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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIO HUMANISTA
TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
El principio de Oportunidad y el principio de Mínima Intervención
Penal y su Aplicación en el Ecuador
TRABAJO DE FIN DE TITULACIÓN
AUTOR: Bedor Jimenez, Felix David
DIRECTOR: Maldonado Ordoñes, Jorge Alberto Dr.
CENTRO UNIVERSITARIO CUENCA
2015
I
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA
Doctor.
Jorge Alberto Maldonado Ordoñes.
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración:
El presente trabajo de fin de especialista denominado: “El principio de Oportunidad
y el principio de Mínima Intervención Penal y su Aplicación en el Ecuador”
realizado por Felix David Bedor Jiménez, ha sido orientado y revisado durante su
ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, Febrero del 2015
f)……………………………………….
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
Yo, Felix David Bedor Jiménez, declaro ser autor del presente trabajo de fin de
especialidad: “El principio de Oportunidad y el principio de Mínima Intervención
Penal y su Aplicación en el Ecuador” de la Titulación Especialista en Derecho
Procesal Penal, siendo el Dr. Jorge Maldonado director del presente trabajo; y
eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus
representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico
que las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente
trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto
Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente
textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad
intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que
se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo)
de la Universidad”.
f)…………………………………..
Autor
C.I. 0915360333
III
DEDICATORIA
Este trabajo se los dedico a mis padres, que con amor y sacrificio, supieron
motivarme moralmente para culminar mis estudios, quienes con sus sabios
consejos supieron guiarme por buen camino y hacer de mi un hombre responsable
y cumplidor de mis obligaciones, a ellos les agradezco de todo corazón por lo que
hoy con orgullo les entrego este esfuerzo.
A mi esposa Maritza Mogollón Castro. Que con esfuerzo ha logrado comprenderme
y tener la suficiente paciencia al saber del tiempo que dedico a ella, pues debido a
mi trabajo y la dedicación a mis estudios solo me queda un poco tiempo para ella,
a su gran personalidad digna de admirar a su constante estímulo ya que en todo
momento me apoyó con sus palabras alentadoras que me dieron fuerzas para salir
adelante y alcanzar el objetivo deseado.
A mis hermanos quienes fueron la fuerza motivadora para culminar con éxito lo que
me he propuesto.
f.…………………………………
Bedor Jiménez Felix David.
IV
AGRADECIMIENTO
Agradecimiento en especial a Dios ya que sin la bendición, no hubiese sido posible
culminar con éxito los estudios de cuarto nivel. Mi sincero agradecimiento a la
Universidad Técnica Particular de Loja, por haberme brindado la oportunidad de
realizar mis estudios, particularmente en la persona del Sr. Rector de la Escuela de
Ciencias Jurídicas que con su acertada dirección nos ha patrocinado moralmente
para continuar en esta especialidad.
A todos y cada uno de los señores profesores de la Escuela de Ciencias Jurídicas,
quienes con su nobleza, dedicación y empeño lograron impartir en mí sus sabias
enseñanzas; y, de manera especial al Dr. Jorge Maldonado, Director de mi Tesina,
por su guía, orientación, dedicación, paciencia y el apoyo desinteresado que me
brindó en todo momento con sus consejos que me sirvieron, para poder llevar a
cabo mi tesina.
A todos mis compañeros y todas las personas que de una u otra forma han influido
para llegar a feliz término mis estudios de cuarto nivel.
f.…………………………………
Bedor Jiménez Felix David
V
ÍNDICE DE CONTENIDOS
CARATULA……….……………...………………………………………………………….I
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE ESPECIALIDAD.......II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS……….…….…...........III
DEDICATORIA…………………………………………………………………………….IV
AGRADECIMIENTO……………………………………………………..........................V
ÍNDICE DE CONTENIDOS……………………………………………….......................VI
RESUMEN…………………………………………………………………………………..1
ABSTACT……………………………………………………………………………………2
INTRODUCCIÓN…………..………………………………………….……...…………….3
CAPITULO I………………………………………………………………………………..5
1. ASPECTOS DE LA INVESTIGACIÓN……………………………………………5
1.1 El tema de investigación…………………………………………………….6
1.2 Delimitación del tema………………………………………………………...6
1.3 Objetivos…….……………………………………………………………….…6
1.3.1 Objetivos generales………………………………………………………6
1.3.2 Objetivos específicos……….……………………………………………7
1.4 Justificación…………………………..………………………….…………….7
1.5 Metodología…………………………………………………………………….8
CAPÍTULO II………………………………………………………………………………..9
2. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS……………………………………………..9
2.1 Fundamentación científica…………..……………………..……………….10
2.2 Antecedentes del sistema procesal penal ecuatoriano………………..10
2.2.1 Estructura del sistema inquisitivo en la edad media y
moderna…….…………….…………………………………………………10
2.2.2 Estructura del sistema acusatorio en la edad media y
moderna…………….……...……….………………………………………12
2.2.3 Proceso penal mixto en la edad media y moderna proceso penal
mixto..…….……………………………………………………………...….13
2.2.4 Estructura jurídica del sistema inquisitivo ecuatoriano de
1983………………………………..…………………………………………14
2.2.5 Características generales del sistema inquisitivo……….…………..15
2.2.6 Procedimiento penal del 2000…………...………………………………16
VI
2.2.7 Estructura jurídica del sistema acusatorio ecuatoriano del 2000.....16
2.2.8 Características generales del sistema acusatorio……………………19
CAPÍTULO III….………………………………………………………………………….20
3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD………………………………………….…….…20
3.1 Conceptualización del principio de oportunidad……………………….21
3.2 Breve historia del principio de oportunidad…………………….……….22
3.2.1 Instituciones en nuestro Código de Procedimiento Penal que aplican
el principio de oportunidad…………………………….………..………..25
3.3 Objetivos básicos del principio de oportunidad…....………………….28
3.3.1 Casos en los que se puede prescindirse de la acusación……...…..28
3.4 Fundamento………………………………………………………….....……..34
3.5 Justificación…………………………………………………….……………..38
3.6 Objeto y finalidad………………………………………………..……...……38
3.7 Clases y formas………………………………………………..……………..39
3.7.1 Clases………………….………………………………………………………39
3.7.2 Formas de manifestación……………………………..…….…...………..40
CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………..…42
4. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL…………………………...…42
4.1 Conceptualización del principio de mínima intervención penal…......43
4.2 Breve historia del principio de mínima intervención penal……….…..45
4.3 Generalidades del principio de mínima intervención penal…………..47
4.3.1 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma,
necesidad de una política criminal acorde con la concepción de
última ratio……………………………...............…….…………………..48
4.3.2 Consideraciones sobre el bien jurídico y su análisis del principio de
mínima intervención……….………………………………………..……51
4.3.3 Reparación los bienes jurídicos según nuestro Código Civil
Ecuatoriano………………………………………………………………...54
4.4 Fundamento…………………………………………………………………….55
4.5 Objeto y Finalidad………………...………………………………………..…55
CONCLUSIONES………...……………………………………..………………………..56
RECOMENDACIONES….……………………………………..……………..…………57
BIBLIOGRAFÍA…………….……………………………………...………………….….60
1
RESUMEN
El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son
viables y convenientes la aplicación del principio de oportunidad y el principio de
mínima intervención penal, para descongestionar el saturado aparato de justicia.
El objetivo principal es proporcionar conocimientos idóneos a los jueces, fiscales,
defensores públicos, abogados, y a las personas encargadas de administrar
justicia, para que no todos los hechos delictivos sean sometidos a conocimiento de
la justicia penal aunque se encuentren tipificados como delitos
PALABRAS CLAVES: proporcionar conocimientos idóneos para que no todos los
hechos delictivos sean sometidos a la justicia penal.
2
ABSTRACT
This research aims to demonstrate the extent to which are feasible and desirable
that the principle of opportunity and the principle of minimum penal law, to
decongest saturated justice system.
The main objective is to provide appropriate knowledge to judges, prosecutors,
public defenders, lawyers, and the persons responsible for administering justice that
not all crimes are brought to the attention of the criminal justice even if they are
criminalized.
KEYWORDS: providing knowledge to that not all crimes are brought to criminal
justice.
3
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son
viables y convenientes la aplicación de los principios de oportunidad y mínima
intervención penal, para descongestionar el saturado aparato de justicia, en donde
no en pocas ocasiones, en juzgados y tribunales de garantías penales se discuten
asuntos intrascendentes, ya que por su insignificante valor económico resultaría
gastos innecesarios para la administración de justicia, a pesar de que se
encuentren tipificados como delitos.
Los principios de oportunidad y de mínima intervención penal, se encuentra
reconocido a en nuestra Constitución de la República, en su Art. 195 y el Art. 39.3
del vigente Código de Procedimiento Penal. Además el Consejo Consultivo de la
Función Judicial el 03 de mayo del 2011 emitió la política 1 denominada “Aplicación
de Salidas Alternativas al conflicto Penal” cuyo Art. 1.1 establece de manera
imperativa que “los fiscales y los defensores públicos privilegiaran la adopción de
mecanismos alternativos de solución de conflictos y/o procedimientos especiales”.
A pesar de encontrarse previsto a nivel constitucional y en la legislación procesal,
en la práctica cotidiana existe un desconocimiento del contenido de estos
principios. Tanto de Fiscales, Defensores públicos y de abogados en libre ejercicio.
Estos principios surgen ante la imposibilidad de perseguir todos los hechos
delictivos, lo que provocaría un colapso de la administración de justicia penal. La
justificación del principio de Oportunidad se resume en tres puntos: La crisis del
sistema judicial, La sobrecarga y congestión procesal, la sobrecarga y congestión
penitenciaria. La justificación del principio de Mínima Intervención Penal se
fundamenta, en que el derecho penal debe utilizarse solo en los casos
extraordinariamente graves. Es por esto que resulta de mucha importancia conocer
y aplicar mencionados principios no solo por parte de los fiscales sino también por
parte de los defensores públicos y abogados en libre ejercicio para no poner
denuncias innecesarias por delitos leves, y de esta manera descongestionar el
saturado aparato de justicia.
El tipo de investigación a utilizada en el desarrollo de esta investigación es la
documental, ya que permite extraer la información que se encuentra guardada o
almacenada en los diferentes documentos, tales como: Constitución de la
4
República, Código de Procedimiento Penal y Código Civil, y más normativas
legales, además se utilizaron recursos materiales tales como: computadora,
material de escritorio, y recursos humanos y económicos cuya fuente de
financiamiento es personal.
Este trabajo de investigación nos ayudará a comprender que una capacitación
permanente a los fiscales, defensores públicos, abogados en libre ejercicio y
personas encargadas de administrar justicia; sobre la aplicación de estos
principios podremos llegar a descongestionar el sinnúmero de causas represadas
en los diversos juzgados y tribunales de garantías penales. Además cabe indicar
que al realizar este trabajo se lo realiza con la finalidad de proporcionar
conocimientos idóneos, para que no todos los hechos delictivos sean sometidos a
conocimiento de la justicia penal.
5
CAPÍTULO I
ASPECTOS DE LA INVESTIGACIÓN
6
1.1. El tema de investigación
La presente investigación se referirá a los principios de oportunidad y de mínima
intervención y su aplicación en el Ecuador, tema que se encuentra reconocido a en
nuestra Constitución de la República, en su Art. 195 y el Art. 39.3 del vigente
Código de Procedimiento Penal. Además el Consejo Consultivo de la Función
Judicial el 03 de mayo del 2011 emitió la política 1 denominada “Aplicación de
Salidas Alternativas al conflicto Penal” cuyo Art. 1.1 establece de manera
imperativa que “los fiscales y los defensores públicos privilegiaran la adopción de
mecanismos alternativos de solución de conflictos y/o procedimientos especiales”.
A pesar de encontrarse previsto a nivel constitucional y en la legislación procesal,
en la práctica cotidiana existe un desconocimiento del contenido de estos
principios. Tanto de Fiscales, Defensores públicos y de abogados en libre ejercicio.
1.2. Delimitación del tema
La delimitación del tema consiste en determinar cuáles son los alcances de los
principios de oportunidad y de mínima intervención penal y su aplicación en el
Ecuador. El problema planteado es la acumulación de causas en los juzgados y
tribunales penales que en muchas ocasiones resultan ser intrascendentes, ya que
por su insignificante valor económico resultaría gastos innecesarios para la
administración de justicia, a pesar de que se encuentren tipificados como delitos.
Es por esto que resulta de mucha importancia conocer y aplicar mencionados
principios no solo por parte de los fiscales sino también por parte de los defensores
públicos y abogados en libre ejercicio para no poner denuncias innecesarias por
delitos leves, y de esta manera descongestionar el saturado aparato de justicia.
1.3. Objetivos
1.3.1. Objetivo general.
Analizar lo concerniente a los principios de Oportunidad y Mínima Intervención,
mediante su alcance, aplicación y particularidades para descongestionar el
saturado sistema de justicia.
7
1.3.2. Objetivos específicos
1. Analizar comparativamente estos principios y conceptualizarlos.
2. Conocer que estos principios se constituyen una herramienta indispensable
para la optimización de recursos económicos.
3. Concientizar a los Jueces, los fiscales, defensores públicos, y abogados en
libre ejercicio para que mediante la aplicación de estos principios se eviten
iniciar investigaciones y demandas innecesarias cuando se trate de delitos
más leves que sean sancionados con prisión hasta de cinco años.
1.4 Justificación
Estos principios surgen ante la imposibilidad de perseguir todos los hechos
delictivos, lo que provocaría un colapso de la administración de justicia penal.
La justificación del principio de Oportunidad se resume en tres puntos:
1. La crisis del sistema judicial
2. La sobrecarga y congestión procesal
3. La sobrecarga y congestión penitenciaria
La justificación del principio de Mínima Intervención Penal se fundamenta, en que
el derecho penal debe utilizarse solo en los casos extraordinariamente graves.
El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son
viables y convenientes la aplicación de los principios de oportunidad y mínima
intervención para descongestionar el saturado aparato de justicia, en donde en no
pocas ocasiones, en juzgados y tribunales de garantías penales se discuten
asuntos intrascendentes como la sustracción de un cilindro de gas, de una
muñeca. Ya que por su insignificante valor económico, o por su escasa o ninguna
afectación a bienes jurídicos penales, resultan gastos innecesarios para la
administración de justicia.
Este trabajo de investigación es de suma importancia para comprender que una
capacitación permanente a los fiscales, defensores públicos, abogados en libre
ejercicio y personas encargadas de administrar justicia; aplicando estos principios
podremos llegar a descongestionar el sinnúmero de causas represadas en los
diversos juzgados y tribunales de garantías penales.
8
Además cabe indicar que al realizar este trabajo se lo realiza con la finalidad de
proporcionar conocimientos idóneos, para que no todos los hechos delictivos sean
sometidos a conocimiento de la justicia penal.
1.5 Metodología
El tema a desarrollarse en esta investigación es eminentemente jurídico en vista de
que se utilizan como fuentes las normas, doctrina y principios jurídicos. Es así que
quedan descartadas las entrevistas, cuestionarios, encuestas etc. propios de un
trabajo jurídico- social; Consecuentemente, este trabajo se ubica en el ámbito del
derecho público, en unas de su rama que es el Derecho Penal y más
específicamente que es el Derecho Procesal Penal.
También su tratamiento se enmarca tanto en la administración de justicia del estado
ecuatoriano, con el objetivo de desplegar todas las posibilidades de aplicación del
principio de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal, que aporten al
enriquecimiento legislativo y no con la aspiración de realizar una fiel copia de uno u
otro ordenamiento jurídico.
Además el estudio de estos dos principios tiene mucha importancia por cuanto
pertenecen a la generación del neo constitucionalismo con su sistema procesal
penal acusatorio. No obstante se realiza una retrospectiva con el afán de
determinar sus antecedentes a fin de tener presente su evolución en las diferentes
épocas y lugares.
En conclusión el tema mencionado es netamente jurídico porque utiliza sólo las
fuentes del Derecho Constitucional, Derecho Procesal Penal y Código Civil. Su
estudio está comprendido dentro de la legislación ecuatoriana con el único objetivo
de descongestionar el sinnúmero de causas que se encuentran represadas en los
diversos juzgados y tribunales de garantías penales.
9
CAPÍTULO II
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
10
2. 1 Fundamentación científica
El marco teórico que se presenta a continuación permitirá fundamentar
científicamente el desarrollo de la presente investigación, que pretende contribuir en
base a citas doctrinarias a comprender la aplicación y el significado del principio
de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal.
2. 2 Antecedentes del sistema procesal penal ecuatoriano
El sistema procesal penal que tenemos vigente en la mayoría de países y que se
aplica para juzgar a las personas por la comisión de delitos, es el fruto de una
prolongada y elaborada evolución del pensamiento humano, así como las distintas
experiencias que se han ido produciendo hasta llegar a tener el sistema procesal
que tenemos en la actualidad. Por ello el análisis histórico de lo pasado es siempre
conveniente pero teniendo presente que cualquier desarrollo histórico,
especialmente en este campo, se mantiene una estrecha relación con las
transformaciones políticas y sociales que se han operado en el mundo que deben
ajustarse a las necesidades de la colectividad.
Por esto es conveniente realizar un análisis del sistema inquisitivo y acusatorio.
2.2.1 Breve estructura del sistema inquisitivo en la edad media y
moderna
Con gran acierto Ferrajoli ha dicho que es inquisitivo “(...) todo sistema procesal
donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las
pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que
están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la
defensa” 1
Según los estudiosos el proceso inquisitivo se volvió necesario para que la
represión de la delincuencia no quedara a merced de los acusadores privados, y
por ello se sentó una primera regla: si el acusador no quería proseguir la acusación,
el Juez debía continuarla de oficio y castigar al acusador. Se hace notar que la
inquisición favorece más que la acusación la represión de los delitos. En definitiva,
el sistema inquisitivo responde a una verdadera necesidad social.
1 FERROJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001, p.564.
11
En la edad media y moderna el proceso inquisitivo se inicia por acusación,
denuncia o de oficio por el juzgador, la acusación contenía la imputación concreta
de un delito y para facilitar el descubrimiento de delitos se admitían denuncias
anónimas. Si la denuncia parecía fundada, el juez ordenaba la inquisición general,
actuando oficiosamente, iniciando la pesquisa o inquisitio, que era secreta por
temor a la huida y al soborno. El denunciante solo tenía el carácter informativo.
Pues no estaba obligado a presentar prueba ni insistir en la persecución. Todas las
actuaciones se consignaban por escrito.
Respecto a la prisión preventiva del acusado, no tenía una regulación fija ya que
quedaba librada al capricho del juez de acuerdo a la gravedad del delito, la citación
al acusado y a los testigos era escrita. Si no comparecían se declaraba su
contumacia, privándole de toda defensa. Para facilitar la presencia del procesado
se le otorgaba un salvoconducto que garantizaba su vida, su libertad, sus bienes
El examen de los testigos se realizaba en secreto, distinguiéndose los testigos del
acusador y del imputado, no era necesario que el imputado contestara la
acusación, pero podía ser interrogado. Para evitar que la verdad no se oscurezca
con arte alguno de palabras, también debía consignarse en el acta las variaciones
que sufriera el reo tales como: temblor o palidez del reo; el juez debía mostrar un
rostro terrible mientras los interrogaba. Para lograr la confesión se lo sometía a
tortura, utilizando medios algunos de ellos de una atrocidad infernal.
Terminado el interrogatorio del procesado y de testigos, el instructor debía referir el
contenido de los actos realizados y luego proceder a la legitimación, podía
sobreseerse o pasarse a juicio; en este último caso, el procesado recién podía
conocer lo actuado y realizar formalmente su defensa. Luego de actuadas las
pruebas pedidas por el acusado o las dispuestas de oficio, se dictaba sentencia
condenatoria o absolutoria, la que por lo general producía los efectos de cosa
juzgada, aunque eventualmente podía admitirse la apelación.2
En este sistema las funciones de acusación, defensa y juzgamiento o decisión
están concentrados en manos del órgano juzgador, que siempre actúa de oficio y
guiado por la subjetividad que origina la investigación, de tal manera que se genera
2 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 202 – 205 Cuarta Edición
12
un conflicto de intereses que al final, no hace más que reforzar el poder punitivo del
Estado y, a la vez, anular la actividad de las partes y el nivel de contradicción.
2.2.2 Estructura del sistema acusatorio en la edad media y moderna
El sistema acusatorio se caracteriza porque, en el contexto del proceso penal, a
más de conferir un valor esencial a la presunción de inocencia, las funciones de
acusación, defensa y juzgamiento son ejercidas por operadores diferentes e
independientes entre sí, en un marco de igualdad procesal, de ahí que, acorde con
el pensamiento de Luigi Ferrajoli , “(...) se puede llamar acusatorio a todo sistema
procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las
partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la
que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción.”3
En la edad media y moderna el proceso acusatorio se iniciaba por acción, vale
decir, por acusación, salvo casos excepcionales, es decir por iniciativa del ofendido
y en ciertos delitos por intervención de parientes cercanos, e inclusive por cualquier
miembro del pueblo, luego de la citación el acusado podía confesar, en cuyo caso
se dictaba sentencia inmediatamente, caso contrario, se recibían las pruebas
principalmente la de los testigos y documentos, el juramento tenía mucha
importancia, especialmente cuando la prueba era insuficiente , todavía quedaron
algunos resabios de las ordalías. La composición era un medio de finalizar el
proceso.
El sistema ingles de la edad media y moderna es de carácter acusatorio, como se lo
mantiene hasta la actualidad con las modificaciones que ha sufrido gracias al
progreso de la humanidad, salvo algunos delitos graves, los jueces no pueden
iniciar el proceso penal de oficio, aunque rige la acción popular de por cualquier
miembro del pueblo o por ciertas entidades, puede existir una especie de
investigación preliminar conducidas por funcionarios de la corona y por los jueces
de paz. En 1873 se creó una dirección de acusaciones públicas como organismo
oficial que se ocupaba de casos delictuosos de especial gravedad o importancia o
de complicada prueba y también cuando nadie se presentaba y también cuando
nadie se presentaba como acusador en cuyo caso se decía que había una acción
3 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001, p. 564.
13
oficial, para el control de las acusaciones existe un gran jurado que determina si
han de ser admisibles, pasando en caso positivo al tribunal de juicio, donde actúa el
pequeño jurado, en esta etapa del jurado es contradictorio y público. Poco a poco
se van introduciendo actos procesales que se realizan por escrito, sustituyendo la
antigua oralidad romana y germana. Todo es por escrito, la acusación debe
formularse por escrito, la citación al acusado igual, el procedimiento era de corte
civil y contradictorio, por ello, a la citación seguía la contestación a la litis en cuyo
caso el acusado podía confesar. El acusador debía prestar juramento de calumnia
afirmando que su acusación no era falsa y comprometiéndose a sostener la verdad.
Tanto el acusador como el acusado podían nombrar un procurador, para que los
representara.
El examen de los testigos se realizaba en secreto, separadamente. Ya que las
partes sólo podían presenciar el juramento de los testigos que podía ser del
acusador o del acusado, se realizaban los exámenes periciales pero solo en ciertos
casos, especialmente en homicidios; aunque también había una pericia jurídica, la
cual consistía en la posibilidad de que habiendo una cuestión difícil o compleja de
derecho, las partes o el juez podían pedir que un jurisperito diera su versada
opinión oralmente o por escrito. La discusión se cerraba con las conclusiones
finales, luego de lo cual se dictaba sentencia condenatoria o absolutoria. 4
2.2.3 Proceso penal mixto en la edad media y moderna
Gracias a las ideas filosóficas del siglo XVIII y el triunfo de la revolución francesa de
1789, desaparece el sistema inquisitivo puro que estaba vigente hasta entonces
para ser remplazado por el sistema mixto, que toma elementos de uno y otro
sistema. La acción penal es ejercida por la Fiscalía General del Estado, al que se le
considera representante del pueblo y de la sociedad. La situación del procesado es
distinta en la primera etapa en relación con la segunda etapa, en la que puede
defenderse ampliamente; en efecto la indagatoria es secreta pues no está facultado
a conocer los términos de la imputación en su contra, ni la prueba que ha recogido
el juez. Hay prisión preventiva y la libertad provisional no se otorga si el delito que
se le imputa es un crimen. En la segunda etapa, para apreciar las pruebas, se sigue
4 Zabala Baquerizo, J. 2004) Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I Pág 181
14
el sistema de íntima convicción, tanto para los jurados como para los jueces,
aunque estos últimos deben motivar sus conclusiones sobre el particular.5
Este esquema procesal se caracteriza por la combinación de los sistemas
inquisitivo y acusatorio, en la medida que comprende una fase escrita y secreta,
en donde se da prioridad al ejercicio de la acusación por sobre la defensa del
justiciable, y otra en la que se lleva a cabo un juicio contradictorio, oral y público.
2.2.4 Estructura jurídica del sistema inquisitivo ecuatoriano de 1983
El proceso se iniciaba con el auto cabeza de proceso con el que se abría la primera
etapa del sumario del proceso penal mixto, podía tener como antecedente la
actuación de oficio del propio Juez, la excitación fiscal, la denuncia, la acusación
particular, las investigaciones policiales y la orden superior de origen administrativo.
Dictado el auto cabeza de proceso, de no haber un interesado para que
comprometa su tiempo y patrimonio a fin de impulsar la causa, esta se detenía por
meses y años, en tanto el sindicado debía aportar prueba de descargo, si quería
salir bien librado, o si quería recuperar la libertad, que la perdía con suma facilidad
al dictarse orden de prisión con o sin fundamento.
El fiscal que a lo largo del sumario mantenía una actitud completamente pasiva, la
mayoría de ellos se limitaba a señalar domicilio judicial para recibir notificaciones,
se limitaba a presentar su dictamen acusatorio o no; y de ser el caso, desempeñar
un pobre papel en la audiencia de Juzgamiento del plenario afirmando que se
ratificaba en el contenido de su dictamen acusatorio. Y eso era todo. La labor
instructora, propia del Sumario, que en la realidad era mínima, por obvias razones,
corría a cargo del Juez penal, quien por propia iniciativa y ordenando la práctica de
diligencias que su escasa imaginación le permitía vislumbrar como conducentes a
esos fines, deba comprobar con actuaciones válidas y acertadas la existencia del
delito, así como para establecer la identidad de los posibles responsables.
Terminado el sumario que a veces se prolongaba por meses y años interminables,
o se reabría sospechosamente una y otra vez, el Juez disponía la apertura de la
etapa intermedia, para evaluar las actuaciones cumplidas en esa etapa, y luego
dictar el auto resolutorio que a su juicio correspondía. Curiosamente y aunque
5 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 205 – 206 Cuarta Edición.
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muchos no se percataron de ello, al dictar auto de sobreseimiento provisional o
definitivo, el Juez censuraba su falta de acción positiva para determinar la
existencia del delito y la identidad de los responsables. Los autos resolutorios se
apelaban con o sin motivo, y aunque la impugnación debía resolverse en el plazo
de quince días, ello jamás ocurrió, de manera que los procesos dormían en las
cortes superiores, también por meses y años. De haber auto de apertura del
plenario, en la audiencia que supuestamente debía ser de juzgamiento, el fiscal no
cumplía ningún papel preponderante, al menos en términos probatorios, pues más
por costumbre, comodidad o desidia, los vocales del Tribunal Penal se limitaban a
revisar lo actuado en el Sumario para sobre ello sustentar su fallo, bajo el supuesto
de que la prueba, al menos la más importante, bien se material o testimonial, ya
formaba parte del expediente procesal. Así las cosas no podían mantenerse por
más tiempo.6
Como se puede observar en este sistema la acumulación de funciones impide que
el juez sustente su visión imparcial y objetiva de los hechos, circunstancia que se
agrava con el uso exclusivo del lenguaje escrito en todos los actos procesales, ya
que al no garantizar un marco idóneo para el debate, el derecho a la defensa
queda limitado, y en su lugar, se favorece la arbitrariedad, a tal punto que la
construcción de la culpabilidad se convierte en el centro por el cual gravita la
acción punitiva del Estado, de ahí que el sistema inquisitivo antes de absolver al
inocente, aspira sancionar al culpable.
2.2.5 Características generales del sistema inquisitivo
De los contenidos anotados anteriormente se pueden resumir las siguientes
características del sistema inquisitivo.
Todo el proceso se construye por escrito, buscando la mediación y
fraccionamiento del proceso en fases o etapas, rigiendo el principio de
oficialidad.
Desaparecen los jurados y se tienen a los jueces técnicos.
El fiscal a lo largo del proceso mantenía una actitud completamente pasiva.
El secreto del proceso es absoluto o casi absoluto, porque tiene muy pocas
atenuaciones.
Los autos resolutorios se apelaban con o sin motivo.
6 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 206 – 207 Cuarta Edición.
16
Existe una excesiva concentración de facultades en poder del juez, quien se
convertía a la vez en receptor de denuncias, investigador, mediador y
juzgador
El proceso se divide en dos fases: la una inquisición general y la otra
inquisición especial.
El Juez era dueño del proceso penal.
El Juez actuaba en todas las etapas del proceso.
El juez organizaba todas las cuestiones del sumario.
Saturadas las cárceles.
Los procesos penales en trámite se acumulaban sin límite en los juzgados
penales de la República, ya que los jueces no alcanzaban a despacharlos
con oportunidad.
2.2.6 Procedimiento penal del 2000
El nuevo sistema procesal penal, que entró en vigencia el 14 de Julio del 2001, nos
permite apreciar su verdadero espíritu y finalidad, que se traduce a través del
debido proceso, que no es otra cosa, que la puesta en práctica de los principios
fundamentales de los derechos de las personas y sus garantías, establecidos en la
Constitución Política Art. 76 y 77. Donde tanto la parte ofendida, como la parte
imputada, incluidos los demás intervinientes en el proceso, tienen iguales derechos
para denunciar, acusar, defenderse, investigar, resolver y condenar.
En el nuevo sistema procesal penal que pretende ser oral las cosas han cambiado
radicalmente, porque los sujetos procesales han asumido nuevos roles.
2.2.7 Estructura jurídica del sistema acusatorio ecuatoriano del 2000
En síntesis el sistema acusatorio se ajusta al siguiente esquema.
La Fiscalía General del Estado junto con la Policía Judicial, en conocimiento de la
noticia del delito de acción pública, deben entrar en acción para indagar la manera
prolija, técnica y apropiada, respetando los derechos fundamentales de los
involucrados, para tratar de establecer mediante el acopio de evidencias o
elementos de convicción, previamente a la iniciación oficial del proceso penal, si se
ha cometido o no un delito, y si es posible o no determinar alguna persona para que
asuma el papel de procesado al que se le pueda atribuir el supuesto delito, de tal
17
manera que contra él se pueda incoar la acción penal. De no encontrarse
evidencias o elementos de convicción que permitan imputar a una persona
específica y determinada la comisión del delito, en definitiva, no puede haber
proceso penal. Únicamente cuando la Fiscalía General del Estado cuente con
bases suficientes para sustentar la Resolución Fiscal, el Fiscal la dicta, en el
convencimiento de que es indispensable que se establezca una relación jurídica
procesal básica para comprobar oficialmente lo que él, junto con la Policía Judicial,
indagaron previamente. Para dar inicio. Para dar inicio a la Instrucción Fiscal es
necesario que el agente fiscal envíe a la sala de sorteos la petición al Juez Penal, a
fin de que señale el día y hora para la audiencia de formulación de cargos, acto
mismo en el que solicitará (si lo considera conveniente) las medidas cautelares
personales y reales; en esta misma audiencia, si el ofendido considera pertinente
solicitará fundamentadamente al fiscal la conversión de la acción, y el procesado
podrá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado. El fiscal solicitará al Juez
Penal que notifique con el inicio de la instrucción a los sujetos procesales;
señalando además el plazo en el que concluirá dicha etapa; que no podrá exceder
de 90 días salvo la excepción prevista en el Art. 217del C.P.P. El Juez Penal
asume un papel esencialmente garantista, vigilando que las actuaciones de la
Policía Judicial y del Fiscal no vulneren los derechos fundamentales del procesado;
así como también dando paso a las medidas cautelares que le solicite el Fiscal,
cuando considere que ellas son conducentes y necesarias a los objetivos que con
ellas se busca. Fenecido el plazo de noventa días, se pasa a la etapa intermedia,
en la que lo más importante es la Audiencia Preparatoria del Juicio que se cumple
en forma oral; en ella el Fiscal fundamente su dictamen, acusatorio o abstentivo;
una vez resuelta las cuestiones procedimentales, vicios, prejudiciales, y cumplidas
las otras finalidades de la audiencia prevista en los artículos imnumerados a
continuación del Art. 226 del C.P.P., si el juez lo considera necesario se pasa a la
etapa del juicio. Por su parte el procesado y su defensor pueden contradecir la
posición acusatoria del Fiscal y del acusador particular, si lo hubiere, y todo esto en
intervenciones orales ante el Juez penal. Si se dicta auto de llamamiento a juicio, en
la audiencia oral ante los integrantes del Tribunal Penal se tendrá que evacuar
todas las pruebas de cargo o descargo, que se considere necesarias para sustentar
una sentencia condenatoria o absolutoria, según la posición desde la que se mire la
intervención en el proceso penal. Si el Fiscal no demuestra con pruebas
debidamente actuadas la responsabilidad del acusado, el Tribunal está en la
18
obligación de dictar sentencia absolutoria o condenatoria si demuestra la
responsabilidad del acusado.7
Se trata, pues, de un esquema en el que el rol de acusar, que le corresponde
realizar exclusivamente al Estado a través de la Fiscalía, adquiere un perfil
protagónico, en tanto opera aquel principio según el cual la etapa del juicio no se
abre si no la precede y justifica una acusación; de igual forma, la acción de
defender reviste suma importancia en la medida en que, para considerarse
demostrado el delito, la acusación debe ser probada, lo cual exige que la defensa
sea ejecutada durante todo el proceso penal, en cada una de las diligencias y actos
procesales, a fin de garantizar un efectivo control de la legalidad.
El ejercicio de estos roles, confiado a dos sujetos distintos, implica, sin duda, la
generación de un entorno de disputa en el que la oralidad es un elemento
dinamizador del nivel de contradicción que caracteriza al sistema acusatorio y que,
a su vez, se evidencia en el impulso procesal que quienes, en calidad de partes
procesales, asumen las funciones de acusación y defensa despliegan frente a un
tercero, esto es, ante un órgano jurisdiccional encargado de decidir o juzgar el
conflicto sometido a su conocimiento, en forma independiente, objetiva e imparcial,
con base en el análisis de los actos probatorios solicitados y practicados en su
presencia.
Pero, además, otro rasgo que distingue al sistema acusatorio está en la primacía de
la presunción de inocencia, ya que, antes que el castigo del culpable, su finalidad
última se orienta a la absolución del inocente y, por consiguiente, a la protección del
derecho a la libertad, de ahí que el punto de partida del procesamiento penal de
una persona siempre estará en el supuesto de que ella es inocente y todos los
actos probatorios irán orientados a la demostración de su culpabilidad, por lo que su
libertad solo puede ser restringida en virtud una sentencia condenatoria
ejecutoriada dictada en su contra y, excepcionalmente, cuando se haya ordenado,
con plena justificación, una medida cautelar de carácter personal.
7 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 206 – 209 Cuarta Edición.
19
2.2.8 Características generales del sistema acusatorio.
De los contenidos anotados se pueden resumir las siguientes características
generales del sistema acusatorio.
Prevalece la presunción de inocencia, hasta que no exista sentencia
condenatoria debidamente ejecutoriada.
Reviste un sistema moral.
Los sujetos procesales han asumido nuevos roles.
La parte ofendida, como la parte imputada, incluidos los demás
intervinientes en el proceso, tienen iguales derechos para denunciar, acusar,
defenderse, investigar, resolver y condenar.
Los jueces penales ya no pueden iniciar de oficio un proceso penal ni
disponer que el fiscal lo inicie.
El fiscal cumple un papel preponderante dentro del proceso
El fiscal debe acusar apoyándose en la gestión investigativa de la Policía
judicial.
El juez penal asume un papel de garantista vigilando que las actuaciones
de las actuaciones de la Policía Judicial y del Fiscal no vulneren los
derechos fundamentales del procesado.
El tribunal penal debe juzgar con imparcialidad la labor de una y otra parte.
20
CAPITULO III
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
21
3.1 Conceptualización del principio de oportunidad
Claux Roxin define al principio de oportunidad, como aquel que “autoriza a la
fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana
en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible”.8
El Dr. Carlos Alberto torres caro define al principio de oportunidad como “aquel que
se contrapone al principio de legalidad procesal, corrigiendo su exceso
disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al
fiscal, titular de la acción penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la
actividad jurisdiccional penal, independiente de estar ante un hecho delictuoso
coautor determinado, concluyéndola por acto distinto al de una sentencia y
teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de la
pena una falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad
de solucionar, en parte, un grave problema de la sobrecarga y congestión procesal
y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias
del derecho conciliatorio del derecho penal no solo llegue a sus destinatarios, sino
que sea con mayor justicia para la víctima”9
Julio B.J. Maier lo concibe como “La posibilidad de que los órganos públicos, a
quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia
de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos
completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente,
condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones
político-criminales”10
Para Gimeno Sendra el principio de oportunidad consiste en una “facultad que al
titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de
su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un
hecho punible contra un autor determinado” 11
8 ROXIN, CLAUS, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel
R. Pastor revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. p. 89. 9 TORRES CARO CARLOS “El principio de oportunidad: Criterio de justicia y de simplificación procesal Pág. 16 10
MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editorial Del Puerto srl, 2ª edición 3ª reimpresión,
2004, pág. 836. 11 GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados (principios de oportunidad y proceso penal
monitorio), Justicia, Madrid, 1987, p. 350.
22
El principio de oportunidad pretende dar una nueva oportunidad al infractor,
teniendo en cuenta su no peligrosidad además es la respuesta lógica a las
limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia, para dar
soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en conocimiento de la
fiscalía.
En conclusión se puede conceptualizar al principio de Oportunidad como: “Aquel
que permite a la Fiscalía a decidir si realiza una acusación o desiste de tal,
basado en condiciones de utilidad social, cuando las investigaciones llevadas a
cabo conduzcan a la conclusión que se trate de delitos leves”.
3.2 Breve historia del principio de oportunidad: generalidades
La obligación del Estado de perseguir y castigar todo delito, propia del principio de
legalidad tendría excepciones de orden práctico y teórico entre las que cuentan la
necesidad de descongestionar el sistema, la conveniencia de seleccionar casos
para aplicar medidas de corrección en lugar de penas privativas de libertad, la
utilidad de evitar penas altas a quienes colaboran con la justicia en el
descubrimiento de delitos de suma gravedad, la aplicación de la reparación de
daños y de medidas sustitutivas de la privación de la libertad, siempre que las
partes así lo convengan y el delito no revista mayores repercusiones en la victima y
en la colectividad.
Una de las grandes diferencias ente los sistemas inquisitivos y acusatorio es
precisamente la aplicación del principio de oportunidad, pues si bien es verdad que
la persecución del delito es obligatoria del principio de legalidad; no es menos
cierto, que existen excepciones vinculadas a consideraciones de oportunidad,
tomando en cuenta el interés público.
El principio de oportunidad tiene una vigencia que data de hace muchos tiempo
bajo el razonamiento de que cuando la persecución del hecho punible le
corresponde a la persona ofendida, no hay sustento para contrastarlo con el
principio de legalidad. Sobre la materia, indica que desde la perspectiva del Estado
como poder persecutor y sancionador “se planteó para el legislador el problema si
todos los hechos punibles sin excepción habían de perseguirse, o si la persecución
habrá de hacerse depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o
23
estatal, en el procedimiento de oficio del árbitro judicial”.
Al introducirse la Fiscalía en Alemania a mediados del siglo XIX, tenía importancia
de modo especial que el Fiscal tenga la posibilidad de renunciar la querella “en
casos fútiles”, mientras se creía que esta posibilidad incompatible con un
procedimiento judicial de oficio. Desde 1848, el fiscal en Alemania tenía
generalmente un monopolio pero no una obligación de acusación. La ley sobre
tribunales para niños del 16 de febrero de 1923 y las ordenanzas del 4 de febrero
de 1923 y las ordenanzas del 4 de enero de 1924 y 6 de octubre de 1931, son
excepciones, al principio de legalidad. Las faltas no se perseguían sino cuando el
interés público lo requiera. Por otra parte, si la culpabilidad del delincuente era leve
y las consecuencias del hecho insignificante, el fiscal con aprobación del Juez
municipal podía renunciar a la querella.12
Goldschimidt sostiene que la historia demuestra lo siguiente: “El principio de
legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia
punitiva”.13 Frente a esto, el principio de oportunidad puede justificarse de dos
modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que
favorece un influjo político del gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el
interés de la verificación de la justicia material en contraste a un formalismo legal.
Añade que al dominio del principio de oportunidad en el primer sentido, se opuso la
tendencia de estado de derecho de la segunda mitad del siglo XX, mientras que
hoy día el principio de legalidad tiene que ceder a un principio de oportunidad en el
segundo sentido, es decir, a favor de la justicia material.
JULIO B.J MAIER manifiesta que “Este principio alternativo-procesal, otorga
facultades discrecionales a la fiscalía para no iniciar la investigación o suspenderla,
actuando básicamente como una especie de criba (filtro) que se encarga de
tamizar noticias de hechos presumiblemente típicos; concretamente los relatos que
hacen referencia a una proposición de hecho que –ni de lejos- pudiera llegar a
configurar delito y/o aquellas que tienen un obstáculo legal insubsanable que
impide el desarrollo del proceso (prohibiciones) y/o presupuestos a ejercicio de la
acción penal (cuestiones prejudiciales) y/o aquellas denuncias que contienen
cuestiones fácticas presuntamente punibles pero que no existen antecedentes
12 . Aguirre Marcos “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 22 - 27 13 Goldschimidt James, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Pág. 76
24
objetivos para iniciar la investigación y/o delitos culposos y, aquellos que en razón
de la priorización de los recursos y empleo de la capacidad estatal de persecución
criminal son dejados de lado (delitos bagaterarios)”14
Es incuestionable que la oportunidad es una excepción a la legalidad, por
consiguiente, la discrecionalidad de los Fiscales para iniciar o no una investigación
y la persecución penal, no puede ser arbitraria sino orientada por razones que
beneficien a la colectividad en general o a víctima, en particular, siendo también
elementos orientadores las directrices de la política penal, que bien pueden serlo
en virtud de la clase de delito, por ejemplo que no revista mayor gravedad, o para
otorgar una reparación inmediata y proporcional a las víctimas, pero siempre
respetando sus derechos.
En virtud de la discrecionalidad no se atribuye a los fiscales la facultad de definir si
una conducta es punible o no, porque ello corresponde exclusivamente al
legislador, sino que para cumplir su función se le posibilita la priorización de
perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias circunstancias, como
pueden ser los daños ocasionados por los delitos, la alarma social, las condiciones
del responsable, etc.
En definitiva, el principio de oportunidad es aquel que permite a la fiscalía a decidir
si realiza una acusación o desiste de tal, pese a haber suficientes elementos que
determinen una posible existencia del delito, basado en condiciones de utilidad
social.
14
Julio B.J MAIER, Derecho Procesal Penal, I Tomo, pág. 385, Editores del puerto, Buenos Aires.
25
3.2.1 Instituciones en el código de procedimiento penal que aplican el
principio de oportunidad
En nuestro país hay varias instituciones que aplican el principio de oportunidad
entre las cuales tenemos: la Conversión, la Desestimación y el Procedimiento
Abreviado.
CPP. Art. 37(Conversión).- Las acciones por delitos de acción pública pueden ser
transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o su representante,
siempre que el juez de garantías penales lo autorice. El fiscal podrá allanarse a
este pedido; de no hacerlo, argumentará al juez de garantías penales las razones
de su negativa.
No cabe la conversión:
a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el interés social;
b) Cuando se trate de delitos contra la administración pública o que afectan los
intereses del Estado;
c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de
odio;
d) Cuando se trate de crímenes de lesa humanidad; o,
e) Cuando la pena máxima prevista para el delito sea superior a cinco años de
prisión.
Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos,
aunque solo uno haya presentado la acusación particular.
Transformada la acción cesarán todas las medidas cautelares que se hayan
dictado.
Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la acción privada,
será competente el mismo juez de garantías penales que conocía del proceso en la
acción pública. El plazo para la prescripción de la acción privada correrá a partir de
la resolución de la conversión.
26
La conversión procederá hasta el término de cinco días después de que el tribunal
de garantías penales avoque conocimiento de la causa.
El objetivo principal de la conversión es que al ofendido se le indemnice de manera
ágil a fin de que no se inicie un proceso largo. La conversión posibilita la
transformación de la acción pública en acción privada, a pedido del ofendido o su
representante, pero el Fiscal debe autorizar si considera que existe interés público
gravemente comprometido. Procede solo en los delitos contra la propiedad y en los
de instancia particular que son: la revelación de secretos de fábrica, la estafa, y
otras defraudaciones.
CPP. Art. 39.- Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales,
mediante requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia,
parte informativo o cualquier otra forma por la que llegue la noticia del ilícito,
cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito o cuando exista algún
obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso.
La resolución del Juez de Garantías Penales no será susceptible de impugnación
Si el juez decide no aceptar el pronunciamiento del fiscal, enviará el caso al fiscal
superior, quien a su vez delegará a otro fiscal para que continúe con la
investigación pre procesal o en su caso, prosiga con la tramitación de la causa.
La desestimación se da cuando el Fiscal requiere al juez el archivo de la denuncia,
cuando sea manifiesto que el acto constituye delito, o hay algún obstáculo legal
para el desarrollo del proceso. Este procedimiento garantiza los intereses de la
sociedad evitando que se sancionen hechos injustos que no se encuentren
tipificados y al mismo tiempo evita que se cumplan ilegalidades.
CPP. Art. 369.- Admisibilidad.- Desde el inicio de la instrucción fiscal hasta antes
de la audiencia de juicio, se puede proponer la aplicación del procedimiento
abreviado previsto en este Título, cuando:
1. Se trate de un delito o tentativa que tenga prevista una pena privativa de
libertad, de hasta cinco años;
2. El procesado admita el hecho fáctico que se le atribuye y consienta en la
aplicación de este procedimiento; y,
3. El defensor acredite con su firma que el procesado ha prestado su
27
consentimiento libremente, sin violación a sus derechos fundamentales.
La existencia de coprocesados no impide la aplicación de estas reglas a
alguno de ellos.15
El procedimiento abreviado se lo considera como una negociación y pude ser
aplicado hasta el momento de la clausura del juicio, cuando el delito tiene una
pena máxima inferior a cinco años, y el imputado admite el acto atribuido,
consintiendo en la aplicación del procedimiento. En este supuesto el fiscal o el
imputado presentarán al Juez el escrito correspondiente, quien es la única
autoridad que tiene la atribución de aceptar o no el procedimiento.
15
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24
de Marzo del 2009
28
3.3 Objetivos Básicos del Principio de Oportunidad
Según el tratadista Antonio Luis Gonzales Navarro “El principio de oportunidad
trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a
casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho
delictivo” y destaca los siguientes objetivos básicos:
1. Descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción social más
eficaces o perezca innecesario el proceso y la pena.
2. Pretendería volver los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos
casos exigiría la indemnización previa.
3. Buscaría la eficiencia del sistema frente a hechos más relevantes y de
mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados
tribunales, de manera tal que le permita intervenir en los hechos mas
lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos.16
La descriminalización implica que no se impondrá sanción alguna y
consecuentemente no se iniciará proceso penal alguno pues el sujeto activo al
reconocer su culpabilidad, está arrepentido y trata de resolver el problema por
otros medios y el sujeto pasivo al someterse a la aplicación de este principio está
perdonando al delincuente, lo que trae como beneficio resolver los ilícitos de
manera rápida y efectiva evitando la carga procesal en los juzgados.
3.3.1 Casos en los que puede prescindirse de la acusación
Para Gonzales Navarro Antonio Luis “El principio de obligatoriedad debe
mantenerse, pero que es necesario incrustar como excepción, la oportunidad,
estableciendo algunos casos previamente delimitados, en los cuales se autorice a
los órganos públicos prescindir de la acusación y de la pena, cuando políticamente
se ubiquen otros intereses superiores que hagan evidente que aquellas son
innecesarias”. 17
16 Gonzales Navarro Antonio Luis “ Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio” Pág 237 17 Gonzales Navarro Antonio Luis “ Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio” Pág 237
29
CPP. Art. 39.3 (Oportunidad).- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los
recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes,
podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada
cuando:
1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés
público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena
máxima de hasta cinco años de prisión.
2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño
físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un
delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares
comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.
Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de
odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.
CPP. Art. 39. Trámite.- A pedido del fiscal, el juez de garantías penales convocará a
una audiencia donde las partes deberán demostrar que el caso cumple con los
requisitos legales exigidos. El ofendido será notificado para que asista a esta
audiencia. Su presencia no será obligatoria.
En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea de los
establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados no sean las
personas descritas en el numeral 2 del mencionado artículo; enviará su resolución
al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo fiscal.
En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la
apreciación, enviará al fiscal superior para que de manera definitiva se pronuncie
sobre el archivo del caso.
La autoridad de la Fiscalía que conociere el reclamo lo resolverá en el plazo de diez
días. Si se revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasará a conocimiento de
otro fiscal, para que inicie la investigación, o en su caso, se continúe con la
tramitación de la misma. Si se ratifica la decisión de abstención, se remitirá lo
actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción
penal respecto del hecho.
30
La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no
perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil el
reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto
objeto de la denuncia.
CPP. Art. 39.5 (Obligación de remitir expediente).- En los casos de violencia
intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de
tramitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo
conocimiento 18
Cuando se pretenda introducir el principio de oportunidad, necesariamente debe
exigirse que de previo se establezcan los casos en que puede prescindirse de la
acusación, de manera que se conviertan en casos excepcionales, tasados y bajo
control incluso jurisdiccional. No se trata de autorizar al Ministerio Público para
transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurídicos
que hacen absurdo el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido
según la particular situación política-cultural del país tomando en cuenta los
avances jurídicos de la época, las experiencias de otros países con realidades
jurídicas similares, y las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para
ser eficientes del sistema de justicia penal (policía, fiscalía, defensores públicos,
tribunales, funcionarios penitenciarios, cárceles, etc.).
Sin pretender agotar la lista y solo como un punto de referencia para discutir,
podemos mencionar los siguientes casos en los cuales podría autorizarse prescindir
de la acusación:
1. Frente a conductas socialmente adecuadas, Es decir aquellas que la comunidad
acepta como legítimas aún siendo típicas, para lo cual no es necesario esperar la
absolución con el proceso.
2. Frente a delitos de bagatela y de culpabilidad mínima de autor, los cuales por su
escasa significancia, muchas veces no deben ser perseguidos, como por ejemplo:
el cambiar de color del vehículo, aún cuando no se tenga mas propósito que el de
embellecer el vehículo pero no se pidió el correspondiente permiso.
18
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24
de Marzo del 2009
31
3. Aquellos que impliquen una pena natural, nos referimos a los casos en los cuales
el autor del hecho recibió un castigo natural por la realización del mismo ej: el
ladrón que perdió un pie o un brazo a consecuencia del balazo que recibió cuando
pretendía consumar la sustracción de; o el caso cuando el conductor ebrio que
ocasionó la muerte de su hijo al perder el control del vehículo.
4. Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves, en los supuestos de la
victima de extorsión o quien entregaba la dádiva en el delito de cohecho para
sobornar al funcionario público, quien podría suministrar información y servir de
excelente prueba por delitos más graves que los que pudieron realizar siempre que
no corran el riesgo de ser encausados y sancionados penalmente también ellos.
Esta posibilidad es también muy efectiva sobre todo para contrarrestar la corrupción
en la administración pública. Pero también nos referimos a los casos en que el
sujeto suministre información eficiente para descubrir a todos los autores de los
hechos delictivos y ello sirva para enjuiciarlos penalmente, sobre todo cuando se
trata de delitos como el tráfico de drogas, trata de blanca, etc. Sujetos que están
dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de resultar
favorecidos. Desde luego, guardando todas las necesarias garantías para
asegurarse que se trata de información verdadera, y esta se confirme por otros
medios.
5. Frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario, se trata de
aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del autor del hecho,
que resultó idóneo para no producir el resultado, pero permanecen algunos hechos
que por sí solos son constitutivos de delitos menores. Es evidente que si el sujeto
se arrepiente o desiste en forma voluntaria, es necesario dar algún margen a los
representantes del ministerio público para que puedan solicitar autorización para
prescindir del ejercicio de la acción penal.
6. Frente a sujetos solicitados en extradición, desde luego cuando el delito que se
les atribuya en nuestro país sea de poca gravedad y en todo caso de gravedad
inferior al hecho que motiva la solicitud de extradición.
Hemos enunciado grupos de casos, sin pretender realizar una lista completa, la
escogencia y selección de los supuestos en los cuales puede prescindirse de la
persecución penal y en consecuencia de la pena, constituye una cuestión que debe
ser discutida y definida a nivel político, según nuestra tradición jurídica y social,
32
pero sobre todo de frente a los intereses de los ciudadanos, mas de los interés de
los grupos u organizaciones particulares.
Desde luego que el principio de oportunidad conlleva también la necesidad de
establecer adecuados y permanentes mecanismos de control sobre la escogencia
del Ministerio Público, estos mecanismos de control pueden ser de diverso tipo. En
primer lugar es claro que deben existir controles internos dentro de la estructura del
Ministerio Público, para establecer quién puede prescindir de la acusación. En
ciertos supuestos ello debe autorizarse al Agente Fiscal, pero en otros
necesariamente deberá requerirse previamente del jefe del Ministerio Público en
forma expresa, dependiendo de la gravedad del hecho y la naturaleza de las
circunstancias por las cuales se prescinde de la persecución.
En segundo lugar, los controles también tienen que ser externos, cuyo caso debe
exigirse la aprobación del Tribunal que debía conocer de la causa. El ministerio
Público debe realizar una gestión al tribunal, informando que prescindirá de la
acusación contra determinada persona, al estimar que se encuentra autorizado por
una causal previamente delimitada en la ley.
Otros límites genéricos también pueden establecerse recurriendo a la cuantía de las
penas, o a la naturaleza de los delitos. En estos casos la ley establecerá que se
puede prescindir de la acusación siempre que la pena por la presunción del delito
no supere de cierto monto, por ejemplo tres años; o bien, la ley puede excluir
ciertos delitos aunque su pena sea inferior, como la agresión a menores de edad,
abusos en el ejercicio de patria potestad y otros delitos según su naturaleza.
En algunos supuestos debe informarse a la víctima de que el Ministerio Público ha
decidido prescindir de la acusación, para que ésta manifieste su criterio, se oponga
y eventualmente sustituya al órgano acusador. En este sentido algunos autores
proponen la posibilidad de que ciertos delitos de acción pública, sobre todo los de
bagatela, se conviertan en delitos de acción privada cuando el Ministerio público
opte por prescindir de la acusación, para que la víctima si lo estima necesario
formule la acusación por estar en desacuerdo con la escogencia del ministerio
público.
Otras limitaciones pueden estar referidas al momento en que se puede prescindir
de la acusación. En algunos casos la causal autorizante puede surgir después de
33
iniciado el proceso penal, en cuyo supuesto deben autorizarse prescindir de la
continuidad del ejercicio de la acción penal, ya no de su ejercicio inicial.
Consecuentemente, debe establecerse con claridad hasta que momento puede
operar la escogencia del Ministerio Público así, por ejemplo, la ley deberá indicar el
proceso, o antes de que concluya la fase de instrucción, o incluso hasta antes de la
celebración del debate oral en la fase de juicio.
En algunos casos es de suma trascendencia exigir, como requisito previo que la
víctima haya sido indemnizada, o al menos que se hubiere pactado con ella la
fórmula para hacerlo, a su entera satisfacción, sobre todo en los delitos contra la
propiedad. El imputado debe así garantizar la forme en que se satisfará la
reparación civil.
Es importante también sujetar la escogencia a que el beneficiario se someta a una
serie de condiciones durante un determinado periodo de prueba, según el caso, las
circunstancias y los sujetos involucrados. En este sentido los funcionarios deben
ser imaginativos, y sin dejar abierta la posibilidad de exigir condiciones innecesarias
o arbitrarias, debe al menos dejarse algún margen de discrecionalidad para que
formulen algunas que ellos estimen indispensables.
Otro aspecto que también debe regularse con lo anterior es el relativo a los efectos.
Es necesario señalar en forma clara y específica las consecuencias de la medida
adoptada, indicándose si constituye cosa juzgada o no, si puede o no reiniciarse la
acción, si ello es posible en todo o en algunos supuestos.
Parece conveniente, frente algunos delitos, que se “privatice” el ejercicio de la
acción, dándole al ofendido la posibilidad de querellar ante la inactividad del
Ministerio Público por escogencia expresa. Pero esta posibilidad no debe
generalizarse más que aquellos casos en que se estime indispensable, según una
lista taxativa. En igual sentido, debe establecerse la caducidad de la acción penal,
de manera que no pueda ser reiniciada ni por el ofendido ni por el ministerio Público
cuando ya se optó por prescindir de la acusación, como por ejemplo de la pena
natural.
Desde luego, en otros casos, sobre todo cuando se ha prescindido de la acusación
bajo ciertas condiciones, debe esperarse el cumplimiento de estas para que opera
la caducidad, de tal manera que si las condiciones no se han producido o no se han
34
cumplido, siempre existirá la posibilidad de reiniciar la acusación, como en el caso
del arrepentido, que suministrará información para demostrar la culpabilidad de
otros en una banda organizada (terrorismo, mafia, drogas, etc.). En estos
supuestos debe esperarse prácticamente la conclusión del proceso seguido contra
otros para estimar que la acción penal contra el arrepentido caducó.
Existen cuestione básicas que definir, pero las anteriormente mencionadas
permiten tener una idea de las cuestiones esenciales que deben debatirse para
adoptar el principio de oportunidad.
3.4 Fundamento del Principio de Oportunidad
En lo que concierne a los fundamentos para la aplicación del principio de
oportunidad, Gimeno Sendra “Establece que el fundamento se encuentra en la
escasa entidad del daño social producido o en la personalidad del inculpado que no
podría justificarse mediante criterios discriminatorios de índole económico,
sociológico o político, ya que los principios constitucionales de igualdad y de
seguridad jurídica podrían ser cuestionados”19
En su opinión, éste principio también tiene un fundamento político; su innovación
legislativa obedece a la necesidad no de lucha contra la delincuencia, sino de
solucionar problemas de saturación de los procesos penales.
“Para Oré Guardia desde el punto de vista social el fundamento del principio de
oportunidad radica en la escasa relevancia social del ilícito penal. En tal caso existe
un interés colectivo en la persecución penal, de modo que el conflicto puede muy
bien resolverse entre los sujetos de la relación procesal, sin que intervenga el
órgano judicial”.20
Citando a Silvia Barona, “Considera que el principio de oportunidad contribuye a la
consecución de la justicia material por encima de la formal, favoreciendo el derecho
19
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24
de Marzo del 2009
20 . ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, 2da. Edic. Editorial Alternativas, Lima, 1999,
Pág.129
35
a un proceso sin dilaciones indebidas, constituyéndose así, en un instrumento que
permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre hechos punibles que deben
ser perseguidos, y otros con un mínimo de interés social y en los que la pena
carece de significación.”21
Sobre el particular debemos dejar claramente establecido que coincidimos con los
criterios antes glosados, pero especialmente con aquellos que ven en el principio
de oportunidad una alternativa a los problemas de saturación y acumulación de
procesos;
En primer término ningún sistema pena está capacitado para responder todos los
hechos delictivos que ocurren en su comunidad ni la policía sería suficiente, ni los
tribunales serían suficientes, ni las cárceles serían suficiente. Existe un margen
muy amplio de hechos delictivos a los cuales el sistema no da ninguna respuesta.
Me refiero aquellos que nunca se denuncian, además a los que habiéndose
denunciado, el mismo sistema es incapaz de descubrir y tratar. La verdad,
debemos reconocerlo, el sistema penal se aplica más enfáticamente sobre ciertos
grupos sociales y es más eficiente para la persecución de ciertos delitos, los
denominados comunes y convencionales, pero no tienen repuesta para la
delincuencia no convencional en cualquiera de sus dos formas abuso de poder
económico, y abuso de poder público o político.
Según Gonzales Albares “Este proceso selectivo escapa a los controles jurídicos y
políticos necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite,
se oculta y en algunos casos se ignora. De ahí entonces que sea indispensable
reglar ese terreno, comenzando por reconocer la verdad: que hay proceso de
selección, pero manteniendo como regla la obligatoriedad, para luego, por la vía de
la excepción, reglar los casos en los cuales se pueda dejar de acusar”.22
La gran mayoría de autores señalan que el principio de oportunidad se orienta
hacia una política de desprocesamiento, evitando que delitos de poca gravedad,
impacto social y de penalidad, sea objeto de proceso. En la doctrina se han
elaborado una serie de argumentos entre los cuales tenemos:
21 . BARONA VILAR, Silvia. La Conformidad en el Proceso Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994, p. 238 22
Gonzales Albares Daniel. “el Principio de Oportunidad en el ejercicio de la acción penal Pág 66
36
1. Escasa relevancia de infracción lo que distorsiona la condición de “última ratio”
del derecho penal.
2. Evitar los efectos crimen o ajenos de las penas cortas privativas de libertad,
sobre todo para aquellas personas que nunca han delinquido y para evitar el
contagio criminal que la cárcel suele producir.
3. Atender a razones de economía procesal y a la falta de interés público en la
punición.
4. Obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario
a un procedimiento de readaptación, a cuyo cumplimiento efectivo queda
condicionado el sobreseimiento por razones de oportunidad.
5. Estimular la pronta reparación del daño. Constituye otro de los objetivos de la
transacción penal, si bien el criterio suele ir acompañado de otros, tales como
la renuncia del imputado al cuerpo del delito, el pago al Estado de los
beneficios obtenidos mediante la infracción, la edad avanzada o el estado de
enfermedad del inculpado.
6. Prevención especial, ya que el imputado se acoja a este principio, se entiende
que no volverá a incurrir en infracción penal, por esto quizá sea oportuno
incidir en la obligatoriedad de la inserción del delincuente como una forma de
reparar el daño causado, sobre todo cuando el agraviado sea el Estado.
7. Correctivo a la disfuncionalidad e ineficiencia del sistema penal, permitiendo
que el derecho penal de a sus destinatarios y que se trate con mayor justicia.
En este proceso de selección intervenimos todos, algunas veces hasta sin saberlo.
En efecto, hasta la víctima, no denuncia hechos delictivos ocurridos en su
perjuicio porque no tiene interés en hacerlo, porque no quiere para evitarse
problemas, porque desconoce sus derechos, porque su agresor se lo impide, entre
otras razones.
La policía también selecciona porque resulta imposible atender todas las
denuncias, o porque no tiene idea de quien pueda ser el autor del hecho que se le
denuncia. Es de pensar que puede hacer la policía frente a una denuncia de una
persona que señale haber sido víctima de sustracción de una cadena de oro,
37
cuando caminaba en la vía pública, donde pasó un sujeto desconocido a quien no
puede reconocer, y le arrebató la cadena del cuello Los delitos contra la
propiedad, cuando el perjuicio económico de la víctima es muy pequeño, o el caso
de venta de divisas, cuando tal hecho mera delictivo la policía actuaba como
agente provocador, y a raíz de unos fallos en los cuales se absolvió a unos
acusados, la policía dejó de perseguir ese tipo de delitos, aun cuando continuó
siendo delictivo por mucho tiempo.
También el fiscal selecciona, como ejemplo tenemos aquellos casos en que se
denunció a todos los maestros del país por estar en huelga (abandono de
funciones públicas) se imaginan lo que hubiera significado acusar a todos los
maestros (miles) razón por la cual la fiscalía optó por perseguir solo a los
cabecillas.
Pero también seleccionan los tribunales, recientemente se han hecho estudios
comparativos sobre las motivaciones en la detención, y se han descubierto que los
jueces son más indulgentes con las mujeres que con los hombres. Así también hay
criterios selectivos distintos entre un despacho y otro, sobre las razones que
fundamentan seguir el proceso penal e ir a juicio.
Calderón Sumarriva Ana señala, “En Perú se optó este principio dentro del
contexto de una política legislativa destinada a:
- Obtener un tratamiento rápido y simplificado de las infracciones leves.
- Agilizar la justicia penal ante un grave congestionamiento de los asuntos
penales.
- La necesidad de que los órganos de persecución penal concentren su atención
a hechos punibles graves o completos”.23
El fundamento principal radica, como se pueden observar, en evitar que se ponga
en marcha todo el aparato judicial para procesar penalmente hechos delictuosos
que no tienen mayor trascendencia social. De ésta manera, se reduce la carga
procesal, eliminando las causas más numerosas que congestionan los juzgados y
tribunales penales, destinando el mayor esfuerzo de las operadores jurídicos al
jurídicos a la investigación y juzgamiento de las infracciones consideradas de
gravedad.
23 Calderón Sumarriva, Ana y Águila Grados, Guido. Derecho Procesal Didáctico, editorial san Marcos-Perú;
primera edición, septiembre del 2001.Pág.76
38
3.5 Justificación
La gran mayoría de autores coinciden que éste principio surge ante la imposibilidad
de perseguir todos los hechos delictivos, lo que provocaría un colapso de la
administración de justicia penal o en todo caso la imposibilidad de perseguir la gran
criminalidad, por lo que tiene una función supletoria de las deficiencias que se
observaron, la cual marcan los límites de su operatividad: la pequeña y mediana
criminalidad.
La justificación del principio de oportunidad según Torres Caro Carlos Alberto, lo
resume en 3 puntos:
1. La crisis del sistema judicial.
2. La sobrecarga y congestión procesal.
3. La sobrecarga y congestión penitenciaria.24
3.6 Objeto y finalidad
Como bien lo señala Peña Gonzáles cuya opinión compartimos, de manera
genérica podemos afirmar que son tres los objetivos principales para la aplicación
del Principio de Oportunidad:
a) Descriminalización, respecto a hechos punibles, evitando la aplicación del poder
sancionador de la norma penal, cuando otras formas de reacción frente al
comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte
innecesaria su aplicación.
b) Resarcimiento a la víctima, como segundo objetivo del principio de oportunidad
se señala el resarcimiento rápido y oportuno a la víctima por el daño ocasionado,
de tal manera que no haya necesidad de esperar los más de uno o más años que
dura un proceso, para que el afectado o víctima obtenga una reparación.
Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la víctima, tiene suma importancia,
en cuanto va a permitir a ésta contar con los medios económicos para tratar de
alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio provocado, pues si éste
24 Torres Caro, Carlos Alberto: "el principio oportunidad: un criterio de justicia y de simplificación procesal”.
Administración de empresas librería editorial S.A. Pág. 16
39
resarcimiento no es oportuno no tendría mayor trascendencia.
c) Eficiencia del sistema penal, otro de los objetivos del principio de oportunidad
sería la búsqueda de la eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las
que resulta indispensable su actuación como método de control social, procurando
el descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no
permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves o de
mayor lesividad social.25
El objeto principal del principio de oportunidad consiste en corregir la
disfuncionalidad del principio de legalidad procesal, dando y creando una mejor
calidad de justicia a las partes. Este principio faculta al titular de la acción penal,
independientemente de estar ante un hecho delictuoso como autor determinado,
concluyendo el acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su
conclusión los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de
la misma.
La finalidad la encontraremos en la necesidad de solucionar, aunque no de manera
total, la crisis del sistema en los puntos graves como el problema de la sobrecarga
y congestión procesal y penitenciaria, y, así mismo promover bajo formas
novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no solo
llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima. Además
promoviendo con ello las nuevas tendencias del derecho conciliatorio frente al
procesalismo.
3.7 Clases y formas
3.7.1 Clases
En relación con la aplicación del Principio de Oportunidad existen dos
concepciones distintas: la tasada o reglada y la libre o discrecional, la primera
corresponde al sistema alemán y la segunda al sistema inglés y de los Estados
Unidos.
También cabe distinguir el principio de oportunidad “puro” y el aplicado “bajo
condición” indica Gimeneo Sendra que la primera fórmula “puro” existe cuando las
25 PEÑA GONZALES, Oscar. Ob. Cit. pág. 194
40
partes son verdaderamente dueñas de provocar la finalización anormal del
procedimiento y la segunda fórmula “bajo condición” se produce si el
sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado
cumpla determinadas prestaciones 26
Entiende Conde Pumpido que en el caso de oportunidad reglada no existe una
autentica antítesis entre legalidad y oportunidad, en cuanto esta viene regulada por
aquella y se establece un control judicial para evitar que su uso pueda apartarse de
los limites señalados por la ley.27
Se distinguen dos modelos generales de aplicación del principio de oportunidad.
a) Sistema angloamericano: en este sistema, el principio de oportunidad es la
regla, dejando sede en segundo plano el principio de legalidad (se entiende
obligatoriedad de la acción penal).
b) Sistema centroeuropeo: vigente en países como España, Francia, Alemania e
Italia. La regla es el principio de legalidad y la sección el principio de
oportunidad.
3.7.2 Formas de manifestación
Principio de oportunidad extra proceso (antes del proceso), como nos indica Ore
Guardia, equivale a la extensión de la acción penal y se opone al principio de
inevitabilidad de la acción penal. Esto se verifica en etapa fiscal, requiriendo un
supuesto previsto en la ley, documentación sustento autor ya suficiente, causa
probable de diputación, consentimiento expreso del imputado y, en su caso, la
reparación del daño causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o
disposición de la autoridad en este sentido, la extensión de ejercitar la acción penal
se resuelve por medio de un auto fiscal. Sin embargo uno de los requisitos para la
aplicación del principio de oportunidad es que se llegue a un acuerdo (transacción)
con el agraviado que puede ser deducida como excepción de transacción en un
eventual proceso por responsabilidad extra contractual.
Principio de oportunidad intra proceso (durante el proceso)
26 GIMENEO SENDRA, Vicente. “Fundamentos del Derecho Procesal Penal, Madrid, Pág. 55 27 Conde Pumpino Ferreiro “Legalidad versus oportunidad como criterio de actuación de los Ministerios Públicos
”Pág 721
41
Se verifica en la etapa judicial, requiriéndose de un supuesto previsto en la ley, el
expediente penal con realidad del delito y vinculación del autor, la solicitud del
imputado y/o el dictamen del fiscal proponiendo al juez la aplicación del referido
principio y, en su caso, la reparación del daño causado que al estar sustentada en
un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido. Como se señala el fiscal
podrá solicitar al juez de la causa, en cualquier estado del proceso, emita auto de
sobreseimiento, en aplicación al principio de oportunidad. La norma no prohíbe al
imputado solicitar la aplicación de dicho principio.28
El principio de legalidad enuncia por un lado, que la fiscalía debe realizar las
investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho
punible, y por otra parte, que está obligada a formular la acusación, cuando
después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente, su
antítesis teórica está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a la
fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana
en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible, el
procedimiento penal puede ser sobreseído pese a existir la existencia del hecho,
cuando:
a) Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés en
la persecución penal.
b) Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo.
c) Cuando a él le son opuestos intereses estatales prioritarios.
d) Cuando el ofendido puede llevar adelante por si mismo la persecución penal.
28
Oré Guardia, Arsenio: "manual del derecho procesal penal"; editorial alternativas SRL. Primer edición; Lima
Perú 1996 Pág. 34
42
CAPITULO IV
PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL
43
4.1 Conceptualización del principio de mínima intervención penal
El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control
social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados para la
consecución de sus fines.
Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera
de aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras. En la
evolución del ius puniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pacífica y que
por demás no apunta a límites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho
Penal camina hacia su propia tumba y será remplazado por un nuevo derecho
correccional constituida sobre bases positivas.29
Al respecto el Dr. Zambrano Pasquel nos dice “última ratio” abre la puerta incluso
que si la protección del conjunto de bienes jurídicos protegidos por el estado puede
darse en forma alejada de la sanción, es decir en forma distinta de lo que busca el
derecho penal, se tendrá que prescindir de la tutela penal y dar campo a otra
solución que sea menos gravosa y contundente”30
La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de derecho penal ha
vuelto a traer a la palestra la discusión acerca de los medios para limitar el poder de
sancionar con nuevos formulamientos, en esta línea, Silva Sanchez afirma que "El
Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de
asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia
punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base del
principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios
individuales"31.
El principio de mínima intervención para Carlos Blanco Lozano, quiere decir que “El
Derecho Penal no interviene de cara a la regulación de todos los comportamientos
del hombre en la sociedad, sino solo en orden de evitar los atentados más graves
que se dirijan contra importantes bienes jurídicos”32
29 Dorado Montero “ Del Derecho Penal Represivo al Prentivo” Pág 316 30 Zambrano Pasquel Alfonso, “ Estudio Intrductorio a las Reformas del Código de Procedimento Penal” Pág 22 31 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación Al Derecho Penal Contemporáneo”, Editorial Bosch, Barcelona – España, 1992, Pág. 24 32 BLANCO LOZANO, CARLOS (2003), Derecho Penal, Parte General. Editorial La Ley. Pág 122
44
El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porqué hacer un
uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un
instrumento para su protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las
primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado.
En consecuencia, el derecho penal debe utilizarse solo en casos
extraordinariamente más graves y cuando no haya más remedio por haber
fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona.
45
4.2 Breve historia del principio de mínima intervención penal
En la segunda mitad del siglo XVIII, principalmente en Francia y el Reino Unido, a la
par del liberalismo —que es una doctrina política caracterizada por la reivindicación
de un importante espacio de libertad en el ámbito personal, religioso, literario,
económico, etc. surge el principio de intervención mínima del Estado.33
En esa etapa histórica, el poder se encontraba centrado en manos de un solo
hombre, el monarca. El Derecho penal era utilizado como forma de obligar a las
personas a que obedecieran al soberano; se distinguía por leyes penales rígidas,
caracterizadas por penas que tenían un carácter severo, consistentes en la pena de
muerte, corporales, destierros y penas pecuniarias, entre otras; en pocas palabras,
un Derecho penal que impera en un Estado absoluto.34
En ese escenario surgió el liberalismo, que fue iniciado con el movimiento realizado
por la clase burguesa, cuyo resultado fue una nueva concepción política y jurídica,
esencialmente basada en los fundamentos de la soberanía popular, del imperio de
la ley, del control y separación de los poderes y de la defensa de la libertad.35
El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha
ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención
de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las
más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para
unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un
período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.
El principio de mínima intervención penal en el Ecuador se lo incorpora a partir del
20 de Octubre del 2008, fecha en la cual se publicó en el Registro Oficial el texto
que el pueblo ecuatoriano en referéndum aprobó la nueva constitución de la
República; en la norma suprema citada el principio en cuestión lo encontramos en
el Art. 195, el mismo que textualmente transcrito dice: “ La fiscalía dirigirá, de oficio
o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de
33 Maurach, Reinhart, y Zipf, Heinz, Derecho penal: Parte general, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1994, pp. 67 34 .Mir Puig, Santiago, op. cit., Pág. 104 35 Ibidem, pág. 115.
46
mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los
derechos de las víctimas.
El 24 de marzo del 2009, se dio un avance, pues el Código de Procedimiento Penal
se incorpora el siguiente Art. 5.4 “En la investigación penal, el Estado se sujetará al
principio de mínima intervención”. Esta disposición legal a mas de ratificar la
observación del principio de mínima intervención penal en el ejercicio de la acción
penal pública, lo cual por mandato constitucional tiene un direccionamiento claro a
la Fiscalía General del Estado, pero el artículo citado, como se observa amplia la
obligatoriedad de observar este principio, a todo el aparato Estatal.36
Es evidente que este principio no es nuevo al contrario surge hace muchos años
atrás, pero con los constantes cambios jurídicos se hace necesario implementarlo
en nuestro país para facilitar la administración de justicia en forma rápida y
concreta.
36 Aguirre Marcos “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 43-48
47
4.3 Generalidades del principio de mínima intervención penal
El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de
control social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados
para la consecución de sus fines.
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio
de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más
importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del
Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización
de la respuesta jurídica violenta frente al delito).
El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento
de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la
recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse
a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia
social a él atribuida.
Para Hassemer y Muños Conde, los sistemas penales no resuelven el problema
que genera el delito en la sociedad con la pena privativa de libertad. “Ningún
sistema sancionador garantiza su función protectora sobre la base de eliminar todas
las infracciones normativas”37
De ello se desprende que la intervención estatal ha de ser mínima y sometida a
límites eficaces: una intervención selectiva, subsidiaria, porque el derecho penal
significa ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito. Buscando en la
persona del infractor una real resocialización, y no una persona que masculla sus
odios sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza.
37 Hassemer y Muñoz Conde.” Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”.España, Ed. Tirant lo Blanc,
1989
48
4.3.1 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma.
necesidad de una política criminal acorde con la concepción de
última ratio.
El fundamento de la justicia penal es la justicia social y no el estado de derecho
que se confunde con su legalidad y legitimidad, por ello se indica que la política
criminal y la organización del sistema penal de un país han de llevarse a cabo en
correlación con el desarrollo, teniendo en cuenta al respecto que la correlación
aludida descansa esencialmente en la preservación de los derechos humanos.
El costo social de la pena es alto. La comunidad paga por ella un precio elevado. Es
el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasiva, su
elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su
capacidad como resolutiva de conflictos sociales.
Como solución propone la disminución de esa proyección ascendente a través de
un menor "protagonismo Penal". Así la ilegitimidad del poder ante la culpabilidad
pone de relieve que la responsabilidad no es del imputado, sino de la "agencia
judicial" dice que debe rendir cuentas personal y socialmente, desde que la
vulnerabilidad del sujeto "opera como límite máximo de la violencia tolerada. La
pena entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido.
Blázquez Molina considera “ En cuanto a la función de la pena, es decir, el para
que se impone una pena, hay que tener en cuenta que no puede diferir de la
función del Derecho Penal y que por tanto su función es la protección de los bienes
jurídicos mas importantes de los ataques más intolerables”. En este sentido la
función de la pena es la prevención del delito y no la realización de una justicia
ideal. 38
En los últimos tiempos han cobrado fuerza las ideas que propugnan una reforma
del Derecho Penal. No se trata de uno más de los fenómenos asociados a la época
del postmodernismo, reformar los fines del Derecho Penal, las maneras en que se
manifiesta y sobre todo la necesidad de deslindar aquellas conductas que merecen
ser reprobadas a través de una ley penal son algunos de los pilares de dicha
38
Molina Blázquez, Ma Concepción.”La aplicación de la pena.”Estudio Práctico de las consecuencias jurídicas del
delito. Pág. 16. 2da Edición actualizada. Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona. España
49
reforma penal. Al respecto un ilustre profesor ofrece su visión de la reforma penal
en cuanto a cuales han de ser sus principales postulados en relación con un
derecho penal de última ratio.
1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada,
ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al
desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para permitir al
Tribunal una aplicación individualizada y diferenciada de la sanción, sin
vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la Ley.
3. El nivel de la conminación penal señalado en la Ley debe hallarse en relación
con las funciones de protección que incumben al Derecho Penal y a la sanción
penal.
4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los casos de
infracciones más graves y para aquellos sancionados a los que su medio de
vida social, laboral y familiar no sean favorables para su reeducación.
5. La sanción penal debe reservarse para la protección, en la esfera del Derecho
Penal, de aquellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad,
por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales. 39
En este sentido encontramos algunas teorías o tesis sobre la pena que van desde
las prevencionistas hasta las retribucioncitas. En cuanto a la prevención van desde
un nivel general hasta uno particular. Parten de que la pena debe imponerse para
realizar la justicia, sin tomar en cuenta fines de utilidad social, estas últimas teorías
tienen o asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección
de determinados intereses sociales. Sin embargo las tesis retribucionistas caen
necesariamente bajo las críticas de un derecho penal de mínima intervención.
Para tener una idea mínima de las tesis retribucionistas pues no queremos abundar
en este sentido, hemos de decir que las mismas parten de que el mal no debe
quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su merecido. Como afirma la
doctora Magali Casell es” carente de objetividad el argumento de que la reclusión
protege a la población de los delincuentes, es solo una ilusión, dado que el volumen
de la delincuencia en cualquier sociedad es siempre un dato desconocido y solo
39 Dr. René Quiroz Pirez. “Las modificaciones del Código Penal”. Revista Cubana de Derecho, Año XVII. No.33
Abril-Junio 1988, Página 10
50
llega a conocimiento de la policía un 50% y de todas ellas un 20% pasa a los
tribunales y un 10 % termina en la cárcel.” 40
Es por ello que se puede, en consonancia con una política criminal consecuente
con el principio de mínima intervención, llevar determinados hechos a:
a) Conversión de ciertos hechos punibles que en infracciones administrativas son
sancionables con penas criminales.
b) La solución procesal por aplicación del principio de oportunidad que permite al
ministerio fiscal la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso antes
de formular la acusación.
c) Atribuirle al tribunal la posibilidad de aplazar la decisión sobre la imposición de
la pena tras haber declarado la existencia de la culpabilidad.
d) La sustitución de la pena privativa de libertad. Entre sus modalidades podemos
señalar:
Amonestación
Sometimiento a prueba el condenado a libertad vigilada
Suspensión provisional de la formación de la acusación
La probativa
La multa
Cumplimiento en los fines de semana
Inhabilitación de ejercer una profesión
Privación de derechos y facultades
Trabajo correccional con restricción de libertad
Trabajo correccional sin restricción de libertad
Trabajo no remunerado y útil para la comunidad durante el tiempo libre.
Encontramos asimismo como un instrumento importante la excarcelación y consiste
en que dentro del DP un número determinado de ofensas dejen de ser castigadas
mediante la prisión y sean a través de alternativas a la misma. En un análisis en el
derecho comparado encontramos alternativas como:
a) Derivación(los órganos encargados de la ejecución no proceden a denunciar o
acusar por el delito o lo subordinan a determinadas exigencias como pueden
ser la reparación)
b) Dispensa condicional (el juez no dicta condena, subordinándola a que la
persona no delinca durante determinado tiempo.
40 Casell Lopez, Dra. Magaly.” La Política Criminal”. Criminología. Pág. 282 .Colectivo de autores. Ed. Félix
Varela. La Habana. 2004
51
c) Amonestación(una reprobación oral realizada por el juez)
d) Caución de condena(obliga al ofensor a pagar una cantidad como garantía de
de que se comportara de determinada manera)
e) Reparación(consiste en la obligación del autor del delito de compensar a la
victima)
f) Multa( pagar una determinada cantidad de dinero)
g) Probation( la persona es asistida y supervisada durante determinado tiempo)
h) Probation intensiva( sufre de un control mayor, debe participar en el tratamiento
en un marco institucional)
i) Trabajo al servicio de la comunidad(trabajar a favor de la comunidad sin
retribución un numero establecido de horas fuera del horario de trabajo)
j) Inhabilitación(Consiste en la privación del ejercicio de algún derecho por algún
tiempo como puede ser conducir autos, ejercer cierta profesión)
k) Suspensión de la ejecución de la condena(la persona no continua ejecutando
condicionalmente pero que no delinca en un periodo determinado)
l) Toque de queda( permanecer ciertas horas del día en determinado lugar)
m) Arresto domiciliario(permanecer en el domicilio)
Como bién señala la doctora Casell Lopez Magali existen muchos medios para
reparar los bienes jurídicos lesionados y que el infractor gracias al principio de
mínima intervención penal pude acogerse, así mismo existe un número
determinado de ofensas que dejarían de ser castigadas mediante la prisión y sean
a través de medidas alternativas ser sancionadas.
4.3.2 Consideraciones sobre el bien jurídico y análisis del principio de
mínima intervención.
El bien jurídico surge a raíz de la función que cumple el derecho penal, esto brindar
seguridad jurídica a los integrantes de una sociedad organizada, de ello se puede
inferir que la función del derecho penal será el aseguramiento de la existencia
humana.
Según el maestro Zaffaroni “Esta función se cumple en la medida en que se
garantiza cada quien la disponibilidad, el uso de lo que fuere necesario para su
52
realización. Estas relaciones de disponibilidad, es decir estas posibilidades de usar
entes, son los bienes jurídicos”41
Para el profesor alemán Claus Roxin nos expresa “Los bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de la
concepción de los fines y para el funcionamiento del propio sistema”.42
Necesariamente ha de existir el derecho penal, pero no debemos de tenerlo
siempre a mano para la primera trasgresión del orden establecido por las leyes. El
derecho penal debe y tiene que ser la última de las respuestas, no debemos olvidar
que afecta bienes tan sagrados como la libertad, el patrimonio e incluso la vida.
Estas actitudes gubernativas y jurídicas abren paso en la doctrina jurídica
internacional diversas corrientes de pensamiento que tienden sobre todas las cosas
a colocar en el centro de la represión penal a aquellas conductas que entrañan un
mayor peligro para la sociedad. El Derecho penal mínimo es una de estas
tendencias modernas. Ahora bien, la aplicación en su mínima expresión del
derecho penal lleva a plantearse en primer lugar cuales conductas van a reprimirse
y qué criterios se han de tener en cuenta para hacer una selección de tal magnitud.
La figura del bien jurídico se alza como el elemento principal a tener en cuenta a la
hora de aplicar o no el derecho penal. Pero aparejado a esto hay que entrar a
valorar cual bien hemos de considerar como bien jurídico, y dentro de estos valorar
cuales merecen la tutela penal.
Las tesis abolicionistas, con su consideración del delito como un conflicto entre
intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no sólo es
incapaz de evitar, sino igualmente de atender a las necesidades de la víctima o de
ayudar al delincuente, ni se postulan para la resolución de los conflictos ligados a la
criminalidad grave, ni suponen abandonar el ámbito del control social sino
41
Zaffaroni Eugenio Raul , Tratado de Derecho Penal Tomo I Pág 45
42 Claus Roxin , Dereccho Penal Parte General, Traducció de Luzón Peña y otros, civitas, Madrid 1999, Pág 56
53
simplemente trasladar la problemática a otro subsistema de éste en el que se
pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho
penal, singularmente el distanciamiento entre autor y víctima evitador de la
venganza privada y la igualdad de armas entre las partes neutralizadoras de sus
diferencias sociales y económicas. “La intervención del estado solo es posible y
necesaria cuando se trata de la protección de bienes jurídicos”43
El bien jurídico para algunos ha de verse en dos aspectos:
a) En el sentido político criminal: (de lege ferenda) Aquello que merece ser
protegido por el Derecho Penal.
b) En el sentido dogmático: (de lege data) De objeto efectivamente protegido por
la norma penal vulnerada de que se trate.
Es más difícil el problema de determinar "cuáles deben ser" los tipos de bienes
cuya tutela justifica la prohibición, como delitos, de los comportamientos que los
ofenden. Aquí el principio de utilidad, que responde al problema de si debe existir
cierto bien como objeto de tutela de las prohibiciones penales, no ayuda en nada,
en efecto, el problema es precisamente el de los criterios de utilidad con base en
los cuales reconocer un bien como merecedor de tutela penal.
“Podemos afirmar con certeza, puesto que las praxis están siempre en un escalón
más abajo que la legalidad formal, que la tutela efectiva de bienes jurídicos
asegurada por cualquier Derecho Penal es siempre inferior a la legal; mientras que
la suma de los costos efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior
respecto a los costos penales legalmente previstos.”44
Por lo dicho en líneas anteriores el derecho penal como sistema de normas
penales protege bienes jurídicos y estos son aquellos presupuestos que la persona
requiere para su normal desarrollo de su personalidad en la vida social y a la vez
para auto-determinarse, el sistema penal le brinda aquella estructura de protección
(Ius Puniendi). Entre los presupuestos tenemos como primeros la vida, la salud, el
trabajo, etc,
43
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español Parte General”. Pág. 50. Editorial Ariel S.A.
Barcelona, 1984
44 Ferrajolli, Luigi” Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos fundamentales” Traducción del profesor Walter
Antillón M., de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
54
4.3.3 Reparación los bienes jurídicos según nuestro Código Civil
Ecuatoriano
El derecho penal con las actuales corrientes doctrinarias y con una constitución
como la nuestra eminentemente garantista debe ser un derecho penal de mínimos
o de última ratio, el derecho penal debe de intervenir allí donde no haya más
remedio o no exista potra solución o alternativa para reparar el bien jurídico
lesionado protegido, también cuando a falta de alternativas sancionatorias más
eficaces se revele como la única respuesta frente a conductas reprobables que
afectan a los bienes jurídicos, como por ejemplo se señala el Art. 2229 del Código
Civil Ecuatoriano que dice:
Art. 2229 CCE.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona debe ser reparado por esta.
Están especialmente obligados a esta reparación:
1. El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente.
2. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de
día o de noche.
4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente
que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él; y,
5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que,
por defectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes,
responderá de los respectivos daños y perjuicios.45
Como es evidente en el articulado del Código Civil señala casos en los cuales una
persona que realice acciones que lesionan bienes jurídicos, estará obligado a su
reparación, de modo que el derecho penal no es el único medio de control social,
existen otras alternativas como lo señala el mencionado artículo del Código Civil.
45 Código Civil Quito – Ecuador, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. 2009. Art. 2229
55
4.4 Fundamento
La definición de un derecho penal mínimo como modelo ideal ha vuelto a traer a la
realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con
nuevos fundamentos. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal
que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en
su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado.
Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista
de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos
individuales"46
En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos
extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio
por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona (naturaleza subsidiaria.)
4.5 Objeto y finalidad
El objeto principal del principio de Mínima Intervención Penal, consiste en llevar a
la esfera de la aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras,
es decir el derecho penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado
para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más
graves que pueda sufrir, la intervención del Derecho Penal, en la vida social debe
reducirse a lo mínimo posible.
La finalidad la encontraremos en la necesidad de solucionar, aunque no de manera
total, la crisis del sistema en los puntos graves como el problema de la sobrecarga
y congestión procesal y penitenciaria, y, así mismo promover bajo formas
novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no solo
llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima. Además
promoviendo con ello las nuevas tendencias del derecho conciliatorio frente al
procesalismo.47
En resumen diremos que el principio de mínima intervención penal significa la
obligación jurídica que tiene el sistema de justicia penal por medio de sus
46 SILVA SANCHEZ, Jesus María Aproximación al Derecho Penal Contemporaneo Editorial Bosch - España
47Aguirre Torres Marcos Boris “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 43
56
operadores de actuar moviendo el aparataje estatal punitivo, tan solo cuando se
hayan lesionado bienes jurídicos trascendentales de relevancia y protección
constitucional. La lesión de bienes jurídicos de menor quantum debe ser tratada
bien por el derecho civil vía reparación o bien por el derecho administrativo vía
sanciones, por ejemplo multas o trabajo comunitario. El Derecho penal debe ser
aplicado tan solo cuando otros medios de control social hayan fallado.
CONCLUSIONES
Luego de haber realizado un análisis previo del contenido del tema podemos
concluir lo siguiente:
1. La constitución incorpora al principio de Oportunidad y Mínima Intervención
Penal en el año 2008 para que sean aplicado de manera general cuando se
ejerza la acción penal pública.
2. El principio de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal constituyen una
valiosa herramienta con que cuenta la fiscalía para descongestionar el
saturado aparato de justicia.
3. El principio de Oportunidad atribuye a los Fiscales la facultad discrecional de
iniciar o no la acción penal.
4. El principio de Oportunidad, como su nombre lo indica pretende dar una
nueva oportunidad al infractor, teniendo en cuenta su no peligrosidad.
5. En el principio de intervención mínima, o última ratio, señala que el Derecho
penal debe utilizarse solo en casos extremadamente graves, es decir se debe
llevar a la esfera de la aplicación del Derecho Penal el mínimo de conductas
transgresoras.
6. El principio de Mínima Intervención penal significa la obligación jurídica que
tiene el sistema de justicia penal por medio de sus operadores de actuar
moviendo el aparataje estatal, tan solo cuando se hayan lesionado bienes
jurídicos trascendentales de relevancia y protección constitucional. La lesión
de bienes jurídicos de menor quantum debe ser tratada bien por el derecho
civil vía reparación o bien o bien por el derecho administrativo vía sanciones,
como por ejemplo multas o trabajo comunitario.
57
RECOMENDACIONES
1. Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y abogados en libre ejercicio
deben conocer y aplicar mencionados principios tipificados en nuestra
constitución Art. 195 a fin de descongestionar el saturado sistema de justicia.
2. Mediante una capacitación continua se debe capacitar no solo a los Fiscales
sino a todos los administradores de justicia a fin de aplicar en forma eficiente
los principios de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal.
3. Incluir como requisito previo para aplicar estos principios el compromiso de
reparación de la víctima.
4. El Principio de Mínima Intervención Penal debe ser conceptualizado y
desarrollado en la legislación secundaria tanto en el Código Penal como en el
Código de Procedimiento Penal y en el de Ejecución de Penas.
5. En el nuevo Código Orgánico Integral Penal que se encuentra por entrar en
vigencia se debería tipificar el concepto de estos dos principios tanto el de
Oportunidad como el principio de Mínima Intervención Penal.
58
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