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UNIVERSIDAD DE Tesis MONTEVIDEO Máster en Derecho Administrativo Económico

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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

FACULTAD DE DERECHO

MASTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TESIS

Por Dr. Maximiliano Cal Laggiard

4 de julio de 2016

Tutor Académico: Dr. Carlos E. Delpiazzo


2

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 8

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ....................... 10

2.1. Objetivos de investigación ......................................................................... 10

2.1.1 Objetivo principal ..................................................................................... 10

2.1.2 Objetivos específicos............................................................................... 10

2.2. Preguntas de investigación ....................................................................... 10

2.2.1. Pregunta principal de investigación ........................................................ 10

2.2.2 Preguntas que se derivan de la pregunta principal ................................. 11

2.3 Justificación de la investigación ................................................................. 11

2.4. Viabilidad de la investigación .................................................................... 13

2.5. Antecedentes encontrados ........................................................................ 13

3. MARCO TEÓRICO ....................................................................................... 14

3.1. Introducción ............................................................................................... 14

3.2. Presentación sintética de las variables...................................................... 14

3.3. Presentación del tema ............................................................................... 15

3.4. Estado de situación ................................................................................... 17

3.5. Perspectivas de análisis ............................................................................ 20

3.5.1. Congruencia de las sentencias .............................................................. 21

3.5.2. Alcance subjetivo ................................................................................... 22

3.5.3. Cumplimiento forzado............................................................................. 24

3.5.4. Contencioso administrativo de reparación .............................................. 25

3.5.5. Control de convencionalidad .................................................................. 26

3.6. Desarrollo analítico .................................................................................... 26

CAPITULO I - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ............................................. 28

PREÁMBULO ................................................................................................... 28

I.- INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 29

II. NOCIONES PRELIMINARES ....................................................................... 30

II.A. Aproximación al principio de congruencia ................................................. 30

II.B. Sobre la flexibilización del principio .......................................................... 31

III. LA SENTENCIA DEL TCA ......................................................................... 32

III.A. Alcance de la congruencia ....................................................................... 32


3

III.B. Aspectos particulares ............................................................................... 35

III.B.1 Congruencia y recursos administrativos ................................................ 35

III.B.2 Alcance subjetivo de la sentencia .......................................................... 37

III.B.3 ¿Qué puede relevar de oficio el Tribunal? ............................................. 39

III.B.4 La regla iura novit curia .......................................................................... 43

III.B.5 Incongruencia por citra petita ................................................................. 49

IV. REMEDIOS A LA INCONGRUENCIA ......................................................... 54

V. CONCLUSIÓN ............................................................................................. 55

CAPÍTULO II - ALCANCE SUBJETIVO ........................................................... 58

PREÁMBULO ................................................................................................... 58

I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 58

II. SUPUESTOS DE LITISCONSORCIO .......................................................... 60

II.A. Litisconsorcio activo .................................................................................. 61

II.B. Litisconsorcio pasivo ................................................................................ 61

II.B.1. Tercería Coadyuvante ............................................................................ 65

III. LITISCONSORCIO y EFICACIA DE LA SENTENCIA ................................. 70

III.A. Teoría del litisconsorcio ........................................................................... 73

III.B. Regulación constitucional y legal ............................................................. 75

IV. LA CITACIÓN DE TERCEROS y EFICACIA DE LA SENTENCIA .............. 76

V. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL .................................................................. 79

VI. CONCLUSIÓN ............................................................................................ 87

CAPÍTULO III - CUMPLIMIENTO ..................................................................... 90

PREÁMBULO ................................................................................................... 90

I.- INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 91

II. PROBLEMÁTICA DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA ........................ 92

II.A. Consideraciones preliminares ................................................................... 92

II.B. Ejecución forzada de la sentencia anulatoria ............................................ 95

III. MEDIOS DE EJECUCIÓN ......................................................................... 100

III.A. Naturaleza jurídica de la sentencia anulatoria ....................................... 100

III.B. Medidas propuestas y su valoración ...................................................... 103

IV. ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES.................................................... 109

IV.A. Posiciones doctrinarias .......................................................................... 109


4

IV.B. Delimitación de las acciones. Jurisdicción. Competencia. Estructura

procesal .......................................................................................................... 114

IV.C. Alternativas jurisdiccionales y no vulneración del principio de separación

de poderes ..................................................................................................... 116

IV.D Análisis de jurisprudencia ....................................................................... 123

V. CONCLUSIONES ...................................................................................... 126

CAPÍTULO IV - REPARACIÓN PATRIMONIAL ............................................. 128

PREÁMBULO ................................................................................................. 128

I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 128

II. LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.................................................... 130

II.A. Nociones preliminares............................................................................. 130

II.B. Criterios de delimitación de la materia .................................................... 131

II.C. Régimen legal ......................................................................................... 136

III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACIÓN PATRIMONIAL. 140

IV.- SENTENCIA ANULATORIA Y ACCIÓN REPARATORIA........................ 142

IV.A. Opción constitucional y prejudicialidad .................................................. 142

IV.B. Caducidad ............................................................................................. 150

IV.C. Intereses ................................................................................................ 152

IV.D. Honorarios profesionales. Costas y costos ........................................... 155

IV.E. Modos extraordinarios y otras formas de conclusión del proceso

anulatorio........................................................................................................ 158

IV.F. Acumulación de pretensiones ................................................................ 164

V.- CONCLUSIONES ..................................................................................... 167

CAPÍTULO V - CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................ 170

PREÁMBULO ................................................................................................. 170

I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 170

II. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ...................................................... 171

III. ENFOQUE SUSTANTIVO ......................................................................... 174

III.A. Sobre la violación de los arts. 8 y 25 de la Convención ......................... 175

III.B. Sobre la violación de los arts. 1 y 24 de la Convención ......................... 178

III.C. Límites del control de convencionalidad ................................................ 179

IV. ENFOQUE ADJETIVO .............................................................................. 181


5

IV.A. Comisión Interamericana ....................................................................... 181

IV.B. Corte Interamericana ............................................................................. 184

IV.C. La sentencia. Los casos Gelman y Barbani .......................................... 188

V. CONCLUSIONES ...................................................................................... 195

4. DISEÑO METODOLÓGICO ....................................................................... 198

4.1 Hipótesis de investigación ........................................................................ 198

4.1.1 Identificación de las variables ................................................................ 198

4.1.2 Definición de la variable ........................................................................ 198

4.1.2.1. Definición conceptual ........................................................................ 198

4.1.2.2. Definición operacional ....................................................................... 198

Dimensiones e indicadores de la variable ...................................................... 198

4.2 Definición del alcance del estudio ............................................................ 200

4.3 Diseño de Investigación ........................................................................... 200

4.4. Unidades de análisis, población y muestra ............................................. 200

4.5 Instrumentos de medición a ser empleados ............................................. 200

5. ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS .................................................. 202

5.1. Congruencia de la sentencia ................................................................... 202

5.1.1 Anulación parcial ................................................................................... 202

5.1.2 Relación con recursos administrativos .................................................. 203

5.1.3 Relación con alcance subjetivo ............................................................. 203

5.1.4 Cuestiones que pueden ser relevadas de oficio .................................... 203

5.1.5 Relación con la regla iura novit curia ..................................................... 203

5.1.6 Casos de citra petita .............................................................................. 203

5.2 Alcance subjetivo ..................................................................................... 204

5.3. Cumplimiento coactivo ............................................................................ 204

5.4. Relaciones entre la acción anulatoria y reparatoria ................................. 204

5.4.1. Sobre la materia contencioso administrativo ........................................ 204

5.4.2. Opción constitucional y prejudicialidad ................................................. 204

5.4.3. Caducidad ............................................................................................ 205

5.4.4. Intereses ............................................................................................... 205

5.4.5. Honorarios Profesionales. Costas y costos .......................................... 205

5.4.5. Modos extraordinarios de conclusión del proceso y acción reparatoria 205


6

5.5. Control de convencionalidad ................................................................... 206

5.6. Síntesis final ............................................................................................ 206

6. DISCUSIÓN ............................................................................................... 208

6.1. Conclusiones de la investigación ............................................................ 208

6.1.1 Conclusiones parciales.......................................................................... 208

6.1.2. Conclusión final .................................................................................... 212

7. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... 215

ANEXOS ........................................................................................................ 237

Anexo 1 .......................................................................................................... 237

Anexo 2 .......................................................................................................... 240

Anexo 3 .......................................................................................................... 242


7


8

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se orienta a conocer cuáles son los problemas

relativos a los efectos de las sentencias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo (en adelante TCA).

Evidentemente, los términos técnicos “sentencias” y “Tribunal de lo

Contencioso Administrativo” no requieren de mayores precisiones, sin perjuicio

de las que se realizarán en el desarrollo del marco teórico.

En cuanto a los términos “efectos” y “problemas”, en relación a las

sentencias, estos serán acotados al análisis de los siguientes aspectos de las

sentencias del TCA: congruencia, alcance subjetivo, cumplimiento, relación con

la acción reparatoria patrimonial y control de convencionalidad.

Los temas precedentes no resultan aislados entre sí, ni su elección ha

sido antojadiza. Así, en primer término, todas las categorías refieren a diversos

atributos de las sentencias del TCA.

Por otra parte, la presentación de tales categorías aparece en forma

consecuencial, desde el análisis de la sentencia en sí misma y en relación con

el objeto del proceso contencioso administrativo de anulación -congruencia-

hasta la incidencia de la sentencia respecto de la eventual responsabilidad

internacional del Estado, desde la perspectiva del control de convencionalidad.

Cada una de las categorías seleccionadas se inserta dentro del

cumplimiento del objetivo general delimitado y, en particular, dentro de los

objetivos específicos a ser analizados en el apartado siguiente.

A continuación se irá a la presentación preliminar de cada una de las

categorías y especificación del alcance de las mismas.

En este sentido, tal como viene de indicarse, la congruencia en la

sentencia supone la relación entre ésta con el objeto del proceso, lo cual, a su

vez, determina particulares y específicas manifestaciones, las cuales serán

desarrolladas dentro del marco teórico y al delimitar el problema de

investigación.


9

El alcance subjetivo de la sentencia será restringido hacia la

especificación de la problemática de las sentencias que anulan actos

administrativos que afectan situaciones jurídicas subjetivas de personas que no

participaron en el proceso contencioso administrativo de anulación que dio

lugar al dictado de la sentencia anulatoria.

El cumplimiento de la sentencia anulatoria referirá esencialmente a la

posibilidad de obtener en forma coactiva por parte de la Administración, la

realización de los contenidos de condena implícitos en las sentencias del TCA.

Las relaciones entre la acción anulatoria y la acción reparatoria

patrimonial, parten del supuesto de una sentencia anulatoria del TCA y la

viabilidad de reclamar daños y perjuicios en virtud del acto administrativo

ilegítimo, declarado tal por la sentencia anulatoria. Asimismo, se analizará las

relaciones entre los modos extraordinarios de conclusión del proceso

contencioso administrativo de anulación y la viabilidad de promoción de la

acción reparatoria patrimonial.

El denominado control de convencionalidad respecto de las sentencias

del TCA supone, esencialmente, la comparación de éstas a partir de las

exigencias determinadas por los pactos de Derechos Humanos y la eventual

responsabilidad internacional del Estado.

Finalmente, todas las categorías se insertan dentro del tema de

investigación: “Efectos de las sentencias del TCA”.


10

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

2.1. Objetivos de investigación

A los efectos de guiar el presente trabajo, se plantearon los siguientes

objetivos de Investigación:

2.1.1 Objetivo principal

Determinar cuáles son los problemas relativos a los efectos de las

sentencias anulatorias del TCA.

2.1.2 Objetivos específicos

Determinar y precisar los criterios seguidos por la jurisprudencia del

TCA, los Tribunales de Apelaciones y la Suprema Corte de Justicia en relación

a las sentencias anulatorias, en los aspectos concernientes a:

- el principio de congruencia;

- su eficacia respecto a terceros;

- vías procesales para su cumplimiento; y

- relación entre sentencia anulatoria y acción reparatoria patrimonial

Determinar cómo es la actuación de la Administración en relación a la

sentencia anulatoria y la viabilidad de lograr el cumplimiento de dichas

sentencias mediante coacción judicial.

Determinar la posibilidad de un control de convencionalidad de tales

sentencias.

2.2. Preguntas de investigación

Atendiendo a la finalidad de facilitar el arribo a las conclusiones del

presente trabajo, se plantearon las siguientes preguntas de investigación,

congruente con los objetivos generales y específicos anteriormente

establecidos.

2.2.1. Pregunta principal de investigación

¿Cuáles son los problemas atinentes a los efectos de las sentencias del

TCA?


11

2.2.2 Preguntas que se derivan de la pregunta principal

¿Cómo incide el principio de congruencia en las sentencias

anulatorias y en su posterior ejecución?

¿Cuál es el alcance subjetivo de la sentencia anulatoria?

¿Cuáles son las vías procesales admisibles para obtener el

cumplimiento de la sentencia anulatoria?

¿Cuál es la relación entre la sentencia anulatoria y la acción

reparatoria patrimonial por actos administrativos ilegítimos?

¿Rige el control de convencionalidad respecto de las sentencias del

TCA?

2.3 Justificación de la investigación

Considerando los índices de actividad del TCA, en el año 2011 se

dictaron 1.060 sentencias, lo cual supone un promedio de 5 sentencias diarias1.

Por su parte, dentro del marco de análisis estadístico de la actividad del

Tribunal, en relación a las sentencias estimatorias de las demandas, dictadas

durante el año 2010, éstas representaron el 39% del total de sentencias2.

Pues bien, la justificación del tema seleccionado, obedece, además de l

aspectos cuantitativos, a los aspectos cualitativos de tales sentencias.

En efecto, la actividad del TCA se inserta genéricamente dentro de la

actividad de control de la Administración y, en concreto, dentro del control

jurisdiccional de la actividad administrativa.

Sobre este punto, en una obra clásica sobre la temática, se señalaba

que: “Lo contencioso administrativo es, en el fondo, un problema político

expresado institucionalmente en la armadura de la jurisdicción, y la creación de

ésta implica un paso de lo político a lo jurídico3”

1 Fuente: Pereira Campos, Santiago. “Crisis del proceso contencioso administrativo de anulación: algunas propuestas para su reforma” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 60. 2 Fuente: Barbosa, Ximena y Romero, Romina. “Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia” en Revista de Derecho y Tribunales, N° 17, págs. 197 - 198. 3 Bielsa, Rafael. Sobre lo contencioso administrativo, pág. XXXVI.


12

Así, el contralor jurisdiccional encomendado constitucionalmente al TCA,

supone el análisis de actos administrativos de la más variada entidad. Sobre tal

cuestión, a título meramente ejemplificativo, dentro de los referidos actos

pueden figurar: sanciones de tránsito -desde una multa hasta el retiro de la

libreta de conducir-; sanciones disciplinarias a funcionarios públicos -que

podrán ser leves, como una observación, o la más grave, consistente en la

destitución-; actos dictados en el marco de procedimientos de contratación

administrativa y de selección de personal por parte del Estado; actos de las

administraciones tributarias y de seguridad social; autorizaciones y permisos de

la más variada índole -autorizaciones ambientales previas, premisos de

construcción-; actos reglamentarios en temas tan sensibles como el alcance de

la regulación administrativa de la objeción de conciencia.

El elenco de actos administrativos que viene de enunciarse, sin dudas,

permite referir a la importancia de las sentencias del TCA o, en términos más

ajustados, a la “radical importancia” de tales sentencias4.

No obstante, la importancia o relevancia de determinado tema no

justifican de por sí su elección. En efecto, el análisis de las sentencias del TCA,

además de la invocada importancia desde una perspectiva institucional,

conlleva ínsito una serie de problemas atinentes a la forma en que se ejecutan,

el alcance de las sentencias respectos de terceros y a su incidencia en

posteriores acciones de reparación patrimonial.

El análisis de tales dificultades atinentes a los efectos de las sentencias

anulatorias, desde un enfoque descriptivo, a partir de la jurisprudencia del TCA,

Suprema Corte de Justicia y Tribunales de Apelaciones, hacen al objeto del

presente estudio.

Finalmente, la sumatoria de tales elementos, refiere a la justificación e

interés de la investigación, ya que se trata de un tema de importancia desde las

anunciadas perspectivas cuantitativas y cualitativas, en donde, a su vez, se

4 Brito, Mariano. Derecho Administrativo, su permanencia-contemporaneidad-prospectiva, pág. 84.


13

suscitan dificultades en su enfoque aplicativo, que ameritan y dotan de interés

al desarrollo de la investigación.

2.4. Viabilidad de la investigación

El material básico a partir del cual se desarrollará la investigación resulta

accesible mediante la consulta de Bibliotecas y la colaboración del Tutor

Académico. Asimismo, la jurisprudencia del TCA, Suprema Corte de Justicia y

Tribunales de Apelaciones, es de acceso público, por lo cual, tampoco se

presentan dificultades para su obtención.

2.5. Antecedentes encontrados

Consultados los registros de Tesis de Master de la Universidad de

Montevideo resultó la inexistencia de Tesis anteriores que hubiesen tratado el

tema.

Dentro de la temática, aunque abarcando otros puntos de análisis, fue

consultada la Tesis del Magíster en Derecho de la Empresa, Dr. Ramón Vero

Vinci: “Tres aspectos en torno a las acciones de nulidad, reparatoria, de

amparo y de inconstitucionalidad: la legitimación activa, sus objetos y los

efectos de la sentencia” publicada en Revista de Derecho, Facultad de

Derecho, Universidad de Montevideo, Año II, N° 3, 2003, Montevideo, págs.

134 – 181.


14

3. MARCO TEÓRICO

3.1. Introducción

El marco teórico en la investigación jurídica se ha definido como: “…el

componente metodológico de un diseño de investigación, destinado a explicitar

las premisas teóricas que estarían presupuestas en el abordaje de un objeto de

conocimiento. Por consiguiente, el marco teórico de una investigación está

compuesto por enunciados teóricos acerca del objeto a investigar5”.

Sobre tal entendimiento, dentro de las funciones atribuidas al marco

teórico, se ha establecido que contribuye a la “ruptura epistemológica”, en

cuanto a partir del correcto desarrollo del mismo, podrán obtenerse nuevos

conocimientos6.

3.2. Presentación sintética de las variables

La congruencia en la sentencia supone la relación entre ésta con el

objeto del proceso, lo cual, a su vez, determina particulares y específicas

manifestaciones, que serán analizadas posteriormente.

El alcance subjetivo de la sentencia será restringido hacia la

especificación de la problemática de las sentencias que anulan actos

administrativos que afectan situaciones jurídicas subjetivas de personas que no

participaron en el proceso contencioso administrativo de anulación que dio

lugar al dictado de la sentencia anulatoria.

El cumplimiento de la sentencia anulatoria referirá esencialmente a la

posibilidad de obtener en forma coactiva por parte de la Administración la

realización de los contenidos de condena implícitos en las sentencias del TCA.

Las relaciones entre la acción anulatoria y la acción reparatoria

patrimonial, parten del supuesto de una sentencia anulatoria del TCA y la

viabilidad de reclamar daños y perjuicios en virtud del acto administrativo

ilegítimo, declarado tal por la sentencia anulatoria. Asimismo, se analizará las

relaciones entre los modos extraordinarios de conclusión del proceso

5 Sarlo, Oscar. “El marco teórico en la investigación dogmática” en Observar la ley: ensayos sobre la metodología de la investigación jurídica, pág. 81. 6 Sarlo, Oscar. Cit., pág.82.


15

contencioso administrativo de anulación y viabilidad de promoción de la acción

reparatoria patrimonial.

Finalmente, el denominado control de convencionalidad, respecto de las

sentencias del TCA, supone, esencialmente, la comparación de éstas a partir

de las exigencias determinadas por los pactos de Derechos Humanos y la

eventual responsabilidad internacional del Estado.

Las premisas anteriores resultan orientadoras del desarrollo preliminar

del marco teórico que pase a esgrimirse.

3.3. Presentación del tema

La denominación “Efectos de las sentencias del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo” requiere de la precisión y delimitación de los

términos.

En tal sentido, en este marco de presentación del tema, el alcance de la

expresión “efectos” cobra particular relevancia, en tanto, es a partir de ese

término que se establecen y estudian las restantes categorías -sentencias del

TCA-.

Analizando las sentencias en general, más allá del órgano que las haya

dictado, se ha distinguido entre efectos directos e indirectos. Los primeros -

directos- se relacionan con el objeto, sujetos y situaciones jurídicas, atinentes

al proceso en donde se ha dictado la sentencia; mientras que los indirectos,

también llamados reflejos, comprenden a sujetos diversos de las partes y

relaciones jurídicas ajenas al objeto del proceso7.

Aplicando las enseñanzas procesales de Guasp para analizar los efectos

de la sentencia administrativa, también se ha referido a efectos jurídicos

materiales directos e indirectos. Sobre los efectos directos, se señaló que

comprenden a la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas.

En cuanto a los efectos indirectos, estos se relacionan con el carácter

7 Barrios de Angelis, Dante. El Proceso Civil. Código General del Proceso, pág. 162 y sigtes.


16

declarativo de toda sentencia y eventual responsabilidad de quiénes

concurrieron al dictado de la misma8.

En concreto, sobre las sentencias del TCA, estimativas de la demanda,

se ha referido a efectos inmediatos, dados por la anulación del acto

administrativo, y a efectos mediatos, identificados como el conjunto de

consecuencias que se desprenderían de la anulación9.

Por otra parte, las expresiones “sentencias” y “Tribunal de lo

Contencioso Administrativo”, suponen la consideración de la acepción técnica

de tales términos -art. 19 del Título Preliminar de las Leyes del Código Civil-,

extremo que de por sí clarifica el alcance de las expresiones.

Pues bien, retomando el término “efectos” y partiendo de la acepción

ordinaria del mismo, la vastedad de su alcance requiere de un necesario

acotamiento. La antedicha circunstancia supone establecer perspectivas de

investigación a partir de las cuales encarar los problemas contenidos en los

efectos de las sentencias del TCA. Las referidas perspectivas son:

a) análisis de las sentencias en sí mismas, lo cual implica abordar

la cuestión relativa al principio de congruencia aplicado a las sentencias del

TCA;

b) alcance subjetivo de las sentencias, circunstancia que tendrá

directa incidencia en las posteriores posibilidades de ejecución de las mismas;

c) posibilidad de cumplimiento forzado;

d) incidencia de la sentencia anulatoria en la posterior acción

reparatoria por actos administrativos ilícitos; y

e) control convencionalidad de las sentencias.

A continuación se irá a un análisis de la problemática que fundamenta el

presente estudio, para luego ahondar en los ámbitos comprendidos en las

8 González Pérez, Jesús. La sentencia administrativa. Su impugnación y efectos, págs. 198 y sigtes. 9 Méndez, Aparicio. Lo contencioso de anulación en el Derecho Uruguayo, págs. 209 y sigtes.


17

diversas perspectivas de análisis y finalmente presentar el diseño metodológico

a partir del cual se desarrolló la investigación.

3.4. Estado de situación

En 1952, al poco tiempo de la regulación constitucional del proceso

contencioso administrativo de anulación10, el Prof. Aparicio Méndez indicaba

que “…la ejecución de la sentencia anulatoria choca con los obstáculos de la

propia organización administrativa, con la lentitud de los procedimientos, con

dificultades técnicas y, no podemos silenciar, con la mala voluntad de los

agentes o gobernantes…11”.

En términos genéricos, comentando la regulación constitucional del

contencioso administrativo de anulación establecida en la Constitución de

1952, el máxima comentarista de la Carta señalaba: “Es éste, sin duda, uno de

los temas más erizados de dificultades de cuantos contiene la Constitución

actual […] Se han introducido en esta Sección enmiendas de importancia. El

tiempo que se ha destinado al estudio de esas enmiendas ha sido

peligrosamente limitado. Se han abordado cuestiones técnicas de las más

difíciles, con extremada rapidez; y el resultado ha sido la sanción de un

conjunto de textos de muy confusa interpretación12”.

Pues bien, transcurridos más de 60 años de la regulación constitucional

del proceso contencioso administrativo de anulación, aquéllos vaticinios

primarios no fueron más que confirmados, de lo cual da cuenta la proliferación

de estudios en sentido crítico, respecto de la denominada “crisis” del proceso

contencioso administrativo de anulación13, así como un largo derrotero de

proyectos de ley al respecto, e incluso de planteos de reforma constitucional14.

10 La reforma constitucional de 1934 creó el TCA, encomendado al legislador la regulación de dicho órgano y el proceso contencioso administrativo de anulación. Ante el incumplimiento del citado mandato por parte de los legisladores, en la reforma constitucional de 1952 se reguló específicamente la competencia y cometidos del TCA (sobre el punto ver: Martins, Daniel Hugo – “Historia de la creación en 1952 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de las modificaciones posteriores” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIV, sección Doctrina, págs. 91 y sigtes.). 11 Méndez, Aparicio. Cit., pág. 210. 12 Jiménez de Arechaga, Justino. La Constitución de 1952, t. IV, pág. 62. 13 Ver: Cajarville, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, t. II, págs. 619 y sigtes; Delpiazzo, Carlos E. “Apuntes para una revisión del Contencioso Administrativo Uruguayo”, en Revista de


18

La problemática planteada a nivel nacional se ha replicado a nivel de

Derecho comparado. Así, analizando las dificultades existentes en materia de

ejecución de sentencias en el ámbito iberoamericano, se ha señalado que: “El

capítulo de la ejecución de las sentencias condenatorias de los Entes Públicos

pone de manifiesto la quiebra del Estado de Derecho. Cuando los que detentan

el Poder no están dispuestos al cumplimiento voluntario de las sentencias, los

mecanismos que los Ordenamientos jurídicos arbitran -cuando los arbitran-,

por drásticos que sean, se revelan impotentes para lograr que se lleven a puro

y debido efecto los pronunciamientos de los fallos contra la voluntad de los

obligados. Si, en general, el panorama que nos ofrece el derecho comparado

es desalentador, el de los Ordenamientos iberoamericanos alcanza las cuotas

más altas de ineficacia. En el de algunos Estados no existe una reglamentación

de la ejecución, como reconoce la doctrina más representativa. En el de otros

existe una reserva expresa de la competencia ejecutiva a favor de la

Administración Pública. En otros, los procedimientos que arbitran son

notoriamente insuficientes. Y en los que se llega a una regulación avanzada, la

realidad se resiste a su aplicación15”.

También da muestra de las necesidades de reforma, así como de las

perspectivas de cambio en la materia, el “Proyecto de Código Modelo de

Procesos Administrativos -Judicial y Extrajudicial- para Iberoamérica”

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N° 17, págs. 51 y sigtes; Durán Martínez, Augusto. “Debilidades actuales del Contencioso Anulatorio” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIV, sección doctrina, págs. 171 y sigtes, del mismo autor: Contencioso Administrativo, págs. 513 y sigtes; Labaure, Carlos. “Tipos de control jurisdiccional de la Administración y sus deficiencias” en Transformaciones Actuales del Derecho Administrativo, pág. 347 y sigtes; Prat, Agustín. “Problemas del Contencioso Anulatorio I” en Transformaciones actuales del Derecho Administrativo, págs. 359 y sigtes; Farinha, Fermín. “Problemas del Contencioso Anulatorio II” en Transformaciones actuales del Derecho Administrativo, págs. 369 y sigtes; Pereira Campos, Santiago. “Crisis del Contencioso Administrativo de anulación: algunas propuestas para su reforma”, cit., págs. 57 y sigtes; Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito, págs. 191 y sigtes. 14 Ver: Brito, Mariano. “De la Justicia de lo Contencioso Administrativo” en Anuario de Derecho Administrativo, t. VIII, págs. 81 y sigtes.; Delpiazzo, Carlos. “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo” en Revista de Derecho de Universidad de Montevideo, Año VI, N° 12, págs. 123 y sigtes., del mismo autor: “Nuevamente sobre soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IX, N° 18, págs. 89 y sigtes. 15 González Pérez, Jesús. “Panorama de la Justicia Administrativa en los Ordenamientos Hispanoamericanos” en Homenaje a José María Chico y Ortiz, pág. 1380.


19

aprobado el 8 de junio de 2012 en la Asamblea del Instituto Iberoamericano de

Derecho Procesal, celebrada en Buenos Aires.

Por su parte, también a nivel de Derecho comparado, en la presentación

de una obra de análisis de la Justicia Administrativa en diversos ordenamientos

-en su mayoría europeos-, se indicó: “Tampoco se le ocultan al observador los

aspectos negativos ni el más grave problema que asola al modelo europeo-

continental de justicia administrativa: la dilación de los procesos, la justicia

tardía. Ciertamente, la consagración constitucional del derecho a la tutela

judicial efectiva, a raíz de la segunda posguerra, trajo como consecuencia una

conquista histórica: la proclamación de la universidad de la jurisdicción que, en

su dimensión cuantitativa, proscribe cualquier zona exenta o inmune al

enjuiciamiento jurisdiccional. Sin embargo, la otra cara de la medalla, la

dimensión temporal de la universalidad de la jurisdicción, la obtención de la

obtención de la tutela judicial en el tiempo adecuado, evitando así la existencia

de ¨lagunas¨ que, por razón de la excesiva duración del proceso, supongan una

denegación efectiva de justicia, sigue siendo todavía una obra inacabada16”.

Retomando la problemática en el ámbito nacional, entre los principales

problemas atinentes al proceso contencioso administrativo de anulación, se

han señalado cuestiones relativas a la ejecución de las sentencias,

identificando: “Dificultades graves para el cumplimiento rápido y efectivo de las

sentencias anulatorias del Tribunal (ejecución), que, en los hechos, queda al

arbitrio del Estado17”.

La cuestión atinente a la ejecución de las sentencias del TCA, y más

concretamente, su deficiente o inexistente ejecución, supone una violación al

principio de tutela jurisdiccional efectiva18. Asimismo, tales deficiencias resultan

contrarias al derecho humano a la eficiente protección judicial, consagrado por

el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

16 Barnés, Javier. La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, págs. 29 – 30. 17 Pereira Campos, Santiago. Cit., pág. 59. 18 Durán Martínez, Augusto. “La tutela jurisdiccional efectiva y el contencioso administrativo de anulación en Uruguay” en Estudios Jurídicos, N° 13, págs. 145 y sigtes.


20

Respecto del alcance del citado art. 25 de la Convención, analizando la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha

postulado: “…no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las

condiciones generales del país o incluso por las condiciones particulares de un

caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su

inutilidad haya quedado demostrada por la práctica […] porque falten los

medios para ejecutar sus decisiones, o por cualquier otra razón que configure

un cuadro de denegación de justicia…19”.

Conforme viene de explicarse, desde la génesis de la regulación

constitucional del TCA se han anunciado dificultades en relación a la ejecución

de las sentencias de dicho órgano, circunstancia ampliamente confirmada en el

devenir del tiempo.

El análisis de los efectos de las sentencias del TCA se inserta dentro de

la anunciada problemática o, más específicamente, encuentra su razón de ser

en la misma. Así, la identificación de dichos efectos parte de la individualización

de problemas concretos y de las soluciones dadas a los mismos desde

diversos ámbitos, tales como la producción dogmática y, en particular, a partir

de las respuestas dadas por los Tribunales a los indicados planteos.

3.5. Perspectivas de análisis

De acuerdo a lo que viene de anunciarse, la delimitación de los efectos

de las sentencias del TCA supone la especificación de qué efectos serán

estudiados, lo cual, a su vez, implica explicitar las siguientes perspectivas de

análisis a desarrollar en la investigación.

A continuación se realizará una presentación sintética de cada una de

las perspectivas de análisis del problema de investigación, para luego realizar

un análisis analítico de cada una de ellas, a través de capítulos específicos

sobre cada temática.

19 Ibáñez Rivas, Julia María. “Artículo 25. Protección Judicial” en Convención Americana sobre Derechos Humanos, pág. 616.


21

3.5.1. Congruencia de las sentencias

El análisis de los efectos de la sentencia parte de la consideración de la

sentencia en sí misma, aspecto que podría definirse como la eficacia interna de

la sentencia. En concreto, se analizarán los distintos enfoques aplicativos del

principio de congruencia en las sentencias del TCA.

El aludido principio, tal como lo ha manifestado la doctrina procesal20,

aparece en forma preliminar como de sencilla definición. Sin embargo, a la

sencillez de la definición inicial, se le oponen importantes dudas y dificultades

operativas del principio.

Las anunciadas dificultades adquieren particularidades propias en las

sentencia del TCA, extremo que amerita el estudio específico del tema en tales

sentencias y que, asimismo, resulta avalado a partir del análisis de la

jurisprudencia del Tribunal21.

Dentro del área de operatividad del principio de congruencia en las

sentencias del TCA, serán analizados:

a) la relación existente entre los recursos administrativos y la

sentencia, lo cual, a partir de los postulados del principio de congruencia,

supone identificar qué elementos de los recursos administrativos inciden en la

delimitación del objeto proceso contencioso administrativo de anulación y, en

su mérito, determinan la congruencia de la sentencia;

b) la congruencia y el alcance subjetivo de la sentencia,

circunstancia que genera perplejidades respecto de la posterior ejecución de la

sentencia, en particular cuando la acción de nulidad es acogida en relación a

actos administrativos que generan situaciones jurídicas subjetivas en el

patrimonio de terceros;

c) aspectos que puede relevar de oficio el Tribunal sin que ello

implique un apartamiento de los postulados del principio de congruencia, en

20 Así: Barrios de Angelis, Dante. Introducción al Proceso, pág. 135 y Abal Oliú, Alejandro. Estudios del Código General del Proceso, t. II, pág. 6. 21 Ver: Cal Laggiard, Maximiliano. “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Revista de Derecho Público, N° 47, págs. 7 y sigtes.


22

donde se presentan dificultades atinentes al relevamiento de elementos

esenciales del acto administrativo, en el caso de que estos no hayan sido

invocados por las partes;

d) la relación entre el principio de congruencia y la regla iura novit

curia, circunstancia que implica desentrañar los límites entre el conocimiento

del Derecho por parte del Tribunal, de la afectación de la congruencia de la

sentencia;

e) supuestos de incongruencia por citra petita, en particular se

analizará si se insertan dentro del referido vicio de incongruencia a los casos

en que el Tribunal acoge la demanda anulatoria por deficiencias formales del

acto administrativo, sin pronunciarse sobre las restantes causales de nulidad

puestas de manifiesto; y

f) los posibles remedios a la incongruencia de las sentencias,

específicamente, la explicitación de los medios impugnativos a partir de los

cuales podrá ser relevada la incongruencia.

3.5.2. Alcance subjetivo

La determinación del alcance subjetivo de las sentencias del TCA y las

dificultades existentes sobre tal cuestión, se relacionan directamente con la

problemática relativa a la posterior ejecución de tales sentencias22.

Al respecto, resultan posibles dos perspectivas de análisis. Por una

parte, el alcance general y absoluto de determinadas sentencias del TCA,

según lo dispuesto por el art. 311 inc. 2° de la Carta23. Por otra parte, la

consideración de los efectos de las sentencias respecto de aquellos terceros

cuyas situaciones jurídicas subjetivas resultan comprendidas en el acto

administrativo sometido a acción anulatoria.

22 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo (1ra. Edición), pág. 330. 23 Sobre este punto y las diversas posiciones que se han sustentado en base a la citada norma constitucional, resulta exhaustivo el estudio de Frugone Schiavone (ver: Frugone Schiavone, Héctor. “Notas para un estudio acerca de los efectos de la declaración de nulidad del acto administrativo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Segunda parte”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, N° 27, t. V, págs. 249 y siguientes).


23

El presente estudio se avocará al análisis de la segunda cuestión, es

decir, el alcance de la sentencia respecto de los sujetos comprendidos en el

acto administrativo sometido a acción de nulidad, pero que no formaron parte

del proceso anulatorio.

La elección de tal aspecto del alcance subjetivo no implica menospreciar

el otro punto posible de estudio, sino que obedece exclusivamente a la

delimitación del objeto de estudio, en concreto, el análisis de los efectos de las

sentencias del TCA y lo atinente al cumplimiento de las mismas.

A vía de ejemplo de lo anterior y dentro del marco de presentación, el

TCA, en reciente pronunciamiento, ha indicado: “Otro tema será, la difícil pero

preceptiva tarea que tiene la Administración, de dar cumplimiento a la

sentencia N° 527/11, como a la que recaiga en estos obrados” (sentencia N°

88/2015, de 5 de febrero de 2015).

En muy ajustada síntesis, dicho pronunciamiento versa sobre la acción

de nulidad promovida por un funcionario cuyo ascenso por concurso había sido

impugnado por otro competidor en el concurso. El TCA acogió la demanda

anulatoria del participante del concurso que no había ganado el mismo y, a su

vez, acogió la demanda de nulidad del ganador del concurso, respecto de los

actos de la administración que pretendían dar cumplimiento de la anterior

sentencia. A partir de allí, como bien lo destacó el Tribunal, se inserta la

“…difícil pero preceptiva tarea que tiene la Administración…” para dar

cumplimiento a las sentencias del TCA.

Pues bien, la especificación de los efectos subjetivos de las sentencias

del TCA, importa delimitar la relación entre eventuales pronunciamientos

jurisdiccionales que, a primera vista, parecerían contradictorios entre sí, a la

vez que las posibles vías y perspectivas de cumplimiento de sentencias

anulatorias pronunciadas en relación a actos administrativos que afectan las

situaciones jurídicas subjetivas de terceros.


24

3.5.3. Cumplimiento forzado

En términos abstractos, el cumplimiento de las sentencias aparece como

un postulado básico del Estado de Derecho, que hace su esencia24. Asimismo,

el efectivo cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, y en particular de

las sentencias del TCA, se relaciona ineludiblemente con el principio de tutela

jurisdiccional efectiva25.

Pues bien, a pesar de la simplicidad teórica de las nociones precedentes

y el relativo consenso doctrinario que viene de citarse respecto del

cumplimiento de las sentencias del TCA y su vinculación con el principio de

tutela jurisdiccional efectiva, la ejecución coactiva de tales sentencias

constituye un verdadero problema.

La proliferación de estudios identificada ut supra, respecto de las

dificultades del contencioso administrativo de anulación no hacen más que

poner de manifiesto la entidad de la situación.

En efecto, respecto de una sentencia del Poder Judicial nadie se

interroga sobre si ésta será ejecutada o no. Podrá discutirse sobre la

efectividad del procedimiento de ejecución o su lentitud, mas no sobre la

existencia de medios idóneos para la ejecución.

La antedicha circunstancia no es tal en el ámbito del TCA, en donde la

ejecución de las sentencias del Tribunal en forma coactiva aparece más como

una disquisición teórica que como una realidad aceptada, connatural al Estado

de Derecho.

Así, el ámbito de análisis se centrará en la especificación de la ya

anunciada problemática sobre las posibilidades de ejecución coactiva de las

24 Delpiazzo, Carlos E. Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración, pág. 51. 25 Así: Delpiazzo, Antón, Gabriel. Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración, págs. 96 y sigtes.; Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso administrativo uruguayo” en La Justicia Uruguaya, t. CXXXVI, sección doctrina, pág. 144, del mismo autor: Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, págs. 575 y sigtes; y “La tutela jurisdiccional efectiva y el contencioso administrativo de anulación en el Uruguay” en Estudios Jurídicos, cit., págs. 145 y sigtes; y Delpiazzo, Carlos. “Responsabilidad del Estado y tutela jurisdiccional efectiva” en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R, Brito, págs. 989 y sigtes.


25

sentencias del TCA, los distintos medios propuestos para su ejecución y la

viabilidad de los mismos.

3.5.4. Contencioso administrativo de reparación

El análisis de los efectos de las sentencias del TCA se complementa con

la incidencia de tales sentencias respecto de la acción reparatoria patrimonial

por actos administrativos ilícitos.

Sobre este punto, se concretará la determinación del alcance del

contencioso administrativo de reparación patrimonial, para luego analizar un

aspecto concreto de la aludida materia.

En tal sentido, en concordancia con las perspectivas de investigación

señaladas, el estudio se centrará en la determinación de la incidencia de la

sentencia anulatoria del TCA -estimativa de la demanda-, respecto del

posterior proceso de reparación patrimonial.

Los puntos de vinculación están dados por la prejudicialidad que

determina la sentencia anulatoria respecto de la existencia de ilicitud y

aspectos subjetivos del posterior proceso de reparación patrimonial.

También se analizará la incidencia de la sentencia anulatoria respecto

de la caducidad de los créditos en contra del Estado, cómputo de intereses y

viabilidad de incluir, dentro de los rubros de reparación, a los honorarios

profesionales generados en el agotamiento de la vía administrativa y proceso

contencioso administrativo de anulación.

Asimismo, serán objeto de estudio los pronunciamientos en la esfera del

Poder Judicial respecto de la relación existente entre las sentencias

interlocutorias con fuerza de definitiva dictadas en el ámbito del TCA, tales

como aquellas que declaran mal agotada la vía administrativa o caduca la

acción anulatoria y la posibilidad de promover la acción reparatoria patrimonial.

Finalmente, integra el estudio de los efectos de la sentencia del TCA en

relación al posterior proceso contencioso administrativo de reparación, la

posibilidad de acumular pretensiones. En concreto, la acumulación de la

pretensión de reparación con la de cumplimiento de la sentencia.


26

3.5.5. Control de convencionalidad

En términos genéricos se ha referido a la expresión “convencionalidad”

para identificar: “el control jurisdiccional de los actos jurídicos que implica el

ejercicio del cotejo o comparación de los mismos con algunos instrumentos

generalmente llamados convenciones, tratados o pactos internacionales26”.

La indicada expresión fue acuñada por el Magistrado del Corte

Interamericana de Derechos Humanos Sergio García Ramírez, para referir,

justamente, a la adecuación de la normativa interna de cada Estado con las

normas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos27.

Pues bien, el control de convencionalidad aparece como un concepto

vincular, determinado por la relación de las normas jurídicas internas de cada

Estado -dentro de las cuales se comprenden a las sentencias-, con las

convenciones internacionales.

En particular, en lo que refiere al objeto de la presente investigación, la

aludida adecuación estará dada por las sentencias del TCA respecto de los

preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como resultado de lo anterior, según intentará demostrarse, surge que

el Estado podrá incurrir en responsabilidad internacional como resultado de la

actividad jurisdiccional desplegada en el ámbito del TCA.

3.6. Desarrollo analítico

A continuación se analizarán cada uno de los puntos que informan al

desarrollo y resolución del problema de investigación. En tal sentido, se

presentarán en forma de capítulos el desenvolvimiento de las preguntas de

investigación.

26 Esteva Gallicchio, Eduardo. “El control de convencionalidad. Situación en Uruguay” en Revista de Derecho Público, Año 21, Nro. 42, pág. 46. 27 Así: Durán Martínez, Augusto. “El procedimiento administrativo desde el bloque de constitucionalidad” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 10, págs. 256 - 257.


27


28

CAPITULO I - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Sumario

PREÁMBULO I.- INTRODUCCIÓN. II.- NOCIONES PRELIMINARES II.A. Aproximación al principio de congruencia II.B. Sobre la flexibilización del principio III. LA SENTENCIA DEL TCA III.A Alcance de la congruencia III.B Aspectos particulares III.B.1 Congruencia y recursos administrativos III.B.2 Alcance subjetivo de la sentencia III.B.3 ¿Qué puede relevar de oficio el Tribunal? III.B.4 La regla iura novit curia III.B.5 Incongruencia por citra petita IV.- REMEDIOS A LA INCONGRUENCIA V.- CONCLUSIÓN

PREÁMBULO

La congruencia de las sentencias y, en concreto, de las sentencias del

TCA, aparece innegablemente vinculada con los efectos de tales sentencias.

Desde una perspectiva amplia y acotando la vastedad de la expresión

“efectos”, la referencia a congruencia de la sentencia, parte de la consideración

de la sentencia en sí misma.

En tal sentido, se impone clarificar la expresión anterior, indicando que

los restantes grados de análisis del problema de investigación parten de una

noción esencialmente relacional. Así, a modo de ejemplo, se analizará los

efectos de la sentencia vinculados a los sujetos, al modo de realizarse su

cumplimiento, a la acción reparatoria patrimonial y al control de

convencionalidad.

Ahora bien, cuando se refiere a la congruencia, también hay un

componente de relación entre la sentencia y el objeto del proceso contencioso

administrativo de anulación, conforme será analizado al desarrollar el tema.

Por lo tanto, la referencia al análisis de la sentencia del TCA en sí

misma, obedece a la distinción con las restantes categorías que hacen al

desarrollo del problema de investigación.

Asimismo, la congruencia de las sentencias se erige como un

presupuesto para el análisis y comprensión de las restantes categorías. En tal

sentido, basta considerar la incidencia de la congruencia respecto del alcance


29

subjetivo de la sentencia, o las hipótesis en que las sentencias no se

pronuncian sobre todas las causales de ilegitimidad puestas de manifiesto en la

demanda, lo cual tendrá particular incidencia en relación al cumplimiento de la

sentencia.

Delimitadas las cuestiones precedentes, que hacen a la justificación del

aspecto de la investigación asumido como problema, el presente capítulo se

estructurará a partir de la identificación de la noción de congruencia, para luego

aplicar tal noción hacia las sentencias del TCA.

I.- INTRODUCCIÓN

En forma preliminar, en nuestro ordenamiento jurídico, la noción

normativa del “principio de congruencia” está dada por el art. 198 del Código

General del Proceso (en adelante CGP), que establece: “Las sentencias

contenderán decisiones expresas, positivas y precisas. Recaerán sobre las

cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas,

declararán el derecho de los litigantes….28”.

Si bien, respecto del alcance e identificación del principio de congruencia

existe relativo consenso a nivel teórico, tal como lo relevara el Prof. Abal:

“…estas ideas que primariamente nos parecen a todos muy claras y obvias

esconden sin embargo problemas de bastante difícil solución….29”. En similares

términos, luego de definir al principio de congruencia como: “la norma que

establece la necesidad de conformidad entre el objeto del proceso y la

sentencia que sobre él recae”, se señaló: “De este modo muy simple hemos

establecido el contorno de una conceptuación compleja y trascendente, tanto

desde el punto de vista teórico como de la práctica de los tribunales30”.

Así, la problemática del alcance del principio de congruencia no resulta

ajena al proceso contencioso administrativo de anulación y adquiere

28 En el ámbito del proceso contencioso administrativo de anulación, deberá estarse a la normativa del Código de Procedimiento Civil, en concreto al art. 462 de dicho Código, que contiene una redacción prácticamente análoga a la del citado art. 198, variando la expresión “pretensiones deducidas” utilizada en el CGP, por “acciones deducidas” empleada en el CPC, lo cual obedece al avance de la dogmática procesal, dado que el CPC data de 1877 y el CGP de 1989. 29 Abal Oliú, Alejandro. Estudios del Código General del Proceso, t. II, pág. 6. 30 Barrios de Angelis, Dante. Introducción al Proceso, pág. 135.


30

particularidades propias en dicho proceso, lo cual es puesto de manifiesto a

través de los repertorios jurisprudenciales del TCA.

El análisis de las referidas particularidades del principio de congruencia

en el proceso contencioso administrativo de anulación será objeto del presente

capítulo, extremo que presupone establecer los lineamientos generales que

permitan identificar a dicho principio.

II. NOCIONES PRELIMINARES

II.A. Aproximación al principio de congruencia

Conforme viene de explicarse, para delimitar las especificidades del

principio de congruencia en la sentencia del TCA, corresponde establecer

genéricamente el alcance de tal principio.

En este sentido, en acertados términos, se ha referido a la noción de

congruencia a partir del significado de la palabra, señalando que la congruencia

supone la correspondencia de una cosa con otra31. También se ha

relacionando a la expresión congruencia con “conveniencia”, en cuanto:

“…correlación y conformidad entre dos cosas distintas. El convenir, implica de

algún modo un acuerdo, un paso dado recíprocamente, un salir al encuentro,

en definitiva un dinamismo mutuo o recíproco32”.

Así, el significado ordinario del término no difiere de la acepción jurídica,

en el sentido de que la congruencia supone una relación o correspondencia,

entendida como la: “…conformidad entre la sentencia, la demanda y las demás

pretensiones deducidas oportunamente en el juicio…33”. La correlación entre la

sentencia y las pretensiones planteadas comprende a los elementos que

integran a la pretensión, en cuanto la sentencia deberá de corresponderse con

los sujetos, el objeto y la causa de pedir34.

31 Abal Oliú, Alejandro. Ob., Cit., pág. 7, en similares términos: Valentín, Gabriel. Principio de congruencia y regla iura novit curia en el proceso uruguayo, pág. 43. 32 Gelsi Bidart, Adolfo. “El principio de congruencia en todo proceso” en RUDP N° 1/1981, pág. 23. 33 Gallinal, Rafael. Estudios sobre el Código de Procedimiento civil. De las sentencias, pág. 61. 34 Ver: Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. IV, El Juicio Ordinario 2da. Parte, págs. 92 - 100; Palacio, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil, pág. 518; Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pág.


31

Precisando las nociones anteriores y reiterando las enseñanzas de

Barrios de Angelis, la congruencia de las sentencias aparece como la

conformidad entre éstas con el objeto del proceso, implicando que la

“resolución recaiga sobre todo el objeto y nada más que sobre él35”.

En concreto, y siendo que el objeto del proceso se erige como el tamiz a

partir del cual se ha de juzgar la congruencia de la sentencia, resulta de vital

importancia la delimitación del objeto del proceso contencioso administrativo de

anulación, conforme se explicará.

II.B. Sobre la flexibilización del principio

Respecto del principio de congruencia se ha postulado su flexibilización,

lo cual, en términos genéricos supone, atendiendo a determinadas

circunstancias, un legítimo apartamiento del principio de congruencia y, por

ende, la posibilidad del dictado de sentencias que se aparten de lo establecido

en el objeto del proceso36.

Analizando dicha tendencia se ha señalado que no se trata propiamente

de una flexibilización del principio, sino que la cuestión parte de la correcta

delimitación del objeto del proceso. Así, la indicada flexibilización no sería tal,

dado que la situación se resolvería a partir de la noción de objeto del proceso -

criterio para evaluar la congruencia- y no a partir de la extralimitación de tal

principio, postulando su flexibilización37.

536. En nuestro ordenamiento: Vescovi, Enrique y Colaboradores. Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, t. VI, págs. 78 – 81 y Tarigo, Enrique. Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, t. II, pág. 186. 35 Barrios de Angelis, Dante. Ob. Cit., pág. 135; en similares términos: Abal Oliú, Alejandro. Ob., Cit., págs. 16 y sigtes. 36 Sobre dicho tópico, ver: De los Santos, Mabel: “Flexibilización de la congruencia civil. Muestro jurisprudencial”, en RUDP N° 2/2008, pág. 189 y sigtes, de la misma autora: “La flexibilización de la congruencia”, en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 183 y sigtes; Reyes Oehninger, Alberto: “La congruencia en el proceso civil” en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 328 y sigtes; del mismo autor junto a Castro, Alicia. “Algo más sobre la congruencia en el Código General del Proceso”, en RUDP N° 2/1999, págs. 245 - 275; Barreiro, María Virginia. “Congruencia: ¿su flexibilización?” en Modernización de la Justicia Civil, págs. 707 y sigtes; Vervic, Francisco. “Límites a la flexibilización de la congruencia en la sentencia colectiva” en Summa Ambiental, págs. 1393 y sigtes; y Cal Laggiard, Maximiliano. “Principio de congruencia en los procesos civiles” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año 9, N° 17, 2010, págs. 22 – 23. 37 Valentín, Gabriel. Cit., págs. 152 – 161 y Klett, Selva. Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. II, págs. 223 y sigtes.


32

La flexibilización de la congruencia, aún trasladando la cuestión hacia la

determinación del objeto del proceso, supone desde cuestiones filosóficas,

hasta la determinación del rol de los Tribunales, e incluso de responsabilidad

de los Abogados ante omisiones en el planteo de las pretensiones, todo lo cual

excede el ámbito de la presentación del tema.

La noción de congruencia, así como su flexibilización, se insertan dentro

de las dificultades iniciales anunciadas, a partir de conceptos cuya definición

apriorística parece sencilla, pero su aplicación genera sensibles complejidades,

de las cuales no se encuentran exentas las sentencias del TCA, con

particularidades propias que pasan a explicarse.

III. LA SENTENCIA DEL TCA

III.A. Alcance de la congruencia

Establecida la congruencia como la relación entre la sentencia y el

objeto del proceso, corresponde precisar el objeto del proceso contencioso

administrativo de anulación como punto inicial para la determinación del

alcance del principio en tales sentencias.

En este sentido, Sayagués Laso identificó como finalidad de la acción de

nulidad: “…tutelar los derechos e intereses de las personas afectadas por los

actos de la administración y afirmar por esa vía la regularidad de la actividad

administrativa38”. Giorgi, analizando la naturaleza de la jurisdicción anulatoria

en nuestro país, sostiene que se trata de un contencioso esencialmente

subjetivo, en cuanto su finalidad está dada por la defensa de derechos

subjetivos e intereses legítimos39. No obstante ello, el citado autor sostuvo: “…a

través de un litigio entre partes se cuestiona la legitimidad de un acto

administrativo. En este sentido podría hablarse de proceso al acto. Pero, en tal

caso, la objetividad propia del proceso de acto cede ante la subjetividad propia

del proceso entre partes…40”.

38 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 528. 39 Giorgi, Héctor. El contencioso administrativo de anulación, pág. 68. 40 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 69.


33

En anterior estudio, en base a las nociones precedentes, y considerando

la noción de objeto definida por Barrios de Angelis41, fue indicado como objeto

del proceso contencioso administrativo de anulación: a la exclusión de la

insatisfacción jurídica generada por un acto administrativo, ubicándose a la

supuesta ilegitimidad del acto, como la causa de pedir de la pretensión42.

A partir de la delimitación del objeto del proceso, comienzan a delinearse

las perspectivas de la congruencia en la sentencia anulatoria y las dificultades

iniciales.

En este sentido, Vescovi, luego de referir a la regulación constitucional

de las sentencias del TCA, en cuanto podrá confirmar o anular el acto, sin

reformarlo -art. 310 de la Carta-, señala que no violenta los límites de la

congruencia la anulación parcial del acto administrativo43, es decir, en caso de

admitirlo la estructura del acto administrativo, y habiéndose requerido la

anulación de su totalidad, el Tribunal acoge parcialmente la demanda,

anulando determinados aspectos del acto44.

41 Barrios de Angelis ha indicado que el objeto del proceso comprende: “Un sector de la vida asumido como problema, tendiente a la satisfacción jurídica” (Barrios de Angelis, Dante. El proceso civil. Código General del Proceso, pág. 39). 42 Cal Laggiard, Maximiliano. “Integración subjetiva de la litis y eficacia de la sentencia anulatoria” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 77. 43 Vescovi, Enrique. “Los procesos contenciosos administrativos” en El nuevo régimen judicial. Primera lectura de la nueva ley de lo contencioso administrativo y el régimen de competencias y turnos vigentes a partir del 1° de febrero de 1984, pág. 75. En similares términos, Giorgi, Héctor. Cit., pág. 284. 44 Sobre este punto, a guisa de ejemplo, la sentencias del TCA N° 416/2014 y N° 446/2014, ambas del 30 de setiembre de 2014, anularon determinados artículos de Decretos que habían sido impugnados en su totalidad. En similar sentido: sentencias N° 994/2011, de 10 de noviembre de 2011; N° 156/2012, de 3 de mayo de 2012; N° 709/2012, de 30 de octubre de 2012; N° 142/2014, de 27 de marzo de 2014; N° 642/2014, de 18 de noviembre de 2014; N° 415/2015, de 26 de mayo de 2015; N° 560/2015, de 4 de agosto de 2015. Al realizar un análisis general de la jurisprudencia del Tribunal durante el año 2010, período en el que fueron dictadas 1.055 sentencias, se relevaron 284 sentencias que ampararon las demandas anulatorias y, a su vez, dentro de las referidas 284, 38 sentencias que ampararon parcialmente la acción de nulidad deducida, lo cual supone un 13% de las sentencias anulatorias (fuente: Barbosa, Ximena y Romina, Romero. “Particularidades del Contencioso Anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia” en Revista de Derecho y Tribunales, N° 17, págs. 198 – 199). Al respecto, la indicada sentencia N° 560/2015, remitiendo a las enseñanzas de Giorgi, puntualizó: “…la anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas disposiciones formaran un conjunto indivisible o inseparable”.


34

No obstante la sencillez de la premisa anterior, se presentan dificultades

iniciales. Así, Vescovi, partiendo de la hipótesis de un acto administrativo que

impone una sanción pecuniaria, precisó que la anulación parcial no pasa por la

disminución de la sanción, extremo que significaría la modificación del acto

administrativo45.

A modo de colofón y, recurriendo nuevamente a Vescovi, sobre el

alcance del principio de congruencia en el proceso contencioso administrativo

de anulación, cabe indicar: “…la sentencia debe conformarse a la regla de la

congruencia, por lo cual el Tribunal no podría dar más de lo que solicita el

actor. Esto en cuanto a los ¨hechos¨ y a las acciones (¨pretensiones¨)

deducidas (art. 462 C.P.C), pero no en cuanto a los fundamentos de Derecho

en los cuales se basa la nulidad reclamada, pues en esto el Tribunal es libre

conforme el principio ¨iura novit curia¨. Además de anular puede reservar la

acción reparatoria. Y esto aún cuando no se haya pedido expresamente.

También puede, desde luego, rechazar la demanda46”.

Pues bien, el entendimiento precedente no escapa a las señaladas

dificultades que supone la aplicación del principio de congruencia. En tal

sentido, considerando la regla iura novit curia, se presenta la dificultad dada por

el control de legitimidad que supone el contencioso administrativo de

anulación47, lo cual implica precisar, dentro de la vasta noción de ilegitimidad,

aquello que supone el conocimiento del Derecho por parte del Tribunal48, de

aquello que debe indicar la parte al delimitar sus pretensiones, ya que una

45 Vescovi, Enrique. Cit., págs. 75 – 76. 46 Vescovi, Enrique. Cit., pág. 76. Respecto de la reserva de la acción reparatoria patrimonial, aún cuando no haya sido requerida, ver: Landoni Sosa, Ángel. El Proceso Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 126. 47 Así: Giorgi, Héctor. Cit., pág. 69 y Durán Martínez, Augusto. “El contencioso administrativo de anulación en el Derecho uruguayo” en Anuario de Derecho Administrativo, t. VIII, pág. 121. 48 Sobre dicha cuestión, anticipando los problemas involucrados, se ha señalado: “Para determinar tanto el ámbito propio del iura novit curia, como los elementos introducidos en el proceso por las partes que deben ser respetados por el Juez en virtud del principio de congruencia, será imprescindible detenerse en el complicado asunto de la separación de los materiales de hecho y de Derecho. Como se verá la solución que suele darse a esta cuestión, dista mucho de ser satisfactoria: ni el Juez es dueño absoluto del Derecho que interviene en el proceso, ni las partes controlan en exclusiva la introducción de hechos en éste, ni tan siquiera en el ámbito civil. La realidad parece mostrar que los hechos del caso, tal como son aportados por las partes condicionan la selección judicial del Derecho aplicable, pero, a su vez, éste influye decisivamente en la transformación de los hechos empíricos en hechos del caso” (Ezquiaga, Francisco. Iura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho, pág. 20).


35

interpretación extensiva implicaría sólo deducir vagamente la pretensión

anulatoria para que el Tribunal releve el Derecho.

La cuestión anterior, así como otras particularidades en la aplicación del

principio de congruencia en la sentencia anulatoria, serán objeto de los

apartados siguientes.

III.B. Aspectos particulares

III.B.1 Congruencia y recursos administrativos

Una primera particularidad en relación a la aplicación del principio de

congruencia y la sentencia del TCA, está dada por la relación entre los

recursos administrativos y el proceso contencioso administrativo de anulación.

En efecto, la interposición de los recursos administrativos, conforme

exigencia constitucional (artículos 309 y 319 de la Carta) y legal (art. 24 del

Decreto-ley N° 15.524, de 9 de enero de 1984), se torna en un requisito de

admisibilidad de la acción anulatoria.

Más allá del debate en cuanto a la efectividad o utilidad de los recursos

administrativos49, resulta evidente que estos tendrán incidencia decisiva en la

posterior acción anulatoria.

En concreto, yendo a la relación de los recursos administrativos con la

congruencia, cabe apuntar, que esta última noción debe entenderse en sentido

lato. La antedicha circunstancia supone apreciar la relación entre recursos

administrativos y posterior demanda anulatoria y, a su vez, entre recursos

administrativos y delimitación del objeto del proceso contencioso administrativo

de anulación, lo cual incidirá posteriormente en la sentencia y su congruencia.

Sobre lo anterior, sin variantes a través de sus diversas integraciones, la

jurisprudencia del Tribunal se ha plegado a los análisis de Cassinelli Muñoz en

cuanto a la existencia de una conexión objetiva y subjetiva entre los recursos

administrativos y la acción anulatoria50. Al respecto, explicó el citado autor:

49 Ver: Durán Martínez, Augusto. “Formalismo o antiformalismo en el contencioso administrativo” en Revista de Derecho, N° 10, págs. 82 – 83. 50 Sobre dicha cuestión, la sentencia N° 294/1999, de 21 de abril de 1999, relevó la falta de conexión objetiva entre los recursos interpuestos y la posterior acción anulatoria, en donde se


36

“Basta, pues, que exista la conexión objetiva (que lo impugnado ante el

Tribunal haya sido objeto de los recursos administrativos previos) y la conexión

subjetiva (que el actor en sede contenciosa sea la misma persona que recurrió

en vía administrativa), para que se entienda cumplido el inciso primero del art.

319 de la Constitución51”.

No obstante, tal como lo relevaron Cassinelli Muñoz y Giorgi52, la

antedicha conexión no alcanza a las causales de nulidad que puedan

esgrimirse en la demanda anulatoria (causa de pedir), es decir, no hay

conexión ni limitación entre las causales de nulidad deducidas en los recursos

administrativos y las que posteriormente se esgriman en la demanda de

nulidad. Así, la jurisprudencia del Colegiado ha sido sistemática al desestimar

la defensa deducida por la Administración, relativa a que la causal de nulidad

invocada en la demanda no había sido invocada en la vía administrativa53.

En síntesis, los recursos administrativos inciden en la congruencia de la

sentencia, en cuanto estos determinan aspectos objetivos -alcance de la

impugnación del acto administrativo del cual se pretende su nulidad- y

subjetivos -titulares de la acción anulatoria y entidad estatal demandada- del

objeto del proceso contencioso administrativo de anulación, los cuales suponen

un límite -congruencia- respecto de la posterior sentencia.

requirió la anulación sobre aspectos no recurridos del acto administrativo. Similares precisiones figuran en la sentencia N° 115/1997, de 10 de marzo de 1997. 51 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, N° 71, pág. 150. 52 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa”; cit., págs. 148 – 150; Giorgi, Héctor. Cit., pág. 165. 53 En tal sentido, indicó el Tribunal: “…debe llegarse a la conclusión, que existiendo la conexión objetiva y subjetiva, procede la acción anulatoria en la vía jurisdiccional, sin perjuicio que debe observarse y controlar también, si se ha cumplido con el principio de congruencia, en función del cual, el objeto que se somete a la revisión anulatoria, debe ser del mismo contenido del que ha sido impugnado en la vía recursiva. Sin embargo, no sucede lo mismo, con los hechos, derecho, mérito o causales de nulidad, que podrán invocarse en la acción anulatoria aunque no se hubieran alegado en la vía administrativa, porque no hay ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional” (sentencia N° 787/1997, de 13 de octubre de 1997, el destacado es de esta parte). Similares nociones figuran en las sentencias N° 610/1998, de 24 de agosto de 1998; N° 494/2000, de 14 de junio de 2000; N° 647/2003, de 17 de noviembre de 2003; N° 533/2004, de 8 de setiembre de 2004 N° 156/2012, de 3 de mayo de 2012; N° 749/2004, de 8 de diciembre de 2004; N° 77/2014, de 6 de marzo de 2014; y N° 412/2014, de 30 de setiembre de 2014.


37

Asimismo, tal como fuera indicado y recogido por la jurisprudencia del

Tribunal, las causales de nulidad invocadas en la vía administrativa, no inciden

en las posteriores causales de nulidad a desarrollar en la promoción de la

demanda anulatoria.

III.B.2 Alcance subjetivo de la sentencia

En términos genéricos, respecto del alcance subjetivo del principio de

congruencia, se ha señalado: “La sentencia ha de alcanzar a quienes tuvieron

la calidad de actores así como los demandados. Ello incluye a los terceros y a

los casos de sucesión o sustitución. La sentencia ha de ser precisa en la

identificación de los sujetos alcanzados54”.

La simplicidad inicial del planteo adquiere especificidades propias del

contencioso administrativo de anulación. Sobre este punto, corresponde

precisar que la sentencia alcanza a las partes -actor y demandado- y también

a los terceros participantes en el proceso que, en el caso, serán los terceros

coadyuvantes con la parte demandada55, según lo establecido por los artículos

55 y 56 del citado Decreto-ley N° 15.52456.

Asimismo, no violenta el alcance de la congruencia, aún cuando no haya

sido requerido por las partes, la anulación de actos administrativos con efectos

generales y absolutos, al amparo de lo dispuesto por el art. 311, inc. 2° de la

Constitución57.

54 Greif, Jaime. “El principio de congruencia en el ámbito civil y algunas variaciones en la congruencia penal” en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 256. 55 El Decreto-ley N° 15.524 refiere exclusivamente a la tercería coadyuvante con la parte demandada, lo cual ha determinado la postulación, a nivel de doctrina, de que no estaría habilitada la tercería coadyuvante con la parte actora, en base a los particulares requisitos de admisibilidad de la acción anulatoria (en concreto, el agotamiento de la vía administrativa y promoción en plazo de la acción), que se verían vulnerados por la vía oblicua de admitir la tercería coadyuvante con el actor (así: Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, pág. 31 y Sánchez Carnelli, Lorenzo. Contencioso Administrativo. Contralor jurisdiccional de los actos administrativos, pág. 98). 56 Los efectos de la sentencia anulatoria se extenderán a los terceros citados al proceso, hayan o no comparecido, en virtud de la citación realizada (así: Durán Martínez, Augusto. “Efectos con relación a terceros de la sentencia anulatoria de un acto administrativo” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIII, sección doctrina, pág. 93). 57 Sobre este punto, se ha referido a que la anulación con efecto erga omnes opera por imperio constitucional, aún con prescindencia de que la misma sea expresada en la sentencia (así: Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, pág. 334). Sin perjuicio de ello, también se ha sostenido que corresponde al Tribunal determinar si confiero o no los señalados efectos


38

Retomando las consideraciones precedentes, respecto del alcance

subjetivo de la sentencia hacia las partes y a los terceros citados al proceso,

con la indicada excepción de los efectos generales; se han generado dudas en

cuanto a si pueden extenderse los efectos de la sentencia a quiénes no han

participado en el proceso, pero cuyas situaciones jurídicas subjetivas resultan

afectadas por los actos administrativos anulados.

A vía de ejemplo de la hipótesis precedente, basta citar los casos de

ascensos o designaciones de funcionarios públicos, los cuales son impugnados

por quiénes no ascendieron o no fueron designados. En similar sentido, pueden

citarse los casos impugnación en procedimientos de contratación u

otorgamiento de derechos marcarios.

Pues bien, además de cuestiones relativas al alcance subjetivo de la

cosa juzgada58, la respuesta a tal interrogante finca en los preanunciados

límites subjetivos a la congruencia de la sentencia. Así, siendo que la sentencia

alcanza a las partes y a los terceros citados al proceso, ésta resulta inoponible

a quiénes no participaron en el proceso, aún cuando del acto administrativo

sometido a acción de nulidad se desprendan situaciones jurídicas subjetivas en

el patrimonio de tales sujetos, tal como lo ha sostenido el Tribunal en recientes

pronunciamientos59.

generales y absolutos (así: Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 553 y Méndez, Aparicio. Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo, pág. 206), postura que ha sido seguida por el Tribunal, así: sentencias N° 851/1991, de 16 de octubre de 1991; N° 996/1996, de 23 de diciembre de 1996; N° 1/2008, de 6 de febrero de 2008; N° 42/2008, de 13 de febrero de 2008; N° 279/2010, de 6 de mayo de 2010; N° 944/2011, de 10 de noviembre de 2011; N° 709/2012, de 30 de octubre de 2012; N° 147/2013, de 21 de marzo de 2013; N° 496/2013, de 27 de agosto de 2013; N° 436/2014, de 30 de setiembre de 2014; N° 545/2014, de 23 de octubre de 2014; N° 642/2014, de 18 de noviembre de 2014; N° 586/2015, de 11 de agosto de 2015; N° 753/2015, de 15 de octubre de 2015; N° 207/2016, de 26 de abril de 2016; N° 212/2016, de 26 de abril de 2016. 58 Sobre dicha cuestión, ver: Durán Martínez, Augusto. “Efectos con relación a terceros de la sentencia anulatoria de un acto administrativo”, cit., sección doctrina, págs. 93 – 94; Cal Laggiard, Maximiliano. “Integración subjetiva de la litis y eficacia de la sentencia anulatoria”, cit. pág. 75. 59 En este sentido, la sentencia N° 499/2012, de 16 de agosto de 2012, anuló un acto administrativo dictado por la Administración Nacional de Puertos, mediante el cual, en supuesto cumplimiento de una sentencia del TCA, se revocaba el ascenso de un funcionario que no fue parte en el proceso en donde fue dictada la sentencia cuyo cumplimiento se pretendía. A similar solución arribó el Tribunal en la sentencia N° 88/2015, de 5 de febrero de 2015, por la cual se anuló una resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado que dejaba sin efecto la designación en vía de ascenso de un funcionario ante una anterior sentencia del TCA


39

III.B.3 ¿Qué puede relevar de oficio el Tribunal?

En todo proceso, las cuestiones que puede relevar de oficio el Tribunal,

determinan un eventual conflicto con los postulados emanados del principio de

congruencia.

En este sentido, ya en el ámbito del proceso contencioso administrativo

de anulación, se indicó que no era incongruente la sentencia que, según lo

establecido en la Constitución -art. 310 inc. final-, confirmaba el acto

administrativo, reservando la acción reparatoria patrimonial, aún cuando tal

extremo no haya sido requerido en la demanda60. Similar observación, según

viene de referirse, cabe en relación a la anulación con efectos generales y

absolutos, aún sin que ésta haya sido objeto de expresa petición.

Por otra parte, no generan mayores dificultades las hipótesis legalmente

previstas de cuestiones a ser relevadas de oficio. En tal sentido, en materia de

excepciones, el art. 67 del citado Decreto-ley N° 15.524, prevé que, de

oponerse excepción previas, y de no encontrarse entre éstas las de falta de

jurisdicción o de agotamiento de la vía administrativa, o de caducidad de la

acción, “…el Tribunal igual se pronunciará de oficio sobre tales presupuestos

del ejercicio de la acción de nulidad…”.

En efecto, integran el objeto del proceso y, por lo tanto, se trata de

cuestiones de necesario pronunciamiento, que admiten ser relevadas de oficio,

los presupuestos procesales. Sobre tal cuestión, en términos que se comparten

y, enteramente trasladables al contencioso administrativo de anulación, se ha

indicado: “En nuestro Derecho, existen previsiones que obligan al juzgador a

adoptar una decisión sobre un tema que no integró el objeto de la pretensión,

pero que -por mandato legal- requieren de un pronunciamiento judicial […] Del

anulando tal designación, dictada en un proceso en donde no fue parte dicho funcionario. Al respecto, no puede dejar de observarse el cambio en la jurisprudencia del Tribunal sobre tal cuestión, ya que, ante situaciones similares, había desestimado las demandas promovidas, invocando el argumento de que no se pueden adquirir derechos en base a la ilegitimidad (así: sentencias N° 331/2001 de 14 de mayo de 2001 y N° 489/2001, de 13 de agosto de 2001). Sin perjuicio del carácter opinable del tema planteado, expresado en las variaciones de la jurisprudencia del Tribunal, corresponde señalar que la actual jurisprudencia de la Corporación se condice con el señalado alcance subjetivo de la cosa juzgada y, concretamente, sus límites subjetivos, determinados a partir del principio de congruencia de las sentencias. 60 Vescovi, Enrique. Cit., pág. 75.


40

mismo modo, el poder-deber del tribunal puede recaer sobre cuestiones

procesales que obstan la decisión de mérito. Todas ellas deberán ser objeto de

pronunciamiento, si no se quiere incurrir en vicio de incongruencia. Todas ellas

integran el objeto del proceso, aunque no estén en la demanda…61”.

Así, en el contencioso administrativo de anulación, tales presupuestos

procesales62 estarán dados por los ya enunciados, consistentes en la

jurisdicción del Tribunal, el correcto agotamiento de la vía administrativa y la

tempestiva promoción de la acción anulatoria, a los cuales deben adicionarse

los requisitos subjetivos establecidos en el art. 309 de la Carta, que determinan

particulares situaciones jurídicas subjetivas para la promoción de la acción

anulatoria.

Conforme lo indicado, los referidos presupuestos integran el objeto del

proceso, por lo cual, su relevamiento de oficio no vulnera el principio de

congruencia, más aún, sería incongruente la sentencia que no considere tales

presupuestos63.

Sobre tal aspecto, señaló el Tribunal: “…los presupuestos procesales de

admisibilidad de la demanda anulatoria, exigidos por una norma del mayor

linaje y concebida en términos imperativos indudables (art. 319 de la

Constitución), indica que tales requisitos se hallan completamente fuera del

poder de disponibilidad de las partes y del propio Tribunal, incumbiendo a éste

el poder/deber de efectuar invariablemente un control oficioso inexorable de su

ocurrencia” (sentencia N° 570/2001, de 16 de agosto de 2001).

Delimitadas las hipótesis precedentes, que no generan mayores

controversias, resta pronunciarse sobre otras cuestiones, relativas al mérito del

61 Klett, Selva. Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, pág. 60. En similar sentido, respecto del relevamiento de oficio de los presupuestos procesales, ver: Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código, t. I, págs. 279 – 280; Vescovi, Enrique y Colaboradores, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, t. III, pág. 396; y Landoni Sosa, Ángel y Colaboradores. Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Comentado con doctrina y jurisprudencia, v. I, págs. 328 – 329. 62 Respecto de los presupuestos procesales en el proceso contencioso administrativo de anulación, ver: Durán Martínez, Augusto, Contencioso Administrativo, págs. 99 – 101 y Tarigo, Enrique. Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, págs. 31 - 34. 63 Así: Klett, Selva. Cit., t. I, pág. 60.


41

asunto, que podrían ser relevadas de oficio, sin que ello determine un

apartamiento del principio de congruencia.

Sobre este punto, resulta particularmente ilustrativa la sentencia N°

646/2000, de 23 de agosto de 200064. Allí se procesó un acto de la

Administración Nacional de Correos mediante el cual se convocaba a un

concurso de oposición y méritos; la pretensión anulatoria refería a ciertos

aspectos del acto administrativo (nulidad parcial).

En lo que refiere al principio de congruencia, el Tribunal -en mayoría-,

determinó la nulidad total de la Resolución en base a una causal que no había

sido invocada, consistente en la falta de competencia del órgano que dictó el

acto. Al respecto, yendo a las cuestiones que resultan de interés en el presente

trabajo, la mayoría del Colegiado indicó: “…la Corporación puede detectar el

vicio (grave) de incompetencia del órgano emisor, de un acto administrativo allí

residenciado y, no obstante el contenido de la pretensión deducida (v.gr.:

anulación parcial por razones de mérito), puede y debe anular totalmente el

acto fundado en la entidad del vicio invalidante […] Dicho en otras palabras, el

principio de congruencia tiene también lugar en el ámbito del procedimiento

administrativo, si bien la congruencia de la resolución final se mide en función,

no sólo de lo alegado y pretendido por los interesados, sino también de lo que

resulte del expediente mismo con independencia de aquellas pretensiones,

salvando en estos casos, por supuesto, las exigencias propias del principio de

contradicción…” (los destacados corresponden a la sentencia).

Respecto del vicio de incompetencia de un acto administrativo, la

mayoría sostuvo: “…como es sabido, la incompetencia es un vicio de orden

público que no requiere denuncia de parte interesada para poder ser declarado;

y ello, porque la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por

64 Dicha sentencia fue dictada por mayoría integrada por los Sres. Ministros, Dres. Mercant, Baldi y Bermúdez, contando con las discordias de los Dres. Borges y Brito del Pino. Sin perjuicio de que excede el objeto de este trabajo, a la aludida sentencia podría imputársele un defecto en la conformación de la voluntad orgánica del Tribunal, según las mayorías requeridas por el art. 310 de la Carta. En tal sentido, si bien no fue especificado en la sentencia, la situación jurídica subjetiva lesionada se correspondería con la de interés legítimo, por lo cual la mayoría requerida para la anulación sería de 4 votos conforme y no de 3 como aconteció en la especie.


42

los órganos que la tienen atribuida como propia. Como cuestión de orden

público que es siempre la competencia, su ausencia puede y debe apreciarse

“ex oficcio”, aun sin excitación de parte. Y esto es, justamente, lo característico

de la nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, porque hace a la eficacia

intrínseca del acto que, por ello, carece ab initio de efectos jurídicos sin

necesidad de una previa impugnación y no puede sanarse por confirmación….”

(resaltados del original).

Por su parte, los Ministros discordes entendieron que: “El Tribunal no

ejerce de oficio su jurisdicción en materia anulatoria […] Por consiguiente,

también en esta jurisdicción anulatoria rige el principio de congruencia,

debiendo limitarse la sentencia a decidir lo litigioso entre las partes, conforme lo

expresamente pedido en la demanda y que haya sido controvertido…”.

Los enfoques precedentes se insertan dentro de una discusión más

amplia, consistente en la teoría de las “irregularidades de los actos

administrativos” que, junto a Sayagués Laso y Delpiazzo, puede ubicarse como

“uno de los capítulos más difíciles del derecho público65”.

Sobre esta cuestión y, en particular, aquello que puede ser relevado de

oficio, señaló Sayagués Laso: “Los fundamentos que inspiran la solución de

derecho civil, de distinguir la naturaleza y gravedad del vicio, tienen aplicación

en el derecho administrativo. De ahí que deba admitirse que en ciertos casos

los jueces pueden declarar de oficio la existencia de la nulidad, cuando están

en juego leyes de orden público o claramente prohibitivas; en cambio, en otros

casos, cuando la irregularidad tiene menos trascendencia y afecta solamente

intereses particulares, es necesario que la invoquen los interesados o la

administración, según los casos, o indistintamente cualquiera de ellos66”.

La determinación sobre cuáles son los presupuestos o aspectos

esenciales de un acto administrativo67, desbordan los límites del presente

65 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pág. 505; Delpiazzo, Carlos. “Notas acerca de las nulidades de los actos administrativos” en Revista de Derecho Público, N° 42, pág. 29. 66 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t, I, pág. 515. 67 Sobre los presupuestos esenciales de los actos administrativos, ver: Sayagués Laso, Enrique. Cit., t, I, págs. 516 – 518; Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo General, v. I,


43

capítulo, tendiente al análisis de la congruencia en la sentencia anulatoria. No

obstante, la especificación de los mismos, adquiere particular relevancia en

relación al principio de congruencia, en tanto supone que determinados

aspectos que inficionan la legitimidad de un acto administrativo, podrán ser

relevados de oficio por parte del Tribunal, sin que ello implique un apartamiento

del principio de congruencia68.

Pues bien, en la sentencia trascripta, el Tribunal relevó de oficio la falta

de competencia del órgano que dictó el acto69, circunstancia que implica

retomar el postulado inicial sobre el alcance del principio de congruencia,

delimitado como la relación entre el objeto del proceso y la sentencia.

En este sentido, según fue indicado, los presupuestos de la pretensión

anulatoria, tales como el correcto agotamiento de la vía administrativa o la

tempestiva promoción de la demanda anulatoria, integran el objeto del proceso.

Asimismo, forman parte de dicho objeto, los presupuestos y requisitos

esenciales del acto administrativo, tales como la competencia del órgano que

dictó el acto, los cuales podrán ser relevados de oficio por el Tribunal, sin que

ello implique un apartamiento de las reglas derivadas del principio de

congruencia.

III.B.4 La regla iura novit curia

El estudio del principio de congruencia supone de modo prácticamente

inevitable, establecer las relaciones entre dicho principio y la regla iura novit

curia70. Respecto de la citada regla, se ha indicado: “…el tribunal aprecia los

págs. 300 – 310 y Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, t. II, págs. 22 – 41. 68 En consideración a qué presupuestos o elementos esenciales de un acto administrativo han sido relevados de oficio por parte del Tribunal, cabe afirmar que éste se ha plegado a una posición restrictiva, indicando que solamente puede relevar de oficio a la falta de competencia del órgano que dictó el acto, así: sentencias N° 899/2011, de 3 de noviembre de 2011 y N° 528/2014 de 14 de octubre de 2014. 69 Respecto de la competencia para el dictado de un acto administrativo, se ha indicado que constituye un: “Presupuesto de derecho del dictado de un acto administrativo es la existencia de una norma atributiva de competencia de un órgano estatal. Si no existe una norma que atribuya la potestad de dictar el acto de que se trata, éste estará viciada de incompetencia” (así: Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., t. II, págs. 23 y 24). 70 Sin perjuicio de considerar que se trata de una simple cuestión terminológica, carente de incidencia práctica, se seguirá la distinción empleada a nivel de doctrina respecto de las expresiones “principios” y “reglas”. Así, en muy escueta síntesis, compartiendo las enseñanzas


44

hechos, los califica jurídicamente y aplica en consecuencia la norma que

estima adecuada, sin quedar vinculado por las alegaciones jurídicas

formuladas por las partes. La vigencia del principio dispositivo refiere al

material fáctico aportado a la litis en la medida en que son las partes quienes

tienen la carga de alegar los hechos que el tribunal ha de considerar en el

momento de decidir. Pero si bien al tribunal le está impedido aportar hechos a

la causa, no sucede lo mismo con la calificación jurídica que efectúe sobre los

datos fácticos. La subsunción de los hechos en la normativa aplicable,

constituye que hacer jurisdiccional típico, en la que el Oficio no se halla

vinculado por la actividad de las partes y ello, en mérito al principio iura novit

curia71”.

Yendo al alcance de la regla iura novit curia, en relación con la

congruencia y, en concreto, dentro del marco del proceso contencioso

administrativo de anulación, cabe afirmar que, de modo más o menos

sistemático, la jurisprudencia del Tribunal se ha inclinado por rechazar la

invocación de causales de ilegitimidad en instancias posteriores a la

presentación de la demanda, en particular en sede de alegatos de bien

probado. Dentro de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal, éste ha

indicado que se violarían los principios de congruencia, buena fe procesal,

igualdad de los litigantes -expresada a partir del principio de contradictorio-,

que resultaría vulnerada en caso de admitirse la invocación de causales de

nulidad en una etapa diversa a la de la presentación de la demanda, sea que la

aludida invocación la realicen las partes o el Procurador del Estado en lo

Contencioso Administrativo al emitir su dictamen72.

de Valentín, los principios hacen a la esencia de lo que es el proceso, mientras que las reglas, refieren a orientaciones técnicas o directrices (ver: Valentín, Gabriel. Cit., págs. 39 – 42). 71 De Hegedus, Margarita. “El principio de congruencia y el principio ¨iura novit curia¨. Su conciliación” en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, págs. 519 – 520. 72 Sobre dicha cuestión, cabe destacar las sentencias: N° 495/1997, de 19 de mayo de 1997; N° 721/1997, de 7 de octubre de 1997; N° 1.002/1997, de 3 de diciembre de 1997; N° 273/2000, de 24 de abril de 2000; N° 597/2000, de 16 de agosto de 2000; N° 361/2003, de 23 de julio de 2003; N° 470/2003, de 15 de setiembre de 2003; N° 559/2003, de 29 de octubre de 2003; N° 641/2003, de 17 de noviembre de 2003; N° 713/2003, de 15 de diciembre de 2003; N° 50/2004, de 11 de febrero de 2004; N° 899/2011, de 3 de noviembre de 2011; N° 1.014/2011, de 22 de noviembre de 2011; N° 224/2012, de 17 de mayo de 2012; N° 281/2012, de 12 de junio de 2012; N° 630/2012, de 4 de octubre de 2012; N° 808/2012, de 11 de diciembre de


45

En lo que refiere a la regla iura novit curia y su relación con el principio

de congruencia, corresponde dilucidar cuáles son los supuestos de aplicación

de la primera que no suponen un apartamiento del principio de congruencia.

Así, partiendo de la jurisprudencia referenciada, el relevamiento de oficio

-con las salvedades señaladas en el apartado anterior- o la invocación de

causales de ilegitimidad de los actos administrativos, en un acto procesal

diverso de la demanda, resultaría inoportuno y su consideración implicaría una

violación del principio de congruencia.

No obstante, tal como fue desarrollado precedentemente, existen

determinadas cuestiones que admiten su relevo de oficio por parte del Tribunal.

Asimismo, la regla iura novit curia resulta operativa en el proceso contencioso

administrativo de anulación con el alcance que pasa a desarrollarse.

Sobre la cuestión precedente, cabe citar la sentencia N° 615/1996, de 31

de julio de 1996, en donde fue relevada de oficio la ausencia de vista previa en

un procedimiento disciplinario. Dentro de los fundamentos de la sentencia, se

indicó: “En el presente caso que nos ocupa, se trata de la aplicación de una

sanción menor, pero donde fueron controvertidos los hechos mismos, por lo

cual la Administración hubo de extremar el cumplimiento de las garantías

constitucionales en lo concerniente a la concesión al imputado de la debida

oportunidad de defensa […] el Tribunal se inclina por la tesis que sostiene que

no se debe soslayar la irregularidad formal, y relevar de oficio la omisión

padecida, aunque no se haya deducido expresamente por la parte interesada

[…] Todo sin perjuicio de establecer, que la posición adoptada en la especie,

importe preceptuar una posición definitiva sobre el punto, ya que se deberá

estar a las circunstancias que se presenten en cada caso…”.

Por su parte, analizando la sentencia N° 787/1997, de 13 de octubre de

1997, Larramendi concluye que en materia de vista previa, el Tribunal, para

determinar la existencia de nulidad, sigue el “criterio de la indefensión”. Dicho

criterio excede la noción técnica de “vista previa” y supone: “el estado o

2012; N° 497/2012, de 16 de agosto de 2012; N° 193/2013, de 9 de abril de 2013; N° 35/2014, de 18 de febrero de 2014; N° 190/2014, de 13 de mayo de 2014; N° 528/2014, de 14 de octubre de 2014.


46

situación de un sujeto de derecho sometido a un procedimiento (en este caso:

administrado sometido a un procedimiento administrativo), en el que no se le

da la oportunidad de defenderse adecuadamente, no es ¨oído¨, no tiene su ¨día

ante los Tribunales¨ -como se dice en el derecho anglosajón-, en fin, no tiene

oportunidad (en el sentido procesal del término) de hacer sus alegaciones73”.

En relación con tales planteos, la sentencia N° 1.014/2011, de 22 de

noviembre de 2011, se ubica dentro de la jurisprudencia que señala que no

habiendo sido alegado un defecto formal, éste no puede ser relevado de oficio,

tal como lo había hecho el Procurador del Estado en lo Contencioso

Administrativo en su dictamen. No obstante, la sentencia cuenta con la

particularidad de que se había sustanciado otro proceso en el TCA, entre las

mismas partes, por actos administrativos en donde se aplicaban multas por el

mismo concepto, pero donde sí había sido alegado el defecto formal de falta de

vista previa, lo cual ameritó la anulación en tal oportunidad.

La circunstancia anterior determinó la discordia del Ministro Harriague,

quién sostuvo que cuando la parte actora remitió al antecedente en donde sí

había invocado la falta de vista previa, tal invocación permitía extrapolar dicho

agravio, por lo que su voto fue por la anulación74.

El largo preámbulo precedente, que bien podría formar parte de las

cuestiones que el Tribunal puede relevar de oficio sin que ello implique un

apartamiento de la congruencia, también se relaciona con la regla iura novit

curia.

73 Larramendi, Miguel. “La omisión de dar vista como causal de nulidad del acto administrativo” en Anuario de Derecho Administrativo, t. VIII, pág. 195. Aportando una visión crítica sobre el referido criterio de la indefensión como modo de evaluar la fundabilidad de la anulación por falta de vista previa, se destaca la postura de Varela Méndez, quién ha enseñado: “Esa solución, de la que a partir de 1985 el Tribunal vendría apartándose, conduce en definitiva a hacer desaparecer el vicio de procedimiento como vicio autónomo, cualquiera sea su trascendencia […] Tampoco puede soslayarse que no cabe que, una vez formulada la solución de principio en punto a que la ausencia de vista previa inficiona el acto, se establezcan tantas excepciones que se transformen éstas en la regla y la regla en la excepción” (Así: Varela Méndez, Edgar J. “Dos temas procesales a partir de la opinión de los homenajeados. El no otorgamiento de vista previa y sus proyecciones en la acción de nulidad. Iniciativa probatoria y carga de la prueba” en Revista Judicatura, N° 43, págs. 305-306). 74 Similares apreciaciones figuran en el voto discorde del Ministro, Dr. Baldi, en la sentencia N° 273/2000, de 24 de abril de 2000, en donde refiere a que el agravio relativo al “non bis in ídem” que la mayoría del Tribunal desestimó por haber sido invocado en sede de alegatos, se desprendía de los términos de la demanda.


47

En efecto, las sentencias invocadas, en donde el Tribunal refiere en un

sentido o en otro a los diversos elementos que puede relevar de oficio, así

como la oportunidad procesal en donde corresponde la invocación de causales

de ilegitimidad, podrían ser considerados a la luz de la regla iura novit curia.

En tal sentido, tal como lo ha sostenido el Tribunal, la demanda fija el

“programa litigioso”, lo cual va a determinar el objeto del proceso75. Dicho

“programa litigioso” se encuentra limitado a la base fáctica, pero no a las

apreciaciones de Derecho que se realicen sobre los hechos -regla iura novit

curia-. Así, rige plenamente en el ámbito del proceso contencioso de anulación,

la carga de la afirmación precisa de los hechos en que se funda la pretensión76

como derivado de la teoría de la sustanciación77.

Sin embargo, la antedicha carga y, más aún, la invocación del Derecho

en que se funda la demanda78, no se encuentran provistos de términos

sacramentales79, lo cual determina que, aún cuando no se haya invocado en

forma específica determinada causal de nulidad, ésta podrá formar parte del

programa litigioso y como tal deberá ser considerada por el Tribunal. Así, más

allá de los términos en que se indiquen las cuestiones atinentes a la

ilegitimidad de un acto administrativo, o aún cuando se refiera a la misma en

sede de alegaciones, lo que deberá determinarse es si dicha causal de

ilegitimidad formó, o no, parte del “programa litigioso” y, en caso afirmativo, ser

relevada y especificada por parte del Tribunal80 en virtud de la regla iura novit

curia.

75 Ver: sentencias N° 273/2000, de 24 de abril de 2000 y N° 597/2000, de 16 de agosto de 2000. 76 El art. 59 del citado Decreto-ley N° 15.524, al establecer los requisitos de la demanda, en su Nral. 3° prevé que debe contener: “Los hechos y actos en que se funda el pedido de anulación expuestos con claridad y precisión”. 77 Ver: Vescovi, Enrique y Colaboradores. Cit., t. III, págs. 90 y sigtes. 78 Art. 59, Nral. 6° del referido Decreto-ley N° 15.524. 79 Vescovi, Enrique y Colaboradores. Cit., t. III, pág. 94 y Odriozola, Héctor Luis. “Interpretación de la demanda” en Revista Judicatura, año I, N° 10, vol. II, pág. 248. 80 Por ejemplo, en las sentencias señaladas precedentemente, si bien la falta de vista previa no fue especificada propiamente como causal de nulidad, la misma se desprendía de la forma en que se delimitó la base fáctica (sentencia N° 615/1996 y voto discorde en sentencia N° 1.014/2011); similar temperamento figura en la discordia de la sentencia N° 273/2000, respecto de la invocación del principio de non bis in ídem.


48

El entendimiento que viene de realizarse, resulta avalado mediante la

jurisprudencia del Tribunal que, invocando la regla en estudio, ha sostenido que

si bien no se mencionó la derogación de la norma reglamentaria por una

disposición legal, sino solamente la errónea aplicación de la primera,

igualmente procedía la anulación en base a la no invocada derogación. Al

respecto, indicó el Colegiado: “…no se estima dudoso que el Tribunal aplique,

sobre las bases inexcusables de la pretensión deducida y en función de los

mismos hechos, la norma jurídica que entienda pertinente […] La simple

declaración de la ¨calidad jurídica¨ de un hecho, la determinación y declaración

de las normas aplicables, están dentro de la cuestión de derecho y en esta

operación la actividad del juez no tiene límites81”.

Posteriores pronunciamientos del Tribunal han considerado, en base a la

regla iura novit curia que: “…la irregularidad aducida puede recalificarse

jurídicamente por el juzgador, y esa onerosidad sobre las esferas jurídicas

personales de los reclamantes, puede legítimamente categorizarse como una

violación del principio de razonabilidad (ex art. 23, lit. a), del Decreto Ley

15.524) en tanto alcanzado por el concepto amplio y general de regla Derecho

constitucional y legamente establecido” (sentencia N° 545/2014, de 23 de

octubre de 2014).

Por lo tanto, mucho de los problemas referidos a la vigencia del principio

de congruencia y a la aplicación de la regla iura novit curia, se resuelven a

partir de la interpretación de los actos procesales, en particular del acto de

demanda, para lo cual resulta relevante, como elemento interpretativo de la

misma, las manifestaciones de los alegatos de bien probado82.

Al respecto, resultan íntegramente aplicables las ya clásicas enseñanzas

de Odriozola sobre la interpretación de la demanda, atendiendo no

exclusivamente a los aspectos gramaticales y técnicos, sino que considerando

81 Sentencia N° 282/2002, de 22 de mayo de 2002, similares conceptos figuran en el voto discorde del Sr. Ministro, Dr. Tobía, en la sentencia N° 142/2014, de 27 de marzo de 2014. 82 Odriozola, Héctor Luis. Cit., págs. 246 - 247. Más recientemente, en referencia al contenido de las alegaciones, en términos que se comparten y resultan de entera aplicación en el ámbito del TCA, se ha señalado: “Si existió alguna argumentación jurídica que no se efectuó, puede agregarse, dentro del marco del objeto del proceso, porque todo el Derecho lo integra” (Klett, Selva. Cit., t. II, pág. 206, los destacados son del original).


49

aspectos teleológicos que permiten dotar de elasticidad a la interpretación y, en

palabras de Odriozola, “…optar, entre dos sentidos posibles, por aquél que sea

más lógico atribuir al demandante, de acuerdo con el conjunto de sus

manifestaciones, con el interés tutelable que surge de las mismas y con la

utilidad que teóricamente debe deparar todo proceso83”.

Evidentemente que, tal como lo reconoce el autor citado84, la referida

tarea de interpretación y también la calificación jurídica que realiza el Tribunal,

en donde comienza a talar la regla iura novit curia, se encuentra enmarcada

dentro de límites infranqueables dados por las garantías de contradicción,

expresadas a través del principio de debido proceso, la imparcialidad y la

delimitación de las plataforma fáctica realizada por las partes85.

Sin embargo, la delimitación a priori de tales cortapisas resulta

imposible, ya que su alcance se encuentra especificado a partir de la particular

pretensión delimitada en la demanda, la contestación de ésta y los alegatos de

bien probado realizados por las partes.

III.B.5 Incongruencia por citra petita

El vicio de incongruencia por citra petita se lo ha identificado en el

entendido de que “…el juez omita pronunciarse sobre las cuestiones sometidas

a su resolución, ya sea sobre alguna pretensión o alguna excepción

oportunamente alegadas, siempre que conformen el objeto del proceso86”.

Dentro del ámbito del proceso contencioso administrativo de anulación,

se ha referido a “incongruencia omisiva” para identificar las hipótesis en donde

el Tribunal se pronuncia respecto de una causal de nulidad de carácter formal y

omite pronunciarse sobre las restantes, lo cual consistiría en una violación de la

congruencia procesal87.

Sobre tal cuestión, con su claridad habitual, Cassinelli Muñoz,

analizando el alcance de la expresión constitucional: “apreciar el acto en sí

83 Odriozola, Héctor Luis. Cit., pág. 250. 84 Odriozola, Héctor Luis. Cit., pág. 250 y págs. 253 – 254. 85 Ver: De Hegedus, Margarita. Cit., págs. 521 – 526 y Valentín, Gabriel. Cit., págs. 189 – 202. 86 Vescovi, Enrique y Colaboradores. Cit., t. VI, pág. 93. 87 Amoza, Edgardo. “Justicia Administrativa y Debido Proceso”, en Estudios en homenaje al Prof. Mariano R. Brito, págs. 416 – 417.


50

mismo”, establecida por el inc. 1° del art. 310 de la Carta, sostuvo: “El cabal

cumplimiento de la función atribuida al Tribunal de lo Contencioso

Administrativo en materia de acciones de nulidad, exige su pronunciamiento

sobre la fundabilidad de cada una las causales de nulidad aducidas,

acogiéndolas o rechazándolas según estén o no lo suficientemente justificadas.

Sólo así se producirá una cosa juzgada que abarque toda el área sometida a

decisión jurisdiccional, y se evitará la sucesiva reiniciación de acciones de

nulidad, constriñéndose de una sola vez el proceder de la administración dentro

del marco de legitimidad declarado en la sentencia88”.

En tal sentido y sin perjuicio de las opiniones encontradas respecto de

las posibilidades de recomponer la vía administrativa una vez determinada la

anulación por vicios formales89, el pronunciamiento por parte del Tribunal,

respecto de todas las causales de nulidad invocadas, se condice con las

consecuencias establecidas a partir del principio de congruencia.

88 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Concurrencia o sucesión de causales de nulidad acogidas por sentencia”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 69, pág. 266. Recientemente, compartiendo los criterios que vienen de decirse, se ha referido: “En efecto, si el interesado en su acto de proposición adiciona diversas causales de nulidad de contenido formal y sustancial, no por ello prioriza o reclama el pronunciamiento condicional y excluyente sobre determinados vicios, sino que pretende el examen del juzgador sobre todas esas cuestiones planteadas” (Pérez Novaro, César y Patritti, Marcelo. “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites a la recomposición administrativa en materia tributaria” en Revista Tributaria, vol. 41, N° 241, pág. 622). 89 Sobre dicha cuestión, se han pronunciado favorablemente a la reconstrucción del acto administrativo anulado por vicios formales: Giorgi, Héctor. Cit., págs. 297 y 298; Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, pág. 338. Asimismo, se trata del temperamento monolíticamente amparado en la jurisprudencia del TCA que, a guisa de ejemplo, suele expresar: “En definitiva, siendo el acto procesado un acto lesivo de su interés, la vista previa a su dictado como garantía del derecho de defensa que le asiste, era de precepto. Su omisión acarrea la nulidad del acto, sin perjuicio de que la Administración recomponga su actuación, dictando a la postre, un nuevo acto administrativo” (sentencia N° 446/2014, de 30 de setiembre de 2014; en similar sentido: sentencias N° 610/1998, de 24 de agosto de 1998; N° 494/2000, de 14 de junio de 2000; N° 297/2013, de 14 de mayo de 2013; N° 294/2014, de 14 de agosto de 2014; N° 412/2014, de 30 de setiembre de 2014; N° 620/2014, de 13 de noviembre de 2014; N° 455/2015, de 11 de junio de 2015; N° 624/2015, de 20 de agosto de 2015. En cambio, otro sector de la doctrina se ha pronunciado por la imposibilidad de recomponer el acto administrativo anulado por razones formales (así: Pérez Novaro, César y Patritti, Marcelo. “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites a la recomposición administrativa en materia tributaria”, cit., págs. 611 – 619 y Ruocco, Graciela. “Deberes de la Administración Tributaria en el Proceso Administrativo Tributario” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 9, págs. 151 – 154). En reciente pronunciamiento -sentencia N° 630/2015, de 20 de agosto de 2015- el Tribunal se pronunció expresamente, desestimando la indicada doctrina del “tiro único”. Al respecto, la Corporación sostuvo: “Cabe subrayar que, a juicio del Tribunal el vicio que ameritó la anulación resuelta oportunamente, es estrictamente un vicio de forma y, por esa razón, la Administración estaba indudablemente habilitada a recomponer el procedimiento a partir de la estación procedimental que el mismo se produjo”.


51

La antedicha circunstancia no supone una cuestión anodina, sino que los

fundamentos de la sentencia anulatoria constituyen la hoja de ruta a la cual ha

de ceñirse la Administración para el cumplimiento de la misma, en tanto el

carácter de norma jurídica que ésta detenta90.

Asimismo, se impone considerar que el cumplimiento las sentencias

anulatorias supone generalmente el dictado de actos administrativos, los cuales

también podrán ser sometidos a recursos administrativos y, eventualmente, a

nuevas acciones de nulidad, circunstancia que ha sido descripta como: “una

burla al derecho91”.

Según lo anunciado, el criterio seguido por el Tribunal ante la nulidad por

vicios de forma, por ejemplo la omisión del otorgamiento de vista previa,

consiste en que, relevado el vicio formal, no se pronuncia sobre las restantes

causales de nulidad92.

No obstante, tal criterio no ha sido absoluto en su jurisprudencia. Así, en

la sentencia N° 74/2013, de 19 de febrero de 2013, tras indicar que

correspondía la anulación del acto administrativo impugnado por falta de vista

previa, el Colegiado sostuvo: “Ahora bien, en el sub examine, dadas las

particularidades de la contienda y teniendo presente que el vicio formal no fue

90 Así: Cassinelli Muñoz, Horacio. “El ajuste de la Administración a las sentencias jurisdiccionales” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 55, pág. 72. Analizado el supuesto en que el Tribunal se pronuncia exclusivamente sobre los vicios formales, sin ingresar al fondo del asunto, se ha señalado: “El caso es, además, de una gran trascendencia práctica. En efecto, una estructura teóricamente destinada a defender al ¨administrado¨, lo obliga a iniciar otro juicio -con recursos previos incluidos- cuando la Administración dicta un acto similar, luego de reconstruido el expediente. O sea, a padecer un nuevo trámite de 3 o 4 años, luego de seguir un juicio en el cual existían elementos para decidir el fondo” (así: Berro, Federico. “Los defectos formales del expediente administrativo en la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Revista Tributaria, t. 28, N° 162, pág. 333). 91 Méndez, Aparicio. Cit., pág. 210. En similares términos, se ha indicado: “La cuestión no es sólo la del incumplimiento liso y llano por la Administración […] Más grave aún suele ser el ¨cumplimiento¨ desviado, la supuesta repristinación de la situación que debiera existir conforme a derecho, con las mismas o con otras ilegitimidades de igual o superior gravedad, que obligan a tramitar nuevas acciones de nulidad contra los actos dictados en sustitución de aquellos anulados. Y así puede ocurrir hasta que se agoten las fuerzas o la vida de los lesionados” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Breve presentación de la jurisdicción contenciosa administrativa uruguaya” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, N° 23, pág.135). 92 Así, a vía de ejemplo, sentencias N° 610/1998, de 24 de agosto de 1998; N° 494/2000, de 14 de junio de 2000; N° 412/2014, de 30 de setiembre de 2014 y N° 446/2014, de 30 de setiembre de 2014.


52

planteado en forma prioritaria por la contendiente sino como remate de su

libelo introductorio, el Tribunal se abocará al análisis del restante elenco de

agravios relacionados en su demanda anulatoria” (los destacados son del

original). Similar criterio fue asumido en la sentencia N° 199/2012, de 15 de

mayo de 2012, en donde se indicó: “Sin perjuicio del vicio de competencia

abordado en los párrafos anteriores, el Tribunal entiende pertinente señalar que

en lo que refiere al fondo del asunto, asiste también razón a la parte actora93”.

Sobre este punto, recientes pronunciamientos del Tribunal han

sostenido: “Sin perjuicio de que el acogimiento del agravio de orden formal que

acaba de analizarse sería suficiente para acoger la pretensión anulatoria,

resulta prioritario señalar que una decisión congruente, que responda a lo

peticionado en función de los motivos de impugnación individualizados por la

reclamante (causales de nulidad invocadas), constituye una característica

básica que ha de ostentar la sentencia del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, preordenado por el constituyente en el art. 309 de la Carta, que

no se halla subordinado a un examen escalonado en mérito a la calificación de

los vicios alegados. Con tales entendimientos, en casos como el presente, el

órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre todas las causales de nulidad

que fueron invocadas por la parte actora […] La sede comparte en líneas

generales las consideraciones realizadas por los autores citados -refiere al

indicado trabajo de Pérez Novaro y Patritti-, con la puntualización necesaria de

que, en ciertas ocasiones, puede acontecer que el acogimiento de un agravio

de índole formal o procedimental pueda eventualmente determinar la

imposibilidad de pronunciarse sobre los restantes agravios de fondo, por no

93 En el ámbito de la Suprema Corte de Justicia, se ha replicado similar debate en materia sentencias que acogen la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Por una parte, se ha entendido que cuando la ley era declarada inconstitucional por una cuestión formal -por ejemplo no contó con las mayorías requeridas o con la iniciativa privativa del Poder Ejecutivo- correspondía acoger la pretensión de inconstitucionalidad y sólo pronunciarse sobre el vicio formal. Al respecto, sostuvo la Corporación: “Las normas impugnadas adolecen de vicios formales insoslayables por lo que, advertidos por la Corporación, la eximen de pronunciarse sobre los restantes argumentos de fondo, porque basta la comprobación de una sola de las causales de inconstitucionalidad esgrimidas para que corresponda la declaración respectiva y las disposiciones impugnadas resulten inaplicables a los actores” (sentencia N° 734/2014, de 11 de agosto de 2014, razonamiento que fue reiterado en la sentencia N° 760/2014 de 27 de agosto de 2014, ambas dictadas por la Corte integrada). Sin embargo, la sentencia N° 323/2013, de 29 de julio de 2013, dictada por la Suprema Corte de Justicia integrada, acogió la pretensión de inconstitucionalidad, en base a razones de forma y de fondo.


53

contar el Tribunal con suficientes elementos de juicio en virtud del vicio formal

detectado94”.

Así, las indicadas sentencias del Tribunal coinciden en cuanto a que la

aplicación del principio de congruencia requiere el pronunciamiento sobre todas

las causales de nulidad que fundan a la pretensión. No obstante, indican como

cortapisa, la imposibilidad de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo en los

supuestos donde las deficiencias de forma que inficionan de nulidad al acto

administrativo, determinen la inexistencia de elementos para pronunciarse

sobre los restantes aspectos de fondo.

En términos generales, la postura del Tribunal resulta justificada, aunque

debe señalarse la excepcionalidad y carácter restrictivo que ha de asumirse

sobre el punto, so riesgo de que la excepción se convierta en la regla. Al

respecto, a vía enunciativa, cuando las causales de ilegitimidad puestas de

manifiesto, refieran a cuestiones de Derecho que inficionan al acto, no existirá

ningún obstáculo para el pronunciamiento del Tribunal; más aún, el aludido

pronunciamiento -respecto de todas las causales de nulidad- será el debido

continente para el reencauzamiento de la labor administrativa.

Por lo tanto, el respeto y correspondencia de la sentencia anulatoria en

relación a la regla de la congruencia, requiere el pronunciamiento sobre todas

las causales de nulidad invocadas, siendo pasible de recurso de ampliación la

sentencia que así no lo haga95.

La referida circunstancia, además de las consideraciones inherentes a la

regla de la congruencia, consiste en una explicitación del principio de tutela

jurisdiccional efectiva, manifestado a través en la debida fundamentación de los

fallos jurisdiccionales96 y en la consagración de la garantía judicial a “ser oído”

94 Así: Sentencia N° 620/2014, de 13 de noviembre de 2014. En el mismo sentido, sentencias: N° 297/2013, de 14 de mayo de 2013; N° 26/2014, de 18 de febrero de 2014; N° 294/2014, de 14 de agosto de 2014; N° 618/2014, 13 de noviembre de 2014; N° 20/2015, de 3 de febrero de 2015; N° 480/2015, de 16 de junio de 2015; N° 624/2015, de 20 de agosto de 2015; N° 64/2016, de 15 de marzo de 2016. 95 Así: Pérez Novaro, César y Patritti, Marcelo. “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites a la recomposición administrativa en materia tributaria”, cit., pág. 626. 96 Analizando esta cuestión, se ha indicado: “La debida fundamentación de los fallos jurisdiccionales pretende satisfacer una serie de finalidades esenciales no solo en el ámbito del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sino también en lo que concierne a la propia esencia


54

como derecho humano tutelado a través del Pacto de San José de Costa

Rica97.

IV. REMEDIOS A LA INCONGRUENCIA

En términos generales, los medios impugnativos obrarán como remedio

a una decisión judicial incongruente.

La delimitación de los medios impugnativos pertinentes a efectos de

relevar la incongruencia en la sentencia del TCA, dependerá de cuál es el vicio

de incongruencia que adolece tal sentencia. Así, en el supuesto en que la

sentencia no se pronuncia sobre todas las causales de nulidad que fundan la

pretensión, ésta será susceptible de recurso de ampliación98.

Por otra parte, el defecto de incongruencia también sería susceptible de

ser relevado mediante el recurso de revisión. Sobre este recurso, sin perjuicio

de su excepcionalidad, analizando la regulación en el Decreto-ley N° 15.524 de

9 de enero de 1984, se ha referido: “Se trata de un régimen de mayor amplitud,

lo que podría significar una mayor garantía para el recurrente, pero a la vez

permite mayor latitud al Tribunal para rechazar el recurso99”.

Recientemente, a la luz de los pactos internacionales en materia de

Derechos Humanos, concretamente la Convención Americana de Derechos

de la función jurisdiccional atribuida al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Esas finalidades comprenden aspectos tales como el logro de la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de la decisión que afecta los derechos de las personas; mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una decisión carente de arbitrariedad; y acreditar que la sentencia es razonada y fundada” (Amoza. Edgardo. “Justicia Administrativa y Debido Proceso”, Cit., pág. 417). 97 Ver: Ibáñez Rivas, Juana María. “Artículo 8 – Garantías Judiciales” en Convención Americana sobre Derechos Humanos, págs. 230 – 231; y Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, págs. 112 – 113. 98 El recurso de ampliación se encuentra expresamente consagrado en la ley orgánica del TCA. Así, el art. 98 del decreto ley N° 15.524 de 9 de enero de 1984, expresa: “Notificada a las partes la sentencia definitiva, cualquiera de ellas podrá solicitar dentro del término de tres días […] ampliar el fallo pronunciándose el Tribunal sobre algún punto esencial del pleito que se hubiese omitido en la sentencia” (ver: Pérez Novaro, César y Patritti, Marcelo. “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites a la recomposición administrativa en materia tributaria”, cit., pág. 626; y respecto de la regulación del recurso de ampliación: Valentín, Gabriel. “Los medios impugnativos de las resoluciones en el proceso contencioso administrativo de anulación” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 44 – 45). 99 Vescovi, Enrique. Cit., pág. 80.


55

Humanos, que establece genéricamente la garantía jurisdiccional de la doble

instancia, se ha postulado una visión más amplia del recurso de revisión100.

Evidentemente que el recurso de revisión, dado su naturaleza, resulta

más acotado a la amplitud del recurso de apelación101. Sin embargo, resulta

plausible postular la ampliación del recurso de revisión. Así, ante una sentencia

incongruente, lógicamente, el referido vicio aparece como “novedad” dada por

la sentencia y resulta susceptible de ser relevado mediante el medio

impugnativo en cuestión.

A vía de ejemplo, retomando el supuesto en que el Tribunal ha omitido

pronunciarse sobre todas las causales de nulidad puestas de manifiesto y,

vencido el plazo del recurso de ampliación -tres días (art. 98 inc. 1° del decreto

ley N° 15.524-, resultará admisible la requisitoria de revisión. Similares

apreciaciones surgen de los supuestos en que la sentencia erróneamente no

haya considerado la falta de presupuestos de la acción, o ante las omisiones o

deficiencias en la explicitación del alcance subjetivo de la sentencia.

Por lo tanto, más allá de las particularidades que supone la

sustanciación del proceso contencioso administrativo de anulación en una

única instancia, ello no inhibe el contralor de la congruencia a través de los

medios impugnativos, particularmente los indicados recursos de ampliación y

revisión.

V. CONCLUSIÓN

Estudiando el principio de congruencia, Gelsi Bidart ha enseñando, al

establecer su importancia, que ésta finca en la determinación del objeto del

proceso por las partes, así como la incidencia del Tribunal en tal actividad y,

más ampliamente, dicho principio se erige dentro de la concepción y garantía

del sistema jurídico102.

100 Valentín, Gabriel. “Los medios impugnativos de las resoluciones en el proceso contencioso administrativo de anulación”, cit., pág. 50. 101 Ver: Lorenzo de Viega Jaime, Susana. “Recurso de revisión ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Mariano R. Brito, pág. 1105. 102 Gelsi Bidart, Adolfo. Cit., págs. 23 – 24.


56

Según fue señalado, el principio de congruencia aparece como la debida

relación entre la sentencia y el objeto del proceso, circunstancia que adquiere

particularidades propias en el proceso contencioso administrativo de anulación.

Dentro de las aludidas particularidades, figura la relación entre los

recursos administrativos y la posterior acción anulatoria, en tanto los primeros

delimitan parte del objeto del proceso de la segunda y, en consecuencia, hacen

al principio de congruencia.

Similares conclusiones caben en relación a las cuestiones que puede

relevar de oficio el Tribunal, ya sea en materia de presupuestos del proceso,

los cuales integran el objeto o, inclusive, cuestiones de mérito, cuya

esencialidad -por ejemplo la competencia del órgano que dictó el acto

administrativo- determina que las mismas integren el objeto del proceso

anulatorio, aún cuando no hayan sido relevadas por las partes.

También adquiere particular importancia la tarea interpretativa que

realiza el Tribunal al desentrañar el objeto del proceso a partir de los actos de

proposición, a los cuales se les adiciona -como elementos interpretativos- las

alegaciones finales de la partes y las coordenadas de aplicación del Derecho

que determina el aforismo iura novit curia. Todo ello, dentro de los límites que

reclaman las garantías inherentes al debido proceso.

Por lo tanto, la congruencia en las sentencias del TCA no constituye una

cuestión de índole teórica, sino de neta aplicación práctica, tal como lo

justifican las numerosas sentencias relevadas.

Así, dentro de los postulados del principio de congruencia y su aplicación

en el proceso contencioso administrativo de anulación, figuran cuestiones de tal

entidad que pueden sellar la suerte de una demanda anulatoria, o la posterior

ejecución de las sentencias del TCA, tales como las referidos supuestos

atinentes al alcance subjetivo de la sentencia o los casos de incongruencia por

citra petita.


57


58

CAPÍTULO II - ALCANCE SUBJETIVO

Sumario

PREÁMBULO I.- INTRODUCCIÓN. II.- SUPUESTOS DE LITISCONSORCIO II.A. Litisconsorcio activo II.B. Litisconsorcio pasivo II.B.1. Tercería Coadyuvante III.- LITISCONSORCIO y EFICACIA DE LA SENTENCIA III.A. Teoría del litisconsorcio III.B. Regulación constitucional y legal IV.- CITACIÓN DE TERCEROS y EFICACIA de la SENTENCIA V.- ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL VI.- CONCLUSIÓN.

PREÁMBULO

Conforme el desarrollo del problema de investigación, atinente a los

efectos de la sentencia, y luego de analizar el principio de congruencia en las

sentencias del TCA, se impone referir al alcance subjetivo de la sentencia, lo

cual, en términos llanos, supone especificar quiénes son los sujetos que

resultan comprendidos por la sentencia.

Sobre este punto, resultan admisibles, lo menos, dos perspectivas

posibles de análisis, a saber: los supuestos de sentencias con efectos

generales y absolutos, y los casos en que, sin que se hayan conferido efectos

erga omnes a las sentencias, éstas resultarían eventualmente lesivas de la

situación jurídica subjetiva de terceros.

Pues bien, será objeto de estudio la última de las perspectivas que viene

de anotarse. Así, se intentará delimitar teóricamente el supuesto referido, para

luego analizarlo a la luz de los pronunciamientos del TCA.

I. INTRODUCCIÓN

El Art. 310, inc. 1°, de la Constitución establece, en relación a la

sentencia anulatoria, que se “limitará a apreciar el acto en sí mismo,

confirmándolo a anulándolo, sin reformarlo”.

Por su parte, el art. 311 de la Carta, dispone en su inc. 1°: “Cuando el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto

administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del

demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se


59

dicte”. El inc. 2° de la referida norma versa: “Cuando la decisión declare la

nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración,

producirá efectos generales y absolutos”. Inmediatamente, el art. 312

establece la relación entre la acción anulatoria y la acción reparatoria

patrimonial por actos administrativos ilícitos. Similar redacción figura en la Ley

Orgánica del TCA (el ya referido Decreto-ley N° 15.524, de 9 de enero de 1984,

arts. 28 a 30).

La intelección de la normativa constitucional anterior, ha suscitado

diversas interpretaciones en cuanto a los efectos de la sentencia anulatoria y,

como reconoce Durán Martínez, dificultades al momento de la ejecución de la

sentencia103.

La determinación de los efectos de la sentencia anulatoria no se trata de

una cuestión teórica, sino eminentemente práctica, especialmente en lo que

hace a la determinación subjetiva de la litis y también a la eficacia que se

pretenda obtener de la sentencia, principalmente en lo referido a la oponibilidad

de ésta hacia terceros.

En efecto, tales extremos adquieren particular relevancia en relación a

sentencias anulatorias que se pronuncian sobre actos administrativos

creadores de situaciones jurídicas subjetivas respecto de terceros, diversas de

la situación jurídica subjetiva del promotor de la acción.

En tal sentido, la enunciación de ciertos actos administrativos resulta

ilustrativa para la correcta comprensión del problema:

a. designación de funcionarios luego de un concurso;

b. adjudicación en un procedimiento de contratación;

c. otorgamiento de autorizaciones;

d. sanciones impuestas a diversos sujetos;

e. otorgamiento de marcas y patentes.

103 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 1ra. Edición, pág. 330.


60

Al respecto, tomando el primer ejemplo propuesto, un participante del

concurso, que no resultó ganador, recurre administrativamente la designación

realizada como consecuencia de dicho concurso. Posteriormente promueve la

acción anulatoria y, finalmente, obtiene una sentencia que anula la

designación. No obstante, en ninguna etapa del proceso contencioso

administrativo de anulación participaron los funcionarios que fueron designados

por el acto administrativo que generó en su esfera patrimonial determinadas

situaciones jurídicas subjetivas. Similares consideraciones pueden realizarse

en relación al resto de los ejemplos enunciados.

Las situaciones indicadas precedentemente generan, al menos, dos

posibles interrogantes, a saber:

a. ¿cuáles son los supuestos de litisconsorcio en el proceso

contencioso administrativo de anulación?; y

b. ¿cuál es la incidencia de dichos supuestos en cuanto a los

efectos de la sentencia?

Adelantando parcialmente la respuesta a la primera de las interrogantes,

se analizará si la hipótesis de un acto administrativo que afecta la situación

jurídica subjetiva de diversas personas, supone la existencia de un

litisconsorcio necesario pasivo, lo cual determinaría que todos los afectados por

el acto deban ser emplazados.

Por otra parte, descartada la hipótesis de un litisconsorcio necesario, se

referirá a las consecuencias de sentencias anulatorias de actos administrativos

que afectan a terceros -sin que estos hayan participado en el proceso-, en

relación a las dificultades que supone el cumplimiento de tales sentencias.

II. SUPUESTOS DE LITISCONSORCIO

Brevemente, junto a Couture, puede definirse al litisconsorcio como la

“situación jurídica en que se hayan diversas personas que actúan en juicio


61

conjuntamente como actores (litisconsorcio activo) o demandadas

(litisconsorcio pasivo)104”.

El inc. 2° del art. 54 del indicado Decreto-ley N° 15.524, refiere

genéricamente al litisconsorcio activo y pasivo, remitiendo a la regulación del

Código de Procedimiento Civil, particularmente a las disposiciones del art. 771,

nral. 1° y 5°.

II.A. Litisconsorcio activo

La hipótesis de litisconsorcio activo no representa mayores dificultades,

más allá del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad

constitucionalmente establecidos para la promoción de la acción anulatoria105.

Es decir, todos los integrantes del litisconsorcio activo deberán haber agotado

la vía administrativa y encontrarse en la situación jurídica subjetiva habilitante

para la promoción de la acción (art. 309, inc. 1° e inc. 3° y 319 de la

Constitución). En tal sentido, a vía de ejemplo, son habituales las

reclamaciones conjuntas de funcionarios sobre aspectos atinentes a su

estatuto; grupos de personas jurídicas afectadas por determinada resolución

administrativa; o personas físicas y jurídicas incluidas dentro de actos

administrativos de determinación de las administraciones tributarias.

II.B. Litisconsorcio pasivo

En lo que refiere al litisconsorcio pasivo, resulta de particular relevancia,

especialmente en los casos planteados precedentemente.

Por ende, corresponde pronunciarse sobre los diversos supuestos de

integración plurisubjetiva de la parte demandada.

Las características del procedimiento contencioso administrativo de

anulación determinan que la parte demandada será siempre una persona

pública estatal106.

104 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico, pág. 393. 105 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 558. 106 Sayagués Laso, Enrique, Cit., t. II, pág. 531; Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 29; Sánchez Carnelli, Lorenzo. Contencioso Administrativo – Control Jurisdiccional de los Actos Administrativos, pág. 95; Giorgi, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 120; Landoni Sosa, Ángel. El Proceso Contencioso


62

En lo que refiere a la integración litisconsorcial de la parte demandada,

cabe la consideración de diversas alternativas:

a. demanda dirigida a varias personas públicas estatales;

b. demanda dirigida a varias personas de derecho privado;

c. demanda dirigida a personas de derecho público estatales y

personas de derecho privado107.

La hipótesis prevista en el lit. (a) resulta plausible desde la perspectiva

de una eventual acumulación inicial de pretensiones. No obstante, dado los

especiales requisitos de admisibilidad de la acción anulatoria, se la debe

considerar excepcional108.

Dentro de la referida hipótesis, podrían plantearse los supuestos de

creación de nuevas personas públicas estatales en base a servicios que

integraban otras personas públicas estatales, tal como ha ocurrido

recientemente con la escisión de los Servicios de Salud del Estado de la órbita

del Poder Ejecutivo (Ministerio de la Salud Pública)109, o a través de la creación

de la Fiscalía General de la Nación, a partir de la separación de la Fiscalía de

Corte y Procuraduría General de la Nación del sistema orgánico Poder

Ejecutivo (Ministerio de Educación y Cultura)110.

En los casos precedentes, puede plantearse el supuesto de actos

administrativos dictados con anterioridad a la creación de la nueva persona

Administrativo de Anulación, pág. 77; y Tarigo, Enrique. Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, págs. 30 - 31. 107 Respecto de las personas públicas no estatales, conforme a la caracterización de las mismas y, dado que sus actos no revisten el carácter de administrativos, el contralor de estos dependerá de los mecanismos previstos en la ley de creación de cada persona pública no estatal (ver. Delpiazzo, Carlos E. Derecho Administrativo Especial, v. I, págs. 199 y sigtes.). Sin perjuicio de ello y a pesar de ser de Perogrullo, tales personas y los diversos actos que éstas dictan, no resultan susceptibles de contralor en el ámbito del proceso contencioso administrativo de anulación en el TCA. 108 A simple vía enunciativa, podría plantearse la hipótesis en donde la Dirección Nacional de Medio Ambiente -integrante del Poder Ejecutivo- deniega una autorización ambiental previa y, en virtud de la aludida denegatoria, un Gobierno Departamental rechaza un permiso de construcción. La referida hipótesis supone dos actos administrativos recurribles y susceptibles de acción de nulidad, lo cual podría determinar un supuesto de acumulación de pretensiones anulatorias y, consecuentemente una hipótesis de litisconsorcio pasivo de entidades estatales. 109 Ley N° 18.161 de 29 de julio de 2007. 110 Ley N° 19.334 de 14 de agosto de 2015.


63

jurídica. Pues bien, nada obsta a que se dirija la pretensión anulatoria en contra

de la persona pública estatal que dictó el acto lesivo -Poder Ejecutivo,

Ministerio de Salud Pública, en caso de los Servicios de Salud del Estado- y en

contra de la nueva persona pública estatal, la cual, eventualmente, resultará

afectada por las resultancias de la sentencia anulatoria.

Evidentemente que los supuestos precedentes resultan acotados

temporalmente, ya que el devenir del tiempo determinará, inevitablemente, la

desaparición de actos administrativos dictados dentro del sistema orgánico a

partir del cual se crea una nueva persona jurídica.

La situación prevista en el lit. (b) -pretensión anulatoria de actos

administrativos dirigida en contra de particulares- debe descartarse. Tal

extremo se condice con la particularidad del contencioso administrativo de

anulación, donde necesariamente una persona pública estatal integrará la parte

demandada, por lo cual resulta manifiesta inadmisible la pretensión de

anulación de actos administrativos dirigida en contra de particulares

exclusivamente111.

En cuanto al caso previsto en el lit. (c) -pretensiones dirigidas en contra

de personas públicas estatales y particulares-, éste comprende las situaciones

referidas en la introducción. Al respecto, podría analizarse la hipótesis de

demandas dirigidas en contra de una entidad estatal y de las personas cuya

situación jurídica subjetiva se viera afectada por el acto administrativo

impugnado. Por ejemplo, una demanda dirigida en contra la administración que

dictó el acto y en contra de las personas a las que se les otorga una

autorización mediante dicha acto.

111 En tal sentido, resultan de aplicación las ya clásicas enseñanzas de Torello y Viera, quienes, sobre la manifiesta improponibilidad de la demanda, explicaron: “Se trata, aquí, de situaciones en las que desde el propio inicio se exterioriza, de manera clara y evidente, la absoluta imposibilidad jurídica de que, al final del proceso, pueda recaer una decisión de mérito en el sentido pretendido por el actor. O, en otras palabras, son hipótesis en las que de la misma demanda surge, en forma inequívoca, su inidoneidad para llegar a un resultado útil, en función de que el proveimiento que se reclama, abstractamente considerado, no es consentido por la ley en razón de la inadecuación que le afecta, sea a los sujetos, al objeto o a la causa de la pretensión deducida” (Torello, Luis y Viera, Luis Alberto. “Improponibilidad manifiesta de la Pretensión: Rechazo ¨In Limine¨ de la demanda” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1981, pág. 228). En la especie, la inadecuación estaría dada por la deficiencia de los sujetos en contra de quienes se dirige la demanda.


64

En relación con la referida hipótesis -litisconsorcio pasivo formado por

entidad estatal y personas de derecho privado-, se han suscitado diversas

interpretaciones a nivel doctrinario, que pasan a detallarse.

Por una parte, Giorgi admite la posibilidad de demandar a la

administración estatal y a los particulares afectados por el acto procesado.

Sobre el punto, expresó: “el actor debe dirigir la demanda no sólo contra la

Administración, sino también contra el llamado coadyuvante de la

Administración o tercero favorecido con el acto administrativo, que debe ser

citado a juicio en calidad de codemandado y como parte material del proceso

[…] Nos hallamos ante varios sujetos con legitimación pasiva necesaria, es

decir ante la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario (Administración

demandada y contrainteresado)112”.

En cambio, Durán Martínez, analizando los sujetos del proceso

contencioso administrativo de anulación y, concretamente, al demandado,

interpretó en base al art. 309 de la Constitución, que no pueden ser

demandadas “las personas públicas no estatales, ni las privadas113”.

Valorando ambas posiciones, se entiende de recibo la opinión de Durán,

la cual se complementa con la regulación específica del citado Decreto-ley N°

15.524. Así, el art. 53 de dicho Decreto-ley, al regular los sujetos en el proceso,

refiere a la “autoridad demandada”. Posteriormente, el art. 55 se pronuncia

sobre la tercería coadyuvante con la parte demandada, la cual reserva para

cualquier persona que “tuviere algún derecho o interés directo, personal y

legítimo en el mantenimiento del acto que lo motivare”.

En síntesis, la demanda anulatoria deberá dirigirse en contra la persona

pública estatal que dictó el acto administrativo lesivo: “autoridad demandada”.

En cuanto a los terceros beneficiados por el referido acto administrativo, los

mismos poseen un estatuto jurídico determinado y específico, consistente en la

112 Giorgi, Héctor. Ob. Cit., págs. 131 - 132. 113 Durán Martínez. Contencioso…, 2da. Edición, pág. 29.


65

participación como “terceros coadyuvantes con la Administración114” (según lo

previsto en los arts. 55 a 57 del Decreto-ley N° 15.524).

La conclusión anterior descarta la posibilidad de un litisconsorcio pasivo

inicial115 entre personas públicas estatales y personas privadas, es decir, no

podrá demandarse conjuntamente a ambas personas, ya que las personas

privadas tienen un régimen concreto -estatuto procesal- para participar en el

proceso, consistente en la tercería coadyuvante con la administración

demandada. Con su claridad habitual, Cajarville expresó: “Demandado en la

acción de nulidad es la persona jurídica estatal […] La acción no se dirige en

calidad de demandado al beneficiario del acto cuya anulación se persigue;

cuando existe puede comparecer como tercerista coadyuvante con la

Administración demandada si tiene oportuno conocimiento de la existencia de

la acción, y puede ser citado a comparecer a instancias del actor o del

demandado, pero esta citación no está impuesta constitucional ni

legalmente116”.

II.B.1. Tercería Coadyuvante

Según la anunciado, aquellos terceros que detentan situaciones jurídicas

subjetivas generadas por el acto administrativo sometido a acción anulatoria,

podrán deducir tercería coadyuvante con la Administración. Su estatuto jurídico

no será el de demandados, sino, justamente, terceros coadyuvantes, con el

alcance dispuesto por los arts. 55 a 57 del Decreto-ley N° 15.524 y arts. 520 y

siguientes del CPC.

114 El Decreto-ley N° 15.524, refiere concretamente a tercería coadyuvante con la parte demandada, sin pronunciarse sobre la posibilidad de tercería coadyuvante con la parte actora. A nivel de doctrina, dado los requisitos constitucionales y legales de admisibilidad de la acción anulatoria, se ha denegado la posibilidad de deducir tercería coadyuvante con la parte actora, dado que dicha tercería constituiría una vía oblicua para burlar tales requisitos (Así: Durán Martínez, Augusto, Contencioso…, 2da. Edición, pág. 30; Sánchez Carnelli, Lorenzo. Cit., pág. 98). 115 La clasificación del litisconsorcio como inicial u originario y, ulterior o sucesivo, es de origen doctrinario y se basa en el momento en que se conforma la participación litisconsorcial. Será inicial cuando la integración plurisubjetiva se encuentre determinada por los actos de proposición, mientras que será ulterior en virtud de los institutos de acumulación sucesiva de pretensiones por reunión o inserción (Ver: Vescovi, Enrique y Colaboradores. Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, t. II, pág. 100). 116 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Breve Presentación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Uruguaya”, en Revista de la Facultad de Derecho, N° 23, pág. 127.


66

La deducción de las referidas tercerías constituye un supuesto de

litisconsorcio pasivo sucesivo117. En el lenguaje del CPC, podrá definirse la

intervención de dicho tercero como “aquél cuya pretensión se opone a la del

actor, coadyuvando a la del reo o viceversa…” (art. 520 del CPC). Atendiendo a

las clasificaciones de la tercería coadyuvante obrantes en el CGP -art. 48-, sin

dudas, puede catalogarse a dicho tercero como coadyuvante litisconsorcial, al

respecto, se ha indicado: “se habilita su ingreso en virtud de ser cotitular en

alguna medida del derecho discutido en el proceso, por lo que le alcanzan los

efectos directos, no ya reflejos, de la sentencia que se dicte en el mismo118”.

Respecto a lo anterior, se ha sostenido la ubicación de la tercería

coadyuvante con la Administración, dentro de la tercería simple119. No

obstante, dado la directa vinculación del tercero participante con el objeto del

proceso contencioso administrativo de anulación, consideramos adecuada su

calificación de litisconsorcial.

La cuestión precedente ha ameritado pronunciamientos del TCA, en el

entendido de que el tercero coadyuvante con la Administración, reviste la

calidad de coadyuvante simple o adhesivo, lo cual determina que no se

encuentre legitimado para deducir por sí el recurso de revisión o deducir

oposición a la prueba propuesta por el actor120, es decir, deberá estarse a que

la parte demandada a la cual coadyuva, haya deducido el indicado recurso o

haya adherido a la oposición planteada a la prueba.

Sobre el modo de distinguir a la tercería coadyuvante simple y

litisconsorcial, se ha señalado: “La diferencia entre una u otra clase se

117 Abal Oliú, Alejandro. Derecho Procesal, t. II, págs. 21 -22. 118 Vescovi, Enrique y Colaboradores. Cit., t. II, pág. 144. 119 Vescovi, Enrique y Colaboradores. Cit., t. II, pág. 141. 120 Así: sentencias N° 703/2009 de 22 de diciembre de 2009 y N° 152/2015 de 13 de febrero de 2015 -en relación al recurso de revisión- y sentencia N° 6/2016, de 12 de febrero de 2016, respecto de la oposición a la prueba por parte del tercero coadyuvante. Cuestionando la primera de las sentencias señaladas, se ha indicado, al analizar la legitimación para deducir el recurso de revisión, que: “En cuanto a quiénes pueden interponer el recurso, naturalmente, tienen legitimación específica las partes y los terceros intervinientes […] Por supuesto que no compartimos la tesitura del TCA: el tercero que tiene interés en el mantenimiento del acto […] de ninguna manera carece de legitimación para interponer el recurso de revisión contra la sentencia definitiva…” (Valentín, Gabriel. “Los medios impugnativos de las resoluciones en el proceso contencioso administrativo de anulación” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 47 – 48).


67

encuentra en la legitimación en la causa. En la coadyuvante, el interviniente no

está legitimado para ser parte en el proceso; sí lo está el litisconsorcial […] La

cuestión, pues, estriba en qué se entienda por legitimación en la causa121”.

López Rodó en un intento de distinción entre ambos tipos de tercerías -

simple y litisconsorcial- postuló como criterio, el alcance de la cosa juzgada,

señalando que la tercería litisconsorcial corresponde a “aquellos a quienes se

extiende dicho efecto -refiere a la cosa juzgada-, y la adhesiva a los demás

que solamente están afectados por la sentencia de un modo accesorio, esto es,

a aquellos para quienes se deriva un perjuicio de la sentencia, ya sea jurídico,

ya de hecho, según la amplitud de criterio que se adopte, pero sin extenderse a

ellos el efecto de cosa juzgada122”.

Asimismo, con anterioridad al CGP -que reguló específicamente la

tercería coadyuvante litisconsorcial-, en base a las normas del CPC, se señaló

“la posibilidad de que en nuestro derecho pueda darse algún caso de tercería

coadyuvante, en forma autónoma o litisconsorcial123”.

Pues bien, aunando las consideraciones precedentes, corresponde

ratificar el carácter litisconsorcial de la modalidad coadyuvante de terceros

prevista en el proceso contencioso administrativo de anulación, desde las

siguientes perspectivas:

a) en relación a la legitimación causal, el art. 55 del citado

Decreto-ley N° 15.524, exige para la participación como tercero coadyuvante, la

misma legitimación que la requerida para ser actor en el proceso contencioso

administrativo de anulación124;

b) ahora bien, tal como se explicó precedentemente, el tercero

coadyuvante con la Administración no puede ser demandado directamente, lo

121 Viera, Luis Alberto. “Las partes y el Código General del Proceso (segunda parte)” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1995, págs. 17 – 18. 122 López Rodó, Laureano. El coadyuvante en lo contencioso administrativo, pág. 151. 123 Teitelbaum, Jaime. El proceso acumulativo civil, pág. 139. 124 El referido art. 55, remite expresamente al art. 49 del Decreto-ley N° 15.524, que prevé: “Las personas físicas o jurídicas, titulares de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo, estarán legitimadas para promover la acción anulatoria”.


68

cual, más allá de enervar la legitimación causal, resulta una particularidad

derivada del objeto del proceso contencioso administrativo de anulación;

c) los entendimientos precedentes han sido avalados por el TCA,

que, según se ampliará infra, ha referido que a los terceros coadyuvantes con

la Administración resultan alcanzados por los efectos de la cosa juzgada,

siempre y cuando hayan participado en el proceso125; y

d) como corolario de lo anterior, desde el punto de vista lógico, la

vinculación del tercero coadyuvante, de modo directo con el objeto del proceso

contencioso administrativo de anulación, supone el carácter litisconsorcial de

su participación; así, a simple vía de ejemplo, basta pensar en la situación

jurídica que detenta el titular de una marca, cuyo acto administrativo de

otorgamiento es cuestionado ante el TCA.

En cuanto al fundamento de la intervención del tercero coadyuvante,

cabe remitirse a las enseñanzas de Couture, que refirió: “la presencia del

tercero interviniente no es sino la presencia de quien quiere ponerse a cubierto

de una extensión perjudicial de los límites subjetivos de la cosa juzgada126”. En

tal sentido, el art. 525 del CPC127 extiende los efectos de la sentencia a los

terceros coadyuvantes.

Concretamente, al referir al tercero coadyuvante con la Administración,

se ha señalado como fundamento de su participación que: “entraña la

salvaguardia y protección de quiénes pueden resultar afectados por la

sentencia que se dicte […] mediante su intervención, se logra la mejor tutela

del interés general que actúa en todo proceso al dotar al órgano jurisdiccional

de elementos de juicio más completos…128”

Atendiendo propiamente al estatuto jurídico de dichos terceros,

corresponde su asimilación al de la parte a la que coadyuvan, con las

125 Sentencias N° 499/2012, de 16 de agosto de 2012 y N° 88/2015, de 5 de febrero de 2015. 126 Couture, Eduardo. “Legitimación procesal del tercero coadyuvante” en Estudios de Derecho Procesal, t. III, pág. 222. 127 “Art. 525: La sentencia que se diese, bien sea a favor o en contra de los terceros opositores, tanto coadyuvantes como excluyentes, causará el mismo grado y los mismos efectos respecto de los terceros, que el que causa respecto de los litigantes principales” 128 López Rodó, Laureano. Cit., págs. 134 – 135.


69

limitaciones legalmente establecidas (art. 56 del decreto - ley N° 15.524 y 523

del CPC)129.

En cuanto al carácter preceptivo o no de la participación del tercero

coadyuvante en el proceso, Sayagués Laso, en posición compartida por

Giorgi130 y Landoni Sosa131, manifestó: “A nuestro juicio, cuando el acto crea

derechos en beneficios de personas determinadas, éstas deben ser notificadas

y emplazadas para comparecer en pleito en calidad de terceros necesarios

(litisconsorcio necesario)132”.

La postura anterior fue recibida inicialmente por la práctica del TCA que,

por su propia iniciativa, daba noticia del pleito a las personas cuya situación

jurídica se veía afectada por el acto sometido a nulidad. Sin embargo,

posteriormente fue dejada de lado133.

Por otra parte, la regulación legal de la tercería coadyuvante ha

determinado que se entienda a ésta con carácter facultativo, dado el giro

lingüístico empleado por el inc. 1°, del art. 55 del decreto-ley N° 15.524, que

establece: “Podrá intervenir en el proceso…”. Al respecto, se ha señalado que

se encuentra prevista la tercería coadyuvante, pero no impuesta134.

En síntesis, se plantean dos alternativas en relación a los terceros

afectados por un acto administrativo sometido a nulidad:

a) que comparezcan en el proceso como terceros coadyuvantes,

conformando un litisconsorcio pasivo sucesivo con la parte demandada y,

129 La identificación del tercero con la parte es ubicada por Couture en la tradición hispánica, citando las enseñanzas del Conde de la Cañada. Al respecto, indicó nuestro máximo procesalista: “en nuestra tradición jurídica, la condición del tercero coadyuvante se asimila, de la manera más estricta posible, a la condición del litigante principal a quién ayuda. Toma la causa en el estado en que la halla; no puede hacerla retroceder ni suspender su curso, ni alegar, ni probar lo que le estuviere prohibido al principal” (Couture, Eduardo. Cit., t. III, págs. 228 - 229). 130 Giorgi, Héctor. Cit., págs. 131 – 132. 131 Landoni Sosa, Ángel. Cit., pág. 81. 132 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 559. 133 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, págs.559 – 560. 134 Durán Martínez, Augusto. Contencioso…, 2da. Edición, pág. 31; Sánchez Carnelli, Lorenzo. Cit., pág. 98; y Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., pág. 127; Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito. Organizadas por el Anuario de Derecho Administrativo, pág. 216.


70

consecuentemente, les serán aplicables los efectos de la sentencia (art. 525

del CPC);

b) que no comparezcan ni sean citados al proceso, lo cual

implicará determinar si resultan extensibles a ellos efectos de la sentencia

anulatoria.

III. LITISCONSORCIO y EFICACIA DE LA SENTENCIA

Los supuestos anteriores ponen de manifiesto la incidencia de las

hipótesis litisconsorciales en la eficacia de la sentencia anulatoria. En tal

sentido, la deducción de tercerías coadyuvantes con la Administración

determina, sin dubitaciones, que la sentencia sea oponible al tercero

coadyuvante.

Evidentemente, la dificultad se genera en el caso de que al tercero no se

la haya conferido noticia del pleito. Sobre el punto, la doctrina es prácticamente

unánime en cuanto a la no extensión de los efectos de dichas sentencias a los

terceros que no fueron noticiados.

En tal sentido, Sayagués Laso expresó categóricamente: “dichas

sentencias pueden considerarse inexistentes, por cuanto al no haber sido

emplazadas las partes necesarias, falta un elemento constitutivo del proceso

en que fueron dictadas135”.

Similar temperamento fue esgrimido por Giorgi, quien manifestó: “La

garantía del debido proceso supone dar noticia del juicio a los favorecidos por

el acto y el otorgamiento a los mismos de la oportunidad procesal para realizar

la defensa de sus intereses (notice and hearing); de lo contrario la sentencia

anulatoria no les es oponible, no se les puede aplicar en sus efectos lesivos de

sus derechos o intereses legítimos136”

135 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 560. 136 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 132.


71

Ambos autores refieren a los supuestos en que el acto administrativo

afecta la situación jurídica subjetiva de terceros, como un caso de litisconsorcio

pasivo necesario137.

Con igual criterio, Landoni Sosa refirió: “si el tercero es persona cierta y

determinada, correspondería haberlo emplazado personalmente y si no se hizo

la cosa juzgada no le afecta138”

Cassinelli Muñoz, analizando la eficacia de la sentencia que anula

ascensos de funcionarios, expresó: “tales sentencias, por lo tanto, no pueden

ser invocadas ni a favor ni en contra de quienes no hubieran sido sujetos del

proceso en que se haya dictado139”.

Durán Martínez, en base a la normativa del CPC sobre eficacia subjetiva

de las sentencias (art. 479) y la aplicación en subsidio la normativa del CGP

(art. 218), así como la disposición del art. 311 de la Constitución sobre los

efectos de la sentencia anulatoria, se pronunció sobre la inoponibilidad de la

sentencia para quién no ha sido parte en el proceso contencioso140.

Nessar, sobre el punto expresó: “Los efectos pues de la sentencia

anulatoria afectan a aquellos que revistieron en ese proceso alguna de esas

tres calidades: actor, demandado o tercerista141”.

A nivel de doctrina extranjera, aunque con conclusiones aplicables a

nuestro régimen jurídico, Bielsa al pronunciarse sobre las tercerías en los

137 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 559 - 560; y Giorgi, Héctor. Cit., págs. 131 – 132. 138 Landoni Sosa, Ángel. Cit., pág. 81. 139 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Efectos relativos de la sentencia que anula un acto por violación del derecho al ascenso”, en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXVII, pág. 32. 140 Durán Martínez, Augusto. Contencioso…, 2da. Edición, pág. 342; del mismo autor: “Efectos con relación a terceros de la sentencia anulatoria de un acto administrativo”, en La Justicia Uruguaya, t. CXLIII, sección Doctrina, págs. 93 – 94 y Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, págs. 564 – 565. En similares términos, sustentando la inoponibilidad de la sentencia a los terceros que no han participado en el proceso contencioso administrativo de anulación, ver: Martins, Daniel Hugo. “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia del TCA que anula un acto administrativo de permiso de construcción. Demolición de edificio construido con permiso ilícito. El caso Edificio Balleneros (Punta del Este)” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección jurisprudencia comentada, págs. 78 – 80; Bengoa Villamil. “Nulidad absoluta insubsanable. Caso de incompetencia absoluta (falta de jurisdicción) y de indefensión procesal” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección doctrina, págs.129 y sigtes. 141 Nessar, Silvana. “Eficacia subjetiva de la sentencia anulatoria”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville, pág. 885.


72

procesos contenciosos administrativos, manifestó: “un derecho subjetivo no

puede ser limitado inaudita parte, o sea sin oír a la parte. Si no fuera así, el

derecho subjetivo no tendría seguridad jurídica, y los litigantes prescindirían de

ese derecho del tercero142”.

En síntesis, puede considerarse, junto a la doctrina precedente, que la

eficacia de la sentencia anulatoria no se extiende a aquellos sujetos afectados

por el acto administrativo, que no hayan participado en el proceso143.

No obstante, debe determinarse si se está, o no, ante un supuesto de

litisconsorcio pasivo necesario, entre la Administración demandada y los

terceros afectados por el acto administrativo procesado, tal como lo han

sostenido Sayagués Laso y Giorgi144.

Brevemente, junto a Palacio, puede afirmarse la existencia de

litisconsorcio necesario “cuando la sentencia sólo puede dictarse útilmente

frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el

proceso, de modo tal que la eficacia de éste se halla subordinada a la citación

de esas personas145”.

Las características de la acción anulatoria de actos administrativos,

permiten asimilarla a las acciones de nulidad en general. En este sentido, un

contrato no puede ser nulo para algunas de las partes y válido para otras.

Respecto a lo anterior, expresó claramente Sayagués Laso: “se llegaría

al absurdo de que un mismo acto existiría o no existiría según se tratase del

tercero no emplazado o del accionante y la Administración. Esto no puede ser y

de ahí la necesidad de emplazar a dichos interesados, o de admitir la

inexistencia de juicio válido en los casos que sean absolutamente

indivisibles146”.

142 Bielsa, Rafael. Sobre lo Contencioso Administrativo, págs. 216 – 217. 143 Sobre las diversas posturas doctrinarias en relación al alcance del art. 311 de la Constitución, ver: Duran Martínez, Augusto. Contencioso…, cit., págs. 331 y ss. 144 Vide, nota al pie N° 137. 145 Palacio, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil, pág. 280. En nuestro ordenamiento, ver: Torello, Luis. “Litisconsorcio e intervención de terceros” en Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, págs. 77 – 80; Vescovi, Enrique y Colaboradores. Código General del Proceso…, cit., t. II, págs. 114 y sigtes. 146 Sayagués Laso, Enrique. Cit., pág. 600 (nota al pie Nº 2).


73

Las consideraciones del máximo administrativista resultan acordes con

la teoría del litisconsorcio necesario en los términos expuestos

precedentemente.

Sin embargo, posteriores desarrollos de la teoría del litisconsorcio, así

como la regulación constitucional y legal del contencioso administrativo de

anulación, llevan a morigerar dichas conclusiones, no en cuanto a la

inoponibilidad de la sentencia anulatoria a los terceros que no fueron citados al

proceso, sino en cuanto a la existencia de un litisconsorcio necesario. Por otra

parte, es justo agregar que las conclusiones de Sayagués Laso y Giorgi son

previas a la vigencia de la Ley Orgánica del TCA.

A continuación se desarrollarán los aspectos anteriores, es decir los

fundamentos que llevan a desestimar la existencia de un litisconsorcio

necesario.

III.A. Teoría del litisconsorcio

En lo que refiere a la teoría del litisconsorcio y, específicamente a la

distinción entre litisconsorcio facultativo y necesario, enseñó Valentín: “el

litisconsorcio es necesario cuando su formación es imprescindible, y facultativo

cuando dicha formación, permitida por la ley en ciertos supuestos, dependa

enteramente de la voluntad de los interesados147”.

Posteriormente, dentro de las especies de litisconsorcio facultativo,

indicó el litisconsorcio facultativo con necesidad de sentencia uniforme, cuyas

características pueden sintetizarse en los siguientes aspectos principales: su

formación depende de la voluntad de los interesados, se trata de un proceso

acumulativo y, culmina con una sentencia que debe ser uniforme para todos los

litisconsortes148.

Los lineamientos generales sobre la teoría del litisconsorcio resultan

aplicables al proceso contencioso administrativo de anulación. En efecto, según

147 Valentín, Gabriel. “Contribución a la teoría del litisconsorcio desde la perspectiva del Derecho Procesal Civil uruguayo” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/2003, pág. 118. 148 Valentín, Gabriel. “Contribución a la teoría del litisconsorcio desde la perspectiva del Derecho Procesal Civil uruguayo” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2003, pág. 180.


74

se desarrollará inmediatamente, la regulación constitucional y legal de dicho

proceso determina que la integración subjetiva de la parte demandada dependa

de la voluntad de los interesados, no imponiéndose legalmente la integración

plurisubjetiva a diferencia de las previsiones de otros ordenamientos

jurídicos149.

Por otra parte, de conformarse un supuesto litisconsorcial pasivo150, la

sentencia necesariamente deberá ser uniforme para todos los litisconsortes.

149 Sobre este punto, la Ley de la Justicia Administrativa Alemana, establece en su art. 63, lit. “C”, la calidad de parte del “tercero interesado” y en su art. 65, bajo la denominación: “Invitación de terceros”, prevé en el Nral. “2”: “Si los terceros participan de la relación jurídica litigiosa de manera que la decisión sólo puede ser tomada uniformemente también contra ellos, deben ser invitados (invitación obligatoria)”. Similar temperamento ha sido adoptado en el “Proyecto de Código Modelo de Procesos Administrativos -Judicial y Extrajudicial- para Iberoamérica” aprobado por la Asamblea del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal de Buenos Aires, de 8 de junio de 2012. Al respecto, el art. 52 del referido cuerpo normativo, establece bajo la denominación “Intervención de terceros” que: “Existiendo la posibilidad de cosa juzgada erga omnes o utra partes, debe ser garantizada la oportunidad de ingreso de los interesados, por notificación personal, cuando ésta estuviere al alcance de la Administración, o, en caso contrario, por amplia divulgación en la prensa, caso en que sería nombrado un curador especial”. Por su parte, el art. 57 del citado cuerpo normativo, denominado “Efectos de la sentencia”, prevé que: “El deshacimiento de una norma o acto administrativo tiene efecto erga omnes y retroactivo, sin perjuicio de la posibilidad del órgano jurisdiccional de modular esos efectos por razones de interés público y de tutela de los intereses individuales”. En relación al ordenamiento vernáculo, a nivel de doctrina se han propiciado soluciones en el sentido que viene de anunciarse (así: Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito. Organizadas por el Anuario de Derecho Administrativo, págs. 215 – 216). Asimismo, corresponde citar la solución normativa establecida en nuestro ordenamiento, en relación a la regulación del procedimiento recursivo en el ámbito de la Administración Central. Así, el art. 153 del Decreto N° 500/991 de 27 de setiembre de 1991, prevé que: “Cuando los recursos se interpusieren contra un acto administrativo declarativo o constitutivo de una situación jurídica subjetiva, se dará intervención en los procedimientos al interesado en que el acto impugnado se mantenga. En caso de comparecer deberá hacerlo en la misma forma que el recurrente y tendrá los mismos derechos que éste”. 150 En el caso del litisconsorcio facultativo activo, dado la naturaleza subjetiva del proceso contencioso administrativo de anulación, se trata de una hipótesis de acumulación inicial de pretensiones. Por ende, la sentencia podrá ser diferente en relación a los distintos litisconsortes. En tal sentido, podrá desestimarse la demanda en relación a un litisconsorte que no agotó en forma la vía administrativa y ampararse en relación a los restantes que cumplieron con tal requisito; inclusive, en caso de que algunos de los litisconsortes integrantes de la parte activa deduzcan recurso de revisión y éste sea exitoso, la sentencia revisada sólo alcanzará a quiénes hayan deducido el recurso. Sobre este último punto, al compartir idéntica ratio, resultan plenamente trasladables las enseñanzas de Couture, al explicitar el alcance del principio de personalidad de la apelación (ver: Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 301). No obstante, fuera de las hipótesis en que sea relevada la falta de presupuestos procesales de la acción respecto de algunos de los litisconsortes, la sentencia sobre la cuestión principal, deberá ser uniforme respecto de todos los litisconsortes, atendiendo al principio de continencia de la causa y a la unidad procesal que enmarca a su actuación.


75

III.B. Regulación constitucional y legal

En referencia al contencioso administrativo de anulación en la regulación

constitucional de nuestro país, se ha indicado que se trata de un procedimiento

de naturaleza esencialmente subjetiva151. Al respecto, el carácter subjetivo

deviene a partir de la exigencia de determinada condición subjetiva al accionar

-situación jurídica subjetiva-, en oposición a un contencioso objetivo de defensa

de la legitimidad.

Respecto a lo anterior, vale reiterar las ya citadas enseñanzas de Giorgi,

que sobre el punto expresó: “a través de un litigio entre partes se cuestiona la

legitimidad de un acto administrativo. En este sentido podría hablarse de

proceso al acto. Pero, en tal caso, la objetividad propia del proceso al acto cede

ante la subjetividad propia del proceso entre partes…152”

Así, tal como fuera indicado al referir al alcance del principio de

congruencia en el TCA, corresponde especificar en qué consiste el objeto del

proceso contencioso administrativo de anulación. En tal sentido, junto a Barrios

de Angelis, por objeto del proceso se comprende a “un sector de la vida

asumido como problema, tendiente a su satisfacción jurídica153”.

Por ende, retomando las enseñanzas de Giorgi, en cuanto a la

naturaleza esencialmente subjetiva del contencioso administrativo de

anulación, el objeto del proceso será la exclusión de la insatisfacción generada

por la situación jurídica subjetiva aparentemente lesionada por un acto

administrativo. En cambio, la ilegitimidad del acto administrativo será la causa

de pedir154.

151 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 70. 152 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 69. 153 Barrios de Angelis, Dante. El Proceso Civil, pág. 39. 154 Se entiende como causa de pedir: “el conjunto de acaecimientos jurídicos -hechos y actos- que son invocados como fundamento de la pretensión que se fórmula al órgano jurisdiccional, estos acaecimientos de la vida sirven, no para justificar la pretensión, sino para acotarla, para delimitarla, para enmarcar, por así decir, el aspecto concreto y parcial de la realidad al que la pretensión refiere” (Enrique Tarigo, Lecciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código, t. I, pág. 276).


76

Delimitado el objeto del proceso, se predeterminan los aspectos

atinentes a la estructura procesal (ley genética155). En tal sentido debe estarse

a la regulación del Decreto-ley N° 15.524 y, concretamente, a la regulación de

la tercería coadyuvante en el indicado cuerpo normativo (arts. 55, 56 y 57).

Según lo referido precedentemente, la participación de terceros

coadyuvantes será facultativa156. Debe reiterarse que la ley prevé un estatuto

específico para los terceros cuya situación jurídica resulta afectada por el acto

administrativo lesivo, no imponiendo su emplazamiento en juicio como requisito

para el dictado de sentencia útil.

En síntesis, la participación de terceros coadyuvantes queda librada a la

voluntad de las partes interesadas y a la voluntad de dichos terceros de

participar en el proceso, por lo cual no resulta aplicable la hipótesis del

litisconsorcio necesario.

El extremo anterior es consecuencia del específico objeto del proceso

contencioso administrativo de anulación, consistente en la eliminación de la

insatisfacción generada por la lesión de la situación jurídica subjetiva. Por lo

tanto, la eliminación de la señalada insatisfacción, se relaciona a una situación

jurídica subjetiva concreta, la del actor al promover su demanda. Así, dicha

insatisfacción resulta subsanada participen o no terceros coadyuvantes con la

Administración.

IV. LA CITACIÓN DE TERCEROS y EFICACIA DE LA SENTENCIA

A modo de síntesis de lo que viene de exponerse, en cuanto a la

situación de los terceros afectados por el acto administrativo, junto a Durán157,

pueden identificarse los siguientes supuestos:

a) si el tercero es citado al proceso, comparezca o no, le resultan

extensibles los efectos de la sentencia anulatoria.

155 Barrios de Angelis, Cit., págs. 39 – 40. 156 Durán Martínez, Augusto. Contencioso…, 2da. Edición., pág. 31. Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito. Organizadas por el Anuario de Derecho Administrativo, pág. 216. 157 Durán Martínez, Augusto. Cit., LJU, t. CXLIII, sección Doctrina, pág. 93.


77

b) de no ser citado al proceso, la eficacia de la sentencia no le

resulta extensible.

Delimitado lo anterior, debe determinarse cuál es la eficacia de dicha

sentencia anulatoria -cuando los terceros no son citados ni comparecen- en

relación a las partes intervinientes en el proceso, es decir si debe reputarse

inexistente o inválida.

Según lo anunciado, dado el objeto del proceso contencioso

administrativo de anulación, no se está ante un supuesto de litisconsorcio

necesario. Eventualmente, de participar los terceros afectados por el acto

administrativo, su actuación quedará comprendida dentro del estatuto previsto

en los arts. 55 a 57 del ya citado Decreto-ley N° 15.524 y se estará ante una

hipótesis de tercería coadyuvante litisconsorcial, que dará lugar a la formación

de un litisconsorcio pasivo, facultativo, sucesivo y con necesidad de dictado de

sentencia uniforme.

Por lo tanto, la sentencia dictada será válida y, retomando el planteo de

Durán, las dificultades generadas al momento de la determinación de la

eficacia de la sentencia anulatoria, redundarán en dificultades en cuanto a su

ejecución158.

Los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto

administrativo, con las características de los referidos en la introducción -

creador de situaciones jurídicas subjetivas en el patrimonio de terceros-, en

donde dichos terceros no han sido noticiados del pleito, pueden sintetizarse en

los siguientes términos:

a) la sentencia será válida, pero inoponible a los referidos

terceros;

b) la parte actora -gananciosa- podrá promover la acción

reparatoria patrimonial en contra de la Administración (art. 312 inc. 3° de la

158 Durán Martínez, Augusto. Contencioso…, cit., pág. 330. La ejecución de la sentencia anulatoria desborda el contenido del presente capítulo, sin perjuicio de ello, más allá de las diversas consideraciones sobre la naturaleza declarativa o constitutiva de la sentencia anulatoria, la misma normalmente implica la realización de actos materiales tendientes a repristinar la situación jurídica lesiva. Sobre el punto ver: Giorgi, Héctor., Cit., págs. 285 y ss., Landoni Sosa, cit., págs. 127 y ss.


78

Constitución), a efectos de obtener el resarcimiento patrimonial respecto de los

actos administrativos declarados ilícitos por sentencia del TCA.

Por otra parte, debe precisarse la conducta que deberá asumir la

administración perdidosa en relación a dicha sentencia. En tal sentido, Giorgi

indica que debe abstenerse de aplicar o ejecutar el acto anulado, así como

reproducirlo en base a los mismos motivos ilegítimos, también, en ciertos

casos, implicará la adopción de una serie de medidas a efectos de retrotraer

los efectos del acto159.

Las consideraciones anteriores adquieren particular relevancia en los

casos referidos en el presente trabajo, justamente en cuanto a la inoponibilidad

de la sentencia a los multicitados terceros afectados por el acto.

Al respecto, la determinación subjetiva de la litis, consiste en una carga

de las partes, así el art. 59, nral. 2° del Decreto-ley N° 15.524 establece como

contenido de la demanda, identificar el nombre de la persona jurídica

demandada y la individualización del órgano que dictó el acto.

En el mismo sentido, la oposición de la sentencia a terceros implica la

explicitación de la carga procesal de especificación de los sujetos a quiénes se

pretende extender los efectos de la sentencia.

Por ende, tanto el actor como el demandado se encuentran en la

situación jurídica de carga160, de especificar a los terceros afectados por el acto

administrativo, determinando, el incumplimiento de la mencionada carga, la

imposibilidad de invocar la sentencia anulatoria en contra de aquellos terceros

que no formaron parte del proceso.

Al respecto, resultan de aplicación las palabras de García Pulles, citado

por Santo, que expresó: “Así como la sentencia tiene toda su autoridad y

eficacia respecto de la Administración, que fue parte en el proceso y pudo

defender su derecho, no puede reclamarse igual resultado con relación a los

terceros que no intervinieron en el juicio, cuyo derecho de defensa debe

159 Giorgi, Héctor. Cit., págs. 297 – 299. 160 Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito. Organizadas por el Anuario de Derecho Administrativo, pág. 216


79

respetarse, cuando se intenta obtener un efecto gravoso a su respecto de la

extensión de los alcances de la cosa juzgada161”.

La conclusión anterior se funda en el objeto del proceso contencioso

administrativo de anulación, que según lo anunciado, consiste en la situación

jurídica subjetiva lesionada del actor, independientemente de las situaciones

jurídicas que genere el acto en relación a terceros, a los cuales se les

extenderán los efectos de la sentencia en caso de que sean noticiados del

proceso, de conformidad con el estatuto de la tercería coadyuvante.

V. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Conforme fue indicado al principio del capítulo, se señalaron diversos

supuestos de actos administrativos en donde se planteaba la operatividad de

los problemas atinentes al alcance subjetivo de las sentencias.

Pues bien, el TCA se ha pronunciado en diversas oportunidades en

base a los supuestos señalados precedentemente a través de una

jurisprudencia oscilante.

En este sentido, a modo de síntesis de lo anunciado, se ha indicado que

el alcance subjetivo de la cosa juzgada emanada de las sentencias del TCA no

afecta a aquellos terceros cuya situación jurídica subjetiva emana del acto

administrativo anulado y que no participaron en el proceso contencioso

administrativo de anulación.

Asimismo, se indicó que la participación de dichos terceros en el proceso

contencioso administrativo no resulta preceptiva -no se está ante la hipótesis

de un litisconsorcio necesario-, constituyendo una carga, tanto del actor como

del demandado, la debida integración subjetiva de la litis.

La consecuencia de la omisión de la referida carga, aparejará

dificultades respecto de las posibilidades de cumplimiento de la sentencia

161 García Pulles, Fernando; citado por Santo, Mariana. “Efectos de la sentencia anulatoria sobre terceros no llamados al proceso; en especial referencia a la Sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 309, de 26 de abril de 2006”, en IV Jornadas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito, págs. 200 – 201.


80

anulatoria que, en algunos casos, sólo dará lugar a una indemnización

económica.

En base a los parámetros precedentes, podrá postularse la ilegitimidad

de los actos administrativos que pretendan extender a terceros el alcance de la

cosa juzgada arribada en procesos en donde no fueron citados en la modalidad

de terceros coadyuvantes.

Relevadas las cuestiones anteriores, pueden identificarse claramente

dos períodos en la jurisprudencia del Tribunal. Dentro del primer período

figuran las sentencias N° 331/2001, de 14 de mayo de 2001162; N° 489/2001,

de 13 de agosto de 2001163; y N° 309/2006, de 26 de abril de 2006164. En el

segundo período figuran las sentencias N° 499/2012, de 16 de agosto de

2012165; y N° 88/2015, de 5 de febrero de 2015166.

162 La indicada sentencia confirmó el acto administrativo de la ANEP (Administración Nacional de Educación Pública), dictado en pretendido cumplimiento de las sentencias del Tribunal N° 1.233/1993 de 29 de noviembre de 1993 y N° 845/1997, de 22 octubre de 1997. El referido acto de la ANEP, que fuera confirmado por el TCA, disponía la realización de un concurso de ascensos, dado la anulación del primigenio concurso dispuesto por las referidas sentencias N° 1.233/1993 y 845/1997. En muy ajustada síntesis, la sentencia N° 331/2001 desestimó la demanda promovida por funcionarios de la ANEP que habían ascendido mediante las resoluciones que posteriormente fueron anuladas. Al respecto, el fundamento de la pretensión se centró en que el acto administrativo resistido era violatorio de la estabilidad funcional y derechos adquiridos. Corresponde adicionar que los funcionarios promotores de la acción de nulidad que diera lugar a la sentencia N° 331/2001, no habían participados en los procesos que dieron lugar a las sentencias precedentes. 163 Dicha sentencia refiere a la acción de nulidad promovida por un funcionario del BSE (Banco de Seguros del Estado), cuya designación fue anulada por el TCA -sentencia N° 780/1996, de 30 de setiembre de 1996-. El fundamento de la pretensión que diera lugar a la indicada sentencia N° 489/2001, fincó en la indefensión generada al funcionario cuya designación había sido anulada en un proceso en donde no había participado. 164 La referida sentencia desestimó la demanda promovida por un funcionario del BROU (Banco de la República Oriental del Uruguay), mediante la cual pretendía la anulación de resoluciones del BROU que habilitaban a concursar a funcionarios que no habían participado en anteriores acciones de nulidad. La causa de pedir de la anulación estaba dada porque los funcionarios que no habían promovidos las anteriores acciones de nulidad, no resultaban alcanzadas por la cosa juzgada derivada de tales sentencias y, por lo tanto, no podrían ser comprendidos en los actos administrativos dictados en cumplimiento de la misma. Respecto de la sentencia en análisis, se han realizado sendos estudios, ya citados en el presente trabajo (así: Nessar, Silvana. “Eficacia subjetiva de la sentencia anulatoria”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville, págs. 883 y sigtes.; y Santo, Mariana. “Efectos de la sentencia anulatoria sobre terceros no llamados al proceso; en especial referencia a la Sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 309, de 26 de abril de 2006”, en IV Jornadas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito, págs. 193 y sigtes.). 165 Tal sentencia se pronuncia sobre la acción de nulidad promovida por un funcionario de la ANP (Administración Nacional de Puertos) que requería la anulación de la Resolución de dicha dependencia por la cual -en resumidos términos- fue dejado sin efecto su ascenso. La


81

Con carácter previo, corresponde precisar que todas las sentencias

precedentes fueron dictadas en el marco de concursos de funcionarios. Al

respecto, resulta elocuente lo expresado por el TCA en la sentencia N°

845/1997, de 22 de octubre de 1997, en donde sostuvo: “…una anulación de

promociones puede ocasionar a la Administración dificultades de orden práctico

casi insalvables, para restituir las cosas al estado original previo al acto…”.

En relación al primer período de la jurisprudencia del Tribunal, las tres

sentencias relevadas desestimaron las acciones de nulidad promovidas por

funcionarios, quiénes, de modo directo o implícito, reclamaron la ilegitimidad de

actos administrativos aplicativos de sentencias del Tribunal, dictadas en

procesos en donde no habían participado.

La solución confirmatoria arribada por el Tribunal, invocó como

fundamento a la inexistencia de derechos adquiridos a partir de la ilegitimidad,

citando las enseñanzas de Sayagués Laso relativas a que la Administración

tiene el deber de revocar de oficio los actos administrativos ilegítimos167. Así,

sostuvo el Tribunal que los actos administrativos dictados en virtud de sus

sentencias anulatorias y que revocaban situaciones subjetivas de terceros que

no participaron en los procesos donde fueron dictadas tales sentencias,

resultaban ajustados a Derecho.

Sobre el punto anterior, señaló el Tribunal: “…jamás puede ser ilegítimo

un acto que se limita a dar cumplimiento a sentencias regularmente dictadas

por el órgano jurisdiccional competente…” (sentencia N° 331/2001). En similar

resolución impugnada de la ANP, invocó como fundamento a la sentencia del TCA N° 663/2006 que había amparado la demanda de otro funcionario en relación al concurso en donde se había producido el ascenso que fuera dejado sin efecto mediante la resolución sometida a nulidad, la cual dio lugar a la sentencia objeto del presente comentario. Como fundamento de la acción anulatoria, se esgrimió que la resolución mediante la cual se dejaba sin efecto el ascenso -en cumplimiento de una sentencia del TCA- resultaba ilegítima, ya que la aludida sentencia no resulta aplicable al funcionario que no había participado en el proceso anulatorio que dio lugar a su dictado. 166 La precitada sentencia refiere a la acción de nulidad promovida un funcionario del BSE cuyo ascenso fuera revocado por el Directorio del BSE, que invocó como fundamento a la anulación del acto administrativo de ascenso por parte de la sentencia del TCA N° 572/2011. La pretensión de anulación, entre otras causales de ilegitimidad, manifestó que la citada sentencia del TCA N° 572/2011 no resultaba aplicable al promotor de la acción -funcionario ascendido- ya que no había participado en proceso en donde se había dictado la sentencia. 167 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 9na. Edición puesta al día por Daniel Hugo Martins, pág. 524.


82

sentido, refirió el Colegiado: “En nuestro sistema constitucional, resulta

impensable la procedencia de la anulación jurisdiccional de un acto

administrativo que confina su contenido o alcance a disponer lo necesario para

prestar acatamiento cabal -es decir, exacto desde el punto de vista de los

límites objetivos/subjetivos de la cosa juzgada- a una sentencia anulatoria

dictada formalmente con arreglo a derecho. Porque si la Administración pudo

proceder como lo hizo en autos y a través del acto enjuiciado, actuando ¨ex

officio¨ (mediante la revocación del acto ilegal), con más razón debió obrar de

la forma en que aquí se observa cuando así lo imponía la necesidad de

respetar una sentencia anulatoria pasada en autoridad de cosa juzgada”

(sentencia N° 489/2001, de 13 de agosto de 2001).

El segundo período en la jurisprudencia del Tribunal, pautado por las

indicadas sentencias N° 499/2012 y 88/2015, supone un cambio en la

jurisprudencia precedente. Así, el Tribunal amparó sendas demandas

anulatorias de actos administrativos dictados en cumplimiento de sus

sentencias y que afectaban a terceros que no habían participado en los

procesos en donde fueron dictadas tales sentencias.

La sentencia N° 499/2012 refirió: “Entonces, llegados a este punto, cabe

coincidir con el actor en cuanto a que la Administración le asignó un alcance

subjetivo excesivo a la sentencia anulatoria N° 663/2006, desde que AA no fue

parte, ni tercero, en el proceso en que la misma se dictó, razón que ha de

determinar el acogimiento de la pretensión anulatoria”.

Por su parte, el pronunciamiento N° 88/2015, realiza una expresa

referencia en relación a que el Tribunal se apartará del criterio sostenido en la

ya citada sentencia N° 489/2001.

El referido pronunciamiento N° 88/2015, al acoger la pretensión sostuvo:

“Ahora bien, el actor planteó que el alcance de la sentencia del TCA quedaba

limitado al caso concreto, a las partes intervinientes en el proceso y a una

proyección ex tunc, particularmente sostuvo que los efectos de las sentencias

no podían alcanzarle por cuanto no tuvo conocimiento judicial del pleito,

resultando ilegítima la interpretación que hizo la Administración de la cosa


83

juzgada al dejar sin efecto su designación en un cargo para el cual concursó y

obtuvo el primer lugar. Y en este sentido, le asiste razón porque la multicitada

sentencia N° 572/2011 se dictó a raíz de la violación de un derecho subjetivo

de quien había promovido el juicio, por lo que no puede alcanzar al aquí actor,

en tanto no fue convocado al proceso y la cosa juzgada quedaba limitada a la

Administración y a AA que fueron las partes intervinientes, de acuerdo a lo

previsto en el art. 311, inc. 1°, de la Constitución de la República. En nuestro

ordenamiento procesal civil se prevé que ¨La sentencia debe concretarse en su

literal disposición a las partes que litigan¨ (art. 479 del CPC)…”

En la referida sentencia, en temperamento que se comparte plenamente,

fue desestimada la defensa ensayada por la Administración y compartida por la

Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, consistente en la

pretensión de extender los efectos subjetivos de la cosa juzgada arribada en el

proceso donde se anuló la designación, en virtud de la citación como testigo del

funcionario cuya designación fue anulada.

Esgrimiendo un criterio netamente garantista y procesalmente

irreprochable, en su magisterio, señaló el Colegiado: “A la luz de estas

consideraciones, aunque AA conoció la existencia del litigio planteado por BB -

al menos a partir de que declaró como testigo- y, que pudo haber comparecido

(art. 56 Dl. – 15.524); su conocimiento se dio en una instancia procesal que

aunque hubiera comparecido en calidad de tercero, no le permitía, por ejemplo,

ofrecer pruebas; puesto que no podía hacerse retroceder el proceso

aceptándose un ofertorio, cuyo término había finalizado”.

Evidentemente que no existe punto de comparación posible entre la

citación a un proceso dentro del estatuto del testigo, que el conocimiento del

tercero noticiado.

Por lo tanto, la extensión de la cosa juzgada y máxime de los aspectos

eventualmente perjudiciales, requieren el emplazamiento en la calidad de parte,

o, en su caso, de tercero coadyuvante, resultando manifiestamente inadmisible

pretender su extensión en base al conocimiento oficioso dado por el estatuto

del testigo. Razonando por el absurdo, de seguirse tal posición, el testigo


84

debería declarar asistido por Abogado, porque a partir del cumplimiento de su

deber de declarar se le extenderían los efectos de la cosa juzgada.

Por otra parte, las sentencias que dan lugar al denominado “segundo

período”, así como la sentencia N° 489/2001, coincidieron en cuanto a que: “no

existe norma legal y/o reglamentaria que imponga la obligación o bien la carga,

para el demandado en sede contenciosa administrativa de anulación, de citar

y/o dar ¨noticia del pleito¨, más allá de las normas generales que regulan la

intervención voluntaria o facultativa de terceros (arts. 55/57, D.L. 15.524) (arts.

520/525 C.P.C.; 104, D.L. 15.524)” (sentencia N° 489/2001). En similar sentido,

la referida sentencia N° 449/2012, postuló: “Es sabido que el Tribunal no

cuenta con norma jurídica expresa que lo habilite o le obligue a dar noticia del

pleito a eventuales interesados, por lo que la presencia de estos dependerá de

la propia iniciativa del actor o de la propia Administración demandada. Se trata

de una solución legislativa inconveniente, proclive de producir situaciones como

la que informan estas actuaciones”.

No obstante, la aludida postura del Tribunal no fue compartida por la

Sra. Ministro, Dra. Sassón, que mediante discordia plasmada en la sentencia

N° 499/2012168 -posteriormente, replicada en la redacción de la sentencia N°

88/2015-, planteó que en los casos en que la situación jurídica subjetiva de

terceros resulte afectada por la resolución cuya nulidad de pretende, nada

impide que el Tribunal de oficio de noticia a los terceros interesados.

Como fundamento de tal postura se indicó: “…nada excluye la facultad

del Tribunal de actuar de tal forma, no solo porque no existe norma que lo

prohíba, sino porque el propio D.L. 15.524 prevé la intervención de los terceros

en el pleito, como por ejemplo en el inciso 1° del art. 55 y en el art. 56. Y si no

fue solicitada dicha intervención por alguna de las partes, principios básicos de

nuestro ordenamiento como el de ¨buena fe¨; ¨eficacia¨; ¨economía procesal¨

para resolver todas las cuestiones en un solo proceso; ¨congruencia¨ a fin de

168 Técnicamente, la posición planteada no constituyó una discordia en relación al fallo, que fue por unanimidad, sino que refirió a una divergencia parcial en los fundamentos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 91 inc. 2do. del citado Decreto-ley N° 15.524.


85

que no existan fallos contradictorios, así lo imponen” (sentencia N° 499/2012,

reiterado en la sentencia N° 88/2015).

En similar sentido, además de reiterar las conclusiones precedentes, en

la sentencia N° 88/2015 se refirió a la aplicación por analogía de las

disposiciones del CGP relativas al litisconsorcio necesario, concretamente la

disposición del art. 47 de dicho cuerpo normativo que prevé el poder-deber de

suspender el proceso hasta que la litis sea debidamente integrada.

En consideración al planteo que viene de exponerse, respecto de la

situación jurídica del Tribunal en relación a la citación de terceros, no se tiene

el honor de compartir el planteo señalado.

En efecto, siendo que el principio dispositivo rige el proceso contencioso

administrativo de anulación, tal principio adquiere particular intensidad respecto

de la integración subjetiva de la litis, por lo cual, reportaría un grave

apartamiento de dicho principio, que el Tribunal se avoque a la tarea de la

determinación subjetiva del proceso. Asimismo, corresponde ratificar los

aspectos teóricos enunciados, en cuanto a que no asistimos ante la hipótesis

de un litisconsorcio necesario, por lo cual resultarán válidas las sentencias

dictadas por el Tribunal, aunque ineficaces respecto de los terceros que no

participaron en el proceso.

Retomando los entendimientos precedentes, cabe la aplicación de lo

postulado por el Tribunal en sentencia N° 33/2013, de 7 de febrero de 2013, en

donde se había entablado una demanda en contra del Poder Ejecutivo

(Ministerio de Salud Pública -MSP-), respecto de un acto administrativo dictado

por la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE), con

posterioridad a la creación del servicio descentralizado169.

En dicho proceso, el Tribunal de oficio dispuso el emplazamiento al

Poder Ejecutivo y a ASSE, quién dedujo la defensa de falta de legitimación

pasiva, en tanto no había sido demandada, lo cual fue acogido por el Tribunal.

Al respecto, indicó el Colegiado: “…la providencia de marras (fs. 13) debe

entenderse plenamente desacertada al disponer de oficio convocatoria al

169 Art. 1° de la ley N° 18.161 de 29 de julio de 2007.


86

proceso para quien no había sido seleccionado como parte demandada por las

promotoras provocando, sustancialmente, modificación subjetiva pasiva de la

reclamada por ampliación del accionamiento anulatorio movilizado. Tal

emergencia determina, inexorablemente, que la multicitada deba ser entendida

como integralmente ineficaz lo que impide recepcionar el reclamo contra ASSE,

por sencilla operativa subespecie del principio dispositivo vigente en la materia

(ex. art. 38 del Decreto-ley N° 15.524) y su corolario lógico de congruencia,

habida cuenta que no es posible disponer solución anulatoria en perjuicio de la

nombrada cuando la misma no fue pretendida en el accionamiento instalado

(art. 104 D.L. cit.; 283, 284, 288, 462 y conc., C.P.C.; 117, 121 y 198 y conc.,

C.G.P.)170”.

A modo de colofón y de comprobación de los apuntes teóricos

desarrollados ut supra, el temperamento del conjunto de sentencias analizadas

abona la tesis de que la citación de terceros cuya situación jurídica subjetiva

depende del acto administrativo sometido a acción de nulidad, no constituye un

supuesto de litisconsorcio necesario.

Al respecto, en ninguna de las sentencias analizadas se postuló la

nulidad o invalidez en relación a las sentencias dictadas en procesos en donde

no habían sido citadas como terceros coadyuvantes a las personas afectadas

por el acto. En tal sentido, resulta un corolario ineludible del supuesto de

litisconsorcio necesario, la presencia de todos los litisconsortes a efectos del

dictado de sentencia válida, extremo que en ningún momento fue puesto en

tela de juicio en las sentencias consideradas.

170 Dicha sentencia contó con la discordia respecto de los fundamentos -art. 91 inc. 2° del citado Decreto-ley N° 15.524-, del Sr. Ministro, Dr. Harriague, quién postuló que en la especie correspondía desestimar la demanda, señalando la nulidad del emplazamiento a ASSE, dispuesto de oficio por el Tribunal. Sobre el punto, en lo que refiere a la determinación subjetiva del proceso por parte del Tribunal, el referido voto indicó: “…el Tribunal, extralimitándose en sus atribuciones y competencias, dicta el Decreto 5726/2011 de fecha 11 de agosto de 2011 por el que se dispone emplazar al MSP, así como a ASSE, todos en el mismo domicilio de la sede ministerial. El hecho es que se recondujo indebidamente una demanda deficiente en cuanto al emplazamiento de la parte demandada; configurándose un grosero apartamiento del principio dispositivo que informa a nuestro ordenamiento procesal, pues la interposición de la demanda supone la prohibición de modificar la misma por parte del Juez (indisponibilidad de la demanda). Es solo la parte actora quien puede hacerlo, siempre antes de la contestación del demandado” (resaltados corresponden al original).


87

Corroborando la circunstancia precedente, la citada sentencia N°

88/2015, sostuvo: “Otro tema será, la difícil pero preceptiva tarea que tiene la

Administración, de dar cumplimiento tanto a la sentencia N° 572/11 como a la

que recaiga en estos obrados”. La sentencia N° 572/2011 anuló el ascenso del

funcionario sin que éste haya sido noticiado del proceso. Pues bien, la

invocación al cumplimiento de ambas sentencias, exila, al menos a criterio del

Tribunal, la consideración de nulidad de sus sentencias por deficiente

integración en la parte demandada.

Por ende, tal como fuera postulado, la integración subjetiva de las partes

y, específicamente, la citación de terceros coadyuvantes con la Administración,

puede ubicarse dentro de la situación jurídica de carga, tanto para la parte

actora como demandada, cuya omisión aparejará consecuencias hacia la

posterior actividad de cumplimiento de la sentencia anulatoria.

VI. CONCLUSIÓN

La determinación subjetiva de la litis en el proceso contencioso

administrativo de anulación tiene directa incidencia en la eficacia subjetiva de

la sentencia anulatoria.

La hipótesis anterior adquiere su máxima significación en relación a

sentencias que anulan actos administrativos generadores de situaciones

jurídicas subjetivas en el patrimonio de terceros.

Al respecto, la oponibilidad de la sentencia depende de la convocatoria

al proceso de dichos de terceros. En tal sentido, de ser noticiados del proceso,

aún cuando no comparezcan, la sentencia les será oponible, de lo contrario -

de no ser convocados- la sentencia no les es oponible.

La participación de dichos terceros en el proceso no supone una

hipótesis de litisconsorcio necesario. En cambio, si comparecen por su propia

voluntad o porque fueron citados, conformarán, junto a la parte demandada -

entidad estatal-, un litisconsorcio facultativo, sucesivo, con necesidad de

sentencia uniforme.


88

La referida conclusión se funda en la naturaleza esencialmente subjetiva

del proceso contencioso administrativo de anulación, constitucionalmente

definida. En este sentido, el objeto del proceso comprende la eliminación de la

insatisfacción jurídica generada por lesión de situaciones jurídicas subjetivas, lo

cual determinará -ley genética- la estructura procesal.

En relación con lo anterior, no es imprescindible la integración subjetiva

de la litis -litisconsorcio necesario- con los terceros afectados por el acto

causante de la situación jurídica lesiva, ya que el objeto del proceso se limita a

una situación jurídica lesionada concreta, escindible de las demás situaciones

jurídicas comprendidas en el acto administrativo. Por ende, la sentencia

anulatoria dictada en dichos procesos -donde los terceros no son convocados-

será válida, e inclusive, de configurarse los demás elementos constitutivos de

responsabilidad, dará lugar a las correspondientes acciones reparatorias

patrimoniales en contra del Estado.

La determinación subjetiva de la litis depende de la voluntad de las

partes -litisconsorcio facultativo-, configurándose a su respecto la situación

jurídica de carga en relación a la convocatoria de terceros, según se pretenda

la extensión, a los señalados terceros, de la eficacia subjetiva de la sentencia.

El extremo que viene de desarrollarse, surge avalado por el estatuto

jurídico de los terceros cuya situación jurídica subjetiva resulta afectada por el

acto administrativo. Así, el legislador previó su participación facultativa como

terceros coadyuvantes con la Administración (arts. 55 a 57 del citado Decreto-

ley N° 15.524), no imponiendo la misma a efectos del dictado de sentencia

válida.


89


90

CAPÍTULO III - CUMPLIMIENTO

Sumario

PREÁMBULO I.- INTRODUCCIÓN. II.- PROBLEMÁTICA DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA II.A. Consideraciones preliminares II.B. Ejecución forzada de la sentencia anulatoria III.- MEDIOS DE EJECUCIÓN III.A. Naturaleza jurídica de la sentencia anulatoria III.B. Medios propuestos y su valoración IV.- ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES IV.A. Posiciones doctrinarias IV.B. Delimitación de las acciones. Jurisdicción. Competencia. Estructura Procesal. IV.C. Alternativas jurisdiccionales y no vulneración del principio de separación de poderes IV.D. Análisis de jurisprudencia V. CONCLUSIONES

PREÁMBULO

En los capítulos precedentes se abordaron las manifestaciones del

problema de investigación atinentes al principio de congruencia y el alcance

subjetivo de la sentencia.

En el presente capítulo, la expresión cumplimiento refiere a un aspecto

concreto de la sentencia anulatoria, es decir, cuál es la actitud de la

Administración ante una sentencia del TCA que acoge una demanda de

nulidad.

Conforme se indicó en la presentación general del tema, ante cualquier

sentencia dictada por el Poder Judicial, no se presentan dudas respecto de los

medios de ejecución, los cuales podrán ser más o menos eficaces, pero

existentes.

Sin embargo, esa realidad que aparece como de Perogrullo, no es tal en

relación a las sentencias del TCA. Así, a partir de la regulación constitucional -

art. 310, inc. 1°-, donde se establece: “El Tribunal se limitará a apreciar el acto

en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo”, ha operado un

verdadero obstáculo al recto cumplimiento de las sentencias del TCA.

Delimitados los apuntes preliminares, el objetivo del presente capítulo

está dado por responder a la interrogante consistente en ¿cómo se da

cumplimiento a las sentencias del TCA?


91

Como intento de respuesta a dicha interrogante, se analizará la

problemática existente en relación al cumplimiento de las sentencias del TCA,

las alternativas y eventuales soluciones que se han planteado, y la posibilidad

de requerir la explicitación al Poder Judicial de aspectos de condena emanados

de las sentencias del TCA.

I.- INTRODUCCIÓN

El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado se orienta como

una premisa básica del Estado de Derecho, así se ha sustentado, en términos

enteramente compartibles, que: “La responsabilidad del Estado se diluye si la

ejecución de las sentencias o laudos arbitrales dictados en su contra no es

rápida y eficaz porque es de esencia del Estado de Derecho no sólo que sea

posible llevar a juicio a las entidades estatales y alcanzar una sentencia

favorable dictada por un tribunal independiente e imparcial, sino también que

sea posible la ejecución del fallo, es decir asegurar la eficacia práctica de la

sentencia… Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario sino

justamente contra su voluntad171”.

La problemática que viene de indicarse, adquiere particular importancia

respecto de las sentencias del TCA, lo cual amerita el análisis de las

cuestiones procesales, relativas al cumplimiento de las sentencias anulatorias.

En tal sentido, la intelección de la expresión “sentencia anulatoria del

TCA” no genera mayores dificultades. Dicha expresión resulta comprensiva del

acto procesal dictado por el TCA que pone fin al proceso contencioso

administrativo de anulación, expedido según las ritualidades de los arts. 82 y

siguientes del Decreto-ley N° 15.524 de 9 de enero de 1984 y las disposiciones

de los arts. 309 a 312 de la Constitución.

Por su parte, el calificativo de “anulatoria” en relación a la sentencia,

responde al sentido constitucional de la expresión -art. 312 inc. 3° de la Carta-,

es decir, la sentencia estimativa de la demanda de nulidad de un acto

administrativo.

171 Delpiazzo, Carlos E. Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración, pág. 51.


92

En cuanto a las “cuestiones procesales”, la amplitud del término será

acotada a la problemática relativa al cumplimiento de la sentencia, en concreto

a las dificultades existentes en materia de ejecución forzada de tales

sentencias.

El análisis se desarrollará a partir de la delimitación de la noción de

ejecución de sentencia y, en particular, la determinación del alcance de la

expresión en relación a la sentencia anulatoria, así como las dificultades

planteadas para su ejecución.

Los aspectos anteriores serán relacionados con la naturaleza jurídica de

la sentencia, los diversos medios propuestos para su ejecución y, en particular,

el desarrollo de alternativas jurisdiccionales tendientes al cumplimiento de la

sentencia anulatoria.

II. PROBLEMÁTICA DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

II.A. Consideraciones preliminares

Couture al estudiar la ejecución de las sentencias refiere al sentido

ordinario del término como: “realizar, cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar

realidad a un hecho172”. En cuanto a la acepción jurídica, indica que la misma

no difiere del sentido ordinario, distinguiendo entre la ejecución voluntaria, en el

caso de que el deudor cumpla espontáneamente con la prestación a la que se

encuentra obligado, de la ejecución forzada, a la cual identifica como la

coerción ejercida por los órganos jurisdiccionales ante la negativa expresa o

tácita a cumplir con aquello que se encuentra obligado el deudor en virtud de la

sentencia173.

En el sentido que viene de decirse, la ejecución forzada se identifica, en

la materia civil, con el proceso de ejecución, regulado en el CGP, en los arts.

371 y siguientes -Título V del Libro II del señalado cuerpo normativo-.

El proceso de ejecución -regido por el CGP-, al menos en la vía de

apremio -ejecución de sentencias que obligan a pagar cantidad de dinero

líquida y exigible- no rige en relación a la sentencia anulatoria del TCA, 172 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 357. 173 Couture, Eduardo J. Id., págs. 357 - 358.


93

resultando controvertida la aplicación de los procesos de ejecución forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer -arts. 397 a 399 del CGP- en referencia

a las sentencias anulatorias174, según las consideraciones que se desarrollarán

posteriormente.

Las referencias doctrinarias a ejecución de sentencia anulatoria,

normalmente refieren al sentido ordinario del término. Al respecto, se ha

indicado: “Las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo

pasadas en autoridad de cosa juzgada obligan jurídicamente a las partes.

Aquella autoridad, propia de las decisiones jurisdiccionales, se impone a la

Administración, a quien compete, en la ejecución de la sentencia, la adopción

de las medidas que directa o indirectamente sean consecuencia necesaria de

la misma175”.

Bajo la denominación de “ejecución de la sentencia anulatoria”, señaló

Sayagués Laso: “La administración debe adoptar todas las medidas necesarias

para cumplir el fallo anulatorio, de modo que su conducta se ajuste al

pronunciamiento jurisdiccional. A ese fin dictará los actos y realizará las

operaciones materiales necesarias para cumplir cabalmente el contenido de la

sentencia176”

Las nociones anteriores no refieren propiamente al proceso de ejecución

de sentencia establecido en el CGP, sino a la actitud de la Administración de

“conformarse a la sentencia177”, o como lo ha expresado Cassinelli Muñoz: “...la

174 Algunos autores han postulado la aplicación de las vías procesales ordinarias previstas en el CGP en materia de ejecución de sentencias (ver: Durán Martínez, Augusto “Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso administrativo uruguayo” en La Justicia Uruguaya, t. CXXVI, sección Doctrina, pág. 142; Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo General, v. II, págs. 414 – 417; y Castro Rivera, Alicia. “Ejecución de sentencias contra personas públicas estatales” en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 209). 175 Giorgi, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 294; del mismo autor: “Cumplimiento de los fallos por la administración” en La Justicia Uruguaya, t. XL, sección Doctrina, págs. 19 y sigtes. 176 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, págs. 554 – 555. 177 Prat, Julio A. Derecho Administrativo, t. V, v. 3, pág. 184. En similares términos: Vázquez, Cristina - “Ejecución de la Sentencia Anulatoria” en Cuarto Coloquio: Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, pág. 56 y 57; Aparicio Méndez - Lo Contencioso Administrativo de Anulación en el Derecho Uruguayo, págs. 209 – 210; Durán Martínez, Augusto - Contencioso Administrativo, pág. 338 – 346; Delpiazzo, Carlos E. - Derecho Administrativo General, v. II, cit., pág. 357; Ruocco, Graciela – “Responsabilidad del Estado por inejecución de la Sentencia Anulatoria” en IV Jornadas Académicas en homenaje al


94

Administración, obligada a acatar un acto jurisdiccional, no cumple con evitar

simplemente los actos o hechos que contradigan la disposición del fallo; debe

además ajustar su conducta en el caso que motivó la contienda

jurisdiccionalmente resuelta, a los criterios orientadores que surjan de la

sentencia […] La cosa juzgada liga de esta suerte a la Administración en forma

más estricta que a los particulares; pero no porque exista una peculiaridad en

la fuerza de la cosa juzgada contencioso administrativa, sino porque la

Administración está frente a la cosa juzgada tal como lo está frente a la norma

jurídica: encuadrada por su disposición (aspecto negativo) y orientada por su

espíritu (aspecto positivo)178”.

Por lo tanto, se impone la precisión del lenguaje en cuanto a la

utilización en forma indistinta del término “ejecución”, en el sentido de

cumplimiento voluntario de la sentencia -acorde con las nociones que vienen

de transcribirse- y en el sentido de cumplimiento forzado y, más

específicamente, de proceso de ejecución.

En relación con la disquisición anterior, la sentencia interlocutoria de

Segunda Instancia N° 37/2005, de 2 de marzo de 2005, del Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, refirió: “La decisión anulatoria multicitada

no constituye título hábil para justificar el proceso de ejecución de sentencia de

condena a pagar cantidad líquida y exigible por reliquidación de

compensaciones [….] En definitiva: la sentencia del TCA -que únicamente

estableció la ilegalidad del acto que modifica el criterio de liquidación- no

constituye título hábil para una condena a pagar suma (cuya liquidez no

determinó el actor) de dinero, ni tampoco un hacer infungible, al que quiere

Profesor Dr. Mariano Brito, pág. 158 y sigtes.; Gelsi Bidart, Adolfo – “Aspectos de la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Uruguay” en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, N° 24, págs. 266 – 267; Vescovi, Enrique – “El Proceso Contencioso Administrativo” en La Justicia Uruguaya, t. LXXXVIII, sección Doctrina, pág. 18. 178 Cassinelli Muñoz, Horacio. “El ajuste de la Administración a las Sentencias Anulatorias” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LV, pág. 72.


95

compeler el actor mediante la imposición de una astricción, dando por sentado

lo que corresponde demostrar: la recategorización funcional179”

A continuación se desarrollarán las dificultades y deficiencias del

proceso contencioso administrativo de anulación, en materia de ejecución

forzada de sentencias anulatorias, es decir las vicisitudes generadas ante la

falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, o el cumplimiento inexacto de

las mismas.

II.B. Ejecución forzada de la sentencia anulatoria

En relación a la trascendencia de la ejecución de las sentencias,

González Pérez refirió: “Para el mantenimiento de la justa paz comunal, lo que

se persigue a través de la función jurisdiccional, no basta que los órganos

jurisdiccionales dicten sentencia declarando si la pretensión está o no fundada;

es necesario que lo mandado en la sentencia sea cumplido. Por eso ha podido

afirmarse que la ejecución procesal constituye en cierto sentido el punto

culminante de la realización del Derecho180”.

Específicamente, en relación a la ejecución de sentencias en contra del

Estado, se ha referido que: “El verdadero problema se plantea, en realidad,

cuando el sujeto obligado al cumplimiento del pronunciamiento judicial es el

Estado y él no adapta voluntariamente su conducta al contenido de la

sentencia. En esos supuestos es donde -como se ha expresado- ¨se pone a

prueba el magno edificio del Estado de Derecho¨ en tanto, como bien señala

Weil, las sentencias más audaces no son nada de no poder ser ellas

ejecutadas181”

179 Sentencia extraída de Base de Jurisprudencia Nacional. La citada sentencia confirmó la sentencia interlocutoria de primera instancia por la cual se desestimó liminarmente el pedido de ejecución. 180 González Pérez, Jesús. La Sentencia Administrativa. Su impugnación y efectos, pág. 307 181 Tawil, Guido. Administración y Justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, t. II, pág. 459. En términos prácticamente coincidentes, se ha señalado: “El incumplimiento de las decisiones judiciales cuando se trata de ejecutar al Estado no sólo trasunta en aspectos o problemáticas meramente procesales, sino que agita o compromete aspectos constitucionales e incluso políticos en la relación entre las instituciones del Estado, especialmente entre la Jurisdicción y la Administración” (así: Ettlin, Edgardo. Ejecuciones judiciales contra el Estado. Obligaciones de pagar dinero, dar, hacer y no hacer, págs. 413 – 414).


96

La problemática relativa a los medios de ejecución forzada de la

sentencia anulatoria fue advertida desde el comienzo de la regulación

constitucional del contencioso administrativo182, en tal sentido se indicó: “La

ejecución de la sentencia anulatoria choca con los obstáculos de la propia

organización administrativa, con la lentitud de los procedimientos, con las

dificultades técnicas y, no podemos silenciarlo, con la mala voluntad de los

agentes o gobernantes183”.

En forma prácticamente unánime, a nivel de doctrina, se han señalado

las dificultades existentes en materia de ejecución forzada de sentencias

anulatorias184. En tal sentido se ha indicado: “La inexistencia total de medios de

ejecución coactiva de las sentencias contra el Estado es de tal gravedad que

compromete la efectividad del Estado de Derecho185”.

En el ya indicado artículo nominado “Crisis del Proceso Contencioso

Administrativo de Anulación: Algunas propuestas para su reforma”, Pereira

Campos identificó como uno de los principales problemas de dicho proceso:

“dificultades graves para el cumplimiento rápido y efectivo de las sentencias

anulatorias del Tribunal (ejecución), que, en los hechos, queda al arbitrio del

Estado186”.

Como fundamento de las deficiencias en materia de ejecución forzada

de sentencias anulatorias se ha indicando la inexistencia de normativa

182 La reforma constitucional de 1934 creó el TCA, encomendado al legislador la regulación de dicho órgano. Ante el incumplimiento del citado mandato por parte de los legisladores, en la reforma constitucional de 1952 se reguló específicamente la competencia y cometidos del TCA (sobre el punto ver: Martins, Daniel Hugo – “Historia de la creación en 1952 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de las modificaciones posteriores” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIV, sección Doctrina, págs. 91 y sigtes.) 183 Méndez, Aparicio. Cit., pág. 210. 184 Ver: Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Breve Presentación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Uruguaya” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, N° 23, pág. 135; del mismo autor: “Visión actual del Contencioso Administrativo Uruguayo”, en Judicatura, N° XLIV, págs.43 – 45. En el mismo sentido: Durán Martínez, Augusto. “Debilidades actuales del Contencioso Anulatorio” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIV, sección Doctrina, págs.172 – 173; Sánchez Carnelli, Lorenzo. Contencioso Administrativo, Control jurisdiccional de los actos administrativos, págs. 125 – 127. 185 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., “Visión actual…”, Judicatura, N° XLIV, pág. 53. 186 Pereira Campos, Santiago. “Crisis del Contencioso Administrativo de Anulación: algunas propuestas para su reforma” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 59.


97

específica sobre la materia187, señalando que: “El derecho positivo uruguayo no

posee ninguna norma expresa relativa a la ejecución de sentencias anulatorias

dictadas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La Constitución se

limita a determinar el contenido de la sentencia y sus efectos en el ámbito

subjetivo, en forma parca por cierto, y la normativa infravalente no aborda el

punto188”.

La ausencia de regulación ha intentando suplirse mediante múltiples

proyectos de ley e incluso mediante propuestas de reformas

constitucionales189. En materia constitucional, a iniciativa del Colegio de

Abogados, los Profs. Delpiazzo y Cajarville postularon la siguiente redacción

del art. 310 de la Carta: “Los órganos de esta jurisdicción apreciarán el acto en

sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo (inc. 1°) Podrán

asimismo, a pedido de parte, disponer la supresión del acto impugnado y

demás medidas cautelares que juzguen pertinentes, condenar a la reparación

de los daños y perjuicios causados por el acto impugnado y disponer lo que

corresponda para la plena ejecución de las sentencias (inc. 2°)190”.

Dentro de las últimas iniciativas legislativas tendientes a la reforma del

proceso contencioso administrativo, corresponde destacar la promovida por el

TCA en su mensaje presupuestal remitido al Poder Ejecutivo -según lo

187 Martins, Daniel Hugo. “Acciones procesales administrativas de plena jurisdicción y de anulación” en Justicia Administrativa, pág. 69. El mismo autor al valorar la eficacia de la acción de nulidad como medio de control político, destacó: “La inexistencia de medios eficaces para obligar a la Administración a que cumpla las sentencias del Tribunal, es una grave deficiencia” (Martins, Daniel Hugo. “Acción de Nulidad” en El Poder y su control, serie de Congresos y Conferencias de la Revista de Derecho Constitucional y Político, N° 1, pág. 156). 188 Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la sentencia anulatoria. Una Mirada al Derecho comparado con la preocupación por el Contencioso Administrativo uruguayo” en La Ciencia del Derecho Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, t. XII, pág. 234. 189 Sobre las diversas iniciativas de reformas constitucionales y legales, ver: Pereira Campos, Santiago. Cit., págs. 62 y 63; Delpiazzo, Carlos E. “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año VI, N° 12, 2007, págs.123 y sigtes; del mismo autor: “Nuevamente sobre soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IX, N° 18, 2010, págs. 89 y sigtes. 190 Delpiazzo, Carlos. E. “Nuevamente sobre soluciones…”, Cit., en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IX, N° 18, 2010, pág. 93.


98

establecido por el art. 220 de la Constitución- para el período 2010 - 2014191.

En la exposición de motivos del señalado mensaje se consignó que192: “Se

releva como fundamental la reforma del contencioso administrativo”,

destacando a su vez la “necesidad imperiosa de un cambio estructural…”.

La señalada iniciativa contiene un artículo específico sobre el tema -art.

35-, que bajo el nomen iuris “Ejecución de sentencias”, establece: “Sin perjuicio

de lo dispuesto en el art. 310 de la Constitución, el tribunal que dictare

sentencia, si ésta fuera anulatoria, deberá indicar todas las consecuencias

jurídicas y materiales de la anulación dispuesta, de modo que se restaure

efectivamente el orden jurídico violado y se reconstituya la situación que

(actualmente) existiría si nunca se hubiese dictado el acto anulado (inc. 2°)

Todos los organismos estatales están obligados a cumplir las sentencias

anulatorias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de los Juzgados

Letrados de Primera Instancia de lo Contencioso Anulatorio, dentro del plazo

que en cada caso determine el tribunal, que correrá desde que quede firme su

fallo (inc. 3°)”.

El inc. 4° del señalado artículo previó los medios a seguir en caso de

que la Administración incumpla con la sentencia en el plazo establecido por la

misma, indicando que “…a petición de la parte actora el tribunal competente

para su ejecución podrá:

1) Intimar el cumplimiento inmediato de la sentencia, en la forma

dispuesta por los artículos 372.3 y 354.5 del Código General del Proceso, bajo

apercibimiento de lo dispuesto en su artículo 374.4.

2) Disponer las conminaciones económicas (astreintes) previstas

en el artículo 374 del Código General del Proceso.

191 Carpeta N° 321 de 2010 (Anexo X al Repartido N° 341 de setiembre de 2010) de la Secretaría de la Comisión de Presupuestos, integrada con la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes. 192 Ídem nota anterior: Carpeta N° 321 de 2010 de la Secretaría de la Comisión de Presupuestos, integrada con la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes.


99

3) Dar cuenta del incumplimiento de la sentencia al tribunal penal

competente, si estimare que la resistencia a la orden judicial puede configurar

alguna figura penal”.

En líneas generales, la problemática existente en nuestro ordenamiento

en materia de ejecución de sentencias en contra del Estado, es replicada en el

ámbito iberoamericano. En tal sentido, analizando la justicia administrativa y en

concreto las dificultades en materia de ejecución de las sentencias, consignó

González Pérez: “El capítulo de la ejecución de las sentencias condenatorias

de los Entes Públicos pone de manifiesto la quiebra del Estado de Derecho.

Cuando los que detentan el Poder no están dispuestos al cumplimiento

voluntario de las sentencias, los mecanismos que los Ordenamientos jurídicos

arbitran -cuando los arbitran-, por drásticos que sean, se revelan impotentes

para lograr que se lleven a puro y debido efecto los pronunciamientos de los

fallos contra la voluntad de los obligados. Si, en general, el panorama que nos

ofrece el derecho comparado es desalentador, el de los Ordenamientos

iberoamericanos alcanza las cuotas más altas de ineficacia. En el de algunos

Estados no existe una reglamentación de la ejecución, como reconoce la

doctrina más representativa. En el de otros existe una reserva expresa de la

competencia ejecutiva a favor de la Administración pública. En otros, los

procedimientos que arbitran son notoriamente insuficientes. Y en los que se

llega a una regulación avanzada, la realidad se resiste a su aplicación193”

Las iniciativas de reforma legislativa, e inclusive los planteos de reforma

constitucional, ponen de manifiesto la relevancia de las dificultades existentes

en materia de ejecución de sentencias anulatorias.

193 González Pérez, Jesús. “Panorama de la Justicia Administrativa en los Ordenamientos Hispanoamericanos” en Homenaje a José María Chico y Ortiz, pág. 1380. Sobre la problemática existente a nivel de derecho comparado, ver: Tawil, Guido. Administración y Justicia, cit., t. II, págs. 461 y sigtes. También resulta indicativo de los problemas existentes en los procesos contenciosos administrativos en general y particularmente lo que hace a la ejecución de sentencias en contra del Estado, las soluciones contenidas en el Proyecto de Código Modelo de Procesos Administrativos -Judicial y Extrajudicial- para Iberoamérica, aprobado en la Asamblea del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal de Buenos Aires, el 8 de junio de 2012. El texto y soluciones contenidas en el referido Proyecto de Código, resulta de recibo como expresión doctrinaria en relación a los problemas que hacen al objeto del presente estudio.


100

En el apartado siguiente se analizarán los distintos medios que se han

propuesto, tendientes a obtener la ejecución forzada de las sentencias

señaladas.

III. MEDIOS DE EJECUCIÓN

III.A. Naturaleza jurídica de la sentencia anulatoria

Las dificultades en materia de ejecución de sentencias anulatorias

parten de la categorización de tales sentencias, es decir, la identificación de las

mismas como declarativas, constitutivas o de condena. Dicha cuestión no

resulta eminente teórica, sino que hace directamente a la posibilidad de

ejecución forzada, en tanto se ha referido que sólo las sentencias de condena

son pasibles de ejecución194.

Sobre el punto anterior se ha sostenido: “La sentencia anulatoria tiene

una naturaleza múltiple: es declarativa en tanto pone de manifiesto que el acto

viola una regla de derecho y, por ello, lo anula; es -a la vez- constitutiva,

porque determina la inexistencia jurídica de aquél, su extinción retroactiva, y

también implica una condena a la Administración autora del acto, ya que debe

hacer o no hacer todo lo necesario para la ejecución de la sentencia, partiendo

de la base de la referida inexistencia195”.

La naturaleza constitutiva de la sentencia anulatoria ha sido criticada por

Vescovi196 y Landoni Sosa197, quienes, con algunos matices -aunque

coincidentes en lo medular- sostuvieron que el efecto retroactivo de la

194 Couture, Eduardo J. Ob. Cit., pág. 358. 195 Rotondo Tornaría, Felipe. “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su cumplimiento” en Revista Transformación, Estado y Democracia, N° 33, año II, enero – marzo 2007, pág. 84. En el mismo sentido: Vázquez, Cristina, Ob. Cit., págs. 52-54; Ruocco, Graciela. Ob. Cit., págs. 162 – 164. La triple naturaleza -declarativa, constitutiva y de condena- de la sentencia anulatoria, fue compartida por el TCA, que expresó sobre el punto: “Volviendo al tema de la caracterización de la sentencia que dispone la anulación, tal como se previniera en el capítulo precedente, cabe estimar que la misma a más de declarativa es, además, constitutiva y de condena en tanto la declaración de nulidad, al tiempo que modifica (ex - tunc) una situación jurídica preexistente (declarándola inválida) impone a la Administración, que tiene el deber de actuar conforme la regla de derecho, recomponer la situación anulada dictando el acto sustitutivo correspondiente. En una palabra: se trata de una sentencia que condena a un hacer infungible, caracterización que determina toda una serie de consecuencias” (Sentencia N° 636/1990, de 23 de noviembre de 1990). 196 Vescovi, Enrique. Ob. Cit., pág. 17. 197 Landoni Sosa, Ángel. El Proceso Contencioso Administrativo de Anulación, págs.128 - 130


101

sentencia -extinción de los efectos del acto anulado- es consecuencia de la

anulación del acto, fruto de la declaratoria de ilegitimidad contenida en la

sentencia del Tribunal, lo cual no transforma la naturaleza de la sentencia en

constitutiva.

En términos generales se comparte lo expresado por la doctrina

mayoritaria en cuanto al carácter constitutivo de la sentencia anulatoria. Sobre

el punto, Cassinelli Muñoz, con su habitual precisión, señaló: “Nuestra

constitución, en cambio, ha optado por otorgar al Tribunal de lo Contencioso

Administrativo algo más que la potestad de declarar la ilegitimidad del acto

administrativo impugnado: tal ilegitimidad no aparece como el objeto de una

declaración jurisdiccional, sino como la premisa -explícita o implícita- de un

fallo constitutivo, que extingue de por sí, sin necesidad de un acto

administrativo de ejecución de la sentencia, la eficacia (inter partes o erga

omnes) del acto impugnado; éste quedará por ende anulado y no solamente

declarado ilegítimo198”.

La distinción entre la naturaleza constitutiva y declarativa de la sentencia

anulatoria, resulta avalada por la regulación constitucional. En este sentido, la

reserva de la acción reparatoria -art. 310, inc. 3° de la Carta- y confirmación

del acto, pone de manifiesto el carácter declarativo de la sentencia, la cual se

limita, en el indicado supuesto, a comprobar el carácter antijurídico del acto

administrativo -sentencia declarativa-, reservando la acción reparatoria.

El extremo que viene de señalarse permite diferenciar claramente el

carácter constitutivo de la anulación, en el sentido de que no se restringe a

declarar la ilegitimidad del acto -hipótesis de reserva de la acción reparatoria-

sino que, además de comprobar el carácter ilegítimo, anula el acto

administrativo, es decir, resuelve con eficacia extintiva en relación al acto

sometido a la acción anulatoria -sentencia constitutiva-199.

198 Cassinelli Muñoz, Horacio. “La función administrativa y los fundamentos de la sentencia anulatoria” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LXV, pág. 222. En el mismo sentido: Giorgi, Héctor. El contencioso…, Ob. Cit., pág. 286; y Tarigo, Enrique. Enfoque Procesal del Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 61. 199 La eficacia extintiva de la sentencia anulatoria en relación al acto administrativo, ha llevado a sostener que, sin perjuicio de tratarse de un acto jurisdiccional -sentencia-, se realiza una


102

En cuanto al contenido de condena que se atribuye a la sentencia

anulatoria, explicó Méndez: “Dado la índole de esta jurisdicción el fallo invalida

el acto, le priva de todos sus efectos jurídicos. La ejecución, pues, es una

consecuencia natural, directa e inmediata del pronunciamiento jurisdiccional.

No se necesitaría, por consiguiente, una decisión declarativa del órgano

demandado, que sería redundante. Pero hay que separar el efecto directo del

fallo anulatorio sobre el acto objeto de la litis, de los efectos mediatos, de las

consecuencias que trae la anulación misma incidiendo sobre otras

situaciones200”.

La distinción realizada por Méndez, entre efectos inmediatos -efecto

constitutivo del fallo anulatorio- y efectos mediatos, resulta enteramente

compartible. Dentro de los efectos mediatos pueden ubicarse los referidos

precedentemente en cuanto al sentido ordinario de ejecución de sentencia, en

tanto cumplimiento de la misma. Al respecto, con toda precisión, decía Real:

“…la ejecución, leal y completa, de la sentencia anulatoria, envuelve también

un aspecto positivo imprescindible para satisfacer a la vez el interés y el

derecho del actor triunfante y realizar la recompensación del orden jurídico

vulnerado; esto es que la ejecución impone deberes positivos; obliga a hacer

con arreglo a derecho lo que antes se hizo con violación de la regla de

derecho, a hacer bien, lo que antes se hizo mal201”.

Las consecuencias intrínsecas a la anulación, evidentemente suponen

un contenido de condena. No obstante, tal como lo apreció Méndez, el citado

contenido es mediato, extremo que, sumado a la ausencia de regulación

específica en materia de ejecución forzada de sentencias anulatorias, explica

las dificultades existentes para la realización jurisdiccional -ejecución forzada-

del contenido de condena.

actividad reservada a la administración -extinción del acto administrativo- (Ver: Cassinelli Muñoz, Horacio. Cit., Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LXV, págs. 222 – 223; en similares términos: Giorgi, Héctor. El contencioso…Ob. Cit., págs. 286 - 287). 200 Méndez, Aparicio. Ob. Cit., pág. 209. 201 Real, Alberto Ramón. “Ejecución de Sentencia Anulatoria. Derecho al ascenso en los entes autónomos” en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XXI, N° 1 – 4, págs. 349 – 350.


103

Por otra parte, se destaca un eventual contenido de condena de la

sentencia anulatoria, consistente en la imposición de las costas y costos del

proceso (art. 466, inc. 3 del CPC).

III.B. Medidas propuestas y su valoración

Atendiendo a las conclusiones precedentes, las sentencias anulatorias

conllevan en forma implícita un contenido de condena, que requiere, en caso

de ausencia de cumplimiento voluntario, de la ejecución forzada, la cual según

lo anunciado, carece de regulación concreta en nuestro ordenamiento positivo.

Ante la ausencia de medios específicos de ejecución forzada de las

sentencias anulatorias, genéricamente, a nivel de doctrina, se han propuesto

los siguientes medios202:

a) intimación de cumplimiento de la sentencia, dispuesta por el

TCA a requerimiento del interesado;

b) denuncia penal por omisión contumacial a los deberes del

cargo, o desacato a las órdenes jurisdiccionales;

c) denuncia ante los órganos de contralor por el incumplimiento de

las sentencias;

d) petición ante la autoridad encargada de ejecutar la sentencia;

e) impugnación en la vía administrativa y jurisdiccional de los

actos dictados en contradicción a la cosa juzgada arribada en el TCA;

f) acción reparatoria patrimonial;

g) acción de amparo; e

h) imposición de astreintes203.

202 Extraído de Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 357. En el mismo sentido: Vázquez, Cristina. Ob. Cit., pág. 59; Rotondo Tornaría, Felipe. Ob. Cit., págs. 88 – 89; Giorgi, Héctor. “Cumplimiento de los fallos…”, Cit., en LJU, t. XL, sección Doctrina, pág. 21, del mismo autor: El Contencioso Administrativo…, Cit., págs. 294 – 303; Vescovi, Enrique. Ob. Cit. en LJU, t. LXXXVIII, sección Doctrina, pág. 18; Prat, Julio. Derecho Administrativo, t. V, v. 3, 184 – 185; Landoni Sosa, Ángel. Ob. Cit., págs. 136 – 138; Goday Cardillo, Karina. “Análisis de la Sentencia del TCA N° 246/2009 en los relativo a las dificultades en la etapa de ejecución de sentencias anulatorias” en Revista de la Facultad de Derecho de Universidad de Montevideo, Año XII, N° 23, págs. 70 – 72.


104

En términos generales, sobre los diversos medios jurídicos tendientes a

la ejecución coactiva de la sentencia anulatoria, resulta categórica la conclusión

arribada por Martins: “…no hay remedio eficaz204”.

Las críticas se orientan en dos direcciones: la escasa utilidad práctica de

los medios propuestos205 y la actitud asumida por el TCA. En este sentido,

Cajarville Peluffo, luego de ubicar la grave deficiencia del contencioso

administrativo en materia de ejecución de sentencias, sostuvo: “No existe

ninguna norma expresa que prevea procedimientos de ejecución de la

sentencia anulatoria dictada por el TCA; e invocando con inusitado alcance la

disposición constitucional que dispone ¨se limitará a apreciar el acto en sí

mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo¨ (art. 310), el Tribunal se ha

negado siempre a aplicar los procedimientos de ejecución de sentencias

previstos en las normas procesales generales. Sólo admite, a petición de parte,

practicar intimación de cumplimiento, sin ulteriores consecuencias, y

eventualmente dar cuenta a la justicia penal a los efectos pertinentes, que

203 En concreto sobre la aplicación de astreintes en el TCA, ver: Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso administrativo uruguayo” en La Justicia Uruguaya, t. CXXVI, sección Doctrina, págs. 144 – 146, del mismo autor: “Algunas cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por incumplimientos de Sentencia” en Estudios Jurídicos, N° VI, pág. 74 y págs. 76 a 78; Presno, Mariana. “Aplicación de instrumentos comunes de Derecho Procesal para la ejecución de sentencias. Astreintes” en IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito, págs. 91 – 112; Duarte, María y Doldan, Sandra. “El TCA puede y debe ejecutar sus sentencias” en Revista CADE, t. V, Año II, págs. 51 – 52. 204 Martins, Daniel Hugo. “Acciones Procesales Administrativas…” en Justicia Administrativa, Cit., pág. 69. 205 Ver: Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, págs. 357 - 358. En relación a la acción de amparo como medio tendiente a la ejecución de una sentencia anulatoria, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno al revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo por ejecución errónea de la sentencia anulatoria, sostuvo: “Conocidos son los debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre el cumplimiento de la sentencia anulatoria del TCA [….] se han ventilado encontrados puntos de vista y se han propuesto diversos criterios para hacer ejecutar lo juzgado por parte del TCA -v.g. astreintes por parte de Durán Martínez- en ejercicio natural de la función jurisdiccional asignada por la Constitución de la República, pero nadie ha sostenido, ni podría hacerlo seriamente, que sea procedente la acción de amparo en tal hipótesis. A partir de lo precedente, el Tribunal no puede más que concluir que resulta por demás clara la ausencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar de la Administración” (Sentencia N° 13, de 13 de febrero de 2013).


105

nunca existen. Ninguna de estas medidas, como es comprensible, suele

producir efectos satisfactorios para el actor triunfante206”

En efecto, la postura del TCA en materia de ejecución de sentencias

anulatorias se ha expresado especialmente en las sentencias N° 38/1986, de

24 de febrero de 1986 y N° 636/1990, en donde se consignó: “En materia

contencioso-administrativo, por virtud del régimen constitucional vigente -se

continuaba en la Sentencia N° 38/986 citada- se ha delimitado con toda

precisión las atribuciones del Tribunal que consisten en la motivación de la

decisión, y el pronunciamiento expreso de si anula o no anula el acto sometido.

Así, el art. 310 de la Constitución (reproducido por el inc. 1° del art. 23 DL N°

15.524) confina…a la sola fase de juzgamiento la potestad jurisdiccional,

excluyendo la fase de ejecutar lo juzgado […] O sea que se le priva de la

potestad de ejecutar y hacer ejecutar la juzgado; lo cual responde a la

preocupación que informó todo el proceso de elaboración de las normas

constitucionales, de impedir la injerencia del Tribunal en la gestión

administrativa o de que en modo o parte alguna pudiere llegar a sustituirse a la

Administración” (Considerando II de la sentencia N° 636/1990)207.

La postura esgrimida por el TCA en cuanto a que, según la

determinación de competencias constitucionales -art. 310 inc. 1° de la Carta-,

carecería de jurisdicción a efectos de la ejecución de la sentencia anulatoria, ha

sido monolíticamente cuestionada en doctrina208. En efecto, se ha referido que

206 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Visión actual del Contencioso…”, Cit., Revista Judicatura, N° XLIV, págs. 43 – 44. 207 El Tribunal ha seguido la postura sustentada por Vescovi, quién al analizar la ley orgánica del TCA, refirió: “Cabe entender, en general, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no es un órgano de ejecución de las sentencias que dicta, como los tribunales civiles y penales (o sea todos los demás). Esto se debe fundamentalmente, a la naturaleza especial de las sentencias, y también a una razón de carácter político, derivada de la propia organización del Tribunal, y del régimen de separación de Poderes, que evita conferir facultades administrativas a los órganos jurisdiccionales o poderes de ordenar a la Administración” (Vescovi, Enrique. “Los Procesos Contenciosos Administrativos” en El nuevo régimen legal. Primera lectura de la nueva ley de lo contencioso administrativo y el régimen de de la competencia y de turnos vigentes a partir del 1° de febrero de 1984, pág. 77). 208 Ver: Delpiazzo, Carlos E. Derecho Administrativo…, Cit., v. II, págs. 358 – 359; Rotondo Tornaría, Felipe. Cit., pág. 88; Vázquez, Cristina. Ob. Cit., pág. 58; Ruocco, Graciela. Ob. Cit., págs. 155 y sigtes.; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal” en Estudios en homenaje a Mariano Brito, págs. 928 – 933; Castro Rivera, Alicia. “Ejecución de sentencias contra personas públicas estatales” en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 74 – 76; Simón, Luis María, “XVI Jornadas Nacionales


106

el TCA se trata de un órgano que ejerce jurisdicción y, citando la definición

legal del inc. 1° del art. 6° de la Ley Orgánica de los Tribunales209, se indica

que la jurisdicción supone la “potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado…”.

Cuestionando la indicada postura del TCA, sostuvo Cajarville Peluffo:

“…lamentablemente, el contenido constitutivo y de condena de la sentencia

anulatoria se desdibuja y debilita por la injustificable negativa del TCA a la

adopción de medidas coactivas de ejecución de sus sentencias, que cercena a

la función jurisdiccional que tiene constitucionalmente atribuida la potestad que

le es inherente, además de juzgar, de hacer ejecutar lo juzgado210”.

En relación al respeto de la cosa juzgada anulatoria y, particularmente

las dificultades existentes en su ejecución coactiva, se impone realizar una

mención al contralor jurisdiccional de los actos administrativos dictados en

supuesto cumplimiento de la sentencia anulatoria.

Conforme lo anunciado precedentemente, los referidos actos

administrativos -dictados como consecuencia de la sentencia anulatoria- se

encuentran sujetos al contralor de legitimidad por parte del TCA, extremo que,

en tanto supone el agotamiento de la vía administrativa y deducción de una

nueva demanda anulatoria, ha sido calificado como “una burla al derecho211” o

tal como refirió Cajarville Peluffo: “Más grave suele ser el ¨cumplimiento¨

desviado, la supuesta repristinación de la situación que debiera existir

de Derecho Procesal. Relato de las ponencias presentadas. Tema I: Proceso contencioso administrativo de anulación y de reparación” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2012, pág. 1124; Durán Martínez, con su claridad habitual, sostuvo en relación a la responsabilidad de los órganos jurisdiccionales por incumplimiento de sentencias y, en concreto, sobre la responsabilidad por el incumplimiento de la sentencia anulatoria, que: “Esto es frecuente en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando el Tribunal, aferrándose a una errónea interpretación restrictiva del artículo 310 de la Constitución, se niega sistemáticamente a aplicar los procedimientos previstos en las normas procesales generales. El artículo 310 citado, en su primer inciso, dice: ¨El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, conformándolo o anulándolo, sin reformarlo¨. El error del Tribunal radica en no haber advertido que esa disposición refiere al contenido de la sentencia definitiva, pero para nada refiere a la ejecución de sentencias” (Durán Martínez, Augusto. Ob. Cit., Estudios Jurídicos, N° 6, pág. 73). 209 Ley N° 15.750 de 24 de junio de 1985 210 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Visión actual del Contencioso…”, Cit., Revista Judicatura, N° XLIV, pág. 44. 211 Méndez, Aparicio. Ob. Cit., pág. 210.


107

conforme a derecho, con las mismas o con otras ilegitimidades de igual o

superior gravedad, que obligan a tramitar nuevas acciones de nulidad contra

los actos dictados en sustitución de aquellos anulados; y así puede ocurrir

hasta que se agoten las fuerzas o la vida de los lesionados212”.

Las situaciones que vienen de describirse han sido objeto de tratamiento

mediante acciones anulatorias ante el TCA, es decir, se sometieron a

conocimiento del Tribunal pretensiones en contra de actos administrativos

dictados en aparente contradicción a la cosa juzgada anulatoria.

Los resultados de dichas acciones han sido dispares, así la sentencia N°

807/2006, de 27 de noviembre de 2006, refirió: “…resulta inconcuso que el

efecto de la sentencia del TCA, determina la necesidad de represtinar la

situación a la fecha del acto anulado, restituyendo la situación jurídica

vulnerada a la fecha en que ocurrió la lesión. No existe otra opción posible,

puesto que, el efecto típico de la sentencia que acoge la pretensión anulatoria,

consiste en retrotraer sus efectos, a la fecha del acto anula. Por ende, dentro

de los cometidos funcionales de la Administración, figura la obligación de

enmendar un accionar injusto, que derivó del dictado de un acto, atentatorio

contra el legítimo derecho del accionante. En síntesis, considera la Sala que no

le queda a la Administración otra opción que la de dictar un nuevo acto, que

retrotraiga los efectos a la fecha del que fue anulado y disponga en esos

términos, el pase a situación de retiro obligatorio del actor” (Considerando

IV)213.

En similar sentido que la sentencia anterior, la sentencia N° 623/2012,

de 4 de octubre de 2012, dispuso la anulación de la Resolución de un Gobierno

Departamental que se apartaba de la cosa juzgada arribada en anterior

sentencia del TCA. El pronunciamiento anterior de la Corporación había

anulado la sanción impuesta en un sumario, considerando como causal de

ilegitimidad a la desproporcionalidad de la pena, y señalando que tales hechos

212 Cajarville Peluffo, Visión actual del Contencioso…”, Cit., Revista Judicatura, N° XLIV, pág. 44. 213 Analizando la citada sentencia, Ruocco lamenta que las consideraciones dadas por el Tribunal, tras una nueva acción anulatoria, bien podrían haberse esgrimido en la primigenia acción, evitando así la dilapidación de tiempo y recursos (Ruocco, Graciela. Ob. Cit., pág. 164).


108

por los que se imputó falta administrativa, no configuraban una falta grave. La

Administración demandada, en supuesto cumplimiento del fallo anulatorio, dictó

una nueva resolución en el procedimiento disciplinario, imponiendo una sanción

diversa, pero que se condecía con las sanciones previstas en los casos de falta

grave. Corresponde destacar que el Tribunal, ante el apartamiento del fallo

anulatorio mediante el dictado de un acto administrativo que desconocía sus

resultancias, dispuso la sanción con costas de la Administración214.

Por otra parte, las sentencias del TCA N° 758/2004, de 13 de diciembre

de 2004 y N° 413/2013, de 1° de agosto de 2013, desestimaron sendas

demandas de nulidad, las cuales se fundaban en el incumplimiento de la

Administración con sentencias anulatorias; básicamente las sentencias

consideraron que los actos administrativos impugnados no se apartaron de la

cosa juzgada establecida en anteriores sentencias215.

A modo de valoración de los diversos medios tendientes a la ejecución

coactiva de la sentencia, invocando nuevamente a Martins, cabe concluir su

carácter ineficaz216.

Dentro de la señalada ineficacia, adquiere especial relevancia el escollo

existente en relación al alcance de la jurisdicción anulatoria, particularmente la

potestad de ejecutar lo juzgado, la cual ha sido abrogada por el propio Tribunal

214 El Considerando X de la sentencia referida estableció: “…a juicio de los integrantes del Tribunal, se estima que en el proceso, la demandada, al desconocer un fallo de este Tribunal, actuó con ligereza culpable, por lo que se le impondrán las costas del juicio”. 215 En la sentencia N° 758/2004, el Tribunal sostuvo: “En nuestro régimen jurídico, el control de legalidad realizado por el Tribunal no permite sustituir al poder administrador; es por ello que en la situación planteada, si bien se procedió a anular la designación de la Dra. G.C., esa anulación no presupone la necesaria designación de la impugnante, porque no es posible en nuestro sistema sustituirse las facultades del poder administrador y obligarle a concretar la designación de quién actuó como demandante en la nulidad anterior. La Administración conserva siempre sus facultades discrecionales para actuar y, en el caso, estaba en condiciones de apreciar la necesidad de llenar la vacante o no” (Considerando IV). En cuanto a los fundamentos de la solución desestimatoria en la sentencia N° 413/2013, el Tribunal manifestó: “De lo dicho, se desprende, sin mayor dificultad, que el cumplimiento de la sentencia habrá de tener en cuenta los fundamentos del fallo anulatorio, aunque es indudable que también deberá observar los aspectos jurídicos y fácticos de la nueva realidad, en la cual el nuevo acto habrá de dictarse. Así como la Administración no cumpliría con el fallo si se limitara a reproducir el acto por los mismos motivos ilegítimos que llevaron a su anulación; del mismo modo está obligada a sostener el nuevo acto en circunstancias de hecho o de derecho justificantes de su emisión” (Considerando VI.2). 216 Martins, Daniel Hugo. “Acciones Procesales Administrativas…” en Justicia Administrativa, Cit., pág. 69.


109

en base a una criticada interpretación del art. 310 de la Carta, conforme las

referencias realizadas ut supra.

Sin perjuicio del debate doctrinario reseñado sobre el contenido de la

jurisdicción anulatoria, corresponde indicar, dentro de las dificultades

existentes, además de la inexistencia de medios específicos de ejecución, el

referido carácter mediato217 del contenido de condena de la sentencia

anulatoria.

En el sentido que viene de decirse, la Administración perdidosa se

encuentra abarcada por la cosa juzgada de la sentencia anulatoria, la cual

comprende tanto el fallo, como los fundamentos de la sentencia218.

No obstante, el fallo anulatorio carece propiamente de un contenido de

condena -los indicados efectos mediatos-, lo cual no es óbice para la ejecución

del mismo, pero, indudablemente, genera inconvenientes relativos al

cumplimiento leal y completo de la sentencia, tendiente a recomponer el orden

jurídico vulnerado por el acto administrativo ilegítimo219.

Ante las dificultades referidas, la vía propuesta para la correcta ejecución

de las sentencias anulatorias, pasa por vías jurisdiccionales, diversas a la

jurisdicción del TCA, tendientes a explicitar el contenido de condena de la

sentencia anulatoria, con el alcance que pasa a detallarse.

IV. ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES

IV.A. Posiciones doctrinarias

Cassinelli Muñoz en un concienzudo estudio220 distinguía entre la

“acción de impugnación” -cuyo contenido se equipara a la acción anulatoria221-

217 Méndez, Aparicio. Ob. Cit., pág. 209. 218 Varela Méndez, Edgar J. “Sobre los límites de la cosa juzgada” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 4/1991, pág. 490. 219 Real, Alberto Ramón. Ob. Cit., pág. 349. 220 Cassinelli Múñoz, Horacio. “Acción de impugnación y acción de cumplimiento en lo contencioso administrativo para tutela de los intereses legítimos” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LXX, págs. 108 y sigtes. 221 Sobre el punto, refirió Cassinelli Muñoz: “…la acción que se hace valer ante el juez de lo contencioso administrativo es típicamente una acción de impugnación, tendiente a la eliminación del acto ilegítimo lesivo. La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo uruguayo, apoyada por la doctrina más recibida, adopta la misma orientación”


110

y la “acción de cumplimiento”, definida como: “…la acción tendiente a obtener

la ejecución de un deber de la Administración que no haya sido cumplido222”.

En cuanto al fundamento de la acción de cumplimiento, sostenía: “La

protección jurisdiccional frente al incumplimiento de deberes de la

Administración, no puede ser realizada sino mediante la atribución al

administrado de una acción (contencioso administrativa) tendiente a obtener

una sentencia cuyo contenido mínimo es la declaración del deber incumplido,

que puede tener como contenido más amplio la condena a la Administración a

cumplirlo, y que como contenido máximo puede llegar a la emisión por el propio

juez de la actividad debida omitida, sustituyéndose a la Administración223”.

Luego de analizar las distintas soluciones existentes en materia de

Derecho comparado, Cassinelli Muñoz refirió, en atención al ordenamiento

vernáculo, que: “…la solución uruguaya no equipara la acción de nulidad, en

cuanto declarativa de un deber para la Administración, con la acción declarativa

de una obligación strictu sensu…224”. En cuanto a los medios con que cuenta el

Administrado para obtener el cumplimiento por parte de la Administración -en

el objeto del presente estudio de una sentencia anulatoria-, Cassinelli Muñoz

parte de la situación jurídica subjetiva vulnerada, identificando como medio de

tutela en caso de vulneración de derechos subjetivos, acciones ante el Poder

Judicial y, en caso de intereses legítimos, la formulación de una petición

calificada, a efectos de concretar el deber al que la Administración se

encuentra obligada225.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la diversidad de acciones

existentes frente a las entidades estatales -para obtener una conducta debida

por la Administración-, Cajarville Peluffo, sin perjuicio de reconocer la

trascendencia e importancia de la acción anulatoria, sostuvo: “…la acción de (Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación…”, Cit., en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXX, pág. 109). 222 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación…”, Cit., en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXX, pág. 109. 223 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación…”, Cit., en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXX, pág. 129. 224 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación…”, Cit., en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXX, pág. 130. 225 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación…”, Cit., en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. LXX, págs. 130 – 131.


111

nulidad no es el amparo total, no es una acción que en todo caso otorgue

satisfacción al damnificado por la actividad del Estado; no es por tanto la única

acción por la cual el particular puede defenderse frente a la actuación del

Estado. Y no es la solución, la panacea universal, porque hay casos en que

esa acción es lisa y llanamente inadecuada para la pretensión de la persona

afectada por la actividad estatal, y hay otros en que, aún siendo esa una acción

adecuada para su defensa, es sin embargo una acción insuficiente226”.

En concordancia con el planteo anterior y bajo el título: “Adecuación de

las acciones a las posibles pretensiones”, Cajarville Peluffo distinguió entre

pretensiones de actividad y de inactividad. En cuanto a las pretensiones de

inactividad, indicó que su objeto -excluyendo la reparación de los daños-

puede ser satisfecho por la acción anulatoria, ya que la pretensión se origina en

una actividad de la Administración, cuyos resultados eventualmente se

extinguirían mediante la anulación227.

Por otra parte, destacó la ineficacia de la acción anulatoria cuando lo

que se pretende es determinada conducta de la Administración, estableciendo

que en tales situaciones, la pretensión adecuada es la de condena, señalando:

“En todos los casos en que se pretenda una actividad de la Administración, sea

el dictado de un acto, sea un hacer técnico o material, la acción adecuada,

satisfactoria, es necesariamente una de condena […] En tales casos de

derecho a un comportamiento positivo de la Administración, debe admitirse la

pertinencia de acciones que concluyan en una condena a un hacer por parte de

la Administración, aunque no consista en dar una suma de dinero228”.

Delpiazzo, recabando los pronunciamientos doctrinarios anteriores, en

forma sintética y con gran contundencia, indicó la insuficiencia de los procesos

226 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso Administrativo de Reparación Patrimonial” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1989, pág. 16. 227 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso Administrativo…”, Cit., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1989, págs. 20 – 21. 228 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso Administrativo…”, Cit., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1989, págs. 21 - 22.


112

contenciosos administrativos de anulación y reparación patrimonial en relación

a las diversas pretensiones deducibles en contra del Estado229.

El citado autor, bajo la denominación “Otros contenciosos de interés”

propuso un amplio abanico de pretensiones en contra del Estado, lo cual fundó

en la consagración amplia del derecho a la acción establecido en el art. 11 del

CGP y el principio de tutela jurisdiccional efectiva, recogido expresamente en

nuestro ordenamiento jurídico en la nueva redacción dada al citado art. 11 por

el art. 1° de la ley N° 19.090, de 14 de junio de 2013230. Dentro de las diversas

pretensiones posibles, siguiendo a Hutchinson, estableció la división entre

pretensiones de condena y de ejecución, y consideró pasible establecer

condenas de dar, hacer y no hacer231.

Castro Rivera, en términos enteramente compartibles, manifestó:

“…cuando alguien tiene derecho a la prestación de un cierto comportamiento

de las personas públicas estatales, debe admitirse la pertinencia de acciones

que concluyan en la condena de esas personas a dar, hacer o no hacer, la

cosa de que se trata232”. La consecuencia lógica e ineludible del razonamiento

anterior consiste en que: “…quien tiene derecho a una prestación de dar, hacer

o no hacer tiene acción judicial para perseguir el cumplimiento específico, sin

tener que impulsar una petición administrativa seguida de recursos y decisión

anulatoria, ni aceptar exclusivamente la ejecución por equivalente que le ofrece

la acción reparatoria. Creemos que puede intentar -si le interesa hacerlo- una

acción de condena ante la justicia ordinaria. Obtenida la sentencia

condenatoria ejecutoriada, es igualmente procedente movilizar los

procedimientos de ejecución de lo juzgado que regula el Código General del

Proceso…233”.

Por otra parte, Castro Rivera planteó discrepancias con la citada postura

de Cassinelli Muñoz en relación a que solamente quién se viera afectado en un

229 Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo…, Cit., v. II, págs. 407 y sigtes. 230 Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo…, Cit., v. II, págs. 408 - 409. 231 Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo…, Cit., v. II, págs. 410 - 417. 232 Castro Rivera, Alicia. “Pretensiones contra Personas Estatales y Justicia Ordinaria” en Revista de Derecho Público, N° XVII, pág. 48. 233 Castro Rivera, Alicia. “Pretensiones contra…”, en Revista de Derecho Público, N° XVII; pág. 51.


113

derecho subjetivo puede ser titular de una acción jurisdiccional, mientras que el

titular de un interés legítimo debería acudir a las vías administrativas

correspondientes, especialmente a la petición calificada y eventualmente a los

recursos administrativos y posterior acción anulatoria.

El planteo de Castro Rivera -coincidente con el de Cassinelli Muñoz en

materia de titulares de derechos subjetivos- en relación a los titulares de

intereses legítimos, admite la procedencia de acciones jurisdiccionales:

“Entendemos que quien sólo es titular de un interés legítimo tiene -de acuerdo

al art. 318 de la Constitución- derecho subjetivo a que se dicte decisión

expresa sobre sus peticiones o recursos y ante una eventual omisión de la

Administración en pronunciarse, podrá requerir a la justicia ordinaria que le

ordene hacerlo dentro del plazo que le fije. No podrán pedir -ni podrá

condenarse a la prestación- pero podrá pretender y acceder a una condena a

resolver conforme las normas jurídicas y de buena administración sobre lo

pretendido234”.

Los planteos doctrinarios precedentes, resultan enteramente

compartibles con el ordenamiento jurídico nacional, especialmente desde la

perspectiva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva -expresamente

consagrado en la nueva redacción del art. 11 del CGP- y en virtud de la

plenitud de la función jurisdiccional, tanto contenciosa administrativa de

anulación, como la establecida en el Poder Judicial235. En tal sentido, se ha

indicado que: “Esta visión superadora de la postura clásica, más apegada a

una jurisdicción puramente de conocimiento -acotada exclusivamente a la

234 Castro Rivera, Alicia. “Pretensiones contra…”, en Revista de Derecho Público, N° XVII; pág. 54. 235 Sin embargo, no puede dejar de anotarse la existencia de voces disidentes respecto de la viabilidad de las referidas acciones, en tal sentido se ha señalado que anulado un acto administrativo, la única opción que le quedaría al victorioso de la acción anulatoria sería la reparación patrimonial (así: Martins, Daniel Hugo. “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia del TCA que anula un acto administrativo de permiso de construcción. Demolición de edificio construido con permiso ilícito. El caso Edificio Balleneros (Punta del Este)” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección jurisprudencia comentada, págs. 73 y sigtes; Bengoa Villamil. “Nulidad absoluta insubsanable. Caso de incompetencia absoluta (falta de jurisdicción) y de indefensión procesal” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección doctrina, págs.123 y sigtes.)


114

anulación o convalidación del acto administrativo en el plano jurídico- se

presenta como un reclamo impostergable236”

IV.B. Delimitación de las acciones. Jurisdicción. Competencia.

Estructura procesal

La posibilidad de formular pretensiones tendientes a la condena de

entidades estatales, resulta de particular relevancia para el cumplimiento de las

sentencias anulatorias, ya que las mismas poseen un contenido de condena

que implica determinada conducta para la Administración, la cual se puede

concretar en condenas de dar, hacer y no hacer237.

236 Pezzutti, Miguel. “Perspectivas del Contencioso Anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en Jornadas en Homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito, pág. 218. 237 A nivel de derecho comparado, la Ley Alemana de Justicia Administrativa, en su art. 42, distingue entre la acción de impugnación y de condena. La acción de impugnación supone la anulación de un acto administrativo, mientras que el contenido de la pretensión de condena, está dado por el dictado de un acto administrativo negado u omitido. Asimismo, el art. 43 prevé la acción declarativa, cuya alcance consiste en la declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, o de la nulidad de un acto administrativo, requerida por el titular de un interés legítimo. Por su parte, el art. 44 consagra expresamente la posibilidad de acumulación de pretensiones con diverso contenido en una misma acción. En concordancia con el contenido de las pretensiones, el art. 113.4 de la citada ley, al referir al contenido de la sentencia, establece que: “Si se puede solicitar una prestación, además de la anulación del acto administrativo, es admisible la condena a la prestación en el mismo proceso”. La Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa Española, contiene normas de similar tenor. En este sentido, el art. 31, de la referida norma, al identificar las posibles pretensiones que podrán deducir las partes, señala: “1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente. 2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda”. El contenido de las pretensiones, al igual que la ley de Justicia Administrativa Alemana, resulta simétrico con el contenido de la sentencia, así el art. 71 de la referida Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece como posibles contenidos de la sentencia: “1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo: a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada. b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma. c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo. d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia”.


115

En efecto, el contenido de condena, implícito en la sentencia anulatoria,

requiere de vías jurisdiccionales para hacerse explícito. Las referidas vías

procesales recaen ante la jurisdicción del Poder Judicial, sistema orgánico al

cual se encuentra reservada, de principio, la función jurisdiccional238.

Por lo tanto, atendiendo a los citados desarrollos de Cassinelli Muñoz,

podrá requerirse el cumplimiento de las sentencias anulatorias ante el Poder

Judicial -acción de cumplimiento239-, en tanto depositario de la función

jurisdiccional.

En relación a la eventual jurisdicción del TCA para las señaladas

acciones, sin perjuicio del ya indicado debate sobre el alcance de la jurisdicción

anulatoria, resulta inconcuso que la acción de cumplimiento es ajena a la

delimitación constitucional y legislativa de las competencias orgánicas del

TCA240.

A modo de síntesis, el contenido de condena, implícito en la sentencia

anulatoria, resulta pasible de hacerse efectivo mediante la promoción de

acciones ante el Poder Judicial, tendientes al cumplimiento de las referidas

238 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Incumplimiento de sentencias…”, Cit., en Estudios en homenaje al Prof. Dr. Mariano Brito, pág. 927. Castro Rivera, considera que la jurisdicción competente para tales acciones recaería ante el TCA, pero que, ante la abrogación de la potestad de ejecutar la sentencia, debe retomarse el principio de que la función jurisdiccional corresponde a los órganos del Poder Judicial (Ver: Castro Rivera, Alicia. “Ejecución de sentencias…” en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 77). 239 Desborda el objeto del presente capítulo, enfocado esencialmente hacia los aspectos procesales de la sentencia anulatoria, las disquisiciones en relación a la situación jurídica subjetiva que se pretenda tutelar -interés legítimo o derecho subjetivo-. 240 Eventualmente podría postularse una interpretación amplia del término “reparación” contenido en el art. 312 de la Carta, que resultaría comprensivo de la indicada acción de cumplimiento. En base a lo anterior, resultaría admisible, por vía legal, conferir dicha acción a la jurisdicción del TCA, en base a lo establecido por el art. 312, inc. 1° de la Carta, cuya actual redacción indica: “La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el art. 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine…”. No obstante, se impone señalar que a partir de la reforma constitucional de 1997, en donde fue eliminado el inciso final del art. 312, que preveía: “La ley, por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá ampliar la competencia del Tribunal, atribuyéndole conocimiento del contencioso de reparación”, se ha postulado la imposibilidad, por vía legal, de atribuir jurisdicción contenciosa administrativa de reparación al TCA (así: Correa Freitas, Rubén y Vázquez, Cristina. La reforma constitucional de 1997. Análisis constitucional y administrativo, pág. 176 y Gómez Haedo, Alfredo. “La modificación del art. 312 de la Constitución de la República, en Anuario de Derecho Administrativo, t. VI, pág. 30; en similar sentido: sentencia del TCA N° 850/2015, de 10 de noviembre de 2015). Sin perjuicio de las manifestaciones precedentes y de ulteriores análisis, en vistas de la amplitud de la expresión constitucional “jurisdicción que la ley determine”, nada obstaría que por vía legal se determine la jurisdicción de reparación al ámbito del TCA.


116

sentencias. La pretensión a ventilarse en dichas acciones tiene como finalidad

la obtención de una sentencia de condena, la cual será pasible -evidentemente

de haber sido estimatoria de la demanda- de los procedimientos de ejecución

habituales de cualquier sentencia, conforme a los arts. 371 y siguientes del

CGP.

La competencia orgánica dentro del Poder Judicial para la

sustanciación de las acciones anteriores, recae ante los Juzgados con

competencia en materia civil, según el criterio residual de distribución de

competencia -art. 68, nral. 1° de la LOT-. Ocasionalmente, podría sostenerse

la competencia de la materia contencioso administrativo, la cual comprende

hechos y omisiones de la Administración241. No obstante, la referida atribución

competencial -materia contencioso administrativo- se encuentra acotada al

reparatorio patrimonial, lo cual exorbita el cumplimiento de las sentencias

anulatorias.

La indicada atribución de competencias a las Sedes civiles, no obsta una

eventual acumulación de pretensiones entre la acción de cumplimiento y acción

reparatoria patrimonial, extremo que determinará la posibilidad de optar entre

ambas competencias a criterio del actor242.

En lo que refiere a la estructura procesal en que ha de ventilarse la

acción de cumplimiento, atento a que no existe un trámite particular para su

sustanciación, se seguirán las ritualidades del proceso ordinario (art. 348 del

CGP).

IV.C. Alternativas jurisdiccionales y no vulneración del principio

de separación de poderes

Corresponde prevenir sobre las críticas que se han realizada a las

citadas acciones, en tanto representarían una injerencia del Poder jurisdiccional

241 Art. 1°, inc. 2°, lit. “c” de la ley N° 15.881, de 26 de agosto de 1987, en la redacción dada por el art. 319 de la ley N° 16.226, de 29 de octubre de 1991. Sobre el punto ver: Castro Rivera, Alicia. “Ejecución de sentencias…” en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 77. 242 Art. 120.1 del CGP en la redacción dada por el art. 1° de la citada ley N° 19.090. Ver: Cal Laggiard, Maximiliano. “Contencioso Administrativo de Reparación Patrimonial” en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República, N° 37, págs. 98 – 99.


117

en la actividad administrativa, violentando el principio de separación de

poderes243.

Los referidos cuestionamientos han sido eficientemente rebatidos por

Cajarville Peluffo, quién refirió: “La pertinencia de estas acciones es resistida

porque se dice que de esta manera el juez sustituiría a la Administración; lo

cual no es cierto, porque cuando lo que se pretende de la Administración es

una actividad debida, impuesta por el Derecho, el juez, sin sustituir a la

Administración, cumpliendo su función jurisdiccional de decir el derecho y

243 Ver: Martins, Daniel Hugo. “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia del TCA que anula un acto administrativo de permiso de construcción. Demolición de edificio construido con permiso ilícito. El caso Edificio Balleneros (Punta del Este)” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección jurisprudencia comentada, págs. 73 y sigtes; Bengoa Villamil. “Nulidad absoluta insubsanable. Caso de incompetencia absoluta (falta de jurisdicción) y de indefensión procesal” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección doctrina, págs.123 y sigtes. A modo de ejemplo de la postura precedente, se ha señalado: “En el derecho común las sentencias son condenatorias o absolutorias […] En materia administrativa si bien nada impide que sea lo mismo respecto de los particulares cuando la Administración es actora, no ocurre otro tanto en el caso inverso. Respecto de la Administración, las sentencias no pueden ser propiamente condenatorias, porque este carácter envuelve una actividad imperiosa, un poder de ejecución que los tribunales no tienen respecto de las autoridades administrativas […] Por eso es que respecto a la Administración las sentencias definitivas no pueden tener sino carácter puramente declaratorio […] Aún tratándose de la simple reparación del daño causado o del derecho violado, las formulas condenatorias o imperativas chocan con principios de organización administrativa que quitan a aquella toda fuerza judicialmente ejecutoria e impiden que su cumplimiento pueda hacerse en otra vía, que no sea la de la Administración misma. Es ésta la que mantiene los servicios y maneja los dineros públicos; y en esas unciones no podría ser perturbada ni invadida en forma alguna por los tribunales judiciales, que carecerían así del imperio necesario para hacer efectivas por su propia voluntad las condenaciones contra la Administración impuestas” (así: Varela, Luis. De lo contencioso administrativo, t. I, págs. 294 – 296). No obstante, vaticinando la trascendencia del cumplimiento de la sentencias por parte del Estado, en la misma obra se indicó: “Sin acudir a una invocación tan aparatosa como las empleadas por el Consejo de Estado de Francia podemos decir que la Administración debe dar cumplimiento a las sentencias de los tribunales, porque la ley le impone el deber de hacerlo, y se lo impone con todos los medios y con todas las sanciones necesarias para asegurar dicho cumplimiento con la misma eficacia acordada a las sentencias ejecutorias en la vía judicial” así: Varela, Luis. Cit., t. I, págs. 297). Los entendimientos precedentes resultaron replicados en el ensayo de código de lo Contencioso Administrativo, realizado por el mismo autor. En tal sentido, el comentario del art. 142 del referido cuerpo normativo, relativo a las sentencias que amparan las demandas en contra de la Administración, indicó: “…la igualdad y la independencia de los Poderes, no sólo impiden que los Jueces sustituyan sus providencias a las administrativas y las hagan prevalecer sobre éstas, sino que tampoco permiten que tengan en su parte dispositiva otra forma que la simplemente declaratoria, por ser ésta la única que conviene a la naturaleza de dichos fallos, los que por sí mismos no pueden ser sino simples declaraciones de derechos, desprovistas de toda fuerza ejecutoria, desde que los jueces carecen de imperio sobre la Administración…” (así: Varela, Luis. De lo Contencioso Administrativo, t. II, Ensayo de un Código sobre la materia, pág. 175). Sin embargo, el mismo cuerpo normativo, a pesar de su data, de principios del siglo pasado, contiene una precisa regulación sobre el modo en que debe actuar la Administración a efectos de dar cumplimiento a las sentencias, ver arts. 171 a 178 (Varela, Luis. Cit., t. II, págs. 212 – 222).


118

hacerlo cumplir, puede y debe condenar a la Administración a hacer lo que el

Derecho le manda a hacer, aunque no sea pagar una suma de dinero244”.

Hutchinson, en términos enteramente compartibles, consignó: “Debemos

partir del principio de que el cumplimiento de una sentencia significa: en primer

lugar, el sometimiento pleno a la ley y al derecho -el sometimiento pleno de la

Administración a la ley en caso de conflicto debe traducirse en el cumplimiento

de la sentencia, que es la interpretación definitiva del ordenamiento jurídico-. El

incumplimiento constituye una fractura en la constitución (rompe las reglas de

juego constitucional). Si la autoridad administrativa ha sido quien no ha

cumplido voluntariamente la sentencia, ante la ejecución judicial no estaríamos

en un caso intromisión judicial en las operaciones de la Administración, sino en

el supuesto inverso: en la intromisión de la Administración en la ejecución de

un acto del Poder Judicial245”.

En efecto, retomando el planteo de Hutchinson, bajo una visión

dogmática del principio de separación de poderes se cercenaría definitivamente

la función jurisdiccional, tornándola en una función simbólica.

En este sentido, ha enseñado Delpiazzo, que en el Estado

Constitucional de Derecho, no existen reductos de irresponsabilidad de la

Administración246 y, específicamente sobre el cumplimiento de la sentencia

anulatoria del TCA, el egregio autor, al perfilar la relación entre el principio de

responsabilidad y de tutela jurisdiccional efectiva, señaló: “Respecto a las

sentencias anulatorias, la primera cuestión que se impone destacar es el deber

de las entidades estatales de cumplir los fallos jurisdiccionales que las

alcanzan, adecuando su conducta a ello y procediendo en consecuencia.

Téngase en cuenta que en la mayoría de los casos la pretensión del actor no

244 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso Administrativo…”, Cit., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1989, pág. 22. En similares términos, se indicó: “No es cierto que cuando un juez ampara este tipo de pretensiones se sustituye a la Administración, porque si el sujeto pretende de la Administración una actividad que es ¨debida¨, el juez debe condenar a la Administración omisa a hacer lo que ¨debe¨ hacer, aunque no sea pagar una suma de dinero” (así: Ruocco, Graciela. “Responsabilidad patrimonial del Estado por actividad administrativa” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 4, pág. 123). 245 Hutchinson, Tomás. “El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado” en Revista Latinoamericana de Derecho, Año I, N° 1, págs. 292 – 293. 246 Delpiazzo, Carlos E. “Despliegue del principio de responsabilidad en el Estado Constitucional de Derecho” en Revista de Derecho Público, N° 47, pág. 32.


119

se satisface con su solo dictado sino que es necesario que la Administración

dicte uno o más actos expresos u ordene medidas de contenido material a fin

de cumplir el fallo jurisdiccional. Frente a la negativa franca o disminuida de la

Administración a cumplir debidamente el fallo o aún ante la demora injustificada

para hacerlo, se impone a los tribunales disponer lo conveniente para su

ejecución en la medida que la función jurisdiccional consiste no sólo en juzgar

sino en ejecutar lo juzgado. Con carácter general, o sea, tanto para las

sentencias anulatorias como para las que condenan a dar, hacer o no hacer, es

preciso reivindicar que, como consecuencia del deber estatal de cumplir los

fallos, correlativo al derecho de quien ha obtenido una sentencia a su favor, la

sustitución del cumplimiento por la reparación de los daños causados no es el

principio sino la excepción de modo que sólo será procedente cuando resulte

imposible la debida ejecución247”.

Continuando con los análisis precedentes, al referir al controlar

jurisdiccional de la Administración, ha indicado Cassagne: “En cualquier caso,

la labor judicial de controlar la actividad de la Administración, no es mecánica ni

exclusivamente técnica. Es más bien un arte: el impartir justicia teniendo en

cuenta la armonización de los intereses individuales o colectivos de cada

conflicto con el interés público, sin sustituir -como lo ha señalado

recientemente Sesin- la discrecionalidad política por la judicial…248”.

247 Delpiazzo, Carlos E. “Despliegue del principio de responsabilidad en el Estado Constitucional de Derecho”, cit. pág. 41. Como manifestación de los desarrollos precedentes, resulta ilustrativo el referido Proyecto de Código Modelo de Procesos Administrativos -Judicial y Extrajudicial- para Iberoamérica, cuyo art. 62, bajo la sugestiva denominación “Ejecución y tutela judicial efectiva”, establece que: “Se aplica la tutela jurisdiccional efectiva en sede de ejecución de sentencias anulatorias contra la Administración Pública, que debe cumplir la condena en plazo reducido. 1° La ejecución se distingue en obligación de pagar o en obligación de hacer o no hacer o entregar cosa cierta. 2° No habiendo cumplimiento espontáneo de las obligaciones, será realizada la ejecución forzada”. Por su parte, el art. 64 del citado cuerpo normativo, con el nomen iuris “Obligaciones de hacer y de no hacer o de entregar cosa”, prevé: “Para la ejecución de obligación de hacer y de no hacer o de entregar cosa, el órgano jurisdiccional determinará medidas que aseguren el resultado práctico equivalente al debido cumplimiento, tales como la imposición de multa al agente público responsable, busca y aprensión, remoción de personas y cosas, deshacimiento de obras e impedimento de actividad nociva, si es necesario con solicitud de fuerza policial. 1° La obligación solamente se convertirá en pérdidas y daños si el autor lo requiere o es imposible la tutela específica o la obtención del resultado práctico correspondiente. 2° La indemnización por pérdidas y daños se dará sin perjuicio de la multa fijada para compeler al reo al cumplimiento específico de la obligación”. 248 Cassagne, Juan Carlos. “La Justicia Administrativa en Iberoamérica” en Iuris Dictio, Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, N° 9, pág. 92.


120

Resulta imposible especificar, a priori, criterios absolutos, en relación a si

la actividad jurisdiccional y, concretamente, la determinación de prestaciones

de hacer a la Administración, determinaría, o no, la violación del principio de

separación de poderes249.

Analizando las competencias de los jueces en materia contencioso administrativa en España, se ha señalado: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que declara el art. 24.1 de la Constitución, está vinculado con la facultad de los tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que comprende la adopción de todas las medidas que sean pertinentes para conseguir el estricto cumplimiento del fallo […] Son definitivamente los jueces y tribunales los dueños del contencioso y los titulares formales y materiales de la función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado […] Fijada así la reserva de jurisdicción, que implica la plenitud del dominio de la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, el reto de nuestro tiempo radica en el mantenimiento del equilibrio conseguido entre las funciones jurisdiccionales y las administrativas, evitando que los jueces sustituyan a la Administración o participen en el ejercicio de sus tareas, invirtiendo aquella original situación, que ya he descrito, en la que la Administración participaba en las funciones de aquéllos” (así: Muñoz Machado, Santiago. “Los poderes de oficio del Juez Administrativo” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 7, págs. 180 – 181). 249 Tal como consta en el citado trabajo de Cassagne, la labor judicial de contralor de la Administración, está dada por el “arte” de conciliar los diversos intereses en conflicto, a lo cual, agregamos, que tal labor no puede ser abandonada de antemano, invocando el dogma de la separación de poderes. Así, analizando la competencia de los jueces en materia de ejecución de sentencias en contra del Estado, en el Derecho español, se ha indicado: “Por lo general, no puede suspenderse el cumplimiento, ni declararse la inejecución total o parcial del fallo. Pero el juez o tribunal sentenciador puede apreciar circunstancias de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia y, en tal caso, puede adoptar medidas que aseguren la efectividad de lo acordado, fijando la sustitución parcial de la parte en que sea incumplible la sentencia por indemnizaciones (el Tribunal Constitucional mantiene la doctrina de que la Constitución no ha establecido el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo: Sentencias 58/1983, de 29 de junio, 109/1984, de 26 de noviembre y 67/1984, de 7 de junio). También es posible que, cuando concurran causas de utilidad pública o interés social, se puedan expropiar los derechos o intereses legítimamente reconocidos en una sentencia frente a la Administración. Los supuestos son extremos (alteración grave del ejercicio de los derechos, temor fundado de guerra o quebranto de la integridad del territorio nacional), pero si el tribunal los aprecia, también podrá acordar una indemnización sustitutoria del contenido del fallo (art. 105 de la LJCA)” (así: Muñoz Machado, Santiago. “Los poderes de oficio del Juez Administrativo”, cit., pág. 185). Aplicando las nociones precedentes en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde destacar la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de Segunda Instancia, N° 205/2013, de 27 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, redactada por el Dr. Luis María Simón, se agrega sentencia como Anexo 1. El referido pronunciamiento confirmó la sentencia interlocutoria de Primera Instancia por la cual se desestimó liminarmente la pretensión de hacer deducida en contra del Estado. Dicha pretensión consistía en la imposición de las siguientes prestaciones: instruir procedimientos disciplinarios y continuar actuaciones de indagatoria penal (condena requerida hacia el Poder Judicial); ordenar a la Fiscalía Letrada Departamental que continué la investigación criminal (condena requerida hacia el Poder Ejecutivo, cabe señalar que la pretensión fue deducida con anterioridad a la creación de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación como servicio descentralizado). Los fundamentos de las indicadas sentencias fincaron en que la condena a hacer pretendida, además de violar deberes específicos y cometidos esenciales del Estado, tales como la Administración de Justicia, suponía una indebida e infundada injerencia en la independencia técnica de los Magistrados, siendo que sus actuaciones debían ser controladas mediante las correspondientes vías impugnativas. Sobre este punto, la motivación de la indicada sentencia resulta elocuente en lo


121

Sin embargo, la respuesta no puede estar dada, exclusivamente, por el

carácter infungible del obrar administrativo, lo cual, sin que haya el menor viso

de dudas, tendrá trascendencia en sede de ejecución250, pero no para la

especificación de un mandato concreto de la Administración, máxime cuando el

referido mandato es consecuencia del cumplimiento de una sentencia.

En este punto, resultan de aplicación las enseñanzas de Viera, quién al

referir al proceso de amparo y su vinculación con el principio de separación de

poderes, sostuvo: “…el mismo principio de la división de poderes ha

experimentado el impacto de los cambios operados en el mundo moderno. Hoy

se lo concibe como un recíproco control y equilibrio entre ellos. Tal es por

ejemplo, el poder de veto de una ley, en todo o en parte, por el Poder Ejecutivo

en lo que la doctrina ve una forma de participación en la función Legislativa. En

este sentido el amparo se manifiesta como un efectivo control de la

administración por la Jurisdicción en la circunstancia muy especial en que se

que refiere a la relación y equilibrio entre los diversos poderes del Estado y, específicamente, en lo que hace a la delimitación de la esfera de actuación jurisdiccional. 250 Sobre el carácter infungible de las prestaciones estatales y su relación con la ejecución de sentencias, se ha referido: “El principio de infungibilidad de las prestaciones estatales significa que por regla general, es sólo el Estado quien debe realizar las prestaciones que la Ley le coloca por la índole de los fines que cumple y por el ámbito de sus atribuciones competenciales, que no siempre pueden resolverse por delegación a un tercero o por liquidación en daños y perjuicios. La situación coloca al tribunal de la ejecución en que la Administración misma realice la obligación de dar, hacer o no hacer que debe por Derecho y que está dentro de su rango institucional y normativo prestar. Cuando la infungibilidad de la prestación colisiona contra la voluntad de la Administración en realizarla y ésta no siempre puede ser ejecutada por un tercero porque pertenece a la índole de las competencias de los organismos, el tribunal de la ejecución debe plantearse, si no lo logra por medios de conminación indirectos, la alternativa de ejecución por equivalente en dinero o en daños y perjuicios” (así, Ettlin, Edgardo. Ejecuciones contra el Estado…, cit. Págs. 65 – 66). En relación a los medios de coacción indirecta, a partir de la redacción dada al art. 274 del CGP, dada por el art. 1° de la ley N° 19.090 de 14 de junio de 2913, existe consenso en cuanto a la posibilidad de aplicar conminaciones económicas al Estado (así: Veiras, Jorge. “Código General del Proceso. Modificaciones introducidas por la ley N° 19.090, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2012, pág. 968; Pereira Campos, Santiago, Código General del Proceso. Modificaciones introducidas por la ley N° 19.090. Comparadas y comentadas, pág. 434; Valentín, Gabriel. La reforma del Código General del Proceso, pág. 355; Garderes, Santiago. “Modificaciones a la vía de apremio (Ley 19.090)” en Curso sobre la reforma del Código General del Proceso (Ley 19.090), pág. 196; y Cal Laggiard, Maximiliano. “Primeras lecturas de la reforma del CGP” en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, N° 24, págs. 59 – 60.


122

ha comprobado la vulneración por aquella de un derecho constitucional y se le

ha dado la oportunidad de defenderse251”.

Pues bien, el antedicho parangón resulta ajustado a la aplicación de la

sentencia anulatoria y, concretamente, al despliego operativo de los efectos

jurídicos de la declaración de nulidad de actos administrativos. Así, la anulación

de actos administrativos deviene en deberes específicos para la

Administración, cuyo accertamento resulta pasible de ser obtenido por vía

jurisdiccional, en donde regirán, a cabalidad, tanto para el actor, como para la

Administración requerida, las garantías inherentes al debido proceso,

delimitadas por la máxima estructura procesal -proceso ordinario-252.

Retomando las precitadas enseñanzas de Viera sobre los alcances del

principio de separación de poderes en relación al amparo y la justificación de la

251 Viera, Luis Alberto. “Comentarios a las sentencias N° 3 y 86” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/1993, págs. 353 – 354. En concordancia con las preclaras enseñanzas de Viera, a nivel de jurisprudencia se ha actuado por la vía del amparo atendiendo y ordenando distintas pretensiones en contra de la Administración. Así, a vía de ejemplo, la sentencia N° 119/2013, de 13 de agosto de 2013, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno, suspende la demolición de varias viviendas ordenada por el Gobierno Departamental de Rocha, hasta tanto el referido Gobierno Departamental realice las actuaciones jurisdiccionales correspondientes, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible -ley N° 18.308, de 18 de junio de 2008-. Similar temperamento fue esgrimido por la sentencia N° 33/2014, de 28 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno, mediando la cual se decidió la suspensión del acto administrativo dictado por el Gobierno Departamental de Canelones que revocaba la autorización de funcionamiento de una planta industrial; la suspensión fue dispuesta hasta tanto se expida el TCA sobre el incidente de suspensión de los efectos del acto administrativo. Por su parte, la sentencia N° 176/2013, de 31 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno (integrada en esa oportunidad con los Dres. Turell y Simón), determinó la procedencia del amparo deducido por una becaria de la Universidad de la República, que realizaba su práctica en el Ministerio de Economía y Finanzas, cuya pretensión consistía en la desaplicación del acto administrativo que la había cesado su contratación en modalidad de becaria; la sentencia determinó la suspensión de los efectos del acto -cese de la pasantía-, hasta que el TCA emita pronunciamiento respecto del incidente de suspensión de los efectos del acto administrativo. Capítulo aparte, aunque con idéntica ratio que los supuestos precedentes, consiste en la provisión de medicamentos y prestaciones de salud por vía de amparo (a vía de ejemplo, ver: Gutiérrez, Adrián y Ordiozola, Miguel. “Reclamos de medicamentos y otras prestaciones de alta costo” en Estudios Multidisciplinarios sobre Derecho Médico y organizaciones de salud, págs. 277 y sigtes). Todos los casos precedentes, implican la realización de prestaciones de hacer a entidades estatales, las cuales, desde una visión absoluta del principio de separación de poderes, deberían ser desestimadas. No obstante, tales tipos de pretensiones de hacer -amparadas por la jurisprudencia- vienen a comprobar la necesaria relatividad del aludido principio. 252 En términos de Barrios de Angelis: “…la estructura más extensa y de mayores garantías, que corresponde a un objeto enteramente indeterminado desde el punto de vista de la instrucción; en el que el tribunal tiene excluido todo pronunciamiento antes de que las funciones de instrucción y de control hayan realizado su obra…” (así: Barrios de Angelis, Dante. El proceso civil. Código General del Proceso, pág. 248).


123

incursión de la actividad jurisdiccional en sede administrativa a partir de la

comprobada violación de derechos constitucionales, cabe reiterar que el

ejercicio de la jurisdicción, explicitando deberes concretos para la

Administración, no lo será en abstracto -a ciegas- sino a partir de la

declaración de nulidad de un acto administrativo y sus derivaciones, a la vez

que, en concordancia y acotado a las pretensiones delimitadas por las partes.

IV.D Análisis de jurisprudencia253

En el ámbito jurisprudencial, adquiere particular relevancia la sentencia

de la Suprema Corte de Justicia N° 615/2013, de 19 de diciembre de 2013,

dictada por unanimidad, por la cual se confirmó la sentencia N° 18/2012, de 29

de febrero de 2012, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno.

Las referidas sentencias resuelven dos pretensiones acumuladas: una

pretensión reparatoria patrimonial y una pretensión nominada de “cumplimiento

de la sentencia dictada por el TCA”, las cuales fueron sustanciadas mediante el

proceso ordinario.

La sentencia del TCA -cuyo cumplimiento se requirió ante el Poder

Judicial- amparó la demanda de nulidad de un acto administrativo por el cual

se otorgó un permiso de construcción en el Departamento de Maldonado y, en

su mérito, mediante la pretensión sustanciada ante el Poder Judicial, se

requirió la condena a la Administración al cumplimiento del fallo anulatorio,

además de la reparación de los daños y perjuicios generados por el acto

administrativo ilícito.

Las señaladas pretensiones fueron amparadas y, además de la

indemnización, se ordenó al Gobierno Departamental a adoptar las medidas

tendientes al cumplimiento del fallo, según los lineamientos establecidos por la

ley de ordenamiento territorial.

Debe destacarse que dentro del repertorio de agravios esgrimidos en

sede de casación, se refirió a la falta de jurisdicción del Poder Judicial para

253 Ver: Cal Laggiard, Maximiliano. “Cuestiones procesales del cumplimiento de la sentencia anulatoria del TCA” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2013, págs. 218 y sigtes., del mismo autor: “Suprema Corte de Justicia. Sobre el cumplimiento de las sentencias anulatorias del TCA” en Tribuna del Abogado, N° 187, págs. 19 y sigtes.


124

tales acciones, ante lo cual la Suprema Corte de Justicia refirió: “…lo dispuesto

en la impugnada en nada implica el desconocimiento de la sentencia del TCA,

ni de sus ¨criterios orientadores […] Por tanto, en medida alguna, la

impugnada contradice el valor de la cosa juzgada de la sentencia anulatoria del

TCA, máxime cuando en virtud de la revocación parcial, y teniendo en cuenta el

vicio relevado por el TCA, ordena a la Administración demandada que ocurra a

las vías legales pertinentes a efectos de regularizar la situación del inmueble en

infracción…” (Considerando VI).

Por su parte, resulta de particular trascendencia la sentencia

interlocutoria de segunda instancia N° 466/2012, de 1° de agosto de 2012, del

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, mediante la cual se resuelve

un incidente de nulidad planteado por un co-propietario del edificio, cuyo

permiso de construcción fuera anulado por el TCA.

Dicho incidente se pronunció sobre la espinosa cuestión de la eficacia

subjetiva de la sentencia a dictarse en la acción de cumplimiento de la

sentencia anulatoria, lo cual no es más que un reflejo de la problemática de los

efectos de la sentencia anulatoria en relación a terceros no citados al pleito y

respecto de los cuales el acto administrativo impugnado afecta situaciones

jurídicas subjetivas254. La resolución del incidente estableció -debe acotarse

que con carácter incidenter tantum- la inoponibilidad a dichos terceros de la

sentencia a dictarse en los autos principales.

Sin perjuicio del carácter discutible del tema anterior, se impone

transcribir las conclusiones de la distinguida camarista, redactora de la

sentencia -Castro Rivera-, sobre la requisitoria de nulidad pretendida en el

citado incidente, fundada en la falta de jurisdicción del Poder Judicial; así el

Considerando III estableció: “…parece conveniente recordar que existe

acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia acerca de que, en tanto el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo declina competencia para hacer

254 Sobre la problemática de la eficacia subjetiva de la sentencia anulatoria, ver: supra -“Capítulo II”-, Durán Martínez, Augusto. “Efectos con relación a terceros de la sentencia anulatoria de un acto administrativo” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIII, págs. 89 y sigtes.; y Cal Laggiard, Maximiliano. “Integración subjetiva de la litis y eficacia de la sentencia anulatoria” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 69 y sigtes.


125

ejecutar las sentencias que dicta, corresponde al Poder Judicial hacerlo. Es

igualmente útil reiterar que el Poder Judicial es competente para controlar la

constitucionalidad y la legalidad de la actuación de la administración y que el

ejercicio de esa competencia no puede ser confundido, de buena fe, con una

ilegítima invasión de las funciones de la Administración, nacional o

departamental255”.

Los lineamientos establecidos por las sentencias que vienen de

comentarse, más allá de algunos aspectos controvertidos, han merecido gran

trascendencia pública. En tal sentido, la portada dominical del diario El País

realizó menciones a la indicada sentencia de la Suprema Corte de Justicia,

refiriendo la sección Ciudades del indicado diario al dictado de un “fallo

histórico256”.

Evidentemente, la decisión judicial indicada, como todo pronunciamiento

jurisdiccional en la materia contenciosa, supone partes gananciosas y

perdidosos, adicionándose en el caso la posibilidad de afectar derechos de

terceros, lo cual inevitablemente genera críticas hacia el accionar judicial257.

No obstante, dejando de lado la situación concreta y desde una

perspectiva jurídica, resulta plenamente compartido el calificativo de histórico

en relación a la sentencia citada. En efecto, los citados pronunciamientos

jurisprudenciales vienen a dar respuesta a las graves deficiencias señaladas en

forma unánime en el ámbito doctrinario, en relación a la ineficacia de los

pronunciamientos anulatorios, ante la ausencia de medios específicos para su

cumplimiento.

255 Similares consideraciones realizó la redactora del referido pronunciamiento en la sentencia N° 6/2010, de 10 de febrero de 2010 -también del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno-. La referida sentencia, se pronunció sobre la admisibilidad de imponer prestaciones de hacer en contra de personas estatales. Los desarrollos de dicha sentencia forman parte del Anexo 2. 256 Diario El País del domingo 16 de febrero de 2014. 257 Ver: Martins, Daniel Hugo. “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia del TCA que anula un acto administrativo de permiso de construcción. Demolición de edificio construido con permiso ilícito. El caso Edificio Balleneros (Punta del Este)”, cit., sección jurisprudencia comentada, págs. 73 y sigtes; Bengoa Villamil. “Nulidad absoluta insubsanable. Caso de incompetencia absoluta (falta de jurisdicción) y de indefensión procesal”, cit., sección doctrina, págs.123 y sigtes.).


126

V. CONCLUSIONES

Al estudiar la ejecución de las sentencias anulatorias, Durán Martínez

indicó: “Es que el Estado de Derecho no es un fin en sí mismo sino un

instrumento al servicio de la persona humana. Queda claro que no hay Estado

de Derecho sin control jurisdiccional de las actividades estatales. Este control

jurisdiccional se torna ilusorio si las sentencias contra el Estado no se cumplen.

Por tanto, el incumplimiento de las sentencias constituye un grave atentado en

contra de la persona humana. La tutela judicial efectiva constituye así un

derecho humano que ha provocado una verdadera revolución en nuestro

tema258”.

El incumplimiento de las sentencias anulatorias no comprende

exclusivamente nociones de Derecho sustantivo, sino que se encuentra

irresolublemente vinculado a cuestiones adjetivas y pone su máximo acento al

aspecto instrumental del Derecho procesal, consagrado como pauta

interpretativa de la normativa -art. 14, inc. 1° del CGP-.

En tal sentido, desde el ámbito del Derecho procesal, atendiendo a la

especialidad de la pretensión -cumplimiento de sentencia anulatoria- se ha

dado respuesta, no a una omisión o vacío del ordenamiento, sino a una

deficiencia de los operadores jurídicos, tendiente al recto cumplimiento de la

cosa juzgada anulatoria.

Evidentemente, el cumplimiento de los fallos anulatorios mediante

acciones ante el Poder Judicial, a efectos de la obtención de sentencias de

condena en contra de la Administración, diversas a pagar sumas de dinero,

consiste en un aspecto controvertido. No obstante, desde el punto de vista

epistemológico, la admisión de tales pretensiones constituye una verdadera

ruptura de viejos paradigmas y abre la vía hacia la plena efectividad del Estado

de Derecho, asentado en la simple y fundamental premisa del acatamiento de

los fallos jurisdiccionales.

258 Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la sentencia…”, Cit., en La Justicia Uruguaya, t. CXXXVI, sección Doctrina, pág. 141.


127


128

CAPÍTULO IV - REPARACIÓN PATRIMONIAL

Sumario

PREÁMBULO I.- INTRODUCCIÓN. II.- LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO II.A. Nociones preliminares II.B. Criterios de delimitación de la materia II.C. Régimen legal III.- CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACIÓN PATRIMONIAL IV. SENTENCIA ANULATORIA Y ACCIÓN REPARATORIA IV.A. Opción constitucional y prejudicialidad IV.B. Caducidad IV.C. Intereses IV.D. Honorarios profesionales. Costas y costos IV.E. Modos extraordinarios y otras formas de conclusión del proceso anulatorio IV. F. Acumulación de pretensiones V. CONCLUSIONES

PREÁMBULO

La relación entre las denominadas acción de nulidad y acción reparatoria

patrimonial tiene rango constitucional (así art. 312 de la Carta).

Por otra parte, la relación entre ambas acciones deviene en el corolario

lógico del juzgamiento de la ilegitimidad de un acto administrativo ante el TCA y

la eventualidad que la aludida ilegitimidad haya determinado la existencia de

daños y perjuicios.

En efecto, determinada la anulación, o confirmado el acto administrativo,

con reserva de la acción de reparación, “podrá luego demandar la reparación

ante la sede correspondiente” (art. 312 de la Constitución).

Desde las perspectivas anteriores, se realizará una presentación del

contencioso administrativo de reparación patrimonial, para luego analizar

concretamente la operatividad de las vinculaciones entre la acción anulatoria y

de reparación por actos administrativos, cuya ilegitimidad ha sido declara tal

por parte del TCA.

I. INTRODUCCIÓN

Giorgi, al estudiar el contencioso administrativo de anulación, en sus

notas introductorias, refería a la expansión del Derecho administrativo,

indicando que “…la Administración ha invadido, por un lado, el campo de

acción de los particulares y, por el otro, el de los poderes legislativo y


129

judicial259”. Asimismo, el avance del Derecho administrativo requiere la

implementación de mecanismos de contralor, dentro de los cuales ocupan un

lugar destacado los procesos contenciosos administrativos260.

No obstante, en la actualidad se ha señalado que acudimos al fenómeno

inverso, consistente en la “huida del Derecho Administrativo”, mencionando dos

perspectivas: a) la regulación de órganos administrativos por normas de

Derecho privado y b) la utilización a nivel de la Administración, de formas

organizativas propias del Derecho privado261.

Las perspectivas anteriores suponen nuevas dimensiones y dificultades

en relación a la materia contenciosa administrativa262. La delimitación de la

referida materia y, en el caso concreto, su acotación al reparatorio patrimonial

por actos administrativos ilícitos, declarados tales por el TCA, refieren al objeto

del presente capítulo.

Las nociones anteriores, ubicadas desde lo general hacia lo particular,

permiten distinguir las siguientes categorías, a saber: (a) lo contencioso

administrativo, y como subcategoría, dentro de la anterior: (b) lo contencioso

administrativo de reparación patrimonial. A su vez, dicha subcategoría -

contencioso administrativo de reparación patrimonial- puede acotarse a la

reparación patrimonial por actos administrativos ilícitos, la cual también puede

restringirse a una categoría específica de actos administrativos ilícitos,

consistente en los actos administrativos cuya ilegitimidad ha sido declarada con

carácter de cosa juzgada por parte del TCA.

Por otra parte, en un sentido inverso, la materia contenciosa

administrativa puede ubicarse dentro de una categoría aún más amplia,

consistente en los contenciosos de Derecho Público, identificados como: “…los

procesos en que el Estado es parte en litigios suscitados como consecuencia

259 Giorgi, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 13. 260 Giorgi, Héctor. Cit., págs. 13 y sigtes. 261 Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo General, v. I, 2da. Edición, págs. 75 y sigtes. 262 Vescovi, Enrique. “El Proceso Contencioso Administrativo en Iberoamérica” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/1997, págs. 212 – 213.


130

del ejercicio de cualquiera de sus funciones, en cuestiones sustantivas de

Derecho público…263”.

Los comentarios precedentes ameritan los siguientes grados de análisis:

especificación de la materia contenciosa administrativa y, en particular, el

contencioso administrativo de reparación patrimonial; vínculos entre la acción

anulatoria y reparatoria patrimonial, especialmente la influencia de la cosa

juzgada arribada en la sentencia anulatoria, respecto de la acción de

reparación. Asimismo, en relación a la acción reparatoria patrimonial, se

intentarán determinar los siguientes aspectos: legitimación de las partes,

caducidad de los créditos en contra del Estado, criterios para el cómputo de

intereses, procedencia de la indemnización por honorarios generados en la vía

administrativa, supuestos de acumulación de pretensiones y vinculación

existente entre los modos extraordinarios de conclusión del proceso anulatorio

y acción de reparación.

II. LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

II.A. Nociones preliminares

Lo contencioso administrativo forma parte de la situación jurídica

jurisdicción, la cual, siguiendo a Barrios de Angelis, puede definirse como: “…el

poder-deber conferido a órganos imparciales -estructural y funcionalmente-

susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial -y eventualmente

la cosa juzgada-, excluyendo la insatisfacción jurídica, en método

contradictorio264”.

La ubicación del contencioso administrativo en el ámbito de la

jurisdicción supone la primera nota de su definición, es decir, se trata de

actividad jurisdiccional y por ende se encuentra revestido de las notas que

hacen a la referida actividad, según viene de describirse.

263 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 13. Sobre el punto, Giorgi refirió que el contencioso administrativo se trata de la categoría más relevante dentro del contencioso de Derecho Público, indicando que: “…el principio de responsabilidad va abarcando todas las funciones o actividades estatales y nacen las demás formas o manifestaciones contenciosas -la legislativa y la jurisdiccional- que pasarán a constituir con el contencioso administrativo, el contencioso de Derecho Público” (Giorgi, Héctor. Cit., págs. 19-20). 264 Barrios de Angelis, Dante. Teoría del Proceso, pág. 127.


131

Asimismo, el carácter jurisdiccional excluye a la actividad administrativa

-función administrativa-, lo cual permite diferenciar el contencioso

administrativo de los procedimientos administrativos en general, por ejemplo el

procedimiento establecido por Decreto 500/991, de 27 de setiembre de 1991

para la Administración Central (art. 1° de dicho Decreto).

En este sentido, acudiendo nuevamente a Barrios de Angelis265, puede

apreciarse la compatibilidad de caracteres entre los diversos procedimientos

administrativos con la función jurisdiccional, tal es el caso citado del

procedimiento administrativo regulado por el Decreto 500/991.

Sin embargo, a pesar de elementos comunes, corresponde destacar las

siguientes notas distintivas, en cuanto: “la administración se diferencia de la

jurisdicción en la pertenencia del objeto por el sujeto, la autodeterminación, la

limitación en el modo de certeza atribuido (relativamente inferior al

jurisdiccional) y la disposición directa de la coacción266”, a lo cual se adiciona la

sumisión jerárquica de los órganos administrativos, diversa a la imparcialidad

estructural y funcional de los órganos jurisdiccionales267.

Por ende, se reitera que la identificación del contencioso administrativo

parte de la ubicación del mismo dentro de la función jurisdiccional y con las

características que resultan inherentes a ésta.

II.B. Criterios de delimitación de la materia

La Sección XVII de la Constitución se nomina “De lo Contencioso

Administrativo”, analizando el contenido de la aludida sección, Cassinelli Muñoz

refirió: “La denominación de esa Sección, el nombre de ese Tribunal y la

expresión utilizada para referirse al sistema orgánico previsto en el art. 320 de

la Constitución, tienen un significado mucho más amplio que el que

corresponde a la específica regulación de la competencia de aquel Tribunal. En

efecto, la acción de nulidad, la acción de reparación prevista en el art. 312 y las

265 Barrios de Angelis, Dante. Teoría del Proceso, pág. 127 – 128. 266 Barrios de Angelis, Dante. Teoría del Proceso, pág. 129. 267 Barrios de Angelis, Dante. Teoría del Proceso, Id. Ibíd.


132

cuestiones previstas en el art. 313 cubren una porción muy estrecha dentro del

concepto de contencioso administrativo268”.

El art. 309 de la Carta, específica que: “El Tribunal de lo Contencioso de

lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos

administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de

sus funciones…” (Inc. 1°), mientras que el inc. 2° del art. 309 refiere

concretamente al alcance de: “La jurisdicción del Tribunal…”. Por su parte, el

art. 320 de la Carta faculta a la creación por ley de órganos inferiores dentro de

la “jurisdicción contenciosa administrativa” (art. 320, inc. 1°).

En el ámbito legislativo, el Decreto-ley N° 15.524 de 9 enero de 1984 -

ley orgánica del TCA-, bajo la denominación: “De la jurisdicción contencioso

administrativa” (Título I), específica que: “La justicia administrativa será ejercida

por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Letrados de

Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo…”.

La delimitación de lo contencioso administrativo no obedece a una

cuestión eminentemente teórica o a la mera descripción de la normativa, sino

que supone identificar los criterios que permitan ubicar a determinado proceso

dentro de una específica competencia o jurisdicción269.

En este sentido, para determinar el alcance de la materia contenciosa

administrativa, Viera propone un criterio restrictivo que, en resumidos términos,

reserva dicha materia a las pretensiones basadas en la ilicitud de un acto

administrativo, en donde es demandada una entidad estatal270.

Por su parte, Giorgi, tras ubicar al contencioso administrativo, dentro de

los contenciosos de Derecho Público271, lo identifica como: “…aquellas

268 Cassinelli Muñoz, Horacio. Derecho Público, pág. 411. 269 Viera, Luis Alberto. “Los procesos contencioso-administrativo (el concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 3/1975, pág. 36. 270 Viera, Luis Alberto. “Los procesos contencioso-administrativo (el concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, cit., págs. 38 y sigtes. 271 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 19. El referido criterio de clasificación de lo contencioso administrativo ha sido compartido por Greif (Greif, Jaime. “El Proceso Contencioso Administrativo en Uruguay” en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, t. XII, Ministerio Público, Contencioso Administrativo y Actualidad Jurídica, págs. 276 – 277) y Landoni Sosa (Landoni Sosa, Ángel. El Proceso Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 29).


133

contiendas o litigios en los cuales se debaten cuestiones de derecho

administrativo, o aquellas contiendas en las cuales se plantean pretensiones

fundadas en preceptos de derecho administrativo272”.

Sayagués Laso identificó al contencioso administrativo, siguiendo a

Hauriou, como: “el conjunto de normas que rigen las acciones o recursos

jurisdiccionales en que la administración es parte, sea como actora o

demandada, es decir, lo que constituye el derecho procesal administrativo en

sentido amplio273”, inmediatamente precisó que no integran dicho contencioso,

las acciones en donde es parte la Administración, pero se encuentran regidas

por el derecho procesal civil274.

Los criterios que vienen de esgrimirse, permiten establecer las

siguientes características del contencioso administrativo, tendientes a la

identificación del alcance del mismo, a saber:

a) consiste en una manifestación de la función jurisdiccional,

conforme fuera explicado en el punto precedente;

272 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 24. El citado criterio es calificado como “objetivo” por parte de Viera, quién cuestionando el mismo, refirió: “Este criterio, sin embargo, no llega a dar plena satisfacción a todas las interrogantes. Sirve en los casos extremos, no para los límites porque la experiencia demuestra que hay actos de la Administración que, al mismo tiempo se rigen por normas de Derecho Público y normas de Derecho Privado, sin olvidar la justa observación de Fiorini de que existen principios y preceptos que no pertenecen a una disciplina jurídica determinada, sino a toda la ciencia del Derecho” (Viera, Luis Alberto. “Los procesos contencioso-administrativo (el concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, cit., pág. 38). 273 Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 466. Sobre la noción de contencioso administrativo, Cajarville Peluffo lo identificó como: “…el conjunto de contiendas sometidas a resolución de un órgano jurisdiccional, regidas por el Derecho público, en las cuales es parte una entidad estatal. Restringiré todavía el tema a las contiendas en que la entidad estatal es demandada, en las cuales la acción moviliza la garantía jurisdiccional de los habitantes de la República frente al accionar del Estado. Las acciones que las entidades estatales pueden promover contra otros sujetos se dirimen ante el Poder Judicial y no presentan otra singularidad que merezca señalamiento, más allá de la potestad sustancial propia de esas entidades de crear unilateralmente el título, incluso ejecutivo, que las fundamente” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, t. II, págs. 569 – 570). En términos similares, aunque con algunas variantes, Durán Martínez indicó que lo contencioso administrativo comprende: “un litigio o contienda en materia administrativa, o dicho más precisamente, suscitado como consecuencia del ejercicio de la función administrativa, que se ventila ante la justicia administrativa a través del proceso administrativo y es resuelto mediante el ejercicio de la jurisdicción administrativa con un acto que pasa en autoridad de cosa juzgada” (Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 12). 274 Sayagués Laso. Cit., t. II, pág. 466 (nota al pie).


134

b) resulta de particular trascendencia, aunque no determinante, el

componente subjetivo, esto es la calidad de parte de una entidad estatal;

c) se trata de pretensiones, cuya causa de pedir se encuentra

determinada por la ilicitud o juzgamiento de la juridicidad de un acto

administrativo -siguiendo el planteo de Viera-; y

d) la aplicación de normas de Derecho Administrativo en la

resolución de los litigios en que es parte la Administración -según el planteo de

Giorgi-, consiste en un criterio subsidiario para determinar lo contencioso

administrativo.

El elemento subjetivo, según lo anunciado, permite distinguir fácilmente

a la materia; inclusive fue utilizado en nuestra legislación, así el art. 14 del

citado Decreto-ley N° 15.524, estableció que: “Los Juzgados Letrados de

Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo conocerán en todos los

asuntos en que los órganos del Estado, Entes Autónomos, Servicios

Descentralizados o Administraciones Municipales sean actores, demandados o

terceristas”.

La referida norma recibió críticas, en términos de Durán Martínez, desde

el punto de vista jurídico y de mérito275. Desde lo jurídico se imputó que el

criterio subjetivo u orgánico para delimitar lo contencioso administrativo, excede

ampliamente dicha materia, determinando que acciones típicamente civiles en

las cuales participa la Administración, por ejemplo un desalojo, sean derivadas

a la materia contenciosa administrativa. Atendiendo a las críticas de mérito o

conveniencia, la atribución en forma exclusiva de tales asuntos a Juzgados con

competencia en la materia contencioso-administrativa implica una marcada

sobrecarga de trabajo para dichos órganos.

Los cuestionamientos señalados determinaron un rápido cambio

legislativo, establecido por el Decreto-ley N° 15.532 de 29 de marzo de 1984,

véase que el Decreto- ley N° 15.524 data de 9 de enero de 1984.

275 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 380. En el mismo sentido: Viera, Luis Alberto. “Los procesos contencioso-administrativo (el concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, cit., pág. 36 - 37).


135

En relación a la identificación de la materia contencioso-administrativa a

partir de la causa de pedir, consistente en la ilicitud de un acto administrativo;

tal criterio resulta más preciso y acotado que el criterio orgánico, amparado

exclusivamente en el factor subjetivo.

No obstante, dicho criterio se torna insuficiente276 y requiere ser

complementado con otras pautas objetivas para la determinación de lo

contencioso administrativo, especialmente en consideración a la propuesta de

Giorgi, que define lo contencioso administrativo a partir las normas que se

encuentran involucradas, esto es: “…contienda o litigios en los cuales se

debaten cuestiones de Derecho Administrativo, o aquellas contiendas en las

cuales se plantean pretensiones fundadas en preceptos de Derecho

Administrativo277”.

En síntesis, la determinación de lo contencioso administrativo supone la

combinación de diversos criterios que justifican la especialidad de la materia.

Dentro de tales criterios, figura un componente subjetivo, el cual se encuentra

calificado por las particularidad de los sujetos involucrados en la pretensión -

entidad estatal-. Por otra parte, corresponde acudir a criterios objetivos, los

cuales consisten en la causa de pedir de la pretensión, determinada por la

juridicidad de actos administrativos, así como las normas involucradas, es

decir, normas de Derecho Administrativo278.

A continuación se realizará la determinación de la jurisdicción y materia

contenciosa administrativa de acuerdo a los criterios esgrimidos y su aplicación

en la legislación vernácula.

276 En efecto, de ceñirse exclusivamente la materia en base a la determinación de la ilicitud de un acto administrativo, se excluirían pretensiones propias de dicha materia, como por ejemplo la responsabilidad de las entidades estatales por hechos y omisiones en el ejercicio de su actividad. 277 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 24. 278 En relación a la combinación de criterios, Prat postula la calificación de lo contencioso administrativo en base a dos criterios, por una parte el criterio objetivo, consistente en la aplicación de normas de Derecho Administrativo, al cual adiciona un criterio subjetivo, calificado por la calidad de parte en el proceso de una entidad estatal (Prat, Julio. Derecho Administrativo, t. V, v. 3, pág. 17)


136

II.C. Régimen legal

La organización de la materia contenciosa administrativa en nuestro

país, parte de un sistema de dualidad de jurisdicción o mixto, lo cual supone la

distribución de dicha materia entre el Poder Judicial y el TCA279.

En tal sentido, la determinación de la jurisdicción aplicable y su alcance,

así como la unidad o pluralidad de jurisdicciones o, inclusive el contralor dentro

del Poder Administrador280 constituyen cuestiones de política legislativa281 y de

diseño institucional.

En efecto, el diseño institucional uruguayo en lo que refiere a la

jurisdicción contenciosa administrativa ha sufrido una serie de variantes, cuyo

análisis desborda los objetivos del presente capítulo282.

Atendiendo a la regulación actual de la jurisdicción contenciosa

administrativa, según lo referido, el sistema uruguayo parte de la dualidad de

jurisdicción entre el Poder Judicial y el TCA.

La jurisdicción contenciosa administrativa del TCA se encuentra definida

en la Constitución, en la sección XVII, nominada “De lo contencioso

administrativo”, mientras que la regulación legal de dicha jurisdicción está dada

por el ya citado Decreto-ley N° 15.524, con sus respectivas leyes modificativas,

destacándose particularmente la ley N° 15.869 de 22 de 1987.

El contenido de la jurisdicción del TCA, en términos de Cajarville Peluffo,

consiste en la anulación de actos administrativos283, es decir que abarca el

denominado contencioso administrativo de anulación. Asimismo, la

Constitución prevé, dentro de la jurisdicción del TCA, la resolución de las

279 Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo General, v. II, págs. 337 – 338. En similares términos: Viera refiere a pluralidad de jurisdicciones (Viera, Luis Alberto. Los procesos contencioso-administrativo (el concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, cit., pág. 35); Vescovi, Enrique. “El Proceso Contencioso Administrativo en Iberoamérica”, cit., págs. 217 – 218 y Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., t. II, págs. 571 y sigtes. 280 Vescovi, Enrique. “El Proceso Contencioso Administrativo en Iberoamérica”, cit., págs. 213 – 218 281 Giorgi, Héctor. Cit., pág. 33. 282 Sobre la evolución de la jurisdicción contenciosa administrativa, ver: Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, págs. 475 – 503; Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, págs. 348 – 366; Prat, Julio. Cit., t. V, v. 3, págs. 147 – 161. 283 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., t. II, pág. 571.


137

contiendas interorgánicas de competencia basadas en la ley, mientras que las

contiendas de competencia basadas en la constitución, corresponderán a la

Suprema Corte de Justicia (art. 313 de la Carta). La referida competencia del

TCA se ha identificado como contencioso interadministrativo284.

Por otra parte, se encuentra establecida constitucionalmente la

posibilidad de crear órganos inferiores dentro de la jurisdicción del TCA (art.

320), mientras que el art. 312 de la Carta prevé que: “la acción de reparación

de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el artículo

309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine…” Por lo tanto, la

elección de la jurisdicción en lo que refiere a la reparación por actos

administrativos ilícitos, se trata de una cuestión de política legislativa, la cual,

en nuestro Derecho, se ha regulado dentro del Poder Judicial285.

Atendiendo a la regulación actual286 de la materia contenciosa

administrativa en la jurisdicción del Poder Judicial, deberá estarse a las

disposiciones de la ley N° 15.881 de 26 de julio de 1987, con las

modificaciones introducidas por los arts. 319 a 321 de ley N° 16.226 de 26 de

octubre de 1991 y a las disposiciones del art. 341 de la ley N° 18.172 de 31 de

agosto de 2007287.

284 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, págs. 560 – 563. En el mismo sentido, ver: Delpiazzo, Carlos. Cit., v. II, págs. 431 y sigtes. 285 La creación de órganos inferiores dentro de la jurisdicción del TCA, así como la atribución en dicha jurisdicción de la acción reparatoria patrimonial, ha sido objeto de diversas e infructuosas tentativas de reforma a nivel legislativo (Sobre el punto, ver: Delpiazzo, Carlos. “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año VI, N° 12, págs. 123 – 128; del mismo autor: “Nuevamente sobre las soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IX, N° 18, págs. 89 – 97. Dentro de los últimos proyectos de reforma, también intentado sin éxito, figura el remitido por el TCA en su mensaje presupuestal para el ejercicio 2010-2014, de conformidad con lo establecido por el art. 220 de la Constitución, según documentación obrante en Carpeta N° 321 de 2010 -Anexo X del Repartido N° 341 de la Secretaría de la Comisión de Presupuestos, integrada con la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes). Sobre este punto, corresponde remitir a las consideraciones realizadas en el capítulo precedente (nota al pie N° 240), respecto a la posición doctrinaria, invocada por el TCA en una reciente sentencia -N° 850/2015-, según la cual, a partir de la reforma constitucional de 1997 y la nueva redacción dada al art. 312 de la Carta, no podría conferirse por vía legislativa la competencia contenciosa administrativa de reparación al TCA. 286 Sobre la evolución histórica ver: Durán Martínez, Contencioso Administrativo, 2da. Edición, págs. 374 y sigtes. 287 El art. 341 de la ley N° 18.172, estableció: “Declarase que los conflictos individuales de trabajo a que refiere el artículo 106 de la ley N° 12.803, de 30 de noviembre de 1960, no


138

La citada ley N° 15.881 estableció la competencia de los Juzgados

Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, indicando que

la misma resulta comprensiva de la “materia contenciosa administrativa de

reparación patrimonial, en que sea parte demandada una persona pública

estatal” (art. 1°, inc. 1°). Por su parte, el inc. 2° del art. 1° especifica los

supuestos de reparación patrimonial, indicando dentro de los mismos a la

reparación basada en:

“a) Actos administrativos anulados por el Tribunal de lo

Contencioso Administrativo o respecto de los cuales el Tribunal haya reservado

la acción de reparación (artículo 312 de la Constitución);

b) actos administrativos respecto de los cuales no procede la

acción anulatoria (art. 26 del Decreto ley N° 15.524, de 9 de enero de 1984);

c) hechos u omisiones de la Administración;

incluyen aquellos casos en los que, cualquiera sea la naturaleza de la relación, una parte en la misma sea una Administración estatal. Los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administración estatal se ventilarán ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia del interior, salvo los casos de competencia especializada. Los Juzgados de Paz conocerán en los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administración estatal, siempre que el monto del asunto no exceda de su competencia por razón de cuantía. En segunda instancia, conocerán los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y los respectivos Juzgados Letrados de Primera Instancia en el interior”. La norma anterior establece un criterio exclusivamente subjetivo al momento de asignar asuntos a la materia contenciosa administrativa. En tal sentido, remite a los juzgados especializados en lo contencioso administrativo asuntos propios de la materia laboral -conflictos individuales de trabajo- siempre y cuando la parte demandada sea una entidad estatal. La referida norma fue objeto de acciones de inconstitucionalidad por vía de Oficio, en donde se sostuvo básicamente la violación del art. 19 de la Carta que consagra el principio de “Juez natural”, dado que preveía una modificación en la competencia de procesos en trámite. No obstante, dichas acciones fueron desestimadas por la Suprema Corte de Justicia (así: Sentencias N° 727/2008, 764/2008 y 765/2008). Por otra parte, la posterior reforma del proceso laboral establecida por la ley N° 18.572, de 13 de setiembre de 2009, generó dudas en cuanto a la derogación de la normativa en estudio. En efecto, el art. 2° de la citada ley N° 18.572 ratificó el alcance de la competencia especializada en materia laboral, en tanto comprensiva de todos los conflictos individuales de trabajo, sin distinguir que en los mismos sea parte demandada una entidad estatal. El indicado extremo generó diversas posturas doctrinarias (ver: Cal Laggiard, Maximiliano. “Consideraciones sobre la acumulación de pretensiones en el nuevo proceso laboral” en Revista de Derecho y Tribunales, N° 21, págs. 161 – 163) y contiendas de competencia entre los Juzgados Letrados de Trabajo y los Juzgados en lo Contencioso Administrativo, las cuales fueron resueltas por la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que la norma especial (art. 341 de la ley N° 18.172) no había sido tácitamente derogado por el referido art. 2° de la ley N° 18.572 (sentencias de la Suprema Corte de Justicia N° 3905/2010, 3528/2010, 498/2011 y 1539/2011).


139

d) actos administrativos revocados en vía administrativa por

razón de legitimidad;

e) actos legislativos y jurisdiccionales”

El inc. 3° del artículo en estudio, extendió la competencia contenciosa

administrativa al proceso expropiatorio y a la acción de amparo fundada en

actos, hechos u omisiones de autoridades estatales288.

Analizando las normas precedentes se sostuvo que “…a los efectos de

esta disposición legal, lo contencioso administrativo incluye las contiendas con

personas jurídicas estatales actuando en función legislativa, administrativa o

jurisdiccional, y no solamente las contiendas con la Administración, es decir,

con un ente estatal actuando en función administrativa289”.

En cuanto a los criterios de clasificación esgrimidos precedentemente

para la determinación de la materia contenciosa-administrativa y

comparándolos con la regulación legal, puede afirmarse que para la

delimitación de dicha materia, a nivel constitucional y de legislación, se han

seguido los siguientes criterios:

288 Los incisos 4° y 5° del referido art. 1° de la ley N° 15.881 establecen criterios territoriales, funcionales y de cuantía para la determinación de la materia contenciosa administrativa (ver: Tarigo, Enrique. Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, t. I, págs. 106 – 113). En efecto, serán competentes para entender en la indicada materia, según la cuantía del asunto, los Juzgados de Paz o los Juzgados Letrados (competencia por razón de cuantía), asimismo se establece que en los casos de interposición de recurso de apelación en contra de las sentencias dictadas por los Jueces de Paz, entenderán en el recurso los Jueces Letrados (competencia funcional). En relación a la distribución territorial de la competencia, se prevé en Montevideo la existencia de Juzgados Letrados especializados en la materia. En cuanto a los órganos competentes para entender en segunda instancia respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados Letrados, no hay previsión especial en la ley N° 15.881, por lo cual deberá de estarse a los criterios establecidos por la Ley Orgánica de los Tribunales, por lo cual serán competentes los Tribunales de Apelaciones en lo Civil (art. 64 de dicha ley). Como particularidad procesal en la materia contenciosa administrativa, corresponde referir a la regulación del recurso de casación, establecida en el art. 268 del CGP en la redacción dada por el art. 342 de la ley N° 18.172. La primigenia redacción del art. 268 del CGP vedada el recurso de casación en caso de que la sentencia de segunda instancia fuese confirmatoria en todo y sin discordias respecto de la sentencia de primera instancia. La modificación que viene de referirse estableció la admisión del recurso de casación, aún en caso de sentencias de segunda instancia que confirmen en todo y sin discordias a las sentencias de primera instancia, cuando sea parte el Estado y la cuantía del asunto ascienda a 6.000 Unidades Reajustables (la sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 136/2009 se pronunció favorablemente en relación a la constitucionalidad de dicha prerrogativa especial del Estado). 289 Cassinelli Muñoz, Horacio. “Nueva competencia de los órganos judiciales en materia contencioso administrativa” en Revista Judicatura, N° 34, pág. 346.


140

a) incidencia del factor subjetivo para la determinación de la

materia, dado por el carácter de parte de una entidad estatal290;

b) consideración de la causa de la pretensión, consistente en la

ilicitud de un acto administrativo, extremo que aparece determinante, aunque

no exclusivo para definir la materia291; y

c) como criterio complementario, en coordinación con los criterios

anteriores, figuran la utilización de normas concernientes a Derecho

Administrativo y, más genéricamente, de normas de Derecho Público292.

En lo que refiere a la distribución de la materia contenciosa

administrativa, dentro de los diferentes órganos del poder judicial, conforme a

los criterios territorial, funcional y de cuantía, los mismos se encuentran

establecidos en los incisos 3° y 4° del art. 1° de la citado ley N° 15.881293.

III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACIÓN

PATRIMONIAL

De conformidad con lo consideraciones precedentes, dentro de la

materia contenciosa administrativa figura el contencioso administrativo de

reparación patrimonial. Sobre dicha categoría del contencioso administrativo,

se ha indicado que: “De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución y otras

disposiciones concordantes, la acción reparatoria procede toda vez que el

Estado por un acto o hecho, por acción u omisión, provoca un daño tanto

290 Según lo referido, nuestro legislador al regular la materia contenciosa administrativa, en el art. 14 del citado Decreto-ley N° 15.524, utilizó un criterio exclusivamente subjetivo, que fue rápidamente modificado por el art. 1° del Decreto-ley N° 15.532. La legislación posterior, ha utilizado en forma restrictiva tal criterio. Sin embargo, ha retomado un criterio puramente subjetivo en el citado art. 341 de la ley N° 18.172, donde estableció que forma parte de la materia contenciosa administrativa los conflictos individuales de trabajo en donde sea demandada una entidad estatal, véase que en tal caso -materia laboral- el único aspecto considerado para atribuir la competencia, consiste en el carácter estatal de la entidad demandada. 291 Dicho criterio resulta esencial en el contencioso administrativo de anulación y en la acción reparatoria patrimonial fundada en actos administrativos ilícitos. 292 La utilización de dicho criterio permite ubicar en la esfera contenciosa administrativa las acciones de responsabilidad en contra de entidades estatales originadas en hechos u omisiones, actos jurisdiccionales y legislativos, el proceso expropiatorio y las acciones de amparo promovidas como consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa. 293 En relación a la distribución de la competencia, la misma corresponde a los Juzgados de Paz y Juzgados Letrados, según la cuantía del asunto. Actualmente la especialización en la materia contencioso administrativa sólo existe en los juzgados de Montevideo, en donde se distribuye el trabajo entre 4 turnos.


141

material como moral. Comprende pues tanto la responsabilidad contractual

como extracontractual, incluyendo las derivadas de las normas estatutarias que

rigen la relación funcional así como la responsabilidad por actividad legítima o

ilegítima294”.

En una interpretación coincidente, Cassinelli Muñoz analizando la

expresión “acción reparatoria” a nivel constitucional, considera que la misma

abarca: “todas las acciones de responsabilidad civil en que se solicita que se

condene a la persona jurídica estatal que dictó un acto administrativo dañoso o

que produjo un perjuicio sin dictar un acto administrativo, a pagar a la persona

perjudicada una suma de dinero por concepto de indemnización de daños y

perjuicios. La norma que fundamenta esa acción es el art. 24 de la

Constitución, que establece la responsabilidad civil de las personas jurídicas

estatales por el daño que se cause en el funcionamiento de la actividad

estatal295”.

Atendiendo a las nociones anteriores, dentro de la acción reparatoria

patrimonial se ubica a la reparación por actos administrativos ilícitos. La ilicitud

del acto administrativo podrá ser declarada tanto ante el TCA o el Poder

Judicial, diferenciándose ambos jurisdicciones respecto de que la anulación

sólo puede ser dispuesta en el ámbito del TCA.

En cuanto a la jurisdicción competente para la acción reparatoria, según

lo especificado al analizar la materia contenciosa administrativa, la misma se

ubica dentro del Poder Judicial. El legislador atribuyó específicamente dicha

294 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 391. En el mismo sentido: Delpiazzo, Carlos. Cit., v. II, págs. 269 y sigtes.; y Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Cit., t. II, págs. 594 y sigtes. 295 Cassinelli Muñoz, Horacio. Derecho Público, cit., pág. 411. El mismo autor, precisando el alcance de la expresión “patrimonial” que califica a la acción reparatoria, sostuvo: “Debe señalarse que la competencia en examen no abarca los casos en que se pretenda una reparación de índole no patrimonial (por ejemplo: publicación de un desmentido o de una aclaración que deje a salvo el honor lesionado por un acto del Estado, o la elevación del grado funcional prevista en el art. 9 de la ley N° 15.783). Pero debe señalarse que también el adjetivo ¨patrimonial¨ califica la reparación que se pretende, no califica al daño que se invoca: de modo que pertenece a la materia de reparación patrimonial, por ejemplo, la demanda en que se solicita la condena a pagar al actor una indemnización en dinero por un daño moral sufrido, aunque éste no tenga caracteres ni consecuencias patrimoniales” (Cassinelli Muñoz, Horacio. “Nueva competencia de los órganos judiciales en materia contencioso administrativa”, cit., págs. 346 – 347).


142

materia a los Juzgados Letrados de lo Contencioso Administrativo, con las

especificaciones ya realizadas según la distribución de la competencia por

razones de territorio, cuantía, temporal y funcional.

A continuación se analizará específicamente la influencia de la cosa

juzgada arribada en la acción anulatoria en relación a la acción reparatoria

patrimonial, desde las siguientes perspectivas: prejudicialidad, cómputo del

plazo de caducidad de los créditos en contra del Estado, cómputo de los

intereses legales, condenas procesales, diversos supuestos de acumulación de

pretensiones y vinculación entre los modos extraordinarios de conclusión del

proceso anulatorio y acción reparatoria.

En síntesis, se procederá a especificar las relaciones existentes entre la

acción anulatoria y reparatoria patrimonial por actos administrativos ilícitos,

cuya ilicitud ha sido declarada por sentencia anulatoria del TCA296.

IV.- SENTENCIA ANULATORIA Y ACCIÓN REPARATORIA

IV.A. Opción constitucional y prejudicialidad

La referencia a prejudicialidad debe considerarse a partir de la redacción

dada al art. 312 de la Carta por la reforma constitucional de 1997, en el sentido

de que el actor ha utilizado la opción establecida en dicha norma, conforme se

desarrollará inmediatamente297.

La antedicha circunstancia impone señalar que previo a la enmienda

constitucional del 97, se había sostenido la existencia de un vínculo de

prejudicialidad entre la acción anulatoria y reparatoria, en el entendido de que

296 Por sentencia anulatoria se comprende el sentido constitucional de la expresión (art. 312, inc. 3° de la Carta), esto es, la sentencia estimativa de la demanda de nulidad de un acto administrativo. 297 Respecto de la señalada opción constitucional, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno indicó, invocando anteriores pronunciamientos de la Sala, que: “Ha sostenido esta Sala -en términos que se revalidan- en sentencia N° 192/2009 del 26 de agosto de 2009, que: si se opta por la vía anulatoria ante el TCA, en tanto la misma es prejudicial por opción constitucional, la suerte de la vía reparatoria queda sellada a la resolución de dicho Tribunal” (Sentencia Interlocutoria N° 187/2012, de 15 de agosto de 2012). En idéntica postura, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2° Turno, señaló: “A juicio de esta Sala, el juicio de legitimidad de la resolución administrativa ha sido provocado y no puede ser obviado. Por ello, debe regir la plenitud del orden constitucional y legal pertinente, según el cual la decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo constituye una cuestión prejudicial (art. 305 del CGP) cuando se opta por promover la acción de nulidad…” (Sent. N° 0013000345/2013 de 25 de setiembre de 2013).


143

solamente podría accederse a la reparación por actos administrativos ilícitos,

una vez que estos hayan sido anulados por el TCA298.

Realizadas las salvedades anteriores, las relaciones entre la sentencia

anulatoria y la acción reparatoria surgen del texto constitucional. En este

sentido, el inc. 2° del art. 312 prevé el encadenamiento entre ambas acciones,

estableciendo que: “El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la

reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la

anulación si hubiera optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere

el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere

confirmatoria, pero se declara suficientemente justificada la causal de nulidad

invocada, también podrá demandarse la reparación”

La referencia a “actor” tanto en la acción anulatoria, como en la

reparatoria por actos administrativos ilícitos, está dada por la situación jurídica

subjetiva establecida por el art. 309, inc. final de la Carta, consistente en el

titular de un derecho subjetivo o de un interés que revista las notas directo,

personal y legítimo.

En cuanto a la opción entre acción anulatoria y reparatoria, establecida

por el art. 312 de la Carta en la redacción dispuesta por la reforma

constitucional de 1997, se consagra una relación de prejudicialidad entre

ambas acciones, según la opción que ejercite el actor. Por lo tanto, en caso de

que se realice la opción por la acción anulatoria, previo a la reparatoria, queda

establecido un vínculo de prejudicialidad, que consiste en la manifestación de

un derecho potestativo ubicado en la esfera patrimonial del promotor de las

acciones.

Sobre el alcance de la prejudicialidad, se la ha definido como: “aquella

cuestión sustancial autónoma que constituye un necesario antecedente lógico-

jurídico de la resolución que debe adaptarse en la sentencia, y que es

298 Ver: Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 564. En la posición contraria, ratificada por la modificación constitucional de 1997, Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, págs. 410 y sigtes.; Cajarville Peluffo, Juan Pablo, cit. t. II, págs. 594 – 595 y Delpiazzo, Carlos. Cit., v. II, pág. 376. Asimismo, recabando las diversas posturas doctrinarias existentes y la influencia de la reforma constitucional de 1997, ver: Durán Martínez, Augusto. “Acción declarativa de propiedad ¿Prejudicialidad? ¿Caducidad cuadrienal? en Estudios de Derecho Administrativo, N° 9, págs. 688 – 697.


144

indispensable resolver previamente por otra sentencia o providencia que haga

sus veces, en proceso separado, con valor de cosa juzgada, ante el mismo

despacho judicial o en otro distinto…299”.

Barrios de Angelis, analizando los procesos preliminares, ubica a los

procesos prejudiciales como una categoría de los mismos, explicando que:

“Tienen los caracteres generales de la precedencia o preliminaridad, en cuanto

son anteriores y relevantes, respecto de un proceso determinado. Al análisis

genético resalta la peculiaridad de su objeto: es parte y supuesto de un proceso

ulterior; al análisis funcional surge la particularidad de sus funciones; su

sentencia final, tiene carácter vinculante de la que pueda dictarse en el proceso

ulterior300”.

La noción de prejudicialidad se afinca a partir de la determinación de

parte del objeto de un proceso por la cosa juzgada arribada en otro proceso.

Tal extremo ha llevado a que Devis Echandía, siguiendo a Guarneri, señale

que: “el problema de la prejudicialidad es sólo un reflejo del problema más

general sobre la eficacia de los actos de los órganos del Estado sobre los

demás órganos…301”.

En concreto, respecto de las relaciones entre la acción anulatoria y

reparatoria, resultan enteramente compartibles las enseñanzas de Sayagués

Laso, quién sobre el punto refirió: “La sentencia anulatoria del Tribunal declara

en forma definitiva la invalidez del acto, cuestión ésta que no puede ser

discutida nuevamente ante el Poder Judicial. Pero para obtener la reparación

patrimonial ante los tribunales ordinarios, el accionante debe probar la

existencia del daño, su cuantía y el nexo causal con el acto anulatorio. Esto es

lógico porque no todos los actos irregulares originan perjuicios, ni todo perjuicio

es indemnizable. El procedimiento a seguir en la reclamación patrimonial es el

juicio ordinario. La acción no puede encararse como una liquidación de

perjuicios en ejecución de la sentencia anulatoria, porque es preciso demostrar

299 Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pág. 611. 300 Barrios de Angelis, Dante. El Proceso Civil, v. II, pág. 26. 301 Devis Echandía, Hernando. Cit., pág. 612.


145

la relación causal entre el acto y el daño. Lo que está fuera de litigio es la

invalidez del acto como fuente del derecho a indemnización” 302.

Recapitulando sobre el vínculo de prejudicialidad entre la acción

anulatoria y reparatoria, conforme las indicadas enseñanzas de Devis

Echandía, la cuestión finca en establecer el alcance de la cosa juzgada

arribada en un proceso, respecto de otro.

En este sentido, la sentencia anulatoria, en referencia a la acción

reparatoria patrimonial, determina con autoridad de cosa juzgada: la

legitimación de las partes y la ilicitud del acto administrativo. Sobre las

cuestiones que vienen de señalarse, se ha advertido a nivel de jurisprudencia,

luego de invocar el art. 312 de la Carta, que: “Por esta razón, la decisión 302 Sayagués Laso, Enrique. Cit., t. II, pág. 565. En relación con la disquisición anterior, tal como fue relevado en el capítulo precedente, la sentencia interlocutoria de Segunda Instancia N° 37/2005, de 2 de marzo de 2005, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, refirió: “La decisión anulatoria multicitada no constituye título hábil para justificar el proceso de ejecución de sentencia de condena a pagar cantidad líquida y exigible por reliquidación de compensaciones [….] En definitiva: la sentencia del TCA -que únicamente estableció la ilegalidad del acto que modifica el criterio de liquidación- no constituye título hábil para una condena a pagar suma (cuya liquidez no determinó el actor) de dinero, ni tampoco un hacer infungible, al que quiere compeler el actor mediante la imposición de una astricción, dando por sentado lo que corresponde demostrar: la recategorización funcional”. Dicha sentencia confirmó la sentencia interlocutoria de primera instancia por la cual se desestimó liminarmente el pedido de ejecución. A modo de complemento de los razonamientos precedentes, importa considerar la extensión en sede de responsabilidad de la Administración de los criterios atinentes a la reparación de daños, consistentes en la pérdida de chance. Así se ha indicado que “Para determinar si el interesado tenía posibilidades reales de obtener el acto favorable, como en cualquier supuesto, civil o administrativo, en que se aprecia la subsistencia o no de un lucro cesante o una oportunidad real frustrada, el juez está obligado a imaginar qué habría sucedido en el procedimiento si la Administración hubiera acomodado su actuación al ordenamiento jurídico. Es preciso, en definitiva, realizar un juicio pronóstico que, a partir de los datos que figuran en el expediente y la normativa aplicable, arroje las probabilidades que tenía el interesado de obtener el acto favorable en un procedimiento limpio, sin irregularidades” (así: Medina Arcoz, Luis. La responsabilidad patrimonial por acto administrativo. Aproximación a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la deslealtad desde una revisión general del sistema, pág. 208). En similar sentido, cabe citar las enseñanzas de Caffera, que siguiendo a Mommsen, ha señalado que la reparación del daño constituye “…lo que media, está o se coloca entre la situación real del acreedor, derivada del incumplimiento (o acto ilícito) y lo que habría debido tener si el deudor hubiera cumplido exacta y tempestivamente” (Caffera, Gerardo. “Una definición semántica de responsabilidad. La idea de reparación respecto de las expresiones normativas y los enunciados descriptivos” en Revista Ruptura, N° I, pág. 66). Aplicando las nociones precedentes a los vínculos existentes entre la acción anulatoria y reparatoria patrimonial, cabe afirmar que la reparación estará dada por la reconstrucción hipotética del patrimonio del actor de la demanda anulatoria, a partir del supuesto de la eliminación del acto administrativo iegitimo. Más concretamente, la reparación supone, en base a las citadas enseñanzas de Caffera, la especificación de aquello que hubiera obtenido el promotor de la acción anulatoria, en caso de que el obrar Administrativo hubiese sido conforme a Derecho.


146

anulatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo puede constituir una

decisión prejudicial en el proceso ordinario de reparación patrimonial según la

opción que efectúe el interesado […] La sentencia del expediente acordonado

pone de manifiesto, con meridiana claridad, las razones por las cuales el TCA

consideró que el acto era ilegítimo y sobre las cuales se fundó para disponer su

nulidad. Por otro lado, también el Tribunal determinó la legitimación de la

actora, puesto que, como es sabido, la legitimación constituye un presupuesto

para ingresar al mérito de la cuestión. En definitiva, estos dos aspectos, la

legitimación del accionante y la ilegitimidad del acto se hallan excluidos del

objeto del presente proceso, al haber sido alcanzados por los efectos de la

cosa juzgada (arts. 133 in fine, 219 y 305 del CGP)” (sentencia N° 312/2011, de

26 de octubre de 2011, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno,

redactada por la Dra. Selva Klett)303.

En cuanto a la legitimación de las partes, la misma comprende tanto la

legitimación causal y procesal, identificadas como: “la razonable posibilidad de

que quienes se atribuyen o a quienes se atribuye la implicación en los intereses

específicos del objeto, sean sus efectivos titulares -legitimación causal- […] La

legitimación procesal es la aptitud que permite el ejercicio de las funciones

correspondientes a los estatutos de parte y terceros. Es la conexión de una

capacidad procesal con una legitimación del mismo, del mismo o de distinto

titular que aquélla304”. Por ende, la determinación de las partes y terceros en el

proceso contencioso administrativo, alcanzados por la sentencia anulatoria del

TCA, determinan con carácter de cosa juzgada la legitimación para la acción

reparatoria, la cual no podrá ser objetada305.

303 Del mismo Tribunal, sentencias: N° 170/2011, de 29 de junio de 2011; N° 298/2011, de 19 de octubre de 2011; N° 76/2012. de 18 de abril de 2012. En el mismo sentido, sentencias de la Suprema Corte de Justicia N° 51/2009, de 20 de marzo de 2009 y N° 535/2013, de 7 de noviembre de 2013; y del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, Sentencia N° 138/2011, de 24 de octubre de 2011. 304 Varela Méndez, Edgar. “Partes. Generalidades. Postulación” en Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, págs. 60 – 61. 305 También se encuentran legitimados pasivamente en sede de acción reparatoria, conforme los principios sustantivos que informan a las obligaciones solidarias, los funcionarios que contribuyeron al dictado del acto administrativo anulado, en los casos específicamente previstos a nivel legislativo. No se pretende reeditar con la afirmación precedente, la discusión existente a nivel de doctrina y jurisprudencia respecto de la responsabilidad directa de los funcionarios públicos, sobre el tema, a vía enunciativa, han postulado la falta de legitimación de


147

Por otra parte, la sentencia anulatoria también establece con autoridad

de cosa juzgada, la ilicitud del acto administrativo, circunstancia que se inserta

dentro de la causa de pedir en la acción reparatoria306.

Al respecto, tal como fuera analizado con mayor detenimiento en el

capítulo precedente, corresponde indicar sintéticamente que, en relación a la

naturaleza jurídica de la sentencia anulatoria, se ha señalado un triple

contenido, indicando que: “La sentencia anulatoria tiene una naturaleza

múltiple: es declarativa en tanto pone de manifiesto que el acto viola una regla

de derecho y, por ello, lo anula; es -a la vez- constitutiva, porque determina la

inexistencia jurídica de aquél, su extinción retroactiva, y también implica una

los funcionarios públicos para ser demandados: Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pág. 659; Delpiazzo, Carlos. Cit., v. II, págs. 482 – 486; Rotondo Tornaría, Felipe. “Responsabilidad del Funcionario” en Estudios Jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real, pág. 476 y Veloso, Natalia. “Falta de legitimación pasiva del funcionario público frente al tercero damnificado” en Anuario de Derecho Administrativo, t. XVII, págs. 77 y sigtes. Por su parte, se han pronunciado favorablemente a la legitimación pasiva de los funcionarios públicos para ser demandados: Durán Martínez, Augusto. “La responsabilidad hacia la Administración en el derecho administrativo uruguayo” en Revista de Derecho Público, N° 35, págs. 79 y sigtes; Risso Ferrand, Martín. “Responsabilidad Civil de los funcionarios públicos” en Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, págs. 11 y sigtes; y Ettlin, Edgardo. “De la responsabilidad civil de los funcionarios públicos: o de la legitimación pasiva de los funcionarios públicos en demandas de responsabilidad civil, por daños causados en la ejecución de servicios públicos confiados a su gestión o dirección” en Revista Judicatura, N° 44, págs. 125 y sigtes. Tal como viene de anunciarse, los supuestos de legitimación pasiva directa de los funcionarios públicos en virtud de la anulación de actos administrativos, deviene de la consagración legal de su responsabilidad solidaria respecto de los actos administrativos ilegítimos a cuyo dictado hayan contribuido con su voluntad. En este sentido, se destacan las disposiciones implementadas en las siguientes Cartas Orgánicas: art. 21, inc. 1° de la ley N° 16.696, de 30 de marzo de 1995 -ley orgánica del Banco Central-; art. 8, inc. 1° de la ley N° 18.161 de 29 de julio de 2007 -ley orgánica de la Administración de Servicios de Saludo del Estado-; art. 8, inc. 1° de la ley N° 18.716 de 24 de diciembre de 2010 -ley orgánica del Banco de la República Oriental del Uruguay-; y art. 8, inc. 1° de la ley N° 19.367 de 31 de diciembre de 2015 -ley orgánica del Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente-. Las aludidas normas, de modo prácticamente análogo, establecen que: “Los miembros del Directorio son personal y solidariamente responsables de las resoluciones votadas en oposición a la ley o por inconveniencia en la gestión”. Evidentemente que el tema no se encuentra exento de opinabilidad, no obstante lo cual, atendiendo al sentido técnico de la “responsabilidad solidaria”, a la cual se le adiciona el calificativo “personal”, no resulta aventurado postular un particular régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos individualizados precedentemente, lo cual determina su legitimación pasiva en forma directa en caso de anulación de actos administrativos por parte del TCA y posterior promoción de acciones de reparación patrimonial. Inclusive, en la hipótesis de que los referidos funcionarios no sean directamente demandados en la posterior acción reparatoria patrimonial, les resultaría extensible el alcance de la cosa juzgada arribada en el proceso de reparación, según lo establecido por el art. 218.2, lit. “B” del CGP, en relación a los efectos de la cosa juzgada respecto de los codeudores solidarios. 306 En este sentido, ver: sentencia N° 156/2012, de 29 de agosto de 2012, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno.


148

condena a la Administración autora del acto, ya que debe hacer o no hacer

todo lo necesario para la ejecución de la sentencia, partiendo de la base de la

referida inexistencia307”.

Cassinelli Muñoz, al analizar las características de la sentencia

anulatoria, concluía que: “Nuestra constitución, en cambio, ha optado por

otorgar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo algo más que la potestad

de declarar la ilegitimidad del acto administrativo impugnado: tal ilegitimidad no

aparece como el objeto de una declaración jurisdiccional, sino como la premisa

-explícita o implícita- de un fallo constitutivo, que extingue de por sí, sin

necesidad de un acto administrativo de ejecución de la sentencia, la eficacia

(inter partes o erga omnes) del acto impugnado; éste quedará por ende

anulado y no solamente declarado ilegítimo308”.

En la especie, resulta relevante el aspecto declarativo de la sentencia

anulatoria, el mismo, retomando las citadas enseñanzas de Cassinelli Muñoz,

consiste en la ilegitimidad del acto administrativo, que aparece como

fundamento de la sentencia anulatoria309.

307 Rotondo Tornaría, Felipe. “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su cumplimiento” en Revista Transformación, Estado y Democracia, N° 33, pág. 84. En el mismo sentido: Vázquez, Cristina. “Ejecución de la sentencia anulatoria” en Cuarto Coloquio. Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, págs. 52 – 54; y Ruocco, Graciela. “Responsabilidad del Estado por inejecución de la Sentencia Anulatoria” en IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Profesor Dr. Mariano Brito, págs. 162 – 164. La triple naturaleza -declarativa, constitutiva y de condena- de la sentencia anulatoria, fue compartida por el TCA, que expresó sobre el punto: “Volviendo al tema de la caracterización de la sentencia que dispone la anulación, tal como se previniera en el capítulo precedente, cabe estimar que la misma a más de declarativa es, además, constitutiva y de condena en tanto la declaración de nulidad, al tiempo que modifica (ex - tunc) una situación jurídica preexistente (declarándola inválida) impone a la Administración, que tiene el deber de actuar conforme la regla de derecho, recomponer la situación anulada dictando el acto sustitutivo correspondiente. En una palabra: se trata de una sentencia que condena a un hacer infungible, caracterización que determina toda una serie de consecuencias” (Sentencia N° 636/1990, de 23 de noviembre de 1990). 308 Cassinelli Muñoz, Horacio. “La función administrativa y los fundamentos de la sentencia anulatoria” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LXV, pág. 222. 309 Sobre la cuestión de referencia, resulta de interés la sentencia de la Suprema Corte de Justica N° 845/2012, de 12 de octubre de 2012. Dicha sentencia desestimó el recurso de casación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de Segunda Instancia N° 323/2011, de 9 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno. En muy escueta síntesis, la pretensión ventilada en obrados consistía en una demanda de reparación patrimonial promovida en contra del Estado, en virtud de sentencias del TCA, las cuales anularon los actos de determinación de la Dirección Nacional de Aduanas, que establecían la denominada “Comisión BROU” -Banco de la República Oriental del Uruguay-.


149

El extremo anterior implica que la autoridad de cosa juzgada de la

sentencia anulatoria, no sólo comprende el fallo, sino que alcanza sus

fundamentos, los cuales no podrán ser desatendidos en la acción reparatoria,

lo cual consiste en una manifestación específica del postulado genérico,

respecto de que no sólo el fallo de la sentencia pasa en autoridad de cosa

juzgada, sino también los fundamentos de la misma310.

En definitiva, según lo establecido por el inc. 3° del art. 312 de la Carta,

en caso de que el actor opte por la acción anulatoria y sea estimada su

demanda, la sentencia anulatoria determinará un vínculo de prejudicialidad,

La causa de pedir en la demanda consistía en que anulados los actos administrativos de determinación por el TCA, correspondía la devolución de lo pagado como consecuencia de dichos actos de determinación. La sentencia de Primera Instancia amparó la demanda en base a los referidos fundamentos de la parte actora. No obstante, la sentencia de la Segunda Instancia, sostuvo: “Si bien la validez de los actos no puede ser objeto de discusión por parte de la justicia ordinaria también ésta mantiene toda su competencia para analizar todas las relaciones jurídicas y fundamentos de derechos en asuntos sometidos a su decisión. En el caso, tal como se señalara en forma precedente, el fundamento del cobro o pago de la llamada ¨Comisión BROU¨ debe hallarse en la ley razón por la cual se revocará la recurrida como se anunciara” (sentencia N° 323/2011, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno). No obstante, el referido pronunciamiento contó con la Discordia del Dr. John Pérez Brignani, quién sostuvo: “…al existir cosa juzgada acerca de la inexistencia de título habilitante, extremo que no puede ser revisado por el Poder Judicial, el pago carece de causa y corresponde su devolución”. La discusión precedente fue replicada en sede de recurso de casación. Allí, la Suprema Corte de Justica, en mayoría, indicó: “Si se coincidiera con la calificación de ¨impuesto¨ que realizara el TCA, sin duda la demanda de devolución prosperaría porque estaría demostrada la relación causal entre el acto y el daño […] Pero resulta que los pagos realizados no se conceptúa que hayan sido en cumplimiento de un impuesto ilegal porque la causa de los mismos no radica en los actos administrativos anulados sino que su naturaleza es diferente al igual que su fuente”. Por su parte, los Ministros discordes -Dres. Jorge Chediak y Ricardo Pérez Manrique-, indicaron: “…se advierte claramente que la impugnada revisa los fundamentos de las sentencias del TCA para dejar sin efecto sus consecuencias, por lo cual cabe preguntarse ¿para qué el actor obtuvo sentencia anulatoria en el TCA, si la declaración de ilegitimidad del acto no tendrá efectos ante el Poder Judicial? […] La ilicitud resulta del acto, el daño de lo pagado en función de los actos nulos por ilegítimos y el nexo causal resulta la consecuencia lógica del acto administrativo anulado”. Evidentemente que, según las conclusiones arribadas precedentemente, se comparten los razonamientos seguidos por los votos discordes. En efecto, la ilegitimidad de un acto administrativo determinada por sentencia anulatoria, aún en la hipótesis de confirmación con reserva de la acción reparatoria, se inserta dentro del objeto del proceso de reparación o, más específicamente, dicha parte del objeto es resuelta mediante la sentencia del TCA -prejudicialidad-, lo cual inhibe la discusión sobre la ilegitimidad o emisión de decisiones diversas sobre ese punto en Sede de reparación. 310 Varela Méndez, Edgar J. “Sobre los límites de la cosa juzgada” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 4/1991, págs. 488 – 490. Con algunas variantes en cuanto a la postura doctrinaria anterior, aunque en términos enteramente aplicables a la sentencia anulatoria, Couture señaló: “En resumen puede afirmarse que, en principio, las premisas o considerandos del fallo no hacen cosa juzgada. Pero por excepción adquieren esa autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo” (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 351).


150

respecto de los siguientes aspectos de la acción reparatoria, consistentes en la

legitimación de las partes -aspecto subjetivo de la pretensión- y en la

ilegitimidad del acto administrativo -elemento que integra la causa de pedir en

la pretensión reparatoria-.

IV.B. Caducidad

El trámite del proceso contencioso administrativo de anulación incide en

el plazo de caducidad de los créditos en contra del Estado, cuyo cómputo se

iniciará una vez obtenida la sentencia anulatoria.

El régimen legal de la caducidad de tales créditos está dado por el art.

39 de la ley N° 11.925, de 27 de marzo de 1953, que establece en su inc. 1°:

“Todos los créditos y reclamaciones con el Estado, de cualquier naturaleza u

origen, caducarán a las cuatro años, contados desde la fecha en que pudiesen

ser exigibles”.

La caducidad cuatrienal de los créditos en contra del Estado adquiere

significación en relación a la prolongada duración del proceso anulatorio. Sobre

la antedicha circunstancia, analizando la problemática de dicha jurisdicción, se

ha señalado la: “Extrema lentitud de los procesos anulatorios, dada la enorme

cantidad demandas presentadas anualmente, lo que sobrecarga el trabajo del

Tribunal y dificulta el debido estudio de los asuntos a los efectos del dictado de

sus sentencias311”.

La combinación de los dos elementos anteriores determina que,

considerando los plazos que insume el agotamiento de la vía administrativa a

efectos de acceder a la acción anulatoria, así como el trámite del proceso

anulatorio, no resulte extraño, o inusual, el transcurso de un período de 4 años

o incluso más, desde el dictado del acto administrativo ilegítimo y su posterior

anulación por el TCA.

En este sentido, sobre el alcance del citado art. 39 de la ley N° 11.925,

concretamente sobre la expresión créditos que puedan ser exigibles, Cassinelli

311 Pereira Campos, Santiago. “Crisis del Proceso Contencioso Administrativo de Anulación: algunas propuestas para su reforma” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 59.


151

Muñoz, enseñó: “No dice que sean exigibles: dice que puedan ser exigibles,

expresión que gramaticalmente es criticable, pero que tiene la virtud que por su

misma criticabildiad, flexibiliza su interpretación y permite señalar que esa

posibilidad de ser exigible, puede comprender tanto aspectos de derecho como

aspectos de hechos. No basta que jurídicamente sea legítimo el ejercicio de la

acción, sino que además para que pueda ser exigible -no solamente

jurídicamente exigible- haya una posibilidad práctica del ejercicio de la

acción312”.

Aplicando tales nociones en referencia al ejercicio de la acción

anulatoria, se ha referido respecto del plazo de caducidad que: “si se interpone

la acción de nulidad este plazo se interrumpe y comienza de nuevo a partir de

la fecha en que quedo ejecutoriada la sentencia del TCA313”.

La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido, señalando

que: “Surge claramente del texto de la Carta -refiere al art. 312- que si quien

se siente damnificado por la actuación administrativa y opta por recorrer el

camino de la anulación del acto ¨podrá luego¨ demandar la reparación

correspondiente, por lo que a partir de la obtención de la sentencia anulatoria

se le abre la posibilidad de promover la demanda reparatoria respectiva sin que

pueda afectarle el tiempo transcurrido ante el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 371/2012, de 15

de febrero de 2012)314.

A modo de colofón, cabe concluir que la sentencia anulatoria incide,

según lo establecido por el citado art. 39 de la ley N° 11.925, respecto del dies

a quo del plazo de caducidad de los créditos en contra del Estado. En efecto, la

obtención de una sentencia anulatoria determina, desde que adquiere la

312 Cassinelli Muñoz, Horacio. “La caducidad de la acción de reparación” en Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, pág. 17. 313 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 399. En el mismo sentido: Cassinelli Muñoz, Horacio. “La caducidad de la acción de reparación”, cit., pág. 16; sobre la incidencia del proceso contencioso administrativo de anulación y diversas formas de finalización del mismo, en relación al plazo de caducidad de la acción de reparación, ver: Ochs, Daniel. “La caducidad de los reclamos contra el Estado” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 9, págs. 103 y sigtes. 314 Asimismo: Sentencia N° 87/2007, de 9 de abril de 2007, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno; y Sentencia N° 127/2011, de 25 de mayo de 2011, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno.


152

autoridad de cosa juzgada, el inicio del cómputo del plazo de de caducidad de

los créditos en contra el Estado.

IV.C. Intereses

La sentencia anulatoria también incide en relación al momento que ha de

considerarse para el inicio del cómputo de los intereses legales. En concreto, la

Suprema Corte de Justicia ha sustentado dos posturas diversas, a saber:

a) por sentencia N° 425/2000, de 27 de setiembre de 2000,

consideró que la actualización de intereses en la acción de reparación debía

computarse desde la fecha de interposición de la demanda anulatoria;

b) por sentencia N° 1031/2011 de 11 de abril de 2011, la Corte

revirtió el criterio anterior, indicando que los intereses se computarían desde la

fecha de interposición de la demanda reparatoria.

La postura de la Suprema Corte de Justicia refiere al cómputo de los

intereses legales de la obligación indemnizatoria por parte del Estado315. El

fundamento esencial de la sentencia N° 425/2000, radica en el postulado -

previo a la reforma constitucional de 1997-, de la prejudicialidad de la acción

anulatoria respecto de la reparatoria. En tal sentido, la sentencia sostuvo: “…al

mediar un impedimento constitucional para ejercer la acción reparatoria, la

demanda a considerar en la especie para el curso de la indemnización es la

única que, dadas las circunstancias, podía exteriorizar el reclamo de la parte

perjudicada por la Administración. No resultaría lógico que se le cercene, a

consecuencia de la duración del proceso anulatorio, el interés, porque se

desvirtúa la finalidad que se persigue con el pago de intereses, que es la de

compensar a quien no pudo obtener cuando lo reclamó, el importe equivalente

al perjuicio sufrido”.

315 Desborda el ámbito del presente trabajo, las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales respecto de si los intereses comienzan a computarse desde la presentación de la demanda o desde la fecha del acto ilícito (ver: Larrañaga, Luis. “Desvalorización monetaria, alquileres, intereses y multa” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 22, págs. 431 y sigtes; del mismo autor: “Actualización de las restituciones” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 23, págs. 463 y sigtes). En efecto, se analizarán las posturas divergentes de la Suprema Corte de Justicia exclusivamente en referencia a la promoción de la demanda anulatoria y el cómputo de intereses.


153

La variación en la jurisprudencia de la Corporación está dada por la

indicada sentencia N° 1031/2011, donde se sostuvo: “…la demanda anulatoria

se instauró con posterioridad a la reforma constitucional del artículo 312, el 14

de agosto de 1997, por consiguiente el actor optó voluntariamente por entablar

la acción anulatoria sin ir directamente a la vía reparatoria, como lo habilitaba la

recientemente modificada norma constitucional. De lo expuesto se colige sin

hesitaciones que no existía impedimento constitucional alguno para instaurar la

acción reparatoria directa, por lo que en correcta aplicación de lo dispuesto en

el art. 1.348 del Código Civil, los intereses deberán correr desde la fecha de la

interposición de la demanda reparatoria incoada en autos”.

En referencia a las posiciones esgrimidas por la Corte, se estima de

recibo la postura inicial, sustentada en la referida sentencia N° 425/2000. En tal

sentido, si bien la reforma constitucional de 1997 habilitó claramente la opción

entre la acción anulatoria y reparatoria por actos administrativos ilícitos, la

antedicha reforma no enervó la relación de prejudicialidad una vez que se optó

por la acción de nulidad. Tal circunstancia, ampliamente desarrollada

precedentemente, se afinca en la redacción del texto constitucional, así el inc.

3° del art. 312 de la Carta, se ha especificado: “En el primer caso -refiere a la

acción anulatoria- y si obtuviere una sentencia a anulatoria, podrá luego

demandar la reparación ante la sede correspondiente” (destacado de esta

parte).

El vínculo de prejudicialidad que la Corte consideró como fundamento

para el cómputo de los intereses desde la promoción de la demanda anulatoria,

no ha sido conmovido por la reforma constitucional de 1997, persistiendo en

caso de optarse por la acción anulatoria.

Por otra parte, la diversidad de objetos entre ambas acciones, en donde

el resultado de una será la anulación del acto administrativo y el de la otra, la

reparación de los daños y perjuicios causados por ese acto, resulta significativo

en el ejercicio de la opción. En efecto, la postura sostenida por la Corporación a

partir de la reforma constitucional de 1997, supone que la opción por la


154

anulación privaría de varios años de cómputo de intereses a quién acude a la

misma.

La antedicha posición no resulta consecuente con la postura adoptada

en materia de caducidad de los créditos en contra del Estado. Al respecto,

según lo consignado precedentemente, la Corporación ha sostenido que el

plazo para computar la caducidad, aún con posterioridad de la reforma del 97,

comienza una vez dictada la sentencia anulatoria. La consecuencia del

razonamiento en materia de caducidad es indiscutiblemente análoga a la

aplicada en materia de intereses.

En efecto, atendiendo a la postura esgrimida a partir de la citada

sentencia N° 1031/2011, la única forma en que se podría obtener la anulación

de un acto administrativo y, a su vez, los intereses desde la promoción de la

demanda anulatoria, estaría dada por la presentación en simultáneo de ambas

acciones y, posteriormente, la suspensión de la acción reparatoria (art. 305 del

CGP) hasta tanto se obtenga la sentencia anulatoria.

Las circunstancias anteriores ponen de manifiesto la falta de

fundamentos de la limitación del período de computar intereses a partir de la

promoción de la acción reparatoria, cuando ejercida la opción constitucional,

ésta supone un impedimento para la promoción y prosecución de la acción de

reparación.

A modo de complemento de los razonamientos precedentes, analizando

el principio de responsabilidad en el Estado Constitucional de Derecho, enseñó

Delpiazzo que la operatividad del referido principio supone la erradicación de

sujetos irresponsables y reductos de irresponsabilidad316. En la especie, el

tiempo -nada despreciable- que insume la acción anulatoria a los efectos de la

reparación, constituiría “tiempo muerto” o, en palabras de Delpiazzo, un

inadmisible reducto de irresponsabilidad de la Administración.

En resumen, la sentencia anulatoria y promoción de posterior de acción

reparatoria, inciden en el dies a quo del cómputo de los intereses legales en la

316 Delpiazzo, Carlos. “Despliegue del principio de responsabilidad en el Estado Constitucional de Derecho” en Revista de Derecho Público, N° 47, pág. 32.


155

posterior acción reparatoria, de ser estimada la acción de nulidad. Así, los

intereses deberán computarse desde la fecha de promoción de la demanda

anulatoria ante el TCA.

IV.D. Honorarios profesionales. Costas y costos

En nuestro ordenamiento jurídico las costas y costos se encuentran

definidas legalmente por el art. 688 inc. 3° del Código Civil y con algunas

variantes en el art. 56 del CGP en la redacción dada por el art. 1° de la ley N°

19.090 de 14 de junio de 2013. En breve síntesis, los costos comprenden los

honorarios profesionales, especialmente de Abogados y Procuradores,

mientras que las costas refieren a los gastos que insume el proceso, como por

ejemplo tributos, honorarios de peritos y otros auxiliares del Tribunal.

Ahora bien, la relación entre la sentencia anulatoria y la condena en

costas y costos, consiste en la posibilidad de reclamar en la acción reparatoria,

los honorarios profesionales en que debió incurrir la parte actora, en virtud de

las gestiones relativas al agotamiento de la vía administrativa y la acción de

nulidad.

En cuanto al ámbito en que ha de sustanciarse la referida reclamación

de honorarios profesionales, la misma formará parte de la acción reparatoria

patrimonial, imponiéndose la distinción entre las siguientes hipótesis:

a) honorarios profesionales generados por el agotamiento de la

vía administrativa; y

b) honorarios profesionales generados por la promoción de la

acción anulatoria.

En relación a la primera hipótesis (a), partiendo de la base de la

existencia de una sentencia anulatoria, existe consenso a nivel jurisprudencial

respecto de la procedencia de la indemnización por dicho rubro a través de la

acción reparatoria317. Como fundamento de lo anterior se ha señalado a la

317 Todas las sentencias que se indicarán en las siguientes notas al pie, son contestes en cuanto la procedencia de la indemnización por los honorarios generados en la vía administrativa.


156

necesaria asistencia letrada para la interposición de los recursos

administrativos (art. 37 del citado Decreto-ley N° 15.524).

La segundo hipótesis (b) no reúne el mismo consenso que la anterior, en

este sentido se destaca una división a nivel de jurisprudencia, en donde se

manifiestan dos posturas contradictorias, las cuales pasan a explicarse.

Un sector de la jurisprudencia, que en su mayoría admite la reparación

por honorarios profesionales devengados en la vía administrativa, rechaza en

cambio la indemnización por tales honorarios generados a partir de la acción

de nulidad. El fundamento de la solución desestimatoria, a pesar de que tal

rubro comparte idéntica ratio con la indemnización de honorarios generados en

la vía administrativa, consiste en que su amparo vulneraría la cosa juzgada

arribada por la sentencia anulatoria. En este sentido, la sentencia anulatoria,

conforme lo preceptuado por el inc. 3° del art. 466 del CPC, contiene expreso

pronunciamiento sobre costas y costos, por lo cual -a criterio de dicha

jurisprudencia- de ampararse la pretensión de honorarios profesionales por las

actuaciones en la acción anulatoria, se estaría violando la cosa juzgada

arribada en la sentencia anulatoria, en caso de que la misma no contenga

condenas procesales318.

Por otra parte, un sector minoritario de la jurisprudencia ha admitido la

indemnización de los gastos profesionales que genera el proceso anulatorio.

Dentro de los fundamentos esgrimidos para el amparo de tal pretensión, figura

el carácter necesario del proceso anulatorio como única vía posible a efectos

de obtener la anulación de un acto administrativo en base a la declaración de

su ilegitimidad -proceso constitutivo necesario-. Además, señalaron como

fundamento de la condena a la violación del deber de la Administración de

revocar los actos administrativos ilegítimos y el principio de reparación integral

de los daños y perjuicios319.

318 Al respecto ver sentencias: N° 900/2012, de 5 de noviembre de 2012, N° 37/2010, de 10 de marzo de 2010, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno; N° 138/2011, de 24 de octubre de 2011, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno. 319 Tal posición ha sido sostenida especialmente por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, así: Sentencias N° 169/2010, de 18 de agosto de 2010; N° 172/2010, de 23 de agosto de 2010; y N° 337/2011, de 9 de diciembre de 2011.


157

Respecto a la procedencia de la indemnización por el rubro cuestionado,

se han pronunciado Pezzutti y Villamil, quiénes esgrimieron los siguientes

fundamentos320:

- el pronunciamiento de la sentencia anulatoria sobre la condena

en costas y costos, consiste en una norma de competencia, acotada a la

conducta de las partes en el proceso en donde se ha dictado tal sentencia;

- lo anterior no enerva el principio general de responsabilidad del

Estado, genéricamente consagrado en el art. 24 de la Constitución;

- respecto a la indemnización por honorarios profesionales,

originados en la acción anulatoria, no rige un grado especial de imputación, tal

como la noción de malicia temeraria, que aparece como requisito para la

imposición de los costos; y

- de estimarse la demanda anulatoria, extremo fundado en la

ilegitimidad del acto administrativo, supone que, en tanto acto ilegítimo, su

revocación consistía en un deber para la administración, cuyo incumplimiento

se inserta dentro de la noción de falta de servicio, generadora de

responsabilidad y, más específicamente, generadora de la obligación

indemnizatoria por honorarios profesionales causados a raíz de la acción

anulatoria.

En síntesis, atendiendo al consenso existente a nivel jurisprudencial

respecto de que procede indemnización por los honorarios de abogados

durante el trámite de la vía administrativa, idéntico fundamento se aplica a la

acción de nulidad, en tanto ambas indemnizaciones responden a una idéntica

ontología.

Por otra parte, las condenas procesales en la sentencia anulatoria,

tienen un propósito acotado, consistente en la valoración de la conducta de las

partes en un proceso determinado, mas no tienen una finalidad de reparación

320 Pezzutti, Miguel y Villamil, Lucía. “¿Debe el Estado indemnizar los honorarios de los abogados en los procedimientos administrativos y anulatorios? en La Justicia Uruguaya, t. CXLVII, sección jurisprudencia comentada, págs. 11 – 12.


158

frente a la ilegítima actuación administrativa, así declarada -con carácter de

cosa juzgada- por la sentencia anulatoria.

IV.E. Modos extraordinarios y otras formas de conclusión del

proceso anulatorio

El capítulo V, del Título II, de la Parte Segunda, del citado Decreto Ley

N° 15.524, se denomina “Otros modos de terminación del proceso” y en tres

artículos regula el desistimiento del proceso (art. 95), la revocación del acto

administrativo sometido a acción de nulidad por razones de legitimidad (art. 96)

y la perención de instancia (art. 96).

Por otra parte, la regulación adjetiva del proceso contencioso

administrativo de anulación, prevé entre las excepciones mixtas321, la

caducidad de la acción y la falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 66

del referido Decreto ley N° 15.524).

Delimitado lo anterior, se impone analizar la posibilidad de que concluido

el proceso contencioso administrativo de anulación, mediante alguna de las

formas que vienen de indicarse, resultará, o no, admisible la promoción de una

acción reparatoria patrimonial.

Respecto del primero de los supuestos analizados -revocación del acto

administrativo por razones de legalidad-, éste implica la conclusión del proceso

contencioso administrativo de anulación en virtud de la desaparición del

objeto322. En dicha hipótesis, reconocida la ilegitimidad a nivel de la

321 Ver: Vescovi, Enrique. “Los procesos contenciosos administrativos” en El nuevo régimen judicial. Primera lectura de la nueva ley de lo contencioso administrativo y el régimen de de competencia y de turnos vigentes a partir del 1° de febrero de 1984, pág. 70. 322 Sobre este punto, en términos perfectamente compatibles con el proceso contencioso administrativo de anulación, se ha señalado: “Las condiciones de ejercicio de la acción, entre las que se encuentra la existencia de un interés jurídicamente protegido, no solo deben configurarse al inicio del proceso, sino que deben mantenerse a lo largo de éste” (Klett, Selva. Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, pág. 72, destacado del original). En el mismo sentido, se han pronunciado: Korzeniak, José. “Cesación de la materia de la contienda” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, págs. 230 y sigtes; Levrero, Constancio. “Cesación de los efectos del acto administrativo y objeto de la acción de nulidad” en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. 67, págs. 254 y sigtes; del mismo autor: “Rectificación plausible de la jurisprudencia sobre cesación de la materia de contienda”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 69, págs. 255 y sigtes. Tales entendimientos resultan reflejados en la jurisprudencia del TCA, así sentencias N° 316/2006, de 26 de abril de 2006; N° 446/2007, de 27 de agosto de 2007; N° 572/2008, de 18 de


159

Administración y, consecuencialmente, extinto el objeto del proceso anulatorio

a partir de la revocación del acto, no se presenta ningún obstáculo para

promover la acción reparatoria patrimonial323.

Similar temperamento ha sido esgrimido en los casos de desistimiento.

Al respecto, se ha planteado a nivel de jurisprudencia el supuesto en donde la

parte actora en la acción anulatoria desistió de dicha acción -desistimiento del

proceso- y posteriormente promovió una acción reparatoria. En la referida

acción reparatoria, la parte demandada interpuso la excepción de

prejudicialidad, indicando que el actor, al haber promovido la acción anulatoria

de la cual desistió, ya había ejercido la opción constitucional prevista en el art.

312 de la Carta, por lo cual le resultaba vedado promover la reparación.

Ambos pronunciamientos, de Primera y Segunda Instancia,

desestimaron la excepción deducida. Comentando las referidas sentencias, se

indicó: “El acogimiento del desistimiento de la acción anulatoria por el actor, sin

oposición contraria, retrotrae las cosas al estado que tenían antes de deducida

la demanda, de acuerdo a la normativa que regula el procedimiento ante el

TCA (art. 528 del CPC), cuyo sentido se reproduce en el art. 227.2 del Código

General del Proceso. Esta última norma, aplicable a la instancia procesal

reparatoria, indica que dicha actitud del actor, coloca las situaciones jurídicas

objeto del proceso en el estado que tenían antes de la demanda. En

consecuencia, se estimó en ambos fallos en vía judicial, que la opción jurídica

de entablar la acción de nulidad o la acción reparatoria renace o más bien, se

noviembre de 2008; N° 559/2011, de 26 de julio de 2011; N° 811/2011, de 29 de setiembre de 2011; N° 861/2011, de 25 de octubre de 2011; N° 51/2012, de 15 de marzo de 2012; N° 130/2013, de 14 de marzo de 2013 y N° 608/2015 de 18 de agosto de 2015. 323 Analizando la cuestión precedente, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, en sentencia interlocutoria de Segunda Instancia N° 56/2013, de 8 de mayo de 2013, sostuvo: “En este marco, estima la Sala que el efecto ¨ex tunc¨ que se le atribuye a la clausura determina que proceda la reparatoria de un acto que ¨desapareció del mundo jurídico¨, precisamente porque la Administración cumplió con su deber de revocar, por razones de legalidad, un acto ilícito. En consecuencia, debe reparar los daños causados por un acto que nunca debió existir. Si la finalidad del proceso contencioso de anulación es, precisamente, la anulación del acto con efecto ¨ex tunc¨, idéntico efecto surte la revocación del acto por razones de legalidad dispuesta en vía administrativa. En definitiva, la revocación de un acto por razones de legalidad constituye un subrogado exacto de la sentencia anulatoria. Por lo tanto, la acción reparatoria es naturalmente procedente”. En el mismo sentido, ver: Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de reparación y extinción del acto dañoso en vía administrativa” en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. 71, págs. 74 y sigtes.


160

mantiene intacta, como un efecto más de la actividad del legitimado activo al

desistir del proceso anulatorio324”.

En relación a la culminación del proceso contencioso administrativo de

anulación en los supuestos de dictado de sentencias interlocutorias con fuerza

de definitiva que declaren la perención de instancia, caducidad de la acción

anulatoria o falta de agotamiento de la vía administrativa, se destacan

discrepancias a nivel de doctrina y jurisprudencia.

Sobre dicha cuestión, en términos que se comparten, indicó Durán

Martínez: “Cabe preguntarse qué ocurre si la demanda es rechazada por mal

agotamiento de la vía administrativa o por haber caducado el plazo para

presentar la acción de nulidad -a lo cual adicionamos, o por haber perimido la

instancia-. En esos casos estimo que procede la acción reparatoria puesto que

el actor no puede ejercer válidamente anulatoria. Si no puede ejercer

válidamente la anulatoria, sólo corresponde la reparatoria325”

Idéntica postura ha sido adoptada por Cassinelli Muñoz, quien sostuvo:

“…cuando no llegó a obtener sentencia definitiva sobre el fondo de la

pretensión anulatoria (desistimiento, perención de la instancia, declaración de

invalidez del proceso por inagotamiento de la vía administrativa previa o por

caducidad de la acción, etc.), ninguna cosa juzgada obstará al ulterior ejercicio

de la acción de reparación […] Es decir que la acción fundada en el art. 24 de

la Constitución no se extingue por el hecho de haber ejercido la acción de

nulidad, pero si la sentencia recaída en la acción de nulidad hace cosa juzgada

en el sentido de que el acto dañoso era arreglado a Derecho, lógicamente no

podrá fundarse la demanda indemnizatoria en la ilegitimidad del acto

administrativo causante del daño326”.

No obstante, tal como fuera indicado, se ha postulado que en los

supuestos precedentes -falta de agotamiento de la vía administrativa,

perención de la instancia, caducidad de la acción- el actor habría hecho uso de

324 Cabrera Costa, Cristina. “Relaciones entre la pretensión anulatoria y la pretensión reparatoria patrimonial. Prejudicialidad y opción constitucional” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 126. 325 Durán Martínez, Augusto. Contencioso Administrativo, 2da. Edición, pág. 427. 326 Cassinelli Muñoz, Horacio. Derecho Público, cit., págs. 412 y 414.


161

la opción constitucional prevista por el art. 312 de la Carta, por lo cual no podría

promover la acción reparatoria.

A modo de síntesis de la referida postura, se ha señalado que “…se

concluye en la directa vinculación procesal entre el fallo del TCA y la

procedencia de la acción reparatoria patrimonial seguida ante la justicia

contenciosa administrativa. Se configura la prejudicialidad de la acción

anulatoria, aún cuando se la rechace por falta de requisitos formales, lo que

impide que prospere la acción ordinaria, la que debe desestimarse en la

instancia previa, conforme a lo dispuesto en los arts. 305, 341 numeral 5 del

Código General del Proceso. En la redacción actual del art. 312 de la

Constitución Nacional, la acción de nulidad no es necesariamente prejudicial a

la acción de reparación de los daños y perjuicios causados por el acto anulado,

sino que se otorga la posibilidad de ocurrir a una u otra vía, pero una vez hecha

la opción, se convierte en prejudicial de la acción reparatoria, la que se podrá

producir entonces en los supuestos de anulación o reserva de la misma que

efectúe el TCA327”.

327 Cabrera Costa, Cristina. “Relaciones entre la pretensión anulatoria y la pretensión reparatoria patrimonial. Prejudicialidad y opción constitucional”, cit., 125. Siguiendo la postura que viene de transcribirse, la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de Segunda Instancia N° 93/2014, de 24 de setiembre de 2014, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, confirmó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de Primera Instancia que declaró la prejudicialidad de la acción reparatoria, en virtud de que el actor había ejercido la opción por la acción anulatoria, en donde fue declarada la caducidad de dicha acción. Sobre el punto, expresó el Tribunal: “El análisis de los agravios debe partir de la base de lo que dispone el art. 312 de la Constitución, en cuanto establece que el actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación de los daños por éste causado. Para el supuesto de que se pida la anulación del acto y siempre que se obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. En el caso, no resulta controvertido que el actor optó por promover la acción de nulidad ante el TCA, así como que no obtuvo sentencia anulatoria. Al haber ejercido dicha pretensión anulatoria agotó, por consumación, su derecho de acción. Dicho de otro modo, al promover el proceso agotó o consumó el derecho de acción, razón por la cual existe cosa juzgada que la justicia ordinaria debe acatar, ya que se trata de un proceso prejudicial. Haber obtenido sentencia anulatoria es un requisito indispensable a los efectos de poder iniciar la acción reparatoria cuando en forma previa se opta por entablar la acción anulatoria…”. Similar temperamento fue seguido por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de Segunda Instancia N° 292/2011, de 21 de setiembre de 2011, en donde previamente se había entablado una acción anulatoria, en la cual se relevó el incorrecto agotamiento de la vía administrativa. Al respecto, sostuvo el Tribunal: “Lo que interesa aquí resolver y conforma el objeto de la alzada, entonces, es si el haber promovido acción anulatoria -que fuera desestimada, declarándose por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ¨que la vía administrativa no se agotó correctamente¨- implica tener por verificada la opción del art. 312 inciso segundo de la Constitución e impide, en razón de lo resuelto, el progreso de una


162

Tal como fuera señalado precedentemente, se adhiere a la citada

postura de Durán y Cassinelli Muñoz, la cual, a nuestro criterio, se condice en

su totalidad con la lectura del texto constitucional, en lo que refiere a las

relaciones entre la acción anulatoria y reparatoria. Así, el inc. 2° del art. 312 de

la Carta, prevé: “El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la

reparación del daño por éste causado”.

Por su parte, el inc. 3° establece: “En el primer caso y si obtuviere una

sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación en la sede

correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado

primero por la acción reparatoria, cualquiera sea el contenido de la sentencia

respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarara

suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá

demandarse la reparación”.

La exegesis de los textos de la Carta es inconcusa en cuanto a la

procedencia de la acción reparatoria en las hipótesis objeto de comentario. En

tal sentido, resulta plausible la siguiente intelección del artículo que viene de

transcribirse:

a) en los supuestos de caducidad de la acción anulatoria, falta de

agotamiento de la vía administrativa y aún de perención de la instancia, según

lo dispuesto por el citado inc. 2° del art. 312 de la Carta, no ha existido ninguna

opción o tal opción ha resultado frustrada;

b) empleando las expresiones del Constituyente: “el actor podrá

optar entre pedir la anulación del acto o la reparación…”, por lo cual

pretensión reparatoria […] Por ende, habiendo optado los actores del corriente, por la vía anulatoria ante el TCA, el progreso de la reparatoria que aquí se plantea suponía la anulación, supuesto que no concurre en la especie: resulta indiferente el por qué se desestimó la demanda, lo que si importa es que fue desestimada, que no se obtuvo una sentencia anulatoria”. Por su parte, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, mediante sentencia definitiva de Segunda Instancia N° 569/2014, de 24 de setiembre de 2014, sostuvo que declarada la perención de la instancia en el proceso contencioso administrativo de anulación, el actor había ejercido la opción constitucional prevista en el art. 312 de la Carta y no había obtenido una sentencia anulatoria o la reserva de la reparación, por lo cual se estaba ante un supuesto de prejudicialidad que inhibía la promoción de la acción reparatoria. Sobre la cuestión, las consideraciones del referido pronunciamiento figuran agregadas como Anexo 3. Dicha postura ha sido ratificada por la Sala mediante sentencia definitiva N° 67/2015, de 3 de junio de 2015, lo cual fue confirmado en sede de Casación mediante sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 111/2016 de 2 de mayo de 2016.


163

desaparecida la opción por caducidad del derecho a promover la primera,

deficiente agotamiento de la vía administrativa o perención, sólo procede la

segunda, esto es, la acción reparatoria;

c) desde que la caducidad, la falta de agotamiento de la vía

administrativa y la perención de la instancia, obstan a la anulación o la reserva

de la acción reparatoria, ni siquiera es de aplicación el inc. 3° del art. 312 la

Carta, ya que dicho inciso se aplicará sólo y en cuanto sea viable la opción

prevista en el inc.2°; y

d) la inteligencia del referido art. 312 inc. 3° de la Carta, abona la

postura esgrimida, ya que el mismo prevé dos posibles sentencias del TCA, a

saber: anulatoria y confirmatoria reservando la reparación, lo cual -como no

podía ser de otra forma- no incluye a la sentencia que desestima la demanda

por caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía administrativa o

perención de la instancia; tales sentencias -aunque sea una perogrullada- no

son ni confirmatorias, ni anulatorias, ni anulatorias con reservas de la acción

reparatoria.

Asimismo, los razonamientos precedentes consisten en la única

perspectiva de interpretación posible, atendiendo a los postulados básicos del

principio de tutela jurisdiccional efectiva, según lo establecido por el art. 11.4

del CGP en la redacción dada por el art. 1° de la ley N° 19.090 de 14 de junio

de 2013.

En efecto, la admisibilidad de la acción reparatoria se funda en el

enunciado primero de la tutela jurisdiccional efectiva, consistente en el acceso

a la justicia.

Al respecto, en términos que se comparten, se ha indicado: “Entre los

atributos que se desprenden del contenido esencial del derecho a la tutela

jurisdiccional, el derecho al acceso a la justicia, caracterizado como el derecho

a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial

sobre las pretensiones deducidas, es el presupuesto de los demás. Si este

derecho se limita injustificadamente o, más aún, se niega, no hay siquiera que


164

hablar de efectividad de la tutela, sino de una absoluta denegación de

justicia328”.

Por lo tanto, siendo que existen dos interpretaciones posibles respecto

de la procedencia de la acción de reparación en los supuestos de caducidad de

la acción anulatoria, deficiente agotamiento de la vía administrativa y perención

de la instancia en el proceso contencioso administrativo de anulación, una de

las cuales veda la acción de reparación y otra que habilita a la promoción de la

acción, el fiel de la balanza, sin lugar a dudas, debe orientarse hacia la postura

que habilita el acceso a la justicia.

La postura precedente, además de cumplir un imperativo axiológico,

cumple el imperativo jurídico, explícitamente consagrado en el art. 11.4 del

CGP, relativo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En suma, en los supuestos de clausura de la acción de anulación por

revocación del acto administrativo por razones de legalidad, desistimiento del

proceso, perención de instancia, declaración de caducidad de la acción

anulatoria o deficiente agotamiento de la vía administrativa, pervive la

posibilidad de promover la acción reparatoria patrimonial.

IV.F. Acumulación de pretensiones

Hasta el momento se ha referido a las vinculaciones entre la sentencia

anulatoria y la acción reparatoria patrimonial, en lo que refiere a la

prejudicialidad -en caso de optar por la reparatoria-; asimismo se ha señalado

la relación de dicha sentencia respecto del plazo de caducidad de los créditos

en contra del Estado, el cómputo de los intereses en la acción reparatoria, la

indemnización de honorarios profesionales generados a raíz del agotamiento

de la vía administrativa y proceso contencioso administrativo de anulación, así

como los supuestos de diversos modos de culminación de la acción anulatoria,

sin que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo y la posibilidad de promover

posteriormente la acción reparatoria.

328 Delpiazzo Antón, Gabriel. Tutela Jurisdiccional Efectiva frente a la Administración, pág. 39, el destacado corresponde al original.


165

La sentencia anulatoria también incide respecto de la posibilidad de

acumular pretensiones, las cuales tendrán su causa en dicha sentencia. En

efecto, según los desarrollos precedentes, en base a una sentencia anulatoria

podrá movilizarse el contencioso administrativo de reparación a efectos de

obtener indemnización por los daños y perjuicios generados por el acto

administrativo ilegítimo.

También, al movilizar el indicado contencioso administrativo de

reparación, podrán acumularse pretensiones, tanto desde la perspectiva del

actor, como desde la Administración demandada.

Desde el punto de vista del actor, además de la indemnización de los

daños y perjuicios, éste podrá promover la denominada “acción de

cumplimiento de la sentencia anulatoria”329. En breve síntesis, dicha acción

tiene como finalidad la obtención de una sentencia de condena en contra de la

entidad estatal, concretamente que se establezca una prestación de dar cosa

distinta a dinero, hacer o no hacer, como consecuencia de la sentencia

anulatoria. En tal sentido, a modo ilustrativo, un funcionario público que obtiene

la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, en caso de que la

Administración voluntariamente no lo restituya a su anterior destino, podrá

requerir el cumplimiento de la sentencia anulatoria mediante la referida acción,

además de la reparación de los daños y perjuicio que se hubieren causado

como consecuencia del acto administrativo ilegítimo330.

329 Vide capítulo precedente. 330 A nivel de doctrina figuran posturas divergentes en relación a la procedencia de dicha acción. En una postura favorable a la misma se han pronunciado: Cassinelli Muñoz, Horacio. “Acción de impugnación y acción de incumplimiento en lo contencioso administrativo para tutela de los intereses legítimos” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 70, págs. 109 y sigtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso Administrativo de reparación patrimonial” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/1989, págs. 16 y sigtes; Castro Rivera, Alicia. “Pretensiones contra Personas Estatales y Justicia Ordinaria” en Revista de Derecho Público, N° XVII, págs. 47 y sigtes; Ruocco, Graciela. “Responsabilidad patrimonial del Estado por actividad administrativa”, en Estudios de Derecho Administrativo, N° 4, págs. 122 – 123; Delpiazzo, Carlos. Cit., v. II, págs. 407 y sigtes; Cal Laggiard, Maximiliano. “Cuestiones procesales de la sentencia anulatoria del TCA” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2013, págs. 218 y sigtes y del mismo autor. “Jurisprudencia comentada. Suprema Corte de Justicia. Sobre el cumplimiento de las sentencias anulatorias del TCA” en Tribuna del Abogado, N° 187, págs. 17 y sigtes. La postura contraria ha sido sostenida por Martins, Daniel Hugo. “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia del TCA que anula un acto administrativo de permiso de construcción. Demolición de edificio construido con permiso ilícito.


166

En relación a hipótesis subjetivas de acumulación de pretensiones331, no

amerita ninguna particularidad los supuestos litisconsorciales facultativos

activos, por ejemplo una resolución relativa a varios sujetos que ha sido

anulada por el TCA y todos ellos concurren en una misma demanda a

promover la reparación332.

Respecto de las hipótesis de litisconsorcio facultativo pasivo, cabe

remitir a las consideraciones esgrimidas sobre los supuestos legalmente

previstos en relación a funcionarios personal y solidariamente responsables por

los actos administrativos ilegítimos333. En los aludidos supuestos, a elección del

actor, podrán ser directamente demandados los referidos funcionarios, junto a

la Administración, configurándose una hipótesis de acumulación subjetiva de

pretensiones, bajo la modalidad de litisconsorcio facultativo pasivo.

En cuanto a la Administración demandada, de configurarse los

supuestos regulados por el art. 25 de la Constitución, ésta podrá citar en

garantía -art. 51 del CGP- al funcionario que haya determinada su incursión

El caso Edificio Balleneros (Punta del Este) en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección Jurisprudencia comentada, págs. 79 y sigtes; y Bengoa Villamil, Ricardo. “Nulidad absoluta insubsanable. Casos de incompetencia absoluta (falta de jurisdicción) y de indefensión procesal” en La Justicia Uruguaya, t. CXLIX, sección doctrina, págs. 122 y sigtes. 331 Sobre los diversos supuestos de litisconsorcio en el proceso contencioso administrativo de anulación, ver: Cal Laggiard, Maximiliano. “Integración subjetiva de la litis y eficacia de la sentencia anulatoria” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, págs. 70 – 71; así como las consideraciones al respecto realizadas en el Capítulo II de este trabajo. 332 Evidentemente que la casuística resulta inabarcable. No obstante, a simple vía ilustrativa, podría plantearse el caso de un acto administrativo de determinación tributaria en donde son individualizados varios sujetos responsables, los cuales demandan conjuntamente la nulidad, obtienen una sentencia anulatoria y posteriormente acuden, también en conjunto, a promover la acción reparatoria. 333 En este sentido, tal como fuera explicado en forma más extendida en la nota al pie N° 305, se destacan las disposiciones implementadas en las siguientes Cartas Orgánicas: art. 21, inc. 1° de la ley N° 16.696, de 30 de marzo de 1995 -ley orgánica del Banco Central-; art. 8, inc. 1° de la ley N° 18.161 de 29 de julio de 2007 -ley orgánica de la Administración de Servicios de Saludo del Estado-; art. 8, inc. 1° de la ley N° 18.716 de 24 de diciembre de 2010 -ley orgánica del Banco de la República Oriental del Uruguay-; y art. 8, inc. 1° de la ley N° 19.367 de 31 de diciembre de 2015 -ley orgánica del Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente-. Las aludidas normas, de modo prácticamente análogo, establecen que: “Los miembros del Directorio son personal y solidariamente responsables de las resoluciones votadas en oposición a la ley o por inconveniencia en la gestión”.


167

en responsabilidad334, extremo que configura una hipótesis de acumulación

sucesiva por inserción de pretensiones.

A modo de cierre, cabe concluir la posibilidad de diversas formas de

acumulación de pretensiones, las cuales tendrán como punto de conexión, a la

sentencia anulatoria del TCA.

V.- CONCLUSIONES

Retomando las enseñanzas de Barrios de Angelis, las particularidades

del objeto determinan la existencia del proceso, mientras que este último está

destinado a la realización de dicho objeto -ley genética funcional-335.

Aplicando tales nociones a la materia contenciosa administrativa y, en

concreto al contencioso administrativo de reparación patrimonial, cabe concluir

que particularidades en cuanto a los sujetos, causa de pedir y normativa

aplicable, explican la existencia de la materia.

En tal sentido, el aspecto subjetivo, determinado por la presencia de una

entidad estatal, así como la causa de pedir, establecida a través de la ilicitud de

un acto administrativo y, a modo complementario la aplicación de normas de

Derecho Administrativo, justifican la explicitación, como una materia específica,

de lo contencioso administrativo.

Dentro de dicha categoría genérica de lo contencioso administrativo,

figura como una especie particular, el contencioso administrativo de reparación

patrimonial, que a su vez incluye, dentro de diversas variantes, a la reparación

por actos administrativos ilícitos y, más específicamente, por actos

administrativos anulados por el TCA.

La anulación de un acto administrativo por parte del TCA y posterior

promoción de acción reparatoria por los daños y perjuicios generados por dicho

acto, imprimen un modo de ser particular del proceso contencioso

administrativo de reparación.

334 Tarigo, Enrique. Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, págs. 314-315; Vescovi, Enrique y Colaboradores. Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, t. II, págs. 171 – 173. 335 Barrios de Angelis, Dante. El Proceso Civil, v. II, págs. 39 – 40.


168

En efecto, existe un vínculo de prejudicialidad entre la acción anulatoria

y reparatoria, en caso de que se haya optado por la acción anulatoria; obtenida

la anulación, la eficacia de la cosa juzgada arribada en el TCA incide respecto

de la legitimación de las partes y la ilicitud del acto administrativo, elementos

que no podrán ser modificados, ni reconsiderados, en la acción reparatoria.

Por otra parte, la sentencia anulatoria también incide respecto del

cómputo de plazo de caducidad de los créditos en contra del Estado; el

momento en que inicia el cómputo de los intereses legales; la indemnización de

honorarios profesionales devengados en la vía administrativa y acción de

nulidad; asimismo la sentencia anulatoria da lugar a diversas hipótesis de

acumulación de pretensiones dentro del proceso contencioso administrativo de

reparación.

También se constataron particularidades derivadas de las diversas

modalidades de conclusión del proceso anulatorio336 en donde no se obtiene un

pronunciamiento del TCA sobre el fondo del asunto, lo cual no inhibe la

posterior promoción de la acción de reparación.

336 Desistimiento del proceso, revocación del acto administrativo por razones de legitimidad, perención de la instancia, caducidad de la acción anulatoria y deficiente agotamiento de la vía administrativa.


169


170

CAPÍTULO V - CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Sumario

PREÁMBULO I.- INTRODUCCIÓN. II.- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD III. ENFOQUE SUSNTANTIVO III.A. Sobre la violación de los arts. 8 y 25 de la Convención III.B. Sobre la violación de los arts. 1 y 24 de la Convención III.C. Límites del control de convencionalidad IV.- ENFOQUE ADJETIVO IV.A. Comisión Interamericana IV.B. Corte Interamericana IV.C. La sentencia. Los casos Gelman y Barbani V. CONCLUSIONES

PREÁMBULO

El control de convencionalidad, conforme a lo anunciado en la

presentación general del tema, consiste en una noción vincular, que

genéricamente puede ser descripta como el ajuste de la normativa interna de

un Estado con los pactos y normas internacionales de Derechos Humanos.

Concretamente, el referido control resulta aplicable a las sentencias del

TCA, lo cual supone la verificación de si éstas resultan ajustadas a los pactos

de Derechos Humanos existentes en la materia.

Especificando aún más las nociones, se analizará la adecuación de la

convencionalidad de las sentencias del TCA, respecto de la Convención

Americana de Derechos Humanos.

El referido análisis estará dado por las perspectivas posibles de control

de convencionalidad, en relación a la individualización de sus aspectos

sustantivos y operativos.

I. INTRODUCCIÓN

Sobre el alcance de la expresión convencionalidad, tal como fuera

explicado, se la ha empleado para identificar: “el control jurisdiccional de los

actos jurídicos que implica el ejercicio del cotejo o comparación de los mismos

con algunos instrumentos generalmente llamados convenciones, tratados o

pactos internacionales337”.

337 Esteva Gallicchio, Eduardo. “El control de convencionalidad. Situación en Uruguay” en Revista de Derecho Público, Año 21, Nro. 42, pág. 46.


171

Las sentencias del TCA no resultan exentas del referido control, lo cual

puede ser analizado, al menos, desde dos perspectivas, un enfoque intrínseco

y un enfoque extrínseco a la sentencia.

El análisis del presente capítulo se centrará en la perspectiva intrínseca,

la cual hemos de definir a partir del ajuste de la sentencia al marco

convencional, es decir, el análisis de la relación entre la sentencia y las

Convenciones de Derechos Humanos, específicamente la Convención

Americana de Derechos Humanos, tal como fuera adelantado.

La referida perspectiva de estudio partirá de la identificación de los

requerimientos que ha de cumplir la sentencia para ser adecuada al marco

convencional.

Asimismo, se referirá a la hipótesis de inadecuación de la sentencia al

marco convencional y, en consecuencia, la determinación de las vías posibles

de explicitación del control de convencionalidad, intentando delimitar

adjetivamente los requisitos de acceso hacia los ámbitos jurisdiccionales

interamericanos de tutela de los derechos humanos.

Por otra parte, la perspectiva extrínseca de análisis, parte de una

sentencia del TCA ajustada al control de convencionalidad, pero muestra a un

Estado ineficaz, sea desde la deficiencia de los medios jurídicos o materiales,

en lo que hace al cumplimiento de la sentencia.

II. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La expresión control de convencionalidad obedece a una creación

pretoriana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante

CIDH), esbozada en el año 2003, en la sentencia “Myna Mack Chang contra

Guatemala”, allí se indicó: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención

no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus

disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial

deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de

convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención


172

Americana, evidentemente en el marco de las respectivas competencias y de

las regulaciones procesales correspondientes…338”

Concretamente, la especificación del término control de

convencionalidad, obedece al voto del Magistrado García Ramírez, quién

sostuvo: “…en la especie, al referirse al control de convencionalidad la Corte

Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y la aplicación de la CADH -

Convención Americana de Derechos Humanos-, Pacto de San José de Costa

Rica. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas razones, en lo

que toca a otros instrumentos de igual naturaleza. De lo que se trata es que

haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales

contraídos por el Estado, que generan para éste determinados deberes y

reconocen a los individuos ciertos derechos…339”.

La identificación del control de convencionalidad puede ubicarse dentro

de un doble marco de referencia. Así, tras la lectura conjunta de los arts. 1°, 2°

y 29 de la Convención, se ha señalado que: “…se desprende que la protección

de los derechos humanos debe ser guía en la actuación de los Estados y que

estos deben tomar todas las medidas para asegurar el respeto, la protección y

la promoción de dichos derechos. En este sentido, desde esta comprensión se

ha concebido el concepto de control de convencionalidad, entendido como la

obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes de efectuar

no sólo un control de legalidad y constitucionalidad en los asuntos de su

competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones las normas

contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos y los

Estándares desarrollados por la jurisprudencia. Este control es, por tanto, la

concreción interpretativa y especialmente jurisdiccional de la obligación de

338 Extraído de: Pereyra Zabala, Gastón. “El control de convencionalidad en el sistema interamericano de derechos humanos. Implicaciones en el ordenamiento constitucional argentino” en Revista de Derecho, Publicación Arbitrada de la Universidad Católica del Uruguay, N° 6, pág. 159. 339 Extraído de: Pereyra Zabala, Gastón. “El control de convencionalidad en el sistema interamericano de derechos humanos. Implicaciones en el ordenamiento constitucional argentino”, cit., págs. 159 – 160. En el mismo sentido, sobre los orígenes del control de convencionalidad, ver: Hitters, Juan Carlos. “Control de convencionalidad. Avances y retrocesos” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1/2014; y Durán Martínez, Augusto. “El procedimiento administrativo desde el bloque de constitucionalidad” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 10, págs. 256 - 257.


173

garantía consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos (Arts.

1.1 y 2°). Esta obligación de garantía se traduce en la obligación que asume el

Estado de organizar todo el aparato de poder público para permitir el pleno y

efectivo de los derechos y las libertades que se le reconocen en la Convención

Americana de Derechos Humanos. Es decir el Estado se encuentra obligado a

crear condiciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de los derechos

consagrados en la Convención. Finalmente, se trata de que conformidad entre

los actos internos los compromisos internacionales contraídos por el Estado.

Asimismo, la necesidad de realizar un control de convencionalidad de las

normas emana de los principios de derecho internacional público. En particular,

el principio de ius cogens ¨pacta sunt servanda¨, consagrado en la Convención

de Viena sobre Derecho de los Tratados, como la obligación que tienen los

Estados de dar cumplimiento a los tratados de los que son partes340”.

Lo extenso de la cita precedente, obedece a que enumera diversos

ámbitos posibles del control de convencionalidad. En este sentido, se parte de

la obligación de los Estados Partes de la Convención Americana de dotar de

operatividad a los derechos y libertades consagradas en la Convención, lo cual

comprende a todos los órganos estatales y, particularmente a los órganos que

ejercen la función jurisdiccional. Dicha obligación de efectividad de la

Convención, se inserta dentro del marco genérico de cumplimiento de los

tratados.

Asimismo, la deficiencia del control de convencionalidad en el ámbito

interno, se traduce, eventualmente, en la responsabilidad internacional del

Estado, a través del control de convencionalidad establecido por la Comisión

Interamericana y la CIDH.

Dentro del aludido control de convencionalidad figuran las sentencias del

TCA, dado su carácter de normas jurídicas y, particularmente, actos estatales

340 Nash Rojas, Claudio. “Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, págs. 493 – 494. En similares términos: Nogueira Alcalá, Humberto. “Diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Chile” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, págs. 513 y sigtes.


174

pasibles de violar derechos humanos tutelados por el Pacto de San José de

Costa Rica.

Resulta oportuno reiterar las enseñanzas de Brito que, bajo la

sugerente denominación “Los derechos fundamentales y los altos órganos

jurisdiccionales”, citando a Jiménez de Arechaga, señalaba: “De la radical

importancia de su misión habla que el Poder Judicial o su órgano supremo

aparecen encargados de velar por la contención de los otros poderes en los

límites de la legalidad constitucional. Igual misión en el ámbito de la jurisdicción

anulatoria asiste al Tribunal de lo Contencioso Administrativo con respecto a

todos los órganos estatales341”.

También se impone mencionar nuevamente la especificación de los

referidos efectos indirectos de las sentencias, dentro de los cuales se ubicó a la

eventual responsabilidad de quiénes concurrieron a su dictado342.

Dentro de un ámbito más genérico de responsabilidad, a partir del

control de convencionalidad, puede referirse como efecto indirecto de las

sentencias del TCA, a la eventual responsabilidad del internacional del Estado,

cuyo análisis pasa a desarrollarse a partir de sus aspectos sustantivos y

adjetivos.

III. ENFOQUE SUSTANTIVO

Los aspectos sustantivos del control de convencionalidad respecto de

una sentencia del TCA, consisten en la especificación genérica de supuestos

en que las referidas sentencias resultarían contrarias a las previsiones de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

Evidentemente resulta imposible, además de presentar escasa utilidad

teórica, la descripción de sentencias que podrían violar cada uno de los

derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos.

341 Brito, Mariano. R. “Los derechos fundamentales y los altos órganos jurisdiccionales” en Derecho Administrativo: su permanencia – contemporaneidad – prospectiva, pág. 84. 342 González Pérez, Jesús. La sentencia administrativa. Su impugnación y efectos, págs. 198 y sigtes.


175

El ejercicio anterior podría resumirse en una formula genérica,

consistente en que las sentencias del TCA, eventualmente, resultarían pasibles

de ser violatorias de los diversos derechos humanos tutelados en la

Convención.

En tal sentido, a efectos de brindar una mayor utilidad al análisis, se

partirá de la especificación de la posible violación por parte de las sentencias

del TCA, de las “Garantías Judiciales” de los derechos humanos, previstas por

el art. 8 de la Convención.

La violación de las garantías judiciales se encuentra vinculada a la

sentencia como manifestación, o resultado, del debido proceso, a la vez que

resulta una explicitación del principio de tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo,

según la interpretación propugnada por la CIDH, la referida garantía ha sido

interpretada y aplicada de modo conjunto con el art. 25 de la Convención,

referente al derecho humano a la “Protección Judicial”.

La consideración de ambos preceptos, también se encuentra vinculada

con la eventual violación de los derechos humanos tutelados por los arts. 1 y

24 de la Convención, en relación a la igualdad y no discriminación. En efecto,

se deriva como corolario ineludible de la violación de la tutela jurisdiccional, un

trato discriminatorio hacia una de las partes, incompatible con la normativa de

la Convención, cuyo resultado será una sentencia que no resiste el control de

convencionalidad.

Por lo tanto, la contradicción a los aludidos preceptos de la Convención

reporta una importante amplitud, en el entendido de que es continente de

múltiples y variados supuestos, con las salvedades que pasan a explicarse.

III.A. Sobre la violación de los arts. 8 y 25 de la Convención

El art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo la

denominación “Garantías Judiciales”, se estructura en dos numerales, el

primero refiere a las garantías judiciales en los procesos seguidos en las


176

diversas materias, mientras que el segundo refiere a las garantías en el

proceso penal343.

Por su parte, el art. 25 del señalado cuerpo normativo, bajo la

denominación “Protección Judicial”, también se estructura en dos numerales,

el primero relativo al derecho de toda persona al acceso a la jurisdicción,

mientras que el segundo, establece una serie de deberes para los Estados

signatarios en relación a tal derecho.

La CIDH, a partir de la posición del Magistrado Cançado Trindade ha

propiciado la lectura conjunto de ambas disposiciones, como manifestación

tendiente a potenciar el acceso a la justicia344.

Del análisis en conjunto de ambas normas tuitivas, corresponde destacar

dentro de las garantías judiciales previstas en el art. 8.1, el “derecho a ser

oído”, cuya violación torna absolutamente inefectiva a la protección judicial

brindada -violación del art. 25.1 de la Convención-.

La jurisprudencia de la de la CIDH ha señalado como manifestación del

derecho a ser oído, a la debida fundamentación de las actuaciones estatales.

Así, citando los pronunciamientos de la CIDH en tal sentido, se ha indicado,

respecto de la motivación de los actos jurisdiccionales, que “…es la

exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión,

de manera que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las

razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones

jurídicas en el marco de una sociedad democrática […] las decisiones que

adoptan los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben

estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones

arbitrarias, ya que la motivación demuestra a las partes que éstas han sido

343 El art. 8.2 contiene una serie de garantías atinentes al proceso penal. No obstante ello, a partir de la jurisprudencia de la CIDH se ha señalada que las referidas garantías contenidas en el art. 8.2 resultan extensibles a todo proceso. Al respecto, analizando la jurisprudencia de la CIDH, se ha indicado: “Las garantías del debido proceso se extienden a todo acto emanado del Estado que pueda afectar derechos. De esta forma, no se restringe ni a los procesos judiciales (pues incluye procedimientos administrativos de todo orden) ni a los procesos penales (la inserción de otras materias, como la laboral, civil, etc., es total)” (Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina. El Derecho al Debido Proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, págs. 84 – 85). 344 Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina. Cit., págs. 74 y sigtes.


177

oídas, que sus alegatos han sido tenidos en cuenta y que el conjunto de

pruebas ha sido analizado345”.

En suma, la posible violación de los arts. 8 y 25 de la Convención,

resulta del análisis de ajuste de la sentencia a la Convención, en particular, a

partir de la fundamentación de la sentencia.

Según se analizará posteriormente, no se trata solamente de una crítica

a la sentencia, similar a los supuestos previstos en el caso de medios

impugnativos en el ordenamiento interno. En efecto, el desajuste de la

sentencia con las normas convencionales y, consecuencialmente, la violación

de los derechos humanos tutelados en el Pacto de San José de Costa Rica,

supone un cercenamiento del derecho a “ser oído”, delimitado por supuestos

tales como el desconocimiento de las alegaciones realizadas por las partes o

345 Ibáñez Rivas, Juana Marías. “Artículo 8. Garantías Judiciales” en Convención Americana de Derechos Humanos, págs. 230 – 231. En el mismo sentido: Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina, cit., págs. 112 – 113. Similares desarrollos fueron seguidos por CIDH en el caso “Barbani c/ Uruguay” en donde sostuvo la violación de la Convención en tanto: “…los alegatos presentados sobre vicios del consentimiento o la falta del deber de informar no fueron materia de verificación para comprobar si se habían configurado o no. De esta forma, el Tribunal encargado de resolver el recurso judicial incurrió, al igual que el órgano administrativo (supra párrs. 140 a 142), en un examen incompleto de las peticiones sometidas a su conocimiento” (párr. 218 del citado pronunciamiento). En relación a las sentencias del Poder Judicial, en términos extensibles a las sentencias del TCA, figuran los imperativos deontológicos establecidos en el Código Iberoamericano de Ética Judicial, incorporado a nuestro ordenamiento por Acordada de la Suprema Corte de Justicia, N° 7.688 de 28 de julio de 2010. El referido cuerpo normativo, dedica su “capítulo III” a explicitar el alcance de la motivación de las resoluciones judiciales, indicando: “ART. 18.- La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales. ART. 19.- Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. ART. 20.- Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita. ART. 21.- El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder discrecional. ART. 22.- El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de Derecho. ART. 23.- En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación en su conjunto. ART. 24.- La motivación en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos. ART. 25.- La motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión. ART. 26.- En los tribunales colegiados, la deliberación debe tener lugar y la motivación expresarse en términos respetuosos y dentro de los márgenes de la buena fe. El derecho de cada juez a disentir de la opinión mayoritaria debe ejercerse con moderación. ART. 27.- Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas”.


178

de los medios probatorios propuestos, a modo de ejemplo de algunas de las

posibles violaciones de las reglas que comprenden a las garantías judiciales y

protección judicial de los derechos humanos.

III.B. Sobre la violación de los arts. 1 y 24 de la Convención

Como coralario de la eventualidad de las violaciones a los derechos

humanos que vienen de describirse, surge la posible violación de los derechos

humanos tutelados por los arts.1 y 24 de la Convención, que genéricamente

establecen el derecho a la igualdad y no discriminación.

En efecto, la consecuencia de la violación de las garantías judiciales y

efectiva protección judicial, determinará inexorablemente que la decisión

jurisdiccional beneficie a una de las partes en detrimento de la otra.

En el proceso contencioso administrativo de anulación, según fuera

explicado en el “capítulo II”, la parte demandada necesariamente se integrará

por una entidad estatal, lo cual, además de un tratamiento discriminatorio,

supone un indebido beneficio al Estado.

Por lo tanto, la violación de las citadas cláusulas de la Convención, si

bien constituyen un vicio conexo con el anterior, consisten en una violación

autónoma que amerita su estudio por separado.

En tal sentido, las citadas normas de la Convención -arts. 1.1 y 24-

suponen tanto su diferenciación, como la coordinación de tales preceptos, ya

que los mismos “constituyen el fundamento de la plena y total recepción del

principio de no discriminación en la Convención Americana, principio que se

aplica a todos los derechos enunciados en el Pacto de San José. Asimismo, no

debe perderse de vista la expresión amplísima que utiliza la Convención, al

referirse a los términos ¨sin discriminación alguna¨, que denota el espíritu que

debe estar presente en todos los casos concretos de ¨respeto¨ y

¨garantía¨…346”.

Ahondando sobre la noción de igualdad en el ámbito del art. 24 de la

Convención Americana, se ha indicado que dicha Convención “está atravesada

346 Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Carlos Marías. “Artículo 1. Obligación de respetar derechos” en Convención Americana de Derechos Humanos, pág. 60.


179

por el principio fundamental de la igualdad y no discriminación347”.

Específicamente, para la determinación de si una distinción es de carácter

arbitrario, la CIDH, plegándose a los lineamientos desarrollados por la Corte

Europea de Derechos Humanos, ha utilizado el “test de igualdad” que, en

breves términos, parte de la objetividad y razonabilidad de una distinción, lo

cual será determinada en base a la legitimidad de su finalidad y la razonable

proporcionalidad entre la distinción establecida y el fin que se persigue348.

Las nociones precedentes resultan de entera aplicación en las hipótesis

de sentencias del TCA, en donde se propicie una posición benévola hacia el

Estado.

En suma, tal como se indicó al comienzo del presente apartado,

generalmente la violación de las garantías judiciales, traerá aparejada la

violación de otras normas convencionales, lo cual determinará un vicio

autónomo desde la perspectiva del control de convencionalidad, consisten en la

violación de los derechos a la igualdad y no discriminación.

III.C. Límites del control de convencionalidad

Los límites del control de convencionalidad están dados por el alcance

de la revisión de los fallos judiciales en el ámbito de la CIDH. Sobre este punto,

podría sostenerse que el control de convencionalidad desafiaría a la autoridad

de cosa juzgada de los fallos nacionales.

Sin embargo, basta analizar el objeto de las denuncias ante la Comisión

Interamericana y eventuales demandas ante la CIDH, para comprobar que

tales instancias tienen un contenido específico, diverso al procesado en la

sentencia sometida a contralor de convencionalidad, consistente en determinar

si el Estado ha violado los derechos tutelados en la Convención y, en su caso,

proceder a la reparación.

En efecto, la CIDH y Comisión Interamericana han postulado que sus

actuaciones no consisten en una nueva instancia ante un organismo

347 Uprimny Yepes, Rodrigo y Sánchez Duque, Luis María. “Art. 24. Igualdad ante la ley” en Convención Americana de Derechos Humanos, pág. 581. 348 Uprimny Yepes, Rodrigo y Sánchez Duque, Luis María. “Art. 24. Igualdad ante la ley”, cit., pág. 593.


180

internacional, similar a los medios impugnativos establecidos en el derecho

interno349, lo cual desvirtuaría la finalidad de tales instituciones.

Sin perjuicio de la claridad teórica de la distinción precedente, en el caso

de violación de derechos humanos a partir de actuaciones de órganos

jurisdiccionales, concretamente a partir de sentencias, la comprobación de los

apartamientos a lo preceptuado en la Convención, requiere de la verificación

del contenido de dicha sentencia y el procedimiento que ha dado lugar a la

misma.

Sobre tal cuestión, en un intento de compatibilizar el alcance del control

de convencionalidad, comentando la sentencia de la CIDH en el caso

“Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”, se refirió: “el esclarecimiento

de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de

las actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal

deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos, para establecer

su compatibilidad con la Convención Americana. A la luz de lo anterior, indicó

que se deben considerar los procedimientos internos un todo, incluyendo las

decisiones de los tribunales de apelación. La función del Tribunal Internacional

es determinar si la integralidad del procedimiento, inclusive la incorporación de

la prueba, se ajustó a la Convención350”.

En síntesis, el control de convencionalidad a realizar en el ámbito

interamericano, no supone una nueva instancia jurisdiccional, similar a la

ejercida por los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía del ordenamiento

interno a través de los medios impugnativos.

El indicado control tiene un objeto específico, lo cual no inhibe, en el

caso de supuestas violaciones de derechos humanos realizadas a partir de

decisiones jurisdiccionales, a la comprobación del ajuste de convencionalidad,

tanto de la sentencia, como del proceso a partir del cual se obtuvo la referida

sentencia.

349 Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina, cit., págs. 45 y sigtes. 350 Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina, cit., págs. 46 – 47.


181

IV. ENFOQUE ADJETIVO351

Las perspectivas de análisis precedentes, consistieron en aspectos

sustantivos del control de convencionalidad, intentando delimitar hipótesis

genéricas de violación de la Convención, dentro de las cuales puedan

subsumirse supuestos comprensivos de las sentencias del TCA.

En el presente apartado se desarrollarán los aspectos procedimentales

del control de convencionalidad, lo cual supone la especificación de los trámites

rituales ante la Comisión Interamericana y la CIDH.

También se abordará a modo de subcapítulo, las características de las

sentencias de la CIDH, con especial énfasis en los casos en que nuestro

Estado ha sido condenado -caso Gelman y Barbani-, destacándose

particularmente el caso Barbani, en cuanto se arribó a una condena a nuestro

país a partir de una sentencia del TCA.

IV.A. Comisión Interamericana

La presentación en forma primaria de los procedimientos ante la

Comisión Interamericana, obedece al carácter previo de tal procedimiento.

Sobre este punto, resultan de aplicación las enseñanzas de Barrios de Angelis,

que al desarrollar su teoría de los procesos preliminares, indicó, respecto de los

procesos previos, que: “son los que constituyen un presupuesto procesal del

proceso posterior; lo que los singulariza es el carácter necesario de su

producción anterior352”.

En similar temperamento, ha expresado Gros Espiell: “Para que la Corte

pueda conocer un caso se necesita que sean agotados ante la Comisión los

procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 (art. 61.2). Esta exigencia es

ineludible, como lo ha reconocido la Corte en su jurisprudencia, y condiciona la

posibilidad de ejercer, por su parte, la competencia contenciosa. Pero como, a

su vez, la Comisión no puede admitir una petición o comunicación sin que se

351 Ver: Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/1985, págs. 113 y sigtes; Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras selectas, t. II, Cap. XVI – “La Justicia Administrativa Internacional”. 352 Barrios de Angelis, Dante. El proceso civil, v. II, pág. 25.


182

hayan agotado ¨los recursos de jurisdicción interna¨ (art. 46 de la Convención),

resulta que estos dos extremos determinan la posibilidad de la actuación de la

Corte y son así condiciones de admisibilidad de un caso a la Corte

interamericana. La propia Corte los ha denominado ¨presupuestos

procesales353”.

Los aspectos de trámite ante la Comisión se encuentran regulados en la

Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 48 a 51) y el Reglamento

de la Comisión Interamericana, de diciembre de 2000, modificado en octubre

de 2002 (en adelante el Reglamento), particularmente arts. 22 y siguientes.

La referida normativa establece una legitimación amplia para acceder a

la Comisión. En tal sentido, el art. 44 de la Convención prevé que: “Cualquier

persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente

reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede

presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de

violación de esta Convención por un Estado parte”, similar redacción figura en

el art. 23 del Reglamento.

Asimismo, el art. 24 del Reglamento, bajo la denominación “tramitación

motu propio”, establece la hipótesis de actuación de oficio de la Comisión.

Por lo tanto, la “petición” ante la Comisión Interamericana puede

asimilarse a la notitia criminis, en cuanto consiste en poner en conocimiento de

la Comisión una eventual violación a los derechos humanos354. En tal sentido,

el art. 28 del Reglamento contiene una serie de requisitos genéricos que ha de

cumplir toda petición, tales como la identificación del denunciante, constitución

de domicilio, datos de la víctima, identificación del Estado denunciado,

narración circunstanciada de las supuestas violaciones de los derechos

humanos. 353 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 119. Las normas citadas corresponden a la Convención Americana de Derechos Humanos. 354 Desborda el objeto de estudio la consideración de aspectos prácticos de la presentación de denuncias o peticiones ante la Comisión Americana de Derechos Humanos. No obstante, cabe referir que la Comisión ha adoptado mecanismos tendientes a la promoción del acceso, tales como la elaboración de formularios preimpresos en donde se refiere a los datos básicos que debe contener la renuncia, habilitándose inclusive la posibilidad de realizar denuncias por correo electrónico.


183

Dicha petición, tal como lo refería Gros Espiell, requiere el agotamiento

de la “jurisdicción interna” (art. 46.1, lit. “a” de la Convención y art. 31 del

Reglamento).

Respecto del requisito precedente, en los casos de sentencias del TCA,

presuntamente violatorias de derechos humanos tutelados en la Convención,

tales sentencias constituyen el agotamiento de la vía jurisdiccional y

consecuentemente habilitan la promoción de denuncias ante la Comisión355.

La petición también contiene requisitos temporales, debe ser presentada

dentro de los seis meses contados desde que la presunta víctima haya sido

notificada del acto que culmina la vía interna356.

Dentro de los análisis liminares de cualquier petición promovida ante la

Comisión, conforme surge de los informes de admisibilidad, resulta que la

Comisión analizará su competencia ratione materiae -pretendida violación de

normas convencionales-; ratione personae -legitimación de los promotores de

la denuncia y legitimación del Estado requerido, en cuanto signatario de la

Convención-; ratione temporaris -vigencia de la Convención al tiempo de

acaecimiento de la supuesta violación de los derechos-; y ratione loci -alegada

violación de los derechos dentro de territorio de un Estado parte de la

Convención-.

Promovida una petición, en términos genéricos, se prevé un control de

admisibilidad por parte de la Comisión, que podrá requerir aclaraciones o

ampliaciones al denunciante (art. 29.1, lit. “b” del Reglamento). Se establece

que eventualmente la Comisión, de oficio o a requerimiento de parte, solicite el

dictado de medida cautelares (art. 25 del Reglamento).

355 Al respecto, cabe señalar que la eventualidad de interponer un recurso de revisión en contra de la sentencia del TCA, no resulta excluyente del agotamiento de la jurisdicción interna, máxime atendiendo al carácter restrictivo del anunciado recurso. 356 Evidentemente, como todo plazo, su determinación resulta arbitraria, inclusive cuestionable en materia de derechos humanos. Sin embargo, la presunta violación de derechos humanos, así como la gravedad y urgencia que ello conlleva, supone por parte de la supuesta víctima o sus sucesores, cierta celeridad al momento de movilizar los medios tuitivos de sus derechos. Idéntico fundamento, además de señalar al carácter excepcional del instituto, se ha esgrimido en nuestro ordenamiento, en relación al plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de amparo -art. 4, inc. 2° de la ley N° 16.011 de 19 de diciembre de 1988- (así: Viera, Luis Alberto. La Ley de Amparo, págs. 53 – 54).


184

Sorteado el control de admisibilidad inicial de la petición, se establece un

trámite bilateral de la petición, brindado audiencia al Estado denunciado (art. 30

del Reglamento).

En breve síntesis, los estadios procedimentales ante la Comisión están

dados por la realización de un informe de admisibilidad inicial de la petición

promovida, una vez realizada la tramitación bilateral de la denuncia (art. 48 de

la Convención Americana de Derechos Humanos y arts. 29, 30 y 37 del

Reglamento).

Admitida la petición, continúa el trámite ante la Comisión Interamericana,

que emitirá un informe sobre el fondo del asunto que, en resumidos términos,

se pronunciará sobre la existencia de violaciones a los derechos humanos

denunciada y, en caso de que considere la existencia de violaciones, dispondrá

la promoción de la correspondiente demanda ante la CIDH (arts. 48 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y arts. 38, 42, 43 y 44 del

Reglamento)357.

En el ámbito de los procedimientos ante la Comisión Interamericana se

encuentra previsto y específicamente regulado, la posibilidad de arribar a

soluciones amistosas entre la presunta víctima y el Estado denunciado (arts.

48.1, lit. “f” y 49 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 41

del Reglamento).

IV.B. Corte Interamericana

El procedimiento ante la Comisión Interamericana, que viene de

describirse, no reviste carácter jurisdiccional358, a diferencia de lo acontecido en

el procedimiento contencioso ante la CIDH359. Al respecto, se ha señalado que

357 En lo que refiere a los diversos ítems procedimentales, por ejemplo la función de instrucción, el Reglamento contiene una serie de disposiciones relativas a la producción de medios probatorios, tales como documentos, testigos, pericias, previéndose su diligenciamiento en audiencia (arts. 59 a 68 del Reglamento). 358 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 120. 359 La Convención Americana, además de la competencia contenciosa de la CIDH, establece competencia de carácter consultivo (art. 62.3 de la Convención), sobre la cual se ha indicado que tendría carácter jurisdiccional en sentido amplio (así: Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 132).


185

“…cuando se somete un caso a la Corte para que lo analice y decida, en el

ejercicio de su competencia contenciosa, se está abriendo un procedimiento sui

generis, de tipo jurisdiccional que, aunque vinculado al necesario

funcionamiento previo de la Comisión, no es ni un recurso de tipo jerárquico, ni

una apelación, casación o anulación360”.

Respecto a los legitimados activos para promover demandas ante la

CIDH, a diferencia de la amplia legitimación prevista para acceder a la

Comisión Interamericana, se establece un elenco reducido de legitimados.

En este sentido, el art. 61.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, establece que: “Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen

derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”; mientras que el art. 61.2

indica que la presentación de un caso ante la CIDH requiere, como

antecedente, el agotamiento de los procedimientos previstos en los arts. 48 a

50 de la Convención -trámites ante la Comisión Interamericana-.

En cuanto a las particularidades de los sujetos legitimados, respecto de

la Comisión Interamericana, se ha señalado que “…actúa, al presentar un caso

ante la Corte, como órgano del sistema de protección establecido por la

Convención, en función del objetivo de defensa de los Derechos Humanos que

lo inspira y fundamenta. No creemos que se pueda decir que la Comisión actúa

en representación del individuo o individuos que originariamente, directa o

indirectamente, iniciaron el caso (art. 44 de la Convención) […] El individuo,

que no tiene capacidad procesal para someter un caso a la Corte, tiene en la

Comisión un órgano capaz de hacer procesalmente posible que su caso llegue

a ser resuelto por medio de una decisión judicial361”.

En relación a los Estados legitimados para ser parte, evidentemente que

deben haber suscrito la Convención y, además, aceptar someterse a la

360 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 120. 361 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 122.


186

jurisdicción de la Corte, lo cual se torna en un presupuesto para el

desenvolvimiento del proceso362.

Las presuntas víctimas, si bien no detentan la calidad de parte363, tienen

un específico estatuto procesal, que resulta asimilable al del tercero

coadyuvante364. Así, el art. 25.1 del Reglamento de la Corte prevé que:

“Después de notificado el escrito de sometimiento del caso, conforme el art. 39

de este Reglamento, las presuntas víctimas o sus representantes podrán

presentar de forma autónoma su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y

continuarán actuando de esa forma durante todo el proceso”.

Atendiendo a los aspectos procedimentales, deberá estarse a las

disposiciones del Reglamento de la Corte, aprobado en noviembre de 2009, a

modo de síntesis de los principales hitos procedimentales, corresponde

señalar:

a) consiste en un proceso mixto, en donde predomina la parte

escrita en los actos de proposición inicial y las alegaciones finales, y la parte

oral en relación a la producción de los medios probatorios (arts. 28, 34 y sigtes,

45 y sigtes y 56 del Reglamento)365;

b) promovida la demanda, sea por la Comisión Interamericana o

por un Estado, se dará traslado al Estado o a la Comisión -según quién haya

sido el promotor- y se notificará a las presuntas víctimas (art. 39 del

Reglamento); 362 Al respecto, se ha señalado que: “En materia contenciosa el ejercicio de la competencia de la Corte depende normalmente de una cuestión previa y fundamental, como es el consentimiento de los Estados para someterse a su jurisdicción. Si ese consentimiento ha sido otorgado, los Estados que participan en el proceso toman técnicamente el carácter de partes en el mismo y se comprometen a cumplir con la decisión de la Corte (art. 68.1 de la Convención). En cambio, mientras no exista tal consentimiento, la jurisdicción de la Corte no podrá ejercerse, de modo que carece de sentido examinar los asuntos de fondo que determinan la controversia sin antes haber establecido si las partes involucradas han aceptado o no su jurisdicción” (así: Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., págs. 126 – 127). 363 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 123. 364 Couture, tomando la definición dada por Araujo López, señalaba: “al tercero coadyuvante como aquel que tiene un interés jurídico propio en un conflicto ajeno; pero en condiciones tales que la defensa de un interés propio le conduce al litigio al defender el interés ajeno” (así: Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal, t. III, pág. 220). 365 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 127.


187

c) al contestar la demanda se prevé la posibilidad de deducir

excepciones preliminares, resultando facultativo para la CIDH, el

pronunciamiento sobre las excepciones en modo previo o en la sentencia sobre

el fondo del asunto (art. 42 del Reglamento)366;

d) se establece una amplia iniciativa probatoria de oficio (art. 58

del Reglamento)367;

e) en cualquier estado del proceso podrán adoptarse medidas

provisionales (art. 27 del Reglamento); y

f) se prevé específicamente el desistimiento del caso (art. 61 del

Reglamento); el reconocimiento (art. 62 del Reglamento), que puede ser

equiparado al allanamiento de la pretensión; y la solución amistosa (art. 63 del

Reglamento), especificándose que en cualquiera de las hipótesis precedentes,

la CIDH resolverá sobre si prosigue o no con el análisis del caso, “teniendo en

cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos

humanos” (art. 61 del Reglamento), lo cual da muestra del carácter

predominantemente inquisitivo del procedimiento.

Delimitados los caracteres particulares del proceso contencioso ante la

CIDH, cabe referir en términos genéricos al objeto del referido proceso.

En este sentido, resulta ilustrativo lo expresado por Gros Espiell en

relación a la actuación de la Comisión Interamericana en el proceso

contencioso, sobre lo cual refirió: “Pensamos la Comisión, en función de la

adecuada protección de los derechos de ese o esos individuos actúa como

órgano de un sistema internacional cuyo objetivo es la defensa de tales

derechos. Este objetivo no se manifiesta sólo en el interés individual de la

366 Analizando las posibles excepciones preliminares, se ha referido: “La Corte ha de decidir sobre si resuelve la excepción de manera preliminar y autónoma o si la deja pendiente para resolverla junto con el fondo. En la variada gama de posibles excepciones preliminares habrá algunas que, según su carácter y las circunstancias del caso. Deberán ser decididas separadas e inicialmente y otras que, por análogas consideraciones, puedan dejarse para la sentencia sobre el fondo. Pero cuando la excepción preliminar se refiera a la competencia de la Corte, en un caso contencioso, ésta tendrá que decidir la cuestión en forma separada e inicial” (Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 126). 367 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 128.


188

persona o personas cuyos derechos han sido supuestamente violados, sino

que sirve de fundamento al legítimo interés colectivo de la comunidad de

Estados Partes, en la defensa y protección de los Derechos Humanos,

concretado en un caso específico368”.

La referida modalidad o cometidos de actuación de la Comisión

Interamericana en el proceso contencioso, informan la realización del contenido

del objeto del proceso, que estará orientado hacia la comprobación de la

existencia de violaciones a los derechos humanos tutelados en la Convención,

atribuidas a los Estados Partes -que hayan aceptado la jurisdicción de la

CIDH-. Asimismo, integran el señalado objeto, la identificación de las víctimas y

el establecimiento de medidas tuitivas en relación a los derechos humanos

violados.

Establecidas las características principales del procedimiento

contencioso, se irá al análisis de las sentencias dictadas por la CIDH,

realizando especial hincapié en los casos en que ha sido condenado nuestro

Estado.

IV.C. La sentencia. Los casos Gelman y Barbani

El art. 68 de la Convención Americana prevé en el punto 1 que: “Los

Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la

Corte en todo caso en que sean partes”, mientras que el punto 2 del mismo

artículo establece: “La parte del fallo que disponga indemnización

compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento

interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.

También se consagra el carácter “inapelable” de la sentencia (art. 67 de

la Convención), sin perjuicio de la posibilidad de requerir su interpretación ante

la Corte (art. 67 de la Convención y art. 68 del Reglamento de la Corte)369.

368 Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pág. 122. 369 A nivel de doctrina y de lege ferenda, se ha postulado la posibilidad de implementar el recurso de revisión en contra de las sentencias de la Corte (así: Gros Espiell, Héctor. “El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., págs. 130 – 132).


189

Las normas precedentes son indicativas del atributo de la cosa juzgada

internacional respecto de las sentencias de la CIDH. En tal sentido, se ha

señalado que “al producirse la ¨autoridad de la cosa juzgada internacional¨

(producto de la firmeza del fallo) deviene la ¨inmutabilidad¨ de la sentencia

dictada por la Corte IDH, en tanto acto procesal y en cuanto a su contenido o

substancia y sobre todos sus efectos. Así, la cosa juzgada internacional (formal

y material) implica que ningún otro Tribunal internacional o nacional -incluso la

propia Corte IDH- en otro juicio posterior, puede volver a pronunciarse sobre el

objeto del proceso. Esta institución descansa en los principios generales del

derecho de seguridad jurídica y de paz social, al permitir certeza a las partes -y

a la sociedad en su conjunto-, al evitar que el conflicto se prolongue

indefinidamente, elementos contenidos en los artículos 67 y 68 del Pacto de

San José para coadyuvar al establecimiento de un orden público

interamericano370”.

A modo de concretar el alcance de las sentencias de la CIDH, resulta de

utilidad referir a las dos sentencias en las cuales nuestro Estado ha sido

condenado, los casos Gelman371 y Barbani372, revistiendo particular interés el

370 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la convención americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay)” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, N° XIX, pág. 617. 371 El caso Gelman, en muy breve síntesis, se origina a partir de la desaparición forzada de la Sra. María Claudia García Iruretagoyena de Gelman y su esposo. Ambos fueron secuestrados en Argentina y trasladados a nuestro país, en donde la Sra. María Claudia García dio a luz una niña, la cual fue separada de su madre y entregada a otra familia, que le dio una nueva identidad. La demanda promovida por la Comisión Interamericana, en acotado resumen, refirió a la obligación de investigar los hechos relativos a la muerte y desaparición forzada de dichas personas, atribuidas al Estado Uruguayo, señalando como impedimento a tales investigaciones las disposiciones de la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado, ley N° 15.848 de 22 de diciembre de 1986. El citado caso ha sido objeto de profusos estudios, a vía enunciativa, se destaca: Blengio Valdés, Mariana. “Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (fondo y reparaciones)” en Revista de Derecho Público, N° 39, págs. 139 y sigtes; de la misma autora. “La justicia encrucijada. El caso Gelman” en Tribuna del Abogado, N° 172, págs. 16 y sigtes; Durán Martínez, Augusto. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en perspectiva del derecho administrativo. Especial referencia al caso Gelman contra Uruguay” en Estudios Jurídicos, N° 9, págs.23 y sigtes; Risso Ferrand, Martín. “Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Estudios Jurídicos, N° 9, págs. 67 y sigtes; Larrieux, Jorge. “Caso Gelman vs. Uruguay. Justicia transicional. Corte Interamericana de Derechos Humanos y el control de convencionalidad” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, págs. 589 y sigtes; Garat, María Paula. “Evolución en la recepción de la jurisprudencia de la CIDH en Uruguay. El impacto del ¨caso Gelman¨ y su actual


190

último de ellos, en cuanto la responsabilidad internacional del Estado se originó

a partir de sentencias de TCA que no superaron el control de convencionalidad.

Ferrer Mac Gregor, analizando la competencia de la CIDH respecto a la

supervisión en el cumplimiento de sus sentencias (art. 69 del Reglamento), en

referencia al caso Gelman, indicó que las sentencias tienen un doble alcance

subjetivo, consistente en la eficacia inter partes y erga omnes. Al respecto,

señaló que “produce una eficacia inter partes, que consiste en la obligación del

Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interamericana de

manera pronta, íntegra y efectiva…373”, mientras que la eficacia erga omnes se

produce “hacia todos los Estados Parte de la Convención, en la medida en que

todas las autoridades nacionales quedan vinculadas a la efectividad

convencional y, consecuentemente, al criterio interpretativo establecido por la

Corte IDH, en tanto estándar mínimo de efectividad de la norma convencional,

derivada de la obligación de los Estados de respeto, garantía y adecuación

perspectiva” en El Derecho entre dos siglos. Estudios conmemorativos de los 25 años de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, t. II, págs. 157 y sigtes. 372 El caso Barbani, también en apretada síntesis, se origina en la denuncia promovida ante la Comisión Interamericana por un grupo de ahorristas de nuestro país, liderados por la Sra. Alicia Barbani. La referida denuncia tiene sus orígenes en la crisis del sistema financiero que atravesó nuestro país en el año 2002, concretamente responde a la situación de un grupo de ahorristas del Banco de Montevideo, cuyos ahorros habrían sido transferidos sin su consentimiento al Trade and Commerce Bank de las Islas Caymán. La liquidación del Banco Montevideo, determinó la no devolución de dichos ahorros. La ley N° 17.613 de 27 de diciembre de 2002, denominada de “Fortalecimiento del Sistema Bancario”, creó una Comisión Asesora a efectos de evaluar la situación particular de cada ahorrista, en relación a si habían prestado o no su consentimiento para la transferencia de los fondos a la institución financiera de Islas Caymán. Dicha Comisión, a través de un procedimiento administrativo se pronunció respecto de las solicitudes de los ahorristas, indicando en algunos casos la devolución de los fondos y negándola en la mayoría. Algunos ahorristas movilizaron recursos administrativos en relación a la denegatoria de sus solicitudes y promovieron demandas ante el TCA, las cuales fueron desestimadas. La sentencia de la CIDH, dentro de sus diversos fundamentos y en lo que resulta de particular interés en el presente análisis, sostuvo que nuestro Estado incurrió en violación a los derechos humanos tutelados por la Convención Interamericana, en cuanto las actuaciones administrativas, así como las jurisdiccionales ante el TCA, contravinieron el debido proceso, particularmente tutelado por el art. 8° de la Convención. A nivel de doctrina, se destacan los siguientes estudios sobre el caso: Durán Martínez, Augusto. “El procedimiento administrativo desde el bloque de constitucionalidad”, cit., págs. 263 y sigtes; Ruocco, Graciela. “El principio de debido proceso en vía administrativa” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 7, págs. 203 y sigtes; y Pastori, Alejandro. “Caso Barbani y Otros contra Uruguay. Un fallo tibio, una argumentación dudosa y una justicia a medias” en Revista de Derecho Público, N° 41, págs. 85 y sigtes. 373 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la convención americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay)”, cit., pág. 621.


191

(normativa e interpretativa) que establecen los artículos 1º y 2º de la

Convención Americana; y de ahí la lógica de que la sentencia sea notificada no

sólo ¨a las partes en el caso¨ sino también ¨transmitido a los Estados partes en

la Convención¨ en términos del artículo 69 del Pacto de San José374”.

Sobre la incidencia de las sentencias de la CIDH hacia los Estados que

no fueron parte en el proceso contencioso que dio lugar a su dictado, se ha

señalado la existencia de una eficacia vinculante en relación a la interpretación

realizada por la Corte “res interpretata375”, es decir, la Convención Americana

de Derechos Humanos y el consecuente control de convencionalidad que

realicen las autoridades nacionales, comprenderá las normas de la

Convención, tal como hayan sido interpretadas por la CIDH.

No obstante, se ha señalado que: “Esta eficacia interpretativa es

¨relativa¨, en la medida en que se produce siempre y cuando no exista una

interpretación que otorgue mayor efectividad a la norma convencional en el

ámbito nacional. Esto es así, ya que las autoridades nacionales pueden ampliar

el estándar interpretativo; incluso, pueden dejar de aplicar la norma

convencional cuando exista otra norma nacional o internacional que amplíe la

efectividad del derecho o libertad en juego, en términos del artículo 29 de la

Convención Americana376”

374 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. Id., pág. 621. En similares términos: Hitters, Juan Carlos. “Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos), cit., págs. 47 y sigtes; Risso Ferrand, Martín. “Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)”, cit. págs. 71 – 72. 375 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la convención americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay)”, cit., pág. 629 y sigtes. 376 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los Estados parte de la convención americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman vs. Uruguay)”, cit., pág. 629 y sigtes. Analizando el rol de los jueces locales en referencia a las sentencias de la CIDH, se ha señalado: “De todas formas, en su natural función de juzgar y ejecutar lo juzgado, los jueces nacionales tendrán frente a sí, en el caso concreto sometido a su decisión, e impregnado de una realidad política-social al referir a una época totalitaria […] por un lado la normativa interna constitucional y legal, la internacional integrada por tratados y convenciones, aún con fallos e interpretaciones de la CIDH, y los derechos humanos de las víctimas y de los presuntos violadores de derechos humanos, en difícil y complejo proceso de conjunción, o armonización y ponderación, de derechos y valores” (Larrieux, Jorge. “Caso Gelman vs. Uruguay. Justicia transicional. Corte Interamericana de Derechos Humanos y el control de convencionalidad”, cit., pág. 604).


192

Continuando con el análisis de la sentencia de la CIDH en el caso

Gelman, debe señalarse el alcance de la condena. En este sentido,

sistematizando el contenido de condena de la indicada sentencia, figuran las

siguientes obligaciones por parte de nuestro Estado377: 1) asegurar la eficacia

de la investigación, en relación a la desaparición forzada de María Claudia

García Iruretagoyena, lo cual implica remover cualquier obstáculo jurídico, en

particular las restricciones previstas por la ley de caducidad de la pretensión

punitiva del Estado; 2) realizar actos simbólicos de reconocimiento de

responsabilidad; 3) medidas educativas en materia de derechos humanos, en

particular dirigidas a Magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial; 4)

implementar medidas que garanticen y efectivicen el acceso a la información

acerca de violaciones a los derechos humanos por parte del Estado; y 5)

indemnizar económicamente a las víctimas.

Realizando una abstracción del contenido concreto de condena que

viene de especificarse, se destaca primariamente la amplitud respecto de las

posibilidades de condena hacia el Estado. Así, las condenas por violaciones a

los derechos humanos, a título ejemplificativo, suponen una serie de

actividades por parte del Estado, tales como el dictado de actos

administrativos, actividad jurisdiccional, adecuación y creación de normativa, ya

sea a nivel legislativo o reglamentario.

Por lo tanto, el contenido de condena de las sentencias de la CIDH y,

consecuencialmente, el cumplimiento de la sentencia, tiene efecto vinculante

hacia todos los órganos del Estado.

Asimismo, acorde con el objeto del proceso contencioso ante la CIDH,

dado por la tutela de los derechos humanos, la concreta violación de la

Convención, denunciada y comprobada en la sentencia, da lugar a la adopción

de medidas que trascienden el caso concreto sometido a conocimiento de la

CIDH, aunque se vinculan con la particular violación denunciada. A vía de

ejemplo, en el citado caso Gelman, figura la obligación de impartir cursos de

derechos humanos a los Magistrados, así como la implementación de

377 Extraído de Blengio Valdés, Mariana. “La justicia encrucijada. El caso Gelman”, cit., pág. 23.


193

mecanismos que efectivicen el acceso a la información en materia de

denuncias por violaciones a los derechos humanos.

Las obligaciones precedentes, si bien vinculadas con la denuncia y

posterior demanda que ameritaron la condena a nuestro Estado en el caso

Gelman, superan el indicado caso o, mejor dicho, a raíz del indicado caso,

impusieron a nuestro país una serie de obligaciones tendientes a garantizar la

eficacia de los derechos humanos tutelados por el sistema interamericano, lo

cual resulta más extensivo que el caso concreto puesto ante el conocimiento de

la jurisdicción contenciosa de la CIDH.

En relación al caso Barbani, según fuera adelantado, se determinó

responsabilidad internacional de nuestro Estado a partir de procedimientos

administrativos y sentencias del TCA que no resistieron el control de

convencionalidad.

Al respecto, relevando los fundamentos seguidos en la antedicha

sentencia, se indicó: “La Corte no encuentra una razón objetiva y razonable

que justifique la diferencia del tratamiento entre el caso de Alicia Barbani

Duarte y los referidos casos que fueron aceptados en aplicación de la misma

norma, por lo que concluye que en el caso de la señora Barbani Duarte no se

garantizó una debida motivación que permitiera constatar que los criterios para

determinar la configuración del requisito de la ausencia de consentimiento

fueran aplicados de manera objetiva, lo cual constituye una violación de los

artículos 1.1 y 8.1 de la Convención Americana378”.

El control de convencionalidad, realizado por intermedio de la CIDH, en

los supuestos de violaciones a los derechos humanos a partir de actuaciones

jurisdiccionales de los Estados, pone en juego el delicado equilibrio entre la

jurisdicción de la CIDH y las jurisdicciones nacionales.

Sobre el punto se ha explicado que “Esta ¨interacción¨ se convierte en

realidad, en una ¨viva interacción¨ con intensos vasos comunicantes que

propician el ¨diálogo jurispruedencial¨, en la medida en que ambas

378 Castillo Víquez, Fernando; Rodríguez Loaiza, Olman; Arguedas Rodríguez, Graciela. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Anotada y concordada con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pág. 50.


194

jurisdicciones (la doméstica y la internacional) necesariamente deben atender a

la normatividad ¨nacional¨ y ¨convencional¨ en determinados supuestos […] De

tal manera que para poder determinar si las actuaciones de los jueces

nacionales resultan compatibles con el Pacto de San José, en determinados

casos se tendrá que analizar su actuación a la luz de la propia normatividad

interna y siempre atendiendo a la Convención Americana, especialmente para

valorar lo que podríamos denominar ¨debido proceso convencional¨ (en sentido

amplio)379”.

El vinculo entre las sentencias nacionales y la jurisdicción de la CIDH, se

encuentra determinado por el carácter complementario y subsidiario de la

jurisdicción de la CIDH. Así se ha referido que dicha jurisdicción se encuentra

regida por el “principio de subsidiariedad”, dentro de cuyos corolarios se ubica

el agotamiento de los medios internos, como requisito para acceder a la

jurisdicción de la CIDH380.

En síntesis, el control de convencionalidad puede ser analizado desde

una doble perspectiva en relación a las sentencias nacionales.

Por una parte, dichas sentencias son una manifestación del control de

convencionalidad, en tanto el Juez nacional ejercerá el referido control, según

la normativa convencional y de acuerdo a los criterios esgrimidos por la CIDH

en sus sentencias.

Por otra parte, los fallos nacionales serán objeto de control de

convencionalidad, lo cual supone determinar su ajuste a las normas

convencionales, a través de la jurisdicción de la CIDH. El referido control de

convencionalidad tiene un objeto diverso y más amplio que el contenido de los

fallos, en tanto no vulnera la cosa juzgada de los fallos nacionales. Así, el

contenido del control de convencionalidad ejercido por la CIDH, tiene directa

relación con el objeto del proceso, tal como fuera individualizado

precedentemente, consistente en determinar la existencia de violaciones a los

379 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad (A la luz del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México” en Estudios Jurídicos, N° 10, págs. 71 – 72. 380 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad (A la luz del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México)”, cit., pág. 72.


195

derechos humanos tutelados por la Convención y, en su caso, establecer

enmiendas y reparaciones.

V. CONCLUSIONES

Sobre el control de convencionalidad, se ha referido que conlleva a la

primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos y permite

construir un ius commune en la materia381.

El alcance del referido control comprende a todos los órganos del Estado

y, en particular, a los que ejercen función jurisdiccional. Así, se distingue entre

el control de convencionalidad ejercido por los órganos internos de cada

Estado Parte de la Convención y el control de convencionalidad efectuado por

la CIDH, en relación a los actos emitidos por los Estados Partes de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

La noción de control de convencionalidad parte, en sentido amplio, de

una relación de adecuación entre los actos de los Estados y las normas de la

Convención Americana, tal como han sido interpretadas y aplicadas por la

CIDH.

En el ámbito de dicho control ingresan todos los actos Estatales, dentro

de los cuales se encuentran comprendidos las sentencias del TCA. Así, una

sentencia del TCA que no supere los parámetros del control de

convencionalidad, resulta violatoria de los derechos humanos tutelados por la

Convención Americana y, eventualmente, es pasible de generar la

responsabilidad internacional de nuestro Estado.

La señalada responsabilidad, así como la implementación del control de

convencionalidad, no supone tornar el proceso ante la CIDH en una instancia

similar a la de los medios impugnativos en el orden interno, ni conmueve la

cosa juzgada arribada en cada Estado.

381 Sagüés, Néstor Pedro. “El ¨control de convencionalidad¨ como instrumento para lograr un ius commune interamericano” en La Justicia Constitucional y su internalización ¿hacia un ius constitucionale commune en América Latina?, t. II, pág. 467.


196

Al contrario, el acceso a la jurisdicción de la CIDH supone el

agotamiento de los medios internos, como presupuesto procesal para acceder

ante la CIDH.

Por lo tanto, la ubicación del control de convencionalidad ejercido por la

CIDH y particularmente respecto de sentencias de los Estados Partes de la

Convención -dentro de las cuales figuran las sentencias del TCA-, se

encuentra regido por el principio de subsidiariedad, que une a ambas

jurisdicciones, y por el particular objeto del proceso ante la CIDH, determinado

por la especificación de concretas violaciones a las normas convencionales y,

en su caso, identificación de los responsables, las víctimas, así como la

implementación de medidas de reparación.


197


198

4. DISEÑO METODOLÓGICO

4.1 Hipótesis de investigación

En virtud de que el diseño metodológico consiste en un estudio

descriptivo, se prescindirá de la formulación de hipótesis.

4.1.1 Identificación de las variables

La variable principal del objeto de investigación es “Problemas atinentes

a los efectos de las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”

4.1.2 Definición de la variable

4.1.2.1. Definición conceptual

Los términos técnicos “sentencias” y “Tribunal de lo Contencioso

Administrativo” no requieren de mayores precisiones, en cuanto consisten en

conceptos jurídicos de rango normativo, sobre los cuales existe consenso en la

comunidad jurídica.

En cuanto al término “efectos” en relación a las sentencias, dado su

vaguedad y generalidad, será acotado a las siguientes variables accesorias:

congruencia, alcance subjetivo, cumplimiento, relación con la acción reparatoria

patrimonial y control de convencionalidad, según el alcance especificado en el

marco teórico.

4.1.2.2. Definición operacional

Dimensiones e indicadores de la variable

Congruencia

Se realizará un estudio y análisis de la información que se recabe respecto

a la congruencia, a efectos de establecer el estado de situación sobre el

tema.

Relevados los resultados del análisis de la información precedente, se

estudiarán las sentencias desde dos perspectivas, a saber: identificando

tendencias jurisprudenciales que avalen las proposiciones teóricas y

mediante la técnica de análisis del caso, delimitando los supuestos a partir

de los cuales fue dictada la sentencia.


199

Alcance subjetivo


al alcance subjetivo de las sentencias del TCA, a efectos de establecer el

estado de situación sobre el tema.






Cumplimiento coactivo


a las posibilidades de cumplimiento coactivo de las sentencias del TCA, a

efectos de establecer el estado de situación sobre el tema.






Relaciones con la acción reparatoria patrimonial


a las relaciones entre la acción anulatoria y reparatoria, a efectos de

establecer el estado de situación sobre el tema.






Control de convencionalidad de las sentencias del TCA.

Se realizará un estudio y análisis de la información que se recabe en

relación al control de convencionalidad, a efectos de establecer el estado de

situación sobre el tema.


200






4.2 Definición del alcance del estudio

Desde la perspectiva de los niveles de investigación, se distinguen los

estudios explorativos, descriptivos, explicativos o causales y correlacionales382.

En base a las nociones precedentes, el presente estudio será descriptivo

de cada una de las perspectivas de abordaje del problema de investigación.

4.3 Diseño de Investigación

Según los lineamientos que vienen de referirse, el diseño de

investigación será de carácter no experimental, en cuanto las variables no

pueden ser manipuladas artificialmente.

Por otra parte, se propone un diseño de investigación del tipo

transversal.

4.4. Unidades de análisis, población y muestra

Las unidades de análisis están dadas esencialmente por sentencias,

estimándose unos 100 casos, a partir de los cuales se realizará una muestra no

probabilística orientada por criterios de búsqueda que surgen de los objetivos.

4.5 Instrumentos de medición a ser empleados

Se utilizará el Análisis Documental para extraer la información necesaria

de las sentencias escogidas, acorde a los indicadores establecidos en la

definición operacional de la variable.

382 Álvarez Undurraga, Gabriel. Metodología de la investigación jurídica, págs. 32 - 34.


201


202

5. ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS

Al justificar la realización de la presente investigación, se refirió a

aspectos cuantitativos de la actividad del TCA. Sobre el punto, se indicó, yendo

a los índices de actividad del Tribunal, que en el año 2011 se dictaron 1.060

sentencias, lo cual supone un promedio de 5 sentencias diarias383.

Por su parte, dentro del marco de análisis estadístico de la actividad del

Tribunal, en relación a las sentencias estimatorias de las demandas, dictadas

durante el año 2010, éstas representaron el 39% del total de sentencias384.

Asimismo, se refirió a la justificación de la investigación a partir de

aspectos cualitativos, en relación al contenido de las sentencias del TCA.

Realizadas las consideraciones precedentes, conforme las pautas

metodológicas desarrolladas en el apartado precedente, las unidades de

análisis consistieron en una muestra no probabilística de aproximadamente

cien casos.

A continuación se presentará el modo en que fue utilizada la indicada

muestra, especificando el número y procedencia de las sentencias empleadas

para el análisis de cada una de las variables.

5.1. Congruencia de la sentencia

Fueron analizadas 81 sentencias, 78 de las cuales fueron emitidas por el

TCA y 3 emitidas por la Suprema Corte de Justicia.

5.1.1 Anulación parcial

Respecto a la relación entre el principio de congruencia y la anulación

parcial, fueron consideradas 9 sentencias del TCA (sentencias N° 994/2011,

383 Fuente: Pereira Campos, Santiago. “Crisis del proceso contencioso administrativo de anulación: algunas propuestas para su reforma” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 60. 384 Fuente: Barbosa, Ximena y Romero, Romina. “Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia” en Revista de Derecho y Tribunales, N° 17, págs. 197 - 198.


203

156/2012, 709/2012, 142/2014, 416/2014, 446/2014, 642/2014, 415/2015,

560/2015)385.

5.1.2 Relación con recursos administrativos

Sobre el punto fueron consideradas 9 sentencias del TCA (sentencias N°

115/1997, 610/1998, 249/1999, 492/2000, 533/2004, 749/2004, 156/2012,

77/2014, 412/2014).

5.1.3 Relación con alcance subjetivo

Sobre el punto fueron consideradas 17 sentencias del TCA (sentencias

N° 851/1991, 996/1996, 1/2008, 42/2008, 279/2010, 331/2010, 489/2011,

944/2012, 499/2012, 709/2012, 147/2013, 496/2013, 436/2014, 545/2014,

642/2014, 88/2015, 586/2015).

5.1.4 Cuestiones que pueden ser relevadas de oficio

Sobre el punto fueron consideradas 4 sentencias del TCA (sentencias N°

646/2000, 570/2001, 899/2011, 528/2014).

5.1.5 Relación con la regla iura novit curia

Sobre el punto fueron consideradas 24 sentencias del TCA (sentencia N°

615/1996, 495/1997, 721/1997, 787/1997, 1002/1997, 273/2000, 282/2000,

597/2000, 361/2003, 47072003, 559/2003, 641/2003, 713/2003, 50/2004,

899/2011, 1014/2011, 224/2012, 281/2012, 497/2012, 808/2012, 193/2013,

142/2014, 528/2014, 545/2014).

5.1.6 Casos de citra petita

Sobre el punto fueron consideradas 18 sentencias, 15 sentencias

emitidas por el TCA (sentencias N° 610/1998, 494/2000, 199/2012, 74/2013,

297/2013, 26/2014, 294/2014, 412/2014, 446/2014, 618/2014, 620/2014,

455/2015, 20/2015, 624/2015, 630/2015) y 3 sentencias emitidas por la

Suprema Corte de Justicia (sentencias N° 323/2013, 734/2014, 760/2014).

385 También fue especificado que del análisis de sentencias estimatorias de la demanda, dictadas por el TCA en el año 2010 -284 sentencias en total-, 38 sentencias acogieron en forma parcial la demanda, lo cual significa un 13% del total (Fuente: Barbosa, Ximena y Romero, Romina. “Particularidades del contencioso anulatorio desde la perspectiva de la jurisprudencia”, cit., págs. 197 – 198).


204

5.2 Alcance subjetivo

Para el análisis de los problemas atinentes a los efectos subjetivos de

las sentencias del TCA, fueron consideradas 11 sentencias emitidas por dicho

órgano (sentencias N° 845/1997, 331/2001, 489/2001, 309/2006, 703/2009,

499/2012, 33/2013, 572/2011, 88/2015, 152/2015, 6/2016).

5.3. Cumplimiento coactivo

En relación al análisis de los efectos de las sentencias del TCA respecto

de las vías para obtener su cumplimiento coactivo, fueron consideradas 17

sentencias, 7 sentencias emitidas por el TCA (sentencias N° 38/1986,

636/1990, 758/2004, 807/2006, 623/2012, 413/2013, 850/2015), 1 sentencia

emitida por la Suprema Corte de Justicia (sentencia N° 615/2013) y 9

sentencias emitidas por Tribunales de Apelaciones en lo Civil (sentencias N°

37/2005 y N° 33/2014, dictadas por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de

3er. Turno; sentencias N° 13/2013, N° 119/2013, 176/2013, dictadas por el

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno; sentencia N° 205/2013,

dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno; sentencias N°

6/2010, 18/2012 y 466/2012, dictadas por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil

de 1er. Turno).

5.4. Relaciones entre la acción anulatoria y reparatoria

Sobre este punto fueron consideradas 45 sentencias (10 sentencias

emitidas por el TCA, 13 emitidas por la Suprema Corte de Justicia y 22

emitidas por los Tribunales de Apelaciones).

5.4.1. Sobre la materia contencioso administrativo

Respecto de dicho punto, fueron consideradas 8 sentencias de la

Suprema Corte de Justicia (sentencias N° 727/2008, 764/2008, 765/2008,

136/2009, 3528/2010, 3905/2010, 153/2011, 498/2011).

5.4.2. Opción constitucional y prejudicialidad

Sobre el punto precedente fueron analizadas 13 sentencias, compuestas

por una sentencia del TCA (sentencia N° 636/1990), 2 sentencias de la

Suprema Corte de Justicia (sentencias N° 51/2009 y 845/2012) y 10 sentencias


205

de Tribunales de Apelaciones (sentencias N° 37/2005 y 187/2012, del Tribunal

de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno, 170/2011, 298/2011, 312/2011 y

76/2012, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, 138/2011 del

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, 156/2012, del Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, 323/2011 del Tribunal de Apelaciones

en lo Civil de 2do. Turno y 345/2013 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de

2do. Turno).

5.4.3. Caducidad

Sobre el punto fueron consideradas 3 sentencias, 1 emitida por la

Suprema Corte de Justicia (sentencia N° 371/2012) y 2 sentencias dictadas por

los Tribunales de Apelaciones (sentencias N° 87/2007, dictada por el Tribunal

de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno y 127/2011, dictada por el Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno).

5.4.4. Intereses

Fueron consideradas 2 sentencias dictadas por la Suprema Corte de

Justicia (sentencias N° 425/2000 y 1031/2011).

5.4.5. Honorarios Profesionales. Costas y costos

Sobre el punto fueron consideradas 6 sentencias de los Tribunales de

Apelaciones (sentencias N° 37/2010 y 900/2012 del Tribunal de Apelaciones en

lo Civil de 4to. Turno, 169/2010, 172/2010, 337/2011 del Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno y 138/2011 del Tribunal de Apelaciones

en lo Civil de 5to. Turno).

5.4.5. Modos extraordinarios de conclusión del proceso y

acción reparatoria

Respecto del punto precedente fueron analizadas 13 sentencias, 9

sentencias dictadas por el TCA (sentencias N° 316/2006, 446/2007, 572/2008,

550/2011, 811/2011, 861/2011, 51/2012, 130/2013, 608/2015) y 4 sentencias

dictadas por Tribunales de Apelaciones (sentencias N° 56/2013 y 93/2014 del

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, 292/2011 del Tribunal de


206

Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno y 569/2014 del Tribunal de Apelaciones

en lo Civil de 5to. Turno).

5.5. Control de convencionalidad

Fueron consideradas 2 sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (los casos Gelman y Barbani).

5.6. Síntesis final

A modo de síntesis final, la muestra no probabilística estimada en 100

casos, tras la realización de la Tesis, ascendió a un universo de 156 casos, de

los cuales 106 correspondieron a sentencias del TCA -67,9% de la muestra-,

17 a sentencias de la Suprema Corte de Justicia -10,8% de la muestra-, 31 a

sentencias de Tribunales de Apelaciones -19,8% de la muestra- y 2 a

sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -1,2% de la

muestra-.

Por su parte, analizando el universo de casos en relación a cada una de

las variables, pueden extraerse sintéticamente los siguientes datos:

a) el análisis de la congruencia de las sentencias supuso la

consideración del 51,9% de la muestra;

b) el alcance subjetivo de la sentencia representó el 7% de la

muestra;

c) las diversas vías de cumplimiento coactivo de las sentencias

del TCA ocuparon el 10,8% de la muestra;

d) las relaciones entre la acción anulatoria y reparatoria

patrimonial representó el 28,8% de la muestra;

e) los vínculos entre los efectos de las sentencias del TCA y el

control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos supone el 1,2% de la muestra.


207


208

6. DISCUSIÓN

6.1. Conclusiones de la investigación

6.1.1 Conclusiones parciales

* Sobre la congruencia de las sentencias

El principio de congruencia, identificado como la relación entre el objeto

del proceso y la sentencia, adquiere particularidades propias en las sentencias

del TCA, a saber:

- relación entre los recursos administrativos y principio de

congruencia, en cuanto los indicados recursos tienden a la delimitación del

objeto del proceso en sus aspectos subjetivos -legitimación- y objetivos -

aspectos recurridos del acto administrativo-;

- alcance subjetivo de la sentencia, dado que el principio de

congruencia supone que la sentencia y los efectos subjetivos de la cosa

juzgada sólo comprenden a las partes del proceso contencioso administrativo

de anulación, a excepción de los supuestos de efectos generales y absolutos;

- cuestiones que pueden ser relevadas de oficio por parte del

Tribunal sin que ello implique un apartamiento del principio de congruencia,

dentro de las cuales figuran presupuestos procesales específicos del proceso

contencioso administrativo de anulación, tales como la falta de agotamiento de

la vía administrativa, caducidad de la acción anulatoria y falta de requisitos

esenciales del acto administrativo -ausencia de competencia del órgano que

dictó el acto-;

- delimitación del alcance de la regla iura novit curia y su

vinculación con el principio de congruencia, lo cual supone que el relevamiento

del Derecho por parte del Tribunal, lo cual no queda limitado por expresiones

sacramentales de las partes al deducir sus pretensiones, sino a partir del

programa litigioso establecido mediante los actos de proposición, resultados de

la función de instrucción y alegaciones finales, con los límites inherentes a las

garantías del debido proceso y a la buena fe que rige a todas las actuaciones

procesales;


209

- supuestos de incongruencia por citra petita, determinados por

aquellas sentencias que acogen la demanda anulatoria por razones formales y

no se pronuncian sobre las restantes causales de nulidad puestas de

manifiesto en la demanda, tales supuestos resultan admisibles

excepcionalmente frente a cuestiones fácticas, sobre las cuales no existan

elementos para pronunciarse por parte del Tribunal, mas no respecto de

cuestiones de Derecho que refieran a la ilegitimidad del acto, sobre las cuales

necesariamente deberá pronunciarse el Tribunal; y

- los medios impugnativos operan como remedio del vicio de

incongruencia de la sentencia, en particular el recurso de ampliación para los

casos de citra petita y, eventualmente, el recurso de revisión.

Asimismo, en concreta referencia a la pregunta derivada de la

interrogante principal de investigación, el principio de congruencia tiene directa

relación respecto del posterior cumplimiento y ejecución de la sentencia. En

particular, los aspectos relativos al alcance subjetivo de la sentencia y su

relación con el principio de congruencia, lo cual determinará a quienes alcanza

la cosa juzgada arribada en el TCA y, consecuencialmente, podrán resultar

afectados por los actos de cumplimiento de la sentencia. Similares

consideraciones merecen los supuestos de incongruencia por citra petita, en

cuanto, de no pronunciarse el Tribunal sobre todas las causales de ilegitimidad

puestas de manifiesto, se genera incertidumbre respecto del obrar

administrativo al momento de dar cumplimiento a la sentencia del TCA.

* Sobre el alcance subjetivo de la sentencia

En concordancia con los postulados del principio de congruencia, el

alcance subjetivo de la sentencia, a excepción de los supuestos de efectos

generales y absolutos, comprende exclusivamente a las partes en el proceso

contencioso administrativo de anulación.

Por lo tanto, la sentencia no alcanzará a los terceros cuyas situaciones

jurídicas subjetivas resulten comprendidas en el acto sometido a acción de

nulidad, lo cual se explica por el aludido alcance del principio de congruencia y

por las particularidades del objeto del proceso contencioso administrativo de


210

anulación. Sobre el último punto, dicho objeto comprende exclusivamente la

particular situación jurídica subjetiva del titular de la acción anulatoria y no las

situaciones jurídicas subjetivas de terceros.

En consecuencia con lo anterior, la extensión de los efectos subjetivos

de la cosa juzgada a terceros afectados por el acto en cuestión, podrá

obtenerse a través de la citación como terceros coadyuvantes de los referidos

terceros.

La aludida extensión de los efectos de la cosa juzgada a los terceros

afectados por el acto, determina la existencia de una situación jurídica procesal

de carga, que recae tanto sobre el actor y demandado en el proceso

contencioso administrativo de anulación. El incumplimiento de la referida carga

supondrá dificultades en las posteriores actividades de cumplimiento de la

sentencia anulatoria.

De procederse a la citación de terceros, estos tendrán el estatuto

específico del tercero coadyuvante con la Administración, dando lugar a una

tercería de tipo litisconsorcial, que se enmarca dentro del supuesto de

litisconsorcio facultativo, sucesivo, con necesidad de sentencia uniforme.

* Sobre el cumplimiento coactivo de la sentencia

A nivel legislativo se ha relevado la inexistencia de procedimientos

específicos tendientes a obtener el cumplimiento de las sentencias del TCA, lo

cual se condice con lo señalado a nivel de doctrina respecto de las dificultades

existente es en la materia.

Sobre el punto se indicó que las sentencias anulatorias del TCA, si bien

contienen una condena, tal condena es mediata o implícita, en tanto predomina

el aspecto declarativo y constitutivo, dado por el pronunciamiento sobre la

nulidad del acto administrativo y su extinción respectivamente.

En virtud de lo anterior, la explicitación del contenido de condena de las

sentencias del TCA podrá obtenerse mediante la vía de un proceso ordinario

ante el Poder Judicial, que podrá acumularse a la acción reparatoria

patrimonial, cuyo objeto estará dado por la determinación de prestaciones de


211

dar cosas diversa a dinero, hacer o no hacer, por parte de la Administración,

como consecuencia de las sentencias anulatorias del TCA.

* Sobre las relaciones con la acción reparatoria patrimonial

La acción reparatoria patrimonial por actos administrativos, cuya

ilegitimidad ha sido declarada por el TCA mediante el dictado de sentencia

anulatoria, se inserta dentro de la materia contenciosa administrativa y posee

las siguientes particularidades:

- existe una relación de prejudicialidad en relación a la cosa

juzgada emanada de la sentencia anulatoria del TCA y la posterior acción

reparatoria patrimonial, lo cual supone que parte del objeto del proceso de la

acción reparatoria patrimonial -legitimación de las partes e ilegitimidad del acto

administrativo- se encuentre preconfigurado a partir de la sentencia anulatoria

del TCA;

- la sentencia anulatoria del TCA incide en el dies a quo del plazo

de caducidad de los créditos en contra del Estado, justamente, a partir de que

dicha sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada comienza el dies a quo de

la caducidad cuadrienal;

- la promoción de la demanda anulatoria, obtención de una

sentencia anulatoria y posterior promoción de la acción reparatoria patrimonial,

supone que el dies a quo de los intereses legales se compute a partir de la

interposición de la demanda anulatoria;

- integran los eventuales daños y perjuicios a reclamar en la

acción reparatoria patrimonial por actos administrativos anulados por el TCA,

los honorarios profesionales generados a partir del agotamiento de la vía

administrativa y promoción de la acción anulatoria;

- los diversos modos de conclusión del proceso contencioso

administrativo de anulación sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto -

revocación del acto administrativo por razones de legalidad, desistimiento del

proceso, perención de instancia, falta de agotamiento de la vía administrativa, e


212

intempestiva promoción de la acción anulatoria-, no obstan la posterior

promoción de la acción reparatoria patrimonial; y

- en concordancia con las consideraciones desarrolladas en

relación al cumplimiento coactivo de las sentencias anulatorias, al promover la

acción reparatoria patrimonial podrán acumularse pretensiones, tales como las

de cumplimiento de la sentencia anulatoria.

* Sobre el control de convencionalidad

Las sentencias del TCA, como todos los actos emitidos por los órganos

del Estado, son susceptibles de control de convencionalidad, es decir, la

comprobación de su adecuación a las exigencias de los pactos internacionales

en materia de Derechos Humanos.

Dicho control será ejercido por el TCA previo al dictado de sus

sentencias, al verificar que éstas se adecuan a los pactos de Derechos

Humanos, particularmente a las disposiciones de la Convención Americana de

Derechos Humanos, según la interpretación realizada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en sus fallos.

Las deficiencias u omisiones del control de convencionalidad que vienen

de señalarse, dejarán abierto el control de convencionalidad ejercido por los

órganos internacionales de protección de los Derechos Humanos del sistema

americano -Comisión Interamericana y Corte Interamericana de Derechos

Humanos-, lo cual podrá determinar eventualmente la responsabilidad

internacional de nuestro Estado.

6.1.2. Conclusión final

El objetivo principal de investigación consistió en “determinar cuáles son

los problemas relativos a los efectos de las sentencias anulatorias del TCA” y,

en consecuencia, la pregunta principal de investigación se desarrolló en los

siguientes términos: “¿Cuáles son los problemas atinentes a los efectos de las

sentencias del TCA?”

Las sentencias del TCA y sus efectos, resultan pasibles de diversas

perspectivas de análisis. En base a la premisa anterior, fueron analizados


213

efectos concretos de tales sentencias consistentes en el análisis de principio de

congruencia, alcance subjetivo, posibilidad de cumplimiento coactivo,

relaciones de la acción anulatoria y reparatoria patrimonial y control de

convencionalidad.

Los grados de análisis precedentes no resultaron en abstracto o

teóricos, sino que a partir de los casos considerados -156 en total-, surge la

incidencia práctica del análisis realizado y la descripción del problema de

investigación en las variables consideradas, conforme surge de la exposición

de conclusiones parciales y de los desarrollos del marco teórico.


214


215

7. BIBLIOGRAFÍA

Abal Oliú, Alejandro. Estudios del Código General del Proceso, t. II,

Montevideo, FCU, 1994.

Abal Oliú, Alejandro. Derecho Procesal, t. II, 2da. Edición, FCU,

Montevideo, 2003.

Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, t. IV, El Juicio Ordinario (segunda parte), 2da. Edición, Ediar,

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236


237

ANEXOS

Anexo 1

Sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de Segunda Instancia,

N° 205/2013, de 27 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, redactada por el Dr. Luis María Simón. El

referido pronunciamiento confirmó la sentencia interlocutoria de Primera

Instancia por la cual se desestimó liminarmente la pretensión de hacer

deducida en contra del Estado. Dicha pretensión consistía en la imposición de

las siguientes prestaciones: instruir procedimientos disciplinarios y continuar

actuaciones de indagatoria penal (condena requerida hacia el Poder Judicial);

ordenar a la Fiscalía Letrada Departamental que continué la investigación

criminal (condena requerida hacia el Poder Ejecutivo, cabe señalar que la

pretensión fue deducida con anterioridad a la creación de la Fiscalía de Corte y

Procuraduría General de la Nación como servicio descentralizado). Los

fundamentos de las indicadas sentencias fincaron en que la condena a hacer

pretendida, además de violar deberes específicos y cometidos esenciales del

Estado, tales como la Administración de Justicia, suponía una indebida e

infundada injerencia en la independencia técnica de los Magistrados, siendo

que sus actuaciones debían ser controladas mediante las correspondientes

vías impugnativas. Sobre este punto, la motivación de la indicada sentencia

resulta elocuente en lo que refiere a la relación y equilibrio entre los diversos

poderes del Estado y, específicamente, en lo que hace a la delimitación de la

esfera de actuación jurisdiccional. En este sentido, sostuvo el Colegiado:

“Dicha pretensión jamás podría ser amparada, porque recibirla implicaría evadir

la jurisdicción de la Justicia Ordinaria en sede contencioso-administrativa de

reparación patrimonial, vulnerar el principio de separación de Poderes y

funciones de los órganos administrativos, las competencias privativas de la

Suprema Corte de Justicia, Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la

Nación, la independencia jurisdiccional de la Sede Judicial de Fray Bentos con

competencia penal y la independencia técnica de la Fiscalía Letrada

Departamental competente para intervenir en la indagatoria sobre el

fallecimiento que motiva la litis. Asimismo, el teórico amparo de la pretensión


238

desestimada como improponible desconocería la naturaleza de hacer infungible

que revisten los cometidos estatales concretamente involucrados en el objeto

peticionado, pues la competencia en procesos reparatorios como el presente

se limita a examinar la juridicidad o no de la actividad enjuiciada y en caso de

considerar que se configura factor de atribución de responsabilidad, determinar

si el quehacer estatal causó o no en directo nexo de causalidad los daños que

se invocan, para imponer por eventual condena la indemnización

correspondiente No se trata, en el caso, de actividades estatales que puedan

constituir materia de una condena a hacer. La pretensión de condena a hacer

entablada persigue una especie de ejecución en especie, que no se halla

habilitada cuando el hacer comprendido no puede ser cumplido sino por el

obligado, esto es, cuando no es fungible, porque refiere a prerrogativas que le

son propias, facultades y deberes que no pueden serle impuestos por terceros,

cuyo no ejercicio o incumplimiento podrá conducir a relevar ilicitudes y

condenar a indemnizar los daños generados, pero no a imponer conductas, en

esta clase de cuestiones. A lo sumo, en hipótesis en que se constate

incumplimientos de deberes específicos, la condena al cumplimiento podría

proceder, pero no sería ejecutable in natura sino por equivalente. Solo

excepcionalmente procedería lo último, por ejemplo en supuestos de actividad

regida por el Derecho privado, como la restitución de un inmueble en una

reivindicación o desalojo. Pero en general no es viable que se impongan

conductas en vía principal en forma sustitutiva del hacer administrativo. Ni

siquiera la Justicia contencioso-administrativa de anulación goza en nuestro

ordenamiento jurídico de tal potestad, y ello por el modo en que la Constitución

regula el sistema de pesos y contrapesos y mutuo control de los Poderes del

Estado en un régimen republicano. La parte actora confunde las nociones de

reparación y resarcimiento, solución in natura o por equivalente compensatorio,

carácter fungible o no de los deberes y facultades involucrados en el caso

concreto; y ello le condujo a deducir una pretensión manifiestamente

improponible. La actividad en el plano disciplinario que se persigue hacer

efectiva a partir de la pretensión movilizada, resulta de resorte exclusivo de la

Suprema Corte de Justicia (artículo 239 ord. 2º y 7º de la Constitución); es


239

inherente a su potestad como jerarca y titular de la superintendencia correctiva

del Poder Judicial. Tal actividad, privativa y excluyente, no puede ser sustituida

por la voluntad de un órgano inferior, mediante una condena a hacer. La

titularidad de este poder-deber, no puede ser invocada ni ejercida por los

actores y menos por la vía reparatoria patrimonial. En este ámbito, el planteo

de los accionantes ya excede el marco de juridicidad-antijuridicidad, para

involucrar cuestiones de política, filosofía, oportunidad y conveniencia en la

actividad administrativa, que, fuera del marco de legitimidad-ilegitimidad, no es

revisable por la Justicia Ordinaria [….] Una condena ilícita por no sustentarse

en interés jurídicamente tutelable, y sin objeto, adolece de falta de requisitos

esenciales de todo acto procesal (arts. 11.2 y 63 del Código General del

Proceso). En lo atinente al proceso penal donde se investigó el accidente y

muerte de AA que actualmente se encuentra archivado por falta de mérito, la

solicitud de que la Suprema Corte de Justicia ordene a la Sede Penal de Fray

Bentos la reapertura, evidencia flagrante desconocimiento del principio de

independencia jurisdiccional consagrado en los arts. 7, 72, 118. Inciso 2º, 233,

252 y 332 de la Constitución; 1º, 2, 4, 6, 51, 52, 84, 91 y concordantes de la

Ley Orgánica de la Judicatura Nº 15.750 de 24/VI/1985 y 21 del Código

General del Proceso. Ni la Suprema Corte de Justicia ni Juez alguno puede

ordenar a un Juez Penal realizar o no realizar actividad jurisdiccional o

indagatoria alguna. El proceder podrá ser analizado en vía recursiva por

órganos con competencia jurisdiccional en el caso concreto, o en vía

administrativa por acciones u omisiones meritantes de responsabilidad

disciplinaria; pero no existe el mecanismo jurídico que propician los apelantes.

Por otra parte, pueden éstos comparecer directamente a plantear lo que

estimen del caso, dentro del marco de actuación restringida que nuestro

sistema legal admite actualmente a víctimas, terceros o damnificados. Similar

situación se verifica en relación con las competencias y actuación del Poder

Ejecutivo-Ministerio de Educación y Cultura, de la Fiscalía de Corte y

Procuraduría General de la Nación, y sus potestades disciplinarias; o de la

Fiscalía Letrada Departamental interviniente en las actuaciones cuestionadas,

que goza de total independencia técnica que ni su superior administrativo ni


240

órgano alguno del Estado puede vulnerar (arts 1 a 7 del Decreto-Ley Nº 15.365

de 30/XII/1982). A mayor abundancia, a la falta de jurisdicción que implicaría

disponer la condena a hacer pretendida, se agrega que exorbita la competencia

material contencioso-administrativa diseñada por el artículo 1º de la Ley Nº

15.881 de 26/VIII/1987. En suma: la condena a hacer peticionada contradice el

ordenamiento jurídico nacional de modo ostensible y en consecuencia, la

declaración de improponibilidad manifiesta recaída en el grado anterior se

ajusta plenamente a Derecho”.

Anexo 2

La sentencia N° 6/2010, de 10 de febrero de 2010 -del Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 1° Turno, redactada por la Dra. Alicia Castro-, al

pronunciarse sobre la admisibilidad de imponer prestaciones de hacer en

contra de personas estatales, sostuvo: “…dictar la sentencia pretendida no

significaría una ilegítima invasión de una esfera jurídica privativa del poder

administrador ni vulneraría el principio de separación de poderes. En un Estado

de Derecho está fuera de discusión que todos los órganos del Estado, como las

demás personas públicas estatales, están obligadas a ajustar su conducta a lo

que disponen la Constitución y las leyes, del mismo modo que lo están las

personas privadas. La garantía esencial que esa forma de Estado conlleva

radica precisamente en la sujeción de todos los agentes estatales a las normas

establecidas para regular la actuación institucional, en lo formal y en lo

sustancial, y la existencia de un amplio control del poder estatal, que admite el

contralor jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de su conducta. En

nuestro país, desde 1830 la Constitución de la República ha atribuido al Poder

Judicial el ejercicio de la función jurisdiccional con las únicas restricciones que

expresamente establece y, en ejercicio de esa atribución constitucional, los

juzgados y tribunales uruguayos resultan habilitados para ordenar a las

personas estatales el cumplimiento de los deberes -sean prohibiciones u

obligaciones- que les haya impuesto la Constitución o, en su caso, las leyes.

Así lo ha explicitado esta Sala en sentencia reciente nº 325 de 6 de diciembre

de 2006, pero ya lo señalaba a mediados del siglo pasado SAYAGUES LASO

cuando, en la primera edición de su Tratado de noviembre de 1953, comentaba


241

que la reciente creación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para

conocer en las demandas de anulación de actos administrativos, mantenía

intacta la competencia que los tribunales ordinarios tenían desde la

Constitución de 1830, para conocer en todas las demás pretensiones que se

dedujeran contra los entes públicos (SAYAGUES LASO, Tratado, tomo II,

5ª.ed., p.607 y siguientes). Juzgar sobre lo que debe hacer el Estado no

violenta ningún principio institucional, como la separación de poderes, en

cuanto se trata de juzgar sobre actos u omisiones que están sujetos a reglas

(actos reglados) y no supone adoptar decisiones que implican resolver

cuestiones de oportunidad o conveniencia reservadas al ejecutor, aspecto que,

en esa medida, escapa a la órbita jurisdiccional. […]…la tesis impulsada por los

apelantes adolece de un grave anacronismo -se vincula a una concepción

napoleónica del poder ejecutor- y es respaldada con citas doctrinarias

inadecuadas a ese propósito. En ningún momento sostiene GIORGI que el

único contralor jurisdiccional de los actos administrativos que admite la

Constitución sea la acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo. Antes bien, encuadra su tema en la teoría del control y señala

que, ante la tendencia expansiva del poder político es imprescindible la

creación de un sistema de racionalización del poder que tienda a proteger los

derechos de los individuos y reemplazar la arbitrariedad por reglas precisas de

actuación (GIORGI, El contencioso administrativo de anulación, Montevideo,

1958, p.11-34). En la actualidad, no se puede ignorar -manteniendo

inexplicable silencio- los desarrollos doctrinarios de CASSINELLI Y

CAJARVILE, que siempre han sostenido con firmeza en nuestro medio la

existencia de principio de un control jurisdiccional de la acción estatal a cargo

de la justicia ordinaria, con el fin de asegurar la sujeción a las normas

constitucionales y legales y que la acción anulatoria de actos administrativos

reservada a un órgano jurisdiccional ajeno al Poder Judicial debe verse como

una excepción (CASSINELLI, "Acción de impugnación y acción de

cumplimiento" R.D.J.A. 1971; CAJARVILLE, "El contencioso administrativo de

reparación patrimonial" en Temas de Derecho Administrativo, p.43). También

ha trabajado desarrollando esa idea esta redactora (Castro Rivera,


242

"Pretensiones contra personas estatales y justicia ordinaria" en Rev. D. Público

Nº 17, p.47). Es que es hoy ampliamente reconocida la sujeción de los entes

estatales a la Constitución y a la jurisdicción constitucionalmente conferida al

Poder Judicial, lo que constituye la médula del Estado de Derecho”.

Anexo 3

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, mediante sentencia

definitiva de Segunda Instancia N° 569/2014, de 24 de setiembre de 2014,

sostuvo que declarada la perención de la instancia en el proceso contencioso

administrativo de anulación, el actor había ejercido la opción constitucional

prevista en el art. 312 de la Carta y no había obtenido una sentencia anulatoria

o la reserva de la reparación, por lo cual se estaba ante un supuesto de

prejudicialidad que inhibía la promoción de la acción reparatoria. Sobre la

cuestión, las consideraciones del referido pronunciamiento figuran agregadas

como Anexo 3. “En el caso, el actor ¨optó¨ por la vía anulatoria, sin haber

obtenido en definitiva una sentencia favorable, ni que una vez confirmado el

acto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declarara suficientemente

justificada la causal de nulidad, pues se declaró la perención de la instancia.

Por consiguiente, si el pretensor optó por la vía anulatoria y la misma naufragó,

no puede ahora pretender la reparación de los pretensos daños, cuando ésta

última vía se encuentra perjudicada. Aunque la perención de la instancia

¨...restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda...¨ (art. 239 del

Código General del Proceso) ello no quita que el actor anteriormente hubiere

realizado la ¨opción¨ por la anulación, único presupuesto que exige la norma

constitucional para habilitar o no la acción reparatoria patrimonial. Distinta

podría haber sido la solución si el acto administrativo que se invoca como

lesivo, por su naturaleza, hubiera sido de aquellos no procesables en vía

anulatoria, porque entonces, la declaración de perención no se erigiría como

obstáculo para la promoción de la acción indemnizatoria, en la medida que el

legitimado igualmente hubiera podido iniciar la acción reparatoria. Pero en el

subcausa esa no es la situación: el acto era procesable y el actor eligió

someterlo a proceso anulatorio, a sabiendas de que en virtud de tal opción, la

vía reparatoria quedaría condicionada a que obtuviese la anulación o la reserva


243

de reparación. No resulta viable que ahora, clausurado el proceso anulatorio

sin habilitación para el reparatorio, pretenda volver a realizar la opción que le

garantiza la Constitución, para acudir directamente a la Justicia Ordinaria,

porque esa opción se concede por una sola vez y porque incide la teoría de los

actos propios, inhabilitando una conducta contraria a la previamente asumida.

El accionante dispuso en su oportunidad de la posibilidad de no quedar sujeto

al avatar de un proceso anulatorio y reclamar directamente la indemnización,

porque había agotado la vía administrativa (exigible como cuestión previa, en la

tesis a que se afilia la Sala) y se le había abierto la opción entre lograr la

anulación y entonces, de modo acorde a la cosa juzgada anulatoria o de

reserva, acudir a la reparación, o requerir directamente la reparación, dejando

firme el acto. Realizó su opción, pero luego no supo proteger sus derechos en

forma, al dejar que operara perención, circunstancia que determina que no

vuelva a presentársele la posibilidad de elegir una opción que ya había

desestimado […] De manera que, según lo previsto por el art. 305 del Código

General del Proceso, la clausura de este proceso se imponía, porque la

condena peticionada presupone un juicio de ilegitimidad de un acto

administrativo concreto, alegadamente lesivo de los derechos de que se cree

asistida la parte actora, que no incumbe a la Justicia ordinaria sino que en el

caso solamente podía haberse obtenido de la Justicia anulatoria, merced a la

opción libremente realizada por el interesado, que actualmente, perimido el

proceso anulatorio, pretende desconocer”. Dicha postura ha sido ratificada por

la Sala mediante sentencia definitiva N° 67/2015, de 3 de junio de 2015, lo cual

fue confirmado en sede de Casación mediante sentencia de la Suprema Corte

de Justicia N° 111/2016 de 2 de mayo de 2016.


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