UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

LAS SANCIONES PARA LA ACTIVIDAD ILEGAL MINERA Y EL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD

AUTOR: VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO.

ASESORA: AB. MERIZALDE AVILÉS MARÍA LORENA, LL.M.

AMBATO - ECUADOR

2017

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por el señor VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, estudiante

de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS SANCIONES

PARA LA ACTIVIDAD ILEGAL MINERA Y EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los

requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma

de los Andes -UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.

Ambato, Agosto del 2017

………………………………………….

Ab. Merizalde Avilés María Lorena, LLM.

ASESORA

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, estudiante de la Carrera de

Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el

presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de abogado de los

tribunales de la república, son absolutamente originales, auténticos y personales; a

excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, Agosto del 2017

………………………………………………………

VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO

C.C: 0503373870

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, declaro que conozco y acepto

la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad

Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El

Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las

Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría

que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.

Ambato, Agosto del 2017

………………………………………………….

VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO

C.C: 0503373870

AUTOR

DEDICATORIA

“A mis amados padres: Polito y Juanita, por creer en mí”.

Cristian Roberto

AGRADECIMIENTO

A Dios que protege, bendice y guía mi vida, a mis padres Polito Y Juanita por su amor

infinito, a mi familia por su apoyo total y absoluto.

Con respeto y humildad agradezco a mis profesores de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haber transmitido sus conocimientos,

quienes de forma muy acertada, imparten sus conocimientos y experiencia en beneficio

de la formación de los futuros Abogados del Ecuador

No me puedo olvidar de quienes me guiaron en la ejecución de mi tesis; de quienes

estaré eternamente agradecido Dra. María Lorena Merizalde Avilés y a mi jefe de

trabajo Dr. Jaime Eduardo Galarza Tovar.

Cristian Roberto

RESUMEN

La presente tesis consiste en el desarrollo de un proyecto de investigación sobre las

sanciones establecida en el artículo 57 de la Ley de Minería respecto a la ejecución de la

actividad ilegal minera y la aplicación del principio de proporcionalidad que está

consagrada en el numeral 6 del artículo 76 de la Construcción de la República del

Ecuador, puesto que al aplicar dichas sanciones vulneran el principio de

proporcionalidad, en virtud de que las sanciones impuestas no son proporcionales a la

infracción cometida entre un Minero Artesano y la infracción cometida de una Minería

a Gran Escala, ya que por simple lógica una Gran Minería siempre va hacer su nivel de

producción mucho más grande que un humilde Minero Artesano cuyos ingreso

económicos simplemente son para cubrir necesidades básicas de su familia tal como lo

prescribe el artículo 134 de la Ley de Minería, por esta razón la Gran minería es mucho

más poderoso económicamente que un sencillo Minero Artesano y sin embargo las

sanciones son las mismas para toda ejecución de actividad ilegal de minería y son aplica

de forma general sin hacer un previo distinción entre las clases de minería, lo cual se

puede evidenciar que el Minero Artesano se encuentra en estado de indefensión frente a

este precepto legal establecido en la Ley de Minería vigente. Como se puede ver

lamentablemente en nuestro país existe una evidente desproporcionalidad en la

aplicación de las sanciones establecidas en la Ley de Minería, pienso que se hace

necesario una reforma a la Ley antes citada para que la misma existan normas que

guarden proporción con las circunstancias de la infracción cometida de un Minero

Artesano, puesto que este recibe la misma sanción que la Minería a Gran Escala, lo cual

representa que los legisladores deben realizar de manera urgente una reforma al artículo

57 del cuerpo legal antes citado, y así poder hacer respetar, garantizar y ejercer los

derechos constitucionales de los Mineros Artesanos del Ecuador, como lo ampara en los

numerales 3 y 6 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador.

Esta investigación se centra en analizar la posibilidad que tiene el Estado para juzgar y

sancionar las infracciones sobre la actividad ilegal minera en el Ecuador, tipificada

dentro de la Ley de Minería publicada en enero del año 2009, con la finalidad de

determinar su aplicabilidad y eficacia, así como diagnosticar sus falencias y establecer

una propuesta oportuna para el tema.

ABSTRACT

The following research consists in the development of an investigation project on the

established sanctions in Article 57 from the Mining Law on the execution of an illegal

mining activity and the application of the principle of proportionality that is found in

Numeral six, Article 76 of the Ecuadorian Constitution. When said sanctions are applied

there is a vulnerability on the principle of proportionality, in virtue that the imposed

sanctions are not proportional to the infraction committed between the miner and the

large scale mining company. Since for simple logic a large mining company will always

have a higher level of production than the humble local miner whose income are to

merely cover the basic needs of the family, such as the ones written on Article 134 from

the Mining Law. For this reason, the big mining companies are more powerful;

economically speaking, than the simple local miner, however, the sanctions are the

same for any illegal mining activity and this is applied in a general way without making

a previous distinction in the mining type. We may evidence that the local miner is in a

defenseless state against the article established in the current Mining Law. As we may

see, sadly our country has an evident lack of disproportionality of established Mining

Law. I believe that a new reform to his law should be made so that in it there may be

norms that hold proportion in the circumstances of the infraction committed by a local

miner since he receives the same sanction as a large scale mining company. This

represents that the legislators have to make in an urgent way a new reform to the Article

57 of the legal body previously cited, and then it may respect, guarantee and execute the

Constitutional rights for the local miners of Ecuador, as it is shown in Numerals three

and six from the Article eleven in the Ecuadorian Constitution.

This research is centered in analyzing the possibility that the Estate has to judge and

sanction the infractions on illegal mining in Ecuador written in the Mining Law

published on January 2009, with the goal of determining its feasibility and efficiency.

As well as diagnosing its failures and establishing a opportune proposal for the theme.

ÍNDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE DE TABLAS

ÍNDICE DE GRÁFICOS

RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 1

SITUACIÓN PROBLÉMICA ................................................................................................ 2

PROBLEMA CIENTÍFICO ................................................................................................... 3

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.................................................................................... 3

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.......................................................................... 3

CAMPO DE INVESTIGACIÓN................................................................................. 3

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ................................................ 3

OBJETIVOS ........................................................................................................................... 4

OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................... 4

OBJETIVO ESPECÍFICOS ................................................................................................... 4

IDEA A DEFENDER ............................................................................................................. 4

VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................... 5

JUSTIFICACION DEL TEMA .............................................................................................. 5

METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS

EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ........................................................................... 6

MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................... 6

TIPOS DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................... 6

MÉTODOS ............................................................................................................................. 7

MÉTODO INDUCTIVO – DEDUCTIVO............................................................................. 7

MÉTODO ANALÍTICO – SINTÉTICO ................................................................................ 7

MÉTODO BIBLIOGRÁFICO ............................................................................................... 7

MÉTODO HISTÓRICO: ........................................................................................................ 7

MÉTODO EXEGÉTICO ........................................................................................................ 8

TÉCNICAS ............................................................................................................................. 8

HERRAMIENTAS ................................................................................................................. 8

INSTRUMENTOS ................................................................................................................. 8

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS ..................... 8

MARCO TEÓRICO ............................................................................................................... 8

EPÍGRAFE I ........................................................................................................................... 8

EPÍGRAFE II ......................................................................................................................... 8

EPÍGRAFE III ........................................................................................................................ 9

EPÍGRAFE IV ........................................................................................................................ 9

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .......... 9

APORTE TEÓRICO .............................................................................................................. 9

SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA .............................................................................................. 9

NOVEDAD CIENTÍFICA ................................................................................................... 11

CAPITULO I ........................................................................................................................ 12

“MARCO TEÓRICO” .......................................................................................................... 12

EPIGRAFE I ......................................................................................................................... 12

“RECURSOS NATURALES Y LA MINERIA” ................................................................. 12

1. LOS RECURSOS NATURALES ............................................................................. 12

1.1. LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES .................................................. 12

1.2. LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES ........................................... 12

1.2.1. TIPOS DE RECURSOS NATURALES NO RENOVALES .................................... 13

METÁLICOS ............................................................................................................ 13

NO METÁLICOS...................................................................................................... 13

MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN ........................................................................ 14

1.3. NORMATIVA LEGAL QUE REGULA LOS RECURSOS NATURALES NO

RENOVABLES .................................................................................................................... 14

1.4. GENERALIDADES DE LA MINERÍA ................................................................... 15

1.5. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MINERO .......................... 16

1.6. ORIGEN DEL DERECHO MINERO EN EL ECUADOR ...................................... 19

1.7. SITUACIÓN DE LA MINERÍA EN EL ECUADOR .............................................. 20

1.8. TIPOS DE MINERÍA ................................................................................................ 21

MINERÍA ARTESANAL ......................................................................................... 21

PEQUEÑA MINERÍA .............................................................................................. 22

MEDIANA MINERÍA .............................................................................................. 23

MINERÍA A GRAN ESCALA ................................................................................. 24

1.9. ¿QUÉ ES LA CONCESIÓN MINERA? ................................................................... 24

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN................................................. 24

LOS DERECHOS DEL TITULAR DE LA CONCESIÓN MINERA ..................... 25

1.10. NORMATIVA LEGAL ............................................................................................. 28

1.11. ENTES REGULADORES ........................................................................................ 28

MINISTERIO DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES ..................... 28

MINISTERIO DE MINERÍA .................................................................................... 29

EMPRESA NACIONAL MINERA (ENAMI EP) .................................................... 29

INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN GEOLÓGICO, MINERO Y

METALÚRGICO ( INIGEMM ) ......................................................................................... 30

AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL MINERO (ARCOM) ..................... 31

MUNICIPALIDADES .............................................................................................. 31

EPIGRAFE II ....................................................................................................................... 32

“MINERÍA ARTESANAL EN EL ECUADOR” ................................................................ 32

2. MINERÍA ARTESANAL ......................................................................................... 32

2.1. REQUISITOS PARA PERMISOS DE MINERÍA ARTESANAL .......................... 33

2.2. PROCESO DE REGULARIZACIÓN DE MINERÍA ARTESANAL ..................... 34

2.3. CIFRAS RESPECTO A LA MINERÍA EN EL ECUADOR ................................... 35

2.4. TRABAJADORES EN MINAS Y CANTERAS ...................................................... 38

2.5. ACTIVIDADES DE MINERÍA ................................................................................ 39

ACTIVIDAD LEGAL ............................................................................................... 39

ACTIVIDAD ILEGAL.............................................................................................. 40

2.6. EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES

PARA CONDENAR LA ACTIVIDAD ILEGAL DE MINERÍA ....................................... 41

SANCIÓN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP) ..................... 41

SUJETO ACTIVO DEL DELITO MINERO ....................................................................... 42

SUJETO PASIVO DEL DELITO MINERO ....................................................................... 43

SANCIÓN EN LA LEY DE MINERÍA.................................................................... 43

SANCIONES AMBIENTALES................................................................................ 44

EPÍGRAFE III ...................................................................................................................... 46

“EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD” ................................................................. 46

3. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD? ....................................... 46

3.1. TEST DE PROPORCIONALIDAD .......................................................................... 48

SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD .......................................................................... 49

SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD .......................................................................... 49

SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO ........... 50

3.2. LA FÓRMULA DE PESO DE ROBERT ALEXY................................................... 50

3.3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN EN LA

ACTUACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ECUATORIANA ................................................ 51

CAPITULO II ....................................................................................................................... 53

“MARCO METODOLÓGICO” ........................................................................................... 53

MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN .................................................................................... 53

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN .................................................................................... 54

HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN ........................................................................ 54

POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................................................... 55

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. ................................................... 58

CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO. ............................................... 64

CAPITULO III ..................................................................................................................... 65

“MARCO PROPOSITIVO” ................................................................................................. 65

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................................... 65

CONCLUSIONES ................................................................................................................ 69

RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 71

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

ÍNDICE DE TABLA

Tabla 1 POBLACIÓN Y MUESTRA .................................................................................. 55

Tabla 2 Minería Artesanal .................................................................................................... 58

Tabla 3 Ingreso económico mensual .................................................................................... 59

Tabla 4 Disposiciones establecidas en la Ley de Minería .................................................... 60

Tabla 5 Sanciones establecidas en la Ley de Minería .......................................................... 61

Tabla 6 Una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala ...... 62

Tabla 7 Imposición de una pena en el que al infractor minero le toque cancelar una

multa ..................................................................................................................................... 63

ÍNDICE DE GRÁFICO

Gráfico 1 Valor de Agregado Bruto por Industria ................................................................ 36

Gráfico 2 Producto de Oro y Plata........................................................................................ 37

Gráfico 3 Producción de los Principales Productos No Metálicos ....................................... 38

Gráfico 4 Trabajadores en Minas y Canteras ....................................................................... 39

Gráfico 5 Minería Artesanal ................................................................................................. 58

Gráfico 6 Ingreso económico mensual ................................................................................. 59

Gráfico 7 Disposiciones establecidas en la Ley de Minería ................................................. 60

Gráfico 8 Sanciones establecidas en la Ley de Minería ....................................................... 61

Gráfico 9 Empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala .......... 62

Gráfico 10 Imposición de una pena en el que al infractor minero le toque cancelar una

multa ..................................................................................................................................... 63

1

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La minería es la acción económica, comercial e industrial con base en la explotación y

extracción de la riqueza mineral metálicas y no metálicas que se encuentra en el suelo,

subsuelo o de la corteza terrestre, con ayuda de maquinaria pesada y mano de obra

humana, la minería realizada de una manera inadecuada tiene como fin la

contaminación del ambiente y la destrucción de nuestro ecosistema, existe en el

Ecuador una minería legal y sustentable que trae beneficios y el enriquecimiento de un

pueblo pobre o subdesarrollado que ha resultado una nueva fuente de desarrollo para el

país, es cierto que la humanidad necesita a la minería para poder satisfacer algunas

necesidades.

En la era incásica el Ecuador formaba parte de lo que antiguamente se denominaba

"TAHUANTINSUYO", siendo este país uno de los principales exportadores de

obsidiana, un mineral muy valioso y que solamente se encuentra en la lava ardiente de

los volcanes, la minería en la época colonial con la llegada de los españoles en 1594

trayendo consigo a esclavos negros para que trabajen en las llamadas "MITAS", las

mitas no eran más que trabajos en minas para la extracción de minerales preciosos, con

el paso del tiempo se logró establecer ciertos mandatos mineros que eran muy

importantes para regular y controlar la minería a gran escala y a mediana escala,

podríamos decir que la minería es una fuente confiable de desarrollo para el país, ya que

en el Ecuador también se practican la minería ilegal.

En el Ecuador se presentan solo dos tipos de minas, debido a su estructura geográfica la

minería a cielo abierto y la minería subterránea, el ente regulador de las minería en el

Ecuador es la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), la Asamblea

Constituyente, realizada en el 2009 en la ciudad de Montecristi, se aprobó la Nueva Ley

de la Minería, y con ella muchos cambios y controles a todas las actividades mineras y

contratos de empresas mineras en el Ecuador, en esta ley existe penas que van desde una

multa y puede llegar hasta la clausura y destrucción de las maquinarias utilizada en la

actividad minera ilegal.

2

SITUACIÓN PROBLÉMICA

La entidad en el Ecuador que autoriza y otorga títulos legales de explotación minero es

la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), la cual es importante mencionar

que existen tres tipos de títulos de explotación minero que otorga ARCOM como es la

minería a gran escala, pequeña minería y minería artesanal, que ninguna de estas tres

minerías son iguales ya que la minería a gran escala tiene competencia las empresas o

compañías transnacionales, la cual invierten miles y millones de dólares en la minería

para la explotación y comercialización de materiales preciosos (oro, plata, cobre, etc.).

En cambio la pequeña minería tiene una inversión económica mucho menor que la

minería a gran escala, pero que sin embargo, su producción económica es muy rentable,

pero al hablar de minería artesanal la misma ARCOM regula y controla que el capital o

inversión económica que se va emplear dentro de la minería no exceda hasta un cierto

límite en caso pasar ese límite ya no será considerada como minería artesanal sino como

pequeña minería y así sucesivamente con las demás minerías antas mencionadas, dentro

de la minería artesanal su inversión económica es mucho más menor, ya que únicamente

se explota minerales de bajo valor comercial y que sirve únicamente para la

construcción de viviendas (arena, ripio, piedra pómez , etc.).

Es por esta razón que nunca se puede comparar entre un minería a gran escala con una

minería artesanal es por ello que las pena impuesta a las personas que realicen actividad

minera ilegal sin poseer un título minero que le autorice cuya pena se manifiesta en el

artículo 57 de la Ley de Minería esta no debe generalizar la pena a toda actividad

minera ya que una minería no es igual a la otra.

Por tal razón las penas deben ser distintas para cada una de las minerías antas detalladas

y no como es en la actualidad que existe una sola pena para todas las minerías, para que

así se respete el principio de proporcionalidad manifestada en el numeral 6 del artículo

76 de la Constitución donde en su parte pertinente manifiesta “La ley establecerá la

debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o

de otra naturaleza”, para la cual es necesario una reforma al artículo 57 de la Ley de la

Minería ya que se incumple el principio de proporcionalidad.

3

Sin embargo; las penas son desproporcionadas, porque afecta al patrimonio de un

minero artesanal; en muchos casos la aplicación de esta penas dejan prácticamente en

quiebra al minero artesanal ya que de aplicar el artículo 57 de la Ley de Minería las

penas va desde la incautación, decomiso o destrucción de la maquinaria, herramientas la

cual representa un patrimonio para el minero artesanal, la multa por la extracción ilegal

del material que calculados por la medición de los metros cúbicos extraídos en la mina y

por último pago de la multa de doscientas a quinientas remuneraciones básicas

unificadas dependiendo de la gravedad de la infracción, que en dólares va alrededor de

entre 65000 dólares a 75000 dólares, la cual es injusto, ya que un minero artesanal no

tiene mucho ingresos económicos a comparación de una minería a gran escala, la cual

para un minero artesanal no tiene la capacidad económica cancelar la multa que ley de

la minería establece la cual le significaría la quiebra total de su trabajo.

PROBLEMA CIENTÍFICO

La sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera de carácter

artesanal, vulnera el Principio de Proporcionalidad establecido en la Constitución de la

República del Ecuador.

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

Objeto de la Investigación

Ley de Minería y Derecho Constitucional.

Campo de Investigación

Actividad Ilegal Minera y Principio de Proporcionalidad.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias sociales jurídicas en Ecuador.

4

Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador.

Tendencias y perspectivas

OBJETIVOS

Objetivo General

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico, que evidencie que la sanción

establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera de carácter artesanal

vulnera el principio de proporcionalidad contenido en la Constitución de la República del

Ecuador; a fin de proponer soluciones viables que ayuden a mitigar el problema.

Objetivo Específicos

Diagnosticar la realidad de la minería artesanal en el Ecuador y los problemas

que enfrentan quienes se dedican a ella.

Fundamentar doctrinaria y jurídicamente temas como: recursos renovables, la

minería y sus clases, la minería artesanal, las actividades mineras legales e

ilegales, las sanciones civiles, penales y administrativas para la minería ilegal,

realidad de la minería ilegal en el Ecuador, los principios constitucionales y el

principio de proporcionalidad.

Determinar los efectos jurídicos y sociales que ocasiona la sanción establecida

en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera en los casos de minería

artesanal, y su relación con el Principio de Proporcionalidad.

Diseñar los componentes o bases jurídicas para elaborar un documento de

análisis crítico jurídico, que evidencie que la sanción establecida en la Ley de

Minería para la actividad ilegal minera, vulnera el principio de Proporcionalidad

contenido en la Constitución de la República del Ecuador.

IDEA A DEFENDER

Mediante elaboración de un documento de análisis crítico jurídico se evidenciará que la

sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera, vulnera el

Principio de Proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del Ecuador,

5

pues no distingue entre minería a gran escala y minería artesanal para su imposición,

causando graves consecuencias económicas, sociales y jurídicas a los mineros artesanos.

VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN

Variable Independiente

La sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera.

Variable Dependiente

Principio de Proporcionalidad

JUSTIFICACION DEL TEMA

Junto a la explotación del petróleo de los años 70 y auge espectacular de la economía

ecuatoriana con el boom petrolero, también se fue encontrando mecanismos de

explotación de parte de pequeños productores, medianos productores, colonos que se

dediquen específicamente a la actividad de la minería artesanal que se concentra en la

explotación de minerales metálicos, no metálicos y material para construcción de

viviendas, tal como lo prescribe el artículo 319 de la Constitución del 2008 que en su

parte pertinente manifiesta “Se reconocen diversas formas de organización de la

producción en la economía, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales

públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas”, en virtud

de aquello la Minería artesanal está reconocido por la Constitución y el artículo 134 de

la Ley de Minería donde esta clase de minería se caracteriza por un alto componente de

trabajo manual y la poco e insignificante utilización de maquinaria y herramientas,

cuyos recursos económicos obtenidos sirven para la subsistencia del minero artesano y

de su familia, pero todo lo contrario es la Minería a Gran Escala ya que goza de mucha

estabilidad económica por su excelente capacidad de producción por la utilización de

maquinaria pesado, equipos industriales, plantas eléctricas, etc., lo que significa que un

Minería Artesanal no es lo mismo que la Minería a Gran Escala, y sin embargo las

sanciones es la misma para toda clases de actividad ilegal minera ya sea Artesanal o

Gran Minería, sanciones que se encuentra contempladas en el artículo 57 de la Ley de

6

Minería, dichas sanciones que no son proporcionales a la infracción cometida, ya que la

Ley de Minería no distingue las clases de minería al momento de imponer dichas

sanciones, lo cual causas un gran perjuicio jurídico al Minero Artesano dejándolo en

estado de indefensión frente a este precepto legal establecido el artículo 57 de la Ley de

Minería, puesto que el desarrollo de la ciudad es el desarrollo de la industria minera en

virtud de que gracias a la minería tenemos como por ejemplo el hierro que se utiliza

para los vehículos, el alambre de cobre que son utilizados para instalaciones eléctricas

es decir que, sin la minería regresaríamos a la épocas de las cavernas, además el

Ministerio de Minas y la Agencia Regulación y Control Minero (ARCOM) tienen la

obligación de que se cumpla con la regularización de la actividad ilegal del sector

Minero Artesanal, puesto que una persona o Minero Artesano que conozca las sanciones

no va incumplir la ley, pero esta no debe vulnerar sus derechos y dejarle en estado de

indefensión.

METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y

HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN

Modalidad de la Investigación

El presente trabajo se enmarca dentro de una modalidad mixta, pues se utilizará una

metodología cuantitativa y cualitativa. Siendo la metodología cuantitativa, un proceso

meticuloso y sistematizado en el que se busca resolver e investigar el problema a partir

, en consecuencia el presente trabajo con características de investigación bibliográficas,

pretende establecer las principales investigación cualitativa y la investigación

cuantitativa, partiendo de la investigación científica, la investigación cualitativa su

principal característica lo constituye que presta atención a lo profundo de los resultados

y no a su generalización, mientras que para la investigación cuantitativa lo destacable es

su generalización de los resultados obtenidos en la investigación.

Tipos de Investigación

La investigación descriptiva consiste, en la característica de un hecho que demuestre los

efectos jurídicos con el fin de establecer su estructura o comportamiento, el resultado de

7

este tipo de investigación se ubica en un intermedio en cuanto a la profundidad de los

conocimientos se refiere.

MÉTODOS

Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos.

Método Inductivo – Deductivo: Aplicado para generar una respuesta particular al

problema y luego generalizarla, se parte de los aspectos o principios generales

conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del razonamiento

lógico la síntesis, se puede deducir suposiciones o explicar los hechos particulares; es un

proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos, particulares, para llegar al

principio o ley general que los determina; se toman los casos particulares para arribar a

conclusiones generales. Tenemos que colegir que, para ello, ha existido un contacto

directo del investigador con esos hechos particulares a través de la experiencia, la

observación, la experimentación, la comprobación.

Método Analítico – Sintético: Aplicado para analizar información requerida en la

solución del problema y sintetizada en el marco teórico este método complemente los

procesos del método analítico, es decir, a pesar de que en éste se realiza un proceso

contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y las partes, que en el anterior se

desintegraron, que habían sido separadas para analizarlas, pero fundamentalmente

realizando un proceso de síntesis, la elaboración de un todo diferente al anterior, es

decir un proceso sintético superior, relacionándolo a la totalidad y al contenido del todo

.

Método Bibliográfico: Basada en la búsqueda de información existente en libros,

revistas e internet, será muy útil para elaborar el marco teórico que fundamente

científicamente la solución planteada al problema.

Método Histórico: Surge de la necesidad de ampliar el conocimiento adquirido en las

investigaciones primarias y realizar un estudio histórico y jurídico de la problemática o

área del tema a investigarse, haciendo un análisis crítico para extraer los aspectos

positivos y negativo que nos puedan servir en el esclarecimiento y antecedentes de la

problemática, los criterios y doctrinas, retrospectivamente expresadas en el tiempo.

8

Método Exegético: Consiste en la interpretación y explicación literal de la norma; se

explica el contenido, se expone el sentido y se determina al alcance de la letra de la ley

y de las expresiones que la originaron en forma como el legislador la elaboró tratando

de desentrañar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad, para

su aplicación por parte del juez o la administración de las entidades y el Estado.

TÉCNICAS

La técnica que se va a utilizar en el presente documento de análisis crítico jurídico, es la

encuesta siendo una técnica de adquisición de información de interés, a través del cual

se puede conocer la opinión el encuestado.

HERRAMIENTAS

El cuestionario es un instrumento básico se formula una serie de preguntas que permiten

medir una o más variables y posibilita observar los hechos a través de la valoración que

hace de los mismos encuestados.

INSTRUMENTOS

Mediante la utilización de guías de entrevistas las cuales estarán dirigidas hacia los

mineros artesanales de la ciudad de la Latacunga y los abogados en libre ejercicio.

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS

MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE I

En el primer epígrafe se tratará de desarrollar los antecedentes históricos de los

siguientes temas como son la distinción entre reglas y principios, el principio de

proporcionalidad, en derecho, en la era moderna y su test, el derecho de la naturaleza

que es un bien jurídico por nuestra legislación.

EPÍGRAFE II

9

En este epígrafe se investigará la importancia de la normativa respecto a las sanciones

previstas en Ley de Minería sobre la actividad ilegal minera, en el Código Orgánico

Integral Penal, la Constitución de la República del Ecuador, el Reglamento General a la

Ley de Minería, Manual Integral de Procedimiento Legal Técnico y Económico de

ARCOM, Ley de Gestión Ambiental.

EPÍGRAFE III

En el presente epígrafe se tomarán en análisis las sanciones que se imponen en la Ley de

Minería, produce efectos vulnerarios al principio de proporcionalidad la cual deja en el

estado de indefensión a la persona natural o jurídica que realice actividad mineral ilegal,

la cual no brinda una seguridad jurídica suficiente y sustentable para ejercer el derecho a

la defensa

EPÍGRAFE IV

En el presente epígrafe se tratará de evidenciar que la pena prevista en la Ley de

Minería produce efectos vulneratorio al principio de proporcionalidad.

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD

CIENTÍFICA

Aporte Teórico

El aporte teórico está relacionado con respecto a las sanciones impuestas a la actividad

ilegal minera que está contemplada en la Ley Minera, la cual mediante la doctrina en la

fundamentación científica que contribuye al área de derecho para analizar los principios

que deben ser respetados y aplicados en base a la infracción cometida y que permita que

se cumpla el principio de proporcionalidad, y que puedan servir como aportes para los

estudiantes de derechos para sus futuros proyectos de investigación.

Significación Práctica

El presente documento de análisis crítico y jurídico propuesto proporcionará un aporte

práctico fundamentado en el argumento jurídico para desarrollar precedentes jurídicos

sobre las sanciones para la actividad ilegal minera y el principio de proporcionalidad, a

10

fin que exista una reforma a la normativa legal, que regule la pena enmarcados en la ley

de la minera como lo manifiesta en el artículo 57 y poner en práctica dichos precedentes

jurídicos.

11

Novedad Científica

La finalidad del presente documento de investigación radica en aspectos de realizar una

reforma al artículo 57 de la Ley de Minería, para así marcar un hecho científico y así

exista una reforma para las sanciones impuestas a la actividad ilegal minera, la cual

debe ser de mucha utilidad y de mayor prioridad al momento de administra justicia.

12

CAPITULO I

“MARCO TEÓRICO”

EPIGRAFE I

“RECURSOS NATURALES Y LA MINERIA”

1. Los Recursos Naturales

Los recursos naturales, en su totalidad, son parte del patrimonio del Estado Ecuatoriano

y por ende necesitan de protección jurídica para establecer límites a la necesidad ser

humano de extraerlos, puesto que los recursos naturales son el conjunto de bienes

materiales y servicios que proporciona la naturaleza y que son valiosos para el

desarrollo de las sociedades por contribuir a su bienestar y a su desarrollo de manera

directa ya que proveen la materia prima, minerales que son utilizados por el ser humano

y estos recursos naturales se clasifican en renovable y no renovable.

1.1. Los Recursos Naturales Renovables

Los recursos renovables son aquellos recursos naturales que no se agotan con su

utilización, debido a que vuelven a su estado original ya que se produce de forma

natural, puesto que son recursos con ciclos de regeneración por encima de su nivel de

extracción es decir que se puede restaurar por procesos naturales a una velocidad

superior a la del consumo por los seres humanos, de tal manera que aunque sean

utilizados pueden seguir existiendo siempre que no se sobrepase su capacidad de

regeneración y por esta razón se debe realizarse el uso racional e inteligente que permita

la sostenibilidad de dichos recursos como por ejemplo el agua, bosques, pesquerías,

plantas y la biomasa.

1.2. Los Recursos Naturales No Renovables

Los recursos naturales no renovables son recursos agotables que existen en cantidades

limitadas y una vez consumidas no pueden ser regeneradas o reproducido con el paso

del tiempo, estos, en algún momento, se acabarán y no habrá forma de volver a

obtenerlos en un futuro. Estos recursos se disminuyen progresivamente al consumirlo y

puede llevar a la extinción de la fuente productora, puesto que son servicios y bienes

13

que nos proporciona la naturaleza sin intervención del hombre y que puede ser

aprovechada por el para satisfacer sus necesidades. Las características principales de

este recurso son minerales, metales, petróleo, gas natural, recursos que no se pueden

renovar, ya que tardaron miles de años en formarse como es el caso de los minerales

como el petróleo que es el resultado de los fósiles, estos recursos son finitos es decir se

van agotar si no los utilizamos racionalmente.

En el artículo 313 de la Constitución se considera a los recursos naturales no renovables

como un sector estratégico para el desarrollo del país por esta razón el Estado se reserva

el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar bajo los principios de

sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia y además en el artículo

316 de la del mismo cuerpo legal antes citado el Estado tiene la facultad de delegar de

manera excepcional a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria y

finalmente del artículo 1 de la Constitución establece que los recursos naturales no

renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable,

irrenunciable e imprescriptible.

1.2.1. Tipos de Recursos Naturales No Renovales

Metálicos

Son los que se explotan con el fin de extraer el elemento metálico que contienen, entre

los que se considera los metales preciosos (el oro, la plata y los metales del grupo del

platino), los metales siderúrgicos (hierro, níquel, cobalto, titanio, vanadio y cromo), los

metales básicos (cobre, plomo, estaño y zinc), los metales ligeros (magnesio y

aluminio), los metales nucleares (uranio, radio y torio) y los metales especiales (litio,

germanio, galio y arsénico), el Ecuador es el único país sin minas de minerales

metálicas a gran escala, mayoritariamente se explota metales utilizados para fabricar

productos artesanales y joyas, constituyendo un recurso natural de gran importancia

económica ya que en algunas ciudades como Chordeleg, en Azuay, genera una gran

cantidad de comercio.

No Metálicos

Lo recursos naturales no metálicos incluyen compuestos y rocas utilizados en la

construcción como fertilizantes, o en varios productos químicos, generalmente

14

aprovechados con una finalidad distinta a la de extraer metales. Entre los que se

encuentran los minerales industriales que incluyen el potasio y azufre, el cuarzo, la

trona, la sal común, el amianto, el talco, el feldespato y los fosfatos, y dentro de los no

metálicos están gemas o piedras preciosas, entre las que se incluyen las esmeraldas, los

diamantes, los rubíes y zafiros y piedras semipreciosas como la turquesa, cuarzo, perla,

jade, zircón, ámbar, malaquita, etc.; finalmente, dentro de este grupo se enmarcan

también los combustibles, entre ellos el carbón, el lignito, el petróleo y el gas.

Una vez que se ha determinado la más clara clasificación de los recursos no renovables,

es menester manifestar que en el artículo 145 de la Ley de Minería se estable que la

exploración y explotación de los minerales no metálicos deben cumplir con las normas

generales aplicables a las concesiones mineras en los términos dispuestos en dicha ley y

su Reglamento General que su publicado en el año 2009 mediante Decreto Ejecutivo N°

119.

Material de Construcción

Son productos naturales sin procesar son conocidas como materia prima, la cual son

empleados principalmente para la construcción de viviendas, estructuras inmuebles u

obras de ingeniería civil, como por ejemplo son agregados pétreos, arena, piedra pómez,

arcilla, la caliza, entre otras, que posteriormente son utilizadas para elaborar ladrillo,

vidrio, baldosas, etc. y los esquistos que es materia prima del cemento, las piedras

pulidas, como el granito, el mármol.

La Ley de Minería nos habla de los materiales de construcción en su artículo 142, así

como también en el artículo 143 nos señala los derechos y obligaciones que deben

cumplir los concesionarios de materiales de construcción y en el artículo 144 que

manifiesta sobre el libre aprovechamiento de estos materiales para las obra públicas.

1.3. Normativa Legal que Regula los Recursos Naturales no Renovables

Siguiendo con lo descrito en el párrafo anterior, se puede evidenciar que la minería en el

Ecuador tiene una ley y un reglamento especializado, obviamente derivados de la

Constitución de la República del Ecuador, en donde se establece, dentro del último

inciso del primer artículo, que los recursos no renovables pertenecen al patrimonio

inalienable, irrenunciable e imprescriptible del Estado ecuatoriano, así mismo en el

15

numeral 11 del artículo 261 del mismo cuerpo legal, el Estado Central tendrá las

competencias exclusivas sobre los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos,

hídricos, biodiversidad y recursos forestales.

La misma carta magna en el artículo 408, establece que son de propiedad inalienable,

imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en

general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos,

sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en

las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la

biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico, cabe entonces

volver a mencionar lo que ya se ha dicho en líneas anteriores, los recursos naturales no

renovables se consideran un sector estratégico del Estado sobre los cuales este se

reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar con los principios de

sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia; así como también delegar

de manera excepcional a la iniciativa privada, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 316 de la Constitución de la República del Ecuador.

1.4. Generalidades de la Minería

Para poder hablar de minería, es necesario empezar definiendo lo que es una mina, en la

Cartilla Informativa del Sector Minero realizada por el Banco Central del Ecuador, la

define como una excavación que tiene como propósito la explotación económica de un

yacimiento mineral, que puede ser a cielo abierto o subterráneo, por otro lado la Ley de

Minería la define como un yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias

fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo.

Así como es importante darle un significado a la palabra “mina”, es obligatorio definir

qué es lo que posee esta, es decir hablar acerca de los minerales, la misma Cartilla

Informativa explica que es considerado mineral todo aquel sólidos de origen natural,

con propiedades físicas y químicas uniformes, formado por un proceso inorgánico,

como resultado de la evolución geológica, con composición química definida y

estructura interna ordenada y además se puede como mineral a una concentración

natural de algún elemento o compuesto de la corteza terrestre, que puede ser extraído o

procesado con los medios tecnológicos disponibles.

Partiendo de estas dos conceptualizaciones, se puede decir que la minería es una

actividad económica que comprende el proceso de extracción, explotación y

16

aprovechamiento de minerales que se hallan en la superficie terrestre con fines

comerciales. También el término “minería” abarca la aplicación de la ciencia, técnicas y

actividades que tienen que ver con el descubrimiento y la explotación de yacimientos

minerales. Es necesario mencionar que ambas definiciones abarcan una misma idea, la

explotación de yacimientos minerales con fines comerciales. Esta actividad al ser

comercial, sin duda alguna, genera riqueza y activa la economía de un país, siempre y

cuando se desarrolle bajo una adecuada y racional explotación de estos recursos

naturales.

La comercialización del mineral extraído depende del valor del mineral en el mercado,

es decir entra en juego la oferta y la demanda del producto, así mismo el Estado,

mediante los entes correspondientes ha tratado de equilibrar y determinar el precio de

venta al público de aquellos minerales, existe un control de mercado de los productos

extraídos. El beneficio económico para las personas naturales o jurídicas que realizan la

actividad minera dependerá también del tamaño de su manufactura, pues hay personas

jurídicas que ejercen una minería a gran escala y por otro lado, existen personas

naturales que se dedican a una minería artesanal, por ende los ingresos en ambos casos

es diferente.

1.5. Antecedentes y Evolución del Derecho Minero

La minería tuvo sus primeros inicios a partir del periodo mesolítico, paleolítico y

neolítico. Remontándonos hace más de 2000 millones de años podemos evidenciar que

el hombre prehistórico ha extraído minerales y otras materias primas para moldearlas y

utilizarlas como herramientas, y, otros elementos primordiales para la construcción. La

mina más antigua del mundo es denominada Chert y se encuentra ubicada en Egipto,

allí se extraía el materia del mismo nombre, esta es una roca sedimentaria utilizada por

los primeros humanos en la fabricación de herramientas y también para encender fuego.

Otro de los recursos primeramente explotados fue el cobre, así lo revelan las

excavaciones hechas en épocas recientes, pues se encontraron elementos metálicos

elaborados aproximadamente en el año 6000 antes de Cristo con este material, el cobre

por su estructura molecular es más fácil de moldear y trabajar. Posteriormente, después

de varios años, se han hallado otros minerales valiosos con un valor agregado como el

oro, plata, petróleo, diamantes, etc.; sin duda la explotación de estos últimos han servido

para potenciar el desarrollo industrial.

17

Se puede decir que las principales fuentes legales y de regulación de la minería se

originan en Roma, allí se determinó que en la propiedad privada, el dueño es propietario

del suelo, subsuelo y hasta el espacio aéreo, tomando en cuenta que también es de su

propiedad todo lo que se adhiere a ella, así él podrá disponer de todos los recursos,

bienes y servicios naturales que se encuentre allí, así lo contempla la institución del

“accesorium sequitur principale” que significa que todo lo accesorio sigue la suerte de

lo principal. Al llegar período monárquico, se produjo un dificultad jurídica para

determinar si la propiedad de lo accesorio y en especial las minas, le pertenecía al

Estado o al particular, puesto que los Republicanos tenía la potestad de extraer todo tipo

de material de las minas y cobrar las renta de los mismos, llegando a la conclusión de

crear una privatización concediendo la propiedad a los particulares pero los réditos

obtenidos eran para el Reino, así los Republicanos llegaron a ser dueños de las minas y

beneficiarse de los recursos que se obtenían de ella. Este hecho dio paso a la creación

de las “Tablas del Distrito Minero de Vipasca”, mismas que contenía normas concretas

para la regulación y control de las regalías y de las propiedades mineras.

En la edad media, dentro del continente Europeo, se elaboró una normativa aislada que

sirviera para regular los confitos generados por impugnar la múltiple propiedad de una

misma área minera, es decir existían un sinnúmero de casos en las que dos o tres

personas eran dueños de la misma área, este hecho se generaban porque el Rey era

dueño absoluto de todo su territorio pero existían otras personas que también alegaban

la propiedad de dichas áreas, mediante esta normativa de minas se logró que el Rey se

quede con la propiedad absoluta y alquile el territorio a quién lo solicite, así se

aseguraba de cobrar los tributos y quedarse como propietario de la mina.

En el año 1492, sucedió uno de los acontecimientos más relevantes dentro de la historia

mundial, el descubrimiento de América, allí se conquistaron varios territorios incas y se

asentaron colonias Españolas, estas al encontrar grandes cantidades de oro se llevaron

todo lo que más podían a Europa y mediante mandato de los Reyes se estableció una

Institución de la Minería para que regule y controle la actividad de explotación minera y

el trabajo de los esclavos en las Mitas; posteriormente, llegada la independencia, Simón

Bolívar dicto el “Reglamento sobre Minas para la Gran Colombia”, mismo que

concedía al Estado la propiedad inalienable del suelo y subsuelo de aquel territorio que

18

antes era propiedad española, así mismo otorgaba al sector privado concesiones de

explotación minera siempre y cuando exista compensación de regalías.

19

1.6. Origen del Derecho Minero en el Ecuador

La ordenanza minera emitido por el Ejecutivo bajo decreto de fecha 13 de abril 1837,

dicha ordenanza contenía 8 artículo que regula todo los temas referentes a la minería,

para la realización de esta ordenanza se tuvo como base la normativa legal de la nueva

España de 22 de mayo de 1783, puesto que se creó un juzgado para conocer materia de

minería la cual tuvo como sede la ciudad de Azogues con jurisdicción en la provincia de

Cuenca, en la ordenanza antes citada se dispone que los ciudadanos que realizan

actividades mineras se exoneran del servicio militar, para así precautelar que las

personas no abandone esta actividad y participen con el desarrollo económico del

Estado y dentro del mismo cuerpo legal se dispuso que el impuesto a la herramienta se

elimina, buscando potencializar el comercio y finalmente la creación del Banco del

Fomento con sede en la provincia de Cuenca que beneficiara a las empresas dedicada a

la actividad minera concediéndole préstamos y servicios financieros.

Es importante mencionar que se agregó al segundo libro Código Civil de 1860 normas

regule la minería, puesto que no existía una legislación referente a la minería en el

Ecuador y es por esta razón en su artículo 577 del disponía que el Estado Ecuatoriano

era dueño absoluto de todo tipo de mina o yacimiento mineral que se encuentra dentro

de su territorio y además concedía a los particulares libre exploración de los terrenos,

con el fin de que puedan descubrir la existencia de yacimientos geológicos, petróleo,

minerales siempre que cumplan con los requisitos establecido en la ley y cancelar los

impuestos y además se declara en la Ley de Fomento Minero de 1974 que todo tipo de

actividad minera es de utilidad pública, puesto que las minas le pertenece al Estado y

son inalienables e imprescriptibles y el la Ley de Minería de 1985 estableciendo que la

explotación de yacimientos metálicos será de exclusiva potestad del Estado y la

creación de Instituto Ecuatoriano de Minas (INEMIN) la misma que controla y regula la

actividad minera y de igual forma en la Ley de Minería de 1991establecio la creación

áreas de conservación minera impidiendo otorgar concesiones a particulares y cuya

explotación solo podría el Estado y además se utilizó el Amparo Administrativo para

preservar los derechos mineros y también se determinó una clasificación para los

actores que intervenían en la actividad minera como son Mineros Artesanales, Pequeña

Minería y Mediana Minería.

20

Y finalmente la actual y vigente Ley de Minería del 2009 que fue promulgada en el

Suplemento del Registro Oficial No. 517 del 29 de enero del mismo año, aprobada por

la Asamblea Nacional, incluye 158 artículos, siete disposiciones generales, nueve

transitorias y dos finales, pues su contenido principal se centra en las competencias de

las instituciones, las áreas mineras especiales, las fases mineras, derechos y concesiones

mineras, modalidad contractual, directrices para la conservación del medio ambiente y

las características de los regímenes especiales ya sea esta la minería artesanal, pequeña

minería, materiales de construcción y minerales no metálicos, puesto que el objeto de la

Ley de Minería y su reglamento vigentes es que Estado Ecuatoriano tiene la facultad de

administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad

con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia y además el

Estado podrá delegar su participación en el sector minero, a empresas mixtas mineras en

las cuales tenga mayoría accionaria, iniciativa privada y a la economía popular y

solidaria y también a esta Ley se exceptúa el petróleo y demás hidrocarburos.

1.7. Situación de la Minería en el Ecuador

El Ecuador es considerado un país con potencial minero por el hecho de estar en el

cinturón cuprífero que se extiende desde Chile-Perú-Ecuador-Colombia, presenta un

alto potencial para encontrar yacimientos de cobre, molibdeno, oro, plata y sulfuros, ello

ha contribuido al progreso de la industria minera y atraer capitales extranjeros. En el

Ecuador existen varias reservas de oro, plata y cobre, así como una variada oferta de

productos mineros, por esta razón, mediante Decreto Ejecutivo 578 de 13 de febrero de

2015 se estableció el Ministerio de Minería del Ecuador, la cual es el ente rector y

ejecutor de la política minera y del área geológico-minera de conformidad con los

principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia; además, el sector

minero es un sector estratégico del país, su objetivo es elevar el nivel de modernización,

investigación y desarrollo tecnológico en el sector para así incrementar la inclusión de

actores mineros en el territorio nacional e incrementar la productividad y reducir el

impacto ambiental y social en estas actividades. Estos preceptos están basados en el

Plan Nacional de Desarrollo, pues allí se establece el desarrollo de la explotación de los

recursos naturales y el ejercicio de los derechos mineros, teniendo en cuenta el respeto

al patrimonio natural y cultural de las zonas protegidas, las personas naturales o

jurídicas, empresas públicas, mixtas o privadas, nacionales o extranjeras que obtengan

21

derechos mineros según nuestra legislación deberá realizar exploración y explotación

racional en función de los intereses nacionales.

Dentro de nuestra legislación ecuatoriana tenemos a la Ley de Minería, misma que

establece los tipos de minería que existe en el país, la clasifica en: 1) Minería artesanal o

de subsistencia; 2) Pequeña minería; 3) Mediana minería; y, 4) Minería a gran escala,

este escalafón va de acuerdo a los niveles de producción diarios que puede tener una

mina. Es importante mencionar que esta misma Ley permite al Estado ejecutar

actividades mineras por intermedio de la Empresa Nacional Minera y abriendo la

posibilidad de abrir compañías de economía mixta.

Finalmente, es menester acotar que las actividades de minería permiten la explotación

de todo tipo de recurso provenientes del suelo, con única exclusión de recursos

considerados como derivados del hidrocarburo y el petróleo, pues en estos últimos la

competencia de control y gestión le pertenece al Ministerio de Hidrocarburo, poseyendo

una normativa pertinente para su regulación.

1.8. Tipos de Minería

Minería Artesanal

La minería artesanal es también llamada minería de sustento la cual se desarrolla

mediante trabajo de emprendimientos, las unidades económicas populares, los

unipersonales, familiares y domésticos que realicen labores en áreas libres, se

caracteriza por el poco capital, escasa tecnología y baja productividad, cuya

comercialización de los minerales permita cubrir las necesidades de la comunidad, de

las personas o grupo familiar que las realiza, únicamente, dentro de la circunscripción

territorial respecto de la cual se hubiere otorgado el correspondiente permiso, puesto

que la minería artesanal no limita la mano de obra y su inversión es mucho menos

significativa de lo que representaría una minería a gran escala, también se caracterizan

por la utilización de maquinarias y equipos con capacidades limitadas de carga y

producción de conformidad con el instructivo aprobado por el directorio de la Agencia

de Regulación y Control Minero, según lo manifiesta el artículo 134 de la Ley de

Minería

22

La actividad de minería artesanal crea nuevas fuentes de trabajo en sectores más

humildes y podres de nuestro país generando así recursos económicos en beneficios de

quien realizan esta actividad, puesto que para la ejecución de esta actividad se utilizan

herramientas manuales como pala, pico, carretillas, puesto que aun la actividad minera

se la realiza de una forma ancestral y en ciertos casos se hace necesario la utilización de

maquinaria hasta un cierto límite para la extracción y explotación de recursos no

renovables, debido a la dureza del mineral a explotar y comercializar. Por ello el Dr.

Cesar Mosquera señala que “la Ley de Minería de 1991 reconozca la figura de la

minería artesanal y establezca los regímenes de la cooperativa minera y el condominio,

así como la obligación del Estado de suministrar asistencia para la organización de la

minería comunitaria o de autogestión y la mineral artesanal, con el objetivo explícito

de legalizar las actividades mineral informales.”1

En nuestro país se regula a los mineros artesanales por medio de la persecución,

disponiendo la destrucción, demolición de las herramientas y maquinarias que

significan para los mineros artesanales un perjuicio a su patrimonio según lo manifiesta

el artículo 57 de la Ley de Minería existiendo una grave violación a los artículos 321 y

323 de la Constitución de la República del Ecuador.

Considerando la capacidad de producción, procesamiento y distribución del material

mineralizado que dispone la Ley de Minería dentro de la actividad de minería artesanal,

tenemos así que un límite de explotación de hasta 10 toneladas por día en minería

subterránea y 120 metros cúbicos por día en minería de aluviales referentes a minerales

metálicos, para minerales no metálicos hasta 50 toneladas por día y finalmente hasta

100 metros cúbicos por día para minería de aluviales o materiales no consolidados y 50

toneladas métricas por día en minería a cielo abierto en rocas duras esto en relación con

materiales de construcción

Pequeña Minería

La minería de pequeña escala es actividad minera más notable del país y se caracteriza

por desarrollar formas asociativas de trabajo o grupos de empresarios, que incorporan

instrumentos mecanizados para la extracción, procesamiento y transporte de minerales y

1 CESAR MOSQUERA, El Desafío de la Formalización en la Minería Artesanal y de Pequeña Escala, Editorial

Jurídica de Perú, 1° Edición, pp. 115

23

esto genera mayor fuente de trabajo según lo establece los registros de la Empresa

Nacional Minera (ENAMI EP), cuyo funcionamiento se establece por medios de plantas

exclusivamente por trituración y molienda con una capacidad instalada de 10 toneladas

diarias y 50 toneladas diarias que incluyan trituración, molienda, flotación o cianuración

en referencia a plantas de beneficio de minerales, dentro de esta actividad minera se

otorgara 10% de utilidades los trabajadores de la pequeña minería y 5% restante será

abonado al Estado y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados cuya finalidad será

invertidos en proyectos de inversión social y de desarrollo territorial en las áreas en

donde se lleven a cabo actividad minera y se pagara 3% por concepto de regalías esto a

cargo de los titulares de derechos mineros en referencia a las ventas del mineral

principal y los minerales secundarios

Mediana Minería

La mediana minería es aquella en razón del tamaño de los yacimientos dependiendo del

tipo de sustancias minerales metálicas y no metálicas, se caracteriza por el mayor monto

de inversiones, volumen de explotación, capacidad instalada de beneficio o

procesamiento, y condiciones tecnológicas, las personas naturales y jurídicas quienes

han iniciado sus actividades bajo el régimen de pequeña minería y por su evolución de

sus labores de exploración y explotación hubieren llegado a la cuantificación de

recursos y reservas mineras que permitan el incremento de la producción podrán optar

por la modalidad de mediana minería y se llevara a efecto por medio del informe

técnico y económico de la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM)

precautelando los intereses del Estado.

Estarán sujetas a las disposiciones del Código Orgánico de la Producción, Comercio e

Inversiones las actividades de pequeña minería de inversión nacional o extranjera,

dentro de esta actividad minera se otorgara 5% de utilidades los trabajadores de la

mediana minería y 10% restante será abonado al Estado que serán utilizados para

proyectos de desarrollo local.

Se ha llegado a cuantificar reservas que permitan efectuar la explotación de las mismas

por sobre el volumen de procesamiento establecido para el régimen especial de pequeña

minería y hasta el volumen establecido considerando la capacidad de producción,

procesamiento y distribución del material mineralizado que dispone la Ley de Minería

24

dentro del régimen de mediana minería, tenemos así que un límite de explotación de

301 hasta 1000 toneladas por día en minería subterránea, de 1001 hasta 2000 toneladas

por día en minería a cielo abierto y desde 1501 hasta 3000 metros cúbicos por día en

minería aluvial esto referente para minerales metálicos y desde 1001 hasta 3000

toneladas por día concerniente para minerales no metálicos y desde 801 hasta 2000

metros cúbicos para minería en terrazas aluviales y desde 501 hasta 1000 toneladas

métricas en minería a cielo abierto en roca dura (cantera) pertinente para materiales de

construcción

Los titulares de concesiones en este régimen, estarán excluidos de la celebración de los

contratos de explotación a los que se refiere el artículo 41 de la Ley de Minería, pero sí

obligados a presentar al Ministerio Sectorial.

Minería a Gran Escala

La minería a gran escala se considera aquella que supere los volúmenes máximos

establecidos para la modalidad de mediana minería, se caracteriza por general mayor

ingresos económicos en la realización de una determinada actividad minera y produce

efectos negativos relacionados al sector laboral, pues al ser necesario la utilización de

varias maquinarias pesadas esto produce menor utilización de mano de obra, puesto que

las empresas cuentan con protocolos de seguridad y salud como en la higiene, seguridad

y ambiente laboral y prevenir factores de riesgo como accidentes laborales,

enfermedades ocupacionales, puesto que en comparación con la minería artesanal nada

de lo expuesto se lo practica.

1.9. ¿Qué es la concesión minera?

Es el conjunto de derechos y obligaciones que otorga el Estado y que confiere a una

persona natural, jurídica o al propio Estado, la facultad para desarrollar las actividades

de exploración y explotación minera del área solicitada. El Artículo 29 de la Ley de

Minería establece que el Ministerio sectorial convocará a subasta pública para el

otorgamiento de toda concesión minera metálica.

Naturaleza Jurídica de la Concesión

25

La concesión minera nace de la imposibilidad del Estado de asumir las actividades

mineras y de la facultad de este para otorgar o no una concesión a los particulares,

puesto que el derecho de concesión minera une equitativamente intereses públicos y

privados, además muchas veces se utiliza la palabra “concesión” y “derechos de

concesión”, ya que ambos términos tiene diferentes acepciones, puesto que para que

exista derechos de concesión debe existir previamente un “acto de concesión” emanado

de la autoridad administrativa que permita instituir un bien , un derecho o una facultad

que anteriormente el inversionista no lo tenía y que luego pasa a formar parte de su

patrimonio, mientras que los “derechos de concesión” son justamente las facultades de

los concesionarios para explorar y explotar las sustancias minerales, puesto que en el

Derecho Administrativo que concibe a la concesión minera como un “acto

administrativo”, otorgado a través de una autorización que permite al Estado delegar a

una persona natural o jurídica sea esta nacional o extranjera el derecho de ejecutar

cualquiera de las fases de la actividad minera sobre el área concesionada.

La concesión es por tiempo determinado con la posibilidad de prorrogarse, comprende

áreas determinadas sobre las cuales el Estado mantiene su dominio inmobiliario,

mientras el concesionario por su propia cuenta y riesgo realiza inversiones para explorar

el recurso minero para obtener importantes utilidades económicas.

Sobre la concesión minera el peruano Martin Belaunde Moreyra manifiesta las siguiente

característica: Es “subjetiva” al ser otorgada a una persona natural o jurídica,

“Obligatoria” al ser el resultado de normas obligatorias de necesario cumplimiento,

“Acto-condición” al colocar a su titular dentro de un régimen legal particular que

requiere de un peticionario que solicite la concesión minera y por último es un “Acto

unilateral del Estado” porque es potestad soberana del Estado concederla o no al

particular.2

Los Derechos del Titular de la Concesión Minera

La Ley de Minería en su artículo 17 define como derechos mineros aquellos que

emanan de los títulos de concesiones mineras, desde que se halla constituida la

concesión, el particular tiene varios derechos, el más importante de todos es el derecho a

exploración y explotación de las sustancias minerales ubicadas en los sectores

2 MARTIN BELAUNDE MOREYRA, Derecho Minero y Concesión, Editorial San Marco, Perú, 2007, pp. 269.

26

concesionados. Como lo manifiesta Sergio Gomes Núñez, el derecho a la exploración y

explotación es “el derecho por antonomasias que tiene el concesionario minero y que

emana de la naturaleza misma de la concesión”3

Los derechos del concesionario minero son otorgados por el Estado a través del

Ministerio de Recursos Naturales No Renovables (MRNNR) y por intermedio del

Viceministerio de Minas, previo el informe de la Agencia Regional de Regulación y

Control Minero, que a vez entrega dicho informe sobre la procedencia o improcedencia

del otorgamiento del título minero a la Agencia Nacional, dentro del término de quince

días contados a partir del ingreso del requerimiento del informe formulado por el

MRNNR.

Desde la perspectiva del Derecho Civil uno de los derechos generados de la concesión

minera, es el “derecho real de propiedad” sobre el inmueble minero del Estado, este

derecho debe ser entendido conforme el artículo 595 del Código Civil ecuatoriano que

prescribe “derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada

persona”, puesto que el Estado tiene la calidad de dueño absoluto de los yacimientos

mineros y por ende de las sustancias minerales concesibles sin respecto a determinada

persona, por ello también puede otorgar este derecho real concesión a cualquier persona.

Al respecto el chileno Samuel Lira Ovalle señala “El derecho real de concesión se

ejerce sobre el inmueble constituido por las sustancias minerales concesibles que

componen el yacimiento, por lo que es un derecho real inmueble…”4

Además en el artículo 3 inciso 2 de la Ley de Minería dispone que el “Estado tiene la

facultad de otorgar concesiones mineras a favor de personas naturales y jurídicas,

nacionales o extranjeras y que la concesión minera confiere a su titular el derecho

exclusivo a prospectar, explorar explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y

enajenar todas las sustancias minerales que puedan obtener en el área de dicha

concesión , habiéndose beneficiario de los réditos económicos que se obtengan de

dichos procesos, sin otra limitaciones que las señaladas en esa ley..”, en otra palabras, el

Estado tiene el derecho real de ser el propietario de los yacimientos mineros y por ello

puede autorizar concesiones a cualquier persona, con las limitaciones legales del caso,

3 SERGIO GOMES NUÑEZ, Manual de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, 1° Edición, Chile, 1991, pp. 205 4 SAMUEL LIRA OVALLE, Curso de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, 3° Edición, Chile, 1998, pp.

96

27

hecho que otorga seguridad jurídica al concesionario que de antemano conoce cuales

son las condiciones existente para el ejercicio de su derecho.

28

1.10. Normativa Legal

El Ecuador se ha definido como un estado constitucional de derechos y justicia por tal

razón debe brindar las debidas garantías constitucionales a los mineros artesanales y su

debida aplicación, puestas el nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo norma suprema

de la Constitución, puesto que la Ley de Minería no ha sido suficiente para proteger los

derechos de los mineros artesanales la cuales son vulnerados al no respetar el principio

de proporcionalidad que es un principio constitucional al momento de imponer las

sanciones, pues es un problema jurídico de carácter estatal y debe ser solucionado lo

más ágil posible en beneficio de nuestros mineros artesanales, puesto que al imponer

sanciones desproporcionadas a la infracción cometida por los mineros artesanales les

causa un grandes perjuicio económico que puede llegar hasta la quiebra total y absoluta

de sus actividades comerciales.

Nuestra legislación necesita fundamentar de una normativa amplia, acorde y actualizada

con el fin de regularizar todo lo referente a la actividad minera como es:

La Constitución de la República del Ecuador

Ley de Minería

Reglamento General a la Ley de Minería

Ley de Gestión Ambiental

Reglamento del Régimen Especial de Pequeña Minería

Es de carácter orgánico la Ley de Minería y su Reglamento sirve de

complemento en aquellos espacios que no regule la Ley.

1.11. Entes Reguladores

De acuerdo al artículo 5 de la Ley de Minería, el sector minero está estructurado

institucionalmente por la siguiente manera.

Ministerio de Recursos Naturales no Renovables

El Ministerio de Recursos Naturales no Renovables se encargaba de otorgar y

administrar lo referente a los derechos mineros, puesto que este ministerio en la

actualidad se modificado su nombre a Ministerio de Hidrocarburos ordenada mediante

29

Decreto Ejecutivo 578 publicado el 13 de febrero del 2015 en el gobierno de

Economista Rafael Correa, este ministerio esta relacionados principalmente con

petróleo y gas y el Ministerio de Minas que trabaja con minerales metálicos como oro,

plata y cobre y minerales no metálicos como la cal, arena, piedra pómez, etc.

Ministerio de Minería

El Ministerio de Minería se crea por Decreto Ejecutivo 578 en el gobierno del

presidente Rafael Correa, puesto que este ministerio en su calidad de Ministerio

Sectorial, será el rector y ejecutor de la política minera, así como la obligación de

formular, planificar, dirigir, gestionar y coordinar la aplicación de directrices, planes,

programas y proyectos del sector minero y aclarar que esta Cartera tendrá las facultades

y deberes asignados al Ministerio de Recursos Naturales no Renovables, ante cualquier

organismo del Estado o entidad pública o privada para asuntos relacionados con la

actividad geológica, minera y metalúrgica, así como la presidencia en directorios de sus

entidades adscritas o de la Empresa Nacional Minera, al igual que delegaciones a tales

directorios, comités, comisiones y cuerpos colegiados, formaran parte de este ministerio

la Viceministerio de Minas, Subsecretaría Nacional de Desarrollo Minero, Subsecretaría

de Contratación Minera y las Subsecretarías Regionales de Minería. En días pasados,

durante un enlace ciudadano, el Mandatario explicó que el Gobierno aprovechará

responsablemente los recursos naturales para superar la pobreza del país

Empresa Nacional Minera (ENAMI EP)

La Empresa Nacional Minera se determinó su creación mediante decreto ejecutivo

No.203 publicado el 14 de enero del 2010, para ejecuta la actividad minera para el

aprovechamiento sustentable de los recursos minerales, como una sociedad de derecho

público con personalidad jurídica, patrimonio propio, dotada de autonomía

presupuestaria, financiera, económica y administrativa, destinada a la gestión de la

actividad minera para el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales no

renovables, actuando en el sector con los más altos parámetros de calidad y criterios

empresariales, económicos, sociales y ambientales, esta institución pública es

concesionaria minera de áreas en las que se resalta un interesante potencial cuprífero y a

su vez, se contempla realizar la cesión y transferencia de derechos mineros sobre las

áreas mineralizadas con otros metálicos (oro, hierro, titanio), que también se encuentran

30

a consideración dentro de su Portafolio de Proyectos, la ENAMI EP al pertenecer al

sector público, ofrece sólidas relaciones intragubernamentales que facilitan los trámites

para el desarrollo de la actividad minera y dada la aceptación social de la política

institucional, se garantiza fuerte presencia social e interacción con las comunidades en

las zonas de influencia de sus proyectos, con la participación directa de personal

experimentado en las áreas técnica, social, legal y ambiental, la minera estatal

ecuatoriana, Enami EP, tiene el mandato de garantizar la explotación sustentable de los

minerales y otros recursos naturales no renovables del Estado ecuatoriano, al tiempo

que protege el medioambiente y los derechos de las comunidades. La compañía trabaja

con mineras pequeñas y artesanales para ayudarles a desarrollar negocios sustentables,

así como con actores de gran tamaño que llevan a cabo importantes proyectos mineros.

Creada en 2010, la empresa explora activamente ocho prospectos dos en alianza con la

cuprífera estatal chilena, Codelco, entre los cuales figura el proyecto de cobre y

molibdeno, Llurimagua en la provincia de Imbabura, considerado estratégico por el

gobierno del presidente Rafael Correa

Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero y Metalúrgico (

INIGEMM )

El Instituto Nacional de Investigación Geológico Minero Metalúrgico (INIGEMM) es

una institución que se crea con Ley de Minería en el año 2009, en actualidad es una

entidad vinculada al Ministerio de Minería y tiene como misión generar, sistematizar y

administrar la información científica y tecnológica: geológico-minera-metalúrgica a

nivel nacional, además de la transferencia de conocimientos técnicos científicos

Esta entidad empieza a operar con autonomía administrativa y jurídica, puesto que se

alinea su gestión al Plan Nacional de Desarrollo para que las acciones operativas

institucionales sean orientadas hacia la consecución del Buen Vivir y el

direccionamiento operativo institucional asegura que la efectividad de las acciones, así

como los objetivos estratégicos se enfoquen en lograr un posicionamiento técnico –

científico en el campo geológico, minero y metalúrgico, para promover el desarrollo

sostenible y sustentable del sector.

31

Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM)

En nuestro país la institución con derecho público que controla las actividades mineras

y ejerce jurisdicción en todo en territorio nacional, es la Agencia de Regulación y

Control Minero (ARCOM) que posee la facultad de vigilar, controlar y de intervenir en

la regulación de la minería, puesto que tiene personalidad jurídica, autonomía

administrativa, técnica, económica, financiera y patrimonio propio, está vinculada al

Ministerio Sectorial, puesto que es caso de existir conflicto en los territorios sobre la

exploración y explotación minera esta agencia debe promover el dialogo y entre sus

atribuciones es garantizar la información, el procedimiento, ejercer competencia en

materia de regulación, auditoría, vigilancia y el control del Estado y cuyas atribuciones

en el caso de existir actividad ilegal minera puede establecer la suspensión de la

actividad minera y el cierre de las minas, sus jurisdicción y competencia se allá

contempladas en el artículo 8 del Reglamento General a la Ley de Minería como

expedir el Estatuto Orgánico Funcional que amerite constituir para vigilar, inspeccionar,

auditar, intervenir, sancionar y controlar la actividad minera, así como conocer, tramitar

y resolver, motivadamente, las apelaciones y otros recursos establecidos en la ley que se

interpongan respecto de las resoluciones de las agencias e imponer motivadamente en

los procesos de amparo administrativo y los procedimientos relacionados con la

explotación ilegal de minerales e imponer motivadamente, las medidas, sanciones y

multas establecidas en la Ley.

En el artículo 7 del reglamento general a la ley minera establece el objetivo del

ARCOM que es el organismo técnico-administrativo, encargado del ejercicio de la

potestad estatal de vigilancia, inspección, auditoría y fiscalización, intervención, control

y sanción en todas las fases de la actividad minera, de conformidad con las

disposiciones de la Ley de Minería y el presente Reglamento.

Municipalidades

Para la explotación de materiales áridos y pétreos que se encuentren en los lechos de los

ríos, lagos, playas de mar y canteras deberá regularizar, autorizar y controlar los

Gobiernos Municipales y Metropolitanos de acuerdo al Reglamento Especial que

establecerá los requisitos, limitaciones y procedimientos realizar esta actividad, en el

marco del artículo 264, numeral 12 de la Constitución de la República del Ecuador y

32

cuyo beneficios económicos por concepto de regalías serán consignadas a los GAD

municipales y metropolitanos en donde se realiza la actividad de minería, cuya

competencia debe observar y cumplir con los principios, derechos y obligaciones

contempladas en las ordenanzas municipales y no será permitido las condiciones y

obligaciones distintas a las establecidas en la Ley de Minería y sus reglamento.

EPIGRAFE II

“MINERÍA ARTESANAL EN EL ECUADOR”

2. Minería Artesanal

En nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece a la Ley de Minería de

carácter orgánico, puesto que en dicho cuerpo legal en su artículo 134, nos habla acerca

de la minería artesanal y de sustento cuyos fines está comprendida a trabajos familiares,

individual, asociativos y domésticos debidamente autorizadas por el Estado según lo

que permita la ley y su reglamento y además se caracteriza por el uso de herramientas y

maquinarias simples de capacidad limitadas de producción cuya finalidad es extraer el

mineral para posterior ser comercializada y cuyos ingresos generados por esta actividad

permite cubrir únicamente las necesidades básicas de una persona o grupo familiar y

estos trabajos mineros se realizara dentro del área de su concesión y que la inversión

requerido no sobrepase ciento cincuenta remuneraciones básicas unificadas y trescientas

remuneraciones básicas unificadas en el caso de que exista la asociación de tres o más

mineros artesanales. Al respecto el Dr. Cesar Mosquera manifiesta que “son actividades

realizadas por pequeños productores mineros autoempleados, que trabajan de manera

individual, en forma familiar o agrupados en diversos tipos de organizaciones

productiva, incluyendo formas asociativas, cooperativas, pequeñas u microempresas y

en algunos casos comunidades indígenas y afrodecendientes que realizan este tipo de

minería como una actividad tradicional…”5

En el Reglamento del Régimen Especial de Pequeña Minería y Minería Artesanal

contempla el cumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental, de seguridad

5 CESAR MOSQUERA, El Desafío de la Formalización en la Minería Artesanal y de Pequeña Escala, Editorial

Jurídica de Perú, 1° Edición, pp. 4.

33

minera, laboral, social, tributaria, es así que dentro de la Ley de Minería establece un

límite para realizar una concesión del área minera y así otorgar los permisos respectivos,

puesto que manifiesta que no podrán exceder de 4 hectáreas para actividades

subterráneas y 6 hectáreas para actividades a cielo abierto, puesto que la Ley de Minería

prohíbe tener más un permiso una misma persona.

El instructivo para otorgamiento de los permisos para realizar actividades de minería

artesanal según el Acuerdo ministerial 286 Registro Oficial 531 de 09 de septiembre del

2011.

2.1. Requisitos para Permisos de Minería Artesanal

El Ministerio Sectorial emitirá los permisos siempre que cumplan las disposiciones que

establecen la Ley de Minería y su Reglamento, cuyos beneficiarios de los permisos para

realizar actividades de minería artesanal o de sustento estarán sometidos al

cumplimiento de todas las obligaciones previstas en los cuerpos legales antes citadas,

previo a la obtención del permiso los mineros artesanales deben reunir y presentar los

siguientes documentos que son:

Calificación de Sujeto de Derecho Minero.

Solicitud dirigida al Subsecretario Regional de Minas, en la que se singularice la

ubicación del área, las coordenadas de la misma y forma de explotación, en el

formulario correspondiente.

Declaración juramentada, en la misma solicitud, de los materiales a explotarse,

los montos de inversión, volúmenes y demás datos que acrediten su condición de

minero artesanal, de acuerdo al instructivo y formulario respectivo.

De ser el caso, la identificación de la planta de beneficio, fundición y refinación

en la que se vayan a procesar los materiales producto de la explotación.

Registro Único de Contribuyentes (RUC) o Régimen Impositivo Simplificado

(RISE), y certificado de cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En el régimen de minería artesanal para ejecutar actividades las personas que han

adquirido un permiso provisional previo obtención del permiso definitivo deben ajustar

sus actividades de minería de acuerdo con la Disposición Transitoria Décima del

Reglamento General a la Ley de Minería que expresa lo siguiente

34

Obtener la ficha ambiental por parte del Ministerio del Ambiente

De la autoridad única del Agua en todo cuerpo de agua, como lagos, lagunas,

ríos o embalses o en las áreas contiguas a las destinadas para la captación de

agua para consumo humano o riego, de conformidad con la ley que regula los

recursos hídricos. En el referido acto administrativo se estará a lo determinado

en la Constitución de la República del Ecuador en cuanto al orden de prelación

sobre el Derecho al acceso al Agua

Acto administrativo previo otorgado por el Instituto de Patrimonio Cultural de

que en la zona de prospección minera pueda tener vestigios arqueológicos o de

patrimonio natural

2.2. Proceso de Regularización de Minería Artesanal

Para la regularización de actividades de minería artesanal en el Ecuador se emitió el

instructivo para el otorgamiento de permisos para realizar labores de minería artesanal y

de sustento a través Acuerdo Ministerial 286 publicada el 9 de septiembre de 2011 en el

Registro Oficial 531 y así velar por el cumplimiento del artículo 15 de la Ley de

Minería, puesto que está considerado el proceso de regularización de minería artesanal

en dos fases las cuales, otorgado permisos provisionales que tiene una duración de 120

días y permisos definitivos hasta por 10 años, se debe realizar un procedimiento para la

obtención del permiso provisional la cual empieza con la solicitud del peticionario que

es ingresada a la Subsecretaria Regional de Minas la cual verificara la información para

posterior la Agencia de Control y Regulación Minera (ARCOM) verifica si el área está

libre en el catastro minero, realiza una inspección y emite un informe favorable y

finalmente la Subsecretaria Regional de Minas otorga en permiso provisional, y caso

similar es para la obtención de permiso definitivo una vez que obtenga permiso

provisional se debe emitir autorización por parte de tres instituciones públicas como son

la Secretaria Nacional del Agua (SENAGUA), Ministerio del Medio Ambiente (MAE)

y el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (INPC) para posterior Subsecretaria

Regional de Minas otorga en permiso definitivo que será inscrita el permiso

protocolizado en el registro minero de la Agencia de Control y Regulación Minera

(ARCOM) y finalmente en la Subsecretaria Regional de Minas se inscribe en el registro

de minería artesanal el permiso inscrito en el registro minero. Al respecto de la “cultura

del minero informal” el Dr. Cesar Mosquera manifiesta “grupo de pequeños mineros

35

que denomina mineros incontrolables y empresarios mineros informales, y que

podríamos considerar como el factor de cultura de la informalidad. Desde esta

perspectiva la informalidad de la Minería Artesanal Pequeña Minería (MAPE) seria

producto de la existencia de un tipo de mineros imbuidos de un deseo primario de

subsistencia o con un afán irresponsable de enriquecimiento instantáneo, a quienes no

le interesa cumplir las normas del sector ni someterse al control del Estado.”6

La minería en el Ecuador viene tomando importancia en el sector económico por la cual

el Estado ha realizado cambios en la normativa legal cuyo fin fortalecer la inserción de

los actores mineros y así desarrollar la productividad del sector minero, precautelando el

impacto ambiental y social al ejecutar actividades mineras aplicando el uso de nuevas

tecnología e investigación conforme lo establecido en la Ley de Minería y sus leyes

conexas.

2.3. Cifras Respecto a la Minería en el Ecuador

Como antecedentes tenemos a la compañía estadounidense SADCO (South American

Development Company) que dio inicio a la minería a en el Ecuador en pequeña escala

en los primeros años del siglo XX, en el cantón Portovelo provincia del Oro donde se

explotaron y extrajeron 3,5 millones de onzas de oro de acuerdo a las cifras que maneja

la Cámara de Minería del Ecuador y la misma compañía en los años cincuenta explotó

cobre en el pueblo de Macuchi provincia de Cotopaxi, puesto que en aquellos años no

existía protección ni planificación en el tema de minería así como exigencias

ambientales, puesto que esta compañía dio paso a que otras compañías extrajeras

lleguen a invertir en el sector minero en el Ecuador donde siempre ha priorizado

pequeña minería artesanal y de subsistencia

En el año 1960 se realizaron los primeros trabajos de exploración con la elaborar un

mapa geológico donde se analizaron la Cordillera Oriental y la superficie de nuestro

país, en ese año los minerales con mayor potencial era el oro, plata y platino y en el año

de 1964 se dio inició la investigación geológica en forma sistemática y planificada con

la creación del Servicio Nacional de Geología y Minería, puesto que en la economía de

nuestro país no influye en gran cantidad la actividad minera, puesto que las

6 CESAR MOSQUERA, El Desafío de la Formalización en la Minería Artesanal y de Pequeña Escala, Editorial

Jurídica de Perú, 2006, 1° Edición, pp. 19.

36

contribuciones de la minería al PIB nacional no supero el 1,3% del total del PIB en la

última década y no pasa el 0,50% del valor total de las exportaciones ecuatorianas como

manifiesta las cifras del Banco Central y del Viceministerio de Minas

En nuestro país la mayor gestión de producción en materia de minería proviene de la

pequeña minería y minería artesanal ya que estas se ha realizado por mucho tiempo, el

Plan Nacional de Desarrollo Minero del 2014 determina que la producción total de oro

en nuestro país es de 78% generada de actividades relacionadas con la pequeña minería

y el 22% de la minería artesanal, pese a que en el plano internacional minero donde la

minería a gran escala produce el 82%, la mediana minería el 10% y finalmente la

pequeña minería y minería artesanal el 8%

En el producto interno bruto (PIB) en el ecuador relacionado con el sector minero se ha

incrementado en estos últimos dos años en su contribución a 0.3% del PIB y un leve

incremento en la explotación de minerales no metálicos y actividades de apoyo a las

minas y canteras, a continuación ilustramos un cuadro referente al valor agregado bruto

por industria sobre el PIB, cuyas números demuestran que no existe un mayor

contribución del sector minero al desarrollo económico y social del país, por esta razón

fueron necesario las reformas legales hechas en el 2008 destinadas al sector minero

ecuatoriano para que a futuro sean aprovechado de mejor manera los recursos naturales

y las contribuciones sean más altas y sea considerado al sector minero como área

estratégica para el crecimiento de la economía del nuestro país.

Gráfico 1: Valor de Agregado Bruto por Industria

Fuente: Banco Central del Ecuador

37

En lo referente a la minería de recursos naturales metálicos cabe recalcar que entre los

años 2000 y 2012 la producción de oro en el país fue 5000 kilos por año y desde el

2013 se incrementa a 7000 kilos y para este año se elevara estas cifras con la iniciación

de grandes proyecto de minería como San Carlos Panantza, Fruta del Norte, Loma

Larga, Río Blanco y Mirador y estas cifras aumentará con la participación de las

empresas transnacionales en el país y en referencia a la producción de plata el en

Ecuador sigue siendo una actividad de minería artesanal, puesto que en los últimos años

no se ha incrementado su nivel producción de plata a comparación de la producción de

oro, pues en el 2015 su nivel alcanzo 1,493.53 de kilogramos de plata, a continuación

ilustramos el síguete cuadro.

Gráfico 2: Producto de Oro y Plata

Fuente: Banco Central del Ecuador

La minería concerniente a los recursos naturales no metálicas podemos nombra entre los

minerales más principales de mayor producción y utilización son la arcilla, caliza,

caulín, feldespato, sílice y Pomex, confirmando que en el año 2015 existe una caída en

la producción de estos minerales debido a la falta de trabajo en el sector de la

construcción como lo podemos observar en el siguiente tabla:

38

Gráfico 3: Producción de los Principales Productos No Metálicos

Fuente: Banco Central del Ecuador

Según la Ley de Minería en su disposición transitoria sexta manifiesta sobre el último

Censo Minero realizado en el 2010 que identifica el número de personas que ejecutan

trabajos relacionado a la minería artesanal que contaban con 1349 labores artesanales,

puesto que el insuficiente progreso de la minería en los anteriores años trajo con sigo

consecuencias sociales, puesto que para algunos grupos de campesinos la actividad

minera artesanal y de subsistencia fue su única salida desesperada del desempleo y de la

pobreza, puesto que en la amazonia ecuatoriana cerca de 500 familias de origen de

pueblos indígenas lavarían mediante un método artesanal la grava aurífera en los ríos

ya que nuestro país es considerado como un enorme potencial minero, puesto que de

todas las concesiones del país solo se ha explorado el 20%, en el siguiente cuadro en

base al Censo Minero del 2010 observaremos que la provincia del Oro posee la mayor

cantidad de trabajadores con un total de 6745 que se dedican a la actividad de minas y

canteras, seguido por la provincia de Pichincha que posee 6245 personas que se dedican

a esta actividad y estas cifras se incrementara con la ejecución de los proyectos mineros

emblemáticos y además cabe mencionar que según Encuesta Nacional de Trabajo

Infantil INEC 2012 nos habla que existía menores de edad que realizaba labores en

minas y canteras con un total 677 menores en el 2012 y para reducir este número se

aplicado el Proyecto Erradicación del Trabajo Infantil incentivando a los menores a

integrar al programa de educación dentro de la normas constitucionales en beneficio de

los derechos irrenunciables de los menores.

2.4. Trabajadores en Minas y Canteras

39

Gráfico 4: Trabajadores en Minas y Canteras

Fuente: Banco Central del Ecuador

2.5.Actividades de Minería

Actividad Legal

Se considera a la actividad legal en la minería cuando una persona posea un permiso,

título, autorizaciones o licencias legales otorgadas por las autoridades competentes que

les autoriza a las personas realizar trabajos, labores y operaciones de carácter minero en

una determinada área, puesto el titular legalmente facultado puede realizar en el área

minera debidamente concesionada una o más operaciones mineras con técnicas de

explotación de los yacimientos y pueden realizar construcciones e instalaciones

complementarias dentro de su concesión previo acuerdo con el dueño del predio

superficial, puede construir plantas de beneficio, depósitos, campamentos, ductos,

talleres, líneas de transmisión de energía eléctrica, estanques, sistemas de comunicación,

caminos, líneas férreas como lo dispone la Ley de Minería en su artículo 59

enmarcándose siempre a las disposiciones de la normativa ambiental vigente y a todas

las normas legales, así como están obligados a enviar un informe semestral al Ministerio

Sectorial sobre el origen, volumen y valor de sus compras, destino, volumen y valor de

las ventas y tiene la facultad.

Para que una actividad minera se considere legalmente establecida es a través de la

concesión minera que es otorgado por el Estado a través de su organismo como lo es la

Agencia de Regulación y Control Minero, puesto que la concesión es un acto

administrativo que otorga un título minero cuyo beneficiario tiene un derecho personal y

40

dicha concesión es transferible previa valorización de la capacidad del cesionario de los

derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, para posteriormente con informes

legales el Estado autorizará la transferencia del título minero siempre y cuando cumpla

con la condición que haya transcurridos dos años de su otorgamiento como lo establece

el artículo 30 de la Ley de Minería, puesto que los titulares de derechos mineros tienen

la obligación de brindar seguridad e higiene minera industrial de sus trabajadores para el

efecto debe estar en vigencia un Reglamento interno de Salud Ocupacional y Seguridad

Minera en aplicación de las normas legales pertinentes otorgando servicios de salud y

atención permanente con campamentos que contengan habitaciones cómodas de trabajo,

según planos y especificaciones aprobados por la Agencia de Regulación y Control

Minero (ARCOM), el Ministerio de Trabajo y Empleo amparados en el artículo 68 de la

Ley de Minería

La persona natural o jurídica que incumpla una obligación legal respecto de la

concesión minera perderá su calidad de concesionarios mineros y no podrá volver a

obtener una nueva concesión ya sea en la concesión original ni en otra, el concesionario

quedara inhabilitado para solicitar concesiones mineras en el plazo de tres años

contados desde que se ejecutoriado el acto administrativo de caducidad de dicha

concesión como lo manifiesta el artículo 118 de la Ley de Minería, puesto que se

concederá los títulos de los derechos mineros a las concesiones que son otorgadas por el

Estado y están serán nulas cuando se otorguen sobre otra concesión que está legalmente

inscrita y valida como lo manifiesta el artículo 120 de la Ley de Minería.

Actividad Ilegal

La actividad ilegal de la minería se considera cuando una o varias personas en conjunto

realicen trabajos, labores y operaciones de carácter minero en una determinada área sin

contar con un permiso, título, autorizaciones o licencias legales que lo respalden para la

ejecución de esta actividad, como lo prescribe el artículo 56 de la Ley de Minería y

quienes realicen esta actividad ilícita será sancionado con lo que prescribe el artículo 57

del mismo cuerpo legal antes citado, en concordancia con el artículo 99 del Reglamento

General a la Ley de Minería que nos habla que al momento de realizar la inspección

solicitada en la denuncia o de oficio actúa por parte de la Agencia de Regulación y

Control Minero (ARCOM) de comprobarse que en una determinada área se observa que

existe la explotación ilegal para la cual las autoridades competente ordenara la

41

suspensión de toda actividad que se encuentre realizando y el decomiso de maquinaria

que se utilizó para realizar la actividad ilegal que quedarán bajo custodia de un

depositario para posterior proceder al remate de las mismas, pues cuando se realiza el

ejercicio ilegal de actividades mineras en una determinada área cuya concesión minera

existe un poseedor legal o un titular de un derecho minero este puede solicitar amparo

administrativo a la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), a través de

enuncias de internación, despojo, invasión o cualquier otra forma de perturbación, para

suspender la actividad ilegal mineras como lo prescribe el artículo 63 de la Ley de

Minería. Al respecto el Dr. Cesar Mosquera manifiesta lo siguiente “La informalidad en

la Minería Artesanal Pequeña Escala (MAPE) es un fenómeno dinámico y complejo,

que puede definirse únicamente por la falta de un título para ejercer legalmente la

minería”7

2.6. Ejecución de las Sanciones Administrativas y Penales para Condenar la

Actividad Ilegal de Minería

Sanción el Código Orgánico Integral Penal (COIP)

Un delito penal es un acto punible, prescrito por la ley y con una sanción determinada,

además la infracción penal es la conducta típica, antijurídica y culpable estos son

elementos esenciales para que la conducta sea delictiva, de lo contrario no existe delito

ni responsabilidad penal, y es así que en los delitos mineros, la norma debe requerir para

que se consume el delito como tal, una acción deliberada del autor cuya intención sea

efectivamente efectuar la acción punible, es decir la existencia de un dolo directo.

La pena por realizar actividades ilícitas como la extracción, explotación, exploración,

aprovechamiento, transformación, transportación, comercialización o almacenamiento

de los naturales no renovables sin autorización de la autoridad competente se encuentra

tipificado en la Sección Quinta, Delitos contra los recursos naturales no renovables,

Parágrafo Primero, Delitos contra los recursos mineros en el artículo 260 del Código

Orgánico Integral Penal (COIP) en la cual indica que será sancionada con pena privativa

de libertad de cinco a siete años y de uno a tres años en asuntos minería artesanal y al

7 CESAR MOSQUERA, El Desafío de la Formalización en la Minería Artesanal y de Pequeña Escala, Editorial

Jurídica de Perú, 2006, 1° Edición, pp. 61.

42

ejecutarse esta actividad ilícita origine daños al ambiente la pena privativa de libertad

será de siete a diez años.

Sujeto Activo del Delito Minero

El sujeto activo será quien ejecute el delito en contra del sujeto pasivo, ambos casos

pueden ser varios los agente afectados o que realicen la conducta ilícita

respectivamente, ya que al existir una conducta ilícita en el área minera y al ser un bien

cuya propiedad le pertenece inalienable, imprescriptible e inembargable al Estado en su

dimensión social.

43

Sujeto Pasivo del Delito Minero

El sujeto pasivo representa al titular del bien jurídico tutelado es decir es siempre aquel

cuya propiedad o derecho se agravia con el correlativo perjuicio patrimonial, los sujetos

pasivos pueden ser los siguientes como la persona natural, el Estado, la comunidad, la

naturaleza, de todos esto el más importante será el Estado como representante del

pueblo por constituir este in bien cuya propiedad es inalienable, imprescriptible e

inembargable del mismo y a su vez a los titulares de derechos adquiridos como los que

posean concesión minera, contrato de explotación o permisos legales.

Sanción en la Ley de Minería

La sanción por realizar actividad ilegal de minería por hecho de que las personas natural

o jurídica que ejecute trabajos o labores de carácter minero en una determinada área sin

contar con permisos, títulos, autorizaciones o licencias debidamente legalizadas, se le

impondrá una sanción que se encuentra prescrita en el artículo 57 de la Ley de Minería

y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 97 literal f del Reglamento General a

la Ley de Minería, sin perjuicio de las aplicables en los ámbitos ambiental, tributario a

las que hubiere lugar y además responderán administrativa, civil y penalmente, como lo

establece el artículo 119 Ley de Minería, puesto que dentro de los artículos antes citado

contiene sanciones pecuniarias que consiste en el pago de una multa al Estado

Ecuatoriano por parte de quienes se consideren autores de dichas actividades o

propietarios de tales bienes que fueron utilizados en actividades ilegales o no

autorizadas para la explotación, dichas multa está establecida de doscientas a quinientas

remuneraciones básicas unificadas y adicionalmente si es el caso al pago de la multa del

valor equivalente al total de los minerales extraídos ilegalmente y además se practica el

decomiso especial, incautación, inmovilización, destrucción, demolición, inutilización o

neutralización de los bienes, maquinaria, equipos, insumos y vehículos que fueron

utilizados en actividades ilegales, cuyas practicas las ejecuta Agencia de Regulación y

Control Minero (ARCOM) que también tiene potestad de imponer estas sanciones

pecuniarias antes mencionadas así como el cobro de ellas en el término de cinco días

contados a partir de la fecha en que la Resolución cause estado y en el caso que no

cumpliere con la obligación de pago la persona que pese sobre ella la sanción

administrativa se realizara el cobro en ejercicio de la jurisdicción coactiva y cuyas

recaudaciones serán consignadas a los fines inherentes de la competencia de la Agencia

44

de Regulación y Control Minero (ARCOM) y al tiempo de dictar las resoluciones

respecto del amparo administrativo serán consideradas como agravantes las afectaciones

al ambiente y el daño al ecosistema y biodiversidad producidos a consecuencia de la

explotación ilícita o invasiones y se aplicarán las mismas multas antes descritas a los

titulares de derechos mineros otorgados por el Estado que permitan el cometimiento de

actividades mineras ilegales, por parte de terceros no autorizados legalmente o no tenga

la licencia ambiental dentro de una determinada área minera.

Como hemos expuesto anteriormente, la Ley de Minería contempla sanciones a la

actividad minera ilegal, dentro de su artículo 57 por lo tanto este artículo contiene las

sanciones administrativas y económicas para la actividad minera ilegal entre las que

encontramos a la explotación ilegal de mineral, comercio clandestino de sustancias

minerales e invasión de áreas mineras, tomando en cuenta su inciso final que cita “sin

perjuicio de las acciones penales que se deriven de estas infracciones”.

De igual manera, en el artículo 99 del Reglamento General a la Ley de Minería,

determina que la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM) de oficio o

mediante denuncia, iniciara el procedimiento legal, si al momento de la inspección

existiera actividad ilegal se procederá a la inmediata suspensión de las actividades y

posteriormente se realizara el decomiso de todas las maquinaria o herramientas

(volquetas, camiones, excavadoras, cargadoras, etc.) que han sido utilizadas para la

ejecución de la infracción y de los minerales extraídos, y dichos bienes decomisados

quedaran bajo custodia de un depositario que será designado por la autoridad o de la

Policía Nacional, y de comprobarse la responsabilidad de la infracción serán

sancionados los que tengan calidades de actor, cómplice y encubridores mediante

resolución motivada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Minería.

Y en muy importante señalar que los artículos antes citados ya vienen siendo aplicados

por parte de la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), para así combatir a

la minería ilegal.

Sanciones Ambientales

En nuestra legislación el cuerpo normativa ambiental vigente que determina los

principios y directrices de política ambiental, establece las obligaciones,

45

responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y privado en la

gestión ambiental y señala los límites permitidos, controles y sanciones es la Ley de

Gestión Ambiental publicado el 10 de septiembre del 2004 en registro oficial 418 y la

autoridad legal es el Ministerio del Ambiente, en dicho cuerpo legal antes citado

dispone que toda persona natural o jurídica está obligada a informar sobre los daños

ambientales al ecosistemas ocasionado por la ejecución de sus actividades empresariales

o industriales, cuya información deberá hacerlo en el Ministerio del ramo o a las

instituciones del régimen seccional autónomo para que las autoridades competentes

impongan medidas para la prevención o solución de los daños ambientales y el infractor

que incumpla con lo antes manifestado será sancionado una multa de veinte a

doscientos salarios mínimos vitales generales, como lo prescribe el artículo 40 del

mismo cuerpo legal y los particulares que incumplan las normas de protección

ambiental por acción u omisión autoridad competente impondrán las medidas

administrativas como la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y

evaluaciones y sobre todo mitigar y compensar daños ambientales dentro del término de

treinta días por la pérdida, disminución del medio ambiente o que afecte al

funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos provocada directa o

indirectamente por un proyecto o actividad en una área determinada, los delitos

ambientales contra el patrimonio cultural y daños a terceros estarán a lo establecido en

la Constitución de la República del Ecuador y en la normativa civil y penal vigente.

En la ley de minería se establece que toda actividad minera debe contar con medidas de

protección del ecosistema y en caso de incumplir con las obligaciones de protección del

medio ambiente el Ministerio Sectorial aplicará sanciones administrativas al titular de

derechos mineros y poseedor de permisos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales

a que diere lugar y estas sanciones puede llegar hasta la suspensión de las actividad

minera como lo manifiesta el artículo 86 de la Ley de Minería, la Agencia Nacional de

Regulación y Control Minero podrá disponer de un proceso de amparo administrativo,

existen afectaciones al ambiente y ordenará la suspensión de las actividades mineras

ilegales y dispondrá el decomiso de la maquinaria, equipos o implementos utilizados en

la perturbación según el artículo 100 del Reglamento General a la Ley de Minería

El Ministerio Sectorial mediante resolución motivada ordenara la suspensión de

actividades mineras como medida preventiva con relación a las actividades mineras

46

legales o ilegales y si se trata se suspensión por motivo ambiental esta se ejecutara por

las autoridades Ambiental Nacional conforme lo establecido en el Art. 396 de la

Constitución de la República del Ecuador en concordancia con los artículos 14 y 397 del

cuerpo legal antes citado en la que se reconoce la prevención del daño ambiental como

interés público y garantizando el buen vivir, sumak kawsay respetando el derecho a

vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y cuando exista daño ambiental

el Estado actuara imponiendo sanciones en contra de los operadores que producto de sus

actividades ocasione un daño ambiental y a los servidores responsables de realizar el

control ambiental, para los operadores se ordenara la reparación integral del daño

ocasionado producto de sus actividades para así garantizar la salud y la restauración de

los ecosistemas, en articulo 397 numeral 1 de la Constitución de la República del

Ecuador nos habla que todo persona individual o colectivamente puede tomar acciones

legales para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental que aprueben cesar

la amenaza o el daño ambiental, puesto que la carga de la prueba se reinvierte y recaerá

en el demandado

Cabe recalcar que los delitos contra los recursos no renovable en el Código Orgánico

Integral Penal (COIP) está penado con privativa de libertad de 5 a 7 años a quien

explote, extraiga, explore, comercialice, almacene recursos mineros y en lo referente al

medio ambiente al determinarse que existe daños al ambiente la pena de privación de

libertad aumentaría de 7 a 10 años como lo establece 260 del cuerpo legal antes citado

en concordancia con el Articulo 69 numeral 2 inciso final que nos habla de las

infracciones contra el ambiente y los recursos mineros el Juez ordenara comiso penal

con la inmediata destrucción o inmovilización de maquinaria pesada utilizada para el

cometimiento del acto ilícito.

EPÍGRAFE III

“EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”

3. ¿Qué es el Principio de Proporcionalidad?

47

En nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano el principio de proporcionalidad se halla

tutelado en la Constitución en su artículo 76, numeral 6 donde en su parte pertinente

manifiesta:

Articulo 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes

garantías básicas:

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones

penales, administrativas o de otra naturaleza.

En esta parte queda establecida las garantías que existen en todo proceso legal, puesto

que el principio de proporcionalidad establecida en la Constitución como un mecanismo

de equilibrio entre la potestad estatal y la ciudadanía, en otra palabras es el equilibrio

que debe mantenerse entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas

de tal forma que ambas partes queden en igualdad de condiciones, por esta razón el

juzgador deberán aplicar este principio de manera inmediata y directa y pueda emitir

sanciones proporcionales a la infracción cometida, sanciones que guarden relación con

la gravedad el daño causado y evitando la indebida aplicación de una norma

garantizando la verdadera aplicación del derecho y constituyéndose un claro mecanismo

de apoyo frente a abusos de poder.

En términos generales debemos analizar la eficacia de la aplicación del principio de

proporcionalidad por parte de las autoridades de justicia en relación con el análisis de la

doctrina nacional e internación, puesto que en la administración de justicia en el

Ecuador los mecanismo de defensa y protección de los derechos humanos son

específicamente los principios como garantías constitucionales consagradas en nuestra

Constitución, para la verdadera aplicación del derecho, nuestros preceptos

jurisprudenciales será de mucha ayuda para los jueces en sus actuaciones y así tenga

mayor observancia al momento de aplicar el principio de proporcionalidad e impartir

justicia, puesto que el razonamiento de un juez en un estado constitucional es más

complejo puesto que es boca y cerebro de la ley, puesto que los principios precautelan

derechos fundamentales y que la autoridad que interpreta la constitución debe realizar

doble esfuerzo en términos de su argumentación y el tipo de análisis que va a sostener,

puesto que uno es la interpretación de los principio y otra de las reglas. Al respecto

Daniel Sarmiento Ramírez señala el siguiente “El principio de proporcionalidad es una

48

máxima apegada al sentido de justicia, y como tal es capaz de asumir un contenido

subjetivo”8

Para la interpretación constitucional el principio de proporcionalidad es una herramienta

muy importante ya este principio se aplica en todas las ramas de derecho, puesto que

existe una ponderación de derechos fundamentales que estén en conflicto, puesto que es

fundamental aplicar una medida justa y proporcional para que los derechos no resulte

vulnerados y no se dicten sentencia improcedente e injusta y poder resolver los

conflictos aplicando la norma pertinente al caso para ellos es importante que los

derechos tenga toda la atención y probidad al momento de administrar justicia, puesto

que la Constitución establece competencia sino también a separar poderes públicos,

puesto que en un Estado de desigualdad en la aplicación de justicia o falta de

observancia de una norma da origen al principio de proporcionalidad como una garantía

frente al abuso de poder y la correcta aplicación del derecho, puesto que este principio

es un mecanismo de impugnación judicial extraordinario y su objetivo es tutelar los

derechos. Al respecto Juan Vergara Gotelli señala lo siguiente: “El principio de

proporcionalidad puede ser definido como el principio de ponderación que se debe

hacer entre dos o más derechos que se encuentran en pugna y una vez puesto en la

balanza”9

De las sanciones y por ende una inestabilidad en la administración de la justicia,

llegando a lesionar el principio de proporcionalidad, Al respecto Robert Alexy sostiene

que “los principios son mandatos de optimización y las reglas son mandatos

definitivos.”10

3.1.Test de Proporcionalidad

El principio de proporcionalidad trata de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que

son subprincipios que debe cumplir los derechos, si hablamos de idoneidad manifiesta

que para obtener un fin constitucionalmente legitimo los derechos fundamentales debe

ser adecuado, en otras palabra el fin no debe estar prohibido por la Constitución, así

8 DANIEL SARMIENTO RAMIREZ, Principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica

de Colombia, 1° Edición, Colombia, 2007, pp. 125. 9 JUAN VERGARA GOTELLI, Constitución y Procesos, Editorial Jurídica de Lima, 1° Edición, Lima, 2009, pp.

691. 10 ROBERT ALEXY, Derechos Sociales y Ponderación, Editorial Jurídica de Madrid, 1° Edición, Madrid, 2007, pp.

339.

49

también como es fundamental la exigencia necesidad o intervención mínima otorga todo

la benignidad a los derechos que intervinieron con la medida que resulte menos gravoso

para lograr el fin perseguido y finalmente la proporcionalidad en sentido estricto

utilizada como instrumento de control constitucional de la ley supone una valoración

entre un derecho fundamental y el fin legislativo.

Subprincipio de Idoneidad

El subprincipio de idoneidad se fundamenta en dos aspectos para determinar la

legitimidad de la intervención de un derecho fundamental, para virtud del primero que

es la medida legislativa debe tener un fin legítimo, es decir toda intervención en los

derechos fundamentales debe ser adecuada y así poder alcázar el objetivo que debe ser

constitucionalmente licito y el segundo debe ser objetivamente idóneo para realizarlo y

pueda alcanzar una situación que satisfaga el fin constitucionalmente valido en el

sentido de ser apropiado o idóneo, existiendo un equilibrio entre la protección y la

restricción constitucional, es decir que la medida restrictiva en efecto sirve para limitar

el derecho por la razón que justifica la existencia del límite, además resulta

indispensable establecer cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se

trata de un fin constitucionalmente legítimo. Al respecto Juan Vergara Gotelli señala lo

siguiente: “La Idoneidad… no cualquier finalidad sirve para legitimar un acto que

restringe derechos fundamentales. El fin que ha de perseguir la medida (legislativa o

no) debe tener al menos las siguientes características: debe ser constitucionalmente

permitido y socialmente relevante”11

Subprincipio de Necesidad

Este subprincipio contempla que la medida legislativa que restrinja un derecho

fundamental y sea indispensable para satisfacer el fin que a aquellos se intenta oponer, y

también pueda ser que no existan opciones para satisfacer el fin perseguido o que las

disponibles afectan el derecho intervenido en una medida mayor, es decir que de

acuerdo con la necesidad toda medida de intervención en los derechos fundamentales

debe ser benigna con el derecho fundamental intervenid. Al respecto Miguel Carbonell

manifiesta lo siguiente: “Necesidad se configura como un examen de su eficiencia, es

11 JUAN VERGARA GOTELLI, Constitución y Procesos, Editorial Jurídica de Lima, 1° Edición, Lima, 2009, pp.

693.

50

decir, de su capacidad, en comparación con otros medios alternativos, alcanzar la

finalidad propuesta con el menor sacrificio posible de otros principios en juego.”12

Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto

La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido escrito es la genera dudas en

la doctrina y entre los operadores de justicia, ya que este subprincipio es utilizada como

instrumento de control constitucional de la ley y puede encontrarse determinando a la

ponderación entre la finalidad perseguida y el derecho afectado y lograr un equilibrio

emitidas en resoluciones denominadas como el juicio de ponderación, puesto que la

ponderación es un método para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales,

este subprincipio estima una valoración entre un derecho fundamental y el fin

legislativo, criterio que suele traducirse en la necesidad de probar que el daño era real y

efectivo, así como el derecho que se desea proteger con el límite impuesto al derecho

fundamental. Al respecto Juan Vergara Gotelli señala lo siguiente: “Proporcionalidad

en sentido estricto este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relación

razonable con el fin que se pretende alcanzar, generalmente se admite que se está

frente a una relación razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o

beneficios”13

3.2. La Fórmula de Peso de Robert Alexy

Es una fórmula compleja, la cual sirve para establecer un peso de un principio sobre

otro, cuando estas se encuentran en colisión, y se aplica reemplazando valores

numéricos en dicha fórmula, es decir que la formula establece que le ´peso del principio

Pi en relación con el peso del principio Pj, ambos principios poseen su peso abstracto y

la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia

Es posible establecer valores números a las variables del peso abstracto y de la

importancia que poseen los principio gracias a la escala tríadica y además se puede

determinar el grado de importancia de los principios en colisión mediante el

establecimiento de intensidades que pueden ser leve, moderada y grave, y estos factores

12 MIGUEL CARBONELL. El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Editorial Jurídica de

Quito, 1° Edición, Quito–Ecuador 2008, pp. 278. 13 JUAN VERGARA GOTELLI, Constitución y Procesos, Editorial Jurídica de Lima, 1° Edición, Lima, 2009, pp.

693.

51

deben ser utilizados en la fórmula de peso cuando los pares de factores son desiguales o

tienen diferente magnitud es posible sopesarlos en la balanza y si son pares se

neutralizan mutuamente entre sí. Al respecto Miguel Carbonell señala lo siguiente:

“Escalera tríadica forman un modelo tríadico o de tres intensidades. Desde luego, no

es forzoso aplicar el modelo de tres intensidades a la ponderación”14

3.3. El Principio de Proporcionalidad y su Aplicación en la Actuación de la

Jurisdicción Ecuatoriana

En nuestra legislación la función judicial es mediador entre la función legislativa y

ejecutiva, puesto que en la administración de justicia los jueces tiene la facultad de

corregir los excesos de poderes que tienen las funciones del Estado respecto al ius

puniendi, puesto que a más control judicial mayor poder tiene el Estado, además los

jueces en sus fallos deberá ser motivados con una debida argumentación jurídica y en

caso de no hacerlo producirá una vulneración a los derechos de la seguridad jurídica y

debido proceso en defensa y protección de los derechos humanos y la dignidad del ser

humano y su autonomía, puestos que los jueces debe ser imparcial frente al poder

político y aplicando su ejercicio correcto del derecho y justicia con el fin de edificar una

sociedad de derechos vivos.

El campo de acción del principio de proporcionalidad contempla el poder judicial que

vela por su aplicación y sanciona a los que los incumple y el poder legislativo que

establece las leyes, puesto que el legislador debe observar la proporcionalidad de los

actos que emite ya que la violación de los derechos fundamentales se produce cuando

existe una medida legislativa desproporcionada que se demuestra cuando se somete su

constitucionalidad a revisión judicial

Se ha considerado la ponderación como el método de interpretación más adecuado para

la aplicación jurídica de los derechos fundamentales distinto al viejo Estado de Derecho,

puesto que la ponderación de los derechos al medir los principios han entrado en un

choque, puesto que para determinar quién tiene mayor peso y cuál de ellos tiene la

solución, puesto que la Corte Constitucional del Ecuador en su sentencia No.002-09-

SAN-CC publicada en el Registro Oficial No. 556 de 8 de abril del 2009 manifiesta que

14 MIGUEL CARBONELL. El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Editorial Jurídica de

Quito, 1° Edición, Quito–Ecuador 2008, pp. 22.

52

cuando existe dos principios constitucionales esta establece la materialización de los

derechos y por su estructura es fundamental la utilización de métodos de interpretación,

puesto que las reglas se aplica mediante la subsunción y los principios se aplica

mediante ponderación

Los actos legislativos que sean opuestas a los preceptos constitucionales serán

declarados nulos gracias a los instrumentos de control como la acción de protección,

tutela de derecho, acción de inconstitucionalidad que integra el sistema procesal por esta

razón es fundamental para la aplicación del principio de proporcionalidad observar los

elementos de la argumentación que disponen el ejercicio interpretación, Al respecto el

tratadista Rubén Sánchez Gil lo siguiente: “De ser un simple instrumento de poder, el

derecho pasó a ser una garantía contra el abuso de su ejercicio, con diversos grados de

sujeción para la actividad estatal. Así hemos ido del Estado despótico al llamado

Estado de derecho, y de éste al actual Estado constitucional democrático […] Al igual

que el Estado de derecho, el estado constitucional sostiene el deber del poder público

de someterse a la ley y a la Constitución.”15

En nuestra legislación existen dos modelos de control constitucional, así tenemos el

control concentrado donde el máximo juzgador constitucional interpreta la

constitucionalidad de una ley y el control difuso el juzgador ordinario tiene competencia

constitucionales y en el caso concreto, por el que puede inaplicar una ley que considere

inválida.

15 RUBEN SANCHEZ GIL. El principio de proporcionalidad, p. 16

53

CAPITULO II

“MARCO METODOLÓGICO”

La presente investigación se inscribe en el paradigma cualitativo-cuantitativo, y dentro

de este básicamente se pretende solucionar una problemática puntual. La presente

investigación trata de defender la idea planteada mediante el uso técnicas de

investigación como la observación detallada de la realidad de la minería artesanal en el

Ecuador; así también se observan aspectos y documentos eminentemente técnicos que

son los referentes del motivo central de la investigación.

Posteriormente se diseñó uno de los instrumentos de investigación, correspondiente al

paradigma cuantitativo, que es la encuesta, misma que es aplicada, por una parte, a los

abogados de la ciudad de Latacunga, y por otra, a mineros artesanales de la misma

ciudad, información que es captada y analizada.

MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN

Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos.

Método Inductivo – Deductivo: Aplicado para generar una respuesta particular

al problema y luego generalizarla, se parte de los aspectos o principios generales

conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del

razonamiento lógico la síntesis, se puede deducir suposiciones o explicar los

hechos particulares; es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas,

hechos, particulares, para llegar al principio o ley general que los determina; se

toman los casos particulares para arribar a conclusiones generales. Tenemos que

colegir que, para ello, ha existido un contacto directo del investigador con esos

hechos particulares a través de la experiencia, la observación, la

experimentación, la comprobación.

Método Analítico – Sintético: Aplicado para analizar información requerida en

la solución del problema y sintetizada en el marco teórico este método

complemente los procesos del método analítico, es decir, a pesar de que en éste

54

se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y las

partes, que en el anterior se desintegraron, que habían sido separadas para

analizarlas, pero fundamentalmente realizando un proceso de síntesis, la

elaboración de un todo diferente al anterior, es decir un proceso sintético

superior, relacionándolo a la totalidad y al contenido del todo.

Método Bibliográfico: Basada en la búsqueda de información existente en

libros, revistas e internet, será muy útil para elaborar el marco teórico que

fundamente científicamente la solución planteada al problema.

Método Histórico: Surge de la necesidad de ampliar el conocimiento adquirido

en las investigaciones primarias y realizar un estudio histórico y jurídico de la

problemática o área del tema a investigarse, haciendo un análisis crítico para

extraer los aspectos positivos y negativo que nos puedan servir en el

esclarecimiento y antecedentes de la problemática, los criterios y doctrinas,

retrospectivamente expresadas en el tiempo.

Método Exegético: Consiste en la interpretación y explicación literal de la

norma; se explica el contenido, se expone el sentido y se determina al alcance de

la letra de la ley y de las expresiones que la originaron en forma como el

legislador la elaboró tratando de desentrañar la intención y voluntad del autor, su

autenticidad e intencionalidad, para su aplicación por parte del juez o la

administración de las entidades y el Estado.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

La técnica predominante que se va a utilizar en el presente documento de análisis crítico

jurídico es la encuesta, siendo una técnica de adquisición de información de interés, a

través del cual se puede conocer y cuantificar la opinión del encuestado.

HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN

55

Para complementar la técnica de investigación adjuntamos el cuestionario que es una

guía que se va a utilizar para formular una serie de preguntas que permiten obtener

información relacionados con la sanciones que establece la Ley de Minería y el

Principio de Proporcionalidad y posibilite observar los hechos a través de la valoración

que hace de los mismos encuestados, esto se lo realizo a los abogados de libre ejercicio

de la provincia de Cotopaxi y a 33 mineros artesanales de la provincia de Cotopaxi que

se encuentran registrados en la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), a

fin de determinar si las disposiciones de la Ley de Minería vulnera las garantías

constitucionales.

POBLACIÓN Y MUESTRA

En el presente trabajo de investigación se llevó a cabo la muestra en la provincia de

Cotopaxi con información de los universos de los Abogados en libre ejercicio

profesional inscrito en el Foro de la provincia antes citada y Mineros Artesanales de la

provincia de Cotopaxi que se encuentran registrados en la Agencia de Regulación y

Control Minero (ARCOM), los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:

COMPOSICIÓN POBLACIÓN MUESTRA

Abogados en libre ejercicio, conocedores del

derecho de la provincia de Cotopaxi

1040 59

Mineros Artesanos de la provincia de

Cotopaxi

33 33

TOTAL 1073 92

Tabla 1: Población y Muestra

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

La muestra se define a través de la aplicación de la siguiente fórmula matemática:

MUESTRA ( 𝒏 ).

𝒏 =N

(𝐸)2(𝑁 − 1) + 1

56

57

Com lá seguinte nomenclatura:

𝒏 = Muestra

N = Población o Universo

E = Margen de Error Admisible (0.1)

Para extraer la muestra tomaremos en consideración a todos los Mineros Artesanales y

una nuestra de los Abogado en libre ejercicio de la provincia de Cotopaxi; utilizando la

siguiente formula la misma que permite obtener el tamaño de la muestra y se calcula de

lá siguiente manera:

𝒏 =N

(𝐸)2(𝑁 − 1) + 1

𝒏 =1073

(0.1)2(1072) + 1

𝒏 =1073

11.72

𝒏 = 91.55

𝒏 = 𝟗𝟐 → Muestra

58

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.

Encuesta Realizada a los Mineros Artesanales y Abogados de Libre Ejercicio de la

Provincia de Cotopaxi.

PREGUNTA No. 1

¿Sabe usted que es la Minería Artesanal?

RESPUESTA PERSONAS PORCENTAJE

SI 92 100%

NO 0 0%

TOTAL 92 100%

Tabla 2: Minería Artesanal

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 5: Minería Artesanal

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretacion de Resultados

Los resultados obtenidos en esta encuesta sobre si conocen usted que es Mneria

Artesanal, el 100 % de encuestados indican que tienen conocimientos acerca del tema,

puesto que esto representa el total de la muestra, lo cual indica un conocimiento

general del texto preguntado y estos datos nos da a conocer que todos los encuestados

tienen una noción del concepto de minería artesanal. Sin duda es gran beneficio que los

encuestados sepan que es una Mineria Artesanal ya que es un sector al que se le da muy

poca importacia y no se incluye en proyecto del Estado en el cual se les pueda brindar la

informacion necesaria.

100%

0%

SÍ NO

PREGUNTA No. 1

59

PREGUNTA No. 2

¿Dentro de que rango se sitúa su ingreso económico mensual por actividades

mineras?

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

1 SBU 19 58%

2 SBU 11 33%

3 SBU 3 9%

MAS de 3 SBU 0 0%

TOTAL 33 100%

Tabla 3: Ingreso Económico Mensual

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 6: Ingreso Económico Mensual

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretacion de Resultados

Con los resultados obtenidos en la encuesta realizada especialmente a los Mineros

Arsenales de la provincia de Cotopaxi, nos podemos dar cuenta el 58% manifiestan que

su ingreso mensual esta alrededor de un salario básico unificado, así como también el

33% dan a conocer que sus ingresos es de dos salarios básico unificado, además 9% de

los encuestados señalan que sus ingreso no supera a tres salario básico unificado, con

estos datos expuestos podemos considerar que la actividad minera artesanal no es muy

rentable, es decir que los ingresos de un minero artesano es una herramienta de

supervivencia la cual les permite cubrir las necesidades básicas del minero artesano y de

su familia.

58%

33%

9% 0%

1 SBU 2 SBU 3 SBU MAS 3 SBU

PREGUNTA No. 2

60

PREGUNTA No. 3

¿Usted conoce acerca de las disposiciones establecidas en la Ley de Minería para

regular la Minería Artesanal?

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 36 39%

NO 56 61%

TOTAL 92 100%

Tabla 4: Disposiciones establecidas en la Ley de Minería

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 7: Disposiciones establecidas en la Ley de Minería

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretacion de Resultados

Conforme a los datos obtenidos en la encuesta se pudo determinar que el 39% los

encuestados indica que si conocen acerca de las disposiciones establecidas en la Ley de

Minería para regular la minería artesanal, por otro lado, con un porcentaje mayoritario

el 61% pone en consideración que desconocen cuáles son estas disposiciones legales,

las cuales son fundamentales para regular esta clase de minería

39%

61%

SÍ NO

PREGUNTA No. 3

61

PREGUNTA No. 4

¿Conoce las sanciones establecidas en la Ley de Minería para la actividad ilegal?

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 6 7%

NO 86 93%

TOTAL 92 100%

Tabla 5: Sanciones establecidas en la Ley de Minería

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 8: Sanciones establecidas en la Ley de Minería

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretación de Resultados.

Al analizar los resultados se puede observar que el 7% de los encuestados conocen

acerca de las sanciones establecidas en la Ley de Minería para la actividad ilegal, sin

embargo el 93% de los encuestados manifiestan no conocer acerca de estas sanciones lo

cual significa que no existe una publicidad a cerca de las sanciones impuesta en la Ley

de Minería.

Sin duda, uno de los problemas más frecuentes es la falta de conocimiento de las

sanciones referente a la actividad minera ilegal establecida en el artículo 57 de la Ley de

Minería

7%

93%

SÍ NO

PREGUNTA No. 4

62

PREGUNTA No. 5

¿Considera usted que una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña,

Mediana o Gran Escala, cancele el mismo monto de dinero por concepto de multa,

que un Minero Artesano?

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 0 0%

NO 92 100%

TOTAL 92 100%

Tabla 6: Una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 9: Una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretacion de Resultados

Se puede notar claramente que la totalidad de los encuestados manifiestan que no están

de acuerdo que un Minero Artesano cancele el mismo monto de dinero por concepto de

multa que se aplica a las Minería a Gran Escala, Mediana Minería y Pequeña Minería.

0%

100%

SÍ NO

PREGUNTA No. 5

63

PREGUNTA No. 6

¿Piensa usted que es proporcional (justo) la imposición de una pena en el que al

infractor minero le toque cancelar una multa y posterior se le decomise las

maquinarias y herramientas utilizadas para la extracción minera ilegal?

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 00 00%

NO 92 100%

TOTAL 92 100%

Tabla 7: Imposición de una pena en el que al infractor minero le toque cancelar una multa

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Gráfico 10: Imposición de una pena en el que al infractor minero le toque cancelar una multa

Elaborado por: Cristian Roberto Vásquez Chicaíza (2017)

Análisis e Interpretación de Resultados

Conforme a los datos obtenidos el 100% de los encuestados manifiestan no estar de

acuerdo que un Minero infractor le imponga una pena que consiste en cancelar una

multa extremadamente alta y además le perjudiquen su patrimonio decomisando las

maquinarias y herramientas utilizadas para la actividad ilegal minera.

0%

100%

SÍ NO

PREGUNTA No. 6

64

CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO.

Es evidente que las personas que estuvieron sometidas a la encuesta consideran que no

existe un profundo análisis jurídico de parte del órgano legislativo sobre el tema de

minería, ya que existe mucha inestabilidad jurídica en la Ley de Minería del 2009, sobre

todo en las sanciones impuestas a la actividad ilegal establecida en la Ley antes citada, y

también las personas encuestadas manifiestan que es necesario que se realice una

reforma al artículo 57 de la Ley de Minería, puesto que estas sanciones son aplicadas en

general a todas ejecución de actividades de minería ilegal en el Ecuador, ya sea esta

Minería a Gran Escala, Mediana Minería, Pequeña Minería y Minería Artesanal ya que

estas minerías se distingue en el nivel de producción y mineral explotado y siempre la

Minería Artesanal su nivel de producción va a ser mucho menor que el excelente nivel

de producción de la Gran Minería lo que representa una excelente rentabilidad y todo lo

contrario con la Minería Artesanal y sin embargo la sanción establecida artículo 57 de la

Ley de Minería se aplica para todas.

Es importante señalar que la Minería Artesanal su principal característica es su trabajo

manual y baja utilización de herramienta mecánicas, donde trabaja varias personas ya

sea de forma individual, asociativas o de manera familiar, una actividad de minería

tradicional, los mineros artesanales de la provincia de Cotopaxi manifestaros en la

Pregunta No. 2 de la encuesta que lo poco que se gana es para cubrir necesidades

básicas de una familia minera, ya que en dicha provincia se explota principalmente

material de construcción (agregados pétreos y pomex) y además manifiestan que no

gozan de apoyo de ningún ente gurdamente por el hecho de que los mineros artesanales

solicitan un préstamo para minería la cual es rechazada, lo cual influye a que los

mineros artesanales deseen abandonar sus familias y emigrar al exterior para ver

mejores días.

La mayoría de los profesionales de libre ejercicio consideran fundamental el presente

estudio y no solo consideran que se debería elaborar el documento de análisis crítico

sobre la problemática, sino que debe llegar este aporte al cuerpo legislativo para poder

garantizar realmente el principio de proporcionalidad frente a las sanciones establecidas

en el artículo 57 de la Ley de Minería.

65

CAPITULO III

“MARCO PROPOSITIVO”

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Tema:

Mediante elaboración de un documento de análisis crítico jurídico se evidenciará que la

sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera, vulnera el

Principio de Proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del

Ecuador, pues no distingue entre minería a gran escala y minería artesanal para su

imposición, causando graves consecuencias económicas, sociales y jurídicas a los

mineros artesanos.

Desarrollo.

Sin duda la Ley de Minería ha evolucionado jurídicamente por el transcurso de los

últimos años (1961, 1974, 1985, 1991 y 2009), siendo la Ley de Minería que fue

aprobada el 29 de enero de 2009 publicada en el Registro Oficial No.517, la que está en

vigencia cuyo objetivo es administrar, controlar, gestionar y regular el sector estratégico

y la ejecución de las actividades de carácter minero en todo el territorio ecuatoriano y la

aplicación de esta ley regula relaciones del Estado con personas naturales o jurídicas

respecto a la conservación y extinción de los derechos mineros, puesto que el Estado es

propietario inalienable, imprescriptible, inembargable e irrenunciable de todos los

recursos naturales no renovables que se encuentren en el subsuelo, suelo y superficies

que cubren los yacimientos mineros como lo señala los artículos 1, 317 y 408 de la

Constitución de la República del Ecuador y adicionalmente el Estado tendrá derecho a

recibir el pago de regalías de parte de los concesionarios mineros que realizan labores

de explotación y poder realizar la explotación de los recursos naturales y el ejercicio de

sus derechos mineros se deben proteger y conservar el medio ambiente y respetando el

patrimonio natural y cultural de las zonas protegidas ya que está prohibido por la ley

realizar extracción de los recursos no renovables en áreas protegidas, cuyas actividades

mineras de explotación debe estar basada en una estrategia de sostenibilidad ambiental

pública que priorizará la fiscalización, contraloría, regulación y prevención de la

contaminación y remediación ambiental, para el efecto el titular de derechos mineros o

66

concesionarios de una área tiene la obligación de contar Licencia Ambiental que

permita a la entidad de control monitorear, vigilar y verificar el cumplimiento de los

planes de manejo ambiental y normativa ambiental, puesto que previo a ejecutar

actividades legales de carácter minero los sujetos de derechos mineros deben obtener

títulos de concesiones mineras, contratos y permisos las cuales constituyen derechos

mineros, ya que dicha concesiones son otorgados por Estado y constituyen un acto

administrativo que otorga un título minero a favor de las personas naturales o jurídicos,

y tiene una duración de hasta veinte y cinco años que podrá ser renovada, ya

transcurrido este tiempo se extinguirá la concesión por la expiración del plazo otorgado,

y el titular de la concesión tiene la facultad de renunciar totalmente de ella y además con

la obtención de la concesión el titular tiene el derecho exclusivo a prospectar, explorar,

explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas minerales que

puedan existir en el área en dicha concesión, puesto que el titular de la concesión tiene

un derecho personal, que es transferible previa la calificación obligatoria de la

idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, y

para la conservación de la concesión se debe cancelar el valor de la patente anula, ya

que el interventor en las actividades mineras es la Agencia de Regulación y Control

Minero (ARCOM) ya que esta institución pública actúa mediante denuncia escrita ya

sea de oficio o a petición de parte interesada la cual manifieste que el titular de los

derechos mineros ha contravenido alguna de las disposiciones de la Ley de Minería y

cuyos hechos pudieren generar perjuicios para los socios o terceros.

Con los antecedentes expuestos en virtud de la ejecución de la actividad minera ilegal se

considera a las personas natural o jurídicas que realicen trabajos y labores de minería sin

contar con un título o permiso legal que los respalden para ejercer esta actividad, serán

impuestas las sanciones Administrativas, Económicas que se hallan en la Ley de

Minería y hasta sanciones Penales según el Código Orgánico Integral Penal (COIP), a

personas que comenta este acto ilícito, además de aquello se ejecutara el decomiso,

incautación, inmovilización, destrucción, demolición, inutilización o neutralización de

las maquinarias o herramientas utilizadas para ejecutar el acto ilícito, en la cual actuara

la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM) como organismo de control

sobre la ejecución de las actividades mineras, quien también impondrá que se cancele

una multa de DOSCIENTAS A QUINIENTAS REMUNERACIONES BÁSICAS

UNIFICADAS dependiendo de la gravedad de la infracción, lo que represente un valor

67

económico en la actualidad de alrededor de SETENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE

LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA (USD. 75.000) a CIEN OCHENTA

Y SIETE MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE

AMÉRICA, (USD. 187.500) y además de ello se suma un pago del valor de los

minerales extraídos ilegalmente, estas sanciones se encuentran tipificadas en el artículo

57 de la Ley de Minería, lo cual es necesario que se realice una reforma al artículo antes

citado, sobre las sanciones a la actividad minera ilegal, puesto que estas sanciones son

aplicadas en general a todas ejecución de actividades de minería ilegal en el Ecuador, ya

sea esta Minería a Gran Escala, Mediana Minería, Pequeña Minería y Minería

Artesanal, estas clases de Minería se diferencian por el volumen de producción y el tipo

de mineral que se extrae (oro, cobre, material de construcción, etc.), ya que siempre va

hacer mucho más mal alto el nivel de producción de una Minería a Gran Escala que una

Minería Artesanal ya que en esta clase de minería está prohibida por esta ley el uso de

maquinaria pesada, en virtud de aquello la Gran Minería es más rentable

económicamente que las demás minerías, pero sin embargo la sanción en la misma para

todas, lo cual violan el principio de proporcionalidad que está consagrada en el numeral

6 del artículo 76 de la Constitución, y dichas sanciones causa un gran perjuicio a los

Mineros Artesanos y vulneran sus derechos que están consagradas en nuestra

Constitución, puesto que la Minería Artesanal está considerada como una actividad de

sustento para cubrir necesidades básicas de un minero artesano y de su familia como lo

prescribe el artículo 134 de la Ley de Minería y en virtud de aquellos las sanciones que

se les imponga seria impagable y quiebra total de su patrimonio y en cambio para las

demás clases de Gran Minería por su excelente rentabilidad sería posible cumplir con

dichas sanciones, sanción que al momento de aplicarla no son proporcionales a la

infracción cometida de un Minero Artesano que la infracción cometida de una Minería a

Gran Escala, por esta razón el Estado debe brindar mayor protección jurídica al Minero

Artesano que se encuentra en estado de indefensión frente a este precepto legal vigente

establecido en el artículo 57 de la Ley de Minería.

Por todo lo investigado y expuesto es conveniente realizar una reforma al artículo 57 de

la Ley de Minería ya que las sanciones impuestas no son proporcionales a la infracción

cometida entre un Minero Artesanal que un Minero a Gran Escala, con un ejemplo más

claro, es decir "NO ES LO MISMO UN NARCOTRAFICANTE QUE UNA

68

MULA”, por eso es importante hacer la diferenciación de las sanciones sobre la

actividad ilegal minera, que permita sancionar con proporción.

Con los antecedentes expuestos mi propuesta seria realizar en el artículo 57 de la Ley de

Minería, que consiste en una tabulación de sanciones según la infracción cometida por

la actividad ilegal minera, tabulación como ya lo existe en otras, por ejemplo como la

tabla de penas sobre delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas

sujetas a fiscalización, y así poder que estas sanciones respeten el principio de

proporcionalidad.

La actividad ilegal minera está sancionado por la ley de Minería su artículo 57, lo que

esta ley antes citada procura es producir efectos vulneratorios a los derechos

constitucionales de las personas que se encuentren realizando esta actividad ilegal, y es

así que dichas sanciones contempladas en el artículo antes mencionado se aplica en

forma general a toda clase de minería, sin realizar un previo distinción entre una

Minería Artesanal, Pequeña Minería, Mediana Minería y la Minería a Gran Escala,

como se puede ver lamentablemente en nuestro país existe un evidente

desproporcionalidad en la aplicación de las sanciones mineras, pienso que se hace

necesaria una reforma al artículo 57 de la Ley de Minería, para que en la misma existan

normas que guarden proporción con las circunstancias la inflación cometido, es decir

que tomen en cuenta el tipo de Minería, ya que en muchos casos la capacidad de

producción de la Minería Artesanal es mucho menor que la abastecida capacidad de

producción de una Minería a Gran Escala, sin embargo reciben la misma sanción, pues

la distinción es clara entre las clases de Mireia, una cosa son los minerales naturales

extraídos ya sean estas metálicos (oro, cobre, bronce, etc.), no metálicos (potasio,

azufre, petróleo, etc.) y material de construcción (arena, pomex, arcilla, etc.) y otra

distinción también sería la capacidad de producción de explotación de minerales

naturales, dichas sanciones mineras no tiene ningún grado de proporcionalidad y es mas

en ciertos casos son imposibles de cumplir por parte de un Minero Artesanal ya que son

sanciones económicas exorbitantes y vulneran los derechos de los Mineros Artesanos la

cual está garantizado por la constitución su pleno goce de sus derechos, mi sugerencia

es que se las sanciones mineras deben observar escitamente y distinguir el tipo de

Minería, el mineral natural explotado, y su capacidad de producción de la Minería, en

69

virtud de aquello se puede ejercer validos los derechos de las persona que se dedique a

la Minera Artesanal.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

Podemos evidenciar la necesidad que la Asamblea Nacional reforma el artículo

57 de la Ley de Minería, en lo referente a las sanciones a la actividad minera

ilegal, pues subsisten algunas falencias legales respecto a garantizar el

cumplimiento de los preceptos constitucionales plasmados en el numeral 6 del

artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador.

La Constitución de la República del Ecuador garantiza al Estado la propiedad

inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable sobre los recursos

naturales no renovables que existe en el territorio nacional y ejecutar en base a

los principios de desarrollo sustentable cuyo objetivo principal es proteger y

conservar el patrimonio natural del nuestro país, así como obtener un beneficio

de la minería.

Que el principio de proporcionalidad sea la regla que determine el resultado del

juicio sobre la prevalencia de un principio a costa del sacrificio de otro tiene que

ver con el hecho de que no hay obligación alguna de sacrificar un derecho

subjetivo si no es en beneficio del imperio de un criterio de justicia material, en

especial al aplicar el principio de proporcionalidad en las resoluciones u otros

derechos reconocidos en la Constitución, como el derecho a la defensa, en la

correcta aplicación del principio de ponderación cuando ha tenido que resolver.

El nuevo constitucionalismo es un derecho más de principios que de reglas, hace

uso mayormente del método de ponderación que el de subsunción para la

aplicación del derecho, la plenitud constitucional en el ordenamiento jurídico

deja menos espacio para la ley, el juez tiene más poder que el legislador para la

determinación de los derechos pues éste maneja un sin número de contextos y

herramientas para aplicarlos mientras que aquel solamente puede desarrollarlos.

70

Es claro que leyes mineras no solo deben tipificar la infracción sino que deben

armonizarse y reformarse de acuerdo al progreso y necesidad de los sujetos

mineros principalmente de los mineros artesanos, llenando al máximo los vacios

legales que aparecen producto de la evolución de la humanidad, sancionando

ciertos actos.

De la misma manera, el Código Orgánico Integral Penal (COIP), impone las

sanciones para el cometimiento de un acto ilícito minero, considerando como

atenuantes el caso de quebrantar la norma mediante el ejercicio de la minería

artesanal y como agravante la producción de daños ambientales, sin realizar una

clara distinción respecto al tipo de material que se extraiga y se comercialice.

El Estado ecuatoriano ha tomado la decisión de erradicar la minería ilegal, por

no contar con la normativa adecuada en la Ley de Minería para el juzgamiento y

sanción de estos actos ilícitos, ocasionando grandes perjuicios económicos,

sociales a nuestros mineros.

71

RECOMENDACIONES

El órgano legislativo tiene esa facultad para legislar y garantías la seguridad

jurídica y en virtud ello deben proceder a la reforma del artículo 57 de la Ley de

Minería, y así se posible la aplicación de las sanciones según la infracción

cometida y observando el principio de proporcionalidad para que la

administración de justicia sea más justa y de esta manera proteger jurídicamente

al Minero Artesano que actualmente se encuentra en estado de indefensión

frente al precepto legal antes citado.

Es necesario indicar que la elaboración de este proyecto de investigación va

dirigido principalmente a los Mineros Artesano y de igual manera se debe

ratificar la necesidad de concurrencia entre las sanciones de tipo administrativo

establecido en la Ley de Minería.

Las universidades del país debe realizar y fomentar los trabajos investigativos

para poder seguir perfeccionado las normas con el aporte esencial de la

academia conjuntamente con los administradores de justicia.

Recomiendo como derecho y garantía constitucional que tenemos todos los

ciudadanos del Ecuador, la obtención a la reforma al artículo 57 de la Ley de

Minería, de forma acorde con la realidad nacional, económica, legal que se

requiere para el desarrollo de nuestro país.

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de Chile, 1° Edición, Chile.

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES “AMBATO”

ANEXOS

CUESTIONARIO

1.- ¿Sabe usted que es la Minería Artesanal?

SI _____

NO _____

2.- ¿Dentro de que rango se sitúa su ingreso económico mensual por actividades

mineras?

1 SBU ____

2 SBU ____

3 SBU ____

MAS DE 3 SBU ____

3.- ¿Usted conoce acerca de las disposiciones establecidas en la Ley de Minería para

regular la Minería Artesanal?

SI ___

NO ___

4.- ¿Conoce las sanciones establecidas en la Ley de Minería para la actividad ilegal?

SI ___

NO ___

5.- ¿Considera usted que una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana

o Gran Escala, cancele el mismo monto de dinero por concepto de multa, que un Minero

Artesano?

SI ___

NO ___

6.- ¿Piensa usted que es proporcional (justo) la imposición de una pena en el que al

infractor minero le toque cancelar una multa y posterior se le decomise las maquinarias

y herramientas utilizadas para la extracción minera ilegal?

SI ___

NO ___