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Versión para la discusión

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REPENSANDO AL DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO Texto de la intervención en la Lección inaugural del curso de Derecho administrativo,

impartida conjuntamente con los profesores José Antonio Muci y José Valentín González, el 25 de septiembre de 2013 en la Universidad Católica Andrés Bello

José Ignacio Hernández G. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad

Central de Venezuela y la Universidad Católica Andrés Bello Director del Centro de Estudios de Derecho Público de la

Universidad Monteávila

A la memoria del Profesor Eduardo García de Enterría

I EL DERECHO ADMINISTRATIVO: UNA CUESTIÓN

DESESPERANTE 1. Al final del extraordinario libro de Prosper Weil (actualizado conjuntamente con Dominique Pouyard) se afirma que, pese a todos los intentos de simplificación, el Derecho administrativo sigue estando basado en ideas vagas, nociones ambiguas, fundamentos contradictorios. No le falta razón a los autores. Para los estudiantes, e incluso para los profesores, el Derecho administrativo suele ser una “cuestión desesperante”. 2. ¿Qué hace del Derecho administrativo una disciplina tan compleja y esquiva? La primera causa del problema reside en un dato básico resaltado con insistencia por Sebastián Martín-Retortillo Baquer: la cercanía del Derecho administrativo al poder. El Derecho administrativo regula a la Administración, que es la expresión de Poder más cercana al ciudadano. A lo largo de la historia del Estado contemporáneo, la Administración ha sido el asiento del poder, o sea, la herramienta de la cual se vale el Estado para relacionarse con los ciudadanos. Por ello, de todo el Derecho Público, el Derecho administrativo es el llamado a ordenar jurídicamente las relaciones del Estado con el ciudadano. Como afirma Eduardo García de Enterría, “el ciudadano se enfrenta con el Poder primariamente en cuanto poder administrativo”.


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3. Por ello el Derecho administrativo es Derecho estatal, en el sentido que su presupuesto es el Estado. Para que exista Derecho administrativo debe existir Estado, todo lo cual realza la dependencia de la Administración al Estado y, por ende, su gran movilidad. El Derecho administrativo es, así, una categoría histórica, en tanto su aparición y posterior evolución dependerá siempre de las condiciones históricas imperantes.

4. La segunda causa por la cual el Derecho administrativo resulta tan complejo tiene que ver con el origen del sistema de Derecho administrativo más difundido: el régimen administrativo, propio de Francia. El Derecho administrativo en Francia se formó sobre la base de criterios especiales, que se resumen en su doble autonomía (Eisenmann): sustantiva y procesal. Sustantivamente, el Derecho administrativo en Francia se organizó como un Derecho especial y exorbitante del Derecho Común. Son dos características que deben quedar muy claras. El Derecho administrativo es especial pues contiene reglas propias. Es exorbitante, pues esas reglas son ajenas a las reglas conocidas dentro del Derecho Civil, básicamente, pues la Administración tiene poderes desconocidos en el ámbito del Derecho Civil, aun cuando se admite eventualmente que puede obrar conforme al Derecho Civil. Procesalmente, además, el Derecho administrativo en Francia se caracteriza por la existencia de un orden jurisdiccional especial y propio de la Administración: la jurisdicción contencioso-administrativa. En Francia esa jurisdicción es administrativa, es decir, reside en un órgano del Poder Ejecutivo –el Consejo de Estado- de lo cual resulta que Administración en Francia queda sujeta a una doble jurisdicción, según ejecute su Derecho propio –el Derecho administrativo, conocido por la jurisdicción administrativa del Consejo- o el Derecho Civil –conocido por la jurisdicción de los Tribunales.

5. Por lo anterior, Pierre Delvolvè sostiene que el Derecho administrativo en Francia, como régimen administrativo, reposa precisamente en la dualidad de jurisdicciones a la cual queda sometida la Administración y, también, la dualidad de reglas que le resultan


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aplicables. Una cuestión considerada “desesperante”, visto que no es fácil determinar cuándo actúa bajo uno u otro Derecho.

6. En el régimen administrativo francés, por lo anterior, el Derecho administrativo es el Derecho Público, especial y exorbitante del Derecho Común que regula la acción de la Administración, permitiéndole tomar decisiones que, en el ámbito del Derecho civil, quedan prohibidas. De eso trata, precisamente, la “exorbitancia” del Derecho administrativo: la Administración puede tomar decisiones prohibidas a los ciudadanos. Y esas decisiones se resumen en el concepto de acto administrativo o decisión ejecutoria. Mientras que los ciudadanos no pueden hacerse justicia por su propia mano –todo conflicto debe ser resuelto por el Poder Judicial- la Administración sí puede hacerse justicia por su propia mano, dictando el acto administrativo que, de manera unilateral, crea, extingue y modifica relaciones jurídico-subjetivas, mediante el principio de “autotutela”.

7. Esta idea de “autotutela” responde a otros de los conceptos equívocos del Derecho administrativo: la “prerrogativa o privilegio”. El Derecho administrativo en Francia fue un producto específico de la Revolución Francesa, que abolió el Antiguo Régimen sobre la base del Estado de Derecho. Esta afirmación en todo caso debe relativizarse: ciertas figuras del Antiguo Régimen pervivieron en la Administración, en lo que Eduardo García de Enterría llamó, con acierto, la “disidencia revolucionaria”. Esas figuras fueron asumidas por el Derecho administrativo como “privilegios y prerrogativas”, para arropar aquellas reglas que, aplicables a la Administración, eran desconocidas en el ámbito civil. De esas reglas, la más notable es la que estructura al acto administrativo, considerado la principal creación del Derecho administrativo.

8. El acto administrativo, con su autotutela, es uno de los mayores privilegios de la Administración, cuya esencia es una excepción a los fundamentos básicos del Estado de Derecho, con lo cual, Eloy Lares Martínez sostuvo que la noción de acto administrativo aparece históricamente como negación del Estado de Derecho. Ante una controversia, la Administración puede, unilateralmente, resolver esa


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controversia a través de una decisión que será presumida válida (autotutela declarativa), y que podrá incluso ser ejecutada forzosamente por la Administración (autotutela ejecutiva). También, la Administración puede volver sobre sus propias decisiones, para extinguirlas o modificarlas (autotutela revisora). La doctrina italiana ha resumido estas ideas al aludir a la “autoridad” de la Administración (Sandulli).

9. De esa manera, el Derecho administrativo otorga, a la Administración, “privilegios y prerrogativas”, cuyos orígenes corresponden con el Estado absolutista. Pero como explicó en Francia Jean Rivero, no sólo se trata de privilegios que le permiten adoptar decisiones desconocidas en el Derecho Civil, sino también, privilegios que le imponen mayores cargas a las conocidas en el Derecho Civil. Esas mayores cargas se resumen en la idea del principio de legalidad: la Administración sólo puede dictar actos administrativos si cuenta con la expresa habilitación legal para ello. Mientras que en el Derecho Civil la regla es la libertad, en el Derecho administrativo la regla es la prohibición. El principio de legalidad, de acuerdo con Antonio Moles Caubet, define por ello el ámbito válido de acción de la Administración.

10. De todo esto resulta que el Derecho administrativo persigue fines contradictorios: empoderar a la Administración con privilegios y prerrogativas, pero al mismo tiempo, limitar su actividad. De allí una idea muy difundida, que pretende ver al Derecho administrativo como un equilibrio, o quizás, como la lucha por mantener el equilibrio entre las prerrogativas basadas en el acto administrativo y la sujeción derivada del principio de legalidad como defensa de la libertad.

11. Este Derecho administrativo, por su cercanía al poder, no es un Derecho codificado. Más que apelar a reglas formales codificadas, el Derecho administrativo tiene principalmente un origen pretoriano. El poder cambia tanto que no es posible “encajonar” a la Administración dentro de rígidos Códigos. De lo anterior deriva que el ámbito del Derecho administrativo no dependerá de la aplicación de un cierto Código, sino de la interpretación que en cada tiempo y lugar se haga


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de lo que debe ser la Administración de cara a su relación con el Poder. Ese sistema movible, además, emplea un catálogo de conceptos imprecisos, en tanto tratan de describir jurídicamente algo tan complejo como es el poder. Prerrogativa, privilegios, servicio público, son todas ideas deliberadamente imprecisas, pues sólo esa imprecisión permite que el Derecho administrativo tenga la flexibilidad necesaria para ajustarse a los vaivenes del poder. La falta de precisión conceptual, debilita el alcance del principio de legalidad, como observara Gonzalo Pérez Luciani. Con tan vagos conceptos, pretender que la Administración se subordine efectivamente a la Ley no pasa de ser un ideal pocas veces alcanzado.

12. El resultado final es desolador. Quien se enfrenta al Derecho administrativo –muy en especial, los estudiantes de la carrera de Derecho- no pueden acudir a las reglas racionales recogidas en un Código para resolver sus problemas. Por el contrario, será necesario navegar por un intrincado complejo de Leyes, referencias doctrinas y sentencias, que además de imprecisas, parten de principios generales no siempre debidamente sistematizados. Las soluciones a los problemas, además, no suelen afirmarse de manera enfática, sino que por el contrario, suelen abundar las matizaciones y las excepciones. Por si fuera poco, el intérprete del Derecho administrativo no podrá acudir al Derecho civil siquiera para buscar soluciones análogas, pues el carácter especial y exorbitante del Derecho administrativo excluye la aplicación de aquel Derecho.

13. Por eso, con los alumnos, hay un ejemplo que, por anecdótico, no deja de tener fundamento. Ante cualquier problema de Derecho administrativo, cualquier alumno podrá salir al paso señalando que el tema en cuestión ha sido debatido, encontrándose posiciones a favor y en contra en la doctrina, sin que la jurisprudencia haya asumido una posición definitiva. Todas las veces que se ponga a prueba esta “respuesta estándar”, se comprobará cómo ella se ajusta a cualquier problema que pueda plantearse en el Derecho administrativo.

14. Tal grado de indeterminación sería suficiente para rechazar cualquier intento de estudiar el Derecho administrativo. El jurista


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inglés Dicey, asombrado ante la indeterminación del Derecho administrativo francés, llegó incluso a señalar que tal cosa siquiera podía ser calificada de “Derecho”. Y sin embargo, lo es. E pur si move, como concluyen Weil y Pouyaud en su magnífico libro.

II EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

15. En Venezuela hemos asumido el régimen administrativo francés, o sea, se admite que el Derecho administrativo es autónomo y especial, en el doble sentido sustancial y procesal ya referido. A partir del privilegio y la prerrogativa, nuestro Derecho administrativo se asienta en el dogma de la autotutela del acto administrativo. Sin embargo, a diferencia de Francia, el control de la Administración no se confía a la jurisdicción de la propia Administración, sino a la jurisdicción de los Tribunales, de acuerdo con el artículo 259 constitucional. La llamada jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es, en realidad, una jurisdicción judicial, de lo cual resulta que, en Venezuela, falta el dato esencial que caracteriza al régimen administrativo francés: la dualidad de jurisdicciones. Pese a ello, como comprobó Allan R. Brewer-Carías en 1964, nuestro Derecho administrativo, sustantivamente, sigue los cánones del régimen administrativo francés. 16. No siempre fue así. La formación del Estado nacional venezolano, a partir de 1899, llevó a la intensa ordenación jurídica de ese Estado por medio de numerosas Leyes administrativas, cuyo estudio sistemático dio origen a los primeros textos de la disciplina, de la mano de Federico Urbano, Federico Álvarez Feo y J.M. Hernández-Ron. El Derecho administrativo allí plasmado era, principalmente, el Derecho de Leyes especiales que no negaban la aplicación del Código Civil ni reconocían a la Administración la potestad de autotutela de manera general. 17. Ahora bien, en Venezuela, el Derecho administrativo, en su más sencilla acepción, puede ser definido como el Derecho de la Administración Pública, o sea, el conjunto de reglas que regulan a la


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Administración. Esas reglas, como ya explicamos, parten de su autonomía, especialidad y exorbitancia, con lo cual, se trata de reglas propias de la Administración, distintas al Código Civil, o como se le denomina en este contexto, “Derecho Común”.

18. De allí que el verdadero problema en el concepto de Derecho administrativo es el concepto de Administración (Villar Palasí). Aquí es donde nuestro Derecho administrativo tiene una particularidad, pues se entiende que la Administración puede ser definida en sentido orgánico y en sentido funcional, tal y como ha venido explicando Brewer-Carías.

19. En sentido orgánico, la Administración es el conjunto de órganos y entes del Poder Ejecutivo en su ejecución de la Ley. Este dato formal es relevante, pues los órganos del Poder Ejecutivo pueden ejecutar directamente la Constitución, en lo que se conoce como acción de Gobierno. Sólo cuando ejecutan la Ley, o sea, en su actividad sub-legal, esos órganos y entes del Poder Ejecutivo conforman a la Administración Pública, con independencia del tipo de actividad que lleven a cabo.

20. En sentido funcional, la Administración es la actividad que, en ejecución de la Ley, se encarga de gestionar concretamente el interés público, mediante relaciones con los ciudadanos. Sin importar que órgano lleva a cabo esa actividad, la Administración será definida cada vez que es ejercida la actividad o función administrativa así definida.

21. Este criterio funcional es a su vez muy amplio, pues no existe un criterio único para definir qué ha de entenderse por actividad administrativa. José Araujo-Juárez, por ejemplo, sostiene que hay que recurrir alternativamente a la “prerrogativa y privilegio” y al servicio público. Conviene referirnos a dos conceptos.

22. No hay duda del rol fundamental que en nuestro Derecho cumple el servicio público, al punto que el ámbito del Derecho administrativo suele depender de cuándo la Administración actúa en servicio público. Con bastante amplitud –no otra cosa es posible- el


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servicio público ha sido definido como las necesidades de interés general que son asumidas por la Administración para asegurar su gestión de acuerdo con los principios de continuidad, regularidad y mutabilidad (Peña Solís). El servicio público describe así, típicamente, una actividad servicial o prestacional de la Administración, en la cual sin embargo, para la tutela del servicio público, puede dictar actos administrativos. 23. En sentido funcional, el privilegio o prerrogativa –prerrogativa de Poder Público, como se le conoce en Francia- es un parámetro de definición del ámbito del Derecho administrativo a través del concepto de potestad, precisado por autores como Hildegard Rondón de Sansó. La potestad es, así, la actividad que la Administración desarrollada por encargo de la Ley y que le permite crear, extinguir o modificar, unilateralmente, relaciones jurídico-subjetivas, a través del acto administrativo. Describe, así, una actividad de limitación sobre la libertad general del ciudadano.

24. De esa manera, la Administración –y sus distintas figuras- pueden ser definidas orgánica y funcionalmente, y en sentido funcional, la Administración puede referir al servicio público o a la prerrogativa. Esto hace que nuestro Derecho administrativo sea dual, pues todas sus figuras pueden ser definidas en sentido orgánico o subjetivo (los órganos y entes del Poder Ejecutivo en su actividad sub-legal) o en sentido funcional o material (la actividad administrativa con independencia del sujeto que la lleva a cabo). Luego, hay un Derecho administrativo orgánico y un Derecho administrativo funcional.

25. Pero la dualidad es, también, en cuanto al régimen jurídico de la Administración. Frente a la visión, la expuesta, de un Derecho administrativo como una manifestación exclusiva del Derecho Público, en realidad, la Administración puede actuar en ejecución del Derecho administrativo, es decir, actuando bajo “prerrogativas y privilegios” o conforme con el Derecho Civil, cuando actúa “como un particular”, tal y como estableció la temprana sentencia de Corte Federal y de Casación de 12 de noviembre de 1954, caso Machado Machado. De allí que la Administración actúa a través de una dualidad de medios: de


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Derecho Administrativo y de Derecho Civil. El mejor ejemplo es el contrato: la Administración puede celebrar contratos de Derecho administrativo (los llamados “contratos administrativos”) o de Derecho Civil (los llamados “contratos de la Administración”). La diferencia entre uno y otro radica en el objeto, lo que nos remite al concepto funcional de Administración: todo contrato celebrado con ocasión al servicio público es, así, contrato administrativo, y por tanto, excluido de la aplicación del Código Civil (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 11 de julio de 1983, caso Acción Comercial).

26. Por ello, la definición de Derecho administrativo en Venezuela depende de cuatro factores: los órganos y entes considerados Administración; la actividad considerada actividad administrativa, lo que a su vez depende de parámetros imprecisos como el servicio público y la prerrogativa, y el Derecho aplicable, que podrá ser el Derecho administrativo o el Derecho Civil. Como sea que estos factores son intercambiables, las combinaciones hacen del Derecho administrativo un concepto impreciso:

(i) Órganos y entes (ii) Actividad

(iii) Derecho administrativo

(iv) Derecho Privado

27. Las combinaciones de esos cuatro elementos pueden ser variadas, sin que además, los parámetros de combinación sean siempre los mismos. En algunos casos predominará el criterio orgánico mientras que en otros predominará el criterio material. El Derecho aplicable será determinante en algunos casos, mientras que en otros no. 28. Esta amplitud del Derecho administrativo venezolano fue asumida deliberadamente por doctrina y jurisprudencia, a fin de ampliar el ámbito del control judicial. La Administración queda sujeta al control de unos Tribunales especiales, que integran la denominada “jurisdicción contencioso-administrativa”. Esos Tribunales típicamente conocen de actos administrativos, de forma tal que sin acto no es posible el control judicial (Farías Mata). De allí que el concepto del acto


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administrativo tuvo que ampliarse, para asumirlo a partir del criterio alternativo del órgano y de la función.

29. Resultado de este proceso de expansión del concepto de acto administrativo, como consecuencia de una cuestión puramente procesal, fue el reconocimiento, como acto administrativo, de las decisiones dictadas por la Administración en ejercicio de la función jurisdiccional (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 10 de enero de 1980, caso Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo), de lo cual surgirá la muy confusa categoría del acto cuasi-jurisdicción, o sea, los actos sub-legales emitidos por órganos y entes de la Administración en ejercicio de la función jurisdiccional. Confusa categoría que además envuelve una dudosa intervención administrativa sobre relaciones puramente civiles.

30. La referencia a la jurisdicción contencioso-administrativa fuerza a recordar que no se trata de una jurisdicción como tal, sino de la competencia asignada por Ley a ciertos Tribunales del Poder Judicial. En Venezuela no existe dualidad de jurisdicciones, pese a lo cual, se admite la dualidad de aplicación del Derecho al cual puede someterse la Administración, todo lo cual demuestra la insuficiencia de la extensión del régimen administrativo entre nosotros.

31. En Venezuela, por ello, el Derecho administrativo puede ser definido como el Derecho Público que regula a la Administración Pública en su doble acepción de órganos y actividad. De manera especial, el Derecho administrativo regula las relaciones jurídicas entre la Administración y los ciudadanos que entran en contacto con aquélla.

32. A partir de la dualidad señalada, el Derecho administrativo tiene un contenido orgánico, funcional y formal. Así, el Derecho administrativo estudia a la Administración como órgano, a través de la organización administrativa, así como a través de los recursos de los cuales se vale la Administración, como son los funcionarios y bienes públicos. Además, el Derecho administrativo regula la actividad administrativa de acuerdo a su contenido, que se ha dividido convencionalmente en actividad de policía, servicio público, fomento y


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gestión económica. Por último, el Derecho administrativo regula la forma a través de la cual esa actividad se expresa, lo que lleva al estudio del acto administrativo, el procedimiento administrativo, el contrato administrativo y la actividad material o prestacional de la Administración. También el Derecho administrativo se encarga de estudiar el control de la actividad administrativa y de los órganos y entes de la Administración, principalmente a través de la llamada jurisdicción contencioso-administrativa, así como de fijar las reglas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

33. Es importante insistir que, al definirse desde el Derecho Público (entendido como un Derecho autónomo y especial) el Derecho administrativo presenta en ciertas áreas una clara duplicidad de figuras respecto al Derecho Civil, lo que luce evidente en dos materias concretas: el contrato y la responsabilidad. Así, en el Derecho administrativo hay una categoría contractual paralela al contrato regulado por el Derecho Civil, como es el contrato administrativo. Además, la responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por reglas especiales, no por las normas del Código Civil. Sin duda, en contratos y responsabilidad, la dualidad de figuras del Derecho administrativo resulta bastante evidente (H. Iribarren).

34. La especialidad del Derecho administrativo venezolano, en el sentido de la no-aplicación del Código Civil, introduce notables dosis de inseguridad jurídica en la disciplina, pues como las reglas especiales muchas veces no están recogidas en la Ley, sino que se basan en principios generales, la Administración encuentra vacios normativos que terminan, de una u otra manera, ampliando sus atribuciones. Por ello Gonzalo Pérez Luciani criticó la propensión de nuestro Derecho de emplear estos conceptos imprecisos como el servicio público, que en definitiva, terminan ampliando el ámbito de actuación de la Administración.


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III EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DEL PODER

35. Nuestro Derecho administrativo, hasta la década de los noventa del pasado siglo, y siguiendo en parte las tendencias del Derecho administrativo comparado, colocó el énfasis en el estudio de la Administración como poder, sujeta a un régimen exorbitante que le reconocía notables “privilegios”, pero también con diversas restricciones propias del principio de legalidad, el cual se extendió bajo el principio de universalidad de control de todo acto administrativo. 36. De lo anterior derivó el reconocimiento de la Administración como un poder subordinado completamente a la Ley y sujeta al control judicial pleno del Poder Judicial, sin área alguna inmune a tal control, el cual se extendió consecuentemente a la actividad discrecional de la Administración (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 2 de noviembre de 1982, caso Depositaria Judicial). Estos principios, que están en la base de nuestro Derecho administrativo, nos permiten concluir que a diferencia de otros ordenamientos en los cuales tuvo que recorrerse un largo camino para negar la inmunidad del poder al control judicial, en Venezuela la Administración ha sido concebida como un poder subordinado a la Ley y sujeto al control pleno del Poder Judicial. De allí la importancia dada al recurso contencioso administrativo de nulidad, como medio de impugnación universal de todo acto administrativo, bajo un amplio catálogo de motivos de impugnación (G. Urdaneta Troconis, R. Badell).

37. Sin embargo, por la impronta francesa fueron trasladadas ciertas figuras que afianzaban al poder como el centro de nuestro Derecho administrativo, a lo cual influyó, sin duda, que las bases de nuestro Derecho tuvieron su origen en regímenes no democráticos que, sin embargo, toleraron el desarrollo de un Derecho administrativo centrado en la ordenación y limitación de la Administración por la Ley, como sucedió durante la dictadura de J.V. Gómez.

38. Esas figuras que afianzaron la concepción del Derecho administrativo centrado en el poder, partían de la centralidad del


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“privilegio y la prerrogativa”, traducidas en el acto administrativo. De esa manera, en Venezuela, el acto administrativo fue concebido como un título ejecutivo y ejecutorio, dotado además de presunción de legalidad (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 8 de noviembre de 1989, caso Arnaldo Lovera). Acto administrativo sujeto a un control universal del Poder Judicial, ciertamente, pero un control limitado principalmente al control de la legalidad del acto, a partir de la definición de la “materia y motivos de impugnación”. Acto administrativo que en fin, y en este contexto, se erigía como auténtico limitante para el acceso a la justicia, a través del dogma del acto previo y su doble condición: (i) la necesidad de agotar la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos y (ii) la necesaria existencia de un acto previo y expreso como condición de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, incluso, en caso de silencio administrativo de efecto negativo. 39. Por lo tanto, nuestra jurisdicción contencioso-administrativa se configuró típicamente como un sistema de impugnación objetivo, basado en un catálogo cerrado de recursos con materias de impugnación igualmente cerradas, en las cuales predominaba el acto administrativo, como manifestación primera del poder administrativo (Urosa Maggi). 40. Este régimen administrativo basado en la supremacía y deferencia de la Administración, cobró vida, además, en un contexto de amplia promoción de la intervención administrativa en el orden socioeconómico, como consecuencia del prolongado régimen de excepción que habilitó permanentemente a la Administración a dictar Decretos-Leyes, con el consecuentemente debilitamiento del principio de separación de poderes y de legalidad.

41. Debemos en todo caso aclarar que la anterior configuración de nuestro Derecho administrativo, no permitiría considerar que éste se estructuró como un sistema contrario a la libertad, como parece asomar cierto sector de la doctrina (Luis Alfonso Herrera). Todo lo contrario: nuestro Derecho administrativo, desde la mitad del siglo pasado hasta la década de los ochenta, se centró en el principio de legalidad y en el


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control judicial universal del acto administrativo, como mecanismos de defensa de la libertad. La apreciación crítica que formulamos reside, entonces, en otro aspecto: la excesiva preocupación por centrar a ese Derecho en el poder y no en los ciudadanos.

IV EL DERECHO ADMINISTRATIVO CENTRADO EN EL

CIUDADANO Y SU LIBERTAD

42. La condición descrita esquemáticamente no era, como advertíamos, privativa de Venezuela. Por el contrario, respondía al estado de formación del Derecho administrativos que, en sistemas no democráticos, daba más importancia al control de legalidad de la Administración que a la defensa efectiva de la libertad general del ciudadano. Por ello, con la paulatina expansión de la democracia, el Derecho administrativo cambió, de un Derecho centrado en el poder a un Derecho centrado en el ciudadano. 43. Eduardo García de Enterría fue uno de los principales exponentes de esta nueva visión, al socaire de la Constitución española de 1978. Frente a la visión convencional del Derecho administrativo basado en el poder que actúa en tutela del interés general, García de Enterría postuló la necesidad de revaluar la relación “Administración-administrado” desde la primacía de los derechos humanos y, dentro de ellos, la libertad. Así, no podía haber oposición alguna entre el interés general y el ciudadano, en tanto ese interés general no era otra cosa que la propia protección y defensa de la libertad general del ciudadano. Esta nueva visión, arraigada en la concepción democrática del Derecho administrativo, permitió una de las mayores renovaciones de la disciplina.

44. A partir de ello se reexaminaron muchas figuras del Derecho administrativo, precisamente, para atemperar la supremacía de la Administración sustituyéndola por la supremacía de los derechos humanos del ciudadano. La justicia administrativa asumió buena parte de esas transformaciones, como quedó plasmado en los distintos estudios de Brewer-Carías que postularon la necesidad de evaluar tal


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justicia no ya desde el control de legalidad del acto previo, sino desde el ciudadano y su derecho a la tutela judicial efectiva.

45. El Derecho Europeo avanzó notablemente en esta dirección, al punto de configurar el derecho a la buena Administración, el cual –reconocido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea- postula la concepción de la Administración desde el ciudadano y la promoción de su libertad (Jaime Rodríguez-Arana). Un planteamiento plenamente trasladable en Venezuela: cuando el artículo 141 de la Constitución de 1999 postula a la Administración al servicio de los ciudadanos, en el fondo, está aludiendo a la Administración al servicio de los derechos del ciudadano y, entre ellos, la libertad.

46. La libertad general del ciudadano, como explicara Eduardo García de Enterría, deja de ser una idea metafísica para pasar a ser concebida como un auténtico derecho público subjetivo, oponible como tal a la Administración. Desde el Derecho administrativo centrado en el ciudadano, por ende, no resultan ya sostenibles las figuras que a partir del “privilegio y la prerrogativa” otorgan una clara supremacía a la Administración.

47. La Administración, en este contexto, no puede obrar amparada en un manto de presunción de legalidad y ejecutoriedad de sus decisiones. Tampoco es posible afirmar la deferencia de la Administración frente al control judicial. En otras palabras: el principio no puede ser la confianza de la Administración, sino justamente lo contrario: la desconfianza de la Administración. Es la Administración la que está obligada a razonar debidamente cada una de sus decisiones, para hacer de éstas decisiones contestables, conforme al principio conocido en Estados Unidos como “accountability” (J. Mashaw). No es el ciudadano quien debe desvirtuar la presunción de validez del acto administrativo, sino la Administración la que debe comprobar la veracidad de su acto administrativo. Acto administrativo que ha de ser concebido siempre como una invasión a la libertad general del ciudadano (Bocanegra y García Luengo) y por ende, con una clara exégesis restrictiva.


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48. Esta nueva concepción, que se impone en virtud del artículo 141 constitucional, fuerza a superar la concepción del Derecho administrativo como un “régimen exorbitante”. En realidad, como demostró ya Allan R. Brewer-Carías, frente a la Administración cabe postular la interaplicación del Derecho Público y del Derecho Privado, en tanto no existe una reserva constitucional a favor del Derecho administrativo. Lo que exige el artículo 141 constitucional es que la Administración actúe con subordinación plena a la Ley y al Derecho. La idea de un “régimen exorbitante” es completamente ajena a la Constitución.

49. A partir de este punto, resulta forzoso además abandonar la figura del contrato administrativo, cuya introducción en Venezuela, como demostró Pérez Luciani, se basó en la indebida trasposición de la figura francesa, justificada quizás en un sistema de dualidad de jurisdicciones, pero injustificada en Venezuela, que no ha conocido nunca de esa dualidad. Es afortunado por ello que la figura del contrato administrativo haya desaparecido del ordenamiento positivo venezolano, tanto en el plano adjetivo (con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) como en el plano sustantivo (con la Ley de Contrataciones Públicas).

50. Tal es el reto que, creemos, debe asumir nuestro Derecho administrativo: asumir su redefinición desde el carácter vicarial de la Administración postulado en el artículo 141 constitucional, o sea, desde el Derecho centrado en el ciudadano. Tanto más resulta necesario este cambio en el contexto actual, en el cual la Ley se ha convertido progresivamente al Derecho administrativo en un Derecho opresor de la libertad general del ciudadano, que ha empoderado a la Administración con indeterminadas e imprecisas facultades.

51. Este sistema opresor, ciertamente, se ha servido de ciertas figuras tradicionales de nuestro Derecho, como la presunción de validez del acto administrativo, el contrato administrativo o el servicio público. Pero sería en exceso simplista entender que existe solución de continuidad entre nuestro Derecho administrativo y el sistema opresor


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que hoy impera. Es, en realidad, justo lo contrario: tal sistema opresor se ha instalado en contra de las bases de nuestro Derecho administrativo, que como se ha señalado, partieron de la configuración de una Administración plenamente subordinada a la Ley y al control judicial.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO DESDE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU COMPATIBILIDAD CON LA LIBERTAD

52. Al repensar al Derecho administrativo, debe reflexionarse sobre la relación entre éste y la cláusula constitucional del Estado social de Derecho. 53. No podemos negar que la figura del Estado social incrementó la indeterminación conceptual del Derecho administrativo, facilitando en cierta medida la implementación de figuras basadas en el poder y no en la defensa de la libertad del ciudadano, como es el caso del servicio público. Ello fue así especialmente bajo la imperante visión no-democrática del Estado social, en la cual la Administración asumió la configuración de la sociedad, lo cual, en estos términos, resultaba en la negación misma de la libertad.

54. Formulada esa apreciación, debe advertirse, en primer lugar, que las figuras críticas del Derecho administrativo centrado en el poder (acto y contrato administrativo) no encuentran su origen en el Estado social, en tanto son anteriores a ése. Luego, no puede imputarse al Estado social la configuración del Derecho administrativo desde el poder, dado que se trata de una realidad previa.

55. Una segunda advertencia debe ser formulada: frente a la Administración, el principal cambio derivado de la cláusula del Estado social es la actividad prestacional no coactiva, que en modo alguno puede ser concebida como una actividad ilimitada. Antes por el contrario, de acuerdo con Wolff, la subordinación plena de la Administración a la Ley impone, en este caso, dos límites fundamentales: el principio de menor intervención y el principio de


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subsidiariedad. No se trata de límites que pueden ser reconocidos de acuerdo al ordenamiento positivo en vigor, sino de límites inherentes al principio de legalidad y al Estado de Derecho.

56. Por ello, y como tercera advertencia, la actividad prestacional de la Administración, si bien se orienta a promover condiciones de igualdad de oportunidades (no igualdad real o igualitarismo, que es un concepto autocrático), lo hace sólo con un claro carácter instrumental. El fin último de la actividad prestacional de la Administración no es así la igualdad sino la libertad general del ciudadano y, con ello, la defensa de su dignidad. Si se promueven condiciones de igualdad de oportunidades mediante una actuación prestacional basada en la menor intervención y en la subsidiariedad, es para promover el ejercicio efectivo de la libertad general del ciudadano.

57. Bajo esta visión, el Derecho administrativo no puede ser únicamente concebido como el equilibrio entre la libertad general del ciudadano y las potestades de la Administración, en tanto ese esquema sólo es válido para la actividad de limitación, no así para la actividad de prestación. Como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalaron, ese esquema ya no resulta satisfactorio vista la “radical transformación de los supuestos sociales en los cuales se apoyaba”. Así “ya no basta con acotar reductos exentos frente a la acción del poder a efecto de proporcionar al individuo una protección efectiva”, pues es preciso extender el Derecho administrativo a la actividad prestacional de la Administración y “garantizar al ciudadano una asistencia vital efectiva capaz de asegurar su subsistencia a un nivel mínimamente razonable”.

58. La defensa plena de la libertad del ciudadano, desde el Derecho administrativo, exige entonces articular ambos cometidos: la defensa de la libertad frente a la actividad de limitación del ciudadano y la defensa de esa libertad frente a la actividad prestacional de la Administración, actividad que permite además desplazar la hegemonía del acto administrativo, para introducir mecanismos no coactivos de actuación.


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59. Recientemente cierto sector de la doctrina venezolana ha asumido una posición crítica frente a las bases del Derecho administrativo venezolano, en especial, según su conformación en el marco de la cláusula del Estado social. Alguna de esas críticas pretenden volver retóricamente sobre temas exhaustivamente trabajados en Derecho comparado –el carácter vinculante o programático de esa cláusula, por ejemplo. Otra crítica, como es la formulada por José Valentín González, apunta hacia cómo la cláusula del Estado social propicia una vertiente totalitaria del Derecho administrativo por el desconocimiento de la separación entre sociedad y Estado. González es particularmente crítico con la literatura del Estado social que asigna a la Administración el rol de “conformadora de la sociedad”. Esta última crítica debe ser tenida especialmente en cuenta en Venezuela.

60. Bajo la vigencia concepción del Estado rentista –el Estado dueño de la riqueza petrolera- la intervención administrativa en el orden social, en Venezuela, ha degenerado en claros signos de paternalismo. No es, en absoluto, una realidad nueva: ya en la década de los setenta del pasado siglo, sobre la base del monopolio en la gestión de la renta petrolera, el Estado se configuró como el gran director de la economía, promoviendo una intensa intervención administrativa, en especial, como resultado del “régimen de excepción” sobre las garantías económicas, que entre 1939 y 1991, configuró a una Administración económica para la intervención.

61. Actualmente esta visión se ha exacerbado, al entender la Sala Constitucional que el Estado social parte de la “desprotección” de los “poderos”, conformándose así como un “Estado total” (sentencia de 24 de enero de 2002, caso Asovediprilara y de 23 de julio de 2009, caso nulidad de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario). La consecuencia de esta patológica visión, como hemos insistido anteriormente, es el debilitamiento progresivo de las garantías jurídicas de la libertad económica.


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62. Cuestionar al Estado social de Derecho es siempre tarea útil, pues llama la atención sobre los riesgos a la libertad de una concepción totalitaria de ese Estado. Empero, entendemos que las críticas formuladas en Venezuela distorsionan el concepto de Estado social de Derecho. El Estado social no es el Estado que conforma y moldea autoritariamente a la sociedad promoviendo el igualitarismo. Sencillamente, tal acción social contradice los postulados más básicos del Estado de Derecho, y sin Estado de Derecho no puede haber Estado social.

63. La concepción del Estad social de Derecho, por ende, debe formularse desde la actividad prestacional de la Administración, promoviendo lo que García de Enterría y Fernández denominan –como muchos otros autores- las “condiciones mínimas”. Por ello, es inherente al Estado social de Derecho los dos principios rectores de la actividad prestacional: menor intervención y subsidiariedad, que se articulan por medio de prestaciones no coactivas orientadas estrictamente a asegurar tales condiciones mínimas, en estricta sujeción al Estado de Derecho.

64. Pero el problema no se agota aquí. Más que discusiones teóricas –y en ciertos casos, posiciones retóricas de una gran carga subjetiva- sobre el Estado social de Derecho como concepto, nuestro Derecho administrativo debe encargarse de repensar además cómo incide en la libertad general del ciudadano la actual concepción del Estado rentista, aspecto que el José Valentín González también ha venido analizando. La dependencia de la economía venezolana a la renta petrolera gestionada en monopolio por el Estado, amplía notablemente los poderes de acción de la Administración y genera, por ello, un riesgo latente a la libertad del ciudadano.

65. Por las condiciones socioeconómicas en las cuales se desenvuelve, por ello, nuestro Derecho administrativo tiene una clara vocación para la intervención autoritaria: al poder reconocido a la Administración en el régimen administrativo que parte de su supremacía y deferencia, se le agrega el poder económico de la Administración como gestora –en monopolio- de la renta petrolera. Tal


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es una de las cuestiones de primer orden que inciden en el Derecho administrativo y afectan, muy mucho, la materialización de la Administración vicarial basado en la promoción de los derechos humanos del ciudadano, que parten de su libertad y dignidad.

VI

UN DERECHO ADMINISTRATIVO SIN ESTADO: EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

66. Recientemente, como consecuencia de la globalización, ha venido planteándose un fenómeno analizado con detenimiento por Cassese, y que impacta también a nuestro Derecho administrativo: el advenimiento de un Derecho administrativo sin Estado, o sea, el Derecho administrativo global. Ello rompe con la idea central según la cual el Derecho administrativo es un Derecho estatal: ello no es así, al menos, en el orden global. 67. El Derecho administrativo global tiene, en este sentido, dos grandes contenidos: el estudio de las Administraciones Globales, como la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el estudio del impacto del Derecho global sobre las Administraciones domésticas (Kingsbury y Stewart). En este último sentido, es notable cómo el Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras promueve un mejor y mayor control sobre las Administraciones domésticas (Dolzer).

68. El Derecho administrativo global, estudiado en Venezuela por José Antonio Muci, plantea así una nueva dimensión a nuestro Derecho administrativo, fortaleciendo el concepto de Administración vicarial que opera en el contexto de la gobernanza democrática. Frente al Derecho administrativo derivado del régimen francés, repleto de ideas vagas que fortalecen la superioridad y deferencia de la Administración, el Derecho administrativo global –con influencia importante del Derecho Norteamericano y del Derecho Europeo, como observara Meilán Gil- propende al control objetivo de la Administración puesta al servicio de los ciudadanos. El concepto de buena administración, de amplio tratamiento en Europa (J. Rodríguez-Arana) es buen ejemplo de lo que se expone.


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VII

EL RASGO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

69. Repensar al Derecho administrativo venezolano es, hoy día, una especial exigencia derivada del progresivo desmantelamiento de las instituciones democráticas en la que asienta nuestro Derecho administrativo. Entre la década de los cuarenta y ochenta del pasado siglo, el Derecho administrativo venezolano se configuró como un Derecho de la Administración sujeta al principio de legalidad, pero con poca relevancia a su contenido democrático. La situación tenderá a cambiar en la década de los noventa, al aceptarse la supremacía de los derechos humanos, al punto que, como señala Allan R. Brewer-Carías, el Derecho administrativo solamente puede entenderse dentro del “derecho a la democracia”. 70. Con especial intensidad desde el 2006, las bases democráticas de nuestro Derecho administrativo han comenzado a debilitarse, por la aparición de un “nuevo concepto de democracia” que, en menoscabo de las instituciones representativas y republicanas, otorga mayor preferencia a la “participación popular directa”. Pero esa “directa participación” se asume hegemónicamente desde y para el modelo socialista, el cual pasa a ser así doctrina de Estado, tal y como quedó formalizado en las Leyes del Poder Popular de 2010.

71. La consecuencia de ello es que se han exacerbado las instituciones autoritarias del régimen administrativo, como el acto administrativo, el contrato administrativo y el servicio público, en la configuración de una Administración que, con base en “habilitaciones legislativas” amplísimas, propende a la funcionalización social de la libertad general del ciudadano.

72. La anterior situación es todavía más grave por las deficiencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, a las cuales se refiere Antonio Canova, y que son en realidad, parte de las deficiencias institucionales del Poder Judicial. Aun cuando no pueda generalizarse


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y es necesario siempre un análisis casuístico, lo cierto es que nuestra justicia administrativa no luce, hoy día, como el guardián primero de la Ley en defensa de la libertad del ciudadano frente a la Administración.

73. Por ello, actualmente, nuestro Derecho administrativo se ha configurado, en términos generales, como un Derecho opresor de la libertad general del ciudadano. Ese carácter es justificado por la “nueva concepción” de la libertad, con planteamientos que tienen cierta reminiscencia a cierta obra de Duguit. Más que la defensa de la libertad como derecho público subjetivo, el Derecho administrativo en Venezuela propende a la protección de “intereses colectivos” que difuminan el carácter individual de la libertad. No es baladí que en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la referencia al ciudadano haya sido sustituida por el indeterminado vocablo “persona”.

74. Para ello, el Derecho administrativo ha tomado prestadas figuras que, aun de origen autoritario, fueron distorsionadas completamente, como la expropiación. El punto de quiebre es el abandono de la idea republicana –trabajada por uno de nuestros primeros iuspublicistas, Francisco Javier Yanes- conforme a la cual, la Administración sólo ejercerse poderes fiduciarios concretizados en la Ley. Frente a ello, actualmente se acepta que la Administración goza de un poder general inmanente para limitar la libertad general del ciudadano (Sala Constitucional, sentencia de 15 de abril de 2008, caso Procuraduría General de la República).

75. Frente a estas tendencias opresoras, repensar nuestro Derecho administrativo implica volver a la idea original de Francisco Javier Yanes: la sociedad, libre y organizada, fue primero. Al Gobierno le corresponde obedecer, y a la sociedad mandar. Desde allí, el Derecho administrativo venezolano debe hacer realidad el postulado básico en el cual tanto insistiera Eduardo García de Enterría: hacer de la libertad un verdadero derecho público subjetivo oponible al poder.

La Unión, septiembre de 2013

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