes de la corporación, cada uno de

los cuales es el capital desembolsado de la sociedad al comienzo del mes calendario.456

(b) the amount determined under subparagraph (a)(i) in respect of the corporation or trust for the year”. 455 “Canada’s “Thin Capitalization” Rules-An Overview”, Michael Atlas, 12 de junio, 2016, http://taxca.com/blog-2016-38/, párrafo 5. Traducción al español elaborado por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “A non-resident person will be a SNRS if that person, alone or together with other persons with whom that person does not deal at arm’s length, owns shares of that company which represent at least 25% of the votes or fair market value of all outstanding shares. For this purpose, any options or other rights in favour of that person, or a person with which that person does not deal at arm’s length, to acquire shares in the corporation will be treated as having been exercised. In addition, any rights that such persons have to cause shares owned by other persons to be redeemed, acquired, or canceled shall also be treated as having been exercised”. 456 Véase: Ibid, “(5) Notwithstanding any other provision of this Act (other than subsection (5.1)), in this subsection and subsections (4) and (5.1) to (6.1), (…) equity amount, of a corporation or trust for a taxation year, means

203

Asimismo, los fideicomisos entenderán por capital contable o patrimonio para efectos de

esta norma, el total de:

(A) el promedio de todas las cantidades, cada una de las cuales es el monto total de

todas las contribuciones de capital al fideicomiso realizadas antes de un mes

calendario que finaliza en el año, en la medida en que las contribuciones fueron

hechas por un beneficiario no residente específico de la confianza, y

(B) las ganancias pagadas por impuestos del fideicomiso del año,

excede

(ii) el promedio de todos los montos, cada uno de los cuales es el total de todos los montos

pagados o pagaderos por el fideicomiso a un beneficiario del fideicomiso con respecto al

interés del beneficiario bajo el fideicomiso antes del mes calendario que finaliza en el año

excepto en la medida en que la cantidad sea

(A) incluido en los ingresos del beneficiario para un año tributario debido a la

subsección 104 (13),

(B) un importe a partir del cual se dedujo el impuesto en virtud de la Parte XIII a

causa del párrafo 212 (1) (c), o

(C) pagado o pagadero a una persona que no sea un beneficiario específico no residente del

fideicomiso,457

(a) in the case of a corporation resident in Canada, the total of (i) the retained earnings of the corporation at the beginning of the year, except to the extent that those earnings include retained earnings of any other corporation, (ii) the average of all amounts each of which is the corporation’s contributed surplus (other than any portion of that contributed surplus that arose in connection with an investment, as defined in subsection 212.3(10), to which subsection 212.3(2) applies) at the beginning of a calendar month that ends in the year, to the extent that it was contributed by a specified non-resident shareholder of the corporation, and (iii) the average of all amounts each of which is the corporation’s paid-up capital at the beginning of a calendar month that ends in the year, excluding the paid-up capital in respect of shares of any class of the capital stock of the corporation owned by a person other than a specified non-resident shareholder of the corporation,” 457 Ibid, 18 (5), inciso (b), sub-incisos (i) y (ii). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(b) in the case of a trust resident in Canada, the amount, if any, by which (i) the total of (A) the average of all amounts each of which is the total amount of all equity contributions to the trust made before a calendar month that ends in the year, to the extent that the contributions were made by a specified non-resident beneficiary of the trust, and (B) the tax-paid earnings of the trust for the year, exceeds (ii) the average of all amounts each of which is the total of all amounts that were paid or became payable by the trust to a beneficiary of the trust in respect of the beneficiary’s interest under the trust before a calendar month that ends in the year except to the extent that the amount is (A) included in the beneficiary’s income for a taxation year because of subsection 104(13), (B) an amount from which tax was deducted under Part XIII because of paragraph 212(1)(c), or (C) paid or payable to a person other than a specified non-resident beneficiary of the trust, (…)”.

204

Finalmente, estas normas cuentan con dos particularidades adicionales que vale la pena

acotar, puesto que aún no las hemos visto en las normas de subcapitalización de México y

Colombia. Estas particularidades son: 1) que incluyen dentro de su regulación los intereses

devengados por los préstamos back-to-back de acuerdo con la subsección 18 (6) y 18 (6.1); y 2)

que lo intereses excesivos por deudas con partes relacionadas no residentes de Canadá son

recalificados como dividendos y se les aplica el impuesto respectivo como tales.

De estas particularidades, hemos de indicar respecto a los dividendos que de acuerdo al

Gobierno de Canadá:

Reglas de subcapitalización: los intereses no permitidos tratados como dividendos: los

intereses no permitidos como deducción según las reglas de capitalización delgada

(incluidos los importes pagados, acreditados o pagaderos a un no residente por la sociedad

o por una sociedad de la que la sociedad es directa o indirectamente asociado de) se

considerará un dividendo pagado al no residente. Como resultado, la corporación tiene que

remitir el impuesto de la Parte XIII utilizando la tasa impositiva que se aplica al pago de

dividendos.

La corporación puede designar, en o antes de su fecha de presentación para el año fiscal,

cuales montos pagados o acreditados en el año fiscal como intereses a “no residentes

especificados” en particular, son estimados como dividendos. La designación puede

incluirse con las notas a los estados financieros458.

Finalmente, deseamos señalar que nos parece muy acertado que las normas de

subcapitalización de Canadá incluyan no solo la deuda con partes relacionadas sino también con

terceros cuando estas consistan en préstamos back-to-back, donde quien esté aportando los fondos

458 “T2 Corporation – Income Tax Guide – Chapter 2: Page 2 of the T2 return, Schedule 29, Payments to Non-Residents”, Publications of Canada Revenue Agency (CRA), Government of Canada, https://www.canada.ca/en/revenue-agency/services/forms-publications/publications/t4012/t2-corporation-income-tax-guide-chapter-2-page-2-t2-return.html (consultado 07 de junio, 2018). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés indica: “Thin capitalization rules: Disallowed interest treated as a dividend – Interest disallowed as a deduction under the thin capitalization rules (including amounts paid, credited, or payable to a non resident by the corporation or by a partnership that the corporation is directly or indirectly a member of) will be deemed to be a dividend paid to the non-resident. As a result, the corporation has to remit Part XIII tax using the rate that applies to dividend payments. The corporation may designate, on or before its filing due date for the tax year, which amounts paid or credited in the tax year as interest to a particular specified non-resident are to be deemed dividends. The designation may be included with the notes to the financial statements”.

205

sea una parte relacionada; debido a que este tipo alcance ataca directamente los financiamientos

problemáticos para la subcapitalización que facilitan el traslado de utilidades.

Sección II: Método de libre competencia De acuerdo con la clasificación de los métodos en objetivos y subjetivos antes señalada, el

método de libre competencia es el único método subjetivo para restringir la subcapitalización con

fines elusivos. Este método es aquel que se deriva de la aplicación de la regulación en materia de

precios de transferencia, de manera específica, al endeudamiento que pueda existir entre las partes

relacionadas. Por lo cual, para entender el método de libre competencia es necesario realizar

inicialmente una conceptualización sobre los precios de transferencia y el principio de libre

competencia.

En primer lugar, el concepto de precios de transferencia puede ser definido según Cordón,

citado por Rodríguez Sandí, como la “expresión acuñada en la doctrina y práctica internacional

con la cual se quiere designar los precios a los cuales las empresas asociadas o vinculadas valoran

las transacciones efectuadas entre ellas”459. Asimismo, sobre el efecto de dichas transacciones

entre partes vinculadas para fines fiscales los Lineamientos de la OCDE en Materia de Precios de

Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en adelante los

lineamientos en materia de precios de transferencia), indica que

Cuando partes independientes contratan unas con otras, las condiciones de sus relaciones

comerciales y financieras (por ej. El precio de los bienes o de los servicios provistos y las

condiciones de dicha transferencia) son normalmente determinadas por las fuerzas del

mercado. Cuando empresas relacionadas contratan unas con otras, sus relaciones

comerciales y financieras pueden no verse afectadas directamente por las fuerzas externas

del mercado de la misma forma que entre empresas independientes, aun cuando, las

empresas relacionadas a menudo buscan replicar las dinámicas del mercado en sus

transacciones. (…)

459 Citado por Andrea Rodríguez Sandí, "Principio De Realidad Económica: Su Aplicación en los Ajustes por Precios de Transferencia" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2008), 75.

206

(…) Cuando los precios de transferencia no reflejan las condiciones de mercado y el

principio de libre competencia, los pasivos tributarios de las empresas relacionadas y los

ingresos fiscales del país huésped pueden ser distorsionados.460

En otras palabras, por precios de transferencia se entiende los precios utilizados en aquellas

transacciones o intercambios entre partes relacionadas, que puede o no tener impacto fiscal, debido

a la coordinación de los fines comerciales y económicos del grupo a la hora de la fijación del costo

sobre los bienes o servicios que se ofrece a otras partes del grupo.461*

El efecto de corregir los precios de transferencia de los bienes y/o servicios entre partes

relacionadas, puede significar en el aumento o la disminución de la base imponible del

contribuyente. Sobre el efecto de estas correcciones Proskura afirma que

El monto de la renta gravable recibida por la compañía que se encuentra comprometida en

una o más transacciones controladas deberá ser considerada relevante de acuerdo con el

principio de libre competencia, si las condiciones de estas transacciones comparadas no

difieren a aquellas entre partes no relacionadas en transacciones no controladas. Siendo el

caso contrario, para los fines de la imposición sobre la renta, la compañía en el momento

de ejercer sus transacciones entre partes relacionadas tiene que aumentar la imposición

sobre el precio de las transacciones al monto que fuese determinado si estas fueran llevadas

a un precio de mercado de acuerdo con el principio de libre competencia sobre el precio

460 OECD Publishing, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017 -, 1era. ed., Paris: OECD Publishing, 2017, 33-34. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación del idioma ingles, la version original indica: “When independent enterprises transact with each other, the conditions of their commercial and financial relations (e.g. the price of goods transferred or services provided and the conditions of the transfer or provision) ordinarily are determined by market forces. When associated enterprises transact with each other, their commercial and financial relations may not be directly affected by external market forces in the same way, although associated enterprises often seek to replicate the dynamics of market forces in their transactions with each other (…)”. (…) When transfer pricing does not reflect market forces and the arm's length principle, the tax liabilities of the associated enterprises and the tax revenues of the host countries could be distorted.” 461 Hay que tener claro que el mero hecho de existir vinculación entre dos o más empresas no implica la existencia de una intencionalidad elusiva en los montos de las transacciones puesto que existen razones más allá que las consideraciones fiscales, esto ha sido reconocido por la misma OCDE en su Transfer Pricing Guidelines For Multinational Enterprises And Tax Administrations (OECD Publishing, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, 1era. ed., Paris: OECD Publishing, 2017); sobre este punto se puede ampliar más en las páginas 33, 34 y 35.

207

que fue determinado contractualmente, o sobre el exceso pagado, por la venta de bienes,

obras o servicios. (…)462

Es decir, de acuerdo con la autora, el efecto que produce la aplicación de las reglas de

precios de transferencia es el ajuste o corrección de las ganancias obtenidas por las partes

relacionadas, sea aumentando o disminuyendo estas, mediante la aplicación del Principio de Libre

Competencia garantizando que las operaciones fueron realizadas en condiciones de Libre

Mercado, esto puede traer como consecuencia, el aumento de la tributación de dichas ganancias

en la base imponible de alguna de las dos partes relacionadas en la contratación.

En ese sentido como claramente lo exponen las consideraciones arriba señaladas por

Proskura, las transacciones deben ser hechas a libre mercado, esto se logra mediante la aplicación

del principio de libre competencia, el cual es el segundo concepto necesario para entender la

aplicación del método que nos ocupa en este apartado.

De acuerdo con los lineamientos en materia de precios de transferencia el principio de libre

competencia es “el estándar internacional que los estados miembros de la OCDE han acordado

deberá utilizarse para determinar los precios de transferencia para fines tributarios.”463 Asimismo,

según Guerra este principio puede ser definido como aquel “bajo el cual se determina que los

precios acordados para las operaciones entre las entidades del grupo deben ser- para fines

tributarios- el resultado de los precios que habrían sido aplicados por empresas no vinculadas en

operaciones equiparables en un mercado libre”464. En otras palabras, de acuerdo con el autor en

comentario, el principio de libre competencia implica, para fines tributarios, que las transacciones

462 Kateryna Proskura, "Concept and Rules of Thin Capitalization as Means of Minimizing Tax Load", Research Papers of Wroclaw University of Economics, no. 439-2016 (2016): 277. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación del idioma ingles, el texto original indica que, “The amount of taxable income received by the company which is engaged in one or more controlled operations shall be considered relevant to the principle of Arm’s length, if the conditions of these operations do not differ from the conditions that are applied between unrelated parties in comparable uncontrolled transactions. Otherwise, for the purpose of income taxation, the company while exercising controlled operations has to increase taxation object on the price excess amount determined by the Arm’s length principle over the contractual price or the excess of the purchase price of goods, works and services over the price determined under the Arm’s length principle.” 463 OCDE (2017), 23. Traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica que, “The international standard that OECD member countries have agreed should be used for determining transfer prices for tax purposes”. 464 Gustavo Guerra Bello, “Inversión internacional y sistema tributario: apunte sobre los precios de transferencia entre partes relacionadas como estrategia fiscal” Red. Revista Estudios Socio-Jurídicos, (2009): 19. ProQuest Ebook Central (consultado 13 de mayo, 2018).

208

entre partes relacionadas, en el momento de la fijación del precio, deban realizarse con las mismas

condiciones que si hubiesen pactado con una entidad no relacionada.

Adicionalmente, cabe agregar que, el principio de libre competencia de acuerdo con los

Lineamientos de Precios de Transferencia465 surge de la aplicación del artículo 9 párrafo 1 del

Modelo de Convención en Material Fiscal Sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, el cual

indica que

Articulo 9 Empresas Asociadas

1. Cuando

a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección,

el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o

b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o

el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado

contratante,

y, en uno y otro caso, las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras,

unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por

empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las

empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de

las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en

consecuencia. (…)466

De acuerdo con la OCDE (2017), al buscar que las condiciones de referencia en que las

partes asociadas acuerdan pactar sus transacciones estén de acuerdo con los casos en los que partes

no vinculadas en circunstancias comparables realicen sus transacciones, el principio de libre

competencia busca que las transacciones del grupo sean realizadas como si fuesen partes

independientes y no como partes de un todo, en este caso el negocio en conjunto del grupo. 467

465 OCDE (2017), 35. 466 OCDE Publishing, Modelo De Convenio Tributario Sobre La Renta Y Sobre El Patrimonio: VERSIÓN ABREVIADA 22 DE JULIO DE 2010, libro electrónico, 1era. ed., Paris: OCDE Publishing, 2010, 27 y 28. 467 OCDE (2017), página 35.

209

En concordancia con este punto de vista, el principio busca que el foco de importancia sea

el análisis de las condiciones, y si estas difieren de aquellas que se hubiesen dado entre sujetos sin

ninguna relación entre sí, este análisis, debe darse bajo condiciones de comparabilidad entre

transacciones controladas y no contraladas, logrando determinar cuál es el precio de mercado de

las transacciones entre partes relacionadas para efectos fiscales.468

Por lo tanto, tomando en cuenta las consideraciones conceptuales antes señaladas, se puede

a describir la aplicación del método de libre competencia para limitar el endeudamiento a las

transacciones de financiación entre partes relacionadas; según los autores Juan Sebastián Torres-

Richoux y Pablo Andrés Pérez García que señalan que el método de libre competencia incluye

aquellas:

(…) normas que tienen por objeto marcar un límite al monto de la deuda para efectos de

determinar que parte de los intereses pagados puede ser tenido como deducible. Parte de la

doctrina internacional entiende que esta modalidad de normas de subcapitalización es la

rama de los precios de transferencia cuyo objetivo es la aplicación del principio “arm’s

length” a la financiación del ente económico. De esta suerte, en muchas legislaciones que

adoptan este sistema las normas de subcapitalización son un apéndice de las normas de

precios de transferencia (…)469*

Según los autores en comentario, la aplicación del método de libre competencia para limitar

la subcapitalización delega al contribuyente la carga de a prueba sobre cuál es su nivel de

endeudamiento aceptable de acuerdo con las condiciones del mercado.470 En este orden de ideas,

Torres-Richoux y Pérez García indican que

(…) Bajo este mecanismo, es el contribuyente quien debe establecer el monto de la deuda

que un tercero independiente estaría dispuesto a entregarle en calidad de préstamo, puesto

que cualquier exceso a dicho monto tendrá́ indefectiblemente la condición de no deducible.

Dicho de otro modo, bajo esta clase de regulación el contribuyente, sobre quien pesa la

carga de la prueba, es el encargado de preparar un estudio que contenga todas las variables

468 Ibid. 469 Torres-Richoux y Pérez García, 212. *Arm’s length es la denominación en inglés para el principio de Libre Competencia. 470 Ibid, 212.

210

económicas y jurídicas necesarias para demostrar que el monto recibido del vinculado o

relacionado es el que cualquier tercero no vinculado (e. g. entidad financiera) le prestaría

(…)471

De igual forma, de acuerdo con la OCDE (2012), las normas que utilizan el método de libre

competencia para regular la subcapitalización requieren que no solo los contribuyentes, sino

también, que las administraciones tributarias determinen cuál es el monto máximo de deuda que

un acreedor externo estaría de acuerdo a aceptar en una situación comparable. 472 Por esta razón,

según la OCDE (2012) el método debe realizarse mediante un estudio de comparabilidad tomando

en cuenta la compañía específica, su estructura financiera-contable y su posición en el mercado.473

De igual forma, “dependiendo en la redacción exacta de la legislación aplicable, el método de libre

competencia puede ser utilizado mediante las reglas generales de precios de transferencia”.474 Esto

permite realizar el control de la subcapitalización con fines elusivos sin la necesidad previa de una

reforma legal. Es importante señalar que a diferencia de algunas normas que utilizan métodos ratio,

el método de libre competencia solo limita las transacciones entre partes relacionadas, no así, el

endeudamiento con terceros.

Por otro lado, de acuerdo con la doctrina 475 el método de libre competencia se puede

expresar de dos formas; las cuales, dependiendo de la legislación interna pueden limitar el monto

de los intereses pagados a una parte relacionada y/o el total del endeudamiento que el contribuyente

puede tener con vinculadas. La primera de estas formas es el método de la entidad separada, según

la OCDE (2012) la aplicación del principio de libre competencia implica dar por sentado la

capacidad de endeudamiento de un grupo de afiliadas revisando que sus transacciones fueron

hechas a la distancia de un brazo entre ellas.476 La OCDE (2010) indica que al momento de tranzar

con otras partes del grupo las empresas relacionadas, las empresas vinculadas deben de actuar

como si fuesen independientes unas de las otras, tomando en cuenta las funciones realizadas, los

471 Ibid, 212. 472 OCDE (2012), 9. 473 OCDE (2012), 9. 474 Ibid, 9. traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica que, “Depending on the exact wording of the relevant legislation, an arm’s length approach to thin capitalisation may be achieved through a country’s general transfer pricing rules.” 475 Entre esos autores se puede ver a Sanz Gadea citado por Torrealba, 133 y la OCDE (2012), 8. 476 OCDE (2012), 10.

211

activos de la explotación, el riesgo asumido y demostrar su comparabilidad con terceros que

realizan actividades asimilables en circunstancias iguales.477

En otras palabras, es necesario verificar si un tercero independiente en circunstancias

asimilables hubiese prestado a la parte relacionada, tomando en consideración su capacidad de

endeudamiento, el riesgo asociado, el monto que fue obtenido mediante la entidad afiliada, y si

dicho préstamo de acuerdo con el riesgo cuenta con una tasa de retorno de mercado; de manera

que, no constituye un simple acuerdo entre partes por situaciones ajenas a las que normalmente

terceros hubiesen aceptado como parte de la negociación. Sobre este punto Sanz Gadea citado por

Torrealba amplía que

En este método la norma de subcapitalización está estructurada para responder a una

pregunta ¿Habría podido la prestataria obtener el mismo préstamo de un banquero

independiente considerando su situación y las condiciones de mercado? (…)

Considerando que la concesión de préstamos y créditos es el negocio regular de las

entidades de crédito, el método del “banquero independiente” se circunscribe a una

comparación entre el préstamo vinculado y un préstamo proporcionado por las entidades

de crédito a una compañía independiente.

En definitiva, bajo este método, las autoridades fiscales deberían preguntarse si,

considerando las condiciones económicas del prestatario, un banquero independiente

habría proporcionado, a una entidad independiente, un préstamo de análogas características

al proporcionado por la entidad vinculada (…)478

Según la cita arriba señalada, el método de la entidad separada (o banquero independiente

como lo define Sanz Gadea), busca mediante el análisis de comparabilidad determinar si de

acuerdo con la posición financiera del prestatario hubiese logrado obtener las mismas condiciones

dadas por la parte relacionada, en el caso de haberse dado la negociación con un tercero que

asumiría los mismos riesgos que la parte vinculada. Esto permite determinar si el préstamo fue

hecho de acuerdo con el principio de libre competencia o no; para luego, dependiendo de la

477 OCDE, "2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments" repr., Paris: OCDE Publishing, 2010, 12. 478 Torrealba, 133.

212

regulación interna del país que utiliza este método desconocer el gasto como deducible y/o

reclasificarlos como una distribución asimilable a un dividendo.

La segunda forma en que se expresa el método de libre competencia es a través del método

de comparación de la estructura financiera.479* De acuerdo con la OCDE (2012) el método de

comparación de la estructura financiera considera la estructura financiera del deudor y su posible

nivel máximo de endeudamiento. Lo anterior a diferencia del método de la entidad separada, que

solo toma en consideración si la transacción específica tiene condiciones de mercado o a distancia

de un brazo (libre competencia). 480

El método de comparación de la estructura financiera toma en consideración sí en

condiciones asimilables, la entidad hubiese logrado obtener el mismo nivel de endeudamiento, de

acuerdo con su estructura financiera y los riesgos asociados a la operación. El método desconoce

todo el porcentaje del endeudamiento que hubiese sido obtenido en condiciones de mercado pero

de forma total sobrepasa la capacidad de endeudamiento del deudor, tomando en consideración

que el nivel de endeudamiento alcanzado es por la simple condición de haberse dado con una parte

vinculada.481

La OCDE (2012) agrega que este método permite además criticar la necesidad de un

determinado nivel de endeudamiento. A diferencia del método de entidad separada, el método en

comentario permite criticar la necesidad de un determinado nivel de endeudamiento aun cuando

las transacciones individuales fueron hechas a libre competencia. De esta forma, cuando un

contribuyente determinado incurre en endeudamiento con la mera finalidad de subcapitalizar para

trasladar las utilidades a una jurisdicción, en donde dichas utilidades sean gravadas de forma más

favorable, tomando en consideración, que cada uno de sus créditos se den a distancia de un brazo

con la finalidad de evitar el rechazo de estos como un gasto deducible, el nivel total de

479 *En la doctrina de habla inglesa se utiliza la expresión “Would-have approach” para identificar este método, pero por las condiciones gramaticales del español la expresión literal no tiene traducción directa más allá del “método habría” que no parece suficiente para poder identificar de forma clara el concepto en su version original. 480 OCDE (2012), 11. 481 OCDE (2012), 11.

213

endeudamiento sobre pasa la capacidad de crédito del contribuyente y no existen razones

financieras para justificar la necesidad de ese nivel de endeudamiento. 482

Asimismo, según la OCDE (2012) en los casos que se utilice el método de comparar la

estructura financiera, la administración tributaria estaría facultada a investigar hasta qué punto

existe una necesidad comercial o financiera para dicho endeudamiento si las partes no fuesen

entidades relacionadas y si ese tercero hubiese aceptado el nivel de endeudamiento incurrido por

las partes relacionadas, de esta forma, se limita el uso del endeudamiento excesivo con la mera

finalidad de disminuir la carga tributaria.483

A. Ventajas

Sobre las ventajas de la aplicación del método de libre competencia se puede identificar

dos aspectos, la aplicación de 1. el principio de igualdad y 2. el principio de capacidad económica.

De acuerdo con las definiciones conceptuales del principio de igualdad señaladas en el

apartado anterior de este capítulo, podemos afirmar que este método de limitación del

endeudamiento con fines elusivos admite un mejor trato ante los contribuyentes en igualdad de

condiciones. Sobre este punto la OCDE (2012) señala que la ventaja de la aplicación de método

en comentario es que permite una mayor aproximación a la cantidad que un sujeto determinado

podría obtener, por lo que permite eliminar las asimetrías que pueden resultar de la aplicación de

una regla en contra de la subcapitalización a empresas transnacionales y empresas domésticas.484

Asimismo, de acuerdo con Torres-Richoux y Pérez García el principio permite “de esta

manera, [que] tanto entidades multinacionales como las que solamente tienen presencia local estén

(sic) en igualdad de condiciones en materia tributaria, toda vez que el monto de endeudamiento

está atado a la realidad de cada empresa, independientemente de la capacidad de financiación

interna que pueda tener el conglomerado económico al cual pertenecen.”485

De esta forma, de acuerdo con los autores antes citados, el método de libre competencia

garantiza que el principio de igualdad sea cumplido ya que se toman en cuenta las condiciones

482 Ibid. 483 Ibid. 484 OCDE (2012), 9. 485 Torres-Richoux y Pérez García, 212.

214

propias de cada explotación sea esta parte de un grupo empresarial o no, para determinar cuál es

el grado de endeudamiento máximo permitido según las condiciones propias de la empresa y no

las facilidades o posibilidades de planeación fiscal que se puedan tener como grupo.

Sobre la otra ventaja, el cumplimiento del principio de capacidad económica, “como

aspecto positivo de este mecanismo se puede resaltar que tiene en cuenta la capacidad real de

endeudamiento de cada contribuyente sujeto al régimen”486 A diferencia de los métodos de ratio

fijo, el método de libre competencia toma en cuenta la capacidad económica de cada contribuyente

permitiendo que no se limite su endeudamiento de manera arbitraria.

En este sentido, la OCDE (2012) indica que uno de los beneficios principales, además de

la igualdad de trato, es que cada contribuyente puede determinar caso por caso su nivel de

endeudamiento, de acuerdo con las circunstancias del caso en concreto. De igual forma, el método

en comentario permite que el contribuyente, en caso de verse frente a una doble imposición, que

en muchos casos resulta confiscatoria y violatoria del principio de capacidad económica, pueda

eliminarla mediante del uso del principio de libre competencia y los ajustes correlativos, de

acuerdo con el Modelo de Convención en Material Fiscal Sobre la Renta y el Patrimonio de la

OCDE y los Lineamientos de Precios de Transferencia. 487

B. Desventajas

Las principales desventajas del método de libre competencia son a) su costo de

implementación y fiscalización y b) que no aportan un alto grado de certeza jurídica. De acuerdo

con los principios que fueron expuestos en la sección anterior del presente capítulo, Newmark488

y Smtih489 proponen que una buena norma tributaria debe ser fácil y barata de cumplir por parte

de los contribuyentes. Además, debe ser fácil de fiscalizar por parte de la autoridad fiscal en

cumplimiento con la eficiencia en la administración pública.

Esta desventaja en el costo de administrar y fiscalizar ha sido reconocida por la OCDE

(2012), que indica que la principal desventaja del método de libre competencia es la cantidad de

recursos y habilidades necesarias para aplicarlo. El auditor fiscal necesita entender la forma en que

486 Ibid. 487 OCDE (2012), 9. 488 Para ampliar sobre este sobre este punto se puede revisar la obra de Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974). 489 Para ampliar sobre este punto se puede revisar la obra de Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802).

215

los prestamistas independientes evalúan el nivel de endeudamiento aceptable y hasta qué punto

estos sumirían el riesgo de prestar a determinado sujeto.490 Pero los funcionarios públicos

“adicionalmente, deben tener la capacidad de observar las condiciones especiales de

contribuyentes cuyos negocios merecen un trato diferencial.”491

Sobre esta línea de ideas, amplía Andrie Rulman que

La principal desventaja del principio de libre competencia es la necesidad de información

y esfuerzo para establecer la evaluación justa de sí las transacciones se produjeron como

una transacción con terceros. La aplicación del principio de libre competencia en la práctica

es tan compleja que incluso podría considerarse tanto un arte como una ciencia. Estas

dificultades incluyen: (i) encontrar transacciones comparables debido a la característica

única de los negocios o proyectos de los grupos, la estructura de la organización del grupo

o si nadie le daría deudas a dicha entidad o proyectos a menos que sean partes asociadas,

incluso si tal transacción comparable existe, la obtención de los datos y la información de

la transacción también podría plantear un problema, (ii) la necesidad de experiencia en

temas, entre algunos, en las prácticas de concesión de deudas, evaluación de riesgos

comerciales y toma de decisiones financieras. Igualmente esencial es decidir la cantidad

y/o el ajuste a la deuda o tasa de interés que se considera que no están de acuerdo con el

principio de libre competencia, que depende de las selecciones del método y la evaluación

de la autoridad tributaria que también pueden conducir a nuevas disputas. (…)492

Por otro lado, es importante indicar que este método, como lo señala Sanz Gadea, “tiene el

inconveniente de su excesiva ambigüedad y dificultad de aplicación práctica, porque los factores

que toma en cuenta un banquero para conceder un préstamo son muy variados, no fácilmente

objetables y sujetos a constantes cambios”493 por lo que “inevitablemente, esto significa que se

490 OCDE (2012), 9. 491 Torres-Richoux y Pérez García, 213. 492 Andrie Rulman, “Thin Capitalisation in Indonesia: Should Indonesia follow OECD Beps Project recommendation on Thin Capitalisation. Tesis de maestría en Derecho Internacional Universidad de Tilburg, 2017, 15 -16. Traducción libre del idioma ingles de los autores de este trabajo de investigación. El texto original indica que, “Arms‘ length principle‘s main disadvantage is the need of information and effort to establish the fair assessment of as if a transaction with third parties occurred. Applying ALP in practice is so complex that it could even be referred as much an art as a science.These difficulties includes: (i) finding comparable transactions due to the unique characteristic of the groups‘ business or projects, group organization structure, or that no one would give debt to such entity or projects other than associated party, even if such comparable transaction exists, obtaining the data and information of the transaction might also raise a problem, (ii) the need of expertise in the matter of, among other, debt granting practice, business risk assessment, and financial decision making. Equally essential is deciding the amount and or adjustment to debt or interest rate that are deemed not to be in accordance to the ALP, which depends on selections of method and assessment of tax authority that can also lead to further dispute.” 493 Torrealba, 133.

216

requerirá un determinado grado de subjetividad para poder determinar el adecuado tratamiento a

cada situación fáctica.”494 Situación que de acuerdo a nuestro criterio puede resultar en un alto

grado de subjetividad por parte de la administración en contraposición al principio de certeza

jurídica.

En conclusión, el método de libre competencia resulta muy difícil y caro de administrar

para las autoridades fiscales, ya que deben contar con suficiente personal especializado en la

materia para lograr determinar si las transacciones de préstamo fueron realizadas a niveles de

mercado. De igual forma, para los contribuyentes resulta difícil y caro de implementar, en el tanto,

que se necesita información que no es de fácil acceso, por lo que se debe contratar servicios de

profesionales en la materia para realizar los estudios de precios de transferencia encareciendo la

explotación por la simple necesidad de cumplimiento de la legislación tributaria aplicable al

endeudamiento. Adicionalmente, el método de libre competencia trae consigo un margen alto de

subjetividad y discrecionalidad de parte de los funcionarios de la Administración Tributaria lo que

conlleva a poca certeza para el contribuyente.

C. Algunas jurisdicciones que aplican o aplicaron el método de libre

competencia

Como lo señala EY (2008) la mayoría de las legislaciones aplican en cierto grado el método

de libre competencia para determinar si un determinado endeudamiento fue realizado en

condiciones de libre mercado, entre alguno de estos países nos podemos encontrar a Australia,

Francia, Alemania y los Países Bajos.495 No obstante la mayoría de estas legislaciones solo toman

en cuenta el método de libre competencia para aplicarlo de forma individual a los préstamos y lo

acompañan con un método de ratio para limitar la cantidad total de endeudamiento. Sin embargo,

caso contario nos encontramos con la regulación de Singapur y Reino Unido (esta última hasta el

año 2017), que aplican un sistema para regular la subcapitalización con fines elusivos que utiliza

por completo el método de libre competencia.

494 OCDE (2012), 9: traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este trabajo de investigación, el texto original indica que, “inevitably, this will require a degree of judgment to determine the proper treatment for each factual situation.” 495 EY LLP, “Thin Capitalization Regimes in Selected countries: Report prepared for the Advisory Panel on Canada’s System of International Taxation”, report. Canada, 1-49.

217

i. Singapur

En el caso de Singapur de acuerdo con el Singapore Inland Revenue Service (o servicio de

rentas del interior de Singapur en español) las transacciones entre partes relacionadas deben

realizarse de acuerdo con el principio de libre competencia en aplicación de la Ordenanza de

Precios de Transferencia.496 Según la sección 13.2 de los lineamientos en comentario, la regulación

de precios de transferencia aplica para el nivel endeudamiento entre partes relacionadas y el

porcentaje que una parte relacionada cobre de interés a otra por determinado préstamo.497 El

servicio de rentas de Singapur indica que de acuerdo con la ordenanza mencionada supra el

endeudamiento puede definirse como:

Un préstamo puede ser de cualquier forma, independientemente de si se realiza o no a

través de un acuerdo por escrito. Este incluye:

(a) Facilidades de crédito; o

(b) Saldos de crédito entre compañías derivados del curso normal de ventas y

prestación de servicios que se han acumulado durante un período de tiempo

sustancial que va más allá de lo que normalmente permitiría un acreedor comercial

tercero.498

De igual modo, la autoridad tributaria de Singapur indica que cuando un sujeto toma un

préstamo o da uno, de acuerdo con el concepto antes citado, debe constatar que el préstamo se

encuentra en condiciones de mercado y que el interés que se pacta de igual forma, tenga una tasa

de mercado.499 La forma para determinar si el endeudamiento se encuentra en condiciones de

mercado, es mediante la preparación de un estudio de precios de transferencia, que sirve como

documentación soporte. En el cual, a través de un análisis comparativo que utiliza las condiciones

propias del contribuyente se puede determinar: las condiciones del préstamo, su necesidad, las

garantías brindadas, la capacidad de endeudamiento del contribuyente, la duración o el plazo del

préstamo, los riesgos asumidos y la calificación crediticia del deudor. Luego de dicho estudio, se

496 Inland Revenue Authority of Singapore, IRAS E-Tax Guide: Transfer Pricing Guidelines, 5ta. ed.., Singapore: Inland Revenue Authority of Singapore, 2018, 1. 497 Ibid, 112. 498 Ibid, 112. Traducción libre del idioma ingles realizada por parte de los autores de este trabajo de investigación, la versión original indica que, “loan can be in any form regardless of whether or not it is made through a written agreement. It includes: (a) Credit facilities; or (b) Intercompany credit balances arising from the normal course of sales and provision of services which are left uncollected over a substantial period of time that is beyond what a third-party trade creditor would typically allow.” 499 Ibid.

218

debe elegir el método apropiado para analizar las transacciones y luego realizar los ajustes

necesarios para lograr la determinación de la cantidad de endeudamiento de mercado.500

Para finalizar, de acuerdo con la autoridad tributaria de Singapur todo endeudamiento que

supere las condiciones de libre mercado tiene como consecuencia que se desconozca el monto que

supera el nivel de mercado como deducible para los efectos del impuesto sobre la renta corporativo.

Asimismo, los intereses que de forma individual no sean acordes al principio de libre competencia

serán desconocidos en el tanto que superen las condiciones del mercado y la autoridad fiscal no

dará ni brindará ninguna ayuda a los contribuyentes que se vean afectos a situaciones de doble

imposición por el monto de endeudamiento fuera de los rangos a nivel de mercado.501

ii. Reino Unido

En el caso de Reino Unido, luego de que sus reglas de subcapitalización fueran declaradas

contrarias a las reglas de la Unión Europea a raíz del fallo C-524/04 de la Gran Sala del Tribunal

de Justicia de la Comunidad Europea502, se procedió a establecer un método basado en la libre

competencia. El cual, estuvo vigente hasta el año 2017, cuando entraron a regir las nuevas reglas

de subcapitalización basadas en la acción cuatro del plan BEPS.

De acuerdo con el estatuto de las reglas de subcapitalización vigentes del 2004-2017, en

sus apartados 152 y 153, las reglas aplicaban para los empréstitos entre compañías relacionadas, o

en los casos que un tercero otorgaba un préstamo garantizado por un tercero (operaciones back to

back), el cual, a la vez es parte relacionada del deudor. Por esta razón, tomando en cuenta si el

acreedor, de acuerdo con las condiciones financieras, el riesgo, la cantidad de dinero prestada,

hubiese entrado en dicha transacción si la relación comercial no se hubiese dado entre partes

relacionadas o si el tercero que garantiza el empréstito no fuese una parte relacionada del deudor.

Por lo que tomando el nivel de endeudamiento actual o posible del deudor se debe analizar si una

entidad no relacionada hubiese aceptado otorgar créditos al deudor de acuerdo con sus condiciones

financieras.503

De acuerdo con el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad, en sus lineamientos de

precios de transferencia, en desarrollo de las reglas de subcapitalización (2004), se debe realizar

500 Ibid, 114-118. 501 Ibid, 113 y 114. 502 Véase: Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Gran Sala, Cuestión Prejudicial: asunto C-524/04 del 13 de marzo del 2007,°consultado°el°07°de°junio°del°2018,°http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=62137&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1007066. 503 OCDE (2012), 40 y 41.

219

una prueba o “test” de la posición financiera y la capacidad de endeudamiento de la entidad, para

lograr llegar a la verdadera capacidad de endeudamiento del deudor. En aplicación del principio

de libre competencia se reconoce que una parte relacionada puede contratar con otra en

condiciones que difieren del mercado, por lo que de acuerdo con la situación financiera se debe

determinar cuál es la posible posición en la que un tercero independiente hubiese otorgado el

empréstito y en qué condiciones, este examen se debe realizar de dos formas. La primera es

analizando caso por caso los endeudamientos con partes relacionadas; y la segunda es mediante

un análisis global de la situación financiera de la entidad y su capacidad de endeudamiento.504

Según la administración tributaria del Reino Unido para lograr cumplir con la regulación

de subcapitalización se podían realizar dos pruebas, la primera era determinar cuál es la cantidad

que un tercero estaba dispuesto a prestar.505 Este argumento se centraba en lo que un prestamista

estaría dispuesto o “podría” prestarle a la empresa y en qué términos, teniendo en cuenta: la

capacidad de endeudamiento del prestatario, el riesgo de incumplimiento, los activos, los pasivos

y su capacidad para pagar la deuda. En resumen, cuánto y en qué términos prestaría un prestamista

a la entidad, centrándose totalmente en el deudor como sujeto de crédito.506

El segundo argumento es el "sería", este consideraba la perspectiva del prestatario: si el

prestatario hubiese entrado en la transacción real en ausencia de una relación especial con el

prestamista. Por lo tanto, al tratar de establecer la cantidad y los términos de la deuda en

condiciones de plena competencia, el argumento "sería" se refiere a cuánto, y en qué términos, el

prestatario habría tomado prestado. 507 Por lo que, el argumento "sería" requiere consideración en

cuanto a qué términos un prestatario habría acordado en condiciones de plena competencia el

monto de la deuda, si esto deja margen para permitir que el prestatario absorba las variaciones

cíclicas o estacionales, un evento imprevisto, una fluctuación en las tasas de interés o los

beneficios, y en última instancia pago total del principal; los costos de los préstamos, si las

previsiones indican que es probable que el prestatario pueda pagar la deuda en su totalidad y aún

tenga suficiente efectivo para operar como una empresa en marcha rentable; tras condiciones

contractuales como la tasa de interés o la provisión para el reembolso anticipado, si estas son las

504 Her Majesty’s Revenue and Custom Service, "INTM413030 - International Manual - HMRC Internal Manual - GOV.UK", Gobierno del Reino Unido, última modificación 2004, https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm413030. 505 Ibid. 506 Ibid. 507 Ibid.

220

que el prestatario habría acordado en ausencia de una relación especial; o para finalizar si el

prestatario habría tomado el préstamo en absoluto. Los elementos de riesgo deberían incluir el

monto, la duración de los préstamos, el propósito, la seguridad, la moneda y el clima económico a

nivel sectorial, nacional e internacional.508

Por lo tanto, el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad concluye que la aplicación

de los argumentos “podría” o “sería” permite determinar si (i) la tasa de interés pactada entre partes

relacionadas o un tercero con crédito garantizado por una parte relacionada se ajustaba a las tasas

de mercado; o si (ii) las tasas de interés pactadas con sujetos relacionados o terceros con garantías

dadas por una parte relacionada no concordaban con el nivel de endeudamiento necesario para la

explotación y por tanto, el propósito para tomar el préstamo no tenía razón mayor que la relación

con la entidad prestamista.509

Finalmente, según el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad (2004) como

resultado de la aplicación de la normativa vigente del 2004-2017, toda cantidad de endeudamiento

que superaba las condiciones de libre mercado no podía ser utilizada como un gasto de deducible

de la renta imponible del contribuyente, además, para los casos específicos en que el interés

superará las condiciones de mercado el exceso pagado sería ajustado a una tasa de mercado

negando la deducibilidad del exceso. De igual forma, los ajustes resultantes de la aplicación de la

regla de subcapitalización tenían el beneficio de eliminar la retención en la fuente de las cantidades

que fueron desconocidas por encontrarse fuera de las condiciones de mercado.510

Sección III: Método relación EBITDA-Intereses Netos Al igual que el método de relación deuda- patrimonio o deuda-capital, el método EBITDA,

de forma precisa establece relaciones entre el nivel de deuda y EBITDA aceptable para fines

tributarios. Este método por tal razón constituye una forma objetiva de limitar la subcapitalización

con fines elusivos mediante el uso de un porcentaje de deducibilidad fijo.

En ese sentido, primero es necesario definir en que consiste el concepto de EBITDA para

entender el método, Fraser- Sampson (2010) y Rawley y Benton (2010) concuerdan que el

concepto de EBITDA constituye una medida para poder determinar rentabilidad de una

508 Ibid. 509 Ibid. 510 Ibid.

221

compañía.511 Sobre el origen de este indicador Fraser- Sampson explica que el origen del EBITDA,

como método para determinar la rentabilidad comenzó en Estados Unidos e indica que

EBITDA es un indicador de utilidades, que más o menos fue inventado por la industria de

compra a finales de la década de 1980, inicialmente en los Estados Unidos, y luego en

Europa, ya que la industria estaba buscando un indicador que pudiera específicamente

indicar la habilidad de una compañía para poder pagar o no ciertos niveles de deuda. Tal

fue su efectividad que el EBITDA comenzó a ser adoptado por compañías industriales,

especialmente aquellas que estaban agobias por una gran cantidad de activos y por

consecuencia altos montos de depreciación por largos periodos de tiempo. 512

Ampliando sobre el origen y en la misma línea de ideas que Fraser-Sampson, los autores

Rawley y Benton indican que

EBITDA se volvió popular a mediados de la década de 1980 por las industrias de

compradores y bancos para evaluar el flujo de caja y calcular múltiplos para las compañías

en un estado cercano a la bancarrota. La idea era que, si los programas de gasto de capital

a gran escala no serían necesarios en el futuro previsible, los cargos de depreciación y

amortización, de acuerdo a su condición de no gastos líquidos, deberían estar disponibles

para el servicio de la deuda. En ese momento, el EBITDA se utilizó principalmente en el

contexto de la deuda de las empresas y la capacidad de (re) pago de intereses.

Durante la era de la burbuja de las empresas .com [o compañías tecnológicas basadas en el

internet] de mediados de la década de 1990 hasta 2001, el EBITDA se convirtió en una

medida ampliamente utilizada y abusada de rentabilidad y rendimiento. Múltiples de

EBITDA se utilizaron para calcular el valor empresarial de las empresas. Algunas empresas

manipularon sus datos financieros para inflar sus ingresos y EBITDA.513

511 Guy Fraser-Sampson, Private Equity As An Asset Class, 1st ed., New York, NY: John Wiley & Sons, 2010, 6., y Rawley Thomas and Benton E Gup, The Valuation Handbook, 1st ed., Hoboken, N.J.: Wiley, 2010, 525. 512 Fraser-Sampson, 525-526. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto en su idioma original indica que, “EBITDA is an earning measure that was more or less invented by the buyout industry in the late 1980’s, initially in the USA and then in Europe, as they were looking for a measure that could specifically indicate the ability or otherwise of a company to service certain levels of debt. Such was its effectiveness that it began to be adopted by industrial companies, especially those that were burdened with high asset values and consequently high depreciation numbers stretching over long periods.” 513 Rawley y Benton, 526-527. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto en su idioma original indica que, “EBITDA became popular in the mid-1980’s among leveraged buyout sponsors and bankers to evaluate cash flow and calculate multiples for companies in a near-bankruptcy state. The idea was that if large-scale capital expenditure programs would not be necessary in the foreseeable future, the noncash depreciation and amortization charges should

222

De igual forma, Pignataro (2013) amplia sobre esta posición indicando la importancia de

la medida para la valuación y el análisis del estado financiero de una compañía, sobre todo en la

industria bancaria, ya que realizar un cálculo de los ingresos y otorga un mayor grado de certeza

sobre la posición financiera de la entidad; lo cual, facilita la toma de decisiones. En vista de lo

anterior, dicho autor agrega que la medida es de gran utilidad en el negocio bursátil de su país

(EEUU), e indica que el índice es ampliamente usado por parte de los analistas y traders de Wall

Street para tomar decisiones sobre los riesgos de inversión en ciertas compañías.514

Asimismo, es importante explicar de dónde surge el concepto de EBITDA. Los autores

Fraser-Sampson, Rawley y Benton, y Pignataro concuerdan que EBITDA constituye un acrónimo

del idioma ingles de Ganancias antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización.515

En ese sentido Fraser-Sampson (2010) aclara que la medida EBITDA constituye un análisis

puro del flujo de efectivo, ya que el mismo excluye elementos no líquidos como la depreciación y

amortizaciones. Por lo que permite, por ejemplo, eliminar los efectos de las políticas contables y

la estructura financiera de la entidad sometida a análisis. Además, su importancia radica en que

permite entender la cantidad máxima de endeudamiento que determinada compañía puede soportar

y cuanto margen de manejo se tiene sobre esa cantidad. De ahí radica su uso generalizado en las

industrias bursátil y bancaria, para los efectos de adquisiciones y reestructuración de deudas, ya

que permite al acreedor entender la posición financiera de la compañía y la disponibilidad de

efectivo para el servicio de la deuda.516

La ACCA517 (2017) nos indica que EBITDA se puede resumir como la suma de los

ingresos netos más los gastos por depreciación, amortizaciones, impuestos e intereses. Su

importancia radica en que permite conocer la rentabilidad de una empresa excluyendo las

distorsiones causadas por las políticas financieras, contables y decisiones de política fiscal de un

país que puedan afectar la explotación. Ahora bien, y, en resumen, según la ACCA cuando se habla

be available to service debt. At that time EBITDA was thus mainly used in the context of companies’ debt and interest (re)payment capacity. During the dot-com bubble era of the mid-1990s to 2001, EBITDA became a widely used and abused measure of profitability and performance. Multiple of EBITDA were used to calculate enterprise value of companies. Some firms manipulated their financial data in order to inflate their revenues and EBITDAs.” 514 Paul Pignataro, Financial Modeling and Valuation, 1st ed., Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, 2013, 8. 515 Pignataro, 8; Fraser-Sampson, 525; Rawley y Benton, 526. En el idioma ingles las siglas EBITDA significan: earnings before interest, taxes, depreciation and amortization. 516 Fraser-Sampson, 525-227. 517 Siglas en ingles para the Association of Chartered Certified Accountants, en español se podría traducir como la Asociación de Contadores Públicos Certificados.

223

de ganancias se habla de los ingresos netos del periodo después del pago de los impuestos

aplicables a la operación más algunos ajustes contables que dependerán del tipo de industria o

empresa.

Las razones por las cuales los otros elementos son excluidos de la métrica corresponden a

las siguientes: la primera, sobre los intereses, la razón de fondo de su exclusión es por qué el

EBITDA es un mecanismo para medir las ganancias operativas pero los intereses no constituyen

una ganancia operativa, sino un gasto, el cual el negocio deberá generar suficientes ganancias y

flujos de efectivo para poder pagar los gastos financieros del periodo. La segunda, sobre los

impuestos, la ACCA indica que los impuestos no tienen relevancia en la habilidad de una compañía

funcionar y generar utilidades brutas, y por tal razón los impuestos no afectan el beneficio de la

operación, máxime, si los estos ocurren si, y solo si, hay utilidades gravables.

Para finalizar, sobre la tercera, la ACCA indica que la depreciación y amortización, son

gastos o desembolsos de dinero incurridos en periodos anteriores que se van eliminando de forma

paulatina de los estados financieros de la compañía, y por tal razón, como tales, no son relevantes

en el desempeño actual o futuro del beneficio o explotación del negocio en marcha, o sea la

facultad de generar ingresos.518

En aplicación del concepto antes explicado de EBITDA, surge la aplicación del método de

regulación de la subcapitalización; el cual consiste en limitar la deducibilidad de los intereses que

superan determinado porcentaje de los ingresos netos (EBITDA) de una compañía. Sobre esta

misma línea de ideas la autora Omri afirma que la aplicación del método consiste:

De acuerdo con la regla ratio fija [EBITDA], una entidad esta autorizada a deducir los

gastos por intereses hasta un porcentaje especifico de EBITDA, dejando por fuera el resto

como ganancia para su imposición. (…) La regla permite a la entidad deducir los pagos de

intereses hasta el índice de referencia de la relación fija, y rechaza la deducción de intereses

por encima de esta. Se aplica independientemente del apalancamiento real de una entidad

518 BPP LEARNING MEDIA., ACCA P5 ADVANCED PERFORMANCE MANAGEMENT, 10th ed. repr., Londres: BPP LEARNING MEDIA, 2017.

224

o grupo y no tiene en cuenta la diferencia en el porcentaje de apalancamiento requerido por

los grupos que operan en diferentes sectores.519

De acuerdo con Webber (2010), la aplicación del método EBITDA permite una mayor

ventaja sobre otros métodos de regulación por relación o ratio, el primero de estados casos que

promueve la neutralidad fiscal en la inversión, eliminando la complejidad de recalificar los gastos

financieros como dividendos, lo cual, en muchos casos resulta arbitrario. De igual forma, el

segundo caso es que permite eliminar la posibilidad de evadir la norma de subcapitalización

aumentado el capital social o el patrimonio de forma arbitraria con la finalidad de lograr un mayor

nivel de endeudamiento; lo cual hace la norma más efectiva. Asimismo, se elimina la posible

arbitrariedad que puede generar el establecer una restricción a través del uso de una relación deuda

y capital, en vista de que no todos los contribuyentes requieren el mismo nivel de patrimonio para

desarrollar sus actividades520.

Por otro lado, el uso del método EBITDA ha sido propuesto como una de las mejores

prácticas de acuerdo con el plan BEPS en su acción 4. La OCDE (2016) reconoce que el uso de la

deuda entre partes relacionadas, y con terceros, es tal vez la forma más simple para trasladar

beneficios de una jurisdicción a otra, esto en el contexto de la planificación fiscal internacional,

debido a la fungibilidad del dinero. La mayoría de los Estados se han dado cuenta del problema

que surge de la subcapitalización con fines elusivos, y como esta erosiona sus bases imponibles.

Por esta razón, es que los Estados se han planteado reformas legales para limitar el uso del

endeudamiento y demás gastos financieros como forma de eludir la carga fiscal; estos intentos de

regulación se basan en la aplicación de los métodos basados en relaciones deuda-patrimonio o la

aplicación del método de libre competencia, o una combinación de ambos.521

Debido a las limitaciones de los diferentes métodos y regulaciones internas, los países no

han logrado de forma eficaz disminuir el uso de prácticas abusivas mediante el endeudamiento,

519 Latifa Omri, “Limitations on Interest deductions: Does BEPS action 4 presume tax avoidance?”. Tesis de Maestría en derecho tributario internacional y europeo, Universidad de Lund, Escuela de Economía y Administración, departamento de derecho comercial, 2016, 9. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación, la versión original en el idioma ingles indica: “According to the fixed ratio rule, an entity is allowed to deduct interest expenses up to a specific percentage of EBITDA, leaving a part of the profit for taxation. (…) The rule allows an entity do deduct interest payments up to the fixed ratio benchmark, and disallows any interest deduction above it. It applies irrespective of an entity’s or a group’s actual leverage and does not take into account the difference in the amount of leverage required by groups operating in different sectors” 520 Webber, 32. 521 OCDE, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2016 Update, 1st ed., Paris: OCDE, 2016, 9 y 22.

225

por esta razón bajo el plan BEPS en su acción 4, se propone a los Estados uniformar la legislación

vigente en materia de lucha contra la subcapitalización mediante la adopción del método

EBITDA.522

Esta uniformidad de la legislación, basa en la aplicación de un método consistente y de

acuerdo a las mejores prácticas internacionales, permitirá facilitar el cumplimiento y adopción de

las normas, así como, abaratar los costos para los contribuyentes y las administraciones

tributarias.523

Según la OCDE (2016), el uso de una relación fija entre deuda y EBITDA permite un alto

grado de protección de las bases imponibles contra la erosión y el traslado de beneficios, y este

método puede ser ajustado de acuerdo a las necesidades internas de cada país, y si se desea de

acuerdo a las necesidades y particularidades de cada industria, aunque se propone la adopción de

un límite máximo de entre 10 y 30% del gasto financiero neto en relación con el EBITDA de la

entidad.524 La acción 4 del plan BEPS propone que la norma de subcapitalización se base en un

modelo de regulación que se puede separar de la siguiente manera:

i. Una exclusión de la aplicación de la regla general para aquellas entidades que no forman

parte de un grupo económico o para aquellas entidades que presentan un bajo riesgo de

usar la subcapitalización con fines elusivos:525

La OCDE (2016) define esta exclusión como un límite “De minimis”; el cual, por las

condiciones especiales de algunas entidades que representan un bajo riesgo de elusión, permiten

abaratar los costos de cumplimiento para las empresas, por lo general de pequeño tamaño o porque

están iniciando sus actividades comerciales; y a la vez facilitar a las administraciones tributarias

la gestión y fiscalización del cumplimiento de las reglas enfocándose en el grupo de entidades que

si representan un alto riesgo de abuso de la deducción por intereses. De acuerdo con las mejores

prácticas, la OCDE (2016) propone que la exclusión sea sobre un monto máximo del gasto por

intereses, y demás gastos financieros, de la entidad y para evitar el uso abusivo de exclusión

mediante la fragmentación de la operación, sea esto, el establecimiento de múltiples sociedades,

522 Ibid, 22. 523 Ibid, 22. 524 Ibid, 30. 525 Ibid, 29.

226

la limitación incluye el grupo vinculado nacional.526 En otras palabras la OCDE propone que se

establezca un mínimo para la aplicación de la norma con un monto que dependerá de las

condiciones de cada país y que esta regla aplique a la totalidad del gasto financiero del grupo

vinculado durante el periodo fiscal como medida anti-elusiva.

La OCDE (2016) agrega que el uso de esta exclusión permite a entidades que por razones

de la industria a la que pertenecen, o por su menor tamaño, tengan asegurado un gasto deducible

en su totalidad sin impactar su funcionamiento o estructura financiera para la exclusión de la

deducibilidad del gasto financiero. Además, la Organización recomienda que los estados tengan la

libertad de actualizar cada periodo fiscal el monto De minimis, de acuerdo con el clima de

negocios, la inflación y las fluctuaciones del mercado financiero interno de cada estado, para

garantizar de esta forma la efectividad de la norma y que la exclusión mantenga su objetivo de

facilitar el funcionamiento de las entidades de bajo riesgo de elusión mediante el

endeudamiento.527

ii. Una relación entre Gasto Financiero Neto-EBITDA de aplicación general528:

La OCDE (2016) indica que la norma general de subcapitalización deberá basarse en los

ingresos de la entidad. Para los efectos de la norma propuesta, se tendrá que entender que la medida

aplica a los ingresos gravables de la entidad, la renta gravable, más la depreciación, amortización,

impuestos e intereses. En ese sentido, el organismo reconoce que EBITDA es el método que mejor

se ajusta a la finalidad del Plan BEPS, esto debido a la forma en que se calcula la medida, la cual,

dificulta que una compañía puede modificar de forma subjetiva el resultado de los ingresos del

periodo. Además, EBITDA resulta una forma adecuada de calcular la habilidad de una entidad

para cumplir con sus obligaciones del servicio de la deuda, y su uso frecuente en la industria de

las finanzas lo comprueba. Asimismo, se reconoce que utilizar el método puede causar distorsiones

en algunas industrias, debido a que se favorece a las compañías que realizan altos grados de

inversión a largo plazo en la compra de activos, pero desfavorece a las empresas que solo incurren

es gastos anuales, por esta razón cada país debe plantearse la aprobación de relaciones especiales

526 Ibid, 39. 527 Ibid, 39. 528 Ibid, 29.

227

cuando la industria así lo demande, un ejemplo que señala la acción 4, es la industria bancaria y

de seguros, las cuales, necesitan mayores niveles de deuda por sus especiales condiciones.529

La OCDE (2016) reconoce que existen otras industrias que en lugar de verse afectadas por

la norma de subcapitalización podrían utilizar el método EBITDA para lograr una mayor

deducibilidad del gasto por intereses y demás gastos financieros. Por esta razón es necesario que

las administraciones tengan la facultad de establecer de forma flexible cambios a la regla general,

ya sea ampliando el nivel de la relación para industrias con alto grado de endeudamiento o

reducirlo para industrias con menor grado o necesidad de endeudamiento; de esta forma, se

garantiza la efectividad de la norma de subcapitalización.530

Para finalizar sobre este punto, la OCDE (2016) insta a los Estados que en el momento del

diseño de la norma de subcapitalización en la cláusula general se establezca el uso de un EBITDA

basado en la normativa interna sobre la renta gravable para los efectos del impuesto a las ganancias

aplicables, de esta forma, se elimina la posibilidad que entidades o contribuyentes con pérdidas se

vean obligados a pagar impuesto sobre los intereses desconocidos, cuando su EBITDA se

encuentre en negativo. Asimismo, el rango de la relación deberá estar ubicado entre un 10% y un

30% de forma general para todos los contribuyentes.531

iii. Una cláusula de escape que permita el uso de una relación EBITDA del grupo vinculado-

Intereses Netos con Terceros.532

Sobre la necesidad de esta cláusula de escape para los grupos vinculados, la OCDE (2016)

indica que

Según la regla de relación fija recomendada, una entidad o grupo local puede deducir los

gastos netos por intereses hasta un porcentaje fijo de su EBITDA. Sin embargo, una regla

de proporción fija no toma en cuenta el hecho de que los grupos en diferentes sectores

pueden apalancarse de manera diferente e, incluso sin un sesgo sectorial, algunos grupos

simplemente necesitan un mayor apalancamiento. Por lo tanto, si se introduce una regla de

proporción fija de forma aislada, los grupos que tienen una relación de interés/ EBITDA

529 Ibid, 48. 530 Ibid, 51. 531 Ibid, 52. 532 Ibid, 29.

228

por encima del índice fijo de referencia no podrían deducir todos los gastos netos por

intereses de terceros.533

Por esta razón, se propone el uso de una cláusula de escape que permita a una entidad local

deducir un monto mayor al de su relación EBITDA-Intereses Netos, para de esta forma garantizar

que el gasto financiero de grupos con mayor necesidad de endeudamiento no se vea afectado por

la norma de subcapitalización de forma arbitraria. La OCDE (2016) indica que esta cláusula de

escape es de carácter opcional dentro de las recomendaciones de la Acción 4 para los Estados que

deseen aplicarla o no. Pero en el caso de que, si se permita su uso, se debe tomar en consideración

que se deberá utilizar la información financiera del grupo vinculado, esto se logra mediante el uso

de los estados financieros consolidados de acuerdo con las normas de información financiera, sean

estas, GAAP534* locales o las IFRS. De igual forma, dichos estados financieros consolidados

deberán ser auditados por un tercero, sean estos contadores públicos autorizados o los sujetos que

se establezcan para la misma función dependiendo de la regulación interna de cada país, esto con

la finalidad de garantizar que los estados financieros consolidados cumplen y se adecuan a las

normas y principios contables generalmente aceptados que les sean aplicables; así como, para

garantizar la razonabilidad de dichos estados financieros.535

La OCDE indica que en caso de aplicarse la cláusula de escape utilizando una relación del

EBITDA del grupo vinculado- Intereses Netos con Terceros se debe modificar el EBITDA de la

siguiente manera

Como punto de inicio el EBITDA del grupo debe ser la ganancia antes de impuestos más

los gastos netos por intereses de terceros, la depreciación y la amortización (incluidos los

cargos por deterioro). Para evitar el doble conteo, cuando el gasto por intereses netos de

terceros se haya ajustado para incluir intereses capitalizados (o la amortización de intereses

capitalizados), la depreciación y amortización debe ajustarse para eliminar cualquier

533 Ibid, 61. Traducción libre del idioma ingles de los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica: “Under the recommended fixed ratio rule, an entity or local group can deduct net interest expense up to a fixed percentage of its EBITDA. However, a fixed ratio rule does not take into account the fact that groups in different sectors may be leveraged differently and, even without a sector bias, some groups are simply more highly leveraged. Therefore, if a fixed ratio rule is introduced in isolation, groups which have a net third party interest/ EBITDA ratio above the benchmark fixed ratio would be unable to deduct all of their net third party interest expense.” 534 * Siglas en inglés que abrevian “General Accepted Accounting Principles”, también referidos como “PCGA”: los “Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados”. 535 Ibid, 65-67.

229

cantidad que represente la amortización de intereses incluida en el valor de bienes

capitalizados. 536

Una vez calculado, el EBITDA del grupo relacionado contra los gastos financieros e

intereses contra terceros, se puede proceder a realizar la operación matemática que permita

determinar la relación entre deuda de terceros y el EBITDA ajustado del grupo. La OCDE (2016)

establece que luego de obtenida esta proporción se puede usar este porcentaje contra el EBITDA

de la entidad individual, para de esta forma, siguiendo la relación Intereses con Terceros-EBITDA

del grupo, poder determinar el porcentaje máximo de gastos financieros e intereses que pueden ser

deducidos por la entidad. La norma propuesta, establece que la relación usando el EBITDA del

grupo no puede aumentar la relación de deducibilidad del ente local más allá del 10% del

porcentaje de la regla general.537

En otras palabras, si la relación del grupo lo permite, la entidad local podrá aumentar su

porcentaje de deducibilidad sobre la regla general hasta en un 10%, esto si de acuerdo con la

proporción de EBITDA del grupo- Intereses Netos con Terceros el porcentaje es mayor al de la

norma general, como lo veremos más adelante en el caso de Reino Unido, la regla general establece

una relación del 30%, y la cláusula de escape del EBITDA de grupo vinculado aumenta este

porcentaje hasta un 40%.

iv. Una cláusula de escape que permita utilizar el gasto por intereses o la capacidad de

endeudamiento rechazado en el futuro, o la posibilidad de poder rectificar periodos

anteriores de acuerdo con la capacidad presente no utilizada.538

La OCDE (2016) reconoce que el uso del método EBITDA puede verse afectado por la

volatilidad de los ingresos de un periodo a otro, o por la disonancia de los pagos por intereses. Por

esta razón, en el momento de diseñar la norma de subcapitalización los Estados están facultados y

pueden establecer, una cláusula de escape que permita diferir los gastos por intereses de forma

definida o indefinida para aprovechar la capacidad de deducir gastos financieros e intereses no

536 Ibid, 67. Traducción libre de los autores del presente Proyecto de investigación del idioma inglés. La versión original indica: “depreciation and amortisation (including impairment charges). To avoid double counting, where net third party interest expense has been adjusted to include capitalised interest (or the amortisation of capitalised interest), depreciation and amortisation should be adjusted to strip out any amounts that represent the amortisation of interest included in the value of capitalised assets.” 537 Ibid. 538 Ibid, 29.

230

utilizados. Dicha cláusula, además, permitiría que las entidades que se vean sujetas a doble

imposición tengan un alivio por los gastos financieros que fueron rechazados como deducibles en

determinado tiempo. La posibilidad, además, incluye la facultad de que dicha capacidad de

endeudamiento o gasto no utilizado pueda ser usado para rectificar declaraciones de periodos

anteriores.539

Esta facultad de poder diferir el gasto financiero permite disminuir los efectos del uso de

los ingresos como método de medición de la habilidad de endeudamiento, eliminando de esta

forma, los efectos bruscos que puede causar un desempeño determinado en un periodo de cambios

extraordinarios o especiales.540 Además, este organismo internacional recomienda que se tome

alguna de las siguientes medidas, en los casos que se decida permitir el uso del gasto diferido:

Diferir únicamente el gasto por interés rechazado.

Diferir el gasto por interés rechazado y la capacidad de endeudamiento no utilizada.

Diferir y poder rectificar el gasto por interés rechazado.541

La OCDE (2016) reconoce que este tipo de clausula puede implicar una mayor complejidad

para la norma de subcapitalización, y por esta razón, se puede decidir no aprobar el uso de esta.

Pero en los casos que se decida utilizarse, se recomienda usar solo una de las tres opciones

anteriores, para que de esta forma se mantenga la integridad de la norma de subcapitalización y un

menor grado de complejidad.542

v. Normas específicas para limitar el abuso de la norma general por partes relacionadas y

terceros, y para regular los casos específicos de la industria bancaria y de seguros.543

La OCDE (2016) recomienda que la norma de subcapitalización sea protegida mediante el

uso de la normativa general contra la elusión, en otras palabras, la regla debe ser protegida por las

cláusulas generales anti-abuso, como el principio de realidad económica; para de esta forma evitar

539 Ibid, 71. 540 Ibid, 72. 541 Ibid. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto original en ingles indica: “-to carry forward disallowed interest expense only -to carry forward disallowed interest expense and unused interest capacity -to carry forward and carry back disallowed interest expense.” 542 Ibid, 71. 543 Ibid, 29.

231

el uso de mecanismos similares al endeudamiento para encubrir u ocultar el gasto por intereses

mediante el uso de instrumentos híbridos u otras formas de contratación con cláusulas atípicas.

Además, esta cláusula permite que los acuerdos entre partes relacionadas o con terceros que

cuenten con una garantía con una parte relacionada del deudor, no puedan abusar de la norma y

escapar la regulación.544

Asimismo, la OCDE (2016) reconoce la especialidad de la industria financiera y de

seguros. En la mayoría de los países existe una regulación interna especial sobre este tipo de

entidades, por esta razón muchos bancos y compañías de seguros se ven obligados a ciertos niveles

de endeudamiento y a contar con niveles anclaje legal que garantiza un menor nivel de abuso del

gasto financiero e intereses; esto no significa que estas industrias no abusen de la subcapitalización

para eludir su carga impositiva. Por esta razón, se propone establecer una serie de normas

especiales o relaciones especiales para estas industrias, por el momento dicha recomendación aún

se encuentra en estudio, y por tal razón, se propone de forma inicial eximir a estas industrias de la

norma de subcapitalización, pero dicha exclusión no deberá incluir a todas aquellas entidades o

contribuyentes que se encuentren fuera del régimen de supervisión financiera, a estos sujetos les

deberá aplicar la regla general de subcapitalización. 545

Es importante señalar que al momento de la elaboración de este proyecto de investigación

la OCDE no ha publicado sus recomendaciones especiales para los sectores bancarios y de seguros.

La normativa especial se encuentra en etapa de estudio y elaboración por parte del grupo de trabajo

de la acción 4 del plan BEPS, que por el momento solo ha solicitado a terceros sus comentarios y

sugerencias sobre la aplicación de la normativa de subcapitalización a estas industrias, por lo que

no se hace mayor referencia a la forma en que dichos sectores deben ser regulados para evitar la

subcapitalización con fines elusivos.546

544 Ibid, 75-78. 545 Ibid, 80. 546 Más sobre este punto, y los criterios esgrimidos por los grupos de interés en la solicitud de opinión al público, se puede consultar: OCDE, Comments received on Public discussion Draft: BEPS Action 4 approaches to address BEPS involving Interest in the Banking and Insurance sectors, comment as of September 15th, 2016, 1st ed., Paris: OCDE, 2016.

232

A. Ventajas

Las ventajas del uso del método EBITDA- Intereses Netos, al igual que el uso del método

de relación deuda-patrimonio, es su fácil implementación y fiscalización.547 Por tal razón sus

costos económicos son menores al contarse con la información necesaria para su aplicación sin

necesidad de recurrir a mayor información que las declaraciones juradas del impuesto a las

utilidades y la información presente en los estados financieros. Asimismo, para las

administraciones los costos de administración resultan menores al no necesitarse funcionarios que

cuenten con conocimientos especiales en materia de financiación, como si ocurre con el método

de libre competencia.

Por otro lado, al igual que el método deuda-patrimonio, este método otorga certeza jurídica

y transparencia debido a que limita el rango de discrecionalidad de la Administración Tributaria

en sus actuaciones por tratarse de un método objetivo que deja poco espacio para la interpretación

y valoración de los funcionarios al establecerse de forma legal los conceptos de ingresos y su

relación fija con el nivel de endeudamiento aceptable. En este sentido, se cumplen con las

propuestas de Newmark (1974)548 y Smith (1802)549, en cuanto a la necesidad de contar con un

alto grado de seguridad o certeza jurídica dentro del sistema tributario.

De igual forma, de acuerdo con los planteamientos de Blouin et al,550el uso de un método

objetivo, en este caso de relación deuda-ingreso (EBITDA), por su grado de automaticidad permite

un alto grado de facilidad de cumplimiento y efectividad facilitando el cumplimiento de la

normativa fiscal.

Una ventaja propia del uso del método que nos ocupa, como claramente lo señala Webber

(2010) es que el enfoque entre el monto máximo de deducibilidad de los intereses en contra al

monto de los ingresos, permite enfocarse en la deducibilidad del gasto financiero y su facultad de

deducirse de la base imponible, elimina la contradicción de los métodos de relación deuda-

547 OCDE (2012), 12. 548 Newmark, 408 549 Smith, 256-257. 550 Blouin, 31.

233

patrimonio, que obligan a convertir los gastos financieros en dividendos, por lo que resultan en un

grado de mayor respeto de la realidad y capacidad económica del contribuyente.551

Asimismo, de acuerdo con Webber (2010), el método de relación EBITDA-Deuda permite

garantizar la efectividad de la norma de subcapitalización y su habilidad de garantizar la integridad

de la base imponible, al eliminar la facilidad de mejorar el estado del patrimonio, sea aumentando

los activos fijos o mediante contribuciones de capital, con la finalidad de aumentar la capacidad

de endeudamiento. El uso de una norma que limite la deducibilidad de los intereses de forma

expresa de acuerdo con la proporción de los ingresos anuales resulta en un menor rango de

posibilidades de planeación fiscal abusiva.552 Sobre esta misma posición, la OCDE (2016), afirma

que el uso del ingreso gravable del contribuyente como medio de comparación de su capacidad de

endeudamiento garantiza que la deducibilidad de los gastos financieros estén relacionados con su

actividad económica lo que permite eliminar la posibilidad de planeación mediante la inversión en

activos no productores de renta gravable.553

Además, según Webber (2010) debido a la naturaleza de cada industria el uso de una

relación deuda-patrimonio puede resultar en un trato desigual, ya que no todas las industrias

requieren un mismo grado de inversión, mediante el uso de los ingresos como relación se elimina

esta distorsión en las necesidades de inversión, permitiendo tomar en cuenta la verdadera fuente

de la renta, los ingresos de la entidad.554

B. Desventajas

El método de relación EBITDA-Intereses Netos, al igual que el método de relación Deuda-

patrimonio puede resultar violatorio del principio de capacidad contributiva. Esto de acuerdo con

las posiciones doctrinales de Smith (1802)555, Tarsitano (2014)556, Musgrave y Musgrave

(1992),557 Torrealba Navas (2014),558 Oreamuno Linares (2014),559 y Novoa Herrera (2006),560

551 Webber, 31. 552 Ibid, 33. 553 OCDE, 29. 554 Webber, 32. 555 Smith, 255-256. 556 Tarsitano, 121. 557 Musgrave y Musgrave, 265. 558 Citado por Gómez Meza, 134. 559 Oreamuno Linares. 560 Novoa Herrera, 106.

234

entre algunos autores que han hecho referencia a dicho principio. “La capacidad contributiva del

Derecho Tributario, por su parte, exige la existencia de una situación económica real”561 y que

cuantifique la obligación tributaria adecuadamente, las normas de subcapitalización que utilizan

un método de relación fija pueden llegar a violentar este principio si no cuentan con cláusulas o

válvulas de escape, en el tanto ocasionen que algunas empresas deban calcular su deuda tributaria

sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Por esta razón, es

necesario realizar ciertos ajustes al método de relación EBITDA- Intereses Netos, con la finalidad

de contar con una base legal que permita para casos especiales de endeudamiento, demostrar la

necesidad, utilidad y pertinencia ante la autoridad fiscal del gasto, esto por lo menos, de acuerdo

con la normativa constitucional y legal de Costa Rica, caso contrario la norma puede ser declarada

violatoria del principio de capacidad contributiva, y por lo tanto, contraria al bloque de

constitucionalidad de Costa Rica.562

Ahora bien, específicamente se han hecho críticas propias a la elección del método

EBITDA como medio de comparación o relación con el endeudamiento. Ellife (2017) indica que

un punto muy importante en la valoración de la norma es su efecto en la disminución de la

Inversión Extranjera Directa, no todos los países tienen el mismo nivel de inversión de fuente

extranjera y necesidad. En algunos casos, como el de Nueva Zelanda, que es un beneficiario

directo, la utilización de una relación EBITDA- Intereses Netos contra el uso de una relación

basada en el patrimonio o el principio de libre competencia, puede disminuir de forma importante

dicha inversión por la constricción de la deducibilidad del gasto.563Por esta razón, es necesario

tomar en consideración el costo de oportunidad que se puede generar entre la elección de una

norma basada en el método EBITDA y la disminución de la inversión, y como consiguiente, la

posible disminución de la base imponible por las limitaciones al endeudamiento y la inversión

extranjera directa.

561 Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 69. 562 Sobre el concepto de capacidad contributiva y sus implicaciones en Costa Rica se puede ampliar en el voto constitucional: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 5652 -97 del 16 de setiembre de 1997, 16:03 horas (expediente 3988-E-97). 563 Craig Elliffe, "Interest Deductibility: Evaluating The Advantage Of Earnings Stripping Regimes In Preventing Thin Capitalisation", New Zealand Law Review, Vol.II Octubre (2017): 268.

235

Este mismo autor, Eliffe (2017), indica que contrario a la posición de algunos autores,

como Webber o la misma OCDE, el uso de una relación basada por los ingresos puede resultar en

un tratamiento desigual entre diferentes industrias o contribuyentes, ya que se eliminan las

consideraciones de inversión a largo plazo, en activos y patrimonio, por el uso de las ganancias

anuales, lo que implica que algunos sujetos tengan menor capacidad de endeudamiento debido a

la forma en que desarrollan sus actividades comerciales. 564

De igual forma, como lo indica Johanna Hey, la cual es citada por Eliffe, la volatilidad de

algunas industrias en la producción de sus ingresos año con año, puede causar una afectación a la

posibilidad o habilidad de deducir los gastos financieros e intereses necesarios para lograr un

desarrollo adecuado de las actividades gravables, principalmente en industrias cíclicas y en

empresas pequeñas, o en proceso de inicio de sus actividades comerciales.565

Esta posible contingencia o efecto negativo de la norma, ha sido reconocida por la OCDE

y como solución se propone como fue explicado en el apartado anterior la posibilidad de diferir el

gasto rechazado a periodos futuros y el uso de una cláusula De minimis. Además, se reconoce que

las entidades con EBITDA negativo deben quedar fuera de las constricciones del endeudamiento,

por encontrarse en estado de perdidas.566

Otra critica que se le ha realizado al método, es que el concepto de EBITDA no es acorde

con los principios contables generalmente aceptados, Eliffe (2017) indica que a diferencia de los

métodos basados en el patrimonio, el concepto de EBTDA, no es parte de las normas del IFRS o

los GAAP locales, y por dicha razón puede ser manipulado por los contribuyentes de forma

subjetiva.567 Esta afirmación del autor es criticable, ya que aun cuando los métodos objetivos

utilizan información financiera que debe ser preparada de acuerdo con las normas de contabilidad

aplicables, sean estas GAAP o IFRS, la mayoría de las legislaciones proponen ajustes fiscales a

dicha información para adecuar la información a la legislación fiscal aplicable; es más, en algunos

casos como las normas IFRS ( la norma IAS 12 para ser más preciso), se establece la obligación

de determinar los ajustes fiscales necesarios y sus consecuencias en el presente o futuro a la

564 Ibid, 269-270. 565 Ibid, 271. 566 OCDE (2016), 77. 567 Eliffe, 273. Sobre esta posición se puede hacer mayor referencia a las críticas hechas por la calificadora Moody’s, que el autor reproduce en la misma página del artículo.

236

información financiera, por lo que se reconoce que existen diferencias entre la normativa técnica

contable y la legislación propia de cada Estado.

Para finalizar sobre las desventajas del método en comentario, se señala que la normativa

no toma en cuenta de forma independiente cada caso de endeudamiento, y por esta razón, es posible

que aun cuando de forma global se cumpla con la relación EBITDA-Intereses Netos, en el análisis

individual de cada negocio de endeudamiento, las partes pacten intereses que resulten erosivos de

la base imponible. Eliffe (2017) indica que, aun utilizando el método basado en EBITDA, el riesgo

de abuso de la deducibilidad se mantiene para las partes relacionadas o la deuda con terceros que

es garantizada por una parte relacionada. Por esta razón, es necesario ajustar dicho método

garantizando el uso del principio de libre competencia para cada endeudamiento de forma

individual o el uso de las norma anti-abuso de forma general para evitar acuerdos con efectos

económicamente equivalentes al endeudamiento pero con una forma legal distinta,568 en otras

palabras, el autor recomienda el uso del principio de realidad económica para analizar las

transacciones que en fraude de ley o mediante la simulación busquen escapar la norma basada en

la relación EBITDA.

C. Algunas jurisdicciones que aplican el método EBITDA- Intereses Netos

i. Alemania

“Las reglas de subcapitalización se introdujeron por primera vez en Alemania en 1994,

pero estuvieron sujetas a enmiendas en el 2001 y nuevamente en el 2003; esta última como

consecuencia del fallo Lankhorst-Hohorst”569, tal como comentamos en la subsección de este

trabajo de investigación dedicada a la relación deuda-patrimonio. Posteriormente, en el año 2008

las normas de subcapitalización alemanas sufrieron otro proceso de reforma importantes. “En el

proceso de una gran reforma del impuesto sobre la renta y el impuesto corporativo en 2008/2009,

Alemania implementó un cambio fundamental en el sistema en su regulación de subcapitalización

y reemplazó sus reglas tradicionales con una “regla de limitación de la deducibilidad de intereses”

568 Ibid, 280. 569 Dourado Ana Paula y de la Feria Rita. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”. Working Papers de Oxford University Said Business School, no. 08/04, 2008: 819. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Thin capitalization rules in Germany were introduced for the first time in 1994, but were subject to amendments in 2001 and then again in 2003; the latter in the aftermath of the Lankhorst-Hohorst ruling.”

237

(similar al enfoque estadounidense), llamada el "Zinsschranke””570, la cual continúa vigente hasta

la fecha.

“Las nuevas reglas de Alemania incluyen una regla de limitación general y una regla de

limitación de interés especial. La regla de limitación general se aplica a la deuda de partes

relacionadas y exige que los intereses pagados sobre la deuda de partes relacionadas se basen en

condiciones de plena competencia”571. Esta limitación general es también aplicable en “algunos

casos, a las sociedades de inversión que obtiene ingresos de inversión de la gestión de una cartera

de activos (…). Los fideicomisos de inversión inmobiliaria alemanes también están sujetos a estas

restricciones”572. La limitación general a grandes rasgos consiste en las restricciones otorgadas por

la normativa y lineamientos de los precios de transferencia.

Por otro lado, la regla de limitación especial establece que los intereses netos solo son

deducibles durante un determinado periodo fiscal, si estos son equivalentes o inferiores al 30% del

EBITDA, que corresponde a las utilidades antes de los intereses, impuestos, depreciaciones y

amortizaciones. No obstante, en caso de que se exceda el límite del 30% del EBITDA anual podrá

utilizarse la deducibilidad en periodos posteriores; es decir, la norma utiliza el llamado “carry

forward” incluido en la propuesta de la acción 4 de BEPS. Asimismo, si hay “(…) gastos

financieros inferiores al 30 por ciento del EBITDA en un ejercicio fiscal, es decir, la capacidad no

utilizada en la deducción de los mismos, se pueden ser [sic] llevar hacia delante pero solo durante

un período máximo de 5 años”.573

570 Martin Ruf y Dirk Schindler “Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches”, Nordic Tax Journal, vol. 2015, no. 1, (marzo, 2015): 23, Academic Search Complete, De Gruyter Open (consultado 18 de mayo, 2019), https://doi.org/10.1515/ntaxj-2015-0002. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In the process of a big reform of both the income and the corporate tax in 2008/2009, Germany implemented a fundamental system change in its thin-capitalization regulation and replaced its traditional rules with an earningsstripping rule (similar to the US approach), called the "Zinsschranke"”. 571 Ernst & Young LLP, “Thin capitalization regimes in selected countries”, Report Prepared for the Advisory Panel on Canada’s°System°of°International Taxation, mayo, 2008, 16, https://www.fin.gc.ca/access/tt-it/apcsit-gcrcfi/pdf/RR6%20-%20Ernst%20&%20Young%20-%20en%20-%20final%20-%20090617.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Germany’s thin capitalization rules were recently amended and apply to 2008 and subsequent taxation years. Germany’s new rules include a general limitation rule and a special interest limitation rule. The general limitation rule applies to related party debt and requires that interest paid on related party debt be based on arm’s-length terms.” 572 Ibid. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In some cases, an investment partnership that earns investment income from managing an asset portfolio (…). German real estate investment trusts are also subject to these restrictions.” 573 Manuel Ignacio Fernández González de Torres, “La deducción de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades: un análisis de la normativa anti-elusión española” (Tesis Doctoral, Universidad de Cantabria, Departamento de Economía, 2016), 216.

238

En este sentido, Fernández Acuña indica que

Y el exceso de intereses no deducibles por la aplicación del límite del 30 por 100 será

deducible en ejercicios futuros, sin límite temporal alguno, siempre que se respete el

porcentaje en el ejercicio en cuestión. En cuanto al exceso proporcional de EBITDA sobre

intereses, en aquellos casos en que los intereses sean inferiores al 30 por 100, el mismo

podrá incrementar la base del límite en el futuro, aumentando el EBITDA en los 5 años

siguientes.574

Adicionalmente, esta regla especial cuenta con “una característica muy importante*, la cual

es que en caso de que no se permita la deducibilidad de los intereses, no se acciona una retención

de impuesto a los dividendos”575. Es decir, no se recalifican los intereses como dividendos para la

aplicación del impuesto a los dividendos, únicamente no se permite la deducción del interés

excesivo. Sin embargo, cabe aclarar que los intereses excesivos no deducibles de acuerdo a la regla

general; es decir, aquellos que se originan de instrumentos financieros de deuda que no se ajustan

al principio de plena competencia, sí son “(…) re-caracterizados como dividendos para efectos

impositivos y sujetos a la retención del impuesto a los dividendos en Alemania”576.

En cuanto a su ámbito de aplicación, la regla de limitación especial está dirigida en

principio, a los grupos consolidados. “Una empresa es parte de un grupo consolidado si puede

consolidarse con otras compañías siguiendo las NIIF o, en casos excepcionales, siguiendo los

GAAP* de EE. UU. o los PCGA*577 alemanes. Una empresa también se considera parte de un

grupo consolidado si su política comercial se determina conjuntamente con otras compañías”578.

574 Antolín Fernández Antuña, “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa Interna y Derecho Comparado”, Instituto°de°Estudios°Fiscales,°No.°19°(2013):°27,°http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2013_19.pdf. 575 Dourado Ana Paula y de la Feria Rita. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”. Working Papers de Oxford University Said Business School, no. 08/04, 2008: 820. *El texto en cursiva no es del texto original. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Another characteristic (…) is that, in the case of the disallowance of the interest, no withholding tax on a deemed dividend is triggered.” 576 Ernst & Young LLP, “Thin capitalization regimes in selected countries”, Report Prepared for the Advisory Panel on Canada’s°System°of International Taxation, mayo, 2008, 18, https://www.fin.gc.ca/access/tt-it/apcsit-gcrcfi/pdf/RR6%20-%20Ernst%20&%20Young%20-%20en%20-%20final%20-%20090617.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) recharacterized as a dividend for tax purposes and subject to German dividend withholding taxes.” 577 * Entiéndase por “PCGA”: los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, traducción al español de las siglas en inglés “GAAP” que abrevian “General Accepted Accounting Principles”. En el caso de Alemania, se utiliza el “Plan General Contable Alemán” (HGB). 578 Martin Ruf y Dirk Schindler “Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches”, Nordic Tax Journal, vol. 2015, no. 1, (marzo, 2015): 24, Academic Search Complete, De Gruyter Open (consultado 18 de mayo,

239

No obstante, estas normas se aplicarán también a las empresas que no forman parte de un grupo

consolidado “(…) pero están organizadas como sociedades de capital y pagan un interés excesivo

a una parte relacionada (con una participación mínima del 25% y un pago de al menos 10% del

saldo de intereses al accionista) (…)”579.

En este sentido, es importante dejar claro que a pesar de que los intereses netos incluyan

toda la deuda, es decir deuda con partes relacionadas y deuda con terceros, tanto para las empresas

que forman parte de un grupo consolidado como para aquellas que no, pero entran dentro del

segundo supuesto descrito en el párrafo de arriba, “el límite solo se aplicará si un porcentaje

superior al 10 por 100 del pasivo se debe a endeudamiento con personas o entidades vinculadas.

En estos casos en los que no opera el límite, como es lógico, no se generará EBITDA trasladable

a ejercicios futuros a efectos de la aplicación de la norma”580.

Asimismo, cabe señalar que esta regla especial cuenta con tres supuestos de dispensa. En

primer lugar, establece un umbral monetario mínimo para las entidades de bajo riesgo para el

traslado de beneficios, acorde con los lineamientos de la acción 4 de BEPS. De acuerdo con Ruf y

Schindler:

Colectivamente, estas excepciones deberían garantizar que las empresas exclusivamente

domésticas, y en particular las pequeñas y medianas empresas, no se vean afectadas por la

norma. Para atender directamente a las pequeñas y medianas empresas, se introdujo un

umbral impositivo de 3 millones de euros (1 millón de euros en el 2008). Siempre que los

gastos de intereses netos totales estén por debajo de este umbral, no se aplicará el

"Zinsschranke", incluso si los gastos netos superan el 30% del EBITDA. Sin embargo,

tenga en cuenta que este umbral no es una desgravación fiscal: tan pronto como se supera

2019), https://doi.org/10.1515/ntaxj-2015-0002. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “A company is part of a consolidated group if it can be consolidated with other companies following IFRS or, in exceptional cases, following US-GAAP or German GAAP. A company is also considered as part of a consolidated group if its business policy is jointly determined with other companies”. 579 Wolfgang Kessler y Rolf Eicke, “New German Thin Cap Rules – Too Thin the Cap”, Tax Notes International, Vol. 47, No. 3°(16°de°julio,°2007):°264,°http://steuerlehrefreiburg.de/fileadmin/repository/lehrstuhl/intltaxnotes/Kessler_Eicke_Too_Thin_The_Cap.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) unless the company is a corporation and an excessive interest is paid to a related party (a minimum holding of 25 percent and a payment of at least 10 percent of the interest balance to the shareholder) (…)”. 580 Antolín Fernández Antuña, “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa Interna y Derecho Comparado”, Instituto de Estudios Fiscales, No. 19 (2013): 28, http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2013_19.pdf.

240

el umbral en 1 euro, se deniega la deducción de impuestos por el importe total de los gastos

netos por intereses que exceda del 30% del EBITDA581.

En segundo lugar, la regla no es aplicable a las empresas que no forman parte de un grupo

consolidado. Este supuesto recibe el nombre de cláusula “stand alone”. Acorde a lo anteriormente

indicado, relacionado a los sujetos a los cuales resulta aplicable esta regla:

El Art. 8a (2) KStG dispone una limitación de la aplicación de la «cláusula stand-alone»,

en el caso de sociedades de capital. La «cláusula stand-alone» no se aplica cuando el pago

del interés, realizado a una de las siguientes personas, supera el 10 por 100 del total de los

gastos financieros netos: (46)

Un socio que mantiene, de forma directa o indirecta, más del 25 por 100 del capital.

Un sujeto asociado a este socio.

Una tercera persona o entidad (habitualmente es un banco) que disponga de

garantías que aseguran la devolución del préstamo frente al socio o al sujeto

asociado al socio.582

En tercer y último lugar, la regla incluye una llamada “cláusula de escape” para las

empresas que sí formen parte de un grupo consolidado. Esta cláusula consiste en que no se aplicará

la limitación del 30% del EBITDA, “siempre y cuando la empresa pueda demostrar que su cuota

individual de recursos propios sobre recursos totales, al día previo al cierre de balance, no esté por

debajo en más de dos puntos porcentuales (2%), a la cuota de recursos propios del grupo al que

pertenece (57).”583

581 Martin Ruf y Dirk Schindler. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Collectively, these exceptions should ensure that purely domestic firms, and particularly small and medium-sized enterprises, are not affected by the rule. To serve small and medium-sized enterprises directly, a tax threshold of EUR 3m (EUR 1m in 2008) was introduced. As long as total net interest expenses are below this threshold, the "Zinsschranke" does not apply, even if the net expenses exceed 30% of EBITDA. Note, however, that this threshold is not a tax allowance: as soon as the threshold is exceeded by 1 euro, tax deductibility is denied for the full amount of net interest expenses exceeding 30% of EBITDA”. 582 Ulrich Niehus, Helmuth Wilke y Alexander Müller, “El Régimen Alemán de Limitación de la Deducibilidad de Gastos Financieros (Zinsschranke)”, Cronica Tributaria, No. 146 (2013): 234, http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cron_trib/146_Niehus.pdf. 583 Ibid, 238. El texto en cursiva no es del original.

241

Según Fernández González de Torres:

La regla exige la aplicación de las mismas normas en la determinación del ratio patrimonio

neto/ total activos individual y del grupo. Por ello, el patrimonio de cada entidad debe ser

ajustado con los siguientes elementos:

• Añadiendo el fondo de comercio incluido en los estados consolidados atribuido al

negocio de la empresa.

• Ajustar la valoración de los activos y deudas conforme se presentan en los estados

consolidados.

• Deducción del patrimonio que no representa derechos de voto (con la excepción de

las acciones preferentes).

• Deducción de las inversiones en el capital de otras entidades.

Los activos totales, por su parte, deben ser ajustados en los siguientes elementos:

• Añadiendo el fondo de comercio incorporado a los estados financieros

consolidados atribuido al negocio de la empresa.

• Ajustando la valoración de los activos y deudas conforme se presentan en los

estados consolidados.

• Deduciendo de las inversiones en el capital de otras entidades.

• Deduciendo las reclamaciones financieras no incluidas en los estados consolidados

pero que están ligadas con pasivos al menos del mismo importe.584

Por último, es importante mencionar que esta regla especial no otorga tratamientos

diferenciados por industrias. La relación de que el monto de los intereses no debe superar el 30%

del EBITDA se aplica a todas las empresas que entren dentro de los supuestos descritos

anteriormente sin importar la industria a la que de dediquen; a diferencia de la mayoría de las

normas de subcapitalización que utilizan el enfoque tradicional (relación deuda-patrimonio) que

584 Manuel Ignacio Fernández González de Torres, “La deducción de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades: un análisis de la normativa anti elusión española”, (Tesis Doctoral, Universidad de Cantabria, Departamento de Economía, 2016), 217.

242

dejaban por fuera en su gran mayoría a las instituciones financieras y algunas incluso a las

empresas dedicadas al desarrollo y/o financiación de proyectos inmobiliarios.

ii. Reino Unido

El Reino Unido realizó un gran cambio en sus reglas de subcapitalización el año pasado

con el propósito de ajustarse a las recomendaciones de la Acción 4 de BEPS. “Las nuevas reglas

de restricción de interés corporativo (CIR) promulgadas en la Ley (No.2) de Presupuestos 2017

que recibieron la Sanción Real el 16 de noviembre de 2017 - imponen una restricción adicional a

la dispensa fiscal del Reino Unido por los costos financieros, después de que las reglas fiscales

existentes (incluidas las reglas de precios de transferencia) se han aplicado”585. La nueva

restricción no inhabilita las reglas de precios de transferencia del Reino Unido586 que aplican el

principio de plena competencia; sin embargo, si varía el método a través del cual se restringe y

calcula la deducibilidad de los intereses de los grupos de empresas.

De acuerdo con el artículo 20 de la Parte I de Ley (No.2) de Presupuestos 2017 referente a

la CIR: “El Anexo 5 contiene las disposiciones sobre los montos que pueden tenerse en cuenta

para efectos del impuesto de sociedades con respecto a los intereses y otros costos de

financiamiento”587 y a su vez, el Anexo 5 se agrega en a la “Ley de Imposición Internacional y

Otras Disposiciones” (TIOPA)588* 2010.

“Las reglas pueden restringir los grupos que toman prestado en el Reino Unido de terceros

o intragrupo para mantener o adquirir negocios extranjeros (que no forman parte de la base

585 “UK: New corporate interest restriction rules intersect with transfer pricing”, KPMG, consultado el 12 de junio, 2018, https://home.kpmg.com/us/en/home/insights/2017/11/tnf-uk-new-corporate-interest-restriction-rules-intersect-with-transfer-pricing.html. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The new corporate interest restriction (CIR) rules—enacted in Finance (No.2) Act 2017 that received Royal Assent on 16 November 2017—impose an additional potential restriction on UK tax relief for finance costs, after the existing tax rules (including the transfer pricing rules) have been applied.” 586˚Véase:˚“CFM95140˚Interest˚restriction:˚Overview:˚A˚Short˚guide”,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf:˚“The rules apply mechanically. Most of the information needed is already in tax computations, although certain accounting information may also be needed from the group's financial statements. There is no avoidance or purpose condition for the rules to apply. They apply after most other tax rules, such as transfer pricing and anti-hybrid rules, but before the loss restriction rules”. 587 Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, s, 20, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/section/20 (consultado 12 de junio, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Schedule 5 makes provision about the amounts that may be brought into account for the purposes of corporation tax in respect of interest and other financing costs.” 588 Siglas por su nombre en inglés: “Taxation International and Other Provisions Act”.

243

tributaria del Reino Unido), y grupos que toman prestado de sus accionistas u otras partes

relacionadas, como en estructuras típicas de capital privado”589. De igual modo, para efectos de

esta normativa “la composición de un grupo se basa principalmente en el enfoque adoptado por

las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Un grupo de una sola compañía es

posible”590.

Específicamente, el Anexo 5 en la subsección 372 (5) y (6) establece una restricción sobre

la deducibilidad de los intereses para efectos fiscales para las empresas o grupos de empresas del

Reino Unido con respecto a los montos que superen el resultado de la suma del monto de la relación

fija591* del 30% del EBITDA o el porcentaje de intereses netos del grupo global o mundial*592 al

que pertenezca la empresa o grupo local y los rubros de intereses deducibles no utilizados de los

cinco años anteriores.593 La aplicación del método de cálculo de la relación fija o del método de la

relación de grupo global594 es una elección enteramente de las empresas, usualmente elegida en

términos de cual les resulte más beneficioso. En ambos métodos, además del límite que caracteriza

a cada uno, se establece otra restricción adicional:

589 H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, Corporate Interest Restriction˚Guidance˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The rules may restrict groups which borrow in the UK from third parties or intra-group to hold or acquire foreign businesses (which do not form part of the UK tax base), and groups which borrow from their shareholders or other related parties, as in typical private equity structures.” 590 H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95210 Interest restriction: Core rules: Summary of the Rules - the company and˚the˚group”,˚Corporate˚Interest˚Restriction˚Guidance,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The composition of a group is primarily based on the approach adopted in International Financial Reporting Standards (IFRS). A single-company group is possible.” 591* También referido como método de relación fija o método “FR” por su nombre en inglés “fixed ratio”. 592* También referido como método de relación de grupo o método “GR” por su nombre en inglés “group ratio”. 593 Véase: Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 372 (5) y (6) y 392 (1), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). 594 Véase: PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf: “(…) However, where a group’s worldwide net interest expense is a higher percentage of EBITDA, that higher percentage may be used. The computational details of this ‘group ratio’ rule are highly complex and not all external interest is included. In particular, debts from ‘related parties’ (as defined) are excluded. The definition of ’interest’ also includes amounts with respect to certain derivatives, debt factoring, and leases. Various elections are available, for example, to use a tax basis rather than an accounting basis for certain items”. H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf: “As an alternative, the group ratio method may be applied, under which the net tax-interest deduction is limited by applying the group ratio to tax-EBITDA. The group ratio is in essence the ratio of group-interest to group EBITDA, both measures based on a group's consolidated accounts.”

244

Para que el interés sea deducible, también debe cumplir con la prueba de límite de deuda a

nivel mundial. Esto requiere que el interés deducible de impuestos neto total del Reino

Unido no sea mayor que el gasto de interés neto del grupo consolidado mundial. La prueba

se basa ampliamente en las cuentas consolidadas del grupo mundial, pero existe una

definición compleja de interés grupal mundial para este propósito.595

Asimismo, esta regulación también permite el llamado “carry-forward” que establece

también las normas alemanas de subcapitalización y que propone la OCDE en la acción 4 de BEPS.

“El interés por encima del límite está restringido en el año en cuenta y se difiere indefinidamente

a los siguientes años*. Puede ser reactivado si hay suficiente margen de intereses en un período

posterior. La asignación de intereses no utilizada se traslada para su uso en un período posterior

por hasta cinco años.”596 En vista de ello, se ha recomendado que

Los grupos que no están sujetos a una restricción en el año en curso que lo deseen, opten

por designar a una compañía informante. Si, en los próximos cinco años, descubren que

enfrentan una restricción, pueden regresar y reemplazar una declaración abreviada con una

TIR completa. Esto les permitirá adelantar cualquier “asignación de intereses” no utilizada

de los periodos anteriores.597

Adicionalmente, al igual que la propuesta de la acción 4, esta restricción de deducibilidad

de intereses establece un mínimo exento (“De minimis”) para el alcance de la norma. Por lo tanto,

595 PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In order for interest to be deductible, it must also satisfy the worldwide debt cap test. This requires that the total net UK tax deductible interest is not greater than the worldwide consolidated group’s net interest expense. The test is broadly based on the worldwide group’s consolidated accounts, but there is a complex definition of worldwide group interest for this purpose.” 596 *El texto en cursiva no es del original. H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A˚Short˚guide”,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Interest above the limit is restricted and carried forward indefinitely. It can be reactivated if there is sufficient interest allowance in a subsequent period. Unused interest allowance is carried forward for use in a subsequent period for up to five years.” 597 Alison Walsh, “The application of the Corporate interest restriction rules to groups or single companies operating only in the UK - Tax agent blog”, HM Revenue & Customs working with tax agents, 22 de marzo, 2018, https://taxagents.blog.gov.uk/2018/03/22/the-application-of-the-corporate-interest-restriction-rules-to-groups-or-single-companies-operating-only-in-the-uk-tax-agent-blog/. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Groups that are not subject to a restriction in the current year may still wish to appoint a reporting company. If, in the next five years, they find that they are facing a restriction they can go back and replace an abbreviated return with a full IRR. This will allow them to bring forward any unused interest allowance from the earlier periods.” Nota: Aunque no se cuente con la obligación de reportar la normativa permite optar por ello.

245

la norma aplica únicamente para empresas que no le superen durante el año en cuenta. De

conformidad con la subsección 392 (3) este mínimo es:

(3) Para este propósito, "el importe De minimis" para un período de cuenta es:

(a) £ 2 millones, o

(b) cuando el período sea mayor o menor que un año, la cantidad mencionada en el párrafo

(a) aumentará o reducirá proporcionalmente.598

Sin embargo, cabe agregar que, si la suma de la “asignación de intereses” deducibles para

ese periodo y la “asignación de intereses” deducibles no utilizados de periodos anteriores es

inferior al monto “De minimis”, entonces la “capacidad de deducibilidad de intereses”599* del

grupo global será la del “importe De minimis”.

Finalmente, debemos señalar que a diferencia de las normas de subcapitalización de

Alemania que utilizan el método EBITDA, las normas del Reino Unido que también se basan en

este método, sí incluyen un tratamiento diferenciado para determinadas industrias con el fin de que

se ajusten a las necesidades de estas y con la intención de no quebrantar el principio de capacidad

económica; tal es el caso de las siguientes compañías o negocios: entidades financieras600, grupos

dedicados a la industria del petróleo y el gas natural601, fondos de inversión inmobiliaria602,

entidades aseguradoras603, miembros de Lloyd’s604y navieras sujetas al impuesto de tonelaje605.

De igual manera, cabe agregar que se exime de las restricciones de deducibilidad a las caridades606,

las cooperativas y sociedades de beneficio comunitario607; así como a los grupos que contribuyen

a la infraestructura pública. En este último caso, como vemos las normas del Reino Unido siguen

598 Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 392 (3), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(3) For this purpose “the de minimis amount” for a period of account is— (a)£2 million, or (b)where the period is more than or less than a year, the amount mentioned in paragraph (a) proportionately increased or reduced.” 599* En inglés y en la norma llamada como “interest capacity”. 600 Véase: Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 450, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). 601 Véase: Ibid, s, 451. 602 Véase: Ibid, s, 452. 603 Véase: Ibid, s, 453. 604 Véase: Ibid, s, 454. 605 Véase: Ibid, s, 455. 606 Véase: Ibid, s, 459. 607 Véase: Ibid, s, 458.

246

la recomendación opcional de la OCDE en la acción 4 de BEPS respecto a la posibilidad de eximir

del alcance de las normas ciertas entidades en busca de un beneficio público. “Esto aplica para

servicios gubernamentales subcontratados, servicios públicos y cierta infraestructura608 y

proyectos de transporte. También se aplica al arrendamiento de bienes inmuebles a terceros”609.

Título III: Análisis de la regulación actual y las propuesta normativas

para limitar la subcapitalización en Costa Rica

Capítulo I: Análisis de la regulación vigente en Costa Rica que limita la

subcapitalización Costa Rica no cuenta con una norma legal en contra de la subcapitalización con fines

elusivos. No obstante, el inciso d) del artículo 8 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece

restricciones de carácter general a la deducibilidad del gasto financiero, impone una obligación

informativa para las sociedades de capital que superen una relación de intereses-EBIT pre-

establecida y a su vez, restringe totalmente la deducibilidad de intereses de préstamos para las

sociedades de responsabilidad limitada de los socios cuotistas.

Adicionalmente, en el 2013 se estableció vía el Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de

las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia, una regulación para precios de transferencia, la

cual derogaba una directriz sobre esta materia (Directriz número 20-03). La normativa

reglamentaria sobre Precios de Transferencia inspirada en el Convenio de Doble Imposición de la

OCDE impuso la obligación, a los contribuyentes que realizan operaciones y/o transferencias con

partes vinculadas, de realizar estudios de precios de transferencia y llevar a cabo dichas

608 Véase: Her Majesty’s H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf: Traduccion libre del idioma ingles por parte de los autores de este proceso de investigación, el texto original indica: “Groups which provide public infrastructure, including rental property, can elect to use a different approach for some or all of their companies. Instead of applying a limit based on a percentage of earnings, the infrastructure rules restrict deductions where the interest is paid to lenders that are related parties or which have recourse to income or assets other than taxable public infrastructure”. 609 PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “This applies to outsourced government services, utilities, and certain infrastructure and transport projects. It also applies to real estate leasing to third parties.”

247

operaciones de acuerdo a precios de mercado, incluyéndose dentro de estas operaciones los

préstamos mercantiles entre partes vinculadas.

Por último, en Costa Rica también existe una norma anti-elusión general contemplada en

el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios: el principio interpretativo de

realidad económica, cuya aplicación es acompañada con frecuencia del artículo 12 de este mismo

cuerpo normativo que se refiere a la prohibición de los convenios entre particulares que alteren los

elementos de las obligaciones tributarias, los cuales le permiten a la Administración Tributaria,

desconocer negocios jurídicos que considere simulatorios o defraudatorios a la ley y el uso de

figuras jurídicas de manera artificiosa para asignarles una interpretación que se adecue a la realidad

de la transacción y no a la forma jurídica utilizada. Si bien, el principio de realidad económica no

es específico para los escenarios de subcapitalización, en la práctica ha sido aplicado en reiteradas

ocasiones por la Administración Tributaria para estos y otros escenarios.

En el presente capítulo nos encargaremos de analizar las fortalezas y debilidades de las dos

primeras normas mencionadas, y la interpretación y aplicación práctica por parte de la

jurisprudencia en materia fiscal de las últimas.

Sección I: El inciso d) del artículo 8 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta

Como bien señalamos anteriormente al abordar la regulación de los intereses en la

normativa costarricense en el subapartado “ii. Interés como Gasto Deducible” de la “Sección I:

Tratamiento Tributario de los Intereses” del “Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley

Nº7092” del Título I de este trabajo de investigación, el inciso d) del artículo 8 de la Ley del

Impuesto sobre la Renta establece una serie de limitaciones y requisitos para la deducibilidad de

los gastos financieros, incluidos entre esos gastos los intereses de los préstamos:

ARTÍCULO 8º.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:



de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido

capitalizados contablemente.

248









a ellos.







período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles, según

se definen en este artículo.




trasanterior.




acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.



249





período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible. (…)610

De los aspectos establecidos en la norma en comentario, hemos de destacar que se vinculan

en particular directamente con la subcapitalización con fines elusivos, los siguientes:

A. No deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de

socios de sociedades de responsabilidad limitada Según se expuso en la Sección I del Capítulo II del Título I de este trabajo de investigación,

la no deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades

de responsabilidad limitada es una presunción iuris et de iure de asimilación de los intereses como

una distribución de dividendos a sus socios o cuotistas.

Por ello, consideramos que esta norma resulta abusiva en el tanto es aplicable únicamente

a las sociedades de responsabilidad limitada y excluyente a las sociedades anónimas.

Consideramos que el otorgar un tratamiento fiscalmente más ventajoso a las sociedades anónimas

que a las sociedades de responsabilidad limitada sin que medie una situación económica desigual

es una violación al principio de igualdad tributaria; tratamiento bajo el cual las sociedades

anónimas pueden deducir gastos financieros de préstamos con sus socios reduciendo la renta neta

gravable con el impuesto sobre las utilidades y las sociedades de responsabilidad no.

Si bien desde una perspectiva teórica las sociedades de responsabilidad limitada y las

sociedades anónimas cuentan con diferencias sobre la proximidad de los socios al manejo de la

sociedad, en la realidad económica no hay diferencias sobre la generación de renta y la carga

impositiva para efectos tributarios, asimismo, en la práctica comercial costarricense son

contraladas de forma similar por los accionistas o cuotistas a pesar de las distinciones teoricas de

ambos tipos de sociedades. Por lo cual, a nuestro parecer desde la perspectiva práctica de y

610 LISR, artículo 8, inciso d).

250

económica no debe existir un tratamiento tributaria disímil entre ambas sociedades en la

deducibilidad de los intereses.

Lo anterior es aún más grave, en el tanto que al ser una presunción que no admite prueba

en contrario, no solo resulta violatorio al principio de igualdad tributaria sino también al principio

de capacidad económica; puesto que no permite una posibilidad de una realidad económica distinta

a la presunción legal de un traslado de beneficios encubierto, como lo sería, por ejemplo, una

realidad de un verdadero préstamo entre los socios y la sociedad.

Por otro lado, quisiéramos señalar, que la norma se refiere únicamente a los préstamos

aportados por los socios en lugar de los préstamos con partes vinculadas o partes relacionadas; por

lo cual, cualquier otra parte vinculada o relacionada como, por ejemplo: los familiares, los

directores o administradores, representantes legales, personas físicas o jurídicas que puedan influir

en el resultado o utilidad del contrato de préstamos, etc., pueden efectuar préstamos con partes

vinculadas o relacionadas organizadas como sociedades de responsabilidad limitada en el tanto no

sean cuotistas de la sociedad. En este sentido, la regulación resulta discriminatoria con los

cuotistas, debido a que afecta únicamente el endeudamiento con los socios y no el endeudamiento

con otras partes vinculadas; a pesar de que tanto los préstamos con los socios como los préstamos

con otras partes vinculadas permiten la elusión fiscal. Por lo cual, la norma viola el principio de

igualdad tributaria también en este extremo; además, de resultar inefectiva para evitar la elusión

fiscal en las sociedades de responsabilidad limitada.

Por último, hemos de advertir que, a nuestro parecer, tal como se encuentra redactada la

norma, la Administración Tributaria teóricamente podría exigir inclusive el pago del impuesto

sobre la renta disponible sobre los intereses pagados a socios cuotistas en vista de que dichos

intereses son asimilados como dividendos. Esta posibilidad normativa, nos parece abusiva en

virtud de que se trata de una mera presunción que podría tener una realidad material distinta y que

además dejaría al administrado en indefensión respecto a este punto.

B. No deducibilidad de los intereses que se hayan pactado a una tasa que exceda

las usuales de mercado Asimismo, tal como señalamos en el Título I, la norma, en integración con el inciso f) del

artículo 1 del Reglamento de la LISR no permite la deducibilidad de intereses superiores a la tasa

básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%, que es considerada la tasa usual del

251

mercado. Este aspecto de la norma nos parece atinado puesto que la determinación de la tasa usual

del mercado de los intereses mediante una norma expresa, otorga seguridad jurídica a los

administrados, y reduce los costos de cumplimiento en comparación a la elaboración de los

estudios de precios de transferencia. Adicionalmente, debe indicarse que esta determinación

mediante norma expresa la consideramos atinada, siempre y cuando la tasa usual del mercado

definida reglamentariamente sea realmente un retrato de la realidad económica del mercado, dato

que deberá constatarse con la ayuda de especialistas en economía y estadística.

Sin embargo, cabe señalar que en Costa Rica existe además una regulación reglamentaria

de precios de transferencia. A nuestro parecer, la normativa reglamentaria sobre precios de

transferencia no prevalece sobre la tasa usual del mercado para los intereses de los préstamos

establecida en el RLISR y la restricción de deducibilidad estipulada en el inciso d) del artículo 8

de la LISR como explicaremos en la siguiente sección de este capítulo. No obstante, en vista de

que la regulación de precios de transferencia converge en cuanto a los préstamos realizados entre

partes vinculadas, consideramos que, para verdaderamente otorgar seguridad jurídica al

administrado en el caso costarricense, tal cual se encuentra el actual ordenamiento jurídico, es

necesario que la Administración Tributaria aclare su interpretación sobre la exigibilidad de la

obligación de la realización de estudios de precios de transferencia. Disposición, que en caso de

exigirse no solo carecería de propósito material y sería una obligación sobreabundante que

transgrediría el principio económico de baratura (economicidad) de los impuestos que planteaba

Adam Smith y Fritz Newmark; sino también que violaría el principio de legalidad y contravendría

el razonamiento de la Sala Constitucional sobre el ámbito de aplicación del reglamento.

C. Obligación de informar a la Administración Tributaria cuando los intereses

superen el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida El tercer y último aspecto relacionado directamente con la subcapitalización con fines

elusivos en el inciso d) del artículo 8 de la LISR costarricense es la obligación informativa

impuesta en dicha norma. La norma establece en el párrafo sexto, una obligación formal para los

contribuyentes de informar a la Administración Tributaria mediante un formulario especial si

superan el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida en un periodo fiscal junto con la prueba

correspondiente que en él se solicite. En cuanto a este punto en particular queremos señalar una

serie de aspectos.

252

En primer lugar, queremos dejar en claro que el actual inciso d) del artículo 8 de la LISR

no establece un coeficiente de una relación como límite a la deducibilidad de los intereses, tal

como ocurre en las normas de subcapitalización que estudiamos en el Título II. La relación

estipulada en el inciso d) no constituye una restricción sobre el nivel de endeudamiento que ante

un excedente de dicho nivel deba solicitarse a la Administración Tributaria autorización para su

deducibilidad, sino más bien un punto de referencia a partir del cual si se excede únicamente se

genera el deber de informar a la Administración Tributaria dicho excedente.

En segundo lugar, deseamos indicar que la norma en comentario también reitera “las

facultades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las inspecciones

necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de acuerdo con las facultades

otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios”611 y que la carga de la prueba de

demostrar el uso de los préstamos y la vinculación de los intereses y demás gastos financieros con

la generación de la renta gravable indistintamente de que los acreedores sean o no partes vinculadas

corresponde a los contribuyentes. Este aspecto de la norma es un requisito general de deducibilidad

para los intereses, de una naturaleza similar a los requisitos de necesidad, pertenencia y utilidad

exigibles para todos los demás gastos deducibles del contribuyente; que en términos prácticos

busca evitar el abuso de los administrados de deducir gastos que no tienen relación con la actividad

comercial y no constituye específimente en si misma una norma contra la subcapitalización.

Esta posición podría levantar la sospecha de que el espiritu del legislador en la norma en

comentario era buscar que mediante la presentación de información de los contribuyente que

excedieran la relación planteada en la norma, la Administración Tributaria obtuviera información

previa a un proceso de fiscalización para poder focalizar el ejercicio de sus facultades de

fiscalización en estos contribuyentes; se puede decir que la norma utiliza la relación EBIT casi

como un indicio de elusión, aunque no lo indique expresamente.

En tercer lugar, es importante señalar que a pesar de la obligación informativa que la ley

impone al contribuyente, en la práctica la Administración Tributaria no cuenta con el formulario

especial aunque la ley lo establece. Por lo tanto, consideramos que no puede exigírsele al

contribuyente dicha presentación puesto que hay una imposibilidad material para su cumplimiento

en virtud de la inexistencia del formulario especial y en aplicación del principio del Derecho

611 LISR, artículo 8, inciso.

253

“impossibilium nulla obligatio est”612. De manera tal, que el sospechado indicio de elusión que

hubiese podido tener la intención el legislador de plantar para la Adminsitración Tributaria, según

sugerimos en el punto anterior, en la realidad actual no puede tan siquiera ser identificado debido

a la ausencia de la existencia de dicho formulario especial, perdiendo la Administración valiosa

información sin la necesidad de ocurrir el inicio de un proceso de fiscalización.

En cuarto lugar, hemos de mencionar que el inciso d) del artículo 8 de la LISR define como

renta líquida para efectos de esta norma “la suma de la renta neta, definida en el artículo 7 de esta

Ley, menos el total de ingresos por intereses del período, más las deducciones correspondientes a

los intereses financieros deducibles”613. Respecto a este acercamiento, nos parece que el legislador

costarricense de haber diseñado esta relación como una restricción al nivel de endeudamiento, es

decir, una norma de subcapitalización y no meramente un punto de referencia para el surgimiento

de la obligación formal informativa, hubiese logrado un abordaje innovador que se adelantaba a

sus tiempos. Puesto que de ser así, al haber seleccionado una relación basada en intereses (intereses

netos - UAII614* (EBIT)) en lugar de una relación basada en deuda-patrimonio la norma hubiese

sido más efectiva porque no hubiese podido ser burlada mediante el aumento del patrimonio.

Por otro lado, opinamos que de haberse planteado la redacción de la norma como una

restricción o un límite en la deducibilidad hubiese sido preferible utilizar una relación intereses

netos – EBITDA (UAIIDA), debido a que, tal como se expuso en el Título II, el indicador

“EBITDA (UAIIDA)” es más completo y confiable para señalar la rentabilidad de una empresa

sin interferencia de distorsiones de las decisiones contables, puesto que no incluye las

amortizaciones y las depreciaciones.

De igual modo, consideramos que si se hubiese establecido una verdadera restricción a la

deducibildidad de los intereses donde actuase la relación como un puerto seguro para la

deducibilidad de los intereses del 50%, hubiese sido un porcentaje muy alto para ser efectivo en

evitar la subcapitalización elusiva. A nuestro parecer la norma hubiese sido muy permisiva, en el

tanto las recomendaciones de la OCDE para el límite de la deducibilidad de los intereses se

encuentran actualmente en un 30% del EBITDA y de acuerdo a declaraciones del exministro de

Hacienda, Fernando Rodríguez, el promedio de endeudamiento de los contribuyentes al 2017 en

612 En español: “nadie está obligado a lo imposible”. 613 Inciso d) del artículo 8 de la LISR. 614 Siglas para: utilidades antes de intereses e impuestos; en inglés “EBIT”, que significa “earnings before interest and taxes”.

254

Costa Rica es del 20% del EBITDA.615 Sobre este último punto, no obstante, en ese escenario

tendría que constatarse no solo que la relación sea aceptable y satisfaga la necesidad de

endeudamiento de la mayoría de los administrados; sino también, que la norma proporcionase una

relación distinta para aquellos sectores que tuviesen necesidades de un nivel de endeudamiento

mayor al resto y que conservase la cláusula de escape para contribuyentes que por motivos

individuales superen dicha relación por su realidad económica particular; de este modo se

respetaría el principio de capacidad contributiva.

Sección II: El principio de libre competencia y la normativa sobre precios de

transferencia en Costa Rica Como fue expuesto en el título segundo de este trabajo de investigación, una de las maneras

para regular la subcapitalización con fines elusivos es mediante la aplicación del método de libre

competencia. Este método puede ser establecido mediante una norma legislativa expresa para el

caso del gasto financiero o mediante el uso de la norma general de precios de transferencia. Claros

ejemplos de estos dos enfoques son la normativa de Singapur, y la normativa del Reino Unido,

esta última vigente hasta el año 2017 y basada en el principio de libre competencia.

Costa Rica al día de hoy no cuenta con una norma legislativa expresa sobre el tratamiento

de las transacciones entre partes relacionadas. La normativa existente sobre la materia de precios

de transferencia surge de un reglamento ejecutivo: el Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de

las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia, el cual derogó la antigua directriz 20-03 sobre

esta materia. La directriz fue objeto de gran discusión entre los contribuyentes y la Administración

Tributaria, ya que en esta se establecía la utilización del principio de libre competencia para todas

las transacciones entre partes relacionadas. Los administrados argumentaban que esta directriz era

violatoria del principio de legalidad, ya que regulaba aspectos de fondo de la obligación tributaria

sin mediar una reforma legal previa; mientras por el otro lado, la Administración Tributaria argüía

que la directriz era una expresión de la normativa vigente en los articulo 8 y 12 del Código de

Normas y Procedimientos Tributarios que establecen el principio de realidad económica.

615°Patricia°Leitón,°“Nuevo°proyecto°fiscal°limita°deducciones°por°intereses”,°La°Nación,°21°de°agosto,°2017,°https://www.nacion.com/economia/politica-economica/nuevo-proyecto-fiscal-limita-deducciones-por-intereses/OM6WYR67VVH77FCG2NR7LTC2I4/story/

255

Ante estas diferentes posiciones interpretativas sobre la legalidad de la directriz 20-03, se

interpusieron acciones de inconstitucionalidad, las cuales fueron resueltas mediante los votos

2012-4940 y 2012-8739, de las quince horas con treinta y siete minutos del dieciocho de abril de

dos mil doce y de las catorce horas con treinta minutos del veintisiete de junio de dos mil doce,

respectivamente. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió que la directriz

se ajustaba al derecho de la Constitución, y en su voto 2012-8739 concluyó que,

(…)VII.-Conclusión. La Directriz impugnada, no establece ni impone un único método

de análisis de precios de transferencia, de manera que, ante la ausencia de ley, la

autonomía del derecho tributario permite para determinar el impuesto a pagar recurrir a

lo dispuesto por los artículos 8 y 12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios,

sin perjuicio de que se pueda admitir otras técnicas- mejores. Lo importante es que la

Directriz Interpretativa impugnada no pretende eliminar otros múltiples escenarios que

provengan de diferentes formas de organización de empresas, sino que se dirige a los

precios de transferencia entre empresas vinculadas. Aun cuando el legislador puede

adoptar una determinada técnica o varias para regular un determinado comportamiento

de las empresas, o reconocer las prácticas legales para reducir impuestos, es posible

admitir que si se producen roces con la legislación tributaria y con la realidad, ante la

ausencia de una ley, le corresponde, en última instancia, al juez dirimir la aplicación

correcta de las normas técnicas. De esta manera, en ausencia de legislación en particular,

ese hecho no impide que las partes en conflicto puedan presentar sus argumentos, producir

la prueba y demostrar la necesidad de aplicar otros criterios que permitan desaplicar la

norma técnica que adopta la directriz en cuestión, o de otro método posible, situación que

evidentemente hace que la discusión sea un asunto de legalidad ordinaria. Por todo lo

expuesto, la acción debe declararse sin lugar, como en efecto se hace.

Recapitulando, la Directriz cuestionada lo que hace es interpretar los artículos 8 y 12 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios, prescindiendo de las formas jurídicas

para valorar la intención económica verdadera de las partes. Permite valorar las

transacciones entre entidades vinculadas, cuando existan precios de transferencias y hacer

los ajustes respectivos en cuanto al impuesto sobre la renta. Nopretende (sic) eliminar otros

múltiples escenarios que provengan de diferentes formas de organización de empresas, sino

256

que se dirige a los precios de transferencia entre empresas vinculadas. Además, nuestro

país no requiere ser miembro de la Organización para la cooperación y desarrollo

económico (OCDE) para hacer uso de ciertas reglas o prácticas que contienen un alto grado

de consenso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la

Administración Pública que establecen los límites a la discrecionalidad, incluso ante la

ausencia de ley. En virtud de lo anteriormente expuesto y no existiendo razones que

justifiquen un cambio de criterio, se estima que la Directriz cuestionada no infringe los

principios de reserva de ley, potestad reglamentaria y seguridad jurídica, por lo que se

rechaza por el fondo la acción.”616*

Ahora bien, de forma posterior, como se mencionó anteriormente, el Poder Ejecutivo

procedió a emitir el Decreto Ejecutivo 37898-H del 5 de junio de 2013, denominado

“Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”. Esta norma reglamentaria aprovechando el

criterio de la Sala Constitucional viene a regular de forma más clara la normativa de precios de

transferencia. El Reglamento dispone que todas las transacciones entre partes vinculadas deberán

darse a precios de mercado en aplicación del principio de libre competencia.

De igual forma, el Reglamento regula el concepto de partes vinculadas, la obligación de

tener un estudio de precios de transferencia para todos aquellos contribuyentes que realizan

transacciones controladas, los métodos de comparabilidad aceptados para realizar este estudio y

finalmente, crea una declaración informativa de precios de transferencia, la cual, al día de hoy fue

regulada de forma más específica por una resolución administrativa, la DGT-R-44-2016 de las

ocho horas del 26 de agosto de 2016.

De esta breve reseña histórica podemos concluir que existe un vacío legislativo sobre la

materia de precios de transferencia, mismo que ha sido reglado mediante la emisión de normas

reglamentarias administrativas. Los votos constitucionales antes mencionados han servido de base

fundamental para la emisión posterior de la normativa administrativa sobre precios de

transferencias, luego de la derogación de la Directriz 20-03.

Aun cuando el criterio vertido por la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad de la

normativa de precios de transferencia consideramos es discutible, debido a que la falta de una

616 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acción de Inconstitucionalidad: voto 2012-8739 del 27 de junio del 2012, 14:30 horas (expediente: 11-010227-0007-CO). *La itálica y la negrita es del texto original.

257

norma legislativa que establezca de forma directa la aplicación del principio de libre competencia

viola el principio de legalidad en materia tributaria; bajo el cual, toda regulación que afecte los

elementos constitutivos del hecho generador, debe ser establecida mediante una ley de la

República debidamente sancionada por el Parlamento, es claro que dicho voto permitió que la

Administración Tributaria iniciara un proceso de regulación más concreto sobre las transacciones

entre partes vinculadas.

No obstante, también debe señalarse que dicho proceso a nuestro criterio no ha logrado

consolidar su etapa de reglamentación, ya que en la práctica la Administración Tributaria no ha

logrado un mayor avance en la aplicación de la normativa existente antes y durante los procesos

de fiscalización, claro ejemplo de esta situación es la suspensión de la presentación de la

Declaración Informativa de Precios de Transferencia, la cual ha sido aplazada en diferentes

momentos hasta llegar al punto que su suspensión es de forma indefinida.

De igual manera, cabe indicar que, aunque teóricamente consideramos que la antigua

directriz y el actual reglamento de precios de transferencia violan el principio de legalidad por lo

anteriormente expuesto, para efectos prácticos tenemos presente que la Sala Constitucional es

quien se encuentra facultada dentro del sistema jurisdiccional costarricense para interpretar la

constitucionalidad de las normas; y que su jurisprudencia, además de ser fuente del derecho, es de

carácter vinculante, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Por lo tanto, sin un cambio jurisprudencial de la Sala Constitucional, no es posible defender que

la normativa administrativa sobre precios de transferencia derogada sea inconstitucional.

De modo que, aun cuando el criterio de la Sala Constitucional es criticable y a nuestro

parecer no es una adecuada interpretación, los razonamientos vertidos por los magistrados en los

votos 2012-4940 y 2012-8739 nos permiten extraer algunos lineamientos para que la directriz

fuese declara constitucional en ese momento, así como, cualquier otra norma reglamentaria que la

suplante.

La Sala Constitucional reconoce que la normativa de precios de transferencia impugnada

carece de fundamento legal expreso, pero en aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT, se

permite utilizar criterios técnicos basados en las ciencias y el arte, en ese caso la normativa de la

OCDE sobre la materia, para delimitar la discrecionalidad administrativa. Pero el mismo voto

258

reconoce que pueden existir casos especiales que el juzgador debe de tomar en cuenta para

garantizar que la normativa sea interpretada de acuerdo con la normativa constitucional.

Otro punto, que aunque la Sala Constitucional omite mencionar de forma expresa, puede

ser extraído por medio de una interpretación a contrario sensu, es que en los casos que sí existe

una norma legal que expresamente regule un asunto, la directriz en ese momento y el reglamento

en la actualidad, deben ceder a la aplicación del precepto legal; ya que nos encontraríamos ante un

caso en donde no existe discrecionalidad administrativa sino el deber, de acuerdo con el principio

de legalidad constitucional, a actuar de acuerdo con el marco normativo.

En ese sentido es que consideramos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional

antes señalada, el método para regular la subcapitalización conocido como método de libre

competencia puede aplicarse a algunos casos, y debe excluirse su aplicación en otros. De una

manera más específica, debe excluirse la aplicación del método de libre competencia y el

respectivo reglamento de precios de transferencia, en aquellos aspectos que sí están normados por

una ley, por cuanto no existe vacío legal, tal como es el caso de la tasa de intereses aceptada en los

contratos de préstamo. Por esta razón se procederá a dividir esta sección en dos apartados. En el

primer apartado explicaremos los casos en los que consideramos que la Administración puede

utilizar el método de libre competencia, como lo son los casos mediante los cuales se alega una

reducción de la alícuota del impuesto sobre las utilidades o remesas al exterior por la existencia de

un convenio para evitar la doble imposición; y en el segundo apartado, explicaremos los casos

basados en la normativa legal vigente en el inciso d) del artículo 8 de la LISR, los cuales,

consideramos no pueden verse sujetos a ajustes basados en el método de libre competencia, ya que

de acuerdo con la norma legislativa vigente no existe vacío legal alguno.

A. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún convenio contra

la doble imposición En la actualidad Costa Rica tiene firmados cuatro convenios o acuerdos contra la doble

imposición, uno con cada uno de los siguientes estados: los Estados Unidos Mexicanos, los

Emiratos Arabes Unidos, el Reino de España y la República Federal de Alemania; solo los últimos

dos se encuentran vigentes. Estos acuerdos contra la doble imposición toman como texto base el

modelo de Convenio Tributario de la OCDE (o su nombre original Model Tax Convention on

259

Income and on Capital en el idioma ingles) con algunos cambios propios de las negociaciones con

cada país.

Los convenios vigentes al igual que el Modelo poseen una norma anti-abuso en los casos

de transacciones entre partes vinculadas. Para el caso del Modelo del Convenio Tributario el

artículo 9 establece que los Estados partes del Convenio pueden ajustar las transacciones entre

partes relacionadas cuando los precios acordados no se ajusten a las condiciones de mercado617*

En esta misma línea de ideas para el caso del acuerdo con la República Federal Alemana

el convenio establece en su artículo 9 que,

Artículo 9 Empresas Asociadas

(1) Cuando

a) una empresa de un Estado Contratante participe, directa o indirectamente, en la

administración control o capital de una empresa del otro Estado Contratante, o

b) las mismas personas participen, directa o indirectamente, en la administración,

control o capital de una empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro

Estado Contratante,

y en uno u otro caso, las dos empresas están unidas por condiciones aceptadas o impuestas,

en sus relaciones comerciales o relaciones financieras, las cuales difieren de las que serían

acordadas por empresas independientes, las utilidades que habrían sido obtenidas por una

de las empresas de no existir dichas condiciones, y que no se han acumulado a causa de

estas, pueden ser incluidas en las utilidades de esa empresa y, por consiguiente, someterse

a imposición.

(2) Cuando un Estado Contratante incluya en las utilidades de una empresa de ese Estado

-y, en consecuencia , grave- las de una empresa del otro Estado Contratante que ya han

sido grabadas (sic) por este segundo Estado, y estas utilidades así incluidas son las que

habrían sido realizadas por la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las

condiciones convenidas entre las dos empresas hubieran sido las acordadas entre empresas

independientes, ese otro Estado practicará el ajuste correspondiente de la cuantía del

impuesto que ha percibido sobre esas utilidades. Para determinar dicho ajuste se tendrán

617 Sobre este punto se puede revisar la literalidad de la norma convencional del Modelo en el apartado tres del capítulo I del Título Segundo de este trabajo de investigación.

260

en cuenta las demás disposiciones del presente Acuerdo y las autoridades competentes de

los Estados Contratantes se consultarán en caso necesario.618

Asimismo, en el caso del acuerdo de doble imposición con el Reino de España el artículo

9 establece al respecto que,

Artículo 9 EMPRESAS ASOCIADAS

1.Cuando

a) Una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección,

el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o

b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o

el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado

contratante,

y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras,

unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por

empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las

empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de

las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en

consecuencia.

2.Cuando un Estado contratante incluya en los beneficios de una empresa de ese Estado -

y someta, en consecuencia, a imposición- los beneficios sobre los cuales una empresa del

otro Estado ha sido sometida a imposición en ese otro Estado contratante, y ese otro Estado

reconozca que los beneficios así incluidos son beneficios que habrían sido realizados por

la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las

dos empresas hubieran sido las que se hubiesen convenido entre empresas independientes,

ese otro Estado practicará el ajuste que proceda a la cuantía del impuesto que ha gravado

esos beneficios. Para determinar dicho ajuste se tendrán en cuenta las demás disposiciones

618 Asamblea Legislativa, “Ley 9345, APROBACIÓN DEL ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA PARA EVITAR DOBLE IMPOSICIÓN DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO: 02 de febrero de 2016”, La Gaceta, 75 (20 abri;2016). Tomado del sitio web SINALEVI el día 5 de agosto˚de˚2018,˚a˚las˚18:04˚horas:˚http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=81388&nValor3=103772&strTipM=TC

261

del presente Convenio y las autoridades competentes de los Estados contratantes se

consultarán en caso necesario.619

De la lectura de los textos de los artículos 9 de los acuerdos sancionados por la Asamblea

Legislativa y el Modelo de Convenio Tributario, podemos concluir que los acuerdos vigentes

siguen la normativa técnica establecida por el modelo sobre la facultad que un Estado contratante

tiene para realizar ajustes en las transacciones con partes vinculadas. Por tanto, autorizan el uso

del principio de libre competencia para aquellos casos entre partes vinculadas que se amparen de

un beneficio convencional.

Según la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual analizó la consitucionalidad de

la normativa de precios de transferencia en los votos 2012-4940 y 2012-8739, la Administración

Tributaria está obligada a utilizar criterios técnicos y científicos para garantizar que los actos

discrecionales sean racionales y objetivos. Por esta razón, es que los votos reconocen la posibilidad

de usar el Modelo del Convenio Tributario y sus comentarios, para los casos en los que existe un

vacío legal con la finalidad de garantizar que el acto administrativo sea acorde al arte y la ciencia.

Pero es nuestra interpretación que la normativa técnica resulta de especial importancia para los

casos que en lugar de existir un vacío normativo se cuenta con una norma convencional expresa.

En estos casos el Modelo y sus comentarios sirven como principios o métodos

interpretativos de la norma convencional, como por ejemplo lo sería en los casos que los

contribuyentes reclamen la aplicación de algunos de los beneficios establecidos en los acuerdos

con el Reino de España y la República Federal Alemana, en esos casos de acuerdo a la jerarquía

de las normas y el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública tienen el rango de la

norma que interpretan, prevaleciendo sobre normas legales de rango inferior. 620 Es por esta razón

que los comentarios al Modelo del Convenio Tributario tienen relevancia en la interpretación y

aplicación de la normativa convencional, para los casos en que partes vinculadas realicen

619 Asamblea Legislativa, “Ley 8888, APROBACION DEL CONVENIO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO: 03 de noviembre de 2010, La Gaceta, 236 (06 de diciembre de 2010). Tomado del sitio web SINALEVI a las 18:26˚horas˚del˚05˚de˚agosto˚de˚2018:˚http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=69197&nValor3=83097&strTipM=TC 620 Asamblea Legislativa, “Ley 6227, Ley General de la Administración Pública: 02 de mayo de 1978, Colección de Leyes y Decretos, año 1978, Semestre 1, Tomo 4”. Tomado del sitio web SINALEVI a las 18:26 horas del 05 de agosto de 2018: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=13231&nValor3=0&strTipM=TC. Indica el artículo 5: “1.-La aplicación de los principios fundamentales del servicio público a la actividad de los entes públicos no podrá alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad. 2.- En esta última hipótesis el ente público determinante del cambio o alteración será responsable por los daños y perjuicios causados”.

262

transacciones entre si, y amparadas en la norma convencional soliciten la reducción de la cuota

tributaria por la existencia de doble imposición.

Ahora bien, los comentarios al Modelo de Convenio Tributario reconocen que de acuerdo

con el artículo 9, los Estados partes de un convenio pueden ajustar toda transacción realizada fuera

de mercado por empresas asociadas o relacionadas, de acuerdo con los lineamientos de precios de

transferencia establecidos por la OCDE, los cuales recogen criterios de aplicación del principio de

libre competencia de acuerdo a la técnica, la ciencia y las mejores prácticas internacionales.621

De igual forma, indican los comentarios al Modelo del Convenio Tributario en análisis de

la primera parte del artículo 9, la cual, establece la facultad de ajustar las transacciones de acuerdo

a la libre concurrencia, que

Este apartado establece que las autoridades fiscales de un Estado contratante podrán, con

el fin de calcular las deudas tributarias de las empresas asociadas, rectificar la contabilidad

de las empresas si, por las relaciones especiales existentes entre ellas, sus libros no

reflejaran los beneficios imponibles reales generados en ese Estado. Es evidente la

oportunidad de autorizar dicho ajuste en tales supuestos. Las disposiciones de este apartado

sólo son aplicables cuando se hayan convenido o impuesto condiciones especiales entre las

dos empresas. No será admisible la rectificación de la contabilidad de las empresas

asociadas si las operaciones entre ellas se han producido en condiciones normales de plena

competencia (…)622

Del análisis del comentario y la literalidad del artículo podemos concluir que la norma

convencional permite a los Estados partes ajustar en su totalidad todas las transacciones realizadas

fuera de los parámetro de libre mercado. Es nuestro criterio que el artículo permite ajustar la

contabilidad del contribuyente solo cuando existe un perjuicio fiscal.

Los comentarios, establecen para el caso específico del endeudamiento, la posibilidad de

realizar ajustes a las transacciones cuando las mismas fuesen hechas fuera del rango de libre

mercado. El comentario indica que

621 OCDE (2010), 188 622 Ibid.

263

El Comité considera:

(…) b) que el artículo afecta no sólo a la determinación de si la tasa de interés establecida

en un contrato de préstamo es una tasa de mercado, sino también a la cuestión de si lo que

se presenta como un préstamo puede ser considerado como tal o si debe considerarse como

una entrega de fondos de otro tipo y, en particular, como una aportación de capital; (…)

Desde esta posición de los comentarios del Modelo Tributario, y de acuerdo con la

jurisprudencia constitucional arriba citada, es que consideramos que nuestra interpretación puede

ser fundamentada para la aplicación completa del principio de libre competencia como método

para eliminar la subcapitalización elusiva en los casos de aplicación de un acuerdo o convenio

contra la doble imposición.

Esto debido a que, de acuerdo con la jerarquía de las normas, el tratado internacional tiene

mayor rango legal que la Ley del Impuesto Sobre la Renta, especialmente lo establecido en el

artículo 8 de LISR, el cual, establece presunciones de derecho sobre la tasa de mercado que la

norma considera como aceptable y legal.

De forma adicional, como fue expuesto por la Sala Constitucional, la norma reglamentaria

no solo constituye una norma técnica que sirve para llenar el vacío legislativo, sino además para

interpretar la legislación sobre la aplicación del Convenio.

Por otro lado, como se expuso en el Título II, el método de libre competencia como

mecanismo para eliminar la subcapitalización elusiva permite que en aplicación del principio de

libre competencia se ajuste no solo el interés fuera de mercado; sino además, que se realice un

análisis sobre la totalidad del nivel de endeudamiento del contribuyente con sus partes

relacionadas. Por esta razón, tal como en el caso de la normativa de precios de transferencia de

Singapur, la Administración Tributaria costarricense puede hacer uso de la norma reglamentaria

de precios de transferencia y ajustar el monto por endeudamiento especifico de un contribuyente

que reclama la aplicación de un convenio de doble imposición con una parte relacionada cuando

se encuentre fuera del rango de mercado.

Ahora bien, de la búsqueda en el sistema SINALEVI de la Procuraduría General de la

República y en el Digesto Tributario no encontramos voto judicial o administrativo alguno que se

refiriera a la aplicación de alguno de los convenios vigentes. Como indicamos en las primeras

264

líneas de este apartado la Administración Tributaria ha demostrado tener grandes deficiencias en

la aplicación de la normativa de precios de transferencia,623* aun cuando ha existido en los últimos

tiempos una explosión regulatoria de la materia, por lo que no fue posible encontrar caso alguno

que analice las facultades de fiscalización para los casos en los que se reclame la aplicación de un

Convenio contra la doble imposición. La Administración como se expondrá en la siguiente sección

de este capítulo utiliza el principio de realidad económica como forma para ajustar cualquier caso

de endeudamiento que, de acuerdo con sus posiciones, no sea acorde a la realidad económica de

la transacción.

B. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de la Ley del Impuesto

Sobre la Renta y el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta Al contrario de los casos en los que se reclame la aplicación de un Convenio Contra la

Doble Imposición, cuando la normativa aplicable sea la LISR, la Administración Tributaria para

el caso específico del nivel de endeudamiento y la deducibilidad de los intereses tiene denegada la

posibilidad de ajustar el monto de la tasa de interés o el nivel de endeudamiento del contribuyente

con sus partes relacionadas. La normativa legal vigente, como fue expuesto en la sección anterior,

es clara al indicar en cuanto corresponde la tasa de interés a condiciones de mercado y la posiblidad

de pactar endeudamientos sin intereses; mientras que en torno al tema del nivel de endeudamiento,

el legislador decidió que el nivel de endeudamiento mayor al 50% del EBIT del contribuyente

conlleva únicamente a la simple obligación de informar a la Administración de dicha situación y

contar con la documentación soporte necesaria para comprobar la conexidad entre el gasto y la

renta gravable.624

De manera que, el legislador permite que el nivel de endeudamiento sea cualquiera que el

administrado decida siempre y cuando cumpla con la obligación de demostrar la conexidad del

gasto con la generación de la renta; la necesidad, utilidad y pertienencia del gasto financiero (como

cualquier otro gasto) y el deber informativo si el porcentaje de intereses es mayor al 50% del EBIT;

deber informativo, que en la práctica como vimos en la sección anterior es inexigible por la

623 *Sobre estas dificultades, y para tener una visión más clara de las posiciones administrativas en materia de precios de transferencia, se puede consultar el trabajo final de graduación de Amador Torres, en el mismo se realiza un análisis y una crítica a las posiciones de la Administración Tributaria en estos temas: María Paula Amador Torres, "Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Jurisprudencial de las Operaciones entre Empresas Vinculadas, A la luz de los Precios de Transferencia y los Mecanismos de Presunción" Tesis de para la obtención del grado de Licenciatura en Derecho, repr., Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José: 2017. 624 Para mayores detalles ver la Ley del Impuesto sobre la Renta, artículo 8 inciso d y la sección anterior de este capítulo.

265

inexistencia del formulario. Es decir, el legislador decidió utlizar la normativa general de

deducibilidad del gasto y dejar de lado la normativa de precios de transferencia como método en

contra la subcapitalización tanto en cuanto a la tasa de interés de los préstamos individuales que

se utilice como en cuanto al nivel de endeudamiento de la sociedad.

En primer lugar, como fue expuesto en la sección anterior, la norma vigente en el artículo

8 inciso d) de la LISR en integración con el artículo 1 inciso f) del Reglamento de la LISR625*, no

permite la deducibilidad de intereses superiores de la tasa básica pasiva según el BCCR dentro de

un margen hasta del 15%; por lo cual, de acuerdo con la norma legal y reglamentaria, todo interés

que sea pactado por escrito dentro del rango establecido como de mercado, no puede ser ajustado

por la Administración Tributaria pues se encuentra dentro de las tasas usuales y reconocidas por

la normativa como de mercado.

Lo anterior, debido a que la norma legal y reglamentaria presuponen mediante una

presunción de derecho la adecuación de dichos porcentajes a los rangos de mercado, sin importar

si el origen de la deuda es por una transacción controlada o no, eliminando en el primer caso la

necesidad de un estudio de precios de transferencia para establecer el rango de mercado de las

transacciones controladas de financiamiento. En consecuencia, es claro que el legislador optó por

establecer una forma legal para regular los montos individuales considerados como de mercado

para cualquier situación, sin importar la vinculación o no de las partes contratantes. De igual forma,

la misma Administración Tributaria, de acuerdo con las facultades de reglamentación establecidas

en la LISR determinó de forma reglamentaria cual es el concepto de tasa usual de mercado.

Asimismo, a pesar de que de acuerdo con la interpretación del voto constitucional 2012-

8739, la Administración Tributaria está facultada para realizar los ajustes de precios de

transferencia necesarios cuando las transacciones controladas resulten violatorias del principio de

realidad económica y causen un perjuicio a la hacienda pública, el mismo voto reconoce que

existen casos en los que el legislador decidió adoptar una posición legal para regular situaciones

de forma expresa, y en ese sentido, consideramos que la normativa establecida por el reglamento

de precios de transferencia no puede ir en contra de la norma legal, y reglamentaria, que posee una

mayor jerarquía normativa.

625* Norma que establece el concepto de interés de mercado.

266

Según la jurisprudencia constitucional en el caso de la directriz de precios de transferencia,

y en el actual reglamento, la norma infra legal surge por la necesidad de llenar un vacío legal y

limitar la discrecionalidad administrativa con una norma técnica ampliamente aceptada por la

comunidad científica nacional e internacional. Esta posición es claramente señalada por el voto

2012-8739 al indicar que,

(…) Aun cuando el legislador puede adoptar una determinada técnica o varias para regular

un determinado comportamiento de las empresas, o reconocer las prácticas legales para

reducir impuestos, es posible admitir que si se producen roces con la legislación tributaria

y con la realidad, ante la ausencia de una ley, le corresponde, en última instancia, al juez

dirimir la aplicación correcta de las normas técnicas (…)626*

De forma tal, que el legislador decidió cual es la tasa de interés de mercado, basado en una

tasa usual y establecida por un tercero independiente (el Banco Central de Costa Rica) más un

porcentaje adicional; y para el caso del nivel de endeudamiento, el mismo legislador decidió que

el hecho de superar un 50% del EBIT del perido implica la mera obligación de informar y contar

con la documentación soporte que demuestre la conexidad del gasto financiero pero no un límite

al nivel de endeudamiento. De forma expresa el legislador indicó que

(…) “Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior

al cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un



(…) En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso

de los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la





período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible (…)627

626 Sala Constitucional, 2012-8739. *La itálica es del original. 627 LISR, artículo 8, inciso d), párrafos sexto, penúltimo y último.

267

Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado por el voto constitucional en comentario, cuando

existe una norma legal que determina la regulación de un determinado comportamiento del

contribuyente, el juzgador, sea administrativo o judicial, no puede utilizar la norma técnica como

fundamento legal para su decisión, ya que existe una norma legislativa expresa sobre el punto de

superior jerarquía, y por lo tanto se debe juzgar el caso de acuerdo con los supuestos de hecho y

derecho establecidos por la norma legal al caso concreto.

Para el caso que nos ocupa, dicha interpretación debe ir en negación de las facultades de

ajuste mediante el uso de la normativa de precios de transferencia para los casos de aplicación de

la normativa legal interna. Esto es, aun cuando de acuerdo con el estudio de precios de

transferencia los niveles de endeudamiento, y/o tasas de interés, salgan de los rangos de libre

competencia. Ya que en aplicación del principio de legalidad tributaria, el cual establece que el

hecho generador del impuesto solo puede ser modificado mediante la aprobación de una norma de

rango legal, el legislador estableció los elementos necesarios para calcular el tributo. Caso

contrario, aplicar la normativa reglamentaria de precios de transferencia sería modificar el

quantum del tributo en contra del tratamiento legal del inciso d) del artículo 8 de la LISR sin la

aprobación legislativa.

Esto nos permite concluir que el método de libre competencia resulta inaplicable para los

casos en que no se puede alegar un beneficio convencional, por tanto, limitando la aplicación de

la libre competencia para la gran mayoría de los casos en los que puede darse un abuso de la

deducibilidad de los intereses y subcapitalización elusiva, por la existencia de una norma legal que

regula de forma específica el tratamiento de dicho gasto financiero.

Siendo esto así, como será expuesto en el próximo apartado de este capítulo la

Administración Tributaria no entra a criticar el nivel de endeudamiento. A su vez, cabe agregar

que la Administración no discute para los casos concretos, la aplicabilidad de la regulación de

precios de transferencia con respecto a la tasa de mercado de los intereses. Sino más bien, que por

medio del uso del principio de realidad económica, alega en los casos que considera contrarios a

los intereses de la hacienda pública, que la realidad económica es distinta a la forma jurídica, o

que el endeudamiento no cumple con los requisitos de necesidad, utilidad y pertinencia

establecidos en el artículo 7 de la LISR, y por tanto en aplicación de la normativa legal de los

artículos 8 y 12 del CNPT que las formas jurídicas deben ser desconocidas.

268

Sección III: Aplicación del principio de realidad económica y de la

inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de

Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la

jurisprudencia tributaria El principio de realidad económica como adelantamos en la introducción de este capítulo

no consiste propiamente en una norma específicamente dirigida en contra de la subcapitalización

con fines elusivos; sino más bien en una norma anti-abuso de carácter general.

El artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece el principio de

realidad económica, al indicar que,

Artículo 8º.- Interpretación de la norma que regula el hecho generador de la obligación

tributaria.

Cuando la norma relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras

ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede

asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el

tributo.

Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede

atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando

de la ley tributaria surja que el hecho generador de la respectiva obligación fue definido

atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica.

Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos

gravados y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones, la ley

tributaria se debe aplicar prescindiendo de tales formas.628

Adicionalmente, el artículo 12 del mismo cuerpo normativo ha sido utilizado con bastante

frecuencia por la Administración Tributaria en conjunto con el artículo 8 para desconocer

préstamos entre partes vinculadas. Esta norma, indica que

Artículo 12.- Convenios entre particulares

628 Artículo 8 del CNPT.

269

Los elementos de la obligación tributaria, tales como la definición del sujeto pasivo, del

hecho generador y demás, no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares,

que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias

jurídico-privadas.629

Respecto a lo anterior, la Sala Primera esbozó en el voto 825-F- 2006 que la aplicación del

artículo 8 y 12 del CNPT se debe realizar en escenarios de elusión donde se busca una afectación

negativa para el fisco mediante la utilización de figuras jurídicas inapropiadas, señalando lo

siguiente:

La elusión fiscal estrictu sensu, puede ser considerada como la acción del contribuyente

quen (sic) busca el uso indebido e inapropiado de las formas jurídicas que dispone la ley,

para reducir o abstraerse de la obligación jurídico tributaria. En estos casos, el sujeto pasivo

suscribe actos que en el fondo no constituyen otra cosa que una simulación de un negocio

jurídico, cuyo objeto no es el que se encuentra expresado, sino, el de evadir los tributos y

reducir su deber contributivo. Desde este plano, es menester abordar el examen de los

aspectos alegados por el recurrente y que a criterio de la Administración Tributaria reflejan

la existencia de una forma jurídica inapropiada que pretende esquivar total o parcialmente

deberes tributarios. El Estado afirma que en este caso se evidencia un interés común

económico de las empresas ya mencionadas. La vinculación de dos empresas en torno a

una actividad económica, como grupo de interés, o bien, la comunidad de intereses, en

pocas ocasiones se desprende del análisis de un solo elemento de la relación jurídica. Para

tal efecto, con frecuencia debe acudirse a la ponderación de una serie de variables que

permiten obtener indicios que llevan a concluir que efectivamente existe esa conexidad en

las actuaciones de ambas, aunque no se desprenda a nivel formal, por ende, un ligamen

material que existe detrás de las apariencias formales. Para ello es necesario apreciar varias

circunstancias, como podría ser el caso de la forma en que han sido creadas las entidades,

socios fundadores, cuerpos gerenciales, accionistas, naturaleza de actividades, régimen de

giro y relaciones comerciales entre estas. Es por ello que dentro de la dinámica tributaria,

el Código de Normas y Procedimientos Tributarios en sus numerales 8 y 12 implementa el

principio de realidad económica, como mecanismo que permite a la Administración

629 Artículo 12 del CNPT.

270

prescindir de las verdades formales y adentrarse en la relación privada a fin de tratar de

desentrañar la realidad material subyacente en el negocio y de esa manera, definir si la

forma utilizada es un escudo para minimizar las cargas impositivas, caso en el cual, se

deberá ajustar ese deber a su correcto cauce, o si por el contrario, es un acto lícito y

legítimo. Para tal objeto el Fisco cuenta con amplias facultades de fiscalización e

investigación, cuyo ejercicio, en caso de determinar que las medidas del contribuyente se

direccionan en el fondo a reducir la base imponible del impuesto, le permiten hacer un

traslado de cargos tributarios, que da inicio a un procedimiento para reajustar la base de

cálculo y la tarifa del gravamen. Sobre este principio de realidad económica, esta Sala ha

indicado: "Asimismo, para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal, tratándose de

procedimientos elusivos de tributos, es que éstos adopten una apariencia disconforme con

su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales procedimientos, la legislación tributaria

ha recogido el principio de la realidad económica, como instrumento de interpretación, en

el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se desprende

de la integración de dicha norma con el artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios, que esta última es aplicable aún cuando las partes hayan adoptado una forma

jurídica de convención no totalmente clara para la administración tributaria, pues ésta podrá

prescindir de esa forma para desentrañar el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener

el contrato suscrito entre el contribuyente y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se

obvia de esa manera cualquier procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente

el carácter de un convenio o contrato. Así, del convenio que nos ocupa se extrae la

conclusión de que, de aceptarse la tesis de la recurrente, el convenio incidiría

negativamente en los intereses del fisco, lo que no es permisible, precisamente, en virtud

de la norma antes indicada. En consecuencia, no se ha producido el comentado agravio que

la actora señala en su recurso, debiendo desestimarse." Sentencia no. 32 de las 10 horas 30

minutos del 20 de marzo de 1992. Se trata de normas jurídicas que permiten

desentrañar la verdad real inmersa en las formas jurídicas que surten su eficacia en

la esfera tributaria, a fin de salvaguardar el deber de contribuir con las cargas

públicas y la igualdad impositiva. Estos mecanismos de defensa legal presuponen un

sistema de presunción que faculta a la Administración Tributaria a interpretar de

modo adecuado las formas jurídicas para desprender la objetiva valoración de los

271

hechos y por ende, de la realidad que se pretende ocultar. En este sentido se pronuncia

la resolución no. 76 de las 14 horas 20 minutos del 12 de junio de 1991 de este mismo

órgano colegiado. No obstante, este principio no puede transformarse en un instrumento de

legitimación de enriquecimientos sin causa de las arcas del Estado. Desde este plano, el

agente público debe transitar con cuidado a través de las pruebas y la realidad que subsiste

en el fondo del cuadro fáctico, para dilucidar la verdad real de los hechos. Pero a la vez,

ha de estudiar con precisión, si las figuras utilizadas son mecanismos de elusión que

en el fondo, ocultan una realidad material distinta a la formal cuya intencionalidad

última es la reducción de las cargas contributivas, o si por el contrario, existe una

armonía entre ambas realidades y no se genera ningún quebranto a los deberes

tributarios. Esto es indispensable para luego inferir con certeza razonable, si la

relación jurídica suscrita entre privados es un fraus legis, o si más bien, se trata de un

negocio sin efecto lesivo para los intereses del fisco.630

Esta posición, señalada por la Sala Primera, ha sido la constante en la interpretación que ha

venido sosteniendo tanto la jurisprudencia administrativa como la jurisprudencia judicial. En este

sentido, procederemos a comentar a continuación, la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT

en los escenarios de préstamos con partes vinculadas según la jurisprudencia en materia tributaria:

A. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que

existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses El Tribunal Fiscal Administrativo ha desconocido en múltiples ocasiones la deducibilidad

del gasto financiero correspondiente a intereses de préstamos entre empresas vinculadas

sosteniendo el argumento de que la prueba aportada no demuestra la vinculación del gasto con la

generación de la renta gravable y aplicando además el principio de realidad económica.

En el voto TFA-SI-169-2004, la Administración Tributaria defendía el ajuste practicado al

contribuyente, que rechazaba la deducción de intereses de préstamos entre empresas relacionadas,

argumentando la falta de documentos probatorios que demostrasen la vinculación del gasto con la

630 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, recurso de casación: voto número 000825-F-2006 del 27 de octubre de 2006, 8:45 horas (expediente 02-000674-0161-CA). Todo el texto es de acuerdo con el original, salvo el estilo subrayado y en negrita.

272

producción de rentas gravables, la violación al requisito de deducibilidad del inciso d) del artículo

8 de la LISR sobre la no capitalización de los intereses; así como la aplicación del principio de

realidad económica y la prohibición de la oponibilidad de los convenios entre particulares frente

al fisco del artículo 12 del CNPT. A continuación, transcribimos lo indicado por la Administración

Tributaria en esa ocasión:

Esta oficina valoró la información suministrada y considera que los documentos aportados

son insuficientes para valorar si estos dineros fueron aplicados en la obtención de rentas

gravables, como se estipula en el artículo 8 inciso d de la Ley del Impuesto sobre la Renta".

Así las cosas, la auditoría no pudo verificar que dichos préstamos fueran empleados en la

generación de rentas gravables. Ahora bien, con relación a la presunción que se establece

en el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la reclamante no lleva razón toda

vez que, el artículo en referencia únicamente es aplicable, en aquellos casos, que se esté

auditando a un contribuyente que tiene como actividad principal o secundaria, la prestación

de dineros a cambio de recibir un beneficio (intereses) y que a falta de contratos de

financiamiento, pagarés, letras de cambio, etc. o en su defecto que los ingresos por intereses

reportados se consideren inferiores a las tasas de mercado; la Administración está facultada

para aplicar la renta neta presuntiva de préstamos y financiamientos. Como se puede inferir,

dicho artículo es aplicable cuando se habla exclusivamente de ingresos no así para respaldar

gastos financieros que no están amparados a contratos de financiamiento, ni a documentos

fehacientes, ni se haya demostrado que tales dineros fueron utilizados en la generación de

rentas gravables. En ese sentido, la ley del impuesto sobre la renta establece claramente en

su artículo 8 inciso d) que "Son deducibles de la renta bruta: ...d) Los intereses y otros

gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente durante el año fiscal,

directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención de rentas gravables

en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido capitalizados

contablemente....” y el artículo 12 inciso e) de su reglamento establece que “....la

demostración del uso de las obligaciones cuyos intereses se pretenden deducir y la

vinculación con la generación de la renta gravable, a que se refiere el antepenúltimo párrafo

del inciso d) del artículo 8 de la Ley, serán demostrados por el contribuyente en el momento

en que lo requiera la Administración Tributaria, mediante flujos de caja, estados de

orígenes y aplicaciones de fondos, u otros estados auxiliares, que evidencien la aplicación

273

de dichas obligaciones para la obtención de rentas gravadas. Lo anterior sin perjuicio de

que la Administración Tributaria pueda requerir información y pruebas adicionales, así

como practicar las inspecciones necesarias, según lo establecido en párrafo antepenúltimo

del inciso d) del artículo 8 de la Ley." Así las cosas, y como se pudo explicar en las primeras

líneas de este considerando, la auditoría dejó en claro, que la reclamante no aportó la

documentación necesaria para poder definir las aplicaciones de los dineros que se

consignan como pasivos. Por otra parte, quedó claramente definido en el traslado de cargos

que: “1. los comprobantes que respaldan estos gastos son notas de débito o crédito

emitidas por la misma empresa. La documentación de soporte de estas transacciones

es respaldada por documentos contables elaborados por la empresa, los cuales

respaldan la contabilidad de la misma, pero para efectos fiscales no son

suficientemente claras y veraces, documentación que como prueba para la

Administración Tributaria es insuficiente. 2. No existe un pagaré emitido por

Inversiones [...] S.A. y Negocio [...] S. A. que respaldan los préstamos entre estas

empresas y [...]. Al no existir un documento formal en el cual se estipule el monto del

préstamo, fecha en que se adquirió la deuda, tasa de interés, forma de pago, fecha de

vencimiento. 3. Por lo que desde un punto de vista formal los préstamos se efectuaron

en condiciones que pueden calificarse irregulares, y a pesar de que se encuentran

registrados contablemente los pasivos y anotaciones de los gastos por intereses, no hay

prueba idónea de la existencia de las deudas que los generaron, como es el caso de los

intereses cancelados a [...]. 4. Cabe agregar que cuando no existe un documento

contractual que pruebe con claridad la existencia real y concreta de un contrato de

préstamo, o sea un documento en que se asiente no solo la existencia del préstamo sino

también algunos elementos esenciales para la caracterización del mismo, tales como,

forma de pago, intereses que pagará, y plazo para la cancelación de la obligación, no

procede la deducción de los intereses. Así tal y como se ha indicado, no se puede

admitir a deducibilidad de los gastos en cuestión porque de acuerdo en el artículo 9

inciso b) los costos y gastos que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u

operación que de lugar a rentas gravadas que no estén respaldadas por la

documentación correspondiente o que no se refieran al período fiscal que se liquida,

no son deducibles, por otra parte, el artículo 11 del Reglamento a la Ley del Impuesto

274

sobre la Renta, también lo indica. 5. Respecto a esta situación la empresa aporta el

cheque emitido y el depósito del mismo, pero esta oficina considera que el cheque es

una orden de pago, el cual no demuestra que este dinero fue invertido en la generación

de rentas gravables. 6. Los gastos financieros son capitalizables en la mayor parte del

periodo, ya que la empresa realiza los gastos financieros en los libros contables, pero

no realiza el desembolso de los intereses, se capitalizan, lo que significa que los gastos

fueron acumulados, creando gastos improcedentes y sin respaldo documental

fehaciente, contraviniendo lo establecido en el artículo 8 inciso d) de la Ley del

impuesto sobre la renta. 7. Además se da un convenio entre particulares, ya que se

prestan el dinero entre sociedades de acuerdo a su necesidad de liquidez, sin respaldo

documental y creando cargas financieras que deducen al Impuesto sobre las

utilidades a cancelar. Situación que de acuerdo al campo del derecho privado, las

partes eligen dentro de ciertos límites, la estructura o relación jurídica a que quieran

someter sus negocios o actividades, pues tienen facultad para enmarcarla dentro de

ciertas formas legales elegidas para lograr sus fines, y al escoger entre varias las

normas a quien quieran someter sus actividades, tienen ventajas que no se

producirían usando otro género de leyes o formalidades, no obstante ello no obliga a

que la administración deba aceptar esas estructuras o relaciones jurídicas a que

somete el particular sus negocios. Por lo que ningún contratado (sic) celebrado entre

particulares puede afectar en modo alguno la facultad del estado de crear y recaudar los

impuestos que considere necesario. Lo anterior está regulado por el artículo 8 y 12 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios." 631

En el voto en mención, la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo determinó que

la Administración Tributaria llevaba la razón, al sostener que

(…) Por otra parte, en relación con el ajuste por falta de documentación y vinculación del

gasto financiero con la producción de rentas gravables, comparte esta Sala lo resuelto, ya

que la Administración Tributaria efectúa un extenso y acertado análisis de los hechos y

fundamentos legales que respaldan la actuación de la auditoría, y lo resuelto en el fallo

recurrido, así como de las razones y disposiciones legales aplicables para denegar las

631 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo de Costa Rica, recurso de apelación: voto número TFA-169-2004 del 28 de mayo del 2004, 9:00 horas (s.e.). Todo el texto es de acuerdo al original, salvo el estilo subrayado y en negrita.

275

alegaciones y pruebas aportadas por la interesada, análisis que se fundamenta en muchos

aspectos, en lo resuelto por este Tribunal en repetidas ocasiones, en las que este Despacho

ha mantenido la necesidad del contrato de préstamo en el que se establezca el monto del

mismo, fecha en que se adquirió la deuda, tasa de interés, forma de pago, fecha de

vencimiento, principalmente, lo cual no existe en el subjudice. Asimismo en cuanto a la

imposibilidad legal de deducir intereses que se capitalizan, y lo referente al convenio entre

particulares que se da en el caso de análisis, y lo consignado en dicha resolución respecto

de la carga de la prueba.632

Como vemos, tanto la Administración Tributaria como el Tribunal Fiscal Administrativo

(en adelante “TFA”) optaron en este escenario de préstamo entre partes vinculadas por analizar el

asunto en relación a los requisitos de deducibilidad de los intereses de conformidad con el inciso

d) del artículo 8 de la LISR párrafo primero, penúltimo y último, tomando ventaja de que la carga

de la prueba recae sobre el administrado y es este quien debe aportar toda la documentación soporte

y los comprobantes para demostrar la vinculación de los intereses con la generación de la renta.

Asimismo, concordamos que el artículo 10 de la LISR de rentas netas presuntivas es aplicable para

los ingresos por intereses y no así para los intereses como gastos deducibles para los cuales el

legislador dispuso el inciso d) del artículo 8 de la LISR.

En este caso, estamos de acuerdo con la interpretación de la Administración Tributaria

sobre el ejercicio de la potestad administrativa para requerir información, dentro de ello, solicitar

un pagaré, una letra de cambio o un contrato que acredite las condiciones y las partes del préstamo,

en virtud de que los cheques no son suficientes. Lo anterior, puesto que un cheque no proporciona

información suficiente para acreditar la existencia de un préstamo porque no aclara el motivo del

porqué se gira, ni cual es el monto total de la deuda y sus intereses; además de que no es

manifestación de la voluntad de ambas partes, sino meramente una orden incondicional de pago

favor del sujeto al que el cheque fue girado.

Asimismo, la importancia de una debida documentación soporte que acredite la existencia

del préstamo para su deducibilidad, ha sido reiterada a su vez en el voto TFA-73-2004. En este

caso, se analizaba también un préstamo entre partes relacionadas, y se mantuvo el ajuste realizado

632 Ibid.

276

durante la fiscalización de la empresa que rechazaba la deducibilidad de los intereses por falta de

documentación soporte, al indicar que,

Así, el Tribunal Fiscal Administrativo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el

sentido de que no procede la deducción de intereses cuando no existe un documento

contractual que pruebe con claridad la existencia real y concreta de un contrato de

préstamo, sea un documento en el que se asiente no solo de la existencia de préstamos, sino

también algunos elementos esenciales para la caracterización del mismo, tales como la

forma de pago, tipo de intereses que se pagan, plazo para la cancelación de la obligación,

etc. Es por ello que dicha Sala ha dicho que “los intereses siempre serán producto de un

préstamo de dinero el cual debe tener todas y cada una de las características de los

“contratos”, mediante las cuales una de las partes se obliga con respecto a la otra con

relación a los términos que se estipulan en el respectivo documento (Fallo No. 17 de las

6:00 horas del 20 de febrero de 1994). Asimismo, de conformidad con lo establecido en el

artículo 7 de la Ley que rige la materia, la contribuyente debe respaldar con los

comprobantes correspondientes los asientos que se registran en los libros contables. O sea,

no basta para demostrar que alguna sociedad o entidad haya incurrido en empréstitos con

tan solo la evidencia de los registros contables, es necesario su respaldo documental, tal

como lo perpetúan las disposiciones contenidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta en

sus artículos 7 y 9 inciso b). En efecto, establece el artículo 7: “La renta neta es el resultado

de deducir de la renta bruta los costos, gastos útiles, necesarios y pertinentes para producir

la utilidad o beneficio, y las otras erogaciones expresamente autorizadas por esta ley,

debidamente respaldadas por comprobantes y registradas en la contabilidad...”. Asimismo,

el inciso b) del artículo 9 de la Ley establece: “Gastos no deducibles. ...b) Los costos o

gastos que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u operación que dé lugar a

rentas gravadas, así como las erogaciones similares vinculadas con rentas gravadas que no

estén respaldadas por la documentación correspondiente o que no se refieran al período

fiscal que se liquida. ...” En estos mismos términos, y en forma reiterada se ha pronunciado

el Tribunal Fiscal Administrativo: “...ya que no es suficiente para ser admitidos, que los

gastos y las compras se encuentren contabilizados, como lo pretende la interesada, sino que

los asientos registrados en los libros de contabilidad, deben estar respaldados por los

correspondientes comprobantes debidamente autorizados, y así lo disponen expresamente

277

los artículos 7 y 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al establecer el concepto de renta

neta, y disponer que no son deducibles de la renta bruta no solo los costos, gastos y

erogaciones similares que no tengan su origen en el negocio, sino también aquellas que

estén vinculadas con rentas gravadas, pero no estén respaldadas con la documentación

correspondiente. Por su parte, el artículo 11 del Reglamento a dicha Ley establece los

requisitos que deben tener los comprobantes que respaldan los montos deducidos por

dichos conceptos, para que los mismos puedan ser aceptados. De manera que lo resuelto

por la Dirección a quo se ajusta a lo establecido en esas disposiciones legales, y a lo resuelto

por la Sala de Casación en sentencias Nos. 117 de 17 de julio de 1991 y 225 de 20 de

diciembre de 1991, en las que se dijo que todas las erogaciones deben enmarcarse dentro

de las prescripciones contenidas en los artículos de la Ley del Impuesto sobre la Renta y

de su Reglamento, que regulan los montos que se admiten como deducibles, y que son los

pagados o causados durante el período fiscal correspondiente, y deben ser necesarios para

producir la renta y estar respaldados por comprobantes fehacientes. (Fallo No.58/97de las

13 horas del 4 de marzo de 1997). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se rechazan

las aseveraciones que hace la recurrente, pues las mismas no demuestran que las sumas

giradas por la empresa [...] en calidad de adelantos de exportación, constituyan préstamos

y por ende resulta improcedente la deducción de gastos por intereses. Quedando aclarado

entonces que no se discute en la presente instancia, de las etapas productivas que lleva a

cabo la reclamante, sino de la deducibilidad de los gastos financieros (…)633

Por otro lado, en cuanto a la restricción para deducir intereses capitalizados contablemente,

consideramos que la normativa es clara en el primer párrafo del inciso d) del artículo 8 de la LISR

y no se puede obviar dicha restricción. Al hablar de capitalización contable debemos tener presente

que esta se refiere a la capitalización de los costos por préstamos como parte del costo del activo

de acuerdo a los requisitos de la NIC23; lo cual en definitiva no debe realizarse en conjunto con la

deducción a la renta imponible puesto que implicaría una doble reducción en la base imponible,

ya que los activos a su vez son depreciados. Sin embargo, la jurisprudencia del TFA y la posición

de la Administración Tributaria, adicionalmente han sido clara que tampoco, está permitida la

capitalización de intereses referida como la suma de los intereses al principal aumentando el

633 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-73-2004 del 15 de marzo de 2004, 11:00 horas (s.e).

278

principal de manera exponencial, práctica conocida como el anatocismo. En este sentido, la

Administración Tributaria argumentaba en el voto TFA-343-2004 donde se cuestionaba la

deducibilidad de intereses capitalizados de préstamos entre partes relacionadas, lo siguiente:

(…) 2- Capitalización de intereses y no pago de las deudas: Los saldos de los documentos

por pagar transferidos a la contribuyente, son readecuados constantemente, de tal forma

que las deudas incrementan. Esto sucede debido a que los intereses que se calculan en un

mes, posteriormente se sumaran al saldo de la deuda, y al mes siguiente se tomará este

nuevo saldo para calcular los intereses. (…) La práctica ejercida por la recurrente de

capitalizar intereses es totalmente prohibida por la legislación comercial costarricense; en

el artículo 505 del Código de Comercio se indica textualmente "es prohibido Capitalizar

intereses". Y se indica que la única forma de readecuar las deudas, es cuando hecha la

liquidación de una deuda, y hubieren quedado intereses sin pagar, al otorgarse un nuevo

documento, o prorrogarse el anterior, pueden estipularse intereses sobre la totalidad de la

obligación. (…)634

Hemos de indicar que consideramos que la argumentación esbozada en el voto TFA-343-

2004 es acertada en virtud de que si bien el Derecho Tributario es una rama autónoma del Derecho

puede nutrirse de otras ramas del Derecho tal como el Derecho Comercial. En consecuencia,

opinamos que lleva razón la Administración porque no es posible deducir gastos producto de una

práctica ilegal.635

Ahora bien, retomando la posición del TFA sobre el rechazo de la deducibilidad de los

intereses por prueba insuficiente y la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT por considerar

elusivos los contratos de préstamo entre las partes relacionadas, el TFA dispuso en el voto TFA-

555-2005 que,

(…) comparte asimismo este Tribunal las razones expuestas por la Administración a quo

en la resolución de la que se recurre, relacionadas con la obligación de los contribuyentes

de conservar los documentos de respaldo de las operaciones que incidan en ejercicios

634 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-343-2004, del 22 de setiembre del 2004, 9:00 horas (s.e.). 635 A su vez, la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, en el voto TFA-71-2006 de las 8:00 horas del 21 de febrero del 2006, frente a un escenario similar sobre un ajuste que rechazaba la deducción de intereses de un préstamo entre empresas relacionadas, sostuvo que la capitalización de intereses (entendida como anatocismo) implicaba por su propia naturaleza un gasto que no era necesario para la generación de la renta gravable.

279

posteriores; la ausencia de prueba sobre el destino que se le dio a los préstamos en cuestión

y la aplicación de los artículos 7, 8 párrafo penúltimo y 9 de la Ley del Impuesto sobre la

Renta, 11 y 12 de su Reglamento y 8 del Código Tributario y la procedencia de la

aplicación de lo resuelto por este Tribunal en el fallo 192-P-99 que cita esa Administración,

por lo que concluye esa Dependencia, y lo avala esta Sala, que los intereses de análisis no

están debidamente respaldados y no se demuestra su vinculación con los ingresos gravables

y que en cuanto a la empresa relacionada, Inversiones [...] S.A. la contribuyente utilizó esa

empresa solo para justificar un gasto financiero producto de formas jurídicas inapropiadas

con la finalidad de rebajar los intereses de su renta gravable, "reflejando una capacidad

económica no acorde con la realidad de la empresa que le paga alquileres y que son

devueltos en concepto de empréstitos.636

Este recordatorio sobre la necesidad de demostrar el uso de los préstamos en la generación

la generación de la renta generada y su vinculación ha sido también reiterada en el voto TFA-356-

2012 el cual indica que

(…) Esta Gerencia pone de manifiesto que precisamente lo actuado por la sala de auditoría

es el uso facultativo expreso conferido por la norma que regula la materia, que es la facultad

de rechazar los gastos financieros cuando se evidencie desconexión de estos y la renta

gravable y en general cuando los mismos no sean necesarios ni pertinentes para la

generación de rentas gravadas. Por otro lado como ya se mencionó, la oficina fiscalizadora

llegó a la conclusión de que no existía esa conectividad de los gastos financieros y por

diferencial cambiario para producir los ingresos gravables para los periodos bajo estudio,

sin que la contribuyente haya probado lo contrario ni en el curso del estudio ni a esta altura

del proceso lo contrario. (…) Si bien en el extenso análisis, el argumento sostenido por la

sala de origen se ha indicado que la sociedad recurrida mantuvo una serie de inversiones

y transacciones con sociedades del mismo grupo económico que no han generado renta

gravable y por otro extremo la empresa necesitó constantemente financiamiento, generando

con ello altos gastos financieros, es un indicio de suma importancia que unido a otras

variables hicieron que la relación de hechos conllevaran a la sala de origen a desconocer

los gastos en cuestión como deducibles de la renta bruta, en ningún momento se ha

636 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-555-2005, del 25 de noviembre del 2005, 10:00 horas (s.e.).

280

solicitado por parte del órgano fiscalizador que se demuestre la necesidad de ese

endeudamiento o la insuficiencia de recursos, como prueba adicional para aceptar el gasto

financiero como deducible, al contrario lo que la oficina de origen ha realizado es

demostrar que esos recursos no fueron necesarios para la generación de rentas gravadas y

precisamente esta es la correcta interpretación del operador de la norma, recordemos que

se solicitó en innumerables veces a la recurrente documentación tales como estados

financieros y otra información suficiente para que la contribuyente probara esa vinculación

de los gastos con los ingresos gravados. (…)637.

De igual manera, la necesidad de demostrar la vinculación entre los prestamos y la renta

generada y la aclaración de que no basta aportar únicamente la documentación que acredita la

existencia del préstamo para tener por satisfechas las exigencias de la normativa en cuanto a la

deducibilidad de los intereses, ha sido a su vez sostenida por el Tribunal Contencioso

Administrativo en aplicación del inciso d) del artículo 8 de la LISR. En este sentido, el voto 35-

2008 de la Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo indica que

(…) La auditoría fiscal determinó que en cuanto a estos créditos otorgados, no ha logrado

demostrar la empresa actora, su inserción en el flujo de la empresa, lo cual es requerido por

mandato expreso de ley, tal y como lo dispone el citado Artículo 8 literal d) de la Ley del

Impuesto sobre la Renta, (…) Acorde con estas disposiciones, la actuación de la

Administración Tributaria, durante la auditoría fiscal que dió origen a los traslados de

cargos mencionados, y lo resuelto por ésta en cuanto a rechazar tanto el pago de intereses

generados en las operaciones de crédito otorgadas por los socios, sus familiares a la

empresa actora y la empresa relacionada, como el pago de intereses por fluctuación

cambiaria a tales acreedores, resulta conforme a Derecho, pues la facultad para aplicar tal

rechazo a esos rubros, se deriva de la literalidad de la norma, como lo evidencia la simple

confrontación de su texto. No está acreditado en autos, otros tipos de ingresos que tenga

reportados la sociedad Inversiones Repnales SA, lo cual, da cabida a que efectivamente la

autoridad tributaria, concluya que la participación de dicha sociedad, dentro de la dinámica

financiera de la empresa actora, se circunscribe a ser receptora de capital proveniente del

giro de aquélla, para luego devolverlo mediante figuras jurídicas que si bien acepta el

637 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-356-2012, 31 de julio del 2012, 10:00 horas (s.e.).

281

Ordenamiento Jurídico, como el arrendamiento de inmueble o el préstamo, no por ello

resultan conformes desde la óptica de la potestad tributaria que ejerce la Administración,

para la cual, en aplicación del Artículo 8 del Código Tributario, las formas jurídicas

adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede atribuir a las

situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando del texto de

la ley tributaria surja que el hecho generador de la obligación fue definido atendiendo a la

realidad y no a la forma jurídica, pudiendo llegar incluso a desaplicar tales formas jurídicas

de carácter privado, cuando aplicarlas pueda significar una disminución de la cuantía que

debe cumplir el sujeto pasivo. 638

En el caso en comentario, la sección VIII del TCA le dio la razón a la representación del

Estado, quien señalaba que debía mantenerse el ajuste en cuanto a los intereses por insuficiencia

probatoria sobre el uso de los préstamos en la generación de renta gravable y en aplicación de los

artículos 8 y 12 del CNPT, para desconocer dichos préstamos por considerarlos una forma jurídica

inapropiada que lo que buscaba era eludir al fisco para disminuir la carga de su obligación

tributaria, y agregamos nosotros, mediante la erosión de la base imponible; puesto que de acuerdo

a lo señalado por la representación estatal, el administrado con esta maniobra lograba trasladarse

a la banda inferior del 20% de pago del impuesto sobre la renta. Como vemos el caso en comentario

constituye un escenario típico de subcapitalización con fines elusivos.

En esta misma línea de ideas, la Sección IX del Tribunal Contencioso Administrativo

rechazó en el voto 26-2008 el reclamo sobre el ajuste en los intereses de préstamos entre partes

relacionadas por insuficiencia probatoria, con fundamento en esta ocasión ya no del párrafo

primero, penúltimo y último del inciso d) del artículo 8 de la LISR sino del artículo 7 de la LISR

sobre los requisitos generales para la deducibilidad de los gastos: utilidad, necesidad y pertenencia,

los cuales en definitiva son aplicables y por supuesto manteniendo la constante sobre la aplicación

de los artículos 8 y 12 del CNPT. El voto dictaminó que

(…) En el presente caso, dadas las circunstancias que han sido detalladas, en criterio de

este Tribunal, en atención al principio de realidad económica y al amparo de las

disposiciones contenidas en el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos

638 Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 35-2008, del 15 de diciembre del 2008, 14:00 horas (expediente 05-000472-0161-CA).

282

Tributarios, el Convenio suscrito entre la actora y el señor Eduardo Yamuni de fecha 30 de

marzo de 1990, constituye un acuerdo entre particulares que no es aducible en contra del

Fisco. Lo anterior por cuanto la actora no ha comprobado por medio de prueba idónea que

su actuación se encuentra conforme a las disposiciones contenidas en la Ley del Impuesto

sobre la Renta y su Reglamento, en el tanto ni las letras de cambio, ni el Contrato de

Préstamo suscrito con el socio Eduardo Yamuni Tabush, constituyen pruebas fehacientes

que permitan determinar que los intereses deducidos en sus declaraciones de renta fueron

necesarios, útiles y pertinentes para producir ingresos gravables, por lo que no se cumplen

los requisitos establecidos en los artículos 8 inciso d), 9 inciso j) de la Ley de Impuesto

sobre la Renta y artículo 12, párrafo primero de su Reglamento, para considerar como

deducibles de la renta bruta los intereses incluídos en sus declaraciones de Impuestos de

Renta para los períodos 1996 y 1997.639

Por último, quisiéramos traer a mención el voto 12-2009 de la Sección X del Tribunal

Contencioso Administrativo donde la representación del accionante señalaba que

(…) Estando claros que la propia Administración entiende que lo que se dio fue un

financiamiento indirecto de socios, esto es, un “back-to-back”, es imprescindible partir de

que no basta la vinculación para rechazar la deducibilidad de un préstamo. Esta tesis sólo

se sostendría si fuera una regla de nuestro ordenamiento jurídico que el hecho de ser socio

impide prestar, pues todo préstamo de socio se asimila a un aporte. Por supuesto, tal

regla no existe, pues la norma del artículo 8 d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta

establece una disposición que se refiere exclusivamente a los préstamos hechos por

socios de SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. (…) Esto significa

que la Administración Tributaria no puede, de manera jurídicamente válida, pretender

incidir en las decisiones de una empresa en cuanto a si financiarse mediante préstamo o

mediante aportes de capital, (…) la Administración no está legitimada para interferir en

las decisiones de una empresa en cuanto a: 1. endeudarse realmente; 2. fijar una relación

639 Sección IX del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 26-2008 del 16 de octubre del 2008, 16:15 horas (expediente 04-000187- 0161-CA). El texto en negrita es del original.

283

aceptable pasivo-patrimonio. Esto forma parte central de las decisiones empresariales.

(…)640

De la posición planteada por el accionista consideramos acertada la aclaración sobre que

la regulación costarricense no prevé una asimilación de los préstamos como dividendos salvo para

las sociedades de responsabilidad limitada y que dicha restricción no contempla préstamos

indirectos; sino que únicamente préstamos con socios. En este mismo sentido, coincidimos en que

la Administración no está facultada para incidir en las decisiones de una empresa en cuanto método

de financiamiento elegido por esta, sea préstamos o aportes de capital. A su vez, consideramos

acertado lo señalado por el accionante en relación a que la Administración no puede fijar una

relación aceptable pasivo-patrimonio.

Ahora bien, a pesar de lo argumentado por el recurrente, hemos de señalar que el Tribunal

Contencioso Administrativo respondió sin darle la razón sosteniendo que el rechazo de la carga

financiera se mantenía por cuanto no fue útil para producir utilidades de conformidad con lo

planteado en el artículo 7, al indicar que,

Si bien se considera interesante la elaboración realizada por la representación de la actora,

esta Cámara no comparte su valoración, porque se olvida un hecho fundamental, que es

que el supuesto préstamo realizado, de todas formas no ayudó a producir utilidades para la

sociedad. Recuérdese que una de las razones para el rechazo de la carga financiera, se dio

por el hecho de que los préstamos tantas veces mencionados, no ayudaron a producir

utilidades para la sociedad, que es precisamente la condición necesaria para establecer la

deducibilidad argüida (doctrina del art. 7 de la Ley del Impuesto sobre la Renta).641

Como vemos, en todos los votos anteriores prevalece una tendencia, la cual consiste en la

aplicación del principio de realidad económica y del artículo 12 del CNPT en casos que el TFA,

TCA y la Administración consideraban que el contribuyente estaba incurriendo en elusión para

erosionar la base imponible y afectar la obligación tributaria, mediante la utilización de préstamos

con empresas relacionadas. Asimismo, la solución en todos estos escenarios fue el rechazo de los

640 Sección X del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas (expediente 05-259-161-CA). 641 Ibid.

284

gastos por insuficiencia probatoria sobre la existencia, la vinculación con la renta generada o la

utilidad, necesidad y pertenencia.

B. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que

ciertas características de los préstamos eran indicios de un fin elusivo De igual manera, la jurisprudencia del TFA y el TCA ha apuntado a cuestionar algunas

características de ciertos préstamos para asumirlos como indicios de simulación para la elusión

fiscal en conjunto con otros elementos. En virtud de ello discutiremos varios fallos sobre algunas

características de los intereses, los primeros en escenarios donde el contribuyente ocupaba la

posición de deudor y en escenarios donde el contribuyente ocupaba la posición de acreedor.

i. Contribuyente como deudor

El Tribunal Fiscal Administrativo ha sostenido en varias ocasiones que la duración

prolongada durante muchos años y la falta de amortización de los préstamos entre partes

relacionadas con su consecuente deducción de la renta, son indicios de una simulación con un fin

elusivo, y a su vez, un convenio no aducible contra el fisco por cuanto afecta la renta gravable al

erosionar la base imponible. Acorde con lo anterior, el Tribunal Fiscal Administrativo dispuso en

el voto TFA-343-2004:

En el presente caso, las deudas no se liquidan, sino que se mantienen vivas por varios

periodos fiscales y el monto de sus saldos constantemente son readecuados. 2) Las deudas

más sus intereses se registran pero nunca se pagaron representando una carga (sic)

tributaria: Tal y como se indica textualmente en el libro de actas que los pasivos representan

el principal adeudado más los intereses respectivos los cuales se registraron pero no han

sido pagados" (ver hoja de trabajo 21). Al mantenerse tanto los pasivos como sus intereses

capitalizados vivos por varios períodos fiscales, los mismos representan una carga

financiera, al disminuir la renta bruta, y en consecuencia el impuesto sobre la renta Sobre

(sic) este tipo de casos en particular existe jurisprudencia tanto del Tribunal Fiscal

Administrativo, como de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo en

donde se refieren a deudas contraídas entre empresas relacionadas y el no pago de las

deudas ni de sus intereses que se han mantenido vivos durante varios períodos fiscales con

la consecuente rebaja del impuesto sobre la renta, considerando que: "Y es que realmente

este órgano colegiado cree que la deducción de intereses por pasivos e intereses y recargos

285

por pasivos mantenidos vigentes en diferentes ejercicios fiscales, hacen que, su lugar a

dudas, se aumente la carga financiera con la consecuente rebaja del impuesto… sino la

deducción de gastos financieros que se han mantenido vivos a lo largo de varios períodos

fiscales resultando relevante para estos efectos, que las transacciones se han dado entre

empresas estrechamente vinculadas entre sí, al punto de que sus resultados fiscales han

sido consolidados, aspecto éste no controvertido, al ser aceptado por la empresa. Es un

hecho que la emisión de tales títulos al portador no ha significado en modo alguno un

ingreso adicional del capital de trabajo, sino que se trata de un movimiento en los libros -

traslado del patrimonio al pasivo-, ni ellos generaron ingresos adicionales, al tratarse de

deudas no pagadas en su oportunidad, por lo que resulta inaceptable el incremento del

pasivo generador de carga financiera....". Resolución No. 387-94. Sección Segunda del

Tribunal Superior Contencioso-Administrativo. San José, a las quince horas treinta

minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En otro extracto

de jurisprudencia, de los indicados tribunales, se falló no aceptar la deducción de intereses,

por considerar que disminuyen la renta gravable, extrayéndose lo siguiente "Llama la,

atención el hecho de que al constituirse pasivos por tantos años, no se haya procurado su

pago, si ello repercute en la rentabilidad del negocio y por ende afecta los intereses de los

socios..... En síntesis, siendo que los títulos se emiten y se compran dentro de un mismo

grupo económico, que no hay nómina de sus tenedores, que algunos se crearon desde hace

más de diez anos (sic), que hay tendencia a su aumento y una voluntad de no pago, pese a

representar una carga financiera que disminuye sus utilidades, aspectos sobre los que la

recurrente no procuró prueba para demostrar lo contrario - solo se puede concluir que el

diferir el pago de estas obligaciones, tiene como único objetivo disminuir la renta

gravable. No. 388-94 Sección Segunda del Tribunal Superior Contenciosos

Administrativo. San José, a las quince horas cuarenta minutos del treinta de setiembre

de mil novecientos noventa y cuatro.642

En línea con lo anterior, en el voto TFA-217-2010, el Tribunal Fiscal Administrativo señaló

que la duración prolongada de los préstamos entre partes relacionadas y la falta de claridad en

cuanto a su vinculación con la generación de renta gravable apuntaban a indicar que se trataba de

642 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto 343-2004, 22 de setiembre del 2004, 9:00 horas, (s.e.).

286

una maniobra elusiva y por ello se trataba de un convenio no aducible contra el fisco. En el voto

se dijo que

El hecho que se discute no es la existencia de la deuda, lo cual está claro, sino su destino,

y más aún su mantenimiento por tantos años, pagando intereses innecesariamente, cuando

se tenían los recursos necesarios para su cancelación generando réditos menores, lo que

lleva a la conclusión de que se usó una forma legal con un fin contrario al ordenamiento

tributario: se pretendió mantener una deuda sin necesidad para justificar una deducción,

por ende el acto del Tribunal Fiscal Administrativo no resulta contrario a derecho. (VOTO

No 74-2000 DE 15:30 horas del 27 de marzo de 2000, Sección Segunda, T.C.A.)". El

Tribunal Contencioso Administrativo, es categórico en indicar que tampoco en este caso

se está en presencia de un convenio entre particulares, ya que lo cuestionado no es la

existencia de la deuda en sí, sino el destino que se le dio a la misma y el hecho que se

mantuvo por muchos años, generando intereses de forma innecesaria, siendo que estos

mismos recursos se tenían invertidos generando un rédito menor, rédito que dicho sea de

paso no estaba sujeto de gravamen. En conclusión, lo pretendido por la reclamante es hacer

creer que existe jurisprudencia que desvirtúa la interpretación del artículo 12 del Código

de Normas y Procedimientos Tributarios que tradicionalmente se ha hecho no solamente

por parte de la Administración Tributaria y del Tribunal Fiscal Administrativo, sino que

también de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual basa sus alegatos

en párrafos aislados de las sentencias citadas, sin embargo, ha quedado demostrado que

tratándose de los casos analizados no se está frente a convenios referentes a la materia

tributaria.643

Sobre este caso en concreto, a pesar de que consideramos que la Administración Tributaria

está facultada para aplicar el artículo 8 y 12 del CNPT cuando estime que se encuentra frente a

casos de simulación que buscan afectar la base imponible o el sujeto pasivo de la obligación

tributaria, opinamos que la justificación sobre que el mantenimiento por varios años del préstamo,

pagando intereses era innecesario por cuanto se tenían los recursos necesarios para su cancelación

generando réditos menores nos parece equivocada. Lo anterior, debido a que la Administración

Tributaria no puede obligar a los administrados a pagar los préstamos cuando tenga el dinero para

643 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-217-2010, 30 de junio del 2010, 12:00 horas (s.e.).

287

hacerlo, porque partir de esa premisa sería aceptar que el administrado no puede ejercer su libertad

de empresa sobre decidir cómo administrar sus recursos. Por el contrario, el argumento sobre la

falta de desconexión entre el préstamo y la renta gravable al indicar que no se probó su destino, sí

nos parece de recibo ya que este es un requisito indispensable para la deducibilidad que se

encuentra resguardado en los párrafos primero, penúltimo y último del inciso d) del artículo 8 de

la LISR y el artículo 7 de la LISR como hemos indicado anteriormente.

Esta misma crítica debe dársele al voto 80-2011 de la Sección II del Tribunal Contencioso

Administrativo que indicaba en un escenario similar donde se discutía la deducibilidad de

préstamos entre partes vinculadas, por haber incurrido en el préstamo al final del periodo cuando

al inicio contaba con muchos fondos, al indicar que

(…) Revisados los argumentos reseñados, la Cámara encuentra que la parte actora no lleva

razón con lo planteado, por varias razones: 1) Es contrario a los principios de una sana

administración, que si al inicio del año fiscal, se contaba con fuertes sumas por concepto

de dinero (en efectivo, cuentas bancarias e inversiones) y la misma situación se dio al final

del período, se haya preferido suscribir un crédito de carácter oneroso, causándose un

evidente perjuicio patrimonial para la propia sociedad accionante, y colateralmente otro

perjuicio para el Fisco, que de esa manera vio disminuir la renta neta sujeta del impuesto a

las utilidades; 2) Tampoco la accionante pudo demostrar de forma efectiva que los gastos

financieros aducidos -consistentes en la línea de crédito con la propietaria de gran mayoría

de su capital accionario, precisamente la Corporación-, hayan sido útiles y necesarios para

obtener ingresos actuales y potenciales, en los términos del penúltimo párrafo del artículo

8 CNPT. Se llega a esa conclusión porque no se probó la necesidad de dinero efectivo que

pudiera tener la accionante para el mantenimiento de operaciones de la empresa, ni la

realización de sus actividades mercantiles, habida cuenta que como se dijo, tanto al final

del año fiscal 1998, como al final del año fiscal 1999, se tuvo por probado que disponía de

fuertes sumas de dinero en efectivo (¢761.785.506 y ¢800.924.634, respectivamente), no

pudiéndose de esa forma acreditar los problemas de liquidez que habrían dado razón de

existir a la línea de crédito tantas veces mencionada. Conforme con lo anterior, tampoco se

estima que en el procedimiento administrativo tributario, en el que se emitieron los actos

cuestionados, se haya incurrido en exceso ni desviación de poder, aplicando

incorrectamente el numeral 124 CNPT, que regula la determinación de oficio de las

288

obligaciones tributarias, ni las normas de fondo, sobre la renta imponible y las

circunstancias de deducción (numerales 1, 8 y 14 ejúsdem). Por el contrario, se tiene que

este caso, se cuestionó acertadamente la necesidad y utilidad de los gastos deducidos para

la efectiva obtención de ingresos, estando el acto en este extremo adecuadamente motivado

fáctica y jurídicamente. Cabe mencionar que también se debe rechazar el reclamo por

concepto de intereses y diferencial cambiario en razón de derivarse estos de los créditos

tomados por la aquí actora de la Corporación, cuya utilidad y necesidad se cuestiona.

(…)644

De igual manera que en el caso anterior, consideramos que la posición en el voto está

validando la intervención de la Administración Tributaria en decisiones sobre la administración

de la empresa que le corresponde únicamente al administrado en ejercicio de su libertad de empresa

al tenor de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Primera, en específico el voto 685-F-2006

citado en el título primero de este trabajo de investigación, voto que indicaba que la normativa no

obligaba a los contribuyentes a trabajar con su propio capital. El momento en que se incurre en un

préstamo no es un aspecto sobre el cual la Administración Tributaria tenga decir. Pero al igual que

en caso anterior, nos parece aceptable el argumento en cuanto la ausencia de prueba suficiente en

cuanto a la vinculación del préstamo con la renta generada.

Ahora bien, la falta de amortización de intereses y de vinculación entre las partes como

indicio de elusión fiscal, a su vez se ha intentado combatir argumentando que es una práctica

común cuando una empresa enfrenta dificultades económicas. En este sentido, la representación

del accionante en el voto 12-2009 de la Sección X del TCA indicó que

(…). Como vimos, el hecho de ser un préstamo “back-to-back” lo único que nos dice es

que se trata de un préstamo indirecto de un socio, por lo que basar el rechazo en este

argumento equivaldría a rechazar la carga financiera de un préstamo por el mero

hecho de la vinculación. Aparte de esto, la única supuesta anormalidad en las condiciones

del préstamo apuntada por la Administración es el hecho de que no se hubieran dado

“amortizaciones” del préstamo, solamente pago de la carga financiera. Esto, en sí mismo,

tampoco es suficiente para transmutar un préstamo en un aporte. Como expone

644 Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 80-2011 del 29 de agosto del 2011, 16:00 horas (expediente 04-000456-0161-CA).

289

J.M. DE LA VILLA: “Puede ocurrir que una empresa de un grupo, de ordinario la matriz,

conceda un préstamo a otra empresa para ayudarle a remontar dificultades financieras y

dilate el pago de los intereses o renuncie a su percepción. Asimismo, una matriz puede

decidir renunciar o aplazar la percepción de intereses, respecto de un préstamo vigente,

cuando una filial tenga dificultades financieras. Esto podrá aceptarse si un prestamista

que no tuviera vínculo privilegiado alguno con el prestata Ho (sic), procediese de la

misma manera en tales circunstancias; tales casos pueden muy bien presentarse.” Pues

bien, es clarísimo que mi representada ha sido una empresa con evidentes dificultades

financieras, a juzgar por los resultados financieros bien conocidos en el contexto de este

expediente administrativo. La Administración en modo alguna justifica, por lo demás, que

en Costa Rica no se da la situación en que los bancos dan períodos de gracia a las empresas

en dificultades. La experiencia común nos dice que no es anormal que un banco prefiera

dar un período de gracia en los intereses con tal de no perder todo su capital prestado. La

norma del Código de Comercio que establecía una suspensión de intereses para una

empresa en dificultades intervenida tenía la misma lógica. En consecuencia, tampoco

procede el rechazo de la carga financiera. (…)645

En este caso en mención, cabe indicar que el TCA no entró a discutir los argumentos

señalados por la actora, ni dispuso una posición en cuanto a la prevalencia o no del indicio de

simulación ante la ausencia de la amortización de intereses durante una periodo determinado por

dificultades económicas; sino que resolvió en cuanto a la ausencia probatoria del uso de préstamo

en la generación de renta gravable, sin sentar un precedente que hubiese sido de suma importancia

para las empresas con dificultades económicas sea que la respuesta hubiese sido afirmativa o

negativa.

Por su parte, el tema de la imposibilidad de la administración de utilizar el criterio de

vinculación entre las partes en una normativa que no restringe la utilización de préstamos back-to-

back apuntado por el recurrente es un tema que no se entró a discutir pero que al ser rechazado en

cuanto a la necesidad, utilidad y pertinencia del gasto para la generación de renta gravable, no tiene

mayor incidencia; en vista de que no se discute como indicio y de que los requisitos de

645 Sección X del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas (expediente 05-259-161-CA).

290

deducibilidad esbozados son aplicables para todos los gastos que se desean deducir y se encuentra

claramente asentado y expreso en la regulación costarricense.

Por último, queremos traer a mención el voto TFA-17-2003 del TFA, en el cual nos

enfrentamos a un escenario de un instrumento híbrido. En el caso en mención se reclasificaron los

certificados de inversión como “documentos por pagar largo plazo”, se aplicaba los artículos 8 y

12 del CNPT y se criticaba la larga duración y la falta de amortización al señalar que

No obstante lo anterior, en criterio de esta Sala, y en aplicación nuevamente del principio

de la realidad económica, contenido en los artículos 8 y 12 del Código Tributario, y

teniendo en consideración que los certificados en su gran mayoría son adquiridos por los

socios, parientes y sociedades vinculadas; que los saldos de la cuenta “certificados de

inversión”, la cual fue reclasificada a “documentos por pagar largo plazo” coinciden con

los saldos a pagar al final de cada período, o sea no se realiza amortización alguna a dicha

deuda, y que dicha cuenta se conoce a partir del año de 1987, manteniéndose hasta el

período en estudio, que no existen los documentos originales ni asientos contables que

justifiquen el préstamo, por lo que no se puede identificar si el dinero ingresó a la empresa,

todo lo cual lleva a este Tribunal a concluir que estamos ante formas jurídicas inapropiadas

y ante convenios entre particulares no aducibles ante el Fisco, tal como lo analizó la

Administración Tributaria. Dicha dependencia realizó un análisis exhaustivo de las

argumentaciones de la interesada, en relación con el ajuste de análisis, combatiéndolas con

fundamento en consideraciones fácticas y jurídicas, que esta Sala avala en su totalidad, por

lo que también en este caso resulta innecesaria la repetición de elementos de juicio que

fueron debidamente considerados por aquella Oficina, y por los cuales se concluye que “el

supuesto pasivo que la contribuyente asumió no es otra cosa que una maniobra del

particular para disminuir su carga contributiva, recurriendo a la táctica de declarar pasivos

supuestamente contraídos con el socio mayoritario de la empresa, esposa e hijos, y otra

sociedad vinculada a la contribuyente, sin que exista respaldo probatorio del origen del

pasivo ni evidencia fehaciente de la existencia de amortizaciones, sino que por el contrario,

el pasivo se prolonga a través de muchos años, generando una suma deducible por concepto

de gastos financieros que son pagados al socio principal de la empresa y a sus familiares

inmediatos, sin que exista evidencia alguna de que exista intención de amortizar, y menos

aún de cancelar la deuda. En consecuencia, tales inversiones no son más que un convenio

291

entre particulares que no son aducibles en contra del Fisco, a pesar de que se encuentren

consignadas en las actas certificadas que aporta el gestionante.” En relación con el tema de

los convenios entre particulares, la Sala Primera de la Corte ha dicho: “...Para que

concurran los supuestos de aplicación del artículo 12 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios no es necesario que el contrato suscrito entre el contribuyente

y un tercero ser refiere exclusivamente a aspectos sustantivos de la materia impositiva,

basta que éste tenga implicaciones para el fisco. Al decir dicha norma: “Los convenios

referentes a la materia tributaria...”, no está queriendo indicar que los convenios, para no

ser aducibles frente al fisco, deben referirse únicamente a la materia tributaria, basta que

alguno de sus alcances tenga incidencia fiscal, para que en ese tanto la Administración

pueda prescindir de su contenido en el proceso de determinación y

cobro tributarios. Asimismo, para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal,

tratándose de procedimientos elusivos de tributos, es que éstos adopten una apariencia

disconforme con su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales procedimientos, la

legislación tributaria ha recogido el principio de realidad económica, como instrumento de

interpretación, en el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios. Se desprende de la integración de dicha norma con el artículo 12 del Código

de Normas y Procedimientos Tributarios, que ésta último es aplicable aún cuando las partes

hayan adoptado una forma jurídica de convención no totalmente clara que la

Administración Tributaria, pues ésta podrá prescindir de esa forma para desentrañar el

alcance que en la esfera tributaria pudiera tener el contrato suscrito entre el contribuyente

y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se obvia de esa manera cualquier

procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente el carácter de un convenio o

contrato. Así, del convenio que nos ocupa se extrae la conclusión de que, de aceptarse la

tesis de la recurrente, el convenio incidiría negativamente en los intereses del fisco, lo que

no es permisible, precisamente, en virtud de la norma antes indicada...” (Res. No. 32 de

10:30 horas del 20 de marzo de 1992).646

Como vemos, en el caso en mención una vez reclasificado el certificado de inversión se

aplicaron los indicios de simulación sobre la duración prolongada y la falta de amortización que

646 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-17-2003, 17 de enero del 2003, 8:00 horas (s.e.).

292

se la ha venido aplicando a los préstamos en conjunto con los artículos 8 y 12 del CNPT para

determinar que existe una práctica elusiva producto de un convenio entre particulares que busca

afectar la obligación tributaria y por lo tanto no debe ser oponible ante la Administración

Tributaria. Este caso, es un ejemplo del porqué la necesidad de delimitar la definición de préstamo

y de aporte capital y de otorgar una solución que aporte seguridad jurídica al administrado sobre

la clasificación de los instrumentos en una u otra categoría desde la perspectiva de la aplicación

de una eventual futura norma de subcapitalización.

ii. Contribuyente como acreedor

En cuanto a las características de los préstamos entre partes relacionadas cuando el

contribuyente actúa como acreedor, la posición del Tribunal Fiscal Administrativo ha sido que

salvo prueba en contrario se debe presumir que dichos préstamos devengan intereses de

conformidad con el artículo 10 de la LISR y puesto que ello no es una práctica usual. En línea con

esto, en el voto TFA-71-2012 el TFA indicó que

En cuanto al concepto por el cual se generan las cuentas por Cobrar con estas empresas,

el contribuyente indicó que las cuentas por cobrar a socios obedece a préstamos que se

hacen a los socios, las cuentas por cobrar a compañías relacionadas corresponde a

préstamos que le hace […] a las demás compañías del […]l y las cuentas por cobrar a

otras compañías se relacionan con los préstamos que hace […] a

Terceros.” “…determinándose que los cargos que se efectúan en las cuentas por cobrar

de la empresa apelante, corresponden a préstamos entre compañías, reclasificaciones de

cuenta y otros, según se encuentra debidamente demostrado en folios 26 a 88 del legajo

de hojas de trabajo que le dan sustento a dichos traslados de cargos.” En consecuencia,

esta Sala comparte las consideraciones expuestas por la Dirección a quo en el fallo

recurrido, al sostener que la base de los presentes ajustes, que fue oportunamente señalada

por la Auditoría Fiscal en los traslados de cargos, consiste en que la contribuyente debe

recibir una retribución debido a que destina recursos de su giro habitual para realizar

préstamos a compañías relacionadas, sin obtener aparentemente ningún beneficio por ello,

lo cual no es práctica usual ni general en el medio, pero que en esta empresa se da por la

estrecha relación entre la contribuyente y las empresas relacionadas, por lo que se

presume una renta neta por concepto de intereses sobre las Cuentas por Cobrar a

293

Compañías Relacionadas y Cuentas por Cobrar Otras Compañías, utilizando para esto el

promedio de las tasas de interés activas del Sistema Bancario Nacional, así como al

considerar que los elementos de juicio que obran en el expediente permiten concluir que

la situación observada en el presente caso consiste en un financiamiento concedido en

virtud de una estrecha vinculación entre las partes. Asimismo este órgano colegiado

mantiene lo resuelto en el fallo venido en apelación, en el que se señala que en el caso

bajo examen no existe evidencia alguna de que concurran los elementos constitutivos de

una relación comercial de cuenta corriente, en los términos y condiciones estipuladas en

los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio, echando de menos la Oficina a quo

la demostración por parte de la sociedad interesada, de las liquidaciones en las épocas

convenidas, la compensación hasta la concurrencia del “débito” y el “crédito”, y el pago

inmediato del saldo resultante si lo hubiere. Señala asimismo el fallo apelado, que tampoco

existe evidencia de que se hayan efectuado los balances parciales ni el balance final que

debe practicarse al menos una vez cada año, según lo estipulado en el artículo 610 del

Código de cita. Así las cosas, el Tribunal avala en esta oportunidad los abundantes

razonamientos expuestos en el fallo recurrido, al sostener la Dirección General de

Tributación, Administración de Grandes Contribuyentes, que en el caso presente la

empresa apelante no ha logrado demostrar la existencia de un contrato de cuenta corriente

entre las partes…”. (SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO.

No. 114-2006P. San José, a las 13:00 horas del 23 de marzo de 2006.) (Ver en este

mismo sentido la resolución No. TFA-152-2006 de ésta SALA PRIMERA., de las 10:30

del 4 de mayo del 2006). 647

Este posición ha sido respaldada a su vez por la Sección II del Tribunal Contencioso

Administrativo, que aplicó también la presunción de intereses del artículo 10 de la LISR en

ausencia de documento escrito y señaló en el voto 96-2015 que la ausencia de intereses no es

lógico en una sociedad mercantil con fines de lucro; además que la ausencia de intereses implica

un perjuicio para el fisco al no poder percibir impuestos sobre las utilidades por la renta que

647 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-71-2012, 21 de febrero del 2012, 10:00 horas (s.e.). La ítalica es del original.

294

generarían dichos intereses como ingresos, y por ello constituye un convenio entre particulares no

oponible ante el fisco, al señalar que

En este sentido, la Sección Décima del Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia

No. 3-2009 de las trece horas cinco minutos del nueve de enero del dos mil nueve, en la

que se indica que aún en el caso en que existiera un convenio entre particulares en el que

se haya acordado el no cobro de intereses sobre el préstamo, este no sería aducible al fisco

porque es evidentemente perjudicial (artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios), máxime en el caso de empresas vinculadas económicamente y que tienen

intereses comunes, ya que es ilógico que un particular preste parte de su dinero a un tercero

en forma gratuita, ello no es usual ni razonable en el giro comercial normal de empresas

con fines de lucro. Así también, mucho menos puede entenderse un financiamiento

acordado a tasa cero (0%) en el caso de que no exista un acuerdo escrito sobre el monto de

los intereses, ya que el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, no deja margen

para considerar que en dichos casos no se haya cobrado intereses, y aún más, no admite

prueba en contrario. (…) Como corolario de las normas transcritas se tiene entonces que

todo contrato de préstamo que implique financiamiento, genera una renta presuntiva,

independientemente de que exista contrato de préstamo. Y que financiamiento implica

toda acción u operación que genere fondos y que permita al perceptor realizar actividades

propias de su negocio. Ahora bien, en el caso de análisis según lo reconoce la propia

accionante, durante los ejercicios fiscales N°s 1999 y 2000 la empresa presentó dentro de

los estados financieros, cuentas para (SIC) cobrar con varias compañías domiciliadas en el

exterior, entre ellas Consultoría Técnica S.A de Guatemala y Centro Industrial

Manufacturero el Roble S.A de el Salvador, dichas partidas -según lo afirma la actora -

tuvieron su origen en préstamos y cuentas por cobrar que con el tiempo se convirtieron

en financiamiento a dichas compañías. (véase folio N° 49 del memorial de demanda).

No queda la menor duda entonces que la empresa accionante otorgó financiamiento las

empresas relacionadas, y que al no existir documento escrito, procede aplicar la presunción

prevista por el legislador, sin que proceda al efecto prueba en contrario. 648

648 Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 96-2015 del 28 de agosto del 2015, 8:30 horas (expediente 06-000392-0161-CA).

295

Adicionalmente, cabe indicar que la Sección IV del TCA consideró en el voto 63-2012 que

no bastaba con aportar documentos por escrito tale como contratos de financiamiento de los

préstamos entre partes vinculadas y certificaciones de contador público que indicaran la

inexistencia de intereses, para derrotar la presunción de intereses del artículo 10 y 13 de la LISR.

Lo anterior, en vista de que para los primeros se debe justificar la razón por la cual no se pactó

intereses por cuanto este convenio era un convenio entre particulares de que afectaba al fisco en

aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT, y en los segundas se presentaban algunas

anormalidades en cuanto al domicilio y que la potestad de certificación es en cuanto al tener a la

vista los asientos contables y no la veracidad del contenido de la información, al señalar que

(…) Del conjunto probatorio se tiene que tanto la empresa actora como las deudoras, son

empresas relacionadas, representadas ambas por los mismos personeros, aunado a lo

anterior, no puede dejar de observar este Tribunal que inclusive dos de la empresas

deudoras, se encuentran domiciliadas fuera del país a saber G.I.F., en C.I. y G.D.C., Inc en

Panamá, tal como se desprende de los contratos suscritos, sin embargo el contador público

procede a certificar con base a sus estados financieros y registros contables, sin que emita

explicación alguna sobre esta circunstancia, y las restantes deudoras reportan un mismo

domicilio en los contratos - San José, barrio Amón-, estableciendo las certificaciones

contables el mismo domicilio fiscal de la empresa actora para las restantes seis deudoras

Santa Ana, parque Industrial Forum I. Del estudio de la prueba, la documentación

administrativa y la aplicación del principio del principio (sic) de realidad económica, éste

expresa que "(...) la Administración aplicará la realidad económica, independientemente de

las formas jurídicas que adopten los administrados a la hora de determinar la aplicación de

los impuestos, al efecto la jurisprudencia ha dicho: "Asimismo, para mayor ilustración,

cabe señalar que lo normal, tratándose de procedimientos elusivos de tributos, es que éstos

adopten una apariencia disconforme con su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales

procedimientos, la legislación tributaria ha recogido el principio de la realidad económica,

como instrumento de interpretación, en el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios. Se desprende de la integración de dicha norma con el artículo

12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que esta última es aplicable aún

cuando las partes hayan adoptado una forma jurídica de convención no totalmente clara

para la administración tributaria, pues ésta podrá prescindir de esa forma para desentrañar

296

el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener el contrato suscrito entre el contribuyente

y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se obvia de esa manera cualquier

procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente el carácter de un convenio o

contrato ( … )”. (Sección Primera de este órgano, número 128-2003 de 9 horas del 6 de

mayo de 2003 y número 195-2007 de las 11:10 horas del 20 de abril del 2007, de la Sección

Segunda). En Virtud de lo expuesto, se extrae que las formas jurídicas contractuales

presentadas por la gestionante no son suficientes para desvirtuar la realidad económica

determinada, incumpliéndose así con el principio tributario según el cual, la carga

probatoria recae sobre el contribuyente, lo cual se obtiene de la relación del ordinal 145 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 317 del Código Procesal

Civil. Como puede apreciarse, revisada la documentación que consta en el expediente

administrativo, los contratos de financiamiento y la certificación de contador público

autorizado, no son suficientes para desvirtuar la presunción que contemplan los ordinales

10 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 13 del Reglamento a la Ley de Impuesto sobre

la Renta. La simple voluntad del contribuyente, cuando esta implica perjuicio para la

Administración Tributaria y el no pago de obligaciones tributarias, no puede privar sobre

los intereses estatales, sino que debe justificarse adecuadamente, lo que se echa de menos

en este proceso. De forma tal, que ante actos privados ejercidos con base en la libertad de

contratación y autonomía de la voluntad (artículo 12 del Código Tributario), que

representan para el fisco efectos negativos en deberes fiscales, no puede el contribuyente

hacerlos prevalecer por encima de los intereses públicos, sino que debe comprobar en

forma categórica y contundente la razón que lo llevó a la realización y aplicación de tales

formas jurídicas a la hora de determinar la aplicación de los tributos. Por consiguiente, tal

y como lo expresaran las resoluciones cuestionadas, la contribuyente no comprobó con

prueba fehaciente, las razones reales y justificables por las cuales no pactó el cobro de

intereses, más que su mera voluntad, lo que incluso va en detrimento de sus propios

intereses corporativos al privarse de tal ingreso. Además, tal situación de no cobro entre

empresas relacionadas y vinculadas entre sí, como las acaecidas en este proceso,

constituyen prácticas elusivas que causan un evidente perjuicio a la recaudación fiscal que

vienen en demérito de la hacienda pública y que disminuyen el monto del tributo del

impuesto sobre la renta, estos se presumen como percibidos por el acreedor del crédito

297

conferido, razón ésta del ajuste de renta realizado, el cual se estima válido, eficaz y dictado

conforme a derecho.649

A lo cual, el actor optó por recurrir el voto, presentando recurso de apelación ante la Sala

Primera de la Corte Suprema de Justicia; y la Sala a su vez, le dio la razón en el voto 235-2016 al

señalar que

(…) En el pronunciamiento combatido se alude a que la Administración Tributaria puede

ejercer ante el contribuyente o por medio del contador público, sus facultades de

fiscalización, como también verificar las declaraciones, libros y demás documentos.

Asimismo, el Tribunal resaltó, con referencia a manifestaciones externadas por esta Sala,

que el contenido de las certificaciones “…puede ser combatido por cualquier

medio de prueba”. Sobre este particular, es cierto que el contenido de esos documentos

puede cuestionarse a través de diversos elementos de convicción. Pero en el caso concreto,

como ya se adelantó, cuando la actora ofreció las certificaciones para mejor proveer y se le

dio audiencia por escrito al demandado, este no las objetó. En la audiencia de juicio pidió

se rechazaran, no en cuanto a su contenido, sino por no tratarse de la hipótesis contemplada

en el Código Procesal Contencioso Administrativo para admitir documentos

extemporáneos. Luego, en las conclusiones, se limitó a cuestionar su contenido, pero sin

ofrecer alguna base sólida para sostener su objeción. Considérese, frente a los reclamos de

la contribuyente a los traslados de cargo y el fundamento que radicó en los contratos que

consignan el no devengo de intereses, la Administración Tributaria no cuestionó, con apoyo

en algún tipo de prueba, la contabilidad o finanzas de la empresa actora, a fin de determinar,

contundentemente, que sí se generaron intereses, para con ello evitar que se desvirtuara la

presunción y anular cualquier intento que pudiese llevar a cabo la actora de demostrar el

no devengo. Asimismo y a mayor abundamiento sobre la temática, pese a que ésta, en

sede administrativa, fue enfática en que no se generaron y se basó en lo estipulado en

los contratos, lo que igualmente ha sostenido a lo largo de este proceso, el demandado no

ha ofrecido algún fundamento, objetivo y fehaciente, para establecer lo contrario y con ello

se logre mantener la presunción de intereses; y es lo cierto, no ha existido fiscalización o

649 Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso de conocimiento: voto 63-2012 del 15 de junio de 2012, 13:30 horas (expediente 10-000016-1027-CA).

298

revisión alguna que permita cuestionar o poner en tela de duda, la contabilidad o los estados

financieros de la actora. Mucho menos existe base para considerar no son correctos o que

se han adulterado para desprender, indebidamente, que no existió ingreso ni egreso por

concepto de réditos, en cuanto al financiamiento de la demandante para con las

empresas vinculadas. En lo que respecta al Tribunal, éste admitió las certificaciones sin

reparo alguno y no fue sino hasta en la sentencia cuando manifiesta que le llaman la

atención varios aspectos. Por ejemplo, que durante al trámite administrativo la demandante

no presentara las certificaciones. El representante de esa empresa expuso, en la audiencia

del juicio oral, que se estimó suficiente, para demostrar la falta de intereses, los

respectivos contratos, los cuales así lo consignan. Es una explicación de por qué no se

ofrecieron las certificaciones en sede administrativa. Además, el Tribunal indicó en la

sentencia, que la actora esperó a la etapa de juicio para aportarlas; no obstante, reconoció

que ese es “su derecho procesal”, como en realidad lo es. Asimismo, cuestionó que existen

dos compañías domiciliadas en Panamá y el contador no aludió a ello en las certificaciones.

Sin embargo, tampoco el demandado ni el Tribunal, en su momento, llegaron a evidenciar

ese detalle, con el propósito de desacreditar el contenido de las certificaciones, pudiendo y

debiendo hacerlo para propiciar alguna oportunidad a fin de que el profesional aclarara lo

que se requiriera y con ello solventar cualquier duda sobre lo certificado. Luego, añadió

que la sociedad contribuyente no comprobó, con prueba fehaciente, las razones reales y

justificables por las que no pactó el cobro de intereses, más que su mera voluntad. Pero,

como se dijo, la libertad contractual es tutelada por el ordenamiento jurídico en tanto no

vulnere el Derecho. También se reconoce el principio de autonomía de la voluntad, incluso,

permitiendo sustraer la naturaleza onerosa o retributiva de algún contrato, en aras del

beneficio colectivo que genera un financiamiento para empresas relacionadas, constitutivas

de una unidad económica. Además, si bien las formas empleadas han de ceder ante la

realidad económica, como se extrae del numeral 8 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios, no existe probanza alguna que, en el caso en estudio, venga a desmeritar el

contenido de las certificaciones, ni su valor probatorio derivado de los preceptos 8 de la

Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos, 369 y 370 del Código Procesal Civil,

aún y cuando la normativa fiscal permite y obliga a la Administración Tributaria al examen

de la contabilidad y finanzas de las sociedades contribuyentes. En todo caso, ninguna labor

299

llevada a cabo hacia ese fin determinó lo contrario a lo expresado en los contratos y en las

certificaciones. (…) POR TANTO. Se declara parcialmente con lugar el recurso, sólo

respecto al reajuste aplicado en función de la renta neta presuntiva por concepto de

intereses. (…)650

Sobre el caso en concreto, consideramos que la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia resolvió conforme a Derecho en el voto recién mencionado debido a que si bien puede

existir un indicio de simulación ante la ausencia de intereses de un préstamo, la normativa es clara

en el artículo 10 de la LISR, en que la presunción de intereses puede ser vencida con la existencia

de documentos escritos como lo son los contratos de financiamiento, y en ningún momento

adiciona la regulación un requisito de que deben justificarse las razones por las cuales se pactó

determinado interés o ningún interés del todo. Por lo tanto, consideramos que la Administración

se estaba extralimitando al crear requisitos adicionales que la norma legal no contempla; lo cual,

claramente resulta contrario al principio de legalidad tributaria, como lo ha indicado la

jurisprudencia de la Sala Primera. Además, que resulta abusiva y excesiva, la interpretación del

alcance de la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT que la Administración Tributaria estaba

efectuando; puesto que también demostró que se ajustaba a la realidad económica.

Lo anterior nos lleva a discutir a su vez el voto 242-2011 de la Sección V del TCA, donde

el Tribunal determinó que las letras de cambio resultaban insuficientes para vencer la presunción

de intereses del artículo 10 de la LISR y del artículo 13 del RLISR por cuanto eran títulos valores

y no contratos de préstamo entre las partes relacionadas, al sostener que

(…) Es criterio unánime del Tribunal, que resulta imposible desprender de los artículos 10

de la LISR y 13 del RLISR antes citados, que por el solo hecho de aportar documentos a la

Administración Tributaria, ésta se encuentra en la obligación de eliminar la

presunción de intereses que disponen dichos numerales. Es necesario verificar la

naturaleza de los documentos para valorar si tienen la virtud de eliminarla. En el caso bajo

examen, si bien la parte actora aportó varias letras de cambio pagaderas a la orden de

Alimentos, lo cierto es que no consta el contrato de préstamo suscrito con Global Jack´s o

con el señor Ignacio Pozuelo Arce, que permita llevar a cabo una valoración adecuada. El

650 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, proceso de conocimiento: voto 235-F-S1-2016 del 15 de marzo del 2016, 13:55 (expediente 10-000016-1027-CA). La negrita es del original.

300

contrato como acuerdo de voluntades que es, contiene una serie de derechos y obligaciones

que deben estar establecidos con meridiana claridad. En el caso de marras, los títulos

valores aportados no tienen la virtud de sustituir el contrato, que para el caso concreto sería

la prueba idónea para desvirtuar este tipo de presunciones, debe ser el documento que de

frente a la realidad económica, demuestre la existencia de ese concierto. Al revisar cada

una de las letras de cambio mencionadas, no es posible determinar la existencia contractual

de un acuerdo de voluntades, ni las condiciones estipuladas o los derechos y las

obligaciones. Se debe recordar que la doctrina clasifica los negocios jurídicos en primarios

o fundamentales y secundarios o de ejecución. Los primeros son negocios autónomos en

lo económico y sustancial, no requieren de elementos o relaciones externas o accesorias,

basta la presencia de elementos jurídicos propios para su configuración. Por su parte, los

secundarios aun cuando gozan de independencia económica respecto del negocio

fundamental, son dependientes en el plano sustantivo, por lo que hacen suponer la

existencia de un negocio primitivo o causal. En el primer grupo se ubican los contratos y

en el segundo las letras de cambio, las cuales pueden presuponer la

existencia de un contrato, no obstante son la parte ejecutiva del mismo, no obstante, no lo

sustituyen. Razón por la cual no resulta prueba idónea para invalidar la presunción de los

artículos en cuestión. (…) A lo expuesto, ha de agregarse que de acuerdo con lo establecido

en el cardinal 497 del Código de Comercio, salvo pacto en contrario, toda

operación de préstamo será retributiva y que el producto que se obtenga de tal

financiamiento, serán los intereses. De ahí, es evidente, que contrario a lo aducido por la

recurrente, siendo que le cabía la carga de la prueba, al no lograr acreditar que el

financiamiento se hizo a título gratuito, lo procedente era resolver como lo hizo el

Tribunal, al estimar que la Administración había hecho bien al presumir la generación de

réditos. Por otro lado, ha de hacerse notar, la renta neta presuntiva no se descarta aunque

se trate, como en el asunto de análisis, de empresas relacionadas, pues, el ordenamiento

jurídico no hace distinción alguna. Así, lo procedente es desestimar el presente

reproche.” Finalmente, resulta importante mencionar que el testigo Claudio Castro

Rodríguez en su declaración en el juicio oral, manifestó que como la empresa actora no

tenía gastos financieros, los excedentes los prestaba sin intereses a Global Jack´s y al señor

Andrés Pozuelo Arce. A la vez reveló que Alimentos Jack´s no registró en ese momento

301

ingresos porintereses (sic). Además declaró que el mecanismo utilizado era

el de la letra de cambio, para justificar los préstamos sin intereses (soporte digital del

juicio a las 13:24:11). El declarante confirmó el hecho de que no existía un contrato que

documentara los préstamos. En definitiva, este Tribunal considera que no lleva razón la

parte actora al considerar que con el solo hecho de aportar documentos se desvanece la

presunción de los artículos 10 de la LISR y 13 del RLISR, ya que se debe analizar el

contenido de esa prueba y si tiene la posibilidad jurídica de desvirtuar la presunción dicha.

Por otro lado, la letra de cambio no constituye el elemento probatorio que permita

demostrar el acuerdo de voluntades del contrato de préstamo, como tampoco lo hacen las

certificaciones de contador público autorizado ni la certificación del acta de la Asamblea

de Accionistas, ya que no se desprende de las mismas los términos concretos del convenio,

que permitan determinar de una manera ajustada a la realidad económica la existencia de

una contratación, como la que se menciona en la presente causa. Así las cosas, resulta

imposible tener como idónea la documentación aportada por la parte actor (sic), para que

se pueda considerar que tenga la virtud de eliminar la presunción de los artículos

mencionados.651

Pero la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia desmintió lo sostenido por el TFA y

el TCA en el voto 115-F-S1-2015, puesto que señaló que el artículo 10 de la LISR lo que exige

para destruir la presunción es la existencia de un documento por escrito que acredite lo convenido

por las partes y para ello es suficiente una letra de cambio, al fundamentar que

Como se puede observar, estos preceptos regulan dos presunciones, una relativa y otra

absoluta, dependiendo de si existe o no un documento escrito. Es decir, en la medida en

que se dé un acuerdo de voluntades debidamente documentado en forma escrita, la

presunción legal será iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, mientras que en caso

de que no exista documento escrito, será iure et de iure, es decir, absoluta. Puede inferirse

que la razón de ser de esta diferencia radica en que, una reducción en la tasa de interés o

bien, el no cobro de réditos, al constituir una liberalidad por parte del acreedor, que renuncia

a obtener una utilidad (en forma total o parcial), constituye un acuerdo de voluntades que

el legislador consideró oportuno exigir su documentación, no para efectos de su

651 Sección V del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso de conocimiento: voto 242-2011 del 12 de diciembre del 2011, 8:55 horas (expediente 10-001589-1027-CA).

302

validez entre las partes, pero sí para su oponibilidad al fisco. Sobre el tema, ya esta Sala se

ha pronunciado en el voto 529-F-S1-2011 de las 9 horas 5 minutos del 27 de abril de 2011,

citado tanto por la empresa actora como en la sentencia impugnada. Así las cosas, el

primer argumento que debe ser abordado es si las letras de cambio aportadas por el

recurrente permiten aplicar la presunción relativa o no. En este sentido, esta Sala

concuerda con el casacionista. Lo cierto es que se tratan de títulos valores, los cuales

documentan una deuda en los términos detallados en este, según el principio de

literalidad. A partir de esto, y contrario a lo expuesto por el Tribunal, se tiene que la

exigencia contenida en los numerales 10 y 13 previamente citados sobre la

existencia de un documento se cumple en la especie. Esto permite entrar a verificar

en qué medida el acervo probatorio desvirtúa la presunción legal.

IX. En este caso, el recurrente aduce indebida valoración de la prueba, y menciona, además

de las letras de cambio, las certificaciones del contador público autorizado Morales

Martínez, la certificación notarial del acta de Asamblea de Accionistas de Alimentos Jack´s

no. 127 del 6 de julio de 2004 así como la declaración del señor Castro Rodríguez. Según

se indicó, la sentencia impugnada rechazó este extremo anulatorio pretendido por la

empresa actora por considerar que no era posible determinar los términos concretos del

convenio, por lo que no era posible desvirtuar la presunción de intereses. Ahora bien, dado

que esta línea argumentativa no resulta admisible según se explicó en el considerando

anterior, resulta conveniente transcribir el análisis efectuado por el jerarca impropio en

cuanto a la aplicación de la presunción de intereses en el caso concreto:

“el contrato constituye un convenio entre particulares, no aducible en contra del fisco, tal

y como lo establece el artículo 12 del Código Tributario, en especial cuando

las partes contratantes se encuentran vinculadas económicamente y

por intereses comunes, debido a que pertenecen a un mismo grupo de interés, según ha

admitido la misma interesada. Adicionalmente, este Tribunal considera que no es usual ni

razonable que una empresa con fines de lucro preste parte de su dinero a un tercero en

forma gratuita, es decir, sin obtener una utilidad, situación no es normal dentro del giro y

las prácticas de una empresa comercial […] aquí no se discute la existencia del préstamo,

sino en la fijación del margen de interés cero que se fijó en los contratos objeto de análisis;

y en este sentido, no es posible afirmar que lo que consta en libros al respecto sea la

303

realidad. En el contexto de los hechos la operación sí ocurrió, pero la duda que subsiste

radica en la posibilidad fiscal de admitir que esa operación no genera intereses; por

cuanto se trata de una operación comercial que tiene valor de mercado y esa operación se

dio entre dos empresas que forman parte de un mismo grupo económico y uno de sus

socios. Es por ello, que en materia tributaria, la autonomía de los sujetos, impone el deber

de considerar objetivamente las consecuencias fiscales de las operaciones económicas que

se realicen entre sujetos independientes, de manera que no puedan alterarse en perjuicio

del fisco, en razón de los lazos de vinculación o de intereses existentes

entre las partes contratantes. Este criterio es concordante con el espíritu del artículo 10

de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el sentido de establecer una presunción legal de

un interés mínimo en las operaciones financieras, con el objeto de evitar la

suscripción de supuestos contratos entre particulares, pactados con un tipo de interés

irreal, con la única finalidad de omitir ingresos en perjuicio del Estado; lo cual no es

justificable, usual ni razonable dentrode (sic) las prácticas comerciales entre sujetos

independientes.”

X. Como se puede observar, el ajuste en cuestión, aunque no se indicara expresamente, se

basó en la aplicación del principio “arms length” de la temática propia de los precios de

transferencia. El Tribunal Fiscal Administrativo, según la cita realizada, no cuestiona la

concurrencia de los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 10 de la LISR, sino la

razonabilidad de que la empresa otorgue préstamos sin intereses a un sujeto por el hecho

de ser vinculado, a diferencia de lo que haría respecto de un tercero. De hecho, tanto la

literalidad de las letras de cambio, que expresamente señalan que la acreencia no genera el

cobro de intereses, como la certificación de contador público autorizado aportada en

sede administrativa, que indica que en los períodos fiscales 2003 y 2004 la contribuyente

“no tiene registrados ingresos por intereses generados por la cuenta por cobrar a socios

–Global Jack´s, S.A., ni de la cuenta por cobrar a empleados –Andrés Ignacio Pozuelo

Arce”, permiten concluir que efectivamente no existió un ingreso por este rubro. Aunado a

lo anterior, del análisis realizado por la Administración Tributaria, no se logra extraer

ningún indicio que permita suponer que se dio un ingreso no reportado por intereses. Así

las cosas, los elementos de convicción permiten revertir la presunción de intereses. Ahora

bien, sobre el análisis realizado por el jerarca impropio sobre la vinculación existente y la

304

posibilidad de aplicar la presunción de intereses por no ser el comportamiento usual de una

empresa no realizar un cobro de intereses en un préstamo, conviene hacer los siguientes

apuntes. Si bien esta Sala ya se ha referido sobre el tema de los precios de transferencia

(voto 1365-F-S1-2013 de las 10 horas 15 minutos del 9 de octubre de 2013) al igual que la

Sala Constitucional (sentencia 2012-4940 de las 15 horas 37 minutos del 18 de abril de

2012) admitiendo su valoración en el ordenamiento patrio, en el presente asunto no se

observa que se trate un supuesto que deba ser analizado con base en este concepto. Esto

por la naturaleza misma de la transacción. No se trata de una operación propia del giro

habitual de la empresa (dedicada a la industria alimenticia) realizada en condiciones

distintas a las que hubiera imperado con un tercero con la finalidad de reducir la carga

tributaria, sino que en la especie, lo que existió fue un préstamo de la sociedad a sus socios,

situación totalmente ajena a su nicho de mercado, y que se justifica, sin que por esto se

pueda aducir una afectación al fisco, a partir de la relación entre empresas vinculadas. Las

razones expuestas llevan a quebrar el fallo impugnado en cuanto a este aspecto, y por ende,

a decretar la nulidad del ajuste objeto de estudio según se dirá.652

Del caso en comentario, queremos señalar que nos parece muy acertada la posición de la

Sala Primera en cuanto a que las letras de cambio son documento suficiente para probar en

contrario la presunción de intereses del artículo 10 de la LISR puesto que efectivamente lo que

establece la norma es la prueba mediante documento escrito y no indica que dicho documento deba

ser el contrato de préstamo. A su vez, las letras de cambio cuentan con una manifestación de

voluntades de las partes y las condiciones mínimas del préstamo, por lo cual deberían considerarse

prueba en contrario.

Sin embargo, por otro lado, debemos advertir que no estamos de acuerdo con el

razonamiento esbozado por Sala Primera en relación con el tema de precios de transferencia, el

cual por cierto no lo trajo a discusión ninguna de las partes. La Sala manifestó en relación con este

tema que eran justificantes a la falta de intereses en el préstamo, el hecho de que no fuese el giro

habitual de la empresa, que fuese un préstamo entre socios y que las condiciones no eran distintas

de mercado, por lo cual no había afectación para el fisco.

652 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto 115-F-S1-2015 del 29 de enero de 2015, 11:30 horas (expediente 10-001589-1027-CA). El texto es fiel original, salvo por el estilo subrayado y en negrita.

305

En primer lugar, queremos señalar que los ingresos por intereses son parte de la renta

producto sujetas al impuesto de utilidades de acuerdo con la normativa costarricense y no viene a

lugar la discusión sobre la habitualidad de la actividad, que es un tema relacionado a la sujeción

de las ganancias de capital en casos especiales. En segundo lugar, hemos de indicar que las

condiciones usuales de mercado no son la ausencia de intereses, puesto que de lo contrario no sería

lucrativito el otorgamiento de préstamos ya que los intereses son la retribución de estos para los

acreedores. En tercer lugar, la relación o vinculación entre las partes no es un justificante de la

ausencia de intereses, en virtud de la posibilidad legal de la práctica de la subcapitalización con

fines elusivos estudiada en este trabajo de investigación; no obstante, debe señalarse que la

ausencia de intereses en un préstamos entre partes relacionadas tampoco implica necesariamente

un fin elusivo como se abordó en el Título anterior puesto que pueden pactarse dichas condiciones

motivado en otras razones de índole administrativo y económico. Por lo tanto, consideramos que

la posición esbozada por la Sala Primera en este aspecto en particular es errónea.

C. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se reclasificó

como incremento injustificado de patrimonio Por otro lado, el Tribunal Fiscal Administrativo no solo ha rechazado la deducibilidad de

los intereses de los préstamos entre partes relacionadas y aplicado la presunción de intereses en

los préstamos por los motivos expuestos en los puntos anteriores, sino que también ha determinado

incrementos injustificados de patrimonio. En este sentido, en el voto TFA-267-2005, el TFA

señaló que

En general es criterio de este Tribunal, que tales circunstancia hacen dudar de la existencia

misma del referido financiamiento, y a ello se debe agregar, otro elemento dubitativo

sobre la veracidad de tales prestamos, como es el aspecto que no se ha demostrado en

forma indubitable por parte de la recurrente, que el dinero del supuesto préstamo

halla ingresado a la corporación, como tampoco ha sido demostrado que el mismo,

fuese honrado o pagado por la deudora, constituyendo tales vacíos, en aspectos

disonantes de lo que debe ser el comportamiento normal de un pasivo contraído. Por

lo tanto, comparte el criterio de las oficinas de instancia, en el sentido de que todas las

inconsistencias de las pruebas analizadas, le restan valor a las mismas y ante la apariencia

formal que la gestionante le ha tratado dar a la documentación aportada, por todas las

306

anomalías señaladas, es que existe fundamento suficiente para llegar a presumir que se trata

de una simulación, por lo que en criterio de este Tribunal, resultan válidas las conclusiones

obtenidas por la Sección Fiscalizadora en cuanto a que “…la Corporación no posee una

fuente generadora de ingresos sólida ni sus socios tampoco que les permita prestar dinero

y que por el contrario, el efectivo que ingresó a [...]de Costa Rica, S.A., en forma de

préstamo de la Corporación, había salido de [...]de Costa Rica S.A., para cancelar

supuestos gastos de servicios administrativos que prestan a la contribuyente en revisión,

originando los pasivos mencionados..” (Ver página 18 del traslado de cargos No. 275-10-

00138-00). Es por las razones dichas, que aun cuando la recurrente invoque como

defensa, la existencia de documentos de pago de intereses y amortizaciones del

supuesto préstamo, y que las letras de cambio suscritas, están conformes a nuestra

legislación comercial, como indicadores de la realidad del préstamo cuestionado, es

criterio de este tribunal que, aún en el mejor de los casos, admitiendo la veracidad y

legitimidad de tales documentos probatorios, los mismos resultan insuficientes para,

desconocer la labor de la Auditoria fiscal al practicar y fundamentar el Ajuste que

nos ocupa, por cuanto, como ha quedado señalado, el supuesto préstamo y todas las

operaciones, documentos y registro contables que conllevan, aún cuando pueden

haberse dado y estar respaldados con documentos veraces, todos son el resultado de

una operación simulada, entre dos empresas relacionadas, que aun cuando tenga

características de reales y ajustados a derecho, los mismos se desvanecen y pierden

validez ante la aplicación del principio de realidad económica por parte de la

Administración Tributaria, que le ha permitido desconocer en su totalidad el supuesto

préstamo, y en su lugar estructurar un aumento en su renta líquida gravable, a partir

del incremento injustificado de patrimonio detectado, por rentas ocultas de la

empresa.653

Como vemos en el voto recién mencionado no solo se desconoció la deducibilidad de los

intereses de los préstamos entre partes relacionadas que se encontraban bien documentados y se

indicaba que habían sido amortizados, sino que además en aplicación del principio de realidad

económica, se dispuso que se trataba de una simulación que buscaba eludir el fisco, se aumentó la

653 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación, voto TFA-267-2005, 30 de junio del 2005, 8:30 horas (s.e.). El texto es fiel al original salvo lo subrayado y en negrita, en cuanto al estilo.

307

renta gravable y se recalificó como un incremento injustificado de patrimonio. Lo anterior se

sustentó en el hecho de que la realidad económica no coincidía con la realidad jurídica, puesto que

el contribuyente no demostró la realización de los pagos a la deuda.

De igual manera, la Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo también ha

respaldado la aplicación de la regulación en cuanto a los incrementos injustificados de patrimonio

en casos de préstamos entre partes relaciones con fines elusivos, al determinar lo siguiente:

(…) Ante lo cual la actora manifiesta que el préstamo es real y que en todo caso si la deuda

no existiera se debería de excluir del cálculo para la determinación de la renta imponible.

Indica que las letras de cambio y los documentos de formalización demuestran que la

Corporación Garnier y Garnier S.A, contó con los recursos suficientes, pues recurrió al

financiamiento bancario para poder prestar los recursos a Avón S.A, por un monto de

$1.970.979.42, demostrando la entrada de dinero a Avón, la salida de ese dinero para la

compra de acciones de una empresa turística, el pago de intereses y las amortizaciones a

favor de la acreedora Corporación Garnier. Sostiene que la Corporación si tenía recursos

para hacer dicho préstamo, porque los obtuvo de créditos bancarios, y que de conformidad

con el ordinal 729 del Código de Comercio el librador y el librado pueden coincidir. Por

su parte la representación del Estado, sobre este tópico sostuvo que la carga de la prueba

pesa sobre el contribuyente en cuanto a demostrar la existencia del pasivo y de las rentas

gravables escondidas, además de que no se registra en el Libro de actas de la contribuyente

un acuerdo para contraer los pasivos, ni hay gestiones de cobro o pago del principal de su

parte. En consecuencia para este Tribunal, analizado lo expuesto se determina que

efectivamente lleva razón la accionada en sus alegatos, por cuanto del estudio de los autos

y documentación administrativa, se observa que en aplicación del principio de realidad

económica, según el cual “ (...) la Administración aplicará la realidad económica,

independientemente de las formas jurídicas que adopten los administrados a la hora de

determinar la aplicación de los impuestos, al efecto la jurisprudencia ha dicho: "Asimismo,

para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal, tratándose de procedimientos elusivos

de tributos, es que éstos adopten una apariencia disconforme con su real naturaleza.

Precisamente, para obviar tales procedimientos, la legislación tributaria ha recogido el

principio de la realidad económica, como instrumento de interpretación, en el artículo 8,

párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se desprende de la

308

integración de dicha norma con el artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios, que esta última es aplicable aún cuando las partes hayan adoptado una forma

jurídica de convención no totalmente clara para la administración tributaria, pues ésta podrá

prescindir de esa forma para desentrañar el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener

el contrato suscrito entre el contribuyente y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se

obvia de esa manera cualquier procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente

el carácter de un convenio o contrato ( … )”. Sección Primera de este órgano, número 128-

2003 de 9 horas del 6 de mayo de 2003 y número 195-2007 de las 11:10 horas del 20 de

abril del 2007, de la Sección Segunda; se observa que las formas jurídicas presentadas por

la gestionante no son suficientes para desvirtuar la realidad económica determinada,

incumpliéndose así con el principio tributario según el cual, la carga probatoria recae sobre

el contribuyente, lo cual se obtiene de la relación del ordinal 145 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios, y el artículo 317 del Código Procesal Civil. Como puede

apreciarse, revisada la documentación que consta en el expediente administrativo, tenemos

que el pasivo registrado por la actora referente a la cuenta por pagar Nº 1-14-95-20-50, no

logró acreditarse como un incremento patrimonial justificado, al demostrarse su origen

elusivo, ante lo cual estaba facultada la Administración Tributaria para prescindir de dicha

forma jurídica del contrato de préstamo con la Corporación Garnier, por lo que se debe

tener como parte de la renta bruta, al no haberse acreditado que tenga su justificación en

ingresos debidamente registrados y declarados, que esté exento o que se haya cancelado.

Todo ello se concluye debido a que se desvirtúa la forma jurídica adoptada del contrato de

préstamo aludido, debido a que como consta en las Hojas de Trabajo, a folios 401 a 403,

Corporación Garnier y Garnier es dueña del 80% del capital social de la contribuyente

intervenida y posee los mismos representantes legales, que Avón de Costa Rica S.A., tal y

como se aprecia en el folio 193 del expediente administrativo, además contaba con

recursos propios sin tener necesidad de recurrir a un préstamo, como se observa en las

hojas de trabajo número 182 y 183. De igual forma, constan como garantía de pago letras

de cambio que no demuestran el traslado patrimonial, ni que se haya hecho constar en el

Libro de actas de la contribuyente un acuerdo para contraer los pasivos. Así las cosas, no

lleva razón la gestionante en sus reclamos al manifestar que si la deuda no existiera se

debería de excluir del cálculo para la determinación de la renta imponible, lo cual debe

309

obviarse en razón de haberse aplicado a los autos los ordinales 5 y 8 de la Ley y el

Reglamento de Impuesto sobre la renta, respectivamente. Respecto a lo afirmado por la

actora en cuanto a que las letras de cambio y los documentos de formalización prueban que

la Corporación Garnier y Garnier S.A, contó con los recursos suficientes pues recurrió al

financiamiento bancario para poder prestar los recursos a Avón S.A, por un monto de

$1.970.979.42, demostrando así la entrada de dinero a Avón, y su posterior salida para la

compra de acciones de una empresa turística, el pago de intereses y las amortizaciones a

favor de la acreedora Corporación Garnier, no se comparten tales afirmaciones, con base

en lo expuesto, debido a que por los vínculos existentes entre ambas sociedades, a saber

participación accionaria sustancial de la Corporación Garnier y Garnier en el capital social

de Avón de Costa Rica S.A, similitud de representantes legales y de domicilio fiscal,

generan que tales formas jurídicas adoptadas por ambas sociedades ceden ante la realidad

económica imperante entre las mismas, que demuestran como se indicó una práctica

elusiva fiscal, lo cual en sí es el trasfondo de lo discutido en este proceso y que imponen

tener como incremento patrimonial no justificado y por lo tanto como parte de la

renta bruta, tales dineros adoptados bajo la forma de préstamos. Además, al provenir

los mismos de una empresa con una situación económica débil, como se comprueba

en el traslado de cargos 275- 10-00138-00, a folios 16 a 19, y hacia una empresa como

Avón sólida económicamente, y que más bien le adeuda cuantiosas sumas por cobrar,

se constituye ello en un indicio fuerte que debilita las argumentaciones de la

contribuyente, lo que concatenado con los hechos anteriormente citados, determina una

situación fiscal irregular. En virtud de ello, lo dictaminado por el señor perito a folios 226

a 230, no tiene la virtud de deslegitimar lo ya establecido y no demuestra la realidad

económica de lo acontecido, limitándose a ser un estudio meramente formal, contable y

documental que cede ante la realidad material acontecida. Finalmente, en cuanto a la

discusión de si el librador y el librado pueden coincidir, efectivamente ello lo dispone el

ordinal 729 del Código de Comercio, asunto que en todo caso carece de interés ante los

argumentos expuestos.654

654 Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 27-2009 del 30 de marzo del 2009, 14:00 horas (expediente 05-000341-0161-CA). El texto es fiel al original, salvo el estilo de lo subrayado y en negrita.

310

En cuanto a este voto, consideramos que la Sección VIII del TCA no lleva la razón al

sostener que por la mera razón de que Avón tenga recursos financieros suficientes y realice un

préstamo con una parte vinculada, demuestra que se incurrió en una práctica elusiva.

En primer lugar, en cuanto al argumento de que la empresa contaba con recursos propios y

no necesitaba adquirir un financiamiento, consideramos que este razonamiento es totalmente

erróneo por cuanto pretende inmiscuirse en un ámbito que no le compete, el cual es la

administración de la empresa, violentando el principio de libertad de empresa del contribuyente.

En este sentido debe tenerse presente lo ya establecido previamente por la Sala Primera en el voto

685-F-2006, en cuanto a que la Administración no puede pretender indicar al administrado con

que medio financiarse ni como invertir su dinero, esto es una potestad exclusiva del contribuyente,

no puede la Administración Tributaria pretender coadministrar al contribuyente.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de que al ser empresas vinculadas que

compartían representantes y que una era dueña en un 80% de la otra, cabe decir que la ley no

realiza distinciones ni restricciones respecto al endeudamiento con partes vinculadas, salvo para

las sociedades de responsabilidad limitada; donde como vimos anteriormente existe una

presunción que asimila los intereses pagado a los socios cuotistas como dividendos. Pero, ese no

es el caso en este voto, donde las partes son dos sociedades anónimas. Por lo tanto, opinamos que

el Tribunal está realizando distinciones donde la ley no las hace, inclusive pudiendo cuestionarse

si incumple con el principio de igualdad tributaria al utilizar la vinculación como criterio para

asumir la elusión. Lo anterior, es aún más perjudicial para el contribuyente, en vista de que al

desconocer el préstamo se consideró que existía un incremento injustificado de patrimonio.

Por último, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia también ha apoyado los ajustes

en cuanto al incremento injustificado de patrimonio al señalar en el voto 1499-2010 que

VII.- En el presente caso, no se ha incurrido en el vicio de falta de fundamentación alegado

por la empresa recurrente, porque la determinación tiene sustento en los documentos constantes

en autos y la contabilidad de la empresa actora. En la sentencia del tribunal que se combate, se

estimó que “los asientos contables 290 y 700 del período fiscal 96 muestran erogaciones

presuntamente relacionadas con un préstamo, pero no contaban con soporte probatorio que

permita la “conexidad” de la erogación o pago con el ingreso de dineros, en la forma que

fuera realizada por la parte actora, y debe legalmente considerarse el egreso realizado como

311

independiente de un pago de intereses, la erogación o presunto pago debe rechazarse bajo esa

nomenclatura, y en consecuencia debe tenerse como incremento el patrimonio porque no

se demuestra el contrato que determine el “adeudo”.” De lo anteriormente transcrito, este

órgano decisor estima, según se indicó, que el casacionista no lleva razón en su acerto. (…) De

conformidad con lo anterior, esta Sala coincide con lo dispuesto por el Tribunal, en el

sentido de que “los dineros recibidos a través de cheques y certificados aportados en

fotocopias a los autos, demuestran únicamente el ingreso de dinero, no la existencia de una

obligación de pago futura, y en autos no se demostró la existencia del préstamo, ni el objeto

del mismo o sus condiciones lo que se traduce en un elemento injustificado que

automáticamente produce un "incremento del patrimonio" y no habiéndose demostrado

elemento alguno para la deducibilidad aplicada en la declaración voluntaria procede como

lo hizo el auditor fiscal determinar que el monto produce incremento no justificado y por ende

sufre incremento también la renta. No existe una creación "artificial" del incremento, como

afirma la actora, en el caso de marras hubo un incremento real, legal y procedente.” Con los

referidos títulos valores, sostiene este órgano colegiado que tampoco se logra acreditar la

repatriación de capitales a que alude el casacionista. Los hechos probados nos. 9 y 10 de la

sentencia recurrida dicen“que en el período Fiscal 96 la actora realizó operaciones con

JAYMAR S. A., AMADEYKA S.A. (sic) y XAQUI S. A. por las cuales ingresaron a sus arcas

montos por la suma de ochocientos veintiocho millones trescientos doce mil ciento cincuenta

colones cuarenta céntimos (véase folios 15 a 24 del expediente administrativo de

hojasde trabajo); que esas sumas fueron consignadas en asientos contables del período fiscal

96 bajo números 290 y 700 asignadas como “para recibir crédito” y “préstamos a cancelar”

(ver misma cita).” Como se observa, esos dineros ingresaron a la sociedad accionante, según

los asientos contables, como préstamos a cancelar y para recibir créditos, pero no como

repatriación de capitales, que es lo que el recurrente alega. En el libelo del recurso, en una y

otra ocasión, se reiteran frases como “elementos probatorios” “prueba documental”, etc., sin

embargo, las únicas probanzas concretas a que hace alusión el recurrente es a los cheques

provenientes de bancos extranjeros. Ya se indicó, que esos títulos valores no tienen un sustento

que justifique su emisión, o sea, no están respaldados por ningún documento donde conste la

razón por la cual ese dinero ingresó a las arcas de la actora, y por ello, no se puede considerar

tampoco la existencia de una repatriación de capitales de recursos que la familia Quirós Ramos

312

de Anaya tenía en el exterior. Estima este órgano decisor, la compañía actora no logró romper

la presunción aplicable a esta disciplina por mandato del artículo 5 de la LISR, ni desvirtuar la

calificación que, administrativa y jurisdiccionalmente, se ha hecho del incremento patrimonial

como no justificado. Se reitera, que al efecto, por no haberse demostrado el origen de esos

recursos, en tanto representan incrementos patrimoniales, se le deben atribuir a la empresa

actora. En mérito de lo anterior, estima este órgano colegiado, con base en lo establecido en

esa disposición, no procedería exención alguna.655

Sobre este último voto, la Sala Primera sostuvo que no era prueba suficiente los cheques

aportados en el expediente, debido a que, al ser un título a la orden, estos no indican los elementos

esenciales de un contrato y demuestran únicamente el ingreso del dinero, pero no la causa por la

cual ingresa o si deben ingresar más; acorde con lo que hemos venido señalando en el apartado A

de esta sección y a la posición del Tribunal Fiscal Administrativo respecto a este tema.

Adicionalmente, hemos de indicar que al no darse por acreditada la existencia del dinero, la

Administración Tributaria dio un paso más y realizó un ajuste por incremento injustificado de

patrimonio.

En conclusión, la Administración Tributaria ha echado mano de la aplicación del artículo

8 y 12 del CNPT; así como de las restricciones generales para la deducibilidad de los intereses

contempladas en los párrafos primero, penúltimo y ultimo del inciso d) del artículo 8 de la LISR

y del artículo 7 de la LISR, y de la presunción de intereses en contratos de préstamo salvo prueba

en contrario del artículo 10 de la LISR y 13 del RLISR en los escenarios de subcapitalización

elusiva durante los procesos de fiscalización que han sido recurridos; y esto a su vez, ha sido

respaldado por la jurisprudencia fiscal administrativa y en algunas ocasiones inclusive por la

jurisprudencia judicial.

Capítulo II: Análisis de las propuestas normativas en contra de la

subcapitalización en los últimos proyectos de reforma fiscal Como fue expuesto en el capítulo anterior la administración cuenta con algunas normas

dispuestas para tratar de limitar el endeudamiento con fines elusivos. Dichos métodos resultan

insuficientes para los fines que fueron promulgados, sea esto, limitar el abuso de la deducibilidad

655 Sala Primera de la Corte de Justicia, recurso de casación: voto 1499-2010 del 01 de diciembre del 2010, 16:35 horas (expediente 01-000688-0163-CA).

313

los intereses con la mera intencionalidad de disminuir la cuota tributaria. Por esta razón al menos

tres de las últimas cuatro administraciones pasadas han incluido en sus planes de reforma fiscal

una regla de subcapitalización. De igual forma, durante la administración actual de Alvarado

Quesada, los nuevos diputados han introducido un texto sustitutivo del proyecto de reforma fiscal

y de contención del gasto presentado inicialmente en la administración Solís Rivera que cuenta

con una norma de subcapitalización diferente, reconociendo no solo la necesidad de armonizar la

normativa tributaria con prácticas internacionales sino, además, limitar el uso de la deducibilidad

de los gastos financieros como una forma de elusión.

Las normas de subcapitalización presentadas al Parlamento como parte de los proyectos de

reforma fiscal han utilizado alguna variante de los métodos objetivos para limitar la

subcapitalización. Ya sea utilizando el método de relación deuda patrimonio o el método relación

intereses netos-EBITDA. Por estas razones, en las próximas líneas procederemos a analizar las

propuestas planteadas en las administraciones antes señaladas.

Sección I: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: Ley de

Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural La reforma fiscal propuesta durante la administración Pacheco de la Espriella llamada “Ley

de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural” bajo el expediente legislativo 15.461 proponía en su

texto base la siguiente norma contra la subcapitalización elusiva:

Artículo 85.- Subcapitalización

1.- Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,

excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en

territorio costarricense con las que esté vinculada, exceda de 3 veces la cifra del capital

fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de

dividendos.

2.- Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto

remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período

impositivo. Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad,

no incluyéndose el resultado del ejercicio.

3.- Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria, en los términos del

artículo 81 aparte 6 de esta Ley, una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto

del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el

314

sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o

entidades no vinculadas.

4.- Las disposiciones previstas en los apartados anteriores se aplicarán a las operaciones

con personas o entidades residentes en el territorio costarricense cuando la suma total de la

tributación de la entidad financiada y la de las personas o entidades que financian sea

inferior a la que resultaría si los intereses y otros gastos financieros tuvieran la

consideración de dividendos.656

Consideramos que esta norma poseía una serie de aspectos negativos y positivos.

Iniciaremos señalando las cualidades positivas y finalizaremos con las cualidades negativas.

En cuanto a los aspectos positivos de la norma de subcapitalización propuesta en el

proyecto de “Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural”, hemos de indicar que el primer

aspecto positivo que observamos en la norma propuesta es que prevé una restricción para los

endeudamientos tanto directos como indirectos; puesto tomando en consideración que la

restricción sobre el nivel de endeudamientos es para deuda con partes vinculas, si hubiese incluido

únicamente los endeudamientos directos habría dejado abierta la posibilidad de evadir la

aplicación de la norma mediante la financiación con operaciones back-to-back y por lo tanto, la

norma contra la subcapitalización hubiese sido inefectiva en evitar la elusión fiscal y con ello

también en evitar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.

Un segundo aspecto positivo que identificamos en la norma en comentario es que excluye

de su ámbito de aplicación a las entidades financieras. Consideramos acertada la exclusión de las

entidades financieras de la aplicación de la norma de subcapitalización propuesta puesto que por

la naturaleza del giro del negocio de las entidades financieras estas requieren niveles de

financiamiento muchos más altos con sus partes vinculadas en comparación con empresas con

otros giros comerciales. De manera que, al excluir a las entidades financieras de la restricción de

endeudamiento de la relación de 3:1 deuda-patrimonio se respeta el principio de capacidad

económica, especialmente teniendo en cuenta que los intereses son considerados como dividendos,

cuya repartición está sujeta a un impuesto adicional. Sin embargo, consideramos que esta norma

656 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley del Expediente 15.461 Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural: 29 de octubre de 2003” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 enero, 2008): artículo 85, pág. 88. Tomado del sitio web de la Asamblea Legislativa a las 00:45 del 03 de setiembre del 2018 en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=15461

315

debería incluir a su vez, la posibilidad de diferir el gasto para así brindar un alivio los gastos

financieros que fueron rechazados como deducibles en determinado tiempo.

El tercer aspecto que consideramos positivo es la inclusión de una cláusula de escape para

los contribuyentes con un coeficiente de endeudamiento superior al previsto de 3:1 como puerto

seguro en la norma propuesta, siempre que el contribuyente logre demostrar que hubiese podido

obtener dicho nivel endeudamiento en condiciones normales de mercado con personas no

vinculadas. Como podemos observar la cláusula de escape respeta el principio de libre

competencia (plena concurrencia); pero además los principios de capacidad contributiva y realidad

económica, al establecer una posibilidad para los administrados que cuenten con una relación

superior a 3:1 de demostrar que su nivel de endeudamiento no es un medio para eludir el impuesto

sobre la renta y el impuesto sobre los dividendos, sino que consiste en su realidad económica.

A su vez, hemos de agregar que esta combinación de la aplicación de un método objetivo

como lo es una relación deuda-patrimonio de manera principal con el método subjetivo del

principio de plena concurrencia de manera subsidiaria, nos parece muy bien encaminada en cuanto

a que los métodos objetivos tienen costos de cumplimiento inferiores al método subjetivo y otorgan

un menor rango de discrecionalidad para la administración; sin embargo resulta fundamental

combinarles con la aplicación del método subjetivo de manera subsidiaria para garantizar el

respeto al principio de capacidad económica.

El cuarto y último aspecto positivo o ventaja de la norma propuesta en comentario es que

respeta el principio de igualdad tributaria. Si bien en el inciso 1 la norma propuesta dispone que

es aplicable para el endeudamiento con partes vinculadas de una entidad con otras personas o

entidades no residentes en el territorio, en el inciso 4 se dispone que será aplicable también para el

endeudamiento con personas o entidades residentes en Costa Rica si hubiese una erosión de la base

imponible y una disminución de la carga impositiva por causa de ello.

Consideramos atinada la inclusión dentro del ámbito de aplicación de la norma propuesta

a los endeudamientos con partes vinculadas de residencia extranjera y a los endeudamientos con

partes vinculadas de residencia nacional; en virtud de que no hacerlo violentaría el principio de

igualdad tributaria. Lo anterior, debido a que tanto en financiamientos con partes vinculadas de

residencia extranjera como en financiamientos con partes vinculadas de residencia nacional es

posible eludir el impuesto a las utilidades y el impuesto sobre la renta, con la única diferencia que

en los financiamientos con partes vinculadas extranjeras puede buscarse el traslado de beneficios

316

a otras jurisdicciones con menores cargas impositivas y la erosión de la base imponible; mientras

que en los financiamientos con partes vinculadas nacionales puede buscarse únicamente la erosión

de la base imponible. Consecuentemente, la norma contra la subcapitalización elusiva debe buscar

evitar la elusión tanto en empresas que se financien de partes vinculadas con residencia extranjera

como nacional, sin realizar odiosas discriminaciones entre ambas en vista de que no existe

justificación alguna para un trato diferenciado desde una perspectiva fiscal.

Ahora bien, en cuanto a los aspectos negativos o desventajas de la propuesta normativa en

comentario, queremos señalar en primer lugar que a pesar de que consideramos positivo que la

norma incluya los endeudamientos directos e indirectos con partes vinculadas dentro de su ámbito

de aplicación, estimamos que, en la práctica, la aplicación efectiva de la norma para los

endeudamientos indirectos será difícil puesto que las operaciones back-to-back en ocasiones se

realizan mediante bancos localizados en el extranjero fuera de la supervisión de la SUGEF. Por lo

cual, la norma se presentará con dificultad práctica en su implementación, haciéndola inefectiva

en evitar la elusión fiscal.

Un segundo aspecto negativo que identificamos en la norma de subcapitalización propuesta

en el expediente legislativo 15.461, es la utilización de una relación deuda-patrimonio como

restricción para el endeudamiento. Las normas de subcapitalización que utilizan el método deuda-

patrimonio cuentan con la desventaja de que pueden ser inefectivas si el contribuyente decide

aumentar su patrimonio para poder deducir más intereses, como bien señalamos en el Capítulo de

los “Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines Elusivos” de este trabajo de

investigación.

Además, una tercera desventaja de esta propuesta normativa es que recalifica los intereses

como dividendos. Como bien señalamos en el capítulo anterior, la recalificación de los intereses

como dividendos resulta abusiva, por cuanto en una fiscalización no solo se negaría la

deducibilidad de los intereses incrementando la base imponible, sino que también se gravarían

esos intereses con el impuesto a los dividendos a pesar de que se trata solamente de una presunción.

Asimismo, la cuarta desventaja a nuestro criterio es que no cuenta con un mínimo exento

para aquellas empresas cuyos ingresos son muy bajos y no representan un riesgo de elusión para

la Administración Tributaria por su tamaño. La ausencia de un mínimo exento incrementa los

costos de fiscalización para la Administración y de cumplimiento de la normativa para empresas

pequeñas que por lo general no tienen acceso a estructuras sofisticadas de planeación fiscal.

317

Por último, quisiéramos agregar que consideramos importante que la propuesta normativa

aclarara la definición de endeudamiento. Esto resulta trascendental para la aplicación de la misma.

A su vez, opinamos que debe venir acompañada por otras normas que aclaren los criterios de

clasificación de los instrumentos híbridos, para de esta manera lograr determinar si la norma de

subcapitalización resulta aplicable para un instrumento o no; es decir si un instrumento es

considerado o no un financiamiento. Lo anterior, para otorgar seguridad jurídica a los

administrados.

Sección II: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: Ley de

Solidaridad Tributaria El proyecto de reforma fiscal del gobierno Chinchilla Miranda bajo el expediente 17.959

sufrió varios cambios en su proceso de tramitación, pero al final luego de un consenso con la

fracción parlamentaria del Partido Acción Ciudadana, se consensó un texto sustitutivo que recogió

la norma de subcapitalización que fue aprobada para su inclusión en el texto base del proyecto de

ley.

Esta norma se basa en el uso del método objetivo de la relación Deuda-Patrimonio como

forma para determinar el nivel aceptable de endeudamiento, más una cláusula adicional basada en

EBIT (UAII)657 . El artículo 8 bis, el cual establecía la norma de subcapitalización en el proyecto

de ley, indica que

“ARTÍCULO 8 bis.- Limitación a la deducción de intereses

1. Sin perjuicio de otras normas en materia de deducción de intereses, el monto deducible

por dicho concepto estará sujeto a las siguientes limitaciones y siempre que exista perjuicio

fiscal en el conjunto de la transacción:

a) No serán deducibles los intereses devengados que excedan el cuarenta por ciento (40%)

del total de la base imponible del impuesto, calculada sin tener en cuenta la deducción de

intereses, ni las pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensación.

657 Siglas en inglés para earnings before interests and taxes, o ingresos netos más gastos por intereses. En este caso la norma también agregar a la medida las perdidas.

318

b) La limitación prevista en el inciso anterior no será de aplicación cuando el saldo

promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses sea inferior

al triple del saldo promedio anual de su capital.

c) A los efectos del inciso anterior, se entenderá que el capital será igual a los fondos

propios de la entidad, de acuerdo con sus estados financieros, excluido el resultado del

ejercicio. El saldo promedio anual se calculará sumando el capital al inicio y final del

ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.

d) El saldo promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses

se determinará dividiendo la suma de los saldos de esas deudas el último día de cada uno

de los meses del ejercicio, excluidos los intereses devengados durante el mes, entre el

número de meses del ejercicio fiscal.

2. Cuando la actividad que desarrolla una entidad exija un nivel de endeudamiento superior

al previsto en el inciso a) anterior, los contribuyentes podrán solicitar que la administración

tributaria considere una proporción de endeudamiento distinta, fundamentada en las

condiciones normales de mercado.

3. Los intereses no deducidos en un ejercicio podrán ser deducidos en los siguientes. En

estos casos, el contribuyente queda obligado a comprobar los intereses contable y

documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron e

independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período.

4. La limitación prevista en este artículo no será de aplicación a entidades sujetas a la

vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades Financieras.658

658 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 17958: Ley de Solidaridad Tributaria: 29 de mayo de 2011” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 enero de 2015), pág. 64-65. Tomado del sitio°web°del°parlamento°a°las°12°horas°del°23°de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959

319

De la lectura del artículo podemos afirmar que la norma propuesta establece para su

aplicación tres condiciones. La primera es que de forma inicial para la aplicación de la limitación

de los intereses se debe dar un perjuicio fiscal en el conjunto de la transacción.

Dicha frase es altamente subjetiva, ya que no se analiza, define o ejemplifica, cuales

situaciones pueden ser consideradas contrarias a los intereses fiscales del estado según la

normativa vigente en la Ley del Impuesto sobre la Renta y/o las reformas especificas planteadas

en el proyecto de reforma. De igual forma, no se aclara, o indica, si la transacción que infringe los

intereses fiscales debe ser analizada de forma individual, o de forma global junto al resto del

endeudamiento que el contribuyente hace uso de la deducibilidad del gasto por intereses, para

determinar la supuesta existencia de un perjuicio para la hacienda pública.

Es claro que el dejar elementos si definir como los anterior genera inseguridad jurídica para

los administrados; especialmente si se toma en consideración que la Administración Tributaria ha

actuado en el pasado de forma arbitraria, como fue expuesto en el titulo primero de este trabajo

de investigación, violando los principios de libertad de empresa y capacidad económica; como por

ejemplo en los casos que pretendió establecer cuál es la forma de financiamiento que debía elegir

el contribuyente para poder desarrollar sus actividades lucrativas. Por lo anterior, resulta

inadecuado que el legislador no defina claramente los elementos constitutivos de un requisito de

aplicación de la norma de subcapitalización, máxime que para el caso de la norma planteada el

perjuicio es un requisito de aplicación inicial de la norma al momento de determinar la

deducibilidad del gasto financiero.

Ahora bien, el segundo requisito de aplicación es que luego de demostrado el perjuicio

fiscal se rechace de forma general la deducción de cualquier gasto financiero superior 40% de los

intereses en relación a la base imponible del impuesto sobre la renta del periodo. Para el cálculo

de la base imponible se debe restar a los gastos por pérdidas de periodos anteriores sin compensar

y el gasto financiero del periodo. Este requisito parece establecer un método basado en los

ingresos, para este caso los fiscales, como relación de contraste con el gasto financiero, pero de

forma contradictoria procede a indicar que, como tercer requisito, no procede la aplicación de la

norma general de limitación de deducibilidad de los intereses cuando nivel de endeudamiento no

supere la relación 3-1 en relación al capital, a contrario sensu, la norma prevé que cuando el nivel

320

de deuda supera una proporción 3-1 del capital del contribuyente, el gasto por intereses no será

deducible de la base imponible del impuesto sobre la renta.

Como se puede observar la norma resulta contradictoria, ya que establece como requisito

general que el monto permitido de gasto financiero sea menor del 40% de la base imponible del

periodo, regla basada en los ingresos, para luego indicar que se acepta una deducibilidad de una

relación 3-1 de la deuda en contraposición al patrimonio, al cual la propuesta define como capital.

Esta posición contradictoria fue señalada por el Departamento de servicios técnicos del Parlamento

al señalar que

(…) Con la propuesta se establece como regla general que no serán deducibles los intereses

que excedan el cuarenta por ciento (40%) de la base imponible, sin embargo podrá́ no

aplicarse esta regla cuando el saldo promedio de las deuda se inferior al triple del saldo

promedio del capital. Es decir, se entendería que no se admitiría un apalancamiento

superior a tres veces el capital, para efectos de reconocer intereses como gasto deducible.

No son claras las razones que determinan esta regla. También se establece la posibilidad

de variar esta proporción a solicitud del contribuyente, fundamentado en las condiciones

normales del mercado relacionados con la actividad. (…) 659

En este sentido con una finalidad de armonización de las posiciones contradictorias del

proyecto de ley, se puede concluir que el contribuyente hubiese podido deducir un 40% de su gasto

financiero neto del periodo siempre y cuando el mismo no supere la proporción 3-1 de la regla de

relación deuda-patrimonio.

Ahora bien, la norma procede a definir cuál es el “capital” sobre el cual se debe calcular la

relación con el porcentaje de deuda. Según el inciso c) del apartado primero, el “capital” son los

fondos propios de la entidad de acuerdo con sus estados financieros, en otras palabras, es el

patrimonio contable de la entidad menos los resultados del periodo. Para calcular el promedio de

659°Asamblea°Legislativa,°"INFORME°ECONÓMICO°PROYECTO°DE°LEY:°LEY°DE°SOLIDARIDAD°TRIBUTARIA°EXPEDIENTE°No°17.959"°repr.,°San°Jose:°Asamblea°Legislativa,°2011,°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959.°Pag.°43.

321

dicho capital en el sentido establecido en el inciso b) se debe promediar el patrimonio del

contribuyente al inicio del periodo con el resultado del patrimonio al finalizar el periodo.

Esta definición de capital nos permite concluir que, aunque se utilice una definición propia

de capital contable, nos encontramos ante una norma basada en la proporción de deuda-patrimonio

de acuerdo con las definiciones conceptuales de patrimonio contable del primer título de este

trabajo y el método objetivo de la misma proporción expuesto en el titulo segundo.

De igual forma, el inciso d) del apartado 1 procede a definir el concepto de deuda utilizado

para calcular la proporción de deuda-patrimonio, indicando que para los efectos del apartado 1 el

promedio de deuda se deberá calcular dividiendo el saldo de esas deudas al último día de cada

mes, excluyendo los intereses devengados en ese mismo periodo, entre el número de meses del

ejercicio fiscal, lo que de acuerdo con la reforma sería 12 meses para un periodo fiscal ordinario.

La norma omite o no reconoce la existencia de instrumentos híbridos, y cuál debe ser el tratamiento

legal que se les debe de dar a los mismos, esto como forma de eliminar la asimetría entre un

instrumento que en apariencia puede tener características de deuda y capital.

Continuando con el análisis, la norma de subcapitalización establece en el apartado 2 que

existe la posibilidad de solicitar un mayor porcentaje de endeudamiento cuando el contribuyente

desarrolle una actividad que necesite un nivel mayor de deuda, procede el apartado 2 a indicar que

dicha proporción mayor debe ser de acuerdo con las condiciones de mercado. En principio este

apartado resulta acorde con los derechos del contribuyente, máxime que respeta al principio de

capacidad contributiva y de igualdad; ya que permite a todos los contribuyentes que se encuentre

en una actividad económica que demande un mayor grado de endeudamiento la posibilidad de

solicitar una relación de deuda superior a la norma general. El problema con este apartado es que

deja al arbitrio de la administración la definición de cuáles son las condiciones normales del

mercado.

La frase final no aclara cuales consideraciones deben ser tomadas como usuales de mercado

o si por el contrario se trata de un estudio de precios de transferencia para determinar cuáles son

las condiciones propias del contribuyente de acuerdo con el principio de libre competencia o si por

el contrario la información debe de proceder de algún tipo de estudio de mercado sobre la actividad

económica que desempeña el contribuyente. Estas dudas no son resultas en la redacción del

322

artículo, y por tal razón, es previsible que en el caso de haberse aprobado la reforma ese punto

hubiese sido un caso claro de diferencias de criterios entre administración y el contribuyente.

De igual forma el artículo no cumpliría a cabalidad con la jurisprudencia de la Sala

Constitucional, en particular el voto 2003-02359, el cual, establece que, en aplicación del principio

de capacidad contributiva, el contribuyente debe poder tener la posibilidad de solicitar ante casos

propios y especiales, una autorización para deducir un gasto mayor al establecido por una

presunción de derecho, caso contrario la norma se vuelve confiscatoria y la presunción de derecho

inconstitucional. Aun cuando el apartado en comentario establece la posibilidad de un mayor grado

de endeudamiento, de acuerdo a las condiciones de la industria o actividad económica del

contribuyente, no existe la posibilidad que el contribuyente pueda demostrar la necesidad de un

mayor nivel de endeudamiento por sus condiciones especiales y no por su pertenencia a

determinada industria, punto que la propuesta deja fuera de la cláusula de escape para solicitar un

mayor nivel de endeudamiento.

Ahora bien, el apartado tercero establece la posibilidad de diferir el gasto financiero no

deducido por haberse superado el monto establecido por la norma de subcapitalización, siempre y

cuando el contribuyente pueda demostrar de forma contable y documental el origen del gasto que

fue rechazado en su momento. Esté aspecto de la norma propuesta es importante por dos razones:

primero, no utiliza la presunción abusiva del proyecto bajo el expediente legislativo 15.461, que

consideraba como dividendos todos los pagos por gastos financiero con partes relacionadas

rechazados por aplicación de la norma de subcapitalización; y segundo, establece una cláusula de

escape que permite utilizar la capacidad de endeudamiento no utilizada en el futuro, garantizando

un mayor cumplimiento del principio de capacidad contributiva para los casos en que por alguna

razón especial un determinado periodo contó con un mayor nivel de endeudamiento.

Es nuestro criterio que la norma necesita mayor claridad en el plazo que se establece para

poder utilizar el gasto diferido. La norma no aclara si el gasto puede ser diferido sin plazo alguno

de prescripción para su uso. Este vacío legislativo puede ser usado para negar el derecho que posee

el contribuyente de diferir el gasto de forma indefinida en el tiempo, siempre que cuente con la

documentación soporte necesaria para justificar el gasto, ya que la administración puede interpretar

que el plazo aplicable es el periodo de la prescripción ordinaria. Este problema fue señalado por

el Departamento Técnico en su informe económico al indicar que

323

No es clara la disposición contenida en el inciso 3 de este artículo, ya que, si bien de los

incisos anteriores pareciera establecerse un límite para la deducción de impuestos, en el

mencionado inciso se establece que los intereses no deducidos en un ejercicio fiscal podrán

ser deducidos en los siguientes; con lo cual pareciera que el límite de deducibilidad se

establece por año, pero en realidad todo el gasto por interés sería deducible a través del

tiempo.660

Por esta razón, es necesario que la redacción posea una mayor claridad en la posibilidad de

utilizar la capacidad de endeudamiento futura para deducir gastos que en el pasado fueron

rechazados por superar la regla general.

Para finalizar sobre este análisis, el apartado cuatro del artículo en comentario establece

una exclusión de la aplicación de la norma de subcapitalización para las entidades bancarias o

financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras. En ese sentido la

norma propuesta excluye de su aplicación al sector bancario supervisado, situación que como fue

expuesto en el titulo II de este trabajo de investigación se ve solucionada con las normas propias

de subcapitalización que ha establecido el Sistema Nacional de Supervisión Financiera, es nuestro

criterio que como lo reconoce la OCDE en el Plan BEPS, Acción 4, las entidades bancarias

requieren una regulación basada en las condiciones especiales de dicho mercado y que la exclusión

que establece el proyecto es positiva ya que el sistema financiero debe ser regulado más allá de las

consideraciones fiscales basado en una política de riesgos que solo los órganos supervisores

pueden determinar de acuerdo con las condiciones del mercado y la información financiera en su

poder.

Ahora bien, desde un punto de vista critico la regla de subcapitalización propuesta por la

Administración Chinchilla Miranda posee ventajas y desventajas asociadas al modelo o método

elegido para limitar el uso del endeudamiento abusivo como forma de eludir impuestos. La primera

ventaja es el cumplimiento de los principios de baratura y comodidad para su aplicación, la

información necesaria para el cálculo de la carga financiera aceptada como deducible procede de

660 Asamblea legislative (2011), pag. 44.

324

la información contable que ya se encuentra en poder del contribuyente, y luego de presentada la

declaración jurada del impuesto a las utilidades, en manos de la Administración Tributaria.

Lo anterior, facilita el cumplimiento por parte del contribuyente y maximiza el uso de los

recursos públicos en la fiscalización del cumplimiento de la norma; ya que contrario a los métodos

basados en la aplicación del principio de libre competencia, con el mero ejercicio aritmético se

puede calcular el monto de gasto financiero deducible sin necesidad de elaborar un estudio de

precios de transferencia. De igual forma, la regla propuesta en principio limita la discrecionalidad

de la administración, ya que se tienen elementos objetivos que permiten calcular cual es el nivel

aceptado como deducible, evitando la litigiosidad que puede surgir en los métodos de libre

competencia al definir cuál es el nivel de endeudamiento de mercado entre partes relacionadas.

En contraposición a este punto, como desventaja se puede señalar que la redacción de la

norma no es totalmente clara, lo que se puede prestar para aumentar el gasto de recursos públicos

y del contribuyente sobre la interpretación de los conceptos utilizados en la norma. Esto puede

resultar en una pérdida de los beneficios de cumplimiento de los principios de baratura y

comodidad por el gasto que significa la pérdida del costo de oportunidad por tener que discutir en

vía administrativa o judicial como debe interpretarse el perjuicio a la hacienda pública o la

limitación de la deuda a la que hace referencia el artículo en comentario. En relación a los párrafos

anteriores podemos decir que la norma garantiza la certeza jurídica en su cumplimiento, pero dicho

aspecto se ve afectado por la falta de definición clara de los conceptos utilizados.

Otra ventaja que identificamos es que al contrario de otras normas basadas en el método

de la relación deuda-patrimonio, la reforma acepta la posibilidad de diferir el gasto rechazado y

permite solicitar niveles mayores de endeudamiento por área económica. Esta ventaja permite

eliminar algunos aspectos de los problemas que posee el método de relación deuda-patrimonio

relacionados a violaciones del principio de capacidad económica. Ya que como se puede observar

en el apartado al respecto en el titulo anterior, el método de relación deuda-patrimonio no toma en

cuenta casos especiales de endeudamiento y por tanto su aplicación puede volver la regla

confiscatoria, este resultado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional hace que la norma

pueda ser declarada inconstitucional.

325

La desventaja que se relaciona con este punto es que la norma no tomó en cuenta que aun

cuando los contribuyentes desarrollen sus actividades lucrativas en una determinada actividad

económica no significa que dichas empresas tengan las mismas necesidades de financiamiento,

punto que fue dejado de lado por la regla propuesta, en ese sentido la norma de subcapitalización

se puede volver confiscatoria, al no tomar en consideración que algunos contribuyentes por

razones especificas necesitan mayores niveles de deuda para financiarse. Esto, aunado a la génesis

del método de relación deuda-patrimonio hace que la presunción de derecho se vuelva abusiva y

por tanto, violatoria de la jurisprudencia constitucional anteriormente mencionada.

Por otro lado, otro punto relacionado con la ventaja del respeto de la capacidad contributiva

es que la regla propuesta elimina esa odiosa presunción de asumir que todo monto rechazado por

gasto financiero es asimilable a pagos de dividendos. Dicha posición fue utilizada de forma general

por las normas de relación deuda-patrimonio, causando graves perjuicios al contribuyente, ya que

no se analizaba caso por caso la realidad económica de la transacción, y de acuerdo con nuestra

legislación tributaria, en relevancia los artículos 8 y 12 del CNPT, tanto el contribuyente como la

Administración deben demostrar que existe o no un abuso de las formas jurídicas, la presunción

de elusión de los métodos basados en relaciones deuda-patrimonio eliminan esa posibilidad,

violando el principio de defensa ya que no se admite prueba en contrario ni mucho menos se

establece un proceso impugnatorio al respecto.

Para finalizar sobre la regla propuesta, la norma respeta el principio de igualdad tributaria.

De la redacción de la norma se puede interpretar que la limitación de la deducibilidad del gasto

financiero no se limita solo a los pagos hechos a sujetos en el extranjero. Como fue expuesto en el

titulo II, algunas normas como las inglesas y alemanas, en su momento establecían que la norma

tuviese como presupuesto de aplicación el pago a sociedades extranjeras, dicho punto como afirmó

el Tribunal de Justicia Europeo, en los fallos ante citados, resultaba violatorio de la libertad de

establecimiento establecida en los tratados constitutivos de la Unión Europea. En nuestro caso, se

puede argumentar al respecto, que la Constitución Política garantiza la igualdad ante la ley, por lo

que no se permite una diferenciación odiosa por el mero hecho que el sujeto que recibe el pago por

el gasto financiero sea extranjero, máxime cuando dichos pagos cuentan con una tasa de retención

del impuesto a la remesas al exterior como requisito de deducibilidad adicional, es por esta razón

que una norma de subcapitalización debe ser respetuosa del principio de igualdad, situación que

326

no sucede cuando la norma solo afecta a una categoría de sujetos, específicamente acreedores, por

el mero hecho del lugar de incorporación o por el lugar en donde desarrolla sus actividades

lucrativas.

Sección III: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 19.679: Ley

del Impuesto Sobre la Renta. La Administración Solís Rivera inició el proceso de reforma fiscal actual, proceso que se

ha continuado durante la Administración Álvaro Quesada. En el año 2015 la Administración Solís

Rivera presentó ante la Asamblea Legislativa dos proyectos de reforma de los Impuestos sobre la

Renta y Ventas. La posición inicial de la Administración Solís era aumentar los ingresos estatales

y luego en un posterior momento atacar los disparadores del gasto. Dicha posición fue rechazada

por los diputados del momento, siendo que no había consenso político sobre este punto, el

Gobierno procedió a presentar un nuevo proyecto a la corriente legislativa, el proyecto de ley

tramitado bajo el expediente legislativo número 20.580: Ley de Fortalecimiento de las Finanzas

Públicas. Este nuevo proyecto reúne en un solo texto reformas impositivas, reformas a la ley de

salarios públicos y una regla fiscal para limitar el aumento del déficit primario del Gobierno

Central. Sobre este proyecto hablaremos en la siguiente sección de este capítulo; ya que, aunque

el proyecto fue presentado durante la Administración Solís Rivera, el nuevo Gobierno de Alvarado

Quesada presentó un texto sustitutivo que vuelve a introducir una regla de subcapitalización,

intención que fue abandonada por la Administración Solís Rivera en el texto original del Proyecto

de Ley número 20.580: Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

En todo caso el expediente número 19.679 de reforma de la Ley del Impuesto Sobre la

Renta, es un proyecto que se encuentra en la corriente legislativa, aun cuando, el énfasis y estudio

legislativo se ha dado al proyecto de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas. De una revisión en

el Sistema de Información Parlamentario podemos afirmar que el mismo aún se encuentra vigente

y su archivo por vencimiento del plazo de análisis será en el año 2019, si los diputados no amplían

su plazo de estudio.661

661 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta: 12 de agosto de 2015”˚Departamento˚de˚Servicios˚Técnicos˚Parlamentarios˚(20˚agosto˚de˚2015).°Tomado°del°sitio°web°del°parlamento°a°las°12°horas°del°23°de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=19679

327

Ahora bien, el proyecto de ley de la Administración Solís Rivera propone una regla de

subcapitalización basada el método de relación deuda-patrimonio. El artículo 9 del proyecto indica

que

ARTÍCULO 9.- Limitación a la deducción de intereses

Sin perjuicio de otras normas en materia de deducción de intereses, el monto

deducible por dicho concepto no podrá exceder del valor resultante de multiplicar el monto

total de los intereses devengados en el período impositivo (I) por dos veces la relación

existente entre el saldo promedio anual del capital contable (C) y el saldo promedio anual

de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses (D).

I × (2C D) ) A los efectos del párrafo anterior se entenderá que:

a) El capital contable será la cantidad que resulte de sumar las cuentas de

capital social, reserva legal y utilidad no distribuida de la entidad, de acuerdo con

sus estados financieros, excluido el resultado del ejercicio.

El saldo promedio anual del capital contable se calculará sumando el capital

al inicio y al final del ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.

b) El saldo promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan

intereses se calculará sumando el saldo de dichas deudas al inicio y al final del

ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.

c) La limitación prevista en este artículo no será de aplicación a entidades

sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades

Financieras, ni a la proporción de operaciones realizadas con este tipo de entidades

por los contribuyentes.

d) Tampoco se aplicará la limitación prevista en este artículo a los intereses

provenientes del crédito comercial concedido por proveedores no vinculados,

siempre que el interés de este tipo de crédito no sea superior al promedio de tasas

activas de interés anual en moneda local, de las entidades del Sistema Financiero

Nacional. Para estos efectos se entenderá que existe vinculación entre personas

cuando una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra o cuando el poder de

decisión sobre dos o más personas jurídicas involucradas en la operación es

328

ejercido por una misma persona o grupo de interés económico. En uno y otro caso

se entiende que existe poder de decisión cuando la persona física o jurídica que lo

ejerce posee una participación directa o indirecta en el capital social de la otra,

igual o superior al veinticinco por ciento (25%).

e) En estos casos, el contribuyente queda obligado a probar los intereses,

contable y documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron

e independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período. Asimismo

deberá demostrar a satisfacción de la Administración que no existe vinculación

entre el contribuyente y sus proveedores en caso de ser requerido.662

La norma propuesta por la administración Solís Rivera sigue la estructura clásica de los

métodos basados en una relación deuda-patrimonio. El proyecto propone como límite de

deducibilidad una relación 2-1 entre el monto del patrimonio y el nivel de endeudamiento. Dicha

relación deberá ser calculada bajo la fórmula siguiente:

I × (2C D) ) En donde I representa el monto por intereses del periodo multiplicado por dos veces el

monto resultante de dividir C, que representa el capital contable o patrimonio, entre D, que

representa el monto de la deuda.

Ahora bien, de acuerdo con la norma propuesta por capital contable se debe entender como

la suma del capital social, las reservas de ley y las utilidades no distribuidas menos los resultados

del periodo. Es importante señalar en este punto la norma difiere de la estructura clásica de los

métodos basados en patrimonio al utilizar el concepto ya superado de capital social, puesto que no

se toman en cuentas otras partidas patrimoniales de los estados financieros del contribuyente, como

por ej. sus activos y documentos o cuentas por cobrar, que igualmente forman parte del patrimonio.

Esta posición puede resultar perjudicial para los contribuyentes que en algunas ocasiones

cuentan con un monto muy bajo de capital social, aunado a esto las reservas de ley dependen del

capital pagado, y además, se desincentiva la distribución de dividendos, ya que si el contribuyente

662 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta: 12 de agosto de 2015” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 agosto de 2015), pág. 64-65. Tomado del sitio web del parlamento˚a las˚12˚horas˚del˚23˚de˚agosto˚de˚2018:˚http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=19679

329

decide distribuir los mismos de forma frecuente a sus accionistas, el monto de endeudamiento

aceptado por la norma se ve disminuido, esta externalidad puede generar una pérdida de ingresos

tributarios, en el tanto los contribuyentes muchas veces van a preferir mantener utilidades sin

distribuir con la finalidad de lograr un mayor nivel endeudamiento; y por tanto, un mayor gasto

financiero deducible.

Como se expuso en el Título II de este trabajo de investigación, la mayoría de las normas

actuales basadas en relaciones de deuda-patrimonio utilizan la totalidad del patrimonio contable

del contribuyente como medio de contraste con el nivel de endeudamiento. Esto garantiza que aun

cuando una sociedad de capital se encuentra subcapitalizada de forma nominal, por el bajo monto

de capital social pagado, su capacidad de endeudamiento real sea mayor debido al patrimonio

contable de la sociedad, que garantiza que en el caso de incumplimiento de sus obligaciones

contractuales exista suficientes garantías para soportar las obligaciones de la deuda contraída.

Es claro, que la norma propuesta no toma en cuenta la totalidad de la capacidad de pago

del contribuyente o su nivel endeudamiento, sea esta su verdadera posición patrimonial al dejar de

lado en el cálculo del capital los activos y otras cuentas patrimoniales. Por lo que la norma

propuesta puede resultar insuficiente para regular los problemas de subcapitalización elusiva, o

regular de una forma artificial cual es la verdadera capacidad de endeudamiento del contribuyente;

máxime cuando este puede hacer uso a un monto mayor de capital social pagado o retener de forma

indefinida las utilizadas obtenidas en periodos anteriores para así aumentar su capacidad de

endeudamiento y deducibilidad del gasto financiero.

Lo anterior puede servir para eludir la norma de subcapitalización, ya que, de acuerdo con

la normativa del Código de Comercio, los socios solo tienen derecho a cobrar sus dividendos hasta

después que se acuerde la distribución de estos, lo que imposibilita tanto a los accionistas como a

la Administración Tributaria ordenar la distribución de utilidades retenidas. De igual modo, si la

Administración intentara actuar en ese sentido, dicha situación sería completamente violatoria de

la libertad de empresa y el derecho de privacidad, ya que la Administración Pública estaría

decidiendo sobre asuntos internos del contribuyente, y como este debe manejar sus actividades

comerciales.

En conclusión, el contribuyente puede decidir, por la simple posibilidad de eludir la norma

de subcapitalización, mantener un monto alto de utilidades sin distribuir para mejorar de forma

artificial su situación patrimonial; y de esta forma, garantizarse un mayor porcentaje de

330

deducibilidad del gasto financiero, anulando la efectividad de la regulación, sin que la

Administración Tributaria pueda limitar dicha posibilidad, puesto que de acuerdo con la norma

planteada el contribuyente estaría haciendo uso a una facultad que la norma le garantiza.

En cuanto al concepto de deuda de la norma propuesta define que para los efectos del

cálculo arriba señalado se debe entender como el saldo promedio anual de todas las deudas del

contribuyente que generen gasto financiero, sumando el monto inicial del periodo fiscal de acuerdo

al concepto anterior con el monto resultante al final del periodo fiscal, y dividendo esta sumatoria

entre dos. Este punto sigue el método clásico, que establece una definición de deuda de acuerdo a

las necesidades y especificidades del sistema tributario de cada país que lo aplica.

Además, la norma propuesta por la reforma establece cláusulas de escape de la regla

general. La primera de ellas es que elimina la aplicación de limitación de la deducibilidad de los

intereses a las entidades financieras supervisadas, situación que a nuestro parecer resulta

procedente, debido a las necesidades propias de este tipo de entidades y debido a que las mismas

se ven sujetas a regulaciones propias en materia por riesgo financiero y transacciones con partes

relacionas a la entidad supervisada.

De igual forma, la norma excluye de la limitación de la regla general todo financiamiento

que provenga de entidades financieras supervisadas, lo que a primera vista parece ser beneficioso

puesto que permite a los contribuyentes mantener un buen nivel de endeudamiento con entidades

no relacionadas, el problema es que debido a la redacción de la norma no excluye de esta cláusula

el financiamiento con entidades supervisadas que provenga de operaciones back to back, lo que

posibilitaría que partes relacionadas puedan financiar de forma indirecta a los contribuyentes

afectos a la norma de subcapitalización.

En ese sentido, esta situación permite eludir la aplicación de la regla de subcapitalización

general, y de acuerdo a las experiencias de otros países como los citados en el Titulo II, se puede

concluir que es necesario contar por lo menos con una norma que excluya del beneficio de la

cláusula de escape a los préstamos con entidades financieras garantizados por terceros, ya que

muchas veces las condiciones de esos financiamientos no provienen de las condiciones del banco

sino de negociaciones propias entre el deudor y el garante.

De igual forma, la norma excluye de su aplicación el gasto financiero que provenga de

créditos con acreedores no regulados por el sistema financiero siempre que el acreedor no tenga

ningún tipo de vinculación con el deudor. Este beneficio será aplicable solo si el financiamiento

331

mantiene tasas de interés no superiores al promedio de las tasas activas de intereses en moneda

local de las entidades reguladas. Adicionalmente, la regla define el concepto de vinculación que

se debe utilizar para determinar si existe una relación entre deudor y acreedor, sea esto, cuando

una parte tenga poder sobre la otra, o un tercero, que permita influir en la toma de decisiones, en

todo caso la norma define vinculación como al menos un 25% de participación directa o indirecta

del capital social de la entidad.

Sobre esta cláusula de escape podemos afirmar que la misma puede resultar insuficiente y

prestarse para eludir la norma general, primero al igual que los créditos de entidades financieras

no se excluyen las operaciones back to back de la cláusula de escape, situación que puede ser aún

mucho más riesgosa que en los casos de entidades supervisadas, ya que en las segunda al menos

por normativa técnica del ente supervisor deben reportar la existencia de préstamos garantizados

por terceros, lo que permitiría a la Administración Tributaria en algún momento acceder a dicha

información, mientras que en el caso de las primeras no existe dicho control ni mucho menos forma

de trazabilidad de ese tipo de acuerdos que posee de carácter privado y en muchas ocasiones

cláusulas de confidencialidad.

El otro problema que se puede desprender de este punto es que aun cuando el préstamo sea

garantizado por un tercero, de acuerdo con la definición de vinculación expuesta, la persona

acreedora no se constituiría en parte vinculada y por tal razón se presenta una mayor oportunidad

de elusión de la regla.

De igual forma, el concepto de vinculación parece contradictorio e insuficiente, ya que se

hace uso del concepto de poder utilizado por las normas contables, pero se procede a utilizar la

definición clásica de control accionario, sea este directo o indirecto, esta situación elimina otras

casos de vinculación entre partes relacionas, como los expuestos por el reglamento de precios de

transferencia, en los que sin contar con un monto significativo de capital social existe suficiente

poder de decisión para coordinar las actuaciones entre partes, un claro ejemplo son los caso de

contratos de distribución exclusivos, entre algunos de los señalados por la norma reglamentaria

sobre precios de transferencia. Todos estos puntos son obviados por la norma, que de igual forma

presupone que todo financiamiento entre partes vinculadas resulta elusivo sin tomar en cuenta que

dicha posición puede resultar violatoria del principio de capacidad económica.

Para finalizar sobre este análisis, la norma establece la obligación de contar con

documentación soporte del origen de los fondos, eliminando el periodo de prescripción ordinario

332

de dichos créditos. Indica la norma que para poder utilizar el gasto financiero el contribuyente

debe poder comprobar el origen de los fondos sin importar el momento en que los mismos se

originaron. La regla procede, a nuestro criterio de forma abusiva, a señalar que el contribuyente

debe demostrar a satisfacción de la administración que el préstamo no tiene origen con partes

relacionadas.

Este punto invierte la carga de la prueba hacia al contribuyente, el cual, le debe demostrar

a la administración que su endeudamiento no se origina con una parte vinculada, dejando al arbitrio

de la administración el decidir si por alguna razón duda de la falta de vinculación entre el acreedor

y el deudor.

La regla deja al beneplácito de la Administración Tributaria decidir si la documentación

aportada le satisface como prueba de la falta de vinculación, situación que convierte a la

administración en juez y parte, puesto que, puede decidir si se encuentra satisfecha o no. Este punto

resulta completamente arbitrario y discrecional, además, puede volverse violatorio de los

principios de defensa, certeza y seguridad jurídica, causando que la norma pueda ser declarada

inconstitucional en el caso que un contribuyente decidiese impugnar tal grado de arbitrariedad

administrativo.

Ahora bien, del análisis de la regla de subcapitalización propuesta podemos recalcar que

existen algunas ventajas y desventajas en la propuesta. La primera ventaja es que al igual que los

demás métodos objetivos basados en una relación deuda-patrimonio, la propuesta posee un gran

grado de facilidad de cumplimiento, y por tanto cumple con los principios de baratura y

comodidad, la información necesaria para el cumplimiento de la regla se desprende de la misma

información financiera del contribuyente, información que la administración tiene acceso luego de

presentada la declaración jurada del impuesto sobre las utilidades, y que además, puede fácilmente

comprobar en el caso de una eventual fiscalización.

Sobre este punto se vale señalar que existe una desventaja, ya que la norma utiliza un

concepto de capital contable muy restringido, sin tomar en cuenta que existen otras partidas

patrimoniales que pueden afectar la capacidad de crédito del contribuyente, y los riesgos que esto

supone para los acreedores. Asimismo, la doctrina y legislación internacional ha avanzado hacia

un concepto de patrimonio ampliado que garantice que la norma de subcapitalización tome en

cuenta todos elementos patrimoniales que inciden en la capacidad de endeudamiento del

contribuyente, como en el caso de Canadá durante el proceso de mejora de sus normas de

333

subcapitalización que amplio la posición inicial que capital era solo el aporte pagado hasta llegar

a aceptar el patrimonio contable como el punto de referencia de comprobación de la capacidad de

endeudamiento.

Además, la norma propuesta puede ser fácilmente eludida, esto debido a la génesis del

método de relación deuda-patrimonio. Lo anterior, puesto que con el mero hecho de aumentar el

capital social pagado o evitar la distribución de utilidades se aumenta el porcentaje de deuda

permitido, lo que permite una mayor deducibilidad del gasto. Situación, que a la postre, resultaría

en un aumento del capital contable innecesario para generar renta gravable, siendo esta meramente

una utilización de una estructura fiscal elusiva para disminuir el pago de impuestos.

También, sobre estas consideraciones se puede agregar que la norma permite otras

facilidades de elusión al rechazar solo el gasto con partes vinculadas, sin tomar en cuenta la

existencia de operaciones back to back, ya sea con entes financieros supervisados o con terceros

ajenos al grupo económico. La norma propuesta no toma en consideración este punto, pues es muy

fácil amparado en el secreto bancario o cláusulas de confidencialidad ocultar el origen verdadero

de los fondos, esta situación hace posible que la norma pueda ser eludida muy fácilmente.

Desde el punto de vista del contribuyente, la certeza se ve gravemente comprometida con

el requisito de comprobación de no vinculación a beneplácito de la Administración Tributaria. La

norma invierte de forma abusiva la carga de la prueba hacia al contribuyente dejando al arbitrio de

la Administración si acepta o no las pruebas sometidas, ante tal grado de discrecionalidad no existe

garantía real del contribuyente, y si el ejemplo del actuar de la administración ante el instituto del

incremento patrimonial no justificado sirve como ejemplo de comparación de este tipo de

inversiones de la carga de la prueba, podemos concluir que dicho requisito puede resultar altamente

violatorio del principio de defensa del contribuyente y los resultados de la aplicación de la norma

se vuelven poco certeros, ya que dependiendo el funcionario encargado del análisis del

cumplimiento de la norma puede simplemente decidir que no se aportan pruebas suficientes para

desacreditar la vinculación, sin mayor análisis del porqué de esa conclusión.

Como punto final sobre las desventajas de la regla propuesta podemos indicar que, al no

existir cláusula de escape alguna para el contribuyente, la norma puede resultar violatoria del

principio de capacidad contributiva, como fue mencionado en el Título II, los métodos de relación

deuda-patrimonio pueden resultar confiscatorios si los mismos no toman en cuenta que

dependiendo del área o actividad económica del contribuyente puede ser posible que existan

334

diferentes necesidades de endeudamiento. Existe actividades como el desarrollo inmobiliario y la

industria de seguros, por ejemplo, que demandan mayores niveles de endeudamiento que el resto

de las actividades económicas. Asimismo, existen contribuyentes que aun dentro de una actividad

económica puedan necesitar un mayor grado de endeudamiento que sus contrapartes.

Si la regla de subcapitalización no permite ni siquiera diferir el gasto rechazado a futuro,

no toma en cuenta las necesidades de ciertas áreas o contribuyentes, es claro que existe una

violación al principio de capacidad económica; ya que la regla al ser una presunción de derecho

no acepta prueba en contrario, lo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional puede ser

contrario al derecho de la constitución si no se toman en cuenta las condiciones propias de cada

contribuyente. Situación, que se da en este caso al faltar una cláusula de escape que alivie cualquier

posible situación de violación a la de campacidad contributiva de la norma ante casos especiales.

Ahora bien, como consideraciones finales la regla propuesta por la Administración Solís

Rivera, al igual que la propuesta por la Administración Chinchilla Miranda, carece de una

justificación técnica o económica del porqué de la relación 2-1 escogida, luego de realizado una

lectura de la exposición de motivos del proyecto no se encuentra justificación mayor que

El artículo 9 limita la deducción de intereses con el fin de evitar que se le provoque un

perjuicio a la Administración Tributaria por el abuso en la figura del endeudamiento,

fenómeno conocido como subcapitalización, que erosiona la base impositiva mediante el

traslado de utilidades.663*

Dicha conclusión aun cuando es válida, de acuerdo con los criterios expuesto en el presente

trabajo de investigación, y es claro que la subcapitalización permite eludir la carga impositiva, lo

que es un hecho aceptado por la doctrina al respeto, una regla de subcapitalización por lo menos

debe tener un cierto grado de objetividad, no se puede decidir simplemente un nivel máximo de

endeudamiento permitido sin al menos un análisis del nivel de endeudamiento promedio de los

contribuyentes de una jurisdicción, o en su caso, si se quiere ser lo más respetuoso del principio

de capacidad contributiva, de áreas económicas específicas, ya que no todas las industrias

demandan el mismo nivel de endeudamiento, punto que se echa de menos en las justificaciones

dadas en la exposición de motivos, esto permite afirmar que el nivel propuesto no posee

justificación alguna y es un mero hecho discrecional de los proponentes del proyecto.

663 Ibid, 12. * La negrita es del original.

335

Sección IV: Texto actualizado con mociones de reiteración aprobadas al 04 de

octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las

Finanzas Públicas” El 04 de octubre de este año se aprobó en primer debate el proyecto de ley en el expediente

legislativo 20.580 correspondiente a “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” propuesto

inicialmente en el gobierno de Luis Guillermo Solís y cuya discusión ha continuado en el gobierno

de Alvarado Quesada, bajo el cual se introdujo un texto sustitutivo y una serie de mociones. En

este texto aprobado en primer debate dentro lo que compete a este trabajo de investigación, se

plantea una modificación al texto del inciso d) del artículo 8 que establece los requisitos de

deducibilidad de los intereses, así como, una adición del artículo 81bis que incluye la aplicación

del principio de libre competencia para las transacciones entre partes vinculadas y una adición del

artículo 9 bis que plantea una norma contra la subcapitalización elusiva, todas a la actual Ley de

Impuesto sobre la Renta, Nº 7092.

El nuevo inciso d) del artículo 8 de la LISR propuesto excluye algunos párrafos de la

estructura actual de dicho inciso y conserva otros, al indicar que

Artículo 8.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:



de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, excepto los que deban

capitalizarse contablemente.







a ellos.



336



Sin perjuicio de los supuestos previstos en los párrafos anteriores, no serán deducibles los

intereses, cuando medien circunstancias que revelen desconexión entre los intereses

pagados y la renta gravable en el período respectivo. (…)664

A nuestro parecer, el nuevo texto del inciso d) del artículo 8 propuesto es atinado en su

redacción al señalar requisitos generales básicos para la deducibilidad de los intereses como el uso,

la vinculación y conexión entre los intereses y la renta gravable para el periodo; la exclusión de la

deducibilidad de los intereses donde el contribuyente incumpla su obligación como agente de

retención; y la exclusión de la deducibilidad de los intereses que hayan sido capitalizados

contablemente por el doble beneficio económico que esto representaría. No obstante,

consideramos que no debería conservar la asimilación a dividendos de los intereses pagados a

socios cuotistas ya que como explicamos en el capítulo anterior de este Título III, esto a nuestro

parecer resulta violatorio al principio de capacidad contributiva e igualdad tributaria.

Por otro lado, la modificación al inciso d) del artículo 8 deja por fuera los siguientes

párrafos del actual texto vigente del inciso d):



(…)







período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles,

según se definen en este artículo.



664 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pág. 35.

337


trasanterior.




acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos

Tributarios.665

Según nuestro criterio, el texto propuesto y aprobado en primer debate del proyecto de ley

en comentario, al excluir la obligatoriedad de una tasa que no exceda la usual de mercado definida

en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta para la deducibilidad de los intereses e

incluir el artículo 81 bis, optó por establecer que la tasa usual de mercado para las transacciones,

incluyéndose entonces los intereses en los contratos de préstamo entre partes vinculadas, sea

definida en aplicación del principio de libre competencia. En este sentido, el artículo 81 bis

propuesto establece lo siguiente:

Artículo 81 bis- Principio de libre competencia

Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas, las cuales sean

residentes en Costa Rica o en el exterior, están obligadas, para efectos del impuesto sobre

la renta, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas

operaciones los precios y montos de contraprestaciones, que pactarían entre personas o

entidades independientes en operaciones comparables, atendiendo al principio de libre

competencia, conforme al principio de realidad económica contenido en el artículo 8 de la

Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y

sus reformas.

Esta valoración sólo procederá cuando la acordada entre partes resulte en una menor

tributación en el país, o un diferimiento en el pago del impuesto.

El valor determinado deberá reflejarse para fines fiscales en las declaraciones de renta que

presenta el contribuyente.

La Administración Tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre las

partes relacionadas se han valorado de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y efectuará

665 LISR, artículo 8, inciso d), párrafos cuatro, seis, siete, ocho y nueve.

338

los ajustes correspondientes cuando el precio o monto estipulado, no corresponda a lo que

se hubiera acordado entre partes independientes en operaciones comparables.

En estos casos, la Administración está vinculada por el valor ajustado en relación con el

resto de partes vinculadas residentes en el país.

Lo aquí dispuesto alcanza cualquier operación que se realice entre partes vinculadas y tenga

efectos en la determinación de la renta neta del período en que se realiza la operación o en

los siguientes períodos.

El Poder Ejecutivo desarrollará los métodos aplicables, ajustes correlativos, criterios de

vinculación, análisis de comparabilidad, pautas generales de documentación, declaración

informativa y demás elementos necesarios para efectos de poder determinar

razonablemente los precios de libre competencia, incluida la facultad para que la

Administración Tributaria pueda suscribir acuerdos previos sobre valoración de precios de

transferencia sean estos unilaterales, bilaterales o multilaterales. Lo que resuelva la

Administración Tributaria en relación con las gestiones que se le soliciten para suscribir

acuerdos previos de precios de transferencia no tendrá recurso alguno. Igualmente la

Administración Tributaria contará con facultad para llevar a cabo procedimientos de

acuerdo mutuo.

En las operaciones entre partes vinculadas cuando exista excepcionalmente un precio

regulado por el Estado, se utilizarán en sustitución del método que analiza operaciones

comparables, los precios determinados según la regulación.666

Esta inclusión de la aplicación del principio de libre competencia como forma de

determinación de la tasa de interés de mercado, tiene como ventaja sobre la tasa usual de mercado

reglamentaria que resulta más cercana a la realidad económica de lo que podría estar una tasa

definida reglamentariamente. A su vez, resuelve el problema de las normas de subcapitalización

que utilizan el método intereses netos – EBITDA por sí solo, puesto que restringe la posibilidad

de erosionar la base imponible con tasas de interés excesivas, pero respetando el nivel de

endeudamiento permitido.

Lo anterior, resulta clave y acertado en el tanto que la propuesta del nuevo inciso d) del

artículo 8 de la LISR no incluye la obligación informativa formal que actualmente incluye la norma

666 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 50-51.

339

vigente; sino que el artículo 9 bis propuesto establece propiamente una norma dirigida a combatir

la subcapitalización con fines elusivos que utiliza el método intereses netos - EBITDA, la cual

indicaría lo siguiente:

ARTÍCULO 9 bis.- Limitación a la deducción de intereses no bancarios.

Se establece una deducibilidad máxima gastos por intereses netos de un veinte por ciento

(20%) de la utilidad antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones

(UAIIDA) por cada período impositivo.

Se entenderá por gastos por intereses netos al exceso de gastos por intereses respecto a los

ingresos financieros, del período de impuesto autoliquidado. Los gastos por intereses netos

que se estimen como no deducibles, conforme a lo dispuesto en el inciso k) del artículo 9

de esta ley*667, no deben ser considerados como gastos por intereses para estos efectos.

Tampoco serán considerados como gastos por intereses para efectos del cálculo de la

deducibilidad máxima, los provenientes de las comisiones bancarias de formalización de

crédito y el diferencial cambiarlo, así como los gastos por intereses provenientes de deudas

con el Sistema de Banca para el Desarrollo, con entidades financieras sujetas a vigilancia

e inspección de alguna de las Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero, o con bancos y entidades financieras extranjeras

debidamente supervisadas por algún organismo o agencia de supervisión en el país de

origen. Respecto de los gastos con entidades supervisadas, la administración tributaria

conserva la facultad de verificar su existencia real o que no se trate de operaciones de

crédito respaldadas con depósitos de la propia entidad que obtiene el préstamo, en cuyo

caso, si formarán parte del cálculo para limitación de intereses del periodo respectivo.

667 *Ver texto en el proyecto de ley propuesto para reformar el inciso k) del artículo 9 de la LISR. Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 36: “Artículo 9- (…) k) Tampoco tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles los gastos correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados por la Administración Tributaria como jurisdicciones no cooperantes, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en éstos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada, a juicio de la Administración. Para estos efectos se entiende como jurisdicción no cooperante, aquellos que se encuentren en alguna de las siguientes condiciones: i. Que se trate de jurisdicciones que tengan una tarifa equivalente en el impuesto a las utilidades inferior en más de un cuarenta por ciento (40%) de la tarifa establecida en el inciso a) del artículo 15 de esta Ley, o ii. Que se trate de jurisdicciones con las cuales Costa Rica no tenga vigente un convenio para el intercambio de información o para evitar la doble imposición con cláusula para el intercambio de información.” Requisito que consideramos consecuente con la búsqueda de la eliminación de las prácticas evasivas y elusivas.

340

El UAIIDA se calculará sumando a la utilidad neta, los gastos deducibles por los costos de

endeudamiento financiero, así como los gastos deducibles por concepto de depreciación y

amortización.

Conforme a lo anterior, el monto máximo deducible por gastos por intereses netos de cada

período impositivo, será igual al resultado de la multiplicación del UAIIDA por el factor

cero coma dos (0,2).

Se excluye del ámbito de aplicación de la fórmula a la que se refieren los párrafos anteriores

los gastos por intereses utilizados para financiar proyectos de infraestructura pública,

cuando el desarrollador del proyecto esté domiciliado en el territorio nacional. Para estos

efectos el proyecto de infraestructura pública debe estar sujeto a la retención en la fuente a

que hace referencia el inciso g del artículo 23 de esta ley, siendo que toda utilidad derivada

de un proyecto de infraestructura pública quedará excluida del UAIIDA, así como su costo

financiero de endeudamiento.

Los gastos por intereses netos que superen el 20% permitido en el período fiscal, según

esta disposición, podrán ser deducidos en los períodos impositivos sucesivos y hasta que

se agote dicha diferencia, siempre y cuando se cumpla, en cada período impositivo, con el

límite señalado en el párrafo primero de este artículo. En estos casos, el contribuyente

queda obligado a comprobar la veracidad y atinencia de estos gastos por intereses netos,

tanto contable y documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron e

independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período.

Sin perjuicio de lo que dispongan las Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero Nacional, respecto a la limitación de gastos por

intereses y equivalentes para las entidades sujetas a su vigilancia e inspección; las

disposiciones contenidas en el presente artículo les serán excluidas, incluso cuando tales

entidades formen parte de un grupo de interés económico.

La Administración Tributaria queda facultada para autorizar un límite mayor de

deducibilidad de gastos por intereses netos, a aquellos contribuyentes que así lo soliciten

previamente mediante solicitud fundamentada, la cual deberá ser acompañada de los

requisitos que se definan vía resolución. 668

668 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 37-38.

341

A nuestro criterio, esta norma cuenta con una serie de ventajas y desventajas que queremos

señalar. En cuanto a las ventajas, creemos que una de sus mayores fortalezas es la utilización de

una relación de intereses netos – EBITDA (UAIIDA). Consideramos que la utilización de esta

relación es mucho más ventajosa que la utilización de una relación deuda-patrimonio debido a que,

en primer lugar, es un mejor indicador del rendimiento de la empresa669; y, en segundo lugar, es

más efectiva en términos de que no puede ser burlada mediante el incremento simultáneo del

patrimonio y la deuda, para deducir un mayor nivel de intereses e incurrir en elusión670. No

obstante, hemos de señalar que podría ser cuestionable desde una perspectiva económica si el

coeficiente utilizado del 20% del EBITDA se ajusta a las necesidades de endeudamiento reales de

la mayoría de los contribuyentes.

Otra de las fortalezas de esta norma de subcapitalización propuesta que identificamos es la

exclusión de su ámbito de aplicación a las entidades supervisadas por el Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero Nacional, en vista de que por el giro comercial de estas tienen

necesidades de endeudamiento mayores a otras industrias y la aplicación de norma de

subcapitalización del 20% del EBITDA violaría el principio de capacidad económica; por lo que,

en contrario sensu, la norma respeta en este asunto y para dichas entidades dicho principio.

Una tercera ventaja de esta norma propuesta es que excluye a los proyectos de

infraestructura pública, lo cual permite el desarrollo de la obra pública y consiguientemente, la

búsqueda del bien común, especialmente tomando en cuenta que la norma claramente indica que

será aplicable en el tanto se apliquen las retenciones respectivas, punto que concuerda con las

recomendaciones dadas por el Plan BEPS en su acción 4.

La cuarta ventaja que observamos en la norma es la exclusión de los intereses provenientes

del Sistema de Banca para el Desarrollo. Somos partidarios de que sería contradictorio que el

Estado desincentive mediante una norma de subcapitalización el endeudamiento con el Sistema de

Banca para el Desarrollo; ya que sería suponer que el mismo Estado presta a los contribuyentes

para que eludan impuestos, lo cual, a toda vista sería un absurdo.

Una quinta ventaja que identificamos es la posibilidad de diferir los intereses en varios

periodos. Tal y como lo señala la OCDE el método EBITDA puede verse afectado por la

volatilidad de los ingresos de un periodo a otro, o por la disonancia de los pagos por intereses; por

669 Lo cual es ventajoso para el contribuyente. 670 Lo cual es ventajoso para la Administración.

342

lo cual, una cláusula de escape que permita diferir los gastos por intereses para aprovechar la

capacidad de deducir intereses no utilizados resulta acertada, y brinda a las entidades que se vean

sujetas a doble imposición un alivio por los gastos financieros que fueron rechazados como

deducibles en determinado tiempo.

Finalmente, una sexta y última ventaja que vemos en esta norma propuesta es la inclusión

en el último párrafo del artículo, de una cláusula de escape para que los contribuyentes con

necesidad de un nivel de endeudamiento mayor puedan solicitar a la Administración Tributaria la

autorización de la deducibilidad de un nivel de endeudamiento superior. De esta forma, la

normativa respeta la jurisprudencia del voto 2003-02349 de la Sala Constitucional puesto que

ofrece la oportunidad a los contribuyentes que por sus características particulares requieran un

mayor nivel de endeudamiento no se vean afectados para deducir gastos por intereses que son

reales. A su vez, esta cláusula de escape en conjunto con la posibilidad de diferir el gasto en

periodos posteriores, respetan el principio de capacidad contributiva puesto que permite que en

caso de realidades económicas distintas donde el contribuyente requiera por la industria o

características particulares una relación superior al 20% del EBITDA no se afecte la base

imponible de los contribuyentes, en una magnitud que no sea real.

Por otro lado, en cuanto a las desventajas de esta propuesta normativa, consideramos que

debe señalarse en primer lugar, que no exime de su ámbito de aplicación a las empresas con

EBITDA negativo o neutro, como podrían ser las sociedades con dificultades financieras o a las

empresas iniciando sus actividades económicas. En esta línea de ideas, debe tenerse presente que

las sociedades con rendimientos muy bajos, en cero o negativos, por lo general acuden a inyectar

fondos a través de préstamos para intentar mejorar el desarrollo de su actividad comercial y

aumentar los réditos obtenidos por ella, cuando los accionistas no están dispuestos en invertir

mediante aportes de capital en ellas puesto que el riesgo del retorno a través de utilidades es muy

alto. A su vez, puede suceder que las condiciones para préstamos que otorgan las entidades

financieras o terceros, sean inferiores a las que los mismos accionistas y partes vinculadas otorgan

y por ello la sociedad decida desde una perspectiva financiera incurrir en un préstamo con los

accionistas sin que medie algún fin elusivo, o bien que solamente los accionistas estén dispuestos

a otorgar préstamos.

En este sentido, si se cuenta con EBITDA negativo y se aplica la norma de

subcapitalización el nivel de endeudamiento permitido con terceros y partes vinculadas, el

343

resultado del nivel endeudamiento permitido sería negativo, si el EBITDA fuese cero, el nivel de

endeudamiento permitido sería cero y si el EBITDA fuese muy bajo, el nivel de endeudamiento

permitido sería sumamente bajo, a pesar de que la empresa requiera probablemente un nivel de

endeudamiento aún mayor que otras empresas con EBITDAs positivos o considerablemente

mayores. Por lo tanto, consideramos que la reforma propuesta debería eximir de su ámbito de

aplicación a las empresas con EBITDA negativo para que en caso de ser aprobada, la norma no

viole el principio de capacidad económica perjudicando a los contribuyentes en esta situación.

Otro escenario importante de tener en consideración es el de las empresas que están

iniciando operaciones, también conocidas como “start-ups”, cuyos niveles de apalancamiento por

lo general son más elevados que los de las demás empresas debido a la adquisición de diferentes

activos y los distintos gastos de asesoría iniciales para la puesta en marcha del negocio y por lo

general presentan rendimientos positivos muy bajos en los tres primeros años, sin que medie en

estas un fin elusivo tampoco. En virtud de lo anterior consideramos, que debe excluirse las

empresas con rendimientos negativos o muy bajos y las empresas iniciando operaciones.

Adicionalmente, consideramos negativo que la norma no incluya un mínimo exento para

aquellas empresas de un tamaño relativamente pequeño, o como comúnmente se les conoce como

micro-, pequeñas y medianas empresas (Mipymes) que no formen parte de un grupo de interés

económico. A pesar de que la OCDE considera la inclusión de una clausula de escape de minimis

opcional, a nuestro criterio es importante incluirla, para no incurrir en gastos de fiscalización y

cumplimiento elevados tal como hemos señalado en secciones anteriores, puesto que este tipo de

empresas representan un bajo riesgo de elusión. A su vez, consideramos que la inclusión de una

cláusula de esta naturaleza apoyará el crecimiento de las pequeñas empresas y las empresas que

están iniciando operaciones que por lo general requieren un mayor nivel de endeudamiento para

surgir.

Otra desventaja que identificamos en la norma propuesta en este texto sustitutivo de la

reforma del proyecto de ley bajo el expediente 20.580 es que al excluir a los gastos por intereses

provenientes de deudas “con entidades sujetas a vigilancia e inspección de alguna de las

Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, o con

bancos y entidades financieras extranjeras debidamente supervisadas por algún organismo o

344

agencia de supervisión en el país de origen”671, dentro de los intereses sujetos a la relación de

endeudamiento permitida, se pierde eficiencia en la norma. Lo anterior, ya que la Administración

Tributaria para comprobar que las empresas no están incurriendo en subcapitalización elusiva

mediante la realización de operaciones back-to-back o también llamados financiamientos

indirectos con partes vinculadas, deberá hacerlo mediante requerimientos, fiscalizaciones y el

levantamiento del secreto bancario que requiere una orden judicial; de manera que la norma

perdería parte del atractivo de la utilización de un método indirecto, el cual es la eficiencia, eficacia

y los bajos costos de fiscalización para las Administraciones. Por lo tanto, consideramos que sería

más favorable que en el texto de reforma no se excluyan a los gastos por intereses provenientes de

deudas con entidades supervisadas nacionales y entidades financieras extraanjeras; y en su lugar

se aumente la relación a un 30% que es un estándar internacional aceptado por la OCDE.

Adicionalmente, quisiéramos señalar que consideramos que esta norma propuesta debería

a su vez incluir un coeficiente de deducibilidad en una relación intereses netos - EBITDA superior

para ciertas industrias con necesidades de endeudamiento superiores por la naturaleza del giro de

su negocio; tal como Colombia lo ha hecho al incluir en su norma de subcapitalización basada en

un método deuda-patrimonio: un coeficiente de 4:1 para las constructoras, que permite mayor

deducibilidad, y de 3:1 para los demás contribuyentes.

En este sentido, consideramos que con base en un estudio económico que revele un

promedio de endeudamiento de los contribuyentes en Costa Rica que denote un indicio de las

necesidades de endeudamientos de las distintas industrias, debería determinarse un nivel para

industrias que sobrepasen por mucho el porcentaje de intereses del 20% del EBITD.

Ahora bien, en ausencia de un estudio económico de esta naturaleza en Costa Rica, podría

servir como una guía inicial para identificar las necesidades de endeudamiento por industria y

determinar un coeficiente razonable, los resultados arrojados por el estudio económico realizado

por Farrar y Mawani (2008) que utilizó una muestra final de 3,474 firmas canadienses en 64

industrias distintas durante el periodo de tiempo de 1996-2005 en Canadá y los estudios similares

a este, realizados en otras latitudes. Del estudio de Farrar y Mawani podríamos extraer de manera

general según lo revelado por el estudio que las constructoras y desarrolladores de bienes raíces

671 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag 37, extracto párrafo 3.

345

sería conveniente que contaran con un coeficiente que permitiera mayor deducibilidad que el

coeficiente de las demás industrias.

Por último, la reforma propuesta también incluye un transitorio para la entrada en vigencia

de la norma de subcapitalización, el cual establece: “TRANSITORIO XXXIV.- Para los efectos

del artículo 9 bis, la deducibilidad máxima por gastos por intereses netos regirá a partir del segundo

periodo fiscal del impuesto sobre la renta contado desde la de entrada en vigencia del Título II, de

la presente ley, y esa fecha. Durante los dos períodos fiscales siguientes la deducibilidad máxima

será de un treinta por ciento, (30%), y se ajustará a la baja cada año dos puntos porcentuales, hasta

alcanzar el 20%”. Al respecto opinamos que debe cuestionarse si la transición inicial propuesta es

muy súbita para garantizar un tiempo necesario de adaptación para los contribuyentes,

especialmente tomando en consideración que abruptamente se estaría migrando de la ausencia

absoluta de una norma de subcapitalización que limite el nivel de endeudamiento para la

deducibilidad al 30% del EBITDA para el segundo periodo fiscal luego de entrada en vigencia la

norma. Vale la pena cuestionarse en este aspecto, si será suficiente el tiempo y si contarán los

contribuyentes con la suficiente flexibilidad en sus contratos de préstamo y capital para

renegociarlos y de esta forma adaptarse al porcentaje establecido en la norma propuesta. De

manera que consideramos, que una solución ante la potencial imposibilidad de una rápida

adaptación de los contribuyentes a la norma sería: una exclusión de los créditos adquiridos en los

periodos fiscales anteriores a la entrada en vigencia de la norma en la limitación de deducibilidad,

con la restricción de que el contribuyente no pueda aumentar la tasa de intereses y la duración del

préstamo una vez en entrada en vigencia de la norma; caso contrario, dicho empréstito sí deberá

ser parte de la métrica de la regla de subcapitalización.

Conclusiones Durante la elaboración del presente trabajo de investigación, en el desarrollo de los

objetivos planteados y la hipótesis asumida, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

Como fue expuesto en el Título Primero de este trabajo de investigación los dos medios de

financiamiento de una compañía son la deuda y el capital, estos métodos de financiamiento se ven

retribuidos de dos forma distintas, en el primer caso el interés es la forma en que se genera la

utilidad o ganancia producto del riesgo que conlleva dar a un tercero fondos para la inversión; en

346

el segundo caso los dividendos son la forma en que la entidad o persona jurídica retribuye a su

socio el riesgo asumido por el traslado de fondos para la consecución de los objetivos societarios,

en este caso el lucro.

La deuda de acuerdo con las concepciones doctrinales expuesta constituye en una

obligación dineraria que asume el sujeto con un tercero, sea este una parte vinculada o no, de

devolver en un momento determinado la cosa dada en préstamo. Para los efectos de la normativa

contable el sujeto debe registrar sus deudas como un pasivo a corto o largo plazo puesto que se

encuentra obligado contractualmente o de forma natural por los usos y las costumbres a devolver

la cosa que le fue entregada en calidad de préstamo.

El contrato de préstamo comercial es el medio por el cual los sujetos adquieren deuda para

poder financiar sus actividades comerciales o lucrativas. De acuerdo con la legislación comercial

costarricense el contrato de préstamo comercial se diferencia del civil por la búsqueda del lucro, y

es por esta razón que en principio en este tipo de contrataciones se presume la existencia de

intereses. En el presente trabajo se expuso la naturaleza jurídica del contrato de préstamo comercial

como una obligación de derecho real, unilateral y traslativa del dominio. Obligación de Derecho

Real puesto que el acreedor entrega la cosa dineraria al deudor en calidad de préstamo; unilateral

puesto que solo deudor adquiere obligaciones luego de que el acreedor cumple con su obligación

inicial de dar la suma de dinero en préstamo; y traslativo de dominio puesto que por la condición

fungible del dinero la cosa será consumida luego de su uso, y lo que se espera es que el deudor

devuelva al acreedor una cosa de igual condiciones.

De igual forma, de acuerdo con lo expuesto se puede concluir que bajo el género de

contratos de préstamo mercantil existe una especie, los contratos bancarios, los cuales, se

diferencian del género en el sentido que los mismos surgen de operación bancaria de crédito, o

intermediación financiera de las entidades bancarias, las cuales enlazan a sujetos con excedentes

financieros con sujetos tienen una falta de recursos propios. En los casos en que el ente financiero

presta dinero a terceros nos encontramos ante una operación bancaria activa, caso contrario,

cuando el banco recibe fondos del público nos encontramos ante un caso operación bancaria

pasiva.

347

Asimismo, para finalizar sobre la deuda, dentro de la rama especial del crédito bancario

nos encontramos con operaciones crediticias de importante relevancia para los efectos de este

trabajo de investigación, las operaciones back to back, dichas formas de financiamiento se

diferencia de las demás operaciones crediticias en el tanto un sujeto obtiene financiamiento de la

entidad financiera, pero este crédito se encuentra garantizado con fondos propios del deudor o de

un tercero que tiene algún tipo de relación o vinculación con el deudor. Como fue expuesto en este

trabajo de investigación este tipo de operaciones crediticias son relevantes ya que por su forma de

negociación permiten que los verdaderos acreedores o beneficiarios del crédito puedan ocultar su

identidad, lo que podría servir para ocultar un pasivo con una parte vinculada y eludir una norma

de subcapitalización.

Por el contrario, en el caso del capital, de acuerdo con las posiciones doctrinales, pudimos

exponer diferentes concepciones de capital: las posiciones económicas, jurídicas y contable. Desde

la noción económica el capital son las herramientas, sean estas cosas o personas, necesarias para

producir el lucro o utilidad de la explotación, la posición económica no toma en consideración las

aportaciones de capital hechas por los socios, o sea, el capital social.

En cambio, desde la posición jurídica el capital es entendido solamente como los aportes

hechos, pagados, por los socios accionistas o cuotistas, sean estos de forma ordinaria o

extraordinaria. En este sentido, el capital social es equivalente al valor nominal de las acciones

emitidas y pagadas por los socios de la persona jurídica, y cualquier cambio en su conformación

deberá ser respaldado de acuerdo con las formalidades que la legislación interna de cada país

establezca para el caso, en Costa Rica esto es mediante la aprobación de una asamblea

extraordinaria de socios y luego con la debida inscripción de dicho acuerdo ante el Registro

Nacional.

El capital desde la posición contable es entendido como la suma del valor patrimonial de

los activos y capital social menos las deudas y obligaciones pendientes, o sea, es resultado de la

resta entre activos y pasivos para mantener el registro de doble partida. Desde este punto de vista

el capital contable va mucho más allá que las posiciones jurídicas y económicas, puesto que toma

en consideración los elementos que unas ignoran de la otra.

348

Ahora bien, como fue indicado al inicio, la deuda y el capital tienen distintas formas de

retribución, el interés es el medio por el cual la deuda garantiza el lucro de este tipo de

financiamiento. El interés es entendido como el fruto civil que garantiza y actualiza el valor de la

cosa durante el plazo o tiempo que el acreedor no tuvo a disposición la cosa más un porcentaje de

lucro por el costo de oportunidad perdido.

La OCDE amplia esta posición indicando que el interés incluye todo tipo de retribución

dada por la falta de disponibilidad de la cosa al acreedor e incluye cualquier renta o beneficio que

surge de dar a un tercero fondos propios para que este pueda realizar sus actividades económicas,

por estas razones, por ej., la Organización incluye como beneficios asimilables al interés los

descuentos otorgados en instrumentos a tasa cero o los costos de formalización del arrendamiento

financiero.

Además, de acuerdo con la normativa comercial vigente los intereses pueden ser

clasificados en distintas formas, ya sea por su génesis, sean estos, convencionales o legales; por el

cumplimiento de los plazos dados en corrientes o moratorios; y por el monto acordado en fijos o

variables.

En contraposición, los dividendos, de acuerdo con la doctrina son la forma de distribución

de las utilidades acumuladas por parte de las personas jurídicas, los mismos constituyen un derecho

de crédito a favor del accionista una vez la asamblea de accionistas haya aprobado los balances o

estados financieros del periodo y en ese mismo acto, o uno posterior, se haya acordado la

distribución de las utilidades. A diferencia del interés, el dividendo solo surge con el cumplimiento

de las formalidades establecidas por el Código de Comercios, nuestra jurisprudencia ha sido clara

sobre este punto indicando que el accionista solo tiene derecho a la retribución una vez la asamblea

haya acordado la distribución.

Ahora bien, desde el punto de vista impositivo los intereses y los dividendos poseen un

tratamiento tributario distinto. El interés puede verse afecto a diferentes impuestos cedulares

dependiendo de la fuente productora de la renta. En el primer caso, cuando su origen proviene de

rendimientos del mercado financiero y el sujeto que recibe la ganancia es un residente, los intereses

se ven afectos a una tasa de retención del 15% y en los casos que el instrumento de deuda surja

por medio de una bolsa de valores, cooperativa o letra de cambio o aceptación bancaria una tasa

349

del 8%, de igual forma este impuesto grava las ganancias implícitas producto de los instrumentos

de deuda a tasa cero o descuento como el reporto o la recompra.

En el segundo caso nos encontramos ante el impuesto de remesas al exterior, este impuesto

es aplicable en los casos que el interés de fuente costarricense sea pagado a un sujeto no residente

en el país.

El impuesto sobre las remesas al exterior para el caso de los intereses establece una tasa

general del 15%, y luego dependiendo del sujeto que recibe la remesas dicho monto puede ser

reducido, 5.5% para los casos en que el acreedor sea una parte relacionada de un banco nacional

sujeto a supervisión financiera o un banco extranjero sujeto a supervisión financiera en su lugar de

residencia, una exención para el caso que el acreedor sea un órgano multilateral o bilateral de

inversión y desarrollo.

En el tercer caso nos encontramos el impuesto sobre las utilidades, en este punto el

tratamiento tributario del interés fue analizado desde dos perspectivas; la primera como ingreso

gravable para el acreedor que recibe la ganancia, en ese sentido el impuesto sobre las utilidades

gravaba todas las rentas territoriales del sujeto obligado, en este caso dependiendo del ingreso

general la persona jurídica puede pagar la tasa ordinaria del 30%, o en su caso si cumple con los

presupuestos de la normativa vigente una reducida dependiendo los ingresos brutos del periodo.

Ahora bien, la segunda perspectiva es el interés como un gasto deducible. El interés de

acuerdo con el inciso d) del artículo 8 de la LISR puede ser considerado como un gasto deducible

de la renta gravable del sujeto pagador o deudor, si dicho gasto tiene un carácter de útil, pertinente

y/o necesario para producir rentas gravables, además, si en los casos de ser aplicable el sujeto

realizó las retenciones del ley, la tasa del interés no sale de las condiciones de mercado establecidas

por la normativa vigente, en los casos de pagos hechos a sociedades de responsabilidad limitada

el pago no es hecho a un cuotista, y si se cuenta con la documentación soporte necesaria para

comprobar el origen de los fondos y el gasto por interés.

En el caso de los dividendos debemos tomar en cuenta dos puntos, el primero es que de

acuerdo con la normativa vigente los aportes de capital son solo aquellos que fueron hechos de

acuerdo con las formalidades del Código de Comercio y no están sujetos a imposición, los mal

350

llamados aportes extraordinarios de acuerdo con nuestra jurisprudencia no cumplen con dicha

condición y por tanto forman parte de la base imponible del contribuyente, nuestra posición es que

aunque no se cumplan las formalidades de la legislación comercial, yerra la jurisprudencia

administrativa y judicial al considerar dichos aportes como gravables, ya que los mismos no

cumplen con uno de los principios esenciales de la imposición de la renta en Costa Rica, el

principio de renta-producto, dichos aportes pueden ser considerados una liberalidad del socio o un

préstamo de tipo mercantil pero jamás un producto de la explotación, ya que su origen no proviene

de la explotación de los factores productivos, o su combinación, del contribuyente.

En el segundo punto, los dividendos a diferencia de los aportes se encuentran gravados por

algún impuesto cedular, sea el Impuesto Sobre la Renta Disponible o el Impuesto Sobre las

Remesas al Exterior. Los dividendos como fue expuesto anteriormente no son lo mismo que las

utilidades, el derecho de crédito del socio surge únicamente con la aprobación de la asamblea de

socios, de igual forma, como fue señalado arriba el dividendo se ve sujeto al Impuesto Sobre las

Remesas al Exterior o al Impuesto Sobre la Renta Disponible, ambos impuestos surgen con la

puesta a disposición del socio de los montos por dividendos, su diferencia es en cuanto si el sujeto

que recibe el dividendo es residente o no, en el primer caso la imposición corresponde al impuesto

sobre la renta disponible, con una tasa del 15% para personas físicas o jurídicas, se exonera del

pago del impuesto cuando el sujeto que recibe la renta es una sociedad de capital o cuando los

dividendos sean entregados por medio de acciones de la sociedad pagadora. De igual forma, el

impuesto reduce la tasa a un 5% cuando la sociedad pagadora sea una empresa que cotiza sus

acciones en bolsa, o la sociedad pagadora es una cooperativa o asociación solidarista. Para finalizar

sobre este punto a diferencia de los intereses, los dividendos no cuenta con carácter deducible para

el sujeto que realiza el pago. Es por esta razón, que existe una disparidad de tratamiento tributario

de ambos tipos de rentas, lo que puede promover que se prefiera la deuda al aporte de capital como

medio para financiar la explotación.

Adicionalmente, la falta de claridad para la clasificación de los instrumentos híbridos que

comparten elementos tanto de los intereses como de los aportes de capital dificulta la

determinación de la normativa aplicable para estos y con ello de su tratamiento tributario. Costa

Rica debe establecer criterios propios de clasificación fiscal de los instrumentos híbridos, y

consideramos que para ello lo más adecuado es seguir en su mayoría criterios económicos puesto

351

que en el fondo el problema de los instrumentos es aparente. Varios de los criterios que han

propuesto algunos autores y consideramos valiosos de tomar en cuenta son: la fecha de pago de la

retribución, el plazo de vencimiento, la existencia o no de garantías, la prioridad de pago, si el

pago de la retribución depende o no del rendimiento de la empresa y si se deben o no absorber

pérdidas.

En Título II en el primer capítulo se pudo describir ciertos conceptos generales necesarios

para entender el fenómeno de la subcapitalización con fines elusivos. De forma inicial se expuso

el concepto de elusión y sus diferencias con la economía de opción y la evasión fiscal.

A diferencia de la economía de opción, la elusión en sentido estricto representa una

violación directa al ordenamiento jurídico, sea ya por medio de la simulación o el fraude de ley,

por ir en contra de los presupuestos normativos o principios que informan el sistema impositivo.

Asimismo, a diferencia de la evasión, la elusión implica el uso de formas abusivas o bajo el amparo

de una norma de cobertura para evitar el cumplimiento del hecho generador o disminuir su

intensidad con la finalidad de evitar el pago de una carga; por el contrario, la evasión constituye la

simple situación de no pago o falta de declarar el impuesto generado luego del cumplimiento del

hecho generador.

Como segundo punto del capítulo II se expusieron las concepciones de subcapitalización

desde el derecho comercial y el derecho tributario. Desde el punto de vista del derecho comercial

la subcapitalización puede ser considerada como el desfase entre el monto del capital social con

respecto a los recursos necesarios para cumplir con los fines societarios, en otras palabras, la

subcapitalización en materia comercial sucede cuando el capital accionario suscrito y pagado no

es suficiente para alcanzar los fines y el objeto de la entidad.

Desde la posición doctrinal la subcapitalización puede ser clasificada en dos tipos: material

y nominal. Existe subcapitalización material cuando ni el capital accionario ni los bienes

societarios son suficientes para cumplir con los fines sociales ni para servir de garantía a las

obligaciones con terceros, en ese sentido, la subcapitalización material resulta problemática desde

la perspectiva del derecho comercial ya que la sociedad puede no tener las herramientas para

cumplir con sus obligaciones ante terceros, este hecho relevante ha conducido a que en

352

jurisdicciones como la argentina se establezcan normas generales para limitar dicha condición so

pena de ampliar las responsabilidades civiles y comerciales de los administradores y socios.

Por el contrario, la subcapitalización nominal consiste en la falta de capital social para

cumplir con sus obligaciones u objetivos, pero con suficiente patrimonio societario para dar

garantía de la ejecución de su objeto comercial en los casos de incumplimiento, en otras palabras,

el capital pagado no es suficiente pero, ya sea porque los socios han dado aportes por medio de

endeudamiento, o porque el patrimonio societario es suficiente, la sociedad puede cumplir con sus

obligaciones comerciales y cuenta con suficientes garantías para respaldar sus actividades.

Asimismo, la subcapitalización puede ser clasificada en dos tipos dependiendo del

momento en que surge. Esta puede ser inicial si desde el momento de constitución o incorporación

de la persona jurídica el capital no es suficiente; o por el contrario puede ser sobrevenida, si esta

surge durante el giro comercial o por el surgimiento de perdidas luego de constituida.

Para los fines del derecho tributario, la subcapitalización relevante es la nominal, aunque

la doctrina tributaria elimina cualquier clasificación o distinción, y se utiliza solamente el termino

de subcapitalización, infra capitalización o subcapitalización delgada de forma indistinta. En todos

estos casos se hace referencia a la subcapitalización nominal como medio que permite eludir la

carga tributaria, erosionar la base imponible y/o trasladar beneficios. La subcapitalización permite

erosionar las bases imponibles ya que mediante el uso de la deducibilidad de los intereses se puede

disminuir la intensidad del tributo y disminuir las bases imponibles de una jurisdicción.

El traslado de utilidades al igual que la erosión de las bases imponibles surge del

aprovechamiento de la deducibilidad del interés como gasto para los efectos del cálculo de la renta

gravable, esto aunado con la cedularidad del impuesto sobre la renta permite que se puedan

trasladar beneficios o utilidades hacia una jurisdicción con una carga tributaria menor a la nacional

con la simple retención del impuesto a las remesas al exterior.

En cuanto a la elusión, se debe tener claro que no todas las situaciones de subcapitalización

son con fines elusivos, ya que pueden darse casos válidos en que el patrimonio societario no resulte

suficiente sin que medie una intención de elusión. Pero ciertamente, no se puede negar que el uso

del endeudamiento con partes relacionadas permite a su vez disminuir la carga tributaria del

353

contribuyente al provechar la deducibilidad los intereses, máxime cuando la norma tributaria trata

de forma diferente la distribución de dividendos con respecto al pago de intereses. La

subcapitalización se vuelve elusiva cuando no existen motivos económicos mayores a la simple

disminución de la carga tributaria del contribuyente en aprovechamiento de una norma de

cobertura que permite la deducibilidad del interés.

Otro concepto de relevancia expuesto fue el de partes vinculadas, las cuales tienen

relevancia en el surgimiento de la subcapitalización ya que mediante el uso del endeudamiento

con empresas del mismo grupo se puede lograr un mayor porcentaje de deducibilidad de la carga

financiera, en condiciones que un tercero no habría dado.

De acuerdo con la normativa vigente en Costa Rica para efectos tributarios se puede afirmar

que las partes vinculadas son aquellas personas físicas o jurídicas, residentes o no, que participen

directamente o no en el control, la dirección o el capital de una o compartan dicha condición con

un tercero a estas, o en general cuando existe suficiente poder de influencia en la coordinación de

los fines u objetivos de las entidades. En estos casos los sujetos a su vez podrían ser parte o

conformar un grupo de interés económico.

Esta vinculación permite que los sujetos del grupo realicen transacciones entre ellos con

precios distintos a los de mercado. Estas transacciones con entidades vinculadas pueden resultar

en un perjuicio fiscal para los Estados, ya que los miembros de un mismo grupo pueden eludir el

pago de impuesto mediante la realización de transacciones con valores menores a los de mercado

o con garantías o condiciones contractuales que no se hubiesen pactado con un tercero no

vinculado. Para los efectos de la subcapitalización esta situación puede servir para que en

aprovechamiento de la deducibilidad de los intereses las empresas adquieran niveles de

endeudamiento fuera de los rangos de mercado con la simple intencionalidad de disminuir la carga

tributaria de la entidad deudora.

En el segundo capítulo del Título II se expusieron los métodos utilizados para eliminar el

riesgo de elusión por medio del sobreendeudamiento o subcapitalización. De dicho capitulo se

puede concluir que las reglas de subcapitalización pueden ser conceptualizadas como normas de

origen legal que tienen la finalidad de tratar de eliminar la subcapitalización nominal con fines

elusivos. Estos métodos tratan de proteger las bases imponibles de los Estados mediante la erosión

354

y traslados de beneficios de una jurisdicción con mayor carga fiscal a otra con menor carga o

ninguna.

El uso de la subcapitalización ha sido reconocido como una de las formas más comunes

para disminuir la carga tributaria. Por esta razón, la doctrina y la OCDE han promovido el estudio

del fenómeno, y el mejoramiento mediante la armonización de la normativa sobre el tema.

Especialmente este punto ha sido promovido por la OCDE en el plan BEPS en su acción 4.

Asimismo, se puede concluir que los métodos de limitación del endeudamiento pueden ser

separados en dos grandes grupos. El primero, conocido como los métodos objetivos, los cuales, se

basan en la aplicación de un ratio máximo de endeudamiento aceptado, ya sea mediante el uso del

capital social, el patrimonio o capital contable o los ingresos, como contraste con el

endeudamiento. Por otro lado, nos encontramos con el segundo grupo de normas, que basan su

aplicación de forma subjetiva, dicho grupo basa la limitación del endeudamiento con la aplicación

del principio de libre competencia (o arm’s length principle en el idioma ingles) como medio de

regulación del endeudamiento con partes relacionadas.

Ahora bien, los métodos objetivos pueden ser clasificados de manera general en dos tipos;

los basados en una relación deuda-patrimonio (o deuda-capital), que establecen un rechazo del

gasto deducible por intereses cuando el nivel de la relación deuda-patrimonio supera el máximo

establecido. Este método ha sufrido una serie de mejoras en la concepción del elemento capital o

patrimonial a relacionar con la deuda. En una primera instancia se solía entender capital como

capital social pagado o suscrito, los que se conoce como el método clásico, dejando de lado

cualquier otro elemento que demuestre riqueza. Debido a que el método conceptualizado de esta

forma no analizaba de forma objetiva la capacidad de endeudamiento del contribuyente, se fue

ampliando la concepción para incluir otras partidas patrimoniales, que dependiendo de la

legislación de cada país puede ser modificada para aceptar o rechazar aspectos patrimoniales

contables que el método clásico rechazaba en su totalidad.

En su concepción pura el método rechaza en su totalidad todo el gasto financiero que se

relacione con endeudamiento que transgreda el nivel máximo aceptado de relación. En la

aplicación práctica los Estados han establecido no solo conceptos propios de que se debe entender

355

como deuda o capital, sino que, además, se han establecidos cláusulas de escape para aliviar la

aplicación de forma indiscriminada de la relación.

El método de relación deuda-patrimonio tiene como ventaja el bajo costo de cumplimiento

para el contribuyente; ya que la información necesaria para calcularlo se encuentra en sus estados

financieros. A su vez, otra de sus ventajas es el bajo costo de fiscalización, puesto que la

Administración puede realizar un simple cálculo aritmético para constatar la aplicación de la

norma. Asimismo, en casos de discusión o diferencias de criterio con el contribuyente, la

Administración puede fácilmente fiscalizar la información financiera. En otras palabras, el método

de relación deuda-patrimonio garantiza mayor eficiencia a la Administración Pública. De igual

modo, se puede decir que el método brinda mayor certeza y seguridad jurídica, ya que las partes

conocen de previo las reglas para el cumplimiento de la norma.

Por el otro lado, el método tiene varias desventajas. Primero, si este no permite el uso de

cláusulas de escape viola el principio de capacidad contributiva, ya que la norma establece una

presunción de derecho que no permite prueba en contrario. Por esta razón, si el método no es

armonizado a los requisitos propios de cada jurisdicción, dicha presunción puede llegar a ser

confiscatoria al no tomar en cuenta las necesidades propias de cada contribuyente, y de ciertas

industrias o actividades comerciales, como es el caso, por ejemplo, de las industrias de seguros y

desarrollos inmobiliarios, que requiere niveles de endeudamiento superior a las demás.

Este problema se agrava para los casos en que los contribuyentes cuentan con pérdidas, es

razonable que en este tipo de situaciones las empresas no generen los ingresos suficientes para

cubrir sus operaciones, y por tanto deban de hacer uso a un mayor nivel de endeudamiento, el cual

la norma considera o presupone como elusivo, lo que genera un mayor perjuicio al contribuyente,

en el tanto debe tributar sobre fondos necesarios para intentar mejorar la situación financiera del

contribuyente y regresar a la senda del crecimiento económico.

Ahora bien, dependiendo del ámbito de aplicación de las normas, estas podrían además

incumplir con el principio de igualdad tributaria. En esta línea, el Tribunal de Justicia Europeo,

para el caso de la legislación europea, estableció que las normas de subcapitalización que

utilizaban el método deuda-patrimonio únicamente para limitar la deuda con partes relacionadas

ubicadas en el extranjero violaba el principio de libertad de establecimiento, derecho garantizado

356

en los tratados europeos de la Unión, que protege la igualdad de trato de todos los sujetos

nacionales o residentes de la Unión Europea. De igual manera, para el derecho constitucional

costarricense se violaría el principio de igualdad tributaria y el de libertad de empresa, puesto que

el Estado estaría promoviendo un trato desigual en una situación en la que existe igualdad de

condiciones. El problema de la subcapitalización elusiva no solo tiene como causa el pago de

intereses al extranjero sino el sobre endeudamiento nacional, máxime cuando las partes crean un

entramado de sociedades, para de esta forma realizar un quiebre de la base imponible al ubicarse

en un rango inferior de la escala tarifaria.

Otra desventaja, que se le puede achacar al método es la posibilidad de violación del

principio de neutralidad fiscal. Idóneamente, la norma debe respaldarse con información técnica

científica que permita establecer cuál es el punto de equilibrio en determinado Estado. Esta

situación no ocurre, muchas veces los Estados establecen relaciones por mera discrecionalidad, ya

sea para promover un mayor nivel de endeudamiento, como en el caso de Luxemburgo, o para

limitarlo de una forma muy estricta, como en el caso de Canadá. Esto conlleva a que la norma

pierda su neutralidad y se creen distorsiones, ya sea para promover el endeudamiento o disminuirlo

de forma artificial.

Hay que recordar que como lo señala la doctrina, las normas de subcapitalización tienen

como objetivo eliminar la erosión de la base imponible, no promover o dictar a los contribuyentes

como deben desarrollar sus actividades lucrativas. Nuestra jurisprudencia judicial, como por ej. en

los votos 308-2005 de la Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo y 685-F-2006 de la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha sido clara al indicar que la Administración

Tributaria no puede pretender coadministrar la explotación del contribuyente, ya que este tipo de

acciones resultan contrarias al principio de libertad de empresa y propiedad privada. Es por esta

razón que uno de los principios bases de un sistema tributario es la neutralidad, que busca limitar

la actuación del Estado en la toma de decisiones internas del contribuyente a la hora de realizar

sus actividades lucrativas o gravables.

Ahora bien, otra gran desventaja, es que por su estructura o conformación la norma puede

ser evitada fácilmente, la relación deuda-patrimonio puede ser muy fácilmente aumentada con la

simple mejora de la situación patrimonial de la entidad, ya sea mediante aportes de capital o con

357

la simple situación de dejar de distribuir dividendos. Con el simple hecho de aumentar el

patrimonio con la mera intención de lograr un mayor nivel de endeudamiento la norma puede ser

evitada legalmente. Por lo tanto, se puede concluir que es método resulta inefectivo.

Algunos ejemplos de legislaciones actuales que utilizan el método de relación deuda-

patrimonio en su norma de subcapitalización son México, Colombia y Canadá. La norma mexicana

establece una relación deuda-patrimonio 3-1 para la deducibilidad de los intereses con partes

relacionadas. De igual forma, siguiendo el método de relación deuda-patrimonio la norma define

cuales son los conceptos de capital, en este caso se establece el patrimonio contable de la entidad

como tal, y deuda, se establece que esta es el promedio todas las obligaciones de que generan

intereses del contribuyente durante el periodo fiscal en aplicación. La norma de subcapitalización

mexicana mantiene resabios de los modelos clásicos al limitar solo el endeudamiento con partes

relacionadas ubicadas en el extranjero, por lo que se podría afirmar que existe una desigualdad de

trato en la aplicación de esta.

No obstante, la norma mexicana permite que los contribuyentes que necesiten un mayor

nivel de financiamiento puedan realizar una solicitud para aumentar la relación establecida por la

cláusula general. Esta cláusula de escape según nuestro criterio resulta oportuna en el tanto permite

que el contribuyente no se vea afectado de forma irracional cuando necesite niveles mayores a los

establecidos de forma genérica y en respeto del principio de capacidad contributiva.

En el caso de la norma colombiana de subcapitalización, al igual que la norma mexicana,

establece una relación 3-1. Asimismo, la norma permite varias cláusulas de escape a ciertos

contribuyentes, se excluyen de la limitación las entidades financieras, los proyectos de

infraestructura pública y vivienda social, los créditos otorgados por entidades financieras

supervisadas en Colombia o en el extranjero. La norma limita las excepciones anteriores a los

casos en que los créditos provengan de jurisdicciones no cooperantes y se reafirma la sujeción de

los créditos con partes relacionadas.

La norma reglamentaria de la regla de subcapitalización define cual es el método del

cálculo del promedio y el concepto de deuda, el cual, incluye todas las obligaciones que generan

intereses durante el periodo fiscal. De igual forma, la norma reglamentaria define el concepto de

capital como el patrimonio líquido al final del periodo fiscal del año anterior del contribuyente.

358

Situación que a nuestro criterio resulta contraproducente al utilizar dos resultados distintos para

calcular la relación, sea esto, la deuda del periodo a restringir y los resultados patrimoniales del

periodo anterior, esta situación puede volverse abusiva en el tanto un contribuyente puede tener

resultados muy distintos de un periodo a otro y por tanto, la norma no toma en cuenta estas

situaciones especiales.

Como punto beneficioso la norma establece una cláusula de escape que elimina la

aplicación de la regla de forma inicial a todos los contribuyentes que inicien operaciones durante

su primer periodo fiscal. El problema más notable de la norma colombiana es que la misma no

respeta el principio de capacidad económica al no facilitar o permitir que el contribuyente pueda

solicitar relaciones distintas de deuda-patrimonio cuando la situación así lo amerite, vale recalcar

que para el caso anterior la norma sí permite una relación mayor para las empresas constructoras,

las cuales tienen mayores necesidades de endeudamiento para funcionar.

La norma canadiense podría decirse que es la génesis de las reglas de subcapitalización, ya

que fue la primera legislación, desde el año 1972, en establecer dicha restricción a la deducibilidad

de los intereses. La misma ha sido sujeta a múltiple cambios y modificaciones legislativas en

cuanto a la relación a utilizar y los conceptos de deuda y patrimonio. En su versión vigente la

norma establece una relación 1.5-1.

La misma establece que no se permite la deducibilidad del gasto por intereses que supere

la relación anterior cuando el financiamiento provenga de un sujeto relacionado no residente en

Canadá. La norma excluye a los financiamientos provenientes Bancos canadienses o Bancos

extranjeros que ha sido autorizados como tales. Es nuestro criterio que la norma incumple con los

principios de igualdad, puesto que solo excluye los financiamientos con partes relacionadas en el

extranjero, y puede llegar a violar el principio de capacidad económica al no permitir que el

contribuyente pueda solicitar un nivel mayor de endeudamiento.

El otro método objetivo es el método basado en una relación Intereses Netos-EBITDA.

Este método utiliza como relación el índice EBITDA, el cual supone la utilidad del periodo, o

ingresos netos, más la depreciación, amortizaciones, impuestos y gastos por intereses. Este

indicador señala de forma objetiva el flujo de efectivo de las entidades y permite conocer la

capacidad real de pago del contribuyente en los casos que sea necesario cancelar las deudas. Su

359

origen nace en los Estados Unidos durante la década de los ochentas como medio para calcular la

rentabilidad de las compañías que, aunque aún no generan utilidades contablemente, permite

conocer la capacidad de estas para hacerlo. Su uso se ha generalizado en la industria bursátil como

uno de los elementos para la toma de decisiones para invertir y obtener ganancias en el futuro.

El método de la relación Intereses Netos-EBITDA al igual que la relación deuda patrimonio

establece un nivel máximo de deducibilidad de los intereses luego de superado un porcentaje de

esta relación. El método intereses netos-EBITDA, según la doctrina internacional tiene un mayor

nivel de neutralidad fiscal puesto que toma en consideración la totalidad del gasto financiero del

contribuyente y basa su nivel en una métrica sobre los ingresos de este, por lo que no se presiona

al contribuyente a elegir una forma de financiamiento sobre otra.

La OCDE, en su plan BEPS: Acción 4, establece este método como la mejor practica para

limitar el endeudamiento con fines elusivos. El organismo internacional plantea la adopción de

una norma basada en este método que tenga las siguientes características:

1. Una exclusión De minimis para la aplicación de la regla, la norma entra en aplicación

cuando el contribuyente supero un monto determinado por gasto financiero.

2. Se establece una regla general basada entre intereses netos y EBITDA entre el rango 10

al 30%, este porcentaje puede ser elegido de acuerdo a las necesidades propias de cada jurisdicción,

pero se recomienda que los rangos no sean superados, puesto que puede resultar una norma de

fácil elusión o una relación muy baja que desincentive el crecimiento de las empresas. Esta norma

debe tomar en cuenta como parte del gasto no solo los intereses si no que todos aquellos gastos

que sean asimilables a estos.

3. De forma opcional la OCDE recomienda que se establezcan cláusulas de escape la norma

general que eviten una aplicación abusiva de la regla general, entre las mismas están la posibilidad

de excluir toda sociedad que no sea parte de un grupo vinculado, aumentar la relación hasta un

40% cuando la entidad sea parte de un grupo vinculado y la relación intereses netos del grupo-

EBITDA del grupo lo permitan, diferir a futuro o al pasado toda aquel gasto por intereses que fue

rechazado hacia un periodo que no supere la relación de la norma general, ya sea de forma

indefinida o durante un plazo establecido, la organización recomienda excluir de la regla general

360

a las entidades financieras y de seguro, así como, todo endeudamiento para la construcción de obra

pública.

Sobre las ventajas de este método se puede concluir que el mismo es de muy fácil

implementación y fiscalización lo que garantiza un alto grado de certeza y seguridad jurídica al

contribuyente y a la administración pública. Asimismo, este método resulta muy económico ya

que la información necesaria proviene de los estados financieros del contribuyente y no se necesita

conocimientos muy avanzados o mayores recursos para su cálculo.

Además, el método intereses-EBITDA elimina de forma total la odiosa presunción que

asume que los intereses o capacidad de gasto rechazada tiene condición de dividendo, lo que

permite una mayor justicia fiscal y respeto al principio de capacidad contributiva. Para finalizar,

sobre este punto el método tiene la ventaja que resulta muy difícil de eludir, ya que a diferencia de

las relaciones deuda-patrimonio, el contribuyente no puede alterar sus resultados del periodo o

realizar una planeación que permite un mayor nivel de endeudamiento; lo cual la hace más efectiva.

Como desventajas de este método podemos concluir que el mismo si no viene acompañado

de una cláusula de escape que cuantifique la obligación tributaria adecuadamente puede violar el

principio de capacidad contributiva, en el tanto ocasiona que algunas empresas deban calcular su

deuda tributaria sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Por

esta razón, es necesario realizar ciertos ajustes al método de relación intereses netos-EBITDA, con

la finalidad de contar con una base legal que permita para casos especiales de endeudamiento,

demostrar la necesidad, utilidad y pertinencia del gasto ante la autoridad fiscal; esto por lo menos,

de acuerdo con la normativa constitucional y legal de Costa Rica, caso contrario la norma puede

ser declarada violatoria del principio de capacidad contributiva, y por lo tanto, contraria al bloque

de constitucionalidad de Costa Rica.

Otra desventaja del método es que el uso de una relación basada en el EBITDA de la

compañía puede resultar en una disminución de la inversión directa de un Estado, puesto que

debido al mecanismo utilizado para realizar el cálculo de limitación, muchas industrias que tienen

necesidades intensivas de endeudamiento o poco margen de utilidad se ven afectadas de una forma

muy alta, mientras la medida beneficia a otros sujetos que realizan actividades con grandes

márgenes de utilidad y poca necesidad de endeudamiento. Es por esta razón, que jurisdicciones

361

como la neozelandesa se han opuesto a utilizar el este método, basado en relaciones de costo de

oportunidad de una economía que hace un uso intensivo de la inversión extranjera directa. Es

nuestro criterio que dicho problema puede ser solucionado con la cláusula de escape señalada en

el párrafo anterior, en el tanto que si la legislación permite que contribuyente con situaciones

especiales pueda hacer uso de niveles de endeudamiento mayores a la regla general, este problema

puede ser disminuido o eliminado.

Otra desventaja que ha sido señalada por la doctrina es que el índice EBITDA no es un

concepto contable, ya que ni las normas IFRS o GAAP’s establecen que es, lo que de acuerdo con

la doctrina permite que los sujetos puedan eludir la norma de subcapitalización mediante ajustes

no acordes con la técnica contable. Nuestro criterio es que dicha posición es parcialmente errónea,

es cierto que el índice EBITDA no proviene de la normativa contable, pero tanto la información

que usa, como los elementos de la misma, si provienen de la normativa técnica en la materia. De

igual forma, es claro que toda norma de subcapitalización que utilice un método objetivo debe

definir de forma clara y precisa los conceptos utilizados para el cálculo de la relación.

Para finalizar sobre este punto, la mayor desventaja que se le puede achacar al método, al

igual que cualquier otro método objetivo (relación deuda-patrimonio), es que este restringe de

forma total el endeudamiento del contribuyente, pero deja de lado el análisis individual de la tasa

de interés de cada uno de los endeudamientos, tasas que pueden ser igualmente abusivas pero que

no afectan la totalidad del nivel de endeudamiento establecido por la regla de subcapitalización.

Es por esta razón, que el método, aun cuando la OCDE en el plan BEPS no lo menciona,

debe ir acompañado de una cláusula de limitación de la tasa de los intereses de forma individual,

basada en el principio de libre competencia, esto permite garantizar que la Administración

Tributaria pueda analizar si de forma individual los endeudamientos tienen un rango de mercado,

siguiendo el ejemplo de la regulación actual del Reino Unido. Además, le garantiza al

contribuyente que la Administración deje de utilizar la cláusula general de los artículos 8 y 12 del

CNPT basada en el principio de realidad económica que en ocasiones su aplicación práctica resulta

abusiva y subjetiva.

Entre los Estados que utilizan al método podemos indicar a Alemania y Reino Unido.

Ambos Estados han utilizado la limitación de intereses desde mediados de los noventas. Estos

362

comenzaron utilizando una norma con un método basado en una relación deuda-patrimonio, las

cuales luego fueron declaradas contrarias al derecho de la Unión Europea. Mientras Reino Unido

se decantó por una norma de subcapitalización basada en el principio de libre competencia,

Alemania optó por utilizar una basada en EBITDA, convirtiéndose en el primer país en utilizar

este método. La norma de subcapitalización alemana se basa en dos aspectos, una limitación que

establece la necesidad de que el gasto financiero con partes relacionada se encuentre de forma

individual a rangos de mercado y una limitación de deducibilidad de los intereses y gastos

financieros netos basados en una relación del 30% con el EBITDA de la entidad. La norma

alemana permite que la capacidad rechazada en un periodo puede ser diferida al futuro para ser

aprovechada en un periodo en que la relación entre intereses netos y EBITDA no sea superada.

La norma establece que la limitación de la deducibilidad de los intereses es de aplicación

solo a las entidades que conforman parte de un grupo vinculado de acuerdo con las normas IFRS,

las GAAP’s de los E.E.U.U. o las GAAP’s locales alemanas. Las empresas que no forman parte

de un grupo vinculado no se ven sometidas a dicha limitación. Se debe tomar en cuenta que la

norma alemana establece un caso especial de vinculación al indicar que para los efectos de la regla

se considerara como empresas vinculadas aquellas que aun cuando no sean parte de un grupo

determinan de forma conjunta sus políticas económicas.

Asimismo, la norma excluye de su aplicación aquellas entidades que tienen un gasto menor

a tres millones de euros por intereses. Estas entidades se excluyen de forma total de la aplicación

de la regla de subcapitalización. Para finalizar la norma establece que las entidades que son parte

de un grupo puedan solicitar un nivel mayor de endeudamiento cuando logren demostrar que su

patrimonio no es menos a un 2% al promedio del grupo.

Ahora bien, el Reino Unido mantuvo hasta el año 2017 una norma de subcapitalización

basada en el método de libre competencia, a partir del periodo fiscal 2018 entró en vigencia una

nueva norma basada en el método de relación Intereses Netos-EBITDA, norma basada en las

mejores prácticas propuestas por el plan BEPS en su acción 4. La norma general establece una

limitación del 30% del EBITDA de la entidad local o si el contribuyente lo desea una limitación

basada en el EBITDA del grupo, con un máximo del 40% de dicha relación.

363

La norma establece como cláusula de escape la posibilidad de diferir a fututo de forma

indefinida el gasto rechazado de un periodo fiscal a otro en el cual no se ha superado la relación

máxima permitida. De igual forma la norma establece, al igual que la regla alemana, un porcentaje

de minimis para la aplicación de la regla general, este importe es de dos millones de libras

esterlinas. Asimismo, la norma establece porcentajes especiales para los contribuyentes que

formen parte de las industrias de hidrocarburos, financiera, de la construcción, miembros de

Lloyd’s, de seguros y naviera, lo que permite que se respete la capacidad económica de dichas

industrias al establecerse porcentajes especiales de acuerdo con las necesidades propias, que como

se ha hecho mención arriba estas industrias poseen necesidades especiales de endeudamiento para

funcionar.

En cuanto al método subjetivo podemos concluir que la utilización del principio de libre

competencia como método para eliminar la subcapitalización elusiva, produce el método llamado

con el mismo nombre. El método de libre competencia mediante la utilización de la materia de

precios de transferencias entre partes relacionadas permite garantizar que el endeudamiento del

contribuyente se mantenga en los rangos de mercado, lo que desde una perspectiva fiscal permite

garantizar que las partes relacionadas no hayan pactado los intereses con la mera finalidad de

obtener un beneficio fiscal que resulte perjudicial a la base imponible de alguna jurisdicción.

Ahora bien, la aplicación del principio de libre competencia como método anti-elusivo

resulta en la obligación del contribuyente en demostrar que sus endeudamientos con partes

relacionadas se encuentran en rangos de mercado y que un tercero independiente hubiese dado el

financiamiento en las mismas condiciones. De igual forma, este método implica que la

Administración Tributaria deba analizar si dicho endeudamiento se encuentra realmente bajo un

rango de mercado o en caso contrario realizar los ajustes correspondientes.

El contribuyente debe por la razón anterior, realizar un estudio de comparabilidad tomando

en cuenta sus condiciones especiales, posición de mercado, tamaño, etc., que permita garantizar

que su endeudamiento se encuentra de acuerdo con su posición económica. Este método y la forma

en que el estudio debe ser realizado puede o no estar regulado mediante la normativa general de

precios de transferencia de una jurisdicción, o en caso contrario, mediante legislación especial para

el caso del endeudamiento.

364

En este segundo caso la normativa especial puede expresarse en dos formas, la primera

mediante el método de la entidad separada, en este caso la entidad debe lograr verificar que un

determinado endeudamiento con una parte relacionada, en el caso un tercero independiente en

circunstancias asimilables hubiese prestado a la parte relacionada, tomando en consideración su

capacidad de endeudamiento, el riesgo asociado, el monto que fue obtenido mediante la entidad

afiliada, y si dicho préstamo de acuerdo con el riesgo cuenta con una tasa de retorno de mercado;

de manera que, no constituye un simple acuerdo entre partes por situaciones ajenas a las que

normalmente terceros hubiesen aceptado como parte de la negociación.

El segundo método en que se puede expresar es utilizando el método de la comparación de

la estructura toma en consideración sí en condiciones asimilables, la entidad hubiese logrado

obtener el mismo nivel de endeudamiento, de acuerdo con su estructura financiera y los riesgos

asociados a la operación. El método desconoce todo el porcentaje del endeudamiento que hubiese

sido obtenido en condiciones de mercado, pero de forma total sobrepasa la capacidad de

endeudamiento del deudor, tomando en consideración que el nivel de endeudamiento alcanzado

es por la simple condición de haberse dado con una parte vinculada

Estos dos métodos pueden ser utilizados de forma conjunta para garantizar no solo que el

contribuyente realice sus financiamientos a rangos de mercado, pero sino además que el monto

total del nivel de endeudamiento se encuentre dentro de los rangos de mercado, esta combinación

permite garantizar que el contribuyente realiza sus operaciones en condiciones de mercado.

Las ventajas que posee el método de libre competencia son dos, la primera que garantiza

el principio de igualdad y la segunda que respeta el principio de capacidad contributiva. La primera

ventaja sucede porque este permite que los contribuyentes en igualdad de condiciones puedan

deducir su gasto financiero de acuerdo con sus condiciones y además, permite que las empresas

multinacionales y las nacionales compitan en un mismo nivel, ya que los sujetos de un mismo

mercado se verían limitados a utilizar el gasto financiero que corresponda a los niveles de mercado

y no a las decisiones de política fiscal interna de las empresas transnacionales que pueden hacer

un uso intensivo del endeudamiento como herramienta de planeación fiscal y competencia desleal.

La segunda, sucede porque el método garantiza que el nivel de endeudamiento aceptado

para el contribuyente corresponda a sus particularidades y posición en el mercado. A diferencia de

365

los métodos de relación fija, el método de libre competencia no establece niveles máximos

comunes para los contribuyentes, sino que permite que cada uno de ellos pueda, mediante un

estudio de precios de transferencia, demostrar sus necesidades reales de endeudamiento y los

rangos de mercado aceptables para ese contribuyente. Esto garantiza que la capacidad económica

del contribuyente sea respetada.

En cuanto a las desventajas de este método podemos señalar que el mismo no garantiza la

certeza y seguridad jurídica del contribuyente, y es muy costoso de administrar, fiscalizar y

cumplir. En el primer caso esto sucede porque para poder establecer el rango de mercado se debe

contar con un estudio de precios de transferencia, el cual, necesita información adicional a los

estados financieros, lo que implica tener que contratar a consultores externos, así como, el acceso

a información veraz que permita determinar cuáles son los comparables con el contribuyente. De

igual forma, la administración debe contar con gran cantidad de recursos para fiscalizar

contribuyente por contribuyente el cumplimiento de la norma, lo que implica un alto costo en

personal especializado en el tema. Esto hace que el método resulte sumamente caro para ambas

partes.

En cuanto a la certeza y seguridad jurídica, el método puede prestarse a resultados

sumamente subjetivos por parte de la administración, ya sea por desconocimiento de la realidad

económica de la empresa o por desconocimiento de la materia técnica sobre el endeudamiento y

precios de transferencia. De igual forma, el método no garantiza que luego de realizado el estudio

y aplicado los precios y nivel de endeudamiento de mercado la Administración Tributaria acepte

el estudio. De manera que, al otorgar un mayor rango de discrecionalidad a la Administración,

también aumenta el riesgo de actuaciones arbitrarias de parte de funcionarios de la Administración,

rechazando gastos por falta de conocimiento y comprensión de una materia muy técnica. En el

caso de la materia de precios de transferencia las posibilidades de discusión son mayores, por lo

que el contribuyente se ve sujeto a un alto grado de incertidumbre al momento de la presentación

de sus declaraciones auto-liquidativas.

Algunos ejemplos de jurisdicciones que utilizan o utilizaron el método de libre

competencia para limitar la subcapitalización elusiva podemos señalar a Singapur y Reino Unido.

En el caso del primer Estado su regulación provine de la normativa general de precios de

366

transferencia. La Autoridad Tributaria de Singapur indica en sus ordenanzas que el endeudamiento

con partes relacionadas debe estar a rangos de mercado. Para soportar dicha situación el

contribuyente debe contar con un estudio de precios de transferencia y la documentación soporte

necesaria para comprobar que las transacciones están hechas en rango de mercado. El sistema

jurídico de Singapur, además de rechazar el gasto fuera del rango de mercado, castiga dicho

endeudamiento con una negación de aplicación de cualquier alivio fiscal en los casos de doble

imposición.

En el caso de Reino Unido la normativa de subcapitalización fue establecida mediante una

norma legal especial para el caso. La implementación del método de libre competencia proviene

de fallo del Tribunal de Justicia Europeo que declaró contrario al derecho comunitario el sistema

anterior, que solo limitaba el endeudamiento con partes vinculadas extranjeras. En ese sentido la

norma especial crea una regla basada en la libre competencia de aplicación para todos los

integrantes del grupo. El sistema imponía un test o prueba basada en un estudio de precios de

transferencia para garantizar que el contribuyente mantuviera su nivel de endeudamiento a rangos

de mercado. En el primer caso se analiza si cada uno de los endeudamientos con partes

relacionadas se encuentran dentro de las condiciones de mercado y si sus intereses tienen dicha

cualidad. En el segundo caso la norma analiza si el contribuyente se encuentra en su totalidad

endeudado en un rango de mercado, en otras palabras, analizan si la totalidad del endeudamiento

se encuentra justificado o si por el contrario solo resulta por transacciones entre partes vinculadas.

El resultado de estos tests o pruebas es que el interés fuera de mercado debe ser ajustado a una tasa

de usual mercado para que sea deducible, y que se niega la deducibilidad total de los intereses que

provienen del nivel de endeudamiento que sale de los rangos de mercado para dicho contribuyente.

Para finalizar sobre este método, es nuestro criterio que los métodos subjetivos resultan

muy caros de implementar y fiscalizar, además que poseen un alto grado de subjetividad, por esta

razón creemos se debe utilizar un método de tipo objetivo con ciertas correcciones y adecuaciones

que garanticen la justicia tributaria y el respecto a los derechos y garantías del contribuyente. En

ese sentido creemos que un método basado en una medida EBITDA-Intereses Netos resulta

adecuado para nuestro medio, en el tanto este método garantiza que el nivel de endeudamiento

provenga de la capacidad de pago real de contribuyente y eliminada la posibilidad intrínseca del

método deuda-patrimonio de elusión con el mero hecho de aumentar el capital social pagado o

367

dejar de distribuir dividendos, que en su lugar lo que promueve es que el contribuyente pueda de

forma elusiva, mediante el uso del endeudamiento, retribuir a sus accionista la inversión y

aprovechar la deducibilidad del gasto, eludiendo además el pago del impuesto a la renta disponible.

Ahora bien, luego de concluido sobre el problema de la subcapitalización con fines elusivos

procedemos a presentar nuestras conclusiones sobre las soluciones que da el sistema legal vigente

y cuales han ofrecido los proyectos de reformas fiscales de las últimas Administraciones.

En cuanto al título III sobre el análisis de la regulación relacionada con la subcapitalización

en Costa Rica llegamos a varias conclusiones. Del análisis del inciso d) del artículo 8 de la LISR

concluimos que la prohibición de la deducibilidad de lo intereses de los préstamos pagados en

favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada, asimilándolos como dividendos en una

presunción iure et de iure, viola el principio de igualdad tributaria por no dar un mismo trato a

otras partes relacionadas y a las sociedades anónimas. Además, consideramos que este aspecto de

la norma viola el principio de capacidad contributiva al no admitir la posibilidad de que las

sociedades de responsabilidad limitada tengan efectivamente un préstamo verdadero con los

socios.

A su vez, concluimos que el inciso d) no admite la deducibilidad de los intereses que se

hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado y de acuerdo al artículo 1 del RLISR

la tasa usual del mercado es hasta la tasa básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%;

por lo que de acuerdo con la LISR y el RLISR no es posible deducir intereses superiores a la tasa

básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%. De manera que, sostenemos que prevalece

la aplicación del inciso d) del artículo 8 de la LISR en conjunto del artículo 1 del RLISR sobre el

Reglamento de Precios de Transferencia.

Por otro lado, consideramos que la inclusión de la tasa usual de mercado establecida en el

RLISR y cuya aplicación es exigida por el inciso d) de la LISR otorga certeza jurídica a los

administrados sobre el porcentaje de intereses de cada transacción aceptado por la Administración

Tributaria; respetando a su vez el principio económico-tributario de baratura. Sin embargo, en vista

de que actualmente, existe también un reglamento de precios de transferencia para determinar el

precio de mercado de las transacciones entre partes vinculadas, sería conveniente para asegurar

dicha certeza jurídica, que la Administración Tributaria o en su defecto la jurisprudencia,

368

confirmase que no existe obligación para el administrado de realizar estudios de precios de

transferencia para determinar la retribución de los contratos de préstamo (intereses) en vista de

que sería una obligación sobreabundante, violaría el principio de legalidad y no respetaría el orden

de jerarquía para la aplicación de las normas.

Asimismo, concluimos que el inciso d) del artículo 8 de la Ley de Impuesto sobre la Renta

impone una obligación al contribuyente de informar a la Administración Tributaria cuando los

intereses a deducir superen el 50% del EBIT mediante un formulario especial. No obstante, dicho

formulario especial no ha sido suministrado al día de hoy por la Administración, a pesar de que la

norma no ha sufrido cambios desde el año 1995; por lo tanto, en aplicación del principio

impossibilium nulla obligatio est concluimos que esta obligación es inexigible.

Igualmente, concluimos que la norma estipula una obligación informativa y no constituye

en sí misma una limitación para la deducibilidad de los intereses que superen el 50% del EBIT,

puesto que no existe una restricción ni límite para la deducibilidad de los intereses en cuanto al

nivel de endeudamiento; sino que el contribuyente es libre de deducir los intereses utilizando

cualquier nivel de endeudamiento que desee siempre y cuando: exista vinculación del gasto con la

generación de la renta, cuente con la documentación soporte y dicho gasto sea útil, necesario y

pertinente. Por todo lo anterior, consideramos que el inciso d) del artículo 8 de la LISR no es una

norma de subcapitalización salvo para las sociedades de responsabilidad limitada, donde al ser una

prohibición absoluta a la deducibilidad de los intereses de préstamos de socios cuotistas resulta

abusiva.

Por otro lado, concluimos que de haberse diseñado la relación de los intereses del 50% del

EBIT como un límite al nivel de endeudamiento para la deducibilidad de intereses que funcionase

como puerto seguro que admite prueba en contrario hubiese respetado el principio de capacidad

contributiva salvo para las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, hubiese sido

posiblemente un nivel de endeudamiento muy alto para la realidad de las necesidades de

endeudamiento de la mayoría las empresas en Costa Rica; por lo cual, la norma se hubiese sido

demasiado permisiva y probablemente inefectiva en evitar la subcapitalización elusiva.

Lo anterior, en vista de que la OCDE ha propuesto un límite para la deducibilidad de

intereses del 30% del EBITDA y de acuerdo con declaraciones del exministro de Hacienda en el

2017 presuntamente el promedio de endeudamiento de los contribuyentes en Costa Rica para ese

año era del 20% del EBITDA. Sin embargo, consideramos que, de haber sido esta norma diseñada

369

como una norma de subcapitalización, el promedio del nivel de endeudamiento de los

contribuyentes previo a una norma de este tipo hubiese sido necesario constatarlo mediante un

estudio que revisara en la medida de los posible la realidad económica de los contribuyentes en

Costa Rica; tal como los realizados en Alemania y Canadá mencionados en este trabajo de

investigación.

De igual manera, si la norma hubiese sido redactada limitando el nivel de endeudamiento,

partir de una relación de UAII (EBIT) en lugar de patrimonio hubiese sido innovador para sus

tiempos y más efectivo que una relación deuda-patrimonio en el tanto su relación se basa en la

capacidad real de la empresa de producir ingresos. Sin embargo, hubiese sido preferible utilizar

una relación intereses – UAIIDA (EBITDA), que tiene un indicador que retrata aún mejor el

rendimiento de las empresas. Adicionalmente, consideramos que hubiese sido necesario incluir

una cláusula de mínimo exento y eximir de su aplicación a las empresas que contaran con un EBIT

negativo o en cero, para disminuir los costos de fiscalización de la Administración Tributaria y los

de cumplimiento de los contribuyentes, que por no pertenecer a un grupo de interés económico y

su nivel de renta no representaran un riesgo para la elusión fiscal.

Del análisis de la normativa sobre precios de transferencia concluimos que, de acuerdo con

la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el reglamento de precios de transferencia resulta acorde

con el derecho de la constitución en el tanto funciona como medio objetivo para disminuir la

discrecionalidad del acto administrativo resultante de la aplicación del principio de realidad

económica. En ese sentido, la materia de precios de transferencia solo puede ser aplicable en los

casos de vacíos legislativos, ya que en los casos contrarios el legislador nacional tomó una decisión

sobre el tratamiento tributario de ciertos hechos económicos legislando casos específicos de una

determinada forma.

Es por esta razón, que la regulación de precios de transferencia resulta aplicable como

medio para eliminar la subcapitalización solo en los casos que exista un Convenio Para Evitar la

Doble Imposición, sean estos con los Estados de Alemania y España, ya que, de acuerdo con la

jerarquía normativa y la propia letra del convenio, artículos 9 de los CDI’s con España y Alemania,

los Estados Partes están facultados para ajustar las transacciones entre partes relacionas a precios

de mercado.

370

Esta posición se respalda con los comentarios al Modelo de Convenio Tributario de la

OCDE, los cuales, expresamente señalan la facultad de un Estado Parte, en los casos de existencia

de un perjuicio a fiscal, de poder ajustar no solo el monto de los intereses, pero también, el nivel

de endeudamiento del contribuyente a rangos de libre mercado.

La afirmación anterior nos permite concluir que, en los casos en los que existe el reclamo

de un beneficio bajo un Convenio para Evitar la Doble Imposición la Administración Tributaria

puede mediante la aplicación del principio de libre competencia determinar, y en su caso, ajustar

a los rangos de mercado los niveles de endeudamiento del contribuyente y las tasas de interés.

Situación contraria al punto anterior son los casos en los que no existe la aplicación de un

beneficio convencional, sino que, la aplicación de la legislación interna mediante la Ley del

Impuesto Sobre la Renta. La jurisprudencia constitucional es clara al indicar que el reglamente

resulta constitucional en el tanto sirva para llenar un vacío legislativo, en estos casos dicho vacío

no existe, ya que el legislador claramente decidió que para el nivel de endeudamiento el

contribuyente debe de mostrarle a la Administración Tributaria caso por caso la utilidad, necesidad

y pertinencia del gasto que se pretende deducir, así como, el nexo de causalidad entre el gastos y

la renta imponible. En el caso de los intereses el legislador otorgó a la Administración Tributaria

la facultad de definir cuál es la tasa de mercado, que de acuerdo con el artículo 1 del RLISR y el

artículo 8 inciso d) es de un quince por ciento adicional a la tasa básica pasiva establecida por el

Banco Central de la República.

Por lo que, en aplicación de la jerarquía normativa la administración no puede ajustar los

niveles de endeudamiento del contribuyente, ni el monto de los intereses, más allá de lo establecido

en el artículo 8 inciso d) de la LISR. Adicionalmente, sobre este aspecto la administración ha

evitado discutir estos puntos y procede a criticar la deuda del contribuyente desde la aplicación del

principio de realidad económica o de la demostración del nexo causal del gasto que se deduce y la

renta gravable que se produce.

En cuanto a la Sección III del Capítulo I: Aplicación del principio de realidad económica

y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia tributaria,

concluimos que la Administración Tributaria ha echado mano de la aplicación del artículo 8 y 12

del CNPT; así como de las restricciones generales para la deducibilidad de los intereses

371

contempladas en los párrafos primero, penúltimo y ultimo del inciso d) del artículo 8 de la LISR

y del artículo 7 de la LISR, y de la presunción de intereses en contratos de préstamo salvo prueba

en contrario del artículo 10 de la LISR y 13 del RLISR en los escenarios de subcapitalización

elusiva durante los procesos de fiscalización que han sido recurridos; lo cual a su vez, ha sido

respaldado por la jurisprudencia fiscal administrativa y en algunas ocasiones inclusive por la

jurisprudencia judicial.

Lo anterior, consideramos que está sucediendo debido a la existencia de un vacío

legislativo de una norma dirigida específicamente a combatir la subcapitalización con fines

elusivos donde se establezca una restricción sobre la deducibilidad de los intereses que superen un

nivel de endeudamiento aceptable para las sociedades, restricción que a su vez debería admitir

prueba en contrario para los casos de sociedades que requieran de acuerdo a su realidad económica

niveles de endeudamiento superiores por características propias o de su industria, y no únicamente

una obligación formal informativa. Asimismo, consideramos que el incumplimiento de la

Administración Tributaria en la creación y aportación del formulario especial para los

contribuyentes cuyos intereses a deducir superen el 50% del EBIT evita que la Administración

obtenga información importante sobre los préstamos y sus condiciones sin la necesidad de iniciar

un proceso de fiscalización cuyo costo de oportunidad y económico es alto para el Estado; es decir,

la Administración se pierde de aprovechar un recurso mediante el cual podría identificar con mayor

eficiencia los potenciales endeudamientos con indicios elusivos.

Por otro lado, consideramos que las discusiones sobre la deducibilidad de los intereses de

los préstamos de los socios cuotistas a las sociedades de responsabilidad limitada y su asimilación

como dividendos podrían no presentarse en la jurisprudencia por causa de que la norma es muy

clara y al ser una presunción de derecho, no existen expectativas favorables de ganar una eventual

apelación.

Por último, opinamos que el principio de realidad económica y la prohibición de la

oponibilidad de los convenios entre particulares afecten al fisco en los artículos 8 y 12 del CNPT

respectivamente por si solos, sin el acompañamiento de una norma contra la subcapitalización

efectiva que otorgue un marco para la aplicación los artículos 8 y 12 en este tipo de escenarios,

otorga un amplio rango de interpretación y discrecionalidad para la Administración Tributaria,

372

generando inseguridad jurídica al administrado; por lo cual concluimos que debería existir una

norma de subcapitalización para limitar el uso de los artículos 8 y 12 del CNPT y evitar abusos.

Ahora bien, en cuanto al análisis de las propuestas normativas para la subcapitalización en

los últimos proyectos de reforma fiscal llegamos a distintas conclusiones para cada uno de los

proyectos analizados. El proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: “Ley de

Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural” presentado en el gobierno del Sr. Abel Pacheco de la

Espriella proponía una norma de subcapitalización que utilizaba la relación deuda-patrimonio 3:1,

que recaía sobre el endeudamiento neto remunerado tanto directo como indirecto con partes

relacionadas residentes y no residentes en el territorio nacional, en el caso de las partes

relacionadas residentes siempre y cuando con ello se erosionara la base imponible, y que excluía

de su aplicación a las entidades financieras.

Esta propuesta normativa contaba con una serie de ventajas y desventajas a nuestro parecer.

Dentro de las ventajas se encontraban que incluía también los préstamos indirectos, previendo la

posibilidad de la elusión mediante operaciones back-to-back. Otra de sus ventajas es que al excluir

de su ámbito de aplicación a las entidades financieras y contar con una cláusula de escape que

permite a los contribuyentes con un coeficiente de endeudamiento superior a la relación 3:1

solicitar la autorización de un nivel de endeudamiento superior para que sea deducible dichos

intereses, respeta el principio de capacidad contributiva. Como última ventaja concluimos que la

norma propuesta respeta el principio de igualdad tributaria al ser aplicable para los endeudamientos

con partes residentes y extranjeras.

Por otro lado, en cuanto a las desventajas de la norma de subcapitalización propuesta en el

proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: “Ley de Pacto fiscal y Reforma

Fiscal Estructural”, consideramos que se encuentran: la utilización de una relación deuda-

patrimonio por la inefectividad de este método, la ausencia de una definición clara de

endeudamiento para otorgar mayor certeza jurídica a los administrados, la ausencia de un mínimo

exento y la recalificación de los intereses como dividendos basado en meramente una presunción

de derecho.

Asimismo, consideramos que a pesar de que la norma incluye dentro de su ámbito de

aplicación los préstamos indirectos con los socios, este acercamiento resulta insuficiente ya que,

373

aunque teóricamente esto es adecuado, desde una perspectiva práctica la aplicación efectiva de la

norma de subcapitalización sería muy difícil, ya que las operaciones back-to-back en ocasiones se

realizan mediante bancos localizados en el extranjero fuera de la supervisión de la SUGEF, o por

medio de entes no sujetos a la supervisión financiera de esta.

En cuanto al proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: “Ley de

Solidaridad Tributaria”, este proponía una norma de subcapitalización que utilizaba una relación

3:1 deuda-patrimonio y a su vez una restricción a la deducibilidad del 40% de la base imponible

del impuesto, sin tener en cuenta la deducción de intereses ni las pérdidas de ejercicios anteriores

pendientes de compensación, que sería aplicable siempre y cuando existiese perjuicio fiscal en el

conjunto de la transacción. Además, preveía la posibilidad de diferir el gasto por intereses no

utilizado, excluía de su aplicación a las entidades financieras, e incluía una cláusula de escape para

solicitar la autorización del uso de un nivel de endeudamiento superior al previsto en la restricción.

Del análisis de la norma de subcapitalización propuesta en el Proyecto “Ley de Solidaridad

Tributaria”, concluimos que la norma propuesta cuenta con las siguientes desventajas: no se define

claramente que se entenderá por perjuicio fiscal generando inseguridad jurídica, no hay claridad

sobre la redacción de la norma en cuanto a la inclusión de dos restricciones de deducibilidad y no

se resuelve la incertidumbre sobre la aplicación o no de la norma de subcapitalización a los

instrumentos híbridos.

Por el otro lado, en cuanto a sus ventajas, consideramos acertado que la norma incorpore

una cláusula de escape, mediante la cual se posibilita al administrado solicitar la autorización del

uso de un nivel de endeudamiento superior para efectos de la deducibilidad del gasto cuando la

actividad que desarrolla exija un nivel de endeudamiento superior. Sin embargo, una desventaja

es que se establece que debe ser acorde a mercado, pero no indica si acorde a mercado será

mediante la aplicación de normativa de precios de transferencia o bien, si se establecerá una tasa

usual de mercado por una norma expresa como actualmente se encuentra vigente en el artículo 1

del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta; en vista de lo cual se genera inseguridad

jurídica para el administrado.

Otra desventaja en esta redacción es que solo contempla la posibilidad de acudir a esta

cláusula de escape a los contribuyentes que por su actividad requieran un nivel de endeudamiento

374

superior, no otorga esta posibilidad a las empresas que por sus características individuales

especiales requieran un nivel de endeudamiento superior indistintamente del promedio del nivel

de endeudamiento para su actividad; incumpliendo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional

del voto 2003-02359, la cual, establece que en aplicación del principio de capacidad contributiva,

el contribuyente debe tener la posibilidad de solicitar ante casos propios y especiales una

autorización para deducir un gasto mayor al establecido por una presunción de derecho o caso

contrario, la norma podría llegar a ser confiscatoria y la presunción de derecho contraria al derecho

de la Constitución.

Otra ventaja que la norma propuesta posee es que permite diferir el gasto financiero no

deducido por superar el límite de deducibilidad en otros periodos, en una búsqueda por consolidar

el respeto al principio de capacidad contributiva. Sin embargo, la norma no aclara si el gasto puede

ser diferido indefinidamente sin plazo alguno de prescripción para su uso, generando nuevamente

inseguridad jurídica, ahora, en la aplicación de este aspecto de la norma propuesta. A su vez, la

falta de claridad en este aspecto y los otros mencionados, hacen que la norma pierda parte de las

ventajas de la utilización de un método objetivo, sean estas un bajo costo y facilidad para el

cumplimiento y fiscalización de conformidad con los principios de baratura y comodidad; puesto

que ante la falta de claridad la Administración y los administrados se verán en la necesidad de

incurrir en gastos y tiempo para la discusión de estos aspectos en la vía administrativa y judicial.

Finalmente, la norma propuesta cuenta con las siguientes ventajas: excluye a las entidades

financieras, utiliza un método objetivo, no recalifica el gasto no deducido como dividendos

basados únicamente en una presunción y respeta el principio de igualdad tributaria ya que no

realiza diferenciaciones en el tratamiento sobre deudas contraídas con partes relacionadas

residentes y extranjeras.

Por su parte, la norma de subcapitalización propuesta por el proyecto de ley bajo el

expediente legislativo número 19.679: “Ley del Impuesto Sobre la Renta” durante la

Administración Solís Rivera, utiliza una relación deuda-capital 2:1 aplicable para los créditos

provenientes de partes vinculadas y excluye a las entidades financieras. Respecto a la relación

deuda-capital, hemos de señalar que utiliza un concepto de capital contable que no corresponde al

concepto puro de la materia contable, sino que utiliza una definición propia para la aplicación de

375

la norma donde incluye capital social, reserva legal y utilidad no distribuida de la entidad, y deja

por fuera otras partidas patrimoniales de los estados financieros del contribuyente, como por ej.

sus activos y documentos o cuentas por cobrar, que igualmente forman parte del concepto de

capital contable o patrimonio.

Esto nos parece perjudicial debido yaa que no se toma en cuenta la verdadera posición

patrimonial de la sociedad y con ello, la totalidad de la capacidad de endeudamiento del

contribuyente. A su vez, otro riesgo que existe como se encuentra planteada la norma es que

desincentiva la distribución de dividendos en los contribuyentes, quienes podrían obviar la

distribución de manera programada para contar con un mayor margen de intereses deducibles,

haciendo la norma inefectiva y al mismo tiempo causando una erosión de la basa imponible por la

disminución de los ingresos del Impuesto a la Renta Disponible.

Asimismo, consideramos beneficioso que la norma de subcapitalización propuesta en el

expediente legislativo número 19.679 excluya del ámbito de aplicación a las entidades financieras,

las cuales cuentan con niveles de endeudamiento muy altos por la naturaleza de su giro comercial,

respetando la capacidad contributiva de las entidades financieras supervisadas por la SUGEF; y

también se excluyen los préstamos con dichas entidades financieras lo que permite a los

contribuyentes mantener su nivel de endeudamiento con entidades no relacionadas. Sin embargo,

por la redacción de la norma no se excluye de esta cláusula el financiamiento con entidades

financieras supervisadas que provenga de operaciones back-to-back; lo cual deja una oportunidad

para eludir la aplicación de la norma; y, por lo tanto, vuelve a la norma propuesta inefectiva.

De forma adicional, la propuesta normativa cuenta con otras ventajas, sean estas: la

facilidad y el bajo costo de cumplimiento y fiscalización al utilizar un método objetivo, y, por lo

tanto, el cumplimiento de los principios de baratura y comodidad; así como su eficiencia por la

facilidad de revisar el cumplimiento de la relación de endeudamiento de las sociedades mediante

sistemas tecnológicos. No obstante, también cuenta con la desventaja de utilizar la relación deuda-

patrimonio, como lo es la posibilidad de elusión mediante el incremento del patrimonio para contar

un nivel de endeudamiento superior para deducir más intereses con la intención de eludir; y por

consiguiente su inefectividad en comparación con otras relaciones.

376

En esta misma línea de ideas, la norma propuesta tiene otra serie de desventajas. Una

desventaja de esta norma es que la definición de vinculación que utiliza es contradictoria e

insuficiente, puesto que al emplear como criterio de vinculación el poder de decisión, y definir el

poder de decisión como la participación del 25% directa o indirecta en el capital social, deja por

fuera los demás supuestos de vinculación, como los planteados en el reglamento de precios de

transferencia, como, por ejemplo, los contratos de exclusividad.

Otra desventaja que consideramos que tiene la norma es que realiza una inversión de la

carga de la prueba hacia el contribuyente en cuanto a demostrar que los préstamos no provienen

de una parte vinculada, dejando a la entera satisfacción de la Administración si considera que dicha

prueba es suficiente o insuficiente. De la redacción de la norma se concluye que dicha

comprobación de no vinculación queda totalmente al beneplácito de la Administración Tributaria,

y consecuentemente genera un alto grado de incertidumbre e inseguridad jurídica; e inclusive

podría desencadenar en una violación al principio de defensa del contribuyente, ya que la

Administración es juez y parte.

Adicionalmente, la norma propuesta tiene la gran desventaja de no contar con una cláusula

de escape, ya sea para demostrar mediante prueba en contrario la necesidad real de un nivel de

endeudamiento superior y/o que permita diferir el gasto no utilizado a otros periodos; por lo cual

la norma propuesta incumpliría de manera definitiva el principio de capacidad contributiva al no

considerar las condiciones propias de cada contribuyente y por tanto, resulta inconstitucional de

acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional.

Por último, la utilización del coeficiente 2:1 en la relación deuda-patrimonio no cuenta con

una justificación técnica o económica dentro de exposición de motivos del proyecto de ley, lo cual

nos lleva a concluir que esta relación fue asignada al azar sin un debido estudio económico

necesario para establecer un coeficiente que no sea violatorio del principio de capacidad

económica, en especial tomando en consideración que la norma no cuenta con una cláusula de

escape.

Ahora bien, en cuanto a la norma propuesta en el texto aprobado al 04 de octubre del 2018

del proyecto de ley 20.580 de la “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, esta utiliza

una relación intereses netos - UAIIDA (EBITDA) del 20%, que excluye de su aplicación a las

377

entidades supervisadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y los

intereses proveniente de préstamos celebrados con estas o con bancos y entidades financieras

extranjeras debidamente supervisadas por algún organismo o agencia de supervisión en el país de

origen; así como, los intereses utilizados para financiar proyectos de infraestructura pública.

Dentro de las ventajas de la norma de subcapitalización propuesta en el texto aprobado al

04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 se encuentra la utilización de una relación

intereses netos - UAIIDA (EBITDA), por ser esta una relación más efectiva que la relación deuda-

patrimonio y más idónea para determinar el verdadero rendimiento de una sociedad y su capacidad

de endeudamiento. Otras ventajas de la norma propuesta es que excluye a las entidades

supervisadas y a los proyectos de infraestructura pública; por lo cual, el en caso de las primeras,

permite el desarrollo de actividades que por su giro comercial tiene niveles de endeudamiento muy

alto; y en el caso de la segunda, busca el bien común.

Asimismo, otra ventaja de la norma propuesta es que excluye los intereses provenientes

del Sistema de Banca para el Desarrollo; ya que de no hacerlo sería suponer que el Estado presta

a los contribuyentes para que eludan impuestos, lo cual sería un absurdo. La quinta ventaja de esta

norma propuesta es la posibilidad de diferir los gastos en varios periodos de forma indefinida

puesto que busca un cumplimiento del principio de capacidad contributiva al igual que la sexta

ventaja, y a su vez, proporciona un alivio a las entidades sujetas a doble imposición por gastos

financieros que fueron rechazados como deducibles. Por último, la sexta ventaja de esta norma es

la inclusión de una cláusula de escape para que los contribuyentes con necesidad de un nivel de

endeudamiento mayor puedan solicitar a la Administración Tributaria la autorización de la

deducibilidad de un nivel de endeudamiento superior, respetando de esta manera la jurisprudencia

del voto 2003-02349 de la Sala Constitucional al ofrecer la oportunidad a los contribuyentes que

por sus características particulares requieran un mayor nivel de endeudamiento no se vean

afectados para deducir gastos por intereses que son reales.

Por el otro lado, dentro las desventajas de esta norma de subcapitalización propuesta se

encuentra la ausencia de la exclusión de las sociedades con EBITDA negativo o neutro, lo que

implica que la norma puede llegar a ser violatoria del principio de capacidad contributiva al afectar

la base imponible de los contribuyentes con dificultades económicas en una magnitud que no se

378

ajusta a la realidad económica. Por lo cual consideramos debería excluirse las sociedades con

EBITDA negativo o neutro de la aplicación de norma.

Asimismo, la norma propuesta cuenta con la desventaja de que no tiene una cláusula de un

mínimo exento para aquellas sociedades que no formen parte de un grupo económico; por lo cual

se encarecen los costos de cumplimiento y fiscalización de sociedades que pueden requerir un

nivel de endeudamiento superior para surgir y que no representan un riesgo elusivo para la

Administración Tributaria. Este punto puede resultar en una externalidad negativa también para

las empresas Start-ups o pymes que inician operaciones y demandan un alto grado de

financiamiento en sus primeros años de vida. En este sentido, opinamos que sería conveniente

incluir una cláusula de mínimo exento o de minimis tal como propone la OCDE de manera opcional

en la acción 4 de BEPS.

De la misma manera, otra desventaja de la norma de subcapitalización propuesta por el

texto aprobado en primer debate del proyecto de ley bajo el expediente legislativo 20.580 es que

al excluir a los gastos por intereses provenientes de deudas con entidades supervisadas por el

Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y los intereses proveniente de préstamos

celebrados con estas o con bancos y entidades financieras extranjeras debidamente supervisadas

por algún organismo o agencia de supervisión en el país de origen dentro de los intereses sujetos

a la relación de endeudamiento permitida para deducibilidad, se pierde eficiencia y efectividad en

la norma, las cuales son parte de las ventajas de la aplicación de un método objetivo; ya que la

Administración Tributaria para comprobar que las empresas no están incurriendo en

subcapitalización elusiva mediante la realización de operaciones back-to-back o también llamados

financiamientos indirectos con partes vinculadas la administración deberá hacerlo mediante la

fiscalización individual de los administrados y requerimientos de información, a través del

personal de la Dirección General de Tributación, lo que conlleva a un aumento en la utilización de

recursos públicos para fiscalizar el cumplimiento de la norma; además del levantamiento del

secreto bancario, para lo cual se requiere una orden judicial, que a su vez implica más costos. En

vista de lo cual, opinamos que sería preferible que se incluyan los gastos por intereses provenientes

de deudas con entidades supervisadas nacionales y financieras extranjeras; y en compensación, se

aumente la relación a un 30% que es un estándar internacional aceptado por la OCDE.

379

Adicionalmente, concluimos que la norma de subcapitalización propuesta en el texto

aprobado al 04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 debería también incluir un

coeficiente de deducibilidad en una relación intereses netos - EBITDA superior para ciertas

industrias con necesidades de endeudamiento superiores por la naturaleza del giro de su negocio;

tal como lo ha hecho Colombia con un coeficiente diferente para las constructoras, que permite

mayor deducibilidad. En este sentido, consideramos que en Costa Rica debería determinarse un

nivel de intereses deducible para industrias que sobrepasen por mucho el porcentaje de intereses

del 20% del EBITDA a través de un estudio económico que revele un promedio del endeudamiento

de los contribuyentes por actividad económica en Costa Rica que denote un indicio de las

necesidades de endeudamientos de las distintas industrias; o en ausencia de un estudio de esta

índole podría funcionar como una orientación inicial el estudio realizado por Farrar y Mawani

(2008) en Canada y otros estudios similares en otras latitudes.

Por último, la propuesta normativa del proyecto “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas

Públicas”, establece en el transitorio XXXIV que a partir del segundo periodo fiscal tras la entrada

en vigencia de la norma durante los dos primeros años se deberá cumplir con un límite al nivel de

endeudamiento del 30% del EBITDA; lo cual implica que los contribuyentes no tendrán un periodo

de transición para adaptarse de la actual ausencia de una norma de subcapitalización que limite la

deducibilidad acorde al nivel de endeudamiento al 30% del EBITDA en caso ser aprobada esta

reforma fiscal. Por lo cual, cuestionamos si será suficiente el tiempo y si contarán los

contribuyentes con la suficiente flexibilidad en sus contratos de préstamo para renegociarlos y de

esta forma adaptarse al porcentaje establecido en la norma propuesta y ante dicha incertidumbre;

consideramos que una solución es: una exclusión de los créditos adquiridos en los periodos fiscales

anteriores a la entrada en vigencia de la norma en la limitación de deducibilidad, con la restricción

que el contribuyente no pueda modificar las condiciones contractuales, sean estas, aumentar las

tasas de interés y la duración del préstamo una vez en entrada en vigencia de la norma; caso

contrario, dicho empréstito sí deberá ser parte de la métrica de la regla de subcapitalización.

Ahora bien, a modo de conclusión general, y con respecto de la hipótesis planteada en este

proyecto de investigación, es nuestro criterio que la misma se cumple de forma total. Cabe aclarar

que la legislación actual no cuenta una regulación expresa para combatir la subcapitalización.

380

Es por esta razón, que concluimos que la legislación actual permite la elusión fiscal por

medio de la utilización del gasto financiero de una manera artificial. Es claro que de acuerdo con

las consideraciones expuestas en el título tercero de este trabajo de investigación la mejor regla

para limitar la subcapitalización es una basada en la aplicación del método de relación Intereses

Netos-EBITDA, en el tanto dicho método limita la posibilidad de eludir la regla de

subcapitalización mediante modificaciones artificiales de las cuentas patrimoniales del

contribuyente como sucede en el caso de las relaciones basada en Deuda-Patrimonio.

Además, al contrario de los métodos basados en el principio de libre competencia su

administración, fiscalización y cumplimiento conlleva un menor gasto de recursos económicos

para el cumplimiento de la norma, en el tanto la información necesaria para su aplicación ya se

encuentra expresada en las declaraciones auto-liquidativas del Impuesto Sobre la Renta de los

contribuyentes; lo cual vuelve a la norma más eficiente. También, por la objetividad del método

se elimina un alto grado de discrecionalidad en la aplicación y determinación de cuál es el rango

de libre mercado de cada contribuyente.

Ahora bien, es claro que los métodos basados en una relación fija pueden resultar

violatorios de los derechos de los contribuyentes, por esta razón al igual que en nuestra hipótesis

concluimos que una regla basada en el método Intereses Netos-EBITDA es la más idónea en el

tanto esta incluya cláusulas de escape que permitan que el contribuyente difiera el gasto rechazado

a futuro, la posibilidad de establecer niveles mayores de la relación por áreas económicas y de

forma específica para contribuyentes con necesidades especiales de inversión.

En el tanto una regla de subcapitalización no cumpla con los puntos anteriores, esta, de

acuerdo con la jurisprudencia constitucional, resulta contraria al principio de capacidad

contributiva, y por lo tanto contraria al derecho de la Constitución.

De forma adicional, vale mencionar que el coeficiente en la relación de este método debe

preferiblemente venir de un estudio técnico y científico que permita conocer cuál es la media de

los niveles del contribuyente de forma general y cuál es la media de los contribuyentes por área

económica, esto garantiza que la regla no sea arbitraria y de entrada contraria las necesidades de

inversión del país.

Caso contrario a este punto, consideramos que por lo menos la norma debe basarse en los

ejemplos de otras jurisdicciones que han ensayado la aplicación del método, como lo es el ejemplo

381

de Alemania y Reino Unido, con una relación de un 30% garantizando por lo menos una

uniformidad de la regla nacional con respecto a las prácticas internacionales, y de esta forma

evitando una externalidad negativa sobre el ambiente de inversión nacional por el uso de una

relación fuera de las necesidades de inversión del país y una discordancia con las prácticas

internacionales.

382

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Chacón Bolaños, Laura Sofía. "Valoración Del Juez Sobre La Nulidad Absoluta De Las Cláusulas

Abusivas Referidas A Intereses Corrientes, Dentro De Las Contrataciones Adhesivas

Subyacentes De Préstamo A Título Oneroso De Los Títulos Cambiarios: Letra De Cambio

Y Pagaré, En La Tramitación De Sus Cobranzas, Según El Proceso Monitorio Instaurado

Por La Ley De Cobro Judicial". Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa


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