UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “DE LA TENENCIA Y LA CUSTODIA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” AUTORA: LUCAS REYNA GENITH MAGALI ASESOR: AB. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID.MG AMBATO - ECUADOR 2017
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“DE LA TENENCIA Y LA CUSTODIA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTORA: LUCAS REYNA GENITH MAGALI
ASESOR: AB. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID.MG
AMBATO - ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado
por la señora Lucas Reyna Genith Magali, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad
de Jurisprudencia, con el tema “DE LA TENENCIA Y LA CUSTODIA EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos
los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Junio de 2017
_______________________________
Ab. Narváez Montenegro Bolívar David Mg.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Lucas Reyna Genith Magali, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE
LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de
las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Junio de 2017
_______________________________
Sra. Lucas Reyna Genith Magali
CI. 180235483-5
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Lucas Reyna Genith Magali, declaro que conozco y acepto la disposición constante en
el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes,
que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está
constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o
técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta
de ella;
Ambato, Junio de 2017
_______________________________
Sra. Lucas Reyna Genith Magali
CI. 180235483-5
AUTORA
DEDICATORIA
A Dios, por haberme permitido llegar hasta este punto el cual me da la salud para lograr mis
objetivos, además por la infinidad de bendiciones que ha derramado sobre mí.
A mis padres Sebastián Lucas y Emilia Reyna que desde el cielo me dan las fuerzas para
seguir adelante y no desmayar, a mi niño hermoso el amor de mi vida Emilio Quiroz, al igual
que a mis queridos sobrinos y hermanos de manera especial a Teresa Lucas, William Quiroz,
Juan Sebastián Morales Lucas y Danilo Morales Lucas, por ser esas personitas maravillosas
que me han brindado amor y sus sabios consejos, por todos sus sacrificios y esfuerzos para
proporcionarme las mejores y más importantes herramientas de mi vida como son la Bondad,
Honestidad, Sencillez. Y la Perseverancia.
GENITH
AGRADECIMIENTO
Los resultados de este proyecto de investigación, están dedicados a todas aquellas personas
que, de alguna u otra manera, contribuyeron a la culminación de este trabajo.
Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por
abrirme sus puertas en el templo del saber, para formarme profesionalmente, y darme a
entender que la justicia se enmarca en los principios fundamentales del ser humano, para
servir como profesionales a la sociedad.
GENITH
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÒN ............................................................................................................ 1
Antecedentes de la Investigación. ...................................................................................... 1
Situación del problema ...................................................................................................... 3
Problema Científico. .......................................................................................................... 6
Objeto de Investigación y Campo de Acción. .................................................................... 6
Campo de acción ............................................................................................................... 6
Identificación de la Línea de Investigación. ....................................................................... 6
Objetivo General. .............................................................................................................. 6
Objetivos Específicos. ....................................................................................................... 6
Idea a Defender ................................................................................................................. 7
Variables de la Investigación. ............................................................................................ 7
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación. . 7
Métodos y técnicas. ........................................................................................................... 8
Métodos. ........................................................................................................................... 8
Técnicas ............................................................................................................................ 8
Aporte teórico, significación práctica, novedad científica. ................................................. 9
CAPITULO I .................................................................................................................. 10
MARCO TEORICO ........................................................................................................ 10
EPIGRAFE I: Antecedentes de los menores de edad ....................................................... 10
1.1.- Definición ............................................................................................................... 10
1.2.- Como apareció la palabra menor de edad ................................................................. 13
1.3.- Los conceptos que ayudan a definir la infancia ........................................................ 14
EPIGRAFE II: LA TENENCIA ...................................................................................... 15
2.1.- Definición ............................................................................................................... 15
2.2.- La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos. ............................................................. 15
2.3.- Procedencia ............................................................................................................. 21
2.4.- La Tenencia en el Derecho Comparado. .................................................................. 26
EPIGRAFE III: La Custodia ............................................................................................ 27
3.1.- Definición ............................................................................................................... 27
3.2.- Tipos de custodia..................................................................................................... 28
3.3.- Diferencia entre custodia conjunta y única ............................................................... 28
3.4.- Concepto de menor.................................................................................................. 29
3.5.- Cuando procede la custodia de los menores ............................................................. 30
3.6.- Países que utilizan la palabra custodia ..................................................................... 32
EPIGRAFE IV: La Seguridad jurídica ............................................................................. 34
4.1.- Definición ............................................................................................................... 34
4.2.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República ........................................ 36
4.3.- La Seguridad Jurídica en la Jurisprudencia Internacional ......................................... 37
4.4.- Conclusiones Parciales del capitulo ......................................................................... 38
CAPITULO II ................................................................................................................. 39
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................. 39
2.1. Caracterización del contexto institucional o problema de investigación. .................... 39
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación 40
2.2.1. Metodología de la Investigación ............................................................................ 40
2.2.2.- Métodos de Investigación ..................................................................................... 40
Inductivo - Deductivo ...................................................................................................... 40
Investigación bibliográfica .............................................................................................. 41
2.2.3.- Población y muestra ............................................................................................. 41
2.3.- Técnicas e instrumentos de la investigación ............................................................. 42
2.4.- Propuesta del Investigador ....................................................................................... 43
2.5.- Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del cuestionario
aplicados a abogados de la ciudad Ambato. ..................................................................... 44
2.6.- Conclusiones parciales del capitulo ......................................................................... 51
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 52
MARCO PROPOSITIVO ................................................................................................ 52
3.1.- Tema ....................................................................................................................... 52
3.2.- DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO ............................................ 52
3.2.1.- Introducción ......................................................................................................... 52
3.2.2.- Desarrollo del cuerpo central ................................................................................ 53
3.3.- Conclusión de la propuesta ...................................................................................... 57
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 58
RECOMENDACIONES. ................................................................................................ 59
BIBLIOGRAFÍA
LEGISGRAFIA
LINKOGRAFIA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Población ............................................................................................................ 41
Tabla 2 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia ........................................ 44
Tabla 3 Diferencia entre Tenencia y Custodia .................................................................. 45
Tabla 4 Los Legisladores deben corregir el término de Tenencia a Custodia .................... 46
Tabla 5 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica ........................ 47
Tabla 6 Tenencia debe reemplazarse por el de Custodia.................................................. 48
Tabla 7 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado 49
Tabla 8 Término Tenencia ............................................................................................... 50
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Grafico 1 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia .................................... 44
Grafico 2 Diferencia entre Tenencia y Custodia .............................................................. 45
Grafico 3 Los Legisladores deben corregir el término de Tenencia a Custodia ................ 46
Grafico 4 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica ..................... 47
Grafico 5 Tenencia debe reemplazarse por el de Custodia............................................... 48
Grafico 6 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado
........................................................................................................................................ 49
Grafico 7 Término Tenencia ........................................................................................... 50
RESUMEN
La tenencia y custodia que se le da a los niños, niñas y adolescentes son términos muy
comunes en nuestra Legislación Ecuatoriana ya que se tratan de proteger los derechos de los
mismos pero estos a su vez tienen un mal termino ya que se estaría tratando de una confusión
en lo que es tenencia y custodia que son dos términos diferentes debido a que cada uno tiene
un significado ya que la tenencia es otorgada a uno de los progenitores, ya que este no quita
los derechos que ambos padres tienen con respecto a los hijos, pero en este caso quien está
bajo su cuidado es quien toma en su mayor parte las decisiones con respecto a los menores
dejando al otro apartado de las decisiones sobre los hijos; púes en su conjunto los padres
tienen deberes y responsabilidades, por ende la importancia de conocer y aplicar de forma
correcta la terminología sería la de Custodia por Tenencia ya que a su vez mejorara la
protección que tengan los niños y niñas y adolescentes con una mejor calidad de vida.
En el primer Capítulo I se realizó una descripción de cuatro epígrafes donde se toma los
temas más importantes que es la Tenencia y la Custodia a los padres de los menores,
aportaciones científicas de diferentes autores que permitirán ampliar el conocimiento de las
causas y efectos del objeto de transformación.
En el Capítulo II se aplicó las encuestas a los respectivos legisladores que estaban
conformados por el Foro de Abogados de la provincia de Tungurahua, donde existe una
inadecuada aplicación de la terminología en loa casos de la legislación ecuatoriana.
En el Capítulo III se realizó un pequeño análisis crítico sobre la aplicación de la Tenencia
en juicios de los menores de edad, de igual forma se aplicó la respectiva reforma en el
artículo mencionado durante toda la investigación para solucionar esta problemática que
sucede en los tribunales de nuestro país.
De los análisis obtenidos durante la aplicación de las encuestas se pudo verificar que en su
gran mayoría los legisladores coinciden que la aplicación de la terminología de Tenencia por
Custodia tiene muchos efectos que pueden ser causantes de juicios que se declaren a favor
de la persona menos indicada.
ABSTRACT
The present investigation allows to make a critical legal analysis about the wrong meaning
and use of the word Tenancy for Custody, infringing the constitutional principles of children
and teenagers in the Ecuadorian Law. This project is composed of three parts:
The first part is composed of the introduction of the project, because through this it details
the cause and the effect of the problematic found within the society and clear issues for the
theoretical framework.
The first chapter is composed of theoretical basis, with regard to marketing in general.
Theories of Tenancy, Custody Principles of the Constitution and the Family will be studied.
The second chapter will detail the outline of the proposal to be developed and the tabulation
applied to the Tungurahua’s Forum of Lawyers, in order to know the different opinions or
aspects about the object of study within the research.
The third chapter develops the proposal consisting of a critical analysis document to spread
the confusion generated by the term Tenancy for minors and their legal security.
Finally, the research is concluded by drawing conclusions and general recommendations of
the research project.
Key words: Tenancy, Custody, Legal Security, Legislation and Family
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
El termino tenencia proviene del verbo tener, mientras que custodia proviene del latín donde
se encuentra el origen etimológico del termino custodia que significa guarda y que a su vez,
emana, de custos que puede traducirse como “guardián, sin duda la familia es el núcleo, ya
que, en ella, se desarrollan una serie de situaciones que determinan el carácter y la forma en
la cual el ser humano se interrelaciona con sus semejantes, instituciones como la tenencia y
la custodia poseen un valor fundamental para las relaciones familiares, pues que nace una
serie de obligaciones.
La historia de los derechos de los niños se da desde la primera declaración de los derechos
del niño fue la Declaración de Ginebra celebrada el 16 de septiembre de 1924 y redactada
por Englantina Jebb, En el año de 1946 tras la Segunda Guerra Mundial las Naciones Unidas
creó UNICEF para proteger a los niños víctimas de pobreza, violencia, enfermedad y
discriminación. En 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
cual incluyó los derechos de los niños. (F., 2008)
El 20 de noviembre de 1959 las Naciones Unidas aprobaron la Declaración de los Derechos
del Niño, esta organización proclamó en 1975 el Año Internacional del Niño, en este año se
dio los indicios para una nueva declaración de derechos cuyo principal promotor de esta fue
Polonia.
En 1989 se firmó en la ONU la Convención sobre los Derechos del Niño con 54 artículos
sobre derechos económicos, sociales y culturales, esta convención entró en vigencia el 2 de
septiembre de 1990. Hoy en día la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido firmada
por 190 de 192 estados excepto Estados Unidos y Somalia; a lo largo de la historia de la
humanidad ha existido una serie de instituciones jurídicas que tienen como fin normar y
proteger las relaciones familiares que ocurren entre cada uno de sus miembros con la
sociedad.
2
En general, sin embargo, es importante mencionar que la familia ha evolucionado cambiado
no solamente la forma con la cual se encontraba estructurada sino también el modo en los
cuales los roles que ejercían cada uno de sus miembros se encontraban distribuidos.
Los factores sociales económicos y políticos que han provocado en la familia una
trasformación inminente, esta trasformación, impulsada por una dinámica social cambiante,
ha producido un incremento en el número de separaciones conyugales, dejando a niños, niñas
y adolescentes en medio de estos conflictos, sin que las instituciones jurídicas actuales
ofrezcan soluciones que se adapten a la realidad entre lo que implica la tenencia y la custodia
de este grupo de atención prioritaria, el marco legal en que se ha ido desarrollando la tenencia
y custodia de los hijos menores de edad ha ido evolucionando en la legislación Ecuatoriana
en consonancia con los requerimientos sociales imperantes en cada época, con los distintos
roles que los progenitores iban desarrollando y con la propia modificación de las conductas
en el hogar familiar. ( Asociacion Proderechos del Niño, 2015)
El núcleo de la sociedad la familia como elemento trascendental en la humanidad, se ha
fundamentado pasando por un avance y desarrollo histórico que según Borda, se produjo por
una evolución de la familia que va reduciendo poco a poco la extensión del grupo, tal
perfeccionamiento se divide en tres fases: el clan, la gran familia y la pequeña familia, de
las investigaciones realizadas, los tipos de familia en América del Sur, se modifican, según
la clase social a la que pertenece el individuo, la evolución de la sociedad, el cambio en
nuestros hábitos y costumbres, el incremento de divorcios, la migración, son aspectos que
provocan el alejamiento entre padres e hijos que afecta a la familia habitual dando como
resultado diferentes tipos de familias. (Arias, 2008)
En la actualidad podemos reconocer diversos tipos de familias: La Familia Nuclear, que está
formada por padre, madre e hijos; la Familia Extensa, formada por varias familias y tienen
algún parentesco con ellas y la Familia Monoparental, en la que los hijos viven con un solo
progenitor madre o padre en situación de soltería, divorcio, separación y viudez; en el
presente trabajo este último tipo de familia será la esencial para mi estudio, debido a que en
cuestión de divorcio, los hijos pueden seguir conviviendo con los padres y madres, sin
necesidad de separarse o dejar de ver a uno de los progenitores he aquí la tenencia y custodia
juega un papel muy importante.
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En esta tesis es importante tratar sobre la tenencia de los hijos y la custodia luego del
divorcio o separación; una serie de significativos avances en la situación de la niñez han
tenido lugar a nivel planetario, sólo en términos legales entre 1924 y 2007, once normas
internacionales han sido firmadas y ratificadas por la gran mayoría de países miembros del
Sistema de Naciones Unidas esas normativas, han ido propiciando a que los Estados
miembros, unos con más injerencia que otros, visibilicen a la niñez y a la adolescencia y
tomen acciones específicas a su favor, de hecho, la esperanza de vida al nacer ha aumentado;
un movimiento mundial a favor de la niñez conformado por organizaciones de base, ONG y
activistas independientes se ha ido consolidando, sobre todo desde las últimas décadas del
siglo XX, creando diversos mecanismos de exigibilidad ante los Estados para que éstos
últimos cumplan con su compromiso con la infancia.
Situación del problema
La problemática social y cultural que atraviesan los menores de edad con el uso de la palabra
tenencia tiene relación con la posesión de las cosas, ya que es el significado que se asigna
sobre los bienes, al referirse a la tenencia hace alusión a la posesión de las cosas. En el
diccionario de Guillermo Cabanellas también encontramos que se refiere a la tenencia como;
“La mera posesión de una cosa, para la comprensión de la palabra “tenencia”, tenemos que
entenderla como un término también aplicable dentro de las Unidades de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia, también se le reconoce tanto en la ley, como en la jurisprudencia
ecuatoriana, que para referirse a los menores se utiliza la palabra tenencia de menores.
La presente investigación analiza el término tenencia y sus implicaciones dentro de nuestro
Ordenamiento Jurídico, con la finalidad de velar por el verdadero interés superior de los
niños cuando se dan separaciones entre los padres. Para su mejor comprensión se partirá de
la definición de Tenencia. Es necesario determinar las causas de la pugna por la tenencia de
los menores. Debido a que el objeto de estudio son los niños pero es importante mencionar
que los niños no son objeto por lo tanto es fundamental analizar nuestro Código Orgánico
de la Niñez y la Adolescencia, la Constitución de la Republica y más normas y leyes
complementarias relacionadas con los menores.
Se abordará el daño psicológico que se ocasiona en los niños a causa de deficiencias y de
qué manera se ve afectada su seguridad jurídica. Se analizará el principio del interés superior
4
de los niños, quienes, al ser un grupo vulnerable dentro de la sociedad, son a los que más se
les violenta sus derechos, por tal razón requieren de una protección especial y sobre todo
bien definida es decir con todo lo que aquello implica de manera clara. Se tratará de
determinar los factores que los jueces deben tomar en cuenta para optar por la Tenencia y la
implicación jurídica que eso conlleva al ser que el mismo término tenencia radica sobre otros
sentidos.
El análisis parte de los principios y normas generales de la personalidad que versa su
hipótesis en el estudio del comportamiento que los padres demuestran ante sus hijos. Lo
importante es la calidad moral con la que los progenitores educan a sus hijos, mas no los
diversos factores que puedan incidir en la relación paterno – filial, tal como la situación
económica que puede tener uno de los padres con respecto a este tema, es preciso decir que
la doctrina concuerda en que el Juez nunca puede considerar el tema económico como
presupuesto para otorgar la tenencia.
Es importante establecer el posible acuerdo de los padres sobre la tenencia de sus hijos pero
también se da el caso en que no se lleva a conciliar esta decisión por tal, la tenencia se vuelve
contenciosa es decir, que para definir la situación de los menores se tendrá que invocar el
imperio de la ley ante un juez, quien decidirá sobre este asunto.
También está considerado tomar en cuenta como principio fundamental buscar siempre
proteger el interés superior del niño y colocarlo en el ambiente que le sea más favorable y
saludable al mismo. En esta clase de figura el juez no se puede apegar rígidamente a la ley,
ya que esto podría ocasionarle un daño al menor, más bien ha de interpretar el papel de
investigador.
Cuando el padre que ostenta la tenencia, presenta rasgos impropios a su posición como
modelo del menor es necesario revocar la tenencia y reubicar al niño en un ambiente más
adecuado. La tenencia surge por la necesidad de dar un mejor futuro a los menores ya que
sus padres por diferentes motivos no tienen un buen entendimiento o diferentes
circunstancias no les permite estar juntos por lo que el juez da un veredicto y establece a
quién de ellos se merece la tenencia.
5
Pero es importante mencionar ciertos vacíos y problemas característicos que de alguna
manera confunden a los progenitores de un menor si no también al legislador pues la
impropiedad de alguno de estos términos ya fue destacada por Belluscio que dice del vocablo
tenencia que es un término impropio, pues parece aludir más a las cosas que a las personas,
la voz tenencia evidencia una relación codificante, impropia del vínculo paterno-filial y su
proyección jurídica. Sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria
del padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los
progenitores por ley, expresión que no podemos modificar sin perjuicio de una propuesta en
tal sentido.
Si el fin que perseguimos es la cabal defensa de los niños se hace incomprensible, entonces,
ese afán legal de gran parte de los autores de reproducir expresiones que ya han cobrado un
claro matiz desvalorizante. Dentro de nuestra legislación la Constitución de la República del
Ecuador refiere en sus Arts. 44 y 45 de forma categórica indican que los derechos de las
niñas, niños y adolescentes prevalecen sobre los de las demás personas, por el principio de
interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño, número 1, del Art. 18, textualmente refiere
“…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los
derechos enunciados en la Convención.
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia determina que cuando el
juzgador estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar
su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria
potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 de la norma antes
mencionada.
La tenencia surge por la necesidad de dar un mejor futuro a los menores ya que sus padres
son los encargados del cuidado y protección y aunque estos por diferentes circunstancias no
pueden estar juntos se debe ver la mejor manera de mantener unida a la familia y crear un
ambiente adecuado para los hijos
6
Problema Científico.
El inadecuado empleo del termino jurídico “tenencia” en el ámbito de Familia, Niñez y
Adolescencia en la legislación ecuatoriana vulnera el principio constitucional de la seguridad
jurídica.
Objeto de Investigación y Campo de Acción.
Objeto de Investigación.
Derecho Civil
Campo de acción
Del empleo del termino tenencia en el ámbito de familia, niñez y adolescencia.
Identificación de la Línea de Investigación.
Retos, Perspectiva y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,
Filosóficos y Constitucionales.
Objetivos
Objetivo General.
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del
término jurídico “tenencia” en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación
ecuatoriana, a fin de garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
Objetivos Específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente aspectos referentes a la tenencia y su
significado, así como las consecuencias que eso deriva sobre los derechos de los
menores de edad que atraviesan esta situación jurídica.
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Determinar la factibilidad que tiene dejar de utilizar el término tenencia sobre los
menores de edad a fin de que no se vulnere su seguridad jurídica.
Elaborar las bases para el diseño de un documento de análisis crítico con el cual se
difunda la confusión que genera el término tenencia en cuanto a los menores de edad
y su seguridad jurídica.
Idea a Defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado
empleo del término jurídico tenencia en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la
legislación ecuatoriana, se garantizará el principio constitucional de la seguridad jurídica.
Variables de la Investigación.
Variable independiente.
Un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del término
jurídico tenencia en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana
se garantizara.
Variable dependiente.
El principio constitucional de la seguridad jurídica.
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación.
La investigación es de tipo Cualitativa, al tratarse de una investigación de aplicabilidad
acorde el criterio que se ha investigado; y Cuantitativamente ya que para su interpretación
se ha empleado fórmulas matemáticas y estadísticas para la interpretación de la información
recabada.
8
Métodos y técnicas.
Métodos.
En la presente Investigación emplearemos los siguientes métodos para poder explorar su
contenido, como es la fundamentación teórica, a tener empatía con la bibliografía y la
segunda nos permitirá una adecuada recopilación de información que se ha recabado.
Histórico –Lógico: Sera aquel que nos permitirá conocer el objeto desde su proceso de
desarrollo, es decir concebirlo desde su aparición, este método permitirá esclarecer las
distintas etapas por las cuales se atraviesa para lograr obtener la llamada tenencia.
Inductivo – Deductivo: El método inductivo, nos permitirá por un lado establecer las
posiciones de carácter general sobre la tenencia en el ámbito de Mujer, Niñez y
Adolescencia; en cuanto al método deductivo nos permitirá encontrar el principio
desconocido de un hecho conocido, así como también descubrir la consecuencia desconocida
de un principio conocido.
Analítico- Sintético: El análisis de un objeto significa comprender sus características a
través de las partes que la integran, es hacer una separación de los componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos; el método sintético es justamente lo contrario al método
analítico, pues parte reuniendo los elementos del todo; estos métodos nos permitirán dar
origen a las características generales, y a la vez reunir las partes divididas del análisis sobre
el significado del término tenencia y lo que implica sobre los menores de edad.
Técnicas
La técnica que se empleará en esta investigación será la ENCUESTA; para así obtener datos
estadísticos de los diferentes aspectos de la investigación.
Instrumentos.
La herramienta a utilizar será el CUESTIONARIO, para la realización y esquematización de
temas y subtemas de gran importancia en la realización de la presente investigación.
9
Aporte teórico, significación práctica, novedad científica.
Aporte teórico.
Como resultado de esta investigación se entregará un Documento de análisis crítico y
difusión, que incluya aspectos concernientes acerca del inadecuado uso del término tenencia
en el campo de Familia y por ende la seguridad jurídica que se ve afectada, por la confusión
de la utilización de dicho termino.
Significación práctica.
Hacer uso del documento de análisis crítico acerca de Tenencia de los Menores de Edad en
la Legislación Ecuatoriana, a fin de hacer conocer a los profesionales de derecho y a quienes
imparten justicia acerca del inadecuado uso del término tenencia en el ámbito de familia.
Novedad científica.
Se debe mencionar que esta investigación presentará un resultado muy beneficioso para
esclarecer dudas tanto en profesionales del derecho, administradores de justicia y
progenitores acerca de lo que implica la tenencia, se creará una cultura de conocimiento en
cuanto al uso correcto de los términos que deben generarse y los resultados que de la misma
se derivan en este caso acerca de la tenencia de menores de edad.
10
CAPITULO I
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I: Antecedentes de los menores de edad
1.1.- Definición
Las diferencias fundamentales, se basan en que previo al año 1989 año que se promulga la
Convención se tenía una concepción pasiva de lo que era considerado un menor luego es que
pasa el tiempo y se le da un nuevo apelativo de menor que luego lo transforman de menor a
la infancia, primando un enfoque de necesidades, en donde es mirado por compasión por
parte del adulto.
Luego de la Convención, cambia el paradigma de la infancia, es ahí cuando se soporta la
figura de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, moviéndolo hacia el
activo, buscando finalmente una nueva concepción de la infancia.
Cambio que se ha producido, si nos basamos en la Encuesta Nacional de Primera Infancia,
en donde un 74% de los encuestados menciona que los niños y niñas son sujetos con opinión
propia y poseen grados progresivos de autonomía, como sujetos de derechos.
En esa misma lógica del movimiento de paradigma, llamar menor a un niño, niña o
adolescente es contra lo firmado. La palabra menor no se puede utilizar para referirse a niños,
niñas o adolescentes, ya que, si lo miramos según la definición de la real Academia de la
Lengua, menor significa: cosa menor que otra u objeto. Ahora se debe utilizar niña, niño o
adolescente, haciendo una clara definición de su género y etapa de desarrollo.
Aunque la palabra “menor” representa aproximadamente el 80% de los términos peyorativos
usados por la prensa paraguaya, el 20% restante nos ofrece una gama de denominaciones en
guaraní, jopará y español con gran incidencia en el refuerzo de preconceptos y
estigmatizaciones. Así surgen con mucha fuerza en Paraguay palabras de moda o de uso
común entre los jóvenes, como péndex o pendejo que en muchos casos sin intención vinculan
a los adolescentes y las adolescentes con la idea de la superficialidad, banalidad e inmadurez.
11
En ese sentido, un buen ejercicio a la hora de saber si algún término es o no apropiado para
hablar de niños o niñas es pensar si lo utilizaríamos con nuestros familiares. Llamaríamos a
nuestros hijos e hijas pendejos o pendejas si no tuviéramos la explícita intención de
ofenderlos En cuanto a otros términos peyorativos como caballo loco, ladronzuelo,
delincuente, malandrín, vándalo y tantos otros utilizados a menudo para referirse a los niños
y niñas que están en conflicto con la ley, hay que recordar, en primer lugar, que toda persona
es inocente hasta que se demuestre lo contrario. De hecho, desde una perspectiva de derechos
humanos, aunque fueran declarados culpables de un hecho por el sistema judicial, deben ser
tratados con dignidad y respeto, más aún si nos referimos a los niños, niñas y adolescentes,
que se encuentran en plena etapa de formación.
Con el uso de estas terminologías corremos el riesgo de condicionar su futuro, de condenar
a estos niños, niñas y adolescentes a una vida ligada a la delincuencia, sin alcanzar a percibir
que gran parte de la responsabilidad ante este tipo de situaciones la tienen los adultos,
responsables de garantizar su bienestar y el cumplimiento de sus derechos. Asimismo, surge
con frecuencia el término niño o niña de la calle o incluso niño callejero, remarcando una
supuesta pertenencia a la calle. Hay que recordar que el estar en la calle es algo circunstancial
y que estos niños y niñas tienen mayormente familia, duermen en sus casas y hasta van a la
escuela. Es por esto que se recomienda en todo caso hablar de niños y niñas en situación de
calle o en la vía pública, niños y niñas trabajadores o simplemente niños.
Es aquí que se da El surgimiento de los apodos pirañitas a los niños esto sucedió a inicios de
2007 la prensa paraguaya dio una amplia cobertura mediática al problema de los niños, niñas
y adolescentes organizados que, según denuncias, asaltaban y robaban en el centro de la
ciudad, huyendo luego a las zonas bajas de la capital. Estos niños y niñas eran presentados
como una amenaza social, invisibilizando que en la mayoría de los casos son utilizados por
adultos, que se aprovechan de su condición de inimputables.
• Para periodistas Propuestas
Al mismo tiempo surgió también desde la prensa la denominación pirañitas. Esta
terminología inadecuada y poco respetuosa enfoca la presunta peligrosidad de los niños.
Fuera quedan nuevamente las explicaciones de las causas de la situación en que se
encuentran, la falta de asistencia, la pobreza, el abandono, etc., y se los presenta como si
12
solamente ellos fueran responsables de la realidad en que viven. En otras palabras, ponen
toda la carga en los niños y niñas ignorando las causas socioeconómicas que los empujan a
esta circunstancia. La Coordinadora por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia resalta
en este sentido que la exposición mediática de los adolescentes como peligro social potencia
aún más las condiciones de marginalidad y vulnerabilidad el término pirañitas no es sino la
expresión de una actitud de desconfianza y temor hacia la infancia. Amparados en este tipo
de análisis superficiales, algunos sectores proponen la disminución de la edad mínima de
imputabilidad penal, actualmente de 14 años.
“Los menores de edad son aquellos que se considera de menos edad que es, legalmente, un
individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La minoría de edad comprende toda la
infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella. En muchos países occidentales, la
mayoría de edad se alcanza a los 18 o 21 años. Un menor de edad sería por tanto aquella
persona que, por razón de su edad biológica, no tiene todavía plena capacidad de obrar. La
ley específica de cada lugar será la encargada de establecer la edad a partir de la cual una
persona deja de ser menor de edad”.1
“La minoría de edad y, por extensión, la ausencia de plena capacidad de obrar, suponen una
serie de límites a los derechos y responsabilidades de la persona. Se establecen límites sobre
actuaciones que se considera que el menor no tiene capacidad suficiente para hacer por su
cuenta, y se exime de responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar
por su falta de capacidad.” 2
En distintas situaciones la ley diferencia derechos, obligaciones y otros aspectos entre
mayores y menores de edad, por lo que no está demás tener claridad sobre el concepto de
mayoría de edad, y por ende, de la minoría de edad al mismo tiempo como se lo considera
Un menor de edad es, legalmente, un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La
minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella.
1BENITEZ, Martha de (2008) Manual de niñez y periodismo. Editorial Global Infancia de la Asociación
Global. Primera Edición. Asunción. Pág. 2-32 2MUHAMMAD, John (2017) Historia de la Minoría de edad. Editorial Media Wiki. Tercera edición Virginia.
Pág. 2-5
13
1.2.- Como apareció la palabra menor de edad
Niño, según la mayoría de las normas jurídicas internacionales, es toda persona menor de 18
años. La mayor parte de los países del mundo han fijado asimismo la mayoría de edad civil
en los 18 años. Amnistía Internacional utiliza esta definición, al igual que la mayoría de
ONG y los grupos de defensa de los derechos del niño.
La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño establece que niño es todo ser
humano menor de 18 años, mientras que la Convención sobre los Derechos del Niño es
menos categórica, pues entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo
que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. A
primera vista, esta excepción podría ser utilizada por los Estados para justificar la
denegación de los derechos contenidos en la Convención a quienes la legislación nacional
no considere niños, es decir, cuando un Estado particular haya fijado la mayoría de edad a
una edad inferior. Sin embargo, el Comité de los Derechos del Niño viene aplicando
sistemáticamente esta cláusula en el sentido de que sólo se permiten las definiciones de
mayoría de edad fijadas por debajo de los 18 años cuando no van en detrimento de ninguno
de los derechos protegidos por la Convención.
“En los textos de derechos humanos también aparece el término menor, que no es
exactamente sinónimo de niño, pues por lo general se refiere a las personas que pueden ser
procesadas y juzgadas en el sistema de justicia de menores.” 3
Las Reglas de Beijing Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores, 1985 establecen que la noción de menor se aplicará a jóvenes de edades
muy diferentes, edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más, mientras que las
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
estipulan que: Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de edad, aunque
añade que la edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar de libertad a un niño
deberá fijarse por ley.
3MACHADO, Antonio (2016) Educación en derechos Humanos. Editorial Red de escuelas.
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/menores/dh-inf-defin.html
14
En ciertos países, se denomina menores a todos los delincuentes menores de edad o a todas
las personas que residen en instituciones correccionales para menores, aun cuando algunas
tengan 21 años, o incluso 24.
1.3.- Los conceptos que ayudan a definir la infancia
Los conceptos que ayudan a definir la infancia, como la madurez y la edad de la
responsabilidad penal, se basan en gran medida en factores sociales y culturales.
Las edades a las que se supone que una persona alcanza distintos grados de madurez varían
enormemente de una sociedad a otra; la Convención del Niño es intencionadamente
imprecisa sobre la edad de la responsabilidad penal, y el principio de que han de tenerse
debidamente en cuenta las opiniones del niño está relacionado con su madurez, y no con su
edad.
En algunas sociedades, la infancia es una condición determinada por la posición que ocupa
el niño dentro de la comunidad, más que por su edad. Quienes siguen sometidos a la
autoridad de los padres son considerados niños, con independencia de la edad que tengan,
mientras que quienes asumen papeles y responsabilidades de adulto reciben los
consiguientes derechos y deberes sociales. En gran parte del mundo, incluso los niños de
corta edad tienen responsabilidades económicas significativas: tienen que trabajar, ya sea
para mantenerse o para contribuir a la economía familiar, por lo que les queda poco tiempo
para ir a la escuela o para jugar.
Al mismo tiempo, los niños que se ven obligados a asumir responsabilidades económicas y
emocionales propias de los adultos corren un riesgo aún mayor de sufrir abusos,
precisamente porque no se los considera niños. Puede no reconocerse que siguen siendo
inmaduros emocional y físicamente y, por tanto, que necesitan las salvaguardias y
protecciones adicionales que proporcionan las normas jurídicas pertinentes.
Dicho de otra forma: la concepción del niño como un individuo despojado de la mayoría de
las obligaciones, dependiente económicamente, no involucrado políticamente, inmaduro
emocional y moralmente, y seguro dentro de una familia y representado por ésta se
corresponde a las experiencias de muy pocos niños en el mundo.
15
EPIGRAFE II: LA TENENCIA
2.1.- Definición
La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho
o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor.
El destino de la infancia queda afectado si no se garantiza la responsabilidad de los padres
cuando no hay convivencia.
2.2.- La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos.
La tenencia El Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta que para “el
desarrollo integral del hijo o hija de familia, el Juez estimará confiar su cuidado, crianza, a
uno de los progenitores es decir la tenencia, sin alterar el ejercicio de la patria potestad4” en
este mismo código se define a la patria potestad de la siguiente manera: “no solo es el
conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas
no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos
y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la Ley5.
También podrá confiar la tenencia con atribuciones de uno o más derechos y obligaciones
comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuanta la conveniencia señalada en
el inciso anterior. En la anterior ley denominada Código de Menores se decía: Respecto a la
tenencia de los hijos, se estará al acuerdo de los padres, cuando estos no vivan juntos,
siempre que el acuerdo beneficie al menor y se establezcan las medidas necesarias para su
cumplimiento. Teniendo relación con el Art. 115, del Código Civil que señala: Para que se
pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre
la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba
atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos.
Es decir, lo que se acuerde económicamente para el sustento de los hijos luego del divorcio,
debe ser exclusivamente para los hijos quizás esta sea una controversia muy difícil de llevar
luego del divorcio, ya que el progenitor ausente, quien debe dar el sustento económico a los
4 Asamblea Nacional (2012). Código de la Niñez y Adolescencia. Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. Ecuador. Pág. 155 5 Asamblea Nacional (2012). Código de la Niñez y Adolescencia. Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. Ecuador. Pág. 140
16
hijos no puede observar si dicho sustento está llegando de forma adecuada y responsable a
los hijos, pues en nuestro país no existe regla alguna que regule o controle la administración
de la pensión alimenticia entregada por el padre ausente del hogar, pues la pensión
alimenticia en la mayoría de casos la administra la madre, sin tener que rendir cuentas a
nadie de lo gastado.
En el Segundo inciso del mismo Código, señala que: Se acordará también el cónyuge que ha
de tomar a su cargo el cuidado de los hijos, este acuerdo podrá modificarse en cualquier
tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del
Juez, que den fundamento para la modificación.
Para que proceda la Tenencia de los menores debe tomarse en cuenta lo siguiente:
a) “Se preferirá a la madre divorciada o separada del marido o del padre el cuidado de
los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad”6, esta
disposición rige cuando nos encontramos con una madre que reúne todas las
condiciones, persona que debe tener las cualidades morales, espirituales, sociales,
culturales; que imparta amor a sus hijos, que ofrezca seguridad, buen ejemplo, que
les guíe por los caminos del bien, dentro de una educación propia para su edad y
condiciones sociales 68 y culturales, que sea intachable en su conducta y que su
moral sea un ejemplo para sus hijos y para la sociedad.
b) “Los hijos púberes, estarán al cuidado del progenitor que ellos elijan”, 7así mismo
dentro de este literal, el Juez debe tomar en cuenta la decisión de los menores, los
valores éticos, morales, psíquicos, sociales y culturales del progenitor con quien
elijan irse los hijos, ya que pueden estar engañados por la ambición del dinero o de
ciertos ofrecimientos que pueden hacerlo para obtener fines propios.
c) No se confía el cuidado de los hijos cuando se comprueba inhabilidad física o mental
de los padres, o por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 1109 los
6 Asamblea Nacional (2012). Código Civil Ecuatoriano Art. 108. Numeral 1. Quito. Ecuador. pág. 40 7 Asamblea Nacional (2012). Código Civil Ecuatoriano Art. 108. Numeral 1. Quito. Ecuador. pág. 40
17
comentarios con respecto a este artículo se ha mencionado el capítulo primero donde
se hace referencia a las causales de divorcio.
d) “En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los
hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres
correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 39310, pudiendo el
juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige.
A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se
encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de
Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida
honorabilidad y de suficiente capacidad, El Art. 110, del Código Civil señala: Son causas de
divorcio:
El adulterio de uno de los cónyuges; Sevicia; Injurias graves o actitud hostil que manifieste
claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial; Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; Tentativa de uno de
los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; El hecho de que dé a luz la
mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere
reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no
es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; Los actos ejecutados por uno de los
cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos; El hecho de adolecer
uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el
juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; El hecho de que uno de los
cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano; La condena ejecutoriada a
reclusión mayor; y, El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un
año ininterrumpidamente.
Código Civil. Art. 393. Pág. 91. Existe una reforma al Código civil de fecha mayo del 2015
y las causas de divorcio varían. Los llamados a la guarda legítima son: En primer lugar, el
padre del menor; en segundo lugar, la madre; en tercer lugar, los demás ascendientes; en
cuarto lugar, los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
18
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí
designados, la persona que le pareciere más apta y que mejores seguridades presentare; y
podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las
funciones. 69 económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la
madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los
hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto
de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su
providencia8.
El problema de la Tenencia de los hijos se genera a partir de la destrucción del matrimonio
llegando al divorcio y transformándose en un problema legal en la disputa por quién se debe
quedar con los hijos, que generalmente es la madre; es cuando los hijos empiezan a sentir la
falta del progenitor ausente, la falta de la familia, la ansiedad de los padres en este proceso
de separación lleva efectos negativos a los niños en su desarrollo emocional, psicológico y
social. Quebrantando el Principio Constitucional de Interés Superior del Niño, el mismo que
se refiere a que los derechos del Niño prevalecerán sobre los de los demás.
Para la tenencia se da preferencia a la madre divorciada o separada del marido tomando en
cuenta que debe cumplir las condiciones señaladas en la ley; en la mayoría de los casos no
se le consulta si desea continuar con la crianza y educación de los hijos, aunque es una
decisión muy obvia, muchas de ellas se sienten frustradas debido a la gran responsabilidad
que ahora deben afrontar solas, frustrando su desarrollo individual y profesional. Por otro
lado el padre o el otro progenitor en la mayoría de casos solo tienen un régimen de visitas
convirtiéndose en un visitante, generando que el niño, niña o adolescente pierda varios de
sus derechos.
Concepto de Tenencia Fermín G. Chunga Lamonja, define a la Tenencia de Menores como:
“Situación por la cual un menor se encuentra transitoriamente en poder de quienes no son
8 Asamblea Nacional (2012). Código Civil Ecuatoriano Art. 108. Inciso No. 6. Quito. Ecuador. pág. 40
19
sus padres, tutores o guardadores” 9Según el pensamiento de algunos autores: La Tenencia
de Menores es una Institución Jurídica contemplada en el Código de la Niñez y
Adolescencia, por medio de la cual faculta a los cónyuges para reclamar por la persona de
uno o más menores a fin de que permanezcan consigo, con el propósito de protegerles y
cuidarles en forma total; derecho este que puede extenderse a los familiares capaces más
cercanos, siempre que beneficie al menor; y, cuando el mismo se encuentre en situación no
apta para su desarrollo y su integridad.
Según Cabanellas y otros autores definen a la Tenencia como: “es la mera posesión de una
cosa; su ocupación corporal y actual. Antiguamente se empleaba esta voz por caudal,
hacienda o haberes”.10
En este último concepto, la tenencia se refiere a la posesión de un objeto o cosa, por lo que
se supone que este término no es apropiado para este caso pues parece aludir más a las cosas
que a las personas; sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria del
padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los
progenitores por ley, esta expresión está reconocida en nuestra legislación. Rubén Aguirre y
otros, manifiestan que: “de acuerdo al Derecho Universal y a las normas jurídicas, la
Tenencia de Menores se asemeja a la palabra Tuición, y es así como los diccionarios de La
Real Academia de la Lengua Española, así como otros autores, toman la similitud en sus
definiciones”.11
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Tuición “Es la acción y
efecto de tener y defender” 12Guardar y cuidar algo; tener cuidado de una cosa y vigilancia
sobre ella, es asistir, guardar, conservar; por lo que se podría decir que tuición es el cuidado,
9 Código de la Niñez y Adolescencia, (2002) Decreto Ley No. 26102. Primer Código de Niños y Adolescentes.
Editorial San Marcos. Pág. 134 10 AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil
de créditos. un análisis constitucional y legal de la aplicación de este derecho. Editorial Red de Revistas
Científicas de América Latina. Pág. 123-142 11 CABANELLAS, Guillermo (2001). Diccionario Jurídico. Editorial Heliasta S.R.I. Edición Undecimo.
Guatemala Pág. 379-391 12 AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil
de créditos. un análisis constitucional y legal de la aplicación de este derecho. Editorial Red de Revistas
Científicas de América Latina. Pág. 32.
20
tenencia, guardia que ejerce una persona sobre un menor. Para Guillermo Cabanellas, la
Tuición es la defensa, amparo, protección de un derecho.
Según Edmundo Fuchslocher señala: “Tuición es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado
personal y educación de un menor de edad. La Tuición es un deber de carácter moral que ha
sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica a objeto de lograr
su máxima eficacia y seguridad”13.
Así mismo, “la Tuición es aquel Derecho que otorga el legislador al padre, a la madre, a
otros ascendientes o colaterales, y aún a quienes no les liga parentesco alguno, de un menor
de edad que requiere cuidado y protección de determinada persona o personas idóneas” 14“Es
el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señalada en la ley o
por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos15”.
Considerando los conceptos sobre tenencia y tuición se piensa que el término más adecuado
para hablar sobre los niños, niñas y adolescentes luego del divorcio es tuición debido a que
hace mejor referencia al cuidado de personas; por ejemplo, en Chile, ya se usa la tuición en
lugar de tenencia.
En cambio, la tenencia hace referencia a la posesión de un objeto; sin embargo, debido a que
este término TENENCIA, se encuentra definido en el Título III, del Libro II, del Código de
la Niñez y Adolescencia, dentro de nuestra legislación, es el término jurídico que se aplica
en relación a los niños, niñas y adolescentes que van a vivir con uno de sus padres, luego del
divorcio o separación, es por tal razón el tema de esta tesis.16
13. FUCHSLOCHER, Edmundo (1983) Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o
separación encaminada a la tenencia compartida de los padres. Editorial UCE Edición Primera. Quito. pág.
245. 14 Corporación de Abogados de Maule (2011) La Tuicion Cuidados Personal Talca-Chile. Disponible en
http://www.abogadosentalca.com/tuicion/
16AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil de
créditos. un análisis constitucional y legal de la aplicación de este derecho. Editorial Red de Revistas Científicas
de América Latina. Pág. 33
21
2.3.- Procedencia
Para demandar la tenencia. Según Rubén Aguirre y otros, para que se proceda a demandar
la Tenencia debe tener ciertas características propias, que la distingue y que son las
siguientes:
a) Debe ser libre y espontánea, es decir, que nadie le puede obligar a que presente la
petición o la demanda de tenencia a los jueces de la Niñez y de las Adolescencia, ya
que esta debe nacer de la persona, quién desea obtener la tenencia de un menor.
b) No debe ser remunerada; si esta es libre y espontánea mal podríamos estar pensando
de que el otro o sus familiares deban pagar a quien obtiene la tenencia, para los
cuidados y la protección del mismo, puede hacer uso de los frutos que produzcan
ciertos bienes para la supervivencia de los menores.
c) Es un derecho que tienen todas las personas; refiriéndose a quienes tienen parentesco
con los menores, por quienes se solicita dicha tenencia, ya que no se puede pedir la
tenencia de un menor por una persona que no le una un lazo sanguíneo, toda vez que
para ello existe otra Institución Jurídica como, por ejemplo: La Colocación Familiar.
Es única ya que puede solicitarlo el otro padre, los parientes que son casados, o los parientes
solteros, no pueden solicitar la tenencia las instituciones públicas ni privadas ni alguna otra
institución especial.
e) Está dirigida única y exclusivamente para los menores de edad, no se puede extender a
los mayores de edad, “ni a los alienados mentales y con incapacidades de cualquier índole”.
f) Solo los familiares pueden solicitar la tenencia, y no existen impedimentos legales como
es el caso de las guardas que por el cargo que ocupan no pueden solicitar la misma.
En la Revista Judicial de Derecho Ecuador, se manifiesta que la tenencia es la permanencia
física del menor junto a sus padres. Si no existiere acuerdo de los padres sobre la tenencia,
22
el Tribunal considerará la conveniencia de que el menor continúe con el progenitor con el
que hubiere vivido largo tiempo17. Se preferirá a la madre divorciada o separada del padre,
para el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad.
Los hijos púberes estarán al cuidado del progenitor que ellos elijan.
El cambio en la tenencia se hará de manera que no ocasione daños psicológicos al menor.
Cuando la necesidad lo amerite, los fallos de tenencia se cumplirán inmediatamente, aún con
apremio personal o allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el menor. Las
resoluciones de los tribunales pueden ser modificadas; pero no pueden ser revisadas en un
tiempo mínimo de 6 meses, salvo en caso de peligro grave del menor. Las resoluciones son
apelables en el efecto devolutivo, lo que significa volver las cosas al estado anterior. Si el
menor fuere llevado al extranjero con violación de disposiciones judiciales, los organismos
del Estado arbitrarán las medidas necesarias para su regreso. El Unidad judicial de la Familia
notificará a los jueces competentes del lugar donde se encuentre el menor, sin perjuicio de
otras medidas que se adopten en virtud de convenios internacionales suscritos para el efecto.
Una vez presentada la demanda sobre la tenencia, el Juez hará comparecer al tenedor a una
audiencia reservada, en la que escuchará a las partes y al menor. De no mediar un acuerdo,
el Juez concederá, en la misma audiencia, un término de 6 días de prueba, ordenando una
investigación psicosocial, luego de lo cual resolverá en un término de 3 días. El Juez podrá
disponer la entrega inmediata del menor al reclamante o la colocación temporal del mismo
con un pariente cercano, hasta que se dicte la resolución.
Para que proceda la tenencia de menores y se le asigne a una persona esta responsabilidad,
entregándole los hijos para el cuidado y protección del mismo, deben estas, brindar toda
clase de garantías al menor para su crianza y desarrollo psíquico y mental, para que éste se
fortalezca en un hogar de amor, de comprensión, con personas capaces de dar todo el apoyo
y respeto a los hijos. Los jueces de la Niñez y Adolescencia, apoyados por los Departamentos
respectivos deben buscar a las personas capaces para este fin.
Evolución de la Patria Potestad Rubén Aguirre y otros, hacen un estudio sobre la evolución
de la patria potestad y mencionan que procede considerablemente del Derecho Romano, de
17 FRUTOS, Oscar (1989). La Familia. Extraído. Editorial Sprint. Edición Primera. Buenos Aires
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tenencia/tenencia.htm.
23
donde resulta en espíritu y casi totalmente en su ordenamiento y práctica. En este
ordenamiento, la condición de padre de familia implicaba una auténtica potestad o autoridad,
compendio de derechos sin deberes, por estimarse los hijos propiedad absoluta del padre.
“Derecho Romano, conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal
desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la Ley de las
Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio
bizantino, en el año 565 d.C.
Se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, también
llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del
Derecho civil de muchas naciones europeas continentales18”.
El Pater Familias de Roma ejercía el poder doméstico, no solo sobre la mujer propia y los
hijos, sino sobre las esposas de ellos, los nietos, los adoptados o arrogados y los esclavos.
Esta soberanía doméstica fue reconocida expresamente en las XII tablas, con carácter
absoluto sobre vida y muerte de los hijos sujetos al Pater familias; aunque para privarlos de
la vida o de la libertad el jefe de familia debía convocar a un concejo, integrado
especialmente por los hermanos que fueran padres de familia. La patria potestad duraba
mientras el padre viviera.
Los hijos aún ganando por sí mismos, no eran dueños de bien alguno ni podían otorgar
testamento mientras tuvieran padre. Esta rigidez fue atenuándose en la evolución del
Derecho Romano con las desapariciones del Jus Vitae et necis, con la creación de los
peculios, con la emancipación, la manumisión y con otras instituciones liberadoras en mayor
o menor grado de los sujetos a la patria potestad. Las Partidas definen a la Patria Potestad
como poder y señorío de los padres sobre los hijos; pero poder distinto del que tiene el señor
sobre el esclavo y diferente del ejercicio por el magistrado o el obispo. Hablan de que
constituye ligamento de reverencia y sujeción y del castigamiento que debe hacer el padre
sobre el hijo, y ello según naturaleza y según derecho.
18 AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil
de créditos. un análisis constitucional y legal de la aplicación de este derecho. Editorial Red de Revistas
Científicas de América Latina. pág. 45,
24
La Patria Potestad se extendía a los nietos y demás descendientes en línea recta si la misma
era legítima, ya que la ilegítima no se consideraba filiación por considerarse un pecado.
Conforme a la concepción Romana de la familia, la madre, aún viuda quedaba excluida de
la Patria Potestad; y, de morir el marido era llamada a la tutela de los hijos.
“La locución latina Pater familias o paterfamilias, traducida literalmente, significa el padre
de familia. El Pater familias era el hombre mayor en el hogar romano. Es un término latino
para designar al "padre de la familia”.19“La Ley de las XII Tablas o Ley de igualdad romana
fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano.
También recibió el nombre de ley decemviral. Por su contenido se dice que pertenece más
al derecho privado que al derecho público.
Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura pena de
muerte por poemas satíricos. La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y,
posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no
queda vestigio alguno de su existencia, algún autor ha llegado a sugerir que no existieron”.
“Ius vitae et necis era el derecho a la vida y a la muerte”. 20El Código de las Siete Partidas
fue posiblemente la compilación de legislación bajomedieval más importante del mundo.
Impulsado por el entonces rey de Castilla y de León, Alfonso X el Sabio, su proceso de
redacción se prolongó desde 1256 hasta 1265”. 21
La Patria Potestad nace con el Matrimonio, estableciéndose además por la adopción y bajo
los emperadores cristianos, por la legitimación. En la sociedad primitiva romana el interés
religioso y político, hacía necesaria la continuación de cada familia o gens, por el bien de los
hijos sometidos a la autoridad del jefe, por esto, la importancia del matrimonio. Los hijos
nacidos dentro del matrimonio son legítimos, y estaban bajo la autoridad del padre o abuelo
paterno, formando parte de la familia civil del padre a título de parientes, tomando además
19 Rodolfo, Luis (2010) Poderes del pater familias. Editorial Astrea. Buenos Aires. http://es.wikipedia.org/wiki/Pater_familias 20 NESPRAL, Edgar (2009) Patria potestad. Editorial Sprint Edición primera. Madrid
http://buenoecostanze.adv.br/index.php 15 21López, Alfonso (2008). Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio. Editorial Diccionario Microsoft.
Encarta. Edición 1807. Pág. 43
25
su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y la madre solo existía un lazo de
parentesco natural: cognación en primer grado.
Los hijos nacidos del concubinato eran cognados de la madre y de los parientes maternos,
no estaban sujetos la patria potestad. A partir de la época Romano Helénica y el Derecho
Justiniano y como consecuencia de las relaciones sociales cambiantes, la patria potestad
evoluciona de derecho absoluto a una relación. En el Derecho Romano y en la edad media,
la organización familiar se asentaba sobre la omnipotencia el Pater Familias, amparados en
el mandamiento Honrarás a tu padre y a tu madre, en el derecho moderno se entiende por
patria potestad las obligaciones y poderes del padre teniendo siempre en vista la protección
y educación del hijo.
La doctrina moderna ha efectuado una serie de investigaciones que se han traducido en tantas
teorías que recogen de modo variable las actuales legislaciones, cambiándose el concepto
sobre los derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre. Se denomina
período helenístico también llamado alejandrino a una etapa histórica de la Antigüedad,
cuyos límites cronológicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos políticos:
la muerte de Alejandro Magno 323 a. C. y el suicidio de la última soberana helenística,
Cleopatra VII de Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Acción
30 a. C. Suele ser considerado como un período de transición entre el declive de la época
clásica griega y el ascenso del poder romano.
Este proceso de helenización de los pueblos orientales, y la fusión o asimilación de rasgos
culturales orientales y griegos, tuvo continuidad, bajo el Imperio romano. “Justiniano subió
al poder en el año 527 d.C. con una idea fija: restaurar y renovar la República Romana”. 22
La realización de esta idea implicaba la restauración de la unidad territorial, la religiosa, la
administrativa y sobre todo la jurídica, que sería el instrumento para lograr su finalidad. La
fusión del Derecho honorario y del derecho civil, ya iniciada siglos antes, encuentra su
culminación en la obra de Justiniano: el corpus Iuris Civilis. “Se denomina período
helenístico también llamado alejandrino a una etapa histórica de la Antigüedad, cuyos límites
22 PETRUS Flavius (2017) Justiniano I. Disponible en: http://es.wikipedia.org”. 17
26
cronológicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos políticos: la muerte de
Alejandro Magno 323 a. C. Y el suicidio de la última soberana helenística, Cleopatra VII de
Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Acción. 30 a. C.”.23
Las personas de los menores con lo referente a los derechos de los ascendientes sobre los
bienes de los hijos. A través del tiempo y de acuerdo a la transformación que han sufrido las
leyes en todo el continente, la patria potestad toma un carácter individualista, apartándose
de otros derechos que los padres tienen sobre los menores, para dirigirse el mismo en forma
exclusiva sobre los bienes de los hijos menores de edad no emancipados.
2.4.- La Tenencia en el Derecho Comparado.
Es el conjunto de la patria potestad tanto durante la convivencia o cuando viven Separados.
En caso de separación, el ejercicio en cabeza de quien asumió el cuidado del hijo es el que
debe un mayor cuidado de los mismos que las partes pueden apartarse de esta regla como en
Argentina donde se admiten acuerdos de ejercicio compartidos para los padres y propiciarlos
porque tienen un alto valor simbólico para el crecimiento del menor.
En caso de que los padres no convivan debe mantenerse el ejercicio de la responsabilidad
parental en cabeza de ambos progenitores, ello sin perjuicio de que, por voluntad de las
partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya al ejercicio de la función a sólo uno
de ellos.
Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de
los progenitores la responsabilidad que, sobre ambos pesa respecto del cuidado y educación
de los hijos, no obstante, la falta de convivencia; preserva el fin querido por la ley de que no
sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones, expresan o tácitamente, atinentes
a la vida y patrimonio de los hijos.
La guarda y la custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad
por el progenitor que conviene habitualmente con el menor. Da un paso más y la define
situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos
27
progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral, de aquel por
parte de éste o estos, introduciendo así aspectos más amplios que los meros cuidados físicos.
EPIGRAFE III: La Custodia
3.1.- Definición
Es un término legal que se utiliza para describir la relación y las obligaciones entre uno de
los padres y el hijo en vista de situaciones en las que ambos padres del niño no desean más
compartir la relación entre sí. Dicha situación puede implicar un divorcio, una anulación o
una separación, en la que los niños presentes en la relación no pueden vivir con ambos padres
y deben estar bajo el cuidado primario de uno de ellos, quien tomará las decisiones por el
niño y cuidará de él. Los tribunales estatales tienen jurisdicción para decidir si el niño vivirá
con el padre o la madre basándose en los mejores intereses del niño. Comúnmente, al decidir
los arreglos de custodia, cada estado tiene en cuenta factores que de una u otra forma
incluyen lo siguiente:
Edad y sexo del niño.
Vínculos afectivos entre las partes implicadas y el niño.
Relación entre el niño y sus hermanos, si tiene alguno.
La capacidad de las partes que solicitan la custodia para brindar un entorno de crianza
afectivo para el niño.
La capacidad y medios para brindarle al niño comida, vestimenta, atención médica y
otros cuidados necesarios.
Las características de las partes que solicitan la custodia: edad, salud física y mental,
estabilidad, carácter.
El efecto de la continuación o interrupción propuesta del hogar existente del niño.
Las preferencias del niño, si el juzgado considera que el niño es lo suficientemente
maduro física y mentalmente para tomar dichas decisiones.
La capacidad de las partes implicadas de llegar a un arreglo aceptable con respecto
al régimen de visitas al niño.
Abuso o violencia doméstica presenciada por el niño cometida por cualquiera de los
padres hacia el niño, hacia otro hermano pariente cercano o entre los padres.
Otros factores importantes propios del conflicto de la custodia de un menor.
28
3.2.- Tipos de custodia
Custodia física: uno de los padres tendrá derecho a que el niño viva con él ella. Cuando el
niño vive la mayor parte del tiempo con uno de los padres y tiene derechos de régimen de
visitas con el otro, el padre con el que el niño vive principalmente tiene custodia física única.
En situaciones en las que existe una custodia física conjunta, ambos padres tienen derecho a
pasar mucho tiempo con el niño y a que el niño viva con ellos, siempre que los padres vivan
en la misma área.
Custodia legal: esto significa que uno de los padres tendrá el derecho y la responsabilidad
de tomar decisiones sobre el cuidado y la crianza del niño, incluyendo educación, atención
médica, religión, etc. Si los padres comparten una custodia legal conjunta, ambos tendrán la
oportunidad de ser partícipes de la toma de decisiones sobre el bienestar de su hijo. Sin
embargo, si los padres tienen opiniones divergentes acerca del bienestar de su hijo, es posible
que sea necesaria la intervención del juzgado.
Custodia conjunta: esto significa que los padres comparten la responsabilidad de cuidar al
niño y tomar decisiones sobre cuestiones respecto a educación, salud, etc. La mayoría de los
estados reconoce dos tipos de custodia conjunta: custodia física y custodia legal.
Custodia única: en este arreglo, el juzgado concede solamente a uno de los padres la
custodia legal y física del niño. Lo más probable es que el otro padre tenga derechos de
régimen de visitas. Dicha situación puede surgir si el juzgado considera que el otro padre es
incompetente, debido a abuso sustancial, antecedentes de abuso físico u otros factores
decisivos.
3.3.- Diferencia entre custodia conjunta y única
En Texas, el término curatela se utiliza en lugar de la palabra custodia. En la paternidad
compartida, ambos padres comparten la toma de decisiones respecto del niño. Se supone que
la custodia conjunta salvaguarda los mejores intereses del niño. Por lo general, las
situaciones de custodia única se limitan a situaciones que implican violencia entre las partes
u otras circunstancias que hacen que la toma de decisiones en forma conjunta sea inviable.
La custodia conjunta no elimina las obligaciones de manutención del menor ni afecta
considerablemente los programas de visitas. Los curadores primarios determinan dónde
29
vivirá principalmente el niño, aunque, por lo general, esto se limita al área geográfica o al
distrito escolar. Ambos padres conservan el derecho a asistir a los actos escolares, reunirse
con los maestros y médicos y a ser contactados en caso de emergencia.
Debido a que los arreglos de custodia de menores pueden resultar difíciles, tener un
programa sirve de mucho. El juzgado puede imponer un arreglo de algún tipo, si ambas
partes no pueden acordar un programa. Es común alternar las semanas y los meses para el
régimen de visitas o, de lo contrario, reservar los fines de semana para el otro padre. Sin
embargo, también sirve de mucho tener en cuenta cómo se siente el niño al llevarlo de un
lado a otro. En la mayoría de los casos, los arreglos se hacen amigablemente debido a que
ambos padres se preocupan por su hijo
3.4.- Concepto de menor
Conocer los usos de los conceptos que se emplean en las disposiciones constitucionales del
derecho legal en materia de la infancia es el propósito de esta ponencia, ya que pretende
llegar a determinar y entender, de manera precisa, el uso que se le da y ha dado al término
menor en la ley y, en su caso, demarcar exactamente si es que éste se emplea como un
concepto que criminaliza, denigra y es peyorativo para referirse hacia los niños, niñas y
adolescentes, o es simplemente un término que se ha empleado en el derecho por cuestión
de semántica, así como de técnica legislativa.
Para muchos estudiosos defensores de la infancia, el término menor se ha interpretado como
“un sello” para marcar la condición social de niños, niñas y jóvenes; éste se utiliza para
criminalizar la pobreza, a cierto grupo social, o para definir a los que no tienen la suerte de
contar con oportunidades, por esta razón es que surge el debate interdisciplinario entre
profesionales que trabajan de cerca con la infancia y juventud en América Latina
Generalmente, la minoría de edad abarca toda la infancia y casi toda la adolescencia o parte
de esta etapa, tal determinación dependerá estrictamente de lo que estipule la legislación del
lugar del planeta en cuestión, aunque, la mayoría de los países occidentales establecen que
se es menor de edad hasta los 18 o 20 años, pasados estos se considerará al individuo mayor
de edad y como tal deberá cumplir determinadas obligaciones que antes le eran ajenas,
justamente por no ser considerado un adulto.
30
En términos jurídicos, los menores de edad son aquellos individuos que todavía no
alcanzaron la mayoría de edad, como ya dijimos, y por caso están sometidos al régimen que
se conoce como patria potestad, esto quiere decir que viven bajo autoridad de sus
progenitores que tienen la responsabilidad de protegerlos y de educarlos hasta que cumplan
la mayoría de edad. Mientras tanto, si no tienen a sus padres porque fallecieron o porque
perdieron este derecho por alguna resolución judicial, se nombrará un tutor que ejercerá la
patria potestad.
3.5.- Cuando procede la custodia de los menores
Tener una vida desordenada, desatender las necesidades de los menores e incluso poner a
los niños en contra del otro progenitor pueden causar la pérdida de la guarda y custodia.
En las sentencias de divorcio la custodia de los niños puede ser compartida o atribuirse a un
padre con un régimen de visitas para el otro progenitor. La mayoría de los padres cumple a
la perfección su tarea de cuidar a los hijos que les ha adjudicado el juez. Por ello, modificar
las condiciones y retirar la custodia al progenitor que la tiene asignada es un proceso
complejo. Para llevarlo a efecto deben darse algunas condiciones que se explican en este
artículo, como que el custodio los desatienda, tenga que ingresar en prisión o ponga a los
menores en contra del otro padre. Además, hay que recordar que la retirada de la custodia
no es irreversible y se podrá recuperar cuando cambien las circunstancias que la provocaron.
En ocasiones, puede considerarse que procede quitar la custodia de los niños a uno de los
padres por estimarse nocivo para el menor que tenga el más mínimo contacto con su padre
o su madre. Otras veces se modifican las condiciones y se pasa la guarda de un padre a otro,
porque las circunstancias personales del custodio hacen muy difícil que la vida del pequeño
se vea alterada lo menos posible el traslado a otra ciudad por haber formado una nueva
familia o situaciones parecidas.
En casos extremos, si ambos progenitores se muestran incapaces o irresponsables para criar
a sus hijos y cumplir sus obligaciones como padres, se les retira la patria potestad y la
custodia se otorga a otros familiares con preferencia a los abuelos o a instituciones públicas.
Pero, en general, quitar la custodia es complejo y para poder hacerlo deben darse algunas
circunstancias como las siguientes:
31
Conducta y modo de vida desordenados: Si el padre o la madre custodio tiene un
comportamiento que pone en peligro la seguridad del menor, los tribunales pueden
adjudicarle la custodia al otro progenitor hasta que el comportamiento peligroso se
modifique.
Además, si tienen una nueva pareja y esta amenaza la seguridad del niño física o
emocionalmente, las condiciones se pueden variar y conceder la custodia al otro padre.
No mantener ni cuidar a los hijos: El padre o la madre que tiene la custodia puede ver
cómo se le retira la guarda de sus pequeños por negligencias en su cuidado, higiene o
alimentación y por una atención médica deficiente.
También si no tiene escolarizados a los menores o les permite faltar a clase de manera
continuada, y es que atender a los hijos de forma adecuado implica ser responsable en todos
los ámbitos, por ejemplo, la Fiscalía de Seguridad Vial propuso en 2012 que cuando los
padres fueran multados hasta en tres ocasiones por no llevar a sus niños en el coche con el
sistema de retención apropiado, fueran examinados por el Fiscal de Menores y se valorase
tomar medidas de protección, como vigilancia protectora o la suspensión de tutela.
Ingresar en un centro penitenciario: Cuando el padre que tiene la custodia debe pasar un
tiempo en la cárcel, el otro progenitor puede pedir la custodia. En este caso es sencillo que
consiga la modificación de las condiciones, en especial si la estancia es larga.
Tener antecedentes de violencia o abusos hacia este u otros hijos: Por supuesto, si el niño
ha recibido violencia física, emocional o sexual de un progenitor, este puede perder la
custodia. En estos casos de extrema gravedad, podría llegar a perder la patria potestad.
Tener alguna adicción: El padre o la madre no serán aptos para cuidar de sus hijos, si
abusan de drogas o alcohol y puede demostrarse que el consumo de esas sustancias afecta al
cuidado de sus pequeños y a la estabilidad física o emocional de los menores.
Utilizar a los hijos contra el otro progenitor: Hay sentencias que han retirado la custodia
al padre o madre custodio por utilizar a los hijos en contra del otro, y vulnerar así los
derechos de sus niños. Estos menores padecen el síndrome de alienación parental, un
trastorno mental provocado por la instrumentalización emocional del pequeño por parte de
uno de los progenitores en contra del otro. En estos casos, la custodia puede ser retirada.
32
Si un traslado de ciudad cambia en exceso la vida de los menores: Si el padre o la madre que
tiene la custodia se traslada a otro lugar de residencia por trabajo o cualquier otra causa y la
vida de sus hijos cambiará de forma sustancial, el otro progenitor podría pedir la custodia y
serle concedida, porque lo que se busca es la estabilidad de los menores no variar de colegio,
de amigos, de ambiente, etc.
3.6.- Países que utilizan la palabra custodia
La denominación custodia se utiliza con muchísima frecuencia en la práctica, en los escritos
de los letrados, en las resoluciones judiciales y en los estudios jurídicos. De la misma manera
tenemos los países que se utilizan la palabra custodia en las diferentes legislaciones una de
ellas que la utiliza es el país de España, seguido por el país de Colombia, así como Bolivia,
Perú, Chile, Argentina.
De la misma manera estos países son donde más utilizan la palabra custodia ya que tiene un
significado para personas de que son utilizados por sus legisladores al momento de dar una
resolución acerca de dónde o con quién debe vivir el menor de edad y de los que se aran
responsables para su crecimiento y educación para esto los legisladores tuvieron que reunirse
y llegar a un acuerdo en que se debe cambiar la palabra correcta que es custodia cuando se
trata de niños de los cuales son los más vulnerados e indefensos y de los cuales hay que
protegerlos y tratar de ver un lugar adecuado para su crecimiento y educación libre de
violencia y maltrato.
La preferencia materna va variando la edad en los países como: Paraguay, Uruguay,
Venezuela, Perú, Chile, Argentina. La preferencia se extiende de 2 a 12 años e incluso sin
límite de edad. Siempre que no sea perjudicial para el hijo.
No es admisible discriminación en función del sexo, sin perjuicio que la justicia considere
la edad como un elemento relevante.
Debe rechazarse presunciones abstractas de ineptitud Analizar cada caso en función del
interés del niño. Debe evitarse discriminaciones por razones religiosas, políticas o
ideológicas, siempre que no afecten el interés del niño.
No se deslinda la responsabilidad parental de la relación de pareja. Disputa entre los padres:
guarda, comunicación con el hijo o alimentos el niño objeto de pertenencia. Constituye un
33
claro supuesto de maltrato infantil cuando se los utiliza como objeto de presión, chantaje,
hostigamiento o retención arbitraria en los conflictos familiares esto se encuentra en el
Código Niñez de Bolivia.
La legislación española dentro de su régimen jurídico y legal contempla precisamente la
figura jurídica de la custodia en el campo familiar como una forma de patria potestad del
progenitor o progenitores que convive con el menor, indicando precisamente que la finalidad
es su cuidado, educación, formación integral que es justamente la finalidad de la figura
jurídica de la tenencia en la legislación ecuatoriana; por lo que, la significancia a nivel
jurídico exige que se llegue a normar adecuadamente el cuidado, protección y desarrollo de
los niños.
La legislación española, en el texto normativo que regula la guarda y custodia de los menores
indica que está figura jurídica reservada especialmente para los padres o progenitores, y para
el caso en que la custodia sea a favor de un familiar se la conoce como tutela ordinaria o
guarda de hecho o bien puede ser un acogedor familiar que pierde algunos de los matices
que caracteriza la guarda y custodia de los padres.
El Juez para resolver, esto es para otorgar la custodia o guarda a uno de los progenitores lo
hace siempre garantizando el interés superior del niño, que en definitiva conlleva la relación
existente entre el progenitor con su hijo, sus aptitudes personales, el criterio, voluntad de
los menores, el cumplimiento de parte de los progenitores de sus derechos y
responsabilidades y el respeto mutuo entre ellos que conlleva a que el cuidado, protección y
desarrollo de los menores sea adecuado, criterio que ha sido ratificado por los magistrados
civiles de España.
El derecho de familia en la legislación Estadounidense, de la misma manera reconoce que
el cuidado, protección, guarda y crianza de los menores “corresponde a la custodia”, en el
que se muestra mayor madurez a nivel jurídico, por cuanto no se escatima los recursos y la
programación de tiempo disponible de los progenitores para sus convivencia con los
menores; tanto más que, se considera el criterio del menor, la residencia de los padres, la
capacidad para llevarse bien entre progenitores y su pasado judicial.
34
Es evidente entonces que lo referente al cuidado, crianza, guarda de los menores en las
legislaciones alrededor del mundo corresponde a la “custodia”, por cuanto esta figura
jurídica versa el cuidado y protección de los menores y no como de manera errónea se
encuentra codificada en la legislación ecuatoriana; que como ya se había mencionado la
tenencia refiere la posesión de cosas u objetos.
Por su parte la legislación Costarricense define a la custodia como: control físico que tienen
los padres sobre sus hijos no emancipados, se concluye que la custodia es la facultad
inherente a la patria potestad, pese que las resoluciones y la legislación civil las refieren de
manera individual; pero que, coinciden apropiadamente con la finalidad que persigue la
figura jurídica de la “custodia, el bienestar de los niños, el interés superior de aquellos
respecto de sus crianza, salud, guarda en el campo afectivo, emocional, educativa, familiar
y social que conlleven a un desarrollo integral adecuado.
En Costa Rica también se practica la custodia compartida de los hijos por parte de los
progenitores teniendo en cuenta la edad los niños, su criterio y preferencia, sus necesidades
acordes a su edad, la disponibilidad de tiempo de sus padres y el acuerdo al que pudiesen
llegar los mismos.
EPIGRAFE IV: La Seguridad jurídica
4.1.- Definición
En términos generales, seguridad es el estado psicológico del hombre, producido por causas
determinantes externas, que le permiten prever el futuro y tomar una posición frente a él.
La seguridad jurídica puede ser definida como la predictibilidad de las consecuencias
jurídicas de los actos o conductas. En nuestro ordenamiento jurídico, heredero en esta
materia como en otras de la tradición francesa, la seguridad jurídica es un concepto discutido.
Su naturaleza es objeto de debate en el ámbito de la Filosofía del Derecho, donde se defiende
bien su condición de principio, entendido como regla que trata de condicionar la actuación
de los sujetos creadores o aplicadores del Derecho en relación con un conjunto
indeterminado de supuestos semejantes, bien su condición de valor jurídico, lo que
implicaría un carácter más reducido, no globalizador como en el caso de los principios
35
jurídicos. Dejando al margen este debate teórico, en todo caso la seguridad jurídica aparece
como una exigencia fundamental para el mantenimiento del ordenamiento jurídico,
vinculada a la estabilidad económica y social.
Jorge Miles dice. La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un
estatuto objetivo, conocido y generalmente observado.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto. Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones
completas de los particulares dentro del orden del derecho.
Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa
con entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de
los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de
voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la
órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación
de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta
nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra humana:
es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del legislador,
lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con plenitud los debidos
ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en su conjunto como
incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte de sus inevitables
fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de
manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio
ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y su
sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán dirigidas
normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el particular
está representada por una porción de principios de carácter general existentes en todos los
ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de la Ley,
36
independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la protección
posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión.
4.2.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Concordancias: Art. 424 CR;
25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA. - Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la
constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y
demás normas jurídicas.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 44, consagra: El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. En efecto, en
atención al mandato constitucional, en el artículo 45 se establece que: las niñas, niños y
adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos
de su edad.
El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición.
37
4.3.- La Seguridad Jurídica en la Jurisprudencia Internacional
La jurisprudencia constitucional española señala, es la suma de certeza y legalidad, jerarquía
y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad,
de tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la igualdad en la libertad.
Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica, como lo es el
Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esto es
maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al abrigo de la incertidumbre y las mutaciones
repentinas de las normas del derecho.
La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes de la
seguridad jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia señaló “La
previsibilidad de las decisiones judiciales de certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es
cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento jurídico de manera estable y consistentes. 24
En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada
en el Art. 83 de la Constitución país, a partir del principio de la confianza legítima. Este
principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a
sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico,
pero que, al compararlas, resulten contradictorias.
La misma Corte Constitucional, señala. La certeza que la comunidad jurídica tenga de que
los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona
con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da
certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única
forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han
interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente.
24 Rocher, Joseph (2016), “ La seguridad Ecuatoriana”. Pearson Editorial. Primera edición. Madrid. Pág. 35-
36
38
Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica
judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley.
La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social,
porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones.
Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto
de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una
de las posibles interpretaciones de la ley.25
Conclusiones Parciales del capitulo
Al tener una vida desordenada, desatender las necesidades de los menores e incluso poner a
los niños en contra del otro progenitor pueden causar la pérdida de la guarda y custodia.
En este caso podemos decir que un buen ejercicio a la hora de saber si algún término es o no
apropiado para hablar de niños o niñas es pensar si lo utilizamos correctamente o ver en que
estamos fallando para corregir esos errores ya que podríamos aplicarlos hasta con nuestros
familiares.
De la misma manera estaríamos llamando a nuestros hijos e hijas tontos o tontas si no
tuviéramos la explícita intención de ofenderlos. En cuanto a otros términos peyorativos como
caballo loco, ladronzuelo, delincuente, malandrín, vándalo y tantos otros utilizados a
menudo para referirse a los niños y niñas que están en conflicto con la ley, hay que recordar,
en primer lugar, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.
25 García José (2012) “Seguridad Jurídica”, Editorial U.C.E. Disponible: www.derechoecuador.com
39
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del contexto institucional o problema de investigación.
La investigación del cual está siendo objeto de estudio permitirá tener un análisis del
verdadero interés sobre la terminología Tenencia que se está tratando dentro de las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la provincia de Tungurahua.
En la región central del Ecuador, la provincia de Tungurahua se ha caracterizado por tener
un adecuado ordenamiento y aplicación de las leyes a favor de los menos y las menores con
la finalidad de mejorar su calidad de vida e integridad.
Uno de los juicios más discutidos es sobre la tenencia del menor dentro de la ciudad por
mejorar la vivencia e integridades de los niños, niñas y adolescentes, lo que ha permitido
tomar la decisión de realizar un análisis crítico dentro de los juzgados de la provincia.
Mediante una investigación la localización del objeto de transformación se encuentra
localizado en las Unidades de la familia mujer, niñez y adolescencia ubicados en el Complejo
Judicial Ambato ubicada en el sector de la Universidad Católica entre la Av. Miguel de
Cervantes y Av. Manuelita Sáenz.
Es importante el bienestar de los niños y adolescentes, pues como todos sabemos en ellos
está el futuro de la patria, es por lo cual necesitan una atención especial del Estado, la
sociedad y la familia como los principales para garantizar el cumplimiento de sus derechos.
Su importancia radica en la necesidad otorgar una mejor vida a las niños, niñas y
adolescentes y de emplear un término adecuado sobre todo para la integridad del menor en
los cuidados necesarios para su desarrollo tanto físico como emocional, para lo cual es
importante la relación directa y la comunicación con sus dos padres, salvo que esto sea
perjudicial para el niño o perjudique sus derechos.
40
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
2.2.1. Metodología de la Investigación
La modalidad de la investigación será cualitativa y cuantitativa
Es Cualitativa: Porque nos permitirá explicar las razones de los diferentes aspectos en lo que
respecta al comportamiento y criterios que se analizan para emitir juicio de valor y
cuantitativa porque se hace referencia numérica tanto para recoger los datos, producto de la
muestra y expresar en porcentajes para someter a los análisis, cuanto para recoger la
información confiable.
Los métodos a utilizar serán: Métodos del nivel empírico, la observación científica, además
de Métodos del nivel teórico de conocimiento: el Inductivo-Deductivo, Analítico-Sintético,
aplicando técnicas como la encuesta, e instrumentos el cuestionario de la encuesta.
2.2.2.- Métodos de Investigación
La aplicación de este método parte del proceso de revisión coordinado de la información
existen en el Consejo de la Judicatura de la provincia de Tungurahua, determinar la
problemática diferenciado las distintas causas que provocan serios efectos ocasionados por
el inadecuado uso del término tenencia en la legislación ecuatoriana el cual vulnera el
principio constitucional de la seguridad jurídica.
Inductivo - Deductivo
Inductivo: nos permitirá por un lado establecer las posiciones de carácter general
sobre la tenencia en el ámbito de Mujer, Niñez y Adolescencia.
Deductivo: nos permitirá encontrar el principio desconocido de un hecho conocido,
así como también descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido.
41
Investigación bibliográfica
La investigación es bibliográfica porque nos ha permitido explorar diversos escritos por los
diferentes autores sobre la tenencia y la custodia en la legislación ecuatoriana que
corresponde al marco teórico de esta investigación.
La investigación documental y bibliográfica, servirá para la estructuración de la
fundamentación teórica, científica del estudio
.
2.2.3.- Población y muestra
La investigación se desarrolló teniendo como universo el cantón Ambato, para determinar
criterios de los Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua: de la
siguiente forma.
Tomando en cuenta los resultados obtenidos en el cálculo de la muestra la población y
muestra que se aplicara en la encuesta que daría establecida de la siguiente manera.
Tabla 1 Población
Composición Población
Profesionales del Derecho
inscritos en el Foro de
Abogados de Tungurahua.
2500
TOTAL 2500
Fuente: Foro de Abogados de Tungurahua.
Elaborado por: Lucas Genith
Para obtener la muestra del universo planteada, se aplicó la siguiente formula:
Formula; 𝑛 =N
(𝐸)2(𝑁−1)+1
42
n= Tamaño de la Muestra
N= Población o Universo
E= Margen de error (0.1)
CALCULO DE LA MUESTRA
𝑛 =2500
(0.1)2(2499) + 1
𝑛 =2500
0.01 (2499) + 1
𝑛 =2500
25,99
n= 96,19
2.3.- Técnicas e instrumentos de la investigación
Técnicas de Investigación.
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtiene información de la fuente del problema
para así poder observar y conocer cuál es problema de nuestra investigación y su posible
solución, la cual se realizó a los Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Tungurahua.
Instrumentos de Investigación.
En mi investigación e utilizado la encuesta en donde he realizado un cuestionario para
obtener datos de profesionales cuya opinión es de vital importancia para poder darnos cuenta
en que estamos fallando al considerar el sindicado de estas dos palabras.
43
2.4.- Propuesta del Investigador
Dar a conocer mediante un documento crítico analítico el cual se evidencie el mal empleo
del término tenencia ya que refiere al tenedor de la cosa como dueño y señor mientras que
la custodia es el término correcto que se debería emplear para las personas. Para que así no
se vulneren los principios constitucionales dela seguridad jurídica por lo cual los legisladores
deberían revisar bien, cada terminología antes de aprobar una norma o una ley.
44
2.5.- Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del
cuestionario aplicados a abogados de la ciudad Ambato.
PREGUNTA No. 1
1.- ¿Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia?
Tabla 2 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 84 87,50
No 12 12,50
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 1 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia
Fuente: Encuestados (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Como respuesta a la pregunta 1: de los datos encuestados se observó que el 87,50% conoce
en que consiste la Tenencia y la Custodia por otro lado el 12,50% aseguro no conocerla.
Como se pudo observar en la totalidad de las personas concuerdan que la terminología de
Tenencia y Custodia son cosas muy diferentes y que es mal utilizado en los juicios al
momento de decidir quién la tiene en los menores de edad.
12%
88%
Si
No
45
2.- ¿Cree usted que existe diferencia entre Tenencia y Custodia?
Tabla 3 Diferencia entre Tenencia y Custodia
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 85 88,54
No 11 11,46
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 2 Diferencia entre Tenencia y Custodia
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Como respuesta a la pregunta 2: de los datos encuestados se observó que el 88,54% que si
existe una diferencia entre el termino Tenencia y Custodia y un 11,46% no encuentra una
diferencia.
Del análisis obtuvimos que la mayoría de los profesionales piensen que existen muchas
diferencias entre los que es la Tenencia y que es la Custodia sin embargo durante el proceso
de legislación se lo ha tomado de otra manera.
95%
5%
Si
No
46
3.- ¿Cree usted que los Legisladores deben cambiar el termino de Tenencia por el de
Custodia?
Tabla 4 Los Legisladores deben cambiar el término de Tenencia a Custodia
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 91 94,79
No 5 5,21
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 3os Legisladores deben corregir el término de Tenencia a Custodia
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Como respuesta a la pregunta 3; de los encuestados se observó que el 94,79% considero que
los Legisladores si deben corregir el termino Tenencia A custodia, sin embargo, el 5,21%
manifiesta que no es necesario.
95%
5%
Si
No
47
4.- ¿Cree usted que se está violentando el principio Constitucional de la seguridad
jurídica con el mal uso del término tenencia?
Tabla 5 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 87 90,63
No 9 9,38
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 4 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Como respuesta a la pregunta 4; de los encuestados se observó que el 90,63% considero que
si se está violentando los principios constitucionales de la seguridad jurídica de los niños,
niñas y adolescentes con el mal uso del término tenencia y el 9,38% piensa que no lo es.
Un pequeño porcentaje de los profesionales que fueron encuestados manifiesta que, no se
está violentando los principios Constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, de igual
forma se están vulnerando los derechos de una calidad de vida optima del buen vivir.
91%
9%
Si
No
48
5.- ¿Considera usted que el termino jurídico Custodia, resulta el más apropiado para
el caso de los menores de edad?
Tabla 6 el termino jurídico Custodia, resulta el más apropiado para el caso de los menores
de edad
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 76 79,17
No 20 20,83
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 5 el termino jurídico Custodia, resulta el más apropiado para el caso de los
menores de edad
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Como respuesta a la pregunta 5; de los encuestados se observó que el 79,17% considero que
el término jurídico custodia, resulta el más apropiado para el caso de los menores de edad,
sin embargo, el 20,83% manifiesta que no se lo debe hacer.
21%
79%
Si
No
49
6.- ¿Conoce usted si en cuanto a los menores de edad, el término “Tenencia” ha sido
reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado?
Tabla 7 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 4 4.17
No 92 95.83
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 6 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
Los encuestados en relación a esta pregunta respondieron que, si un 4,17% mientras que un
95,83% dijo que no conocían sí que en los menores de edad, el término “Tenencia” si ha
sido remplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado
4%
96%
si no
50
7.- ¿Cree usted que el término Tenencia hace alusión a:
A= Las personas
B = Las cosas
Tabla 8 Término Tenencia
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
A 40 41,67
B 56 58,33
TOTAL 96 100
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Grafico 7 Término Tenencia
Fuente: Investigador (2017)
Autora: Lucas Genith
Análisis e interpretación
De los encuestados se observó que el 58,33% indico que la terminología Tenencia hace
alusión a las cosas, sin embargo, el 41,67% manifiesta y asegura que es a las `personas.
42%
58% Si
No
51
2.6.- Conclusiones parciales del capitulo
De los análisis obtenidos durante la aplicación de la encuesta en su gran mayoría los
abogados en libre ejercicio coinciden que la aplicación de la terminología de Tenencia por
Custodia tiene muchos efectos que pueden ser causantes de que los juicios se declaren a
favor de la persona menos indicada.
La investigación permitió descubrir los puntos exactos de donde se debe analizar los
causantes y aplicar una mejora en los artículos en los cuales vulnera los derechos de los
niños, niñas y adolescentes dentro del Código de la niñez, el Código civil y la misma
Constitución.
Del total de la investigación realizada pude ver que la mayoría cree que si se debería cambiar
este tipo de terminología dentro de la Legislación Ecuatoriana la cual vulnera los derechos
de los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador.
De la misma manera en nuestra investigación realizada pude darme cuenta que un pequeño
porcentaje de los profesionales que fueron encuestados manifiesta que no es necesario la
corrección de la terminología mientras tanto en su mayoría indican que si se debe corregir
porque se está vulnerando los principios Constitucionales de la seguridad jurídica de los
niños, niñas y adolescentes.
52
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1.- Tema
Documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del termino
jurídico tenencia en el ámbito dela familia, niñez y adolescencia en la legislación
ecuatoriana, a fin de garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
3.2.- DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO
3.2.1.- Introducción
El texto constitucional en su artículo primero refiere que el “Ecuador es un estado
constitucional de Derechos y Justicia Social”…, es decir que los derechos consagrados en
la norma ibídem son de directa aplicación por parte de los operadores de justicia de las
Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de toda jurisdicción; tanto
más que los Derechos de los niños, niñas y adolescentes forman parte de un grupo de
atención prioritaria y que son vulnerables en especial para los casos en que las relaciones
familiares de estado civil de sus padres termina por disolver el vínculo matrimonial y en gran
proporción el cuidado de sus hijos es disputada por sus progenitores, conforme lo establecido
en la resolución del 19 de oct6ubre de 1978, publicado en el registro oficial 705: esto es de
la obligación del juzgador de arreglar la situación económica del menor en cuanto tiene que
ver con: alimentos, visitas y tenencia que guarda correspondencia con el Art 115 del Código
Civil ecuatoriano “Resolución de la situación económica de los hijos.
Teniendo en cuenta la revisión documental, fueron empleados los principales y más
relevantes criterios doctrinales y teóricos en torno. Se puede expresar con este trabajo de
investigación, que el significado que conlleva el tratamiento de la tenencia y la custodia en
la legislación ecuatoriana, merece ser fortalecido mediante un criterio jurídico y legal
envestido de conocimiento suficiente para plasmado en una propuesta de investigación que
permita que los legisladores consideren emprender un proyecto de Ley Reformatoria al
53
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que garantice el ejercicio de la seguridad
jurídica en el marco constitucional.
Llevado a la práctica en el futuro el diseño y redacción de una propuesta que norme
correctamente el cuidado de los menores posteriores a la disolución del vínculo matrimonial
permitirá que tanto los operadores de Justicia, abogados patrocinadores, así como los sujetos
de derechos cuenten con una normativa clara y concordante con la seguridad jurídica
garantizada por el texto imperativo constitucional y tratados internacionales a los que se
encuentra suscrito el estado ecuatoriano y más aún estabilidad para los menores.
3.2.2.- Desarrollo del cuerpo central
El termino tenencia proviene del verbo tener, mientras que custodia proviene del latín donde
se encuentra el origen etimológico del termino custodia que significa guarda y que a su vez,
emana, de custos que puede traducirse como “guardián, sin duda la familia es el núcleo, ya
que en ella, se desarrollan una serie de situaciones que determinan el carácter y la forma en
la cual el ser humano se interrelaciona con sus semejantes, Los factores sociales económicos
y políticos que han provocado en la familia una trasformación inminente, es la misma
trasformación, que es impulsada por una dinámica social ya que existe un incremento en el
número de separaciones conyugales, dejando a niños, niñas y adolescentes en medio de estos
conflictos, sin que las instituciones jurídicas actuales ofrezcan soluciones que se adapten a
la realidad entre lo que implica la tenencia y la custodia de este grupo de atención prioritaria,
es el marco legal en que se ha ido desarrollando la tenencia y custodia de los hijos menores
de edad que esto a su vez ha ido evolucionando en la legislación Ecuatoriana en consonancia
con los requerimientos sociales imperantes en cada época, con los distintos roles que los
progenitores iban desarrollando y con la propia modificación de las conductas en el hogar
familiar.
Como bien se hablado de la Tenencia que es mal utilizada por nuestros legisladores quienes,
a su vez creen que es la palabra correcta utilizada sin percatarse que esta palabra únicamente
será utilizada para cosas objetos, y animales de los cuales se está generando una
equivocación al momento de utilizarla, mismo que a las personas se las están tratando como
un objeto o peor como un animal esta es la confusión que existe entre tenencia y custodia ya
54
que las dos palabras poseen un valor fundamental para las relaciones familiares, pues que
esta nace con una serie de obligaciones.
Esto a su vez en nuestra legislación es utilizada cuando existen conflictos entre padres que
desean el divorcio, para lo cual la toma una medida en este caso se puede decir descabellada
al pelearse por la llamada tenencia del menor que se lo utiliza espontáneamente pero que las
decisiones tomadas deben ser respetadas por los mismos progenitores.
Ya que el juez al dar su veredicto dice que le entrega la tenencia del menor a su padre o
madre.
La palabra tenencia es lo que usualmente utilizamos en la legislación ecuatoriana de los
cuales tiene un significado que nada tiene que ver con la patria potestad de los menores a su
vez que la tenencia se refriere más a los menores cuyos padres están separados y luchan por
la custodia del menor.
El inadecuado empleo del termino jurídico tenencia en el mismo momento que es utilizada
la palabra en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana
vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica, ya que es el problema del cual
nuestros niños atraviesan ya sean utilizados socialmente con el uso frecuente de la palabra
tenencia tiene relación con la posesión de las cosas, ya que es el significado que se asigna
sobre los bienes, al referirse a la tenencia hace alusión a la posesión de las cosas. Ya que
podemos darnos cuenta que hay un término del cual no corresponde al mismo modo
utilizarlo la mera posesión de una cosa, para la comprensión de la palabra “tenencia”,
tenemos que entenderla como un término también aplicable dentro de las Unidades de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, también se le reconoce tanto en la ley, como en la
jurisprudencia ecuatoriana, que para referirse a los menores se utiliza la palabra tenencia de
menores.
La presente investigación analiza el término tenencia y sus implicaciones dentro de nuestro
Ordenamiento Jurídico, con la finalidad de velar por el verdadero interés superior de los
niños cuando se dan separaciones entre los padres. Para su mejor comprensión se partirá de
55
la definición de Tenencia. Es necesario determinar las causas de la pugna por la tenencia de
los menores.
Debido a que el objeto de estudio son los niños, pero es importante mencionar que los niños
no son objeto por lo tanto es fundamental analizar nuestro Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia, la Constitución de la Republica y más normas y leyes complementarias
relacionadas con los menores.
Se abordará el daño psicológico que se ocasiona en los niños a causa de deficiencias y de
qué manera se ve afectada su seguridad jurídica. Se analizará el principio del interés superior
de los niños, quienes, al ser un grupo vulnerable dentro de la sociedad, son a los que más se
les violenta sus derechos, por tal razón requieren de una protección especial y sobre todo
bien definida es decir con todo lo que aquello implica de manera clara. Se tratará de
determinar los factores que los jueces deben tomar en cuenta para optar por la Tenencia y la
implicación jurídica que eso conlleva al ser que el mismo término tenencia radica sobre otros
sentidos.
Es importante establecer el posible acuerdo de los padres sobre la tenencia de sus hijos, pero
también se da el caso en que no se lleva a conciliar esta decisión por tal, la tenencia se vuelve
contenciosa, es decir, que para definir la situación de los menores se tendrá que invocar el
imperio de la ley ante un juez, quien decidirá sobre este asunto.
También está considerado tomar en cuenta como principio fundamental buscar siempre
proteger el interés superior del niño y colocarlo en el ambiente que le sea más favorable y
saludable al mismo. En esta clase de figura el juez no se puede apegar rígidamente a la ley,
ya que esto podría ocasionarle un daño al menor, más bien ha de interpretar el papel de
investigador.
Pero es importante mencionar ciertos vacíos y problemas característicos que de alguna
manera confunden a los progenitores de un menor si no también al legislador pues la
impropiedad de alguno de estos términos ya fue destacada que dice del vocablo tenencia que
es un término impropio, pues parece aludir más a las cosas que a las personas, la voz tenencia
evidencia una relación codificante, impropia del vínculo paterno filial y su proyección
56
jurídica. Sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria del padre o
madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los progenitores por
ley, expresión que no podemos modificar sin perjuicio de una propuesta en tal sentido.
Es un término legal que se utiliza para describir la relación y las obligaciones entre uno de
los padres y el hijo en vista de situaciones en las que ambos padres del niño no desean más
compartir la relación entre sí. Dicha situación puede implicar un divorcio, una anulación o
una separación, en la que los niños presentes en la relación no pueden vivir con ambos padres
y deben estar bajo el cuidado primario de uno de ellos, quien tomará las decisiones por el
niño y cuidará de él. Los tribunales estatales tienen jurisdicción para decidir si el niño vivirá
con el padre o la madre basándose en los mejores intereses del niño. Comúnmente, al decidir
los arreglos de custodia, cada estado tiene en cuenta factores que de una u otra forma
Pues con este trabajo de investigación he realizado un análisis de lo que significa la palabra
tenencia mal utilizada con la correcta que es custodia en la legislación ecuatoriana, con
fundamento legal y jurídico comporta una errónea tipificación, en cuanto respecta a su
alcance, de naturaleza e institucionalidad en el campo del derecho mismo. Así también cabe
destacar que en varios repositorios jurídicos se encuentra la definición de la tenencia como
la posesión de una cosa, lo cual es distinto a los derechos de los progenitores para el cuidado
y protección de sus hijos luego de un divorcio, con lo que motiva que la seguridad jurídica
prevista en el imperativo constitucional no está siendo respetado.
Para lo cual este tema tiene que ser revisado por los legisladores y tratar de encontrar una
solución para poder utilizar la palabra correcta custodia ya que esta a su vez se trata de la
custodia de un menor que sus padres piden y que a su vez el juez esta en obligación de ceder
a uno de ellos para el cuidado pero siempre y cuando los legisladores tomen mucho encuentra
que la palabra tenencia es la incorrecta que se debe modificar por la real custodia que esta
es únicamente para las personas que están en medio de un problema legal.
57
3.3.- Conclusión de la propuesta
Llevado a la práctica el diseño y redacción de una reforma en el del Código Orgánico de la
Niñez y de la Adolescencia que norme correctamente el cuidado de los menores posteriores
a la disolución del vínculo matrimonial permitirá que tanto los operadores de Justicia,
abogados patrocinadores, así como los sujetos de derechos cuenten con una normativa clara
y concordante con la seguridad jurídica garantizada por el texto imperativo constitucional y
tratados internacionales a los que se encuentra suscrito el estado ecuatoriano y más aún
estabilidad para los menores.
58
CONCLUSIONES
Los derechos normados en la Constitución de la República del Ecuador, y
especialmente los derechos de los niños, niñas y adolescentes relacionados con el
cuidado, protección y crianza de estos en un entorno familiar seguro, que permita
que la garantía sea observada por el estado, la sociedad, la familia y demás
instituciones responsables de aquello permite un desarrollo físico, emocional,
afectivo, sentimental adecuado de los menores.
La seguridad jurídica en los estados refiere el respeto al imperativo constitucional,
así como la existencia de normas jurídicas previas, claras que garanticen el pleno
cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cuanto respecta
de su cuidado, protección y crianza en favor de su madre o padre de ser el caso.
La tenencia en la codificación civil versa la posesión de una cosa u objeto con el
ánimo de señor y dueño, más no la protección, cuidado, guarda de los menores
habidos en hogares de padres divorciados o madres y padres solteros.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia respecto de la crianza, protección y
cuidado de los niños, niñas y adolescentes se encuentra tipificado en el Art 118 y
siguientes de la norma ibídem, dentro de la institución jurídica de la Tenencia que
contrapone el sentido jurídico determinado en la Codificación Civil.
La guarda, cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes provenientes de
parejas divorciadas o madres o padres solteros según el derecho comparado y la
doctrina de derecho de familia atribuye estos derechos a la institucionalidad jurídica
de la custodia o tuición.
59
RECOMENDACIONES
Para garantizar los postulados del imperativo constitucional es necesario que la
normativa legal que regula el cuidado, protección de los niños, niñas y adolescentes
sea conducente a su verdadero significado jurídico y legal.
Para dar pleno cumplimiento a la seguridad jurídica prevista en la norma
constitucional necesariamente la codificación de la niñez y de la adolescencia debe
contener normas claras (que entrañe el verdadero sentido de la terminología legal y
jurídica), especialmente lo relacionado con el cuidado, protección de los niños, niñas
y adolescentes de hogares separados o madres y padres solteros.
Con el fin de tener concordancia entre la legislación civil y de familia; con la premura
del caso el Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia en vigencia requiere
ser revisado por los legisladores en cuanto respecta con el cuidado, protección y
crianza de los niños, niñas y adolescentes.
La codificación de la niñez y de la adolescencia debe guardar plena correspondencia
con la legislación civil; tanto más que, la concordancia entre normas jurídicas
configura un ejercicio eficaz de la seguridad jurídica.
El régimen jurídico ecuatoriano que regula el cuidado, protección y crianza de los
niños, niñas y adolescentes provenientes de parejas divorciadas y madres o padres
solteros requiere tomar en consideración la significancia jurídica a nivel doctrinal y
de Derecho Comparado que recae en la custodia o Tuición de menores.
Por consiguiente se sugiere a los legisladores hacer una reforma en el art. Del Código
Orgánico de la Niñez y la Adolescencia donde siempre proteja el interés superior del
niño y colocarlo en el ambiente que le sea más favorable y saludable al mismo.
BIBLIOGRAFÍA
Albán, F. (2010) “Derecho de la niñez y adolescencia” Edición 3. Quito. Ecuador.
Aguirre, R. (2012) “La Tenencia de Menores en el Ecuador” Edición Primera.
Quito. Ecuador.
Aveiga, D. (2003) “Normas de Procedimiento para la Aplicación del Código de la
Niñez y Adolescencia en el Ecuador” Edición Primera. Guayaquil. Ecuador.
Ávila, R. (2010) “Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia Hacia la
Consolidación de la Doctrina de Protección Integral” Edición Primera. Quito.
Ecuador.
Beltrao, J. (2014) “Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables”
Cabanellas, G. (20007) “Diccionario Jurídico Elemental” Edición Decimonovena.
Quito. Ecuador.
Cabrera, J. (2008) “Tenencia; Legislación, Doctrina y Práctica” Quito. Ecuador.
CIFOCPE, (1998) “Relaciones Humanas para padres, hijos, nietos”. Tomo 1.
España.
Editorial Jurídica del Ecuador, (2011)”Tratados, Convenios y Protocolos sobre la
Protección de Menores” Edición única. Quito. Ecuador.
ESPASA (2007), “Diccionario Jurídico”. Edición Única. Madrid. España
Escobar, G. (2007). "Niñez y Adolescencia: III Informe sobre derechos humanos".
Madrid: CICODE.
Hoff, L. (2011). "Sobrevivir a la separación y al divorcio”. Barcelona: Amat.
102
LNS. “Metodología de la investigación científica” Cuenca. Ecuador.
Ojeda, C. (2004) “Estudio Crítico sobre los Derechos y Garantías de la Niñez y
Adolescencia” Tomo I. Quito. Ecuador.
Orbe, H. (1995) “Derecho de Menores” Quito. Ecuador.
Pérez, A. (2004). ¡Hepedido el divorcio! Guía para varones desesperados. Madrid:
Masters.
Roizblatt, A. (2013). "Divorcio y Familia: antes, durante y después". Santiago:
RII.
Simon, F. (2008) “Derechos de la niñez y adolescencia: De la Convención sobre
Los Derechos del niño a las Legislaciones Integrales” Tomo 1. Quito. Ecuador.
Simon, F. (2009) “Derechos de la niñez y adolescencia: De la Convención sobre
Los Derechos del niño a las Legislaciones Integrales” Tomo 2. Quito. Ecuador.
Torres, E. (2003) “Breves Comentarios al Código de la Niñez y Adolescencia”
Edición Primera. Quito. Ecuador.
Vicente, T., & Hernández, M. (2007). "Los derechos de los niños Responsabilidad
De todos". Murcia: Universidad de Murcia.
Hemerografía
Código de la Niñez y Adolescencia 2013
Constitución la República del Ecuador 2008
Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y
Ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre
De 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990.
103
Declaración de los Derechos del Niño. A.G. res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR
Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959).
LEGISGRAFIA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008) Corporación de
Estudios y Publicaciones.
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, Quito-Ecuador,
CODIGO CIVIL, Registro Oficial 46-S, 21 de julio del 2005.
CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESOS, Registro Oficial Suplemento
506 de 22-may.-2015.
CODIGO DE PROCEDIEMIENTO CIVIL, Registro Oficial 58-S, de 12 de julio del
2005.
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, Registro Oficial 544, de 9
de marzo del 2009.
LINKOGRAFIA
https://www.veoverde.com/2014/01/aprobado-proyecto-de-ley-de-tenencia-
responsable-de-mascotas-en-chile/.
http://www.senado.cl/ley-de-tenencia-responsable-de-las-mascotas-que-cambios-
generaria-en-el-dia-a-dia/prontus_senado/2014-08-29/155101.html
https://es.wikipedia.org/wiki/Posesi%C3%B3n
http://www.redseca.cl/la-familia-en-la-legislacion-chilena-de-que-familia-estamos-
hablando/
https://www.veoverde.com/2014/01/aprobado-proyecto-de-ley-de-tenencia-
responsable-de-mascotas-en-chile.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA WIKIPEDIA (www.wikipedia.org).
GOOGLE (www.monografías.com).
NOTICIAS JURÍDICAS (www.noticias.juridicas.com).
