Fs. 87

Nº 1612/13/2F-161/15

``RUBIO ANALIA RAQUEL EN AUTOS n° 1040/2f ``RUBIO C/JOFRE

P/ALIMENTOS C/JOFRE ROBERTO DANIEL POR INC. AUMENTO CUOTA

ALIMENTARIA .

Mendoza, 18 de Setiembre de 2.015.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 85,

habiéndose practicado sorteo a fs. 86 y,

CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el incidentado a fs. 61 en contra del decisorio recaído a fs. 59/60 que

hace lugar al aumento de la cuota alimentaria a favor de la menor Lucia Zoe Jofre y a

cargo de su padre Roberto Daniel Jofre, en el 30% de los haberes que éste percibe como

empleado del Hospital Lagomaggiore más asignaciones familiares si las percibiera, en

forma mensual, consecutiva y retroactiva a la fecha de notificación de la demanda

(30/10/2013).

Para así resolver el juez a quo tuvo en cuenta respecto a las necesidades de la menor que

las mismas se presumen a más de considerar las necesidades propias de la edad y de su

desarrollo que también surge del informe social evacuado en autos. En punto a las

posibilidades económicas del demandado que no lo exime de responsabilidad la mera

invocación de insuficiencia de recursos y que en el caso posee trabajo en relación de

dependencia surgiendo de su bono de sueldo que puede afrontar la cuota respecto de su

hija. Refiere que el progenitor que detenta la guarda o quien vive de manera permanente

con los hijos, aporta parte de su obligación en especie no solo con dinero sino también

llevando a cabo las tareas propias de conducción y organización domésticas de una casa,

lo que ocurre en el caso con la Sra. Rubio, por lo que infiere que el monto de la cuota a

fijarse si bien estará a cargo del progenitor no conviviente, se tendrá en cuenta lo que

también debe aportar su madre. Igualmente fundamenta en el obvio deterioro sufrido en

el poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflación producida en estos tiempos

que, en lo que interesa se refleja en el constante aumento de precios de los bienes y

servicios que resultan indispensables para satisfacer las necesidades vitales de los hijos

menores de edad, de conformidad a lo establecido por el art. 267 del CC, lo que es de

público y notorio conocimiento. Refiere a la obligatoriedad de los órganos

jurisdiccionales de dar operatividad a la convención de los Derechos del Niño en la cual

se impone la atención primordial del interés superior del niño como pauta para tomar la

decisión. Remite al dictamen de la Asesora de Menores que recomienda la fijación de la

cuota alimentaria tal como lo solicita la actora.

II.- A fs. 74 se ordena al apelante que funde su recurso en el término de ley

(art. 142 del CPC).

III.- A fs. 75/76 expresa agravios el apelante afirmando que la sentencia no

ha tenido en cuenta su capacidad económica para afrontar la cuota reclamada ya que

dice- el sueldo que percibe es mínimo ya que se encuentra en un escalafón salarial bajo;

existe un embargo que asciende aproximadamente al 25% de sus haberes proveniente de

una ejecución de alimentos instada por la actora y el Banco de la Nación Argentina le

retiene aproximadamente $ 1.300 por un crédito personal.

Admite que no hubo oposición de su parte respecto a que se aumentara la cuota fijada y

homologada en la suma de $ 500 aún cuando sí se opuso al porcentaje solicitado (30%)

y fijado, que resulta ser confiscatorio de su propiedad y le genera un perjuicio

irreparable, siendo que una persona de escasos recursos no puede vivir con menos del

50% de su sueldo (30% de la sentencia recurrida y 25% por una ejecución anterior). Por

ello asevera que si bien son incuestionables los derechos de la menor deben regir

derechos fundamentales de todo ser humano como el derecho a la vida y la dignidad, la

que se ve afectada si la mayor parte de sus ingresos se afectan al pago de alimentos de

su hija con la cual nunca a podido mantener un adecuado vínculo filiar, por exclusiva

culpa de su progenitora. Solicita se reduzca el porcentaje de la cuota alimentaria al 20%

de los haberes que percibe.

IV.- A fs. 78 se corre traslado a la contraria de la fundamentación del recurso, la que

contesta a fs. 79/80 y solicita por las razones que expone, a las que nos remitimos ad

brevitatis causa, el rechazo del recurso incoado y la confirmación de la sentencia.

V.- A fs. 84 la Asesora de Menores contesta la vista conferida. Sostiene que

los argumentos referidos al descuento por deuda alimentaria y a la existencia de un

crédito personal no pueden ser atendidos ya que no hacen al quantum de la cuota fijada

y además se refieren a la administración de los bienes del obligado que mal pueden ser

esgrimidos para disminuir sus obligaciones derivadas de la paternidad. Pone atención en

que el porcentaje fijado arroja una cuota alimentaria exigua por lo que teniendo en

cuenta la edad de la alimentada sólo con esfuerzo podrá cubrir sus necesidades. Alude a

los esfuerzos que el alimentado debe hacer para satisfacer los alimentos y a la

improcedencia de la invocación de insuficiencia de recursos para eximir total o

parcialmente de la obligación alimentaria pues a él corresponde arbitrar los medios

conducentes al cumplimiento.

VI.1.- Atento a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación (CCyC) a partir del 1 de agosto del año en curso, debemos referir en

primer término a la aplicación de la norma de derecho transitorio que el mismo

contiene, a su concreta aplicación al caso concreto y a las consecuencias que de ello se

derivan para la resolución en esta Alzada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo vinculado con la inscripción

del nombre de un niño, anteponiendo el apellido materno al paterno, y siguiendo una

doctrina inveterada, en el sentido que las sentencias deben atender las circunstancias

existentes al momento de su dictado, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición

de los recursos, ha dicho que: ``Si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas

normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las

modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias

sobrevinientes de las que no es posible prescindir . Incorporando la noción de

agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica al concluir que: ``No cabe

pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas

establecidas por la ley 18.248 hoy derogada, el hijo debía llevar primero el apellido

paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen

que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas

disposiciones (CSJN, N° 34570/2012/1/RH1, ``D.I.P., V.G. y otro c/Registro del Estado

Civil y Capacidad de las Personas s/Amparo , 06/08/2015,

http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp).

No puede obviarse pues, que frente a la existencia de una nueva legislación y a la

ausencia de una ley especial que rija el tránsito entre ésta y la anterior, cabe establecer

en cada caso concreto cuál es la norma aplicable para resolverlo, conforme a las reglas

establecidas con carácter general en el artículo 7 del CCyC, de cuyo análisis surgirá si el

nuevo código se aplica en forma inmediata o si por el contrario dicha aplicación queda

vedada por importar una retroactividad no querida ni admitida por el codificador.

El art. 7 del CCyC que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-,

salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al

consumidor en las relaciones de consumo, dispone: ``A partir de su entrada en vigencia,

las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto

disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar

derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son

aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más

favorables al consumidor en las relaciones de consumo .

Se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso,

y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo,

con las excepciones previstas (Lorenzetti Ricardo Luis, ``Código Civil y Comercial de

la Nación. Comentado , Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 45).

Al igual que lo hacía el art. 3 del Código Civil, el artículo 7 del CCyC destaca que la

nueva ley no puede afectar derechos ``amparados por garantías constitucionales y

refiere a relación jurídica y a situación jurídica.

La primera es aquélla que se establece entre dos o más personas, con carácter particular,

esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual

emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de

las partes: contratos, testamentos. La segunda es la posición que ocupa un sujeto frente a

una norma general, o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para

todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de

ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está

organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y,

en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.). No obstante la

diferencia, en ambos casos la solución es la misma ya que a ambas se les aplica el

mismo régimen legal en lo que ha derecho transitorio se refiere. (cfr. Moisset de

Espanés Luis, ``Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil). Derecho

transitorio , Universidad Nacional de Córdoba,, Córdoba, l976; Borda, Guillermo,

``Efectos de la ley con relación al tiempo , ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída,

``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas

existentes , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 26).

A su vez las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa

eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas y no se identifican con las

modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas. La modificación

de una relación jurídica es también un elemento constitutivo.

La nueva ley se aplica a las consecuencias o efectos de las situaciones y relaciones

existentes a la fecha de su dictado, distinguiéndose incluso respecto de aquéllos entre

efectos consumidos o agotados y efectos no producidos o futuros.

Así calificada doctrina recalca que el régimen actual conserva como regla general el

sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711,

consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y

situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de

aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (conf. Rivera Julio

Cesar - Medina Graciela, ``Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . T. I,

comentario al art. 7° por Ernesto Solá, La Ley, Bs. As., 2014. p. 77/78; Ghersi-

Weingarten, Directores, ``Código Civil y Comercial , T. I., Edit. Nova Tesis, Santa Fe,

2014, p. 34/40).

Estableciendo el artículo 7 del CCyC la regla de la aplicación inmediata del nuevo

ordenamiento y la barrera a su aplicación retroactiva. De allí que los principios que

deben primar en los temas de derecho transitorio son, justamente, la casi absoluta

irretroactividad de la ley, que impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya

constituídas o a efectos ya producidos y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir

de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación

inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente

impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya

producidos.

Los problemas de derecho transitorio, conforme expresa la prestigiosa jurista y coautora

del nuevo código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, se presentan cuando un hecho, acto,

relación o situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más

normas. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in

fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su

realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en

parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o

partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de

aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en

otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial

a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p.

20/21).

VI.2.- En lo que aquí interesa, y respecto de la extensión y contenido del derecho

alimentario de los hijos, el Código Civil y Comercial no contiene mayores variaciones

con relación al Código Civil, fuera de la incorporación de ciertas soluciones

jurisprudenciales y doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, como la receptada

en el art. 660 CCyC en relación a la valoración económica de las tareas que realiza el

progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo.

Destacamos en reciente fallo, que la nueva legislación en materia de alimentos de los

hijos menores de edad resulta similar, en lo sustancial, con la prevista en el Código

Civil (Expdte. N° 520/12/1F-274/14, 02/09/2015, sin encuadernar).

Así el art. 265 CC establecía que los padres tienen la obligación y el derecho

de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo

con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Si bien la ley 26.579 redujo la

mayoría de edad de los 21 a los 18 años, extendió la obligación hasta los 21 años, en

tanto agregó un segundo párrafo al art. 265, instaurando -respecto de los hijos- una

nueva categoría alimentaria en la franja etárea de los 18 a los 21 años, como alimentos

extendidos (prorrogados) de la responsabilidad parental a los hijos mayores de edad:

``La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido

en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de

edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para

proveérselos por sí mismo .

Actualmente, el art. 658 CCyC establece que: ``ambos progenitores tiene la

obligación y el derecho de cuidar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su

condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La

obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto

que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para

proveérselos por sí mismo .

Los sujetos activos y beneficiarios son los hijos de hasta 21 años de edad. Regla que

debe ser interpretada junto a las disposiciones específicas de los arts. 662 y 663 del

CCyC. y, los sujetos pasivos u obligados alimentarios, son ambos progenitores en

paridad, con la variabilidad que surja de las condiciones particulares y específicas de

cada uno de ellos y la cuantificación económica de las tareas cotidianas que realiza el

progenitor que asume el cuidado personal del hijo, cuando éste es unilateral o

unipersonal, plasmada expresamente en el art. 660 del CCyC.

En cuanto al contenido de la obligación de alimentos, comprende la satisfacción de las

necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,

habitación, asistencia, gastos por enfermedad y gastos necesarios para adquirir una

profesión u oficio (art. 659 CCyC), agregando que: ``los alimentos están constituidos

por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades

económicas de los obligados y necesidades del alimentado .

Ingresando a lo que es objeto del presente proceso, lo que se discute es el

aumento de la cuota alimentaria de la hija menor de edad y a cargo del progenitor,

establecida en la suma de $ 500 por acuerdo de fecha 18/10/2010 homologado

judicialmente el 11/11/2010 en los autos N° 1040/7 caratulados ``Rubio Analia Raquel

contra Jofre Roberto Daniel por Alimentos .

Sabido es que resulta procedente el pedido de modificación de cuota alimentaria

aumento, disminución o cese- fijada en sentencia o por convenio, cuando ha existido

posteriormente una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta

para establecerla, sea que se modificaron las posibilidades económicas del alimentante o

las necesidades del alimentista, o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la

obligación alimentaria (cfr. Bossert, Gustavo A., ``Régimen jurídico de los alimentos ,

pág. 557 y jurisprudencia citada en nota 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1.999).

Con esta inclinación se ha resuelto ``la cuota alimentaria fijada por convenio

sólo puede ser modificada si ha habido posteriormente una variación de los

presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla (Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, Sala K , 15/04/2003 ``G., A. c. M., C. M. DJ 2003-2, 522).

En orden a las necesidades de los hijos menores de edad, esta Cámara ha dicho antes

que ahora que, si bien la necesidad genérica se presume y no amerita prueba al respecto,

las necesidades específicas, es decir, los distintos rubros o ítems alimentarios, sí deben

ser probados a los fines de la determinación del quantum de la cuota alimentaria y no

obstante la facultad judicial para su fijación dentro de los parámetros de razonabilidad y

prudencia que arrojen las pruebas aportadas, las circunstancias particulares de la causa y

las que resulten ser de público y notorio conocimiento: ``Si bien las necesidades

genéricas de los hijos menores de edad no deben probarse, sí hay que acreditar las

concretas necesidades conforme a sus circunstancias de vida, a fin de poder aportarle al

juez de la causa los elementos necesarios para cuantificar la cuota y que la misma no

resulte arbitraria (Expdte. N° 61/11, ``Compulsa en autos n° 1759/6/3F Cañon Martínez

Mariela S. por el menor Muñoz Cañon Martínez Juan M.C. c/Muñoz Oscar Daniel

p/alim , 10/08/2012, LS 6-331, entre otros).

Sin embargo no podemos soslayar: 1°) que sí se presumen los gastos indispensables

para la subsistencia personal en comida y vestimenta, en cuanto se trata de erogaciones

ineludibles, como también lo son los que irroga la escolarización obligatoria del hijo

menor y, 2°) que en el caso no se trata de la fijación originaria de la cuota alimentaria

sino del aumento de la ya existente.

Al tratarse de este último supuesto, existen dos factores que deben ser ponderados: la

mayor edad de los hijos y el aumento del costo de vida, devenidos ambos por el simple

transcurso del tiempo.

En cuanto a lo primero, a la firma del convenio la hija del demandado tenía 9 años, a la

fecha de la demanda (03/10/2013) 12 años y hoy cuenta con 14 años, es decir, ya es una

adolescente.

La mayor edad de los hijos permite presumir sus mayores gastos, pues junto al

crecimiento se generan nuevas y diversas erogaciones representadas por las mayores

actividades que realizan los niños a medida que crecen (deportivas, culturales, etc.) y

mayor consumo en esparcimiento y recreación (cine, cumpleaños, etc.).

En diversos precedentes de este tribunal hemos admitido que, la mayor edad de los hijos

alcanzada desde el tiempo de celebración del convenio de cuota alimentaria hasta el

pedido de aumento de la misma, y con él, el consiguiente aumento de los gastos de

manutención, es un hecho que no requiere comprobación alguna y justifica per se la

variación en más de los alimentos a cargo del progenitor que no asume su cuidado

personal: ``Resulta procedente el aumento de la cuota alimentaria a favor de un hijo

menor de edad, si respecto a la variación de las necesidades del niño, se tomaron como

parámetros, su mayor edad -que presupone mayores necesidades por cuanto el

crecimiento produce una variación sustancial en la vida del niño- su ingreso al ciclo

escolar y la situación económica que atraviesa el país -pues la pérdida del valor

adquisitivo del monto de la cuota, en función de las necesidades a cubrir de los hijos

menores, es un elemento más a tener en cuenta para aumentarlo y que por ser de público

y notorio conocimiento no requiere de prueba específica. (Expte. n°814/13,

``GONZALEZ INES ADRIANA EN AUTOS N° 166879 GONZALEZ Y ROMERO

P/HOM.CONV. C/ ROMERO MIGUEL ANGEL P/INC. AUMENTO CUOTA

ALIMENTARIA , 02/06/2014, LA.09-399). Es procedente ``el pedido de modificación

de la cuota alimentaria aumento, disminución o cese- respecto de la ya fijada en

sentencia o por convenio, cuando ha existido posteriormente, una variación en los

presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, sea que se

modificaron las posibilidades económicas del alimentante o las necesidades del

alimentista, o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria

(Expte.N°284/13, ``FERNANDEZ TREVIÑO MARIA JOSE EN AUTOS N°

1570/10/4F "FERNANDEZ TREVIÑO MARIA JOSE Y SCARPITTA DANIEL

OMAR P/HOM.CONV." CONTRA SCARPITTA DANIEL OMAR POR INC.

AUMENTO CUOTA ALIMENTO , 09/09/2013, LA.07-365).

La mayor edad de los niños genera el aumento de sus necesidades y gastos que se

amplían tanto en su composición como en su monto, ya que el crecimiento produce una

variación sustancial en la vida del menor, más aún cuando implica una modificación que

puede ser objetivada, por ejemplo, cuando ingresa o cambia de ciclo escolar, o cuando

pasa de la niñez a la adolescencia.

``Es dable inferir, en tal caso, aunque no se aporte prueba específica, que se deben

efectuar erogaciones en indumentaria, útiles escolares y merienda. Se trata de

necesidades básicas o naturales, incluídas en el rubro vestimenta y educación que no

necesitan una prueba concreta de su aumento, cuando ha aumentado notablemente la

edad del hijo (Expdte. N° 1678/12/9F-351/14, 30/03/2015, sin encuadernar).

Desde esta óptica, el mero transcurso del tiempo ha impuesto una modificación

sustancial de las circunstancias originarias del convenio cuando la alimentada era una

niña pequeña, y es lógico inferir aún sin la aportación de mayores pruebas al respecto-

que su mayor edad y su evolución escolar, de por sí generan mayores necesidades que

las que tenía a la fecha del acuerdo y, por tanto, mayores erogaciones para satisfacerlas.

No obstante ello, la actora ha acreditado las necesidades específicas de la menor, ya que

acompañó con la demanda comprobantes de gastos de alimentos, indumentaria y

consumos varios. Asimismo incorporó una factura de consumo de gas, electricidad y

televisión por cable y un recibo por el alquiler de la vivienda que habita la menor.

Los gastos y el alquiler de la vivienda también aparecen corroborados con la encuesta

ambiental practicada a fs. 41 en la que se establece que la vivienda que ocupa con su

mamá y otra hermana, es alquilada y modesta. Cuenta con dos dormitorios, baño,

cocina-comedor, patio compartido y es de construcción mixta.

Además Lucía carece de obra social (cfr. fs. 41) y estudia violín en la escuela de música

de la Universidad Nacional de Cuyo y en la Sinfónica Provincial Juvenil, lo que le

genera gastos de traslado y materiales. En su reclamo afirmó que estas actividades le

irrogan $ 200 mensuales (UNCuyo) y $ 120 por clase con el profesor de violín (cuatro o

cinco clases por mes). Estos hechos no fueron controvertidos por el demandado y

además se corroboran con los recibos que obran en copia a fs. 6, correspondientes a las

clases de violín y de acrobacia en tela.

Por lo hasta aquí plasmado, entendemos que las necesidades de la menor y su variación

han sido debidamente acreditadas, sin perjuicio que es dable destacar que no ha existido

controversia al respecto por parte del demandado.

En cuanto a las posibilidades económicas del alimentante para afrontar la cuota

alimentaria, el progenitor aduce la imposibilidad de cumplirla por la existencia de un

embargo sobre su sueldo que asciende aproximadamente al 25% del mismo y que el

Banco Nación le retiene $ 1.300 por un crédito personal.

Ninguno de estos argumentos resulta suficiente per se para modificar la sentencia

apelada ni, en consecuencia, para reducir el porcentaje de sus haberes en el que se ha

fijado por equivalente- la cuota alimentaria a favor de su hija.

Es que, el descuento que se advierte en el bono de sueldo agregado a fs. 54,

correspondiente a cuota alimentaria, es justamente a favor de la menor y resultante de

una decisión judicial que ha considerado probado el incumplimiento del progenitor. Es

decir que, si el cumplimiento forzado impuesto al demandado a favor se ponderara

como motivo suficiente para fijar en un porcentaje menor el aumento de la nueva cuota

alimentaria, se constituiría en un verdadero contrasentido, ya que lo que por un lado la

beneficia por el otro redundaría en su perjuicio.

En lo atinente al pago que el demandado aduce que efectúa al Banco Nación como

consecuencia de un crédito personal que habría adquirido con motivo de una

enfermedad de su padre- no ha acreditado tal extremo, siendo que era quien estaba en

inmejorables condiciones para hacerlo pudo acompañar algún comprobante de pago o

de la retención o pedir un informe al Banco Nación, etc.- por lo que debe cargar con las

consecuencias de su omisión.

El principio procesal de las cargas probatorias dinámicas, conforme al cual debe probar

quien se encuentra en mejores condiciones, que había sido receptado desde antaño por

la doctrina y la jurisprudencia, superando el esquema rígido de las cargas probatorias

clásicas (cfr. art. 179 del CPC., aplicable por remisión del art. 76 de la ley 6354), ha

encontrado actualmente consagración legislativa en el Código Civil y Comercial, en el

artículo 710.

Para la jurisprudencia imperante -anterior a la reforma- al actor le incumbía la carga de

probar cuáles eran sus verdaderos ingresos mensuales (Tercera Cámara Civil, Primera

Circunscripción Judicial, ``Grimalta , Rev. del Foro de Cuyo, n°27, p.267; Segunda

Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, ``B., C.A. p/ B., R.B. c. R, J.L. ,

20/11/2008, La ley Online AR/JUR/18001/2008). En esta Cámara también lo

entendimos así: ``Además es quien estaba en mejores condiciones de probar tal

extremo, rigiendo en materia de alimentos el principio de las cargas probatorias

dinámicas por lo cual, quien está en mejores condiciones de probar sus posibilidades

económicas es el propio alimentante (Expdte. N° 440/10, 19/09/2011, LS 04-317).

La actual normativa (art. 710 CCyC) establece expresamente que en los procesos de

familia la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de

probar. Así se hace explícito, ``que la carga de la prueba recae sobre quien esté en

mejores condiciones de acreditar el hecho litigioso, apartándose de la imposición de la

carga probatoria a quien había expuesto la cuestión controvertida (cfr. Bueres Alberto-

Director, ``Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y

concordado , Hammurabi, Bs.As., 2014, p. 459).

Tal como lo sostenía la jurisprudencia anterior al nuevo código, frente al hecho concreto

y real del aumento de necesidades a satisfacer derivados de la mayor edad del

alimentado, frente al requisito referido a las posibilidades económicas del alimentante,

no debe perderse de vista que conforme al viejo Código Civil (arts. 265, 267 y 271) y al

actual Código Civil y Comercial de la Nación, el deber alimentario que pesa sobre los

padres respecto a sus hijos es mucho más estricto que el existente entre los parientes, lo

que se traduce no sólo en la obligación de proveer lo atinente a su asistencia integral,

sino también en realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios a los fines de

cumplir acabadamente con dicho deber emergente del cuidado personal de los hijos.

Se trata de bregar por la satisfacción de las necesidades elementales de los niños

involucrados, garantizándoles así la protección de su interés superior

constitucionalmente consagrado. Más allá de la situación económica del alimentante

quien deberá arbitrar las medidas necesarias para efectivizar el cumplimiento

alimentario, sin que pueda excusarse como en el caso- aduciendo que sus ingresos son

insuficientes.

En este lineamiento queda claro que lo dirimente no es tanto que el alimentante cuente

con medios económicos, sino más bien con aptitud para obtenerlos y así cumplir con su

deber (cfr. Cámara de Familia de 2da. Nominación de Córdoba publicado en Actualidad

Jurídica de Córdoba, Nro. 57, pág. 6179).

Los padres a fin de proveer a la asistencia del hijo menor, deben realizar

todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivos, sin que

puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o

ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades insalvables

y no se hubiera acreditado sufrir algún impedimento de salud psíquico o físico que

dificulte aumentar su caudal productivo o los ingresos que percibe.

``Está en el campo de la responsabilidad paterna dedicar parte de sus horas libres, en

una medida que resulte razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar

la cuota, y hasta tiene el deber de reemplazar el trabajo escasamente remunerado por

otro que signifique un mayor ingreso, aunque ello implique también un mayor esfuerzo.

Según este deber del progenitor, la cuota deberá fijarse sobre la base del cálculo de los

que podría obtener como ingresos regulares el demandado, conforme a su capacitación

laboral, edad, estado de salud, etc (cfr. Boser, Gustavo A., ob. cit., pág. 207).

``No es valedero excusarse de cumplir por falta de trabajo o de ingresos suficientes,

cuando ello no obedece a imposibilidades o dificultades insalvables. El demandado no

ha probado tal imposibilidad o dificultad insalvable. El monto fijado…no es absurdo,

arbitrario, injustificado, ni excesivo y aunque hay orfandad probatoria, en particular el

demandado no acreditó en forma fehaciente la dificultad insalvable. . .(Expte.: 108746 -

SPANO, GRACIELA - DANIEL H. BERTOLDI ALIMENTOS; 21/04/1994;

PRIMERA CáMARA CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN; LA151 465).

``Doctrinaria como jurisprudencialmente se sostiene que la mera invocación de falta de

recursos alegada por el alimentante, no puede relevarlo sin más de su obligación, ya que

le corresponde arbitrar los medios para la satisfacción de los deberes que provienen del

matrimonio y nacimiento de los hijos. El padre se encuentra constreñido a trabajar, de

modo de procurarse los recursos necesarios y, sobre dicha base, corresponde fijar la

cuota .(Expte.: 62092 - FERRARESE DE ANZORENA, CLYDE - HéCTOR

ANZORENA ALIMENTOS; 20/05/1991;SE GUNDA CáMARA CIVIL - PRIMERA

CIRCUNSCRIPCIóN; LA072 469).

Insistimos que el demandado, quien se desempeña en tareas administrativas

en el Hospital Lagomaggiore, no ha demostrado su imposibilidad de realizar cualquier

otra actividad rentada de la que pueda obtener recursos económicos que le permitan

satisfacer sus propias necesidades, que refiere gravemente comprometidas por el

cumplimiento de la cuota alimentaria que ha sido fijada en la instancia precedente.

Por último, el apelante no rebate el argumento del juez a quo relativo al aumento del

costo de vida desde la fecha del convenio, derivado de la inflación incesante que ha

sufrido nuestro país en los últimos años, que es un hecho público y de notorio

conocimiento que no requiere prueba alguna.

En diversos precedentes de este Tribunal hemos enfatizado que la pérdida del valor

adquisitivo del monto de la cuota, en función de las necesidades a cubrir de los hijos

menores, es un elemento más a tener en cuenta para aumentarlo y que por ser de público

y notorio conocimiento no requiere de prueba específica. Basta leer los diarios para

advertir tal aserto, los que informan del constante aumento de precios en distintos rubros

como alimentos de primera necesidad, indumentaria, naftas y sus derivados, etcétera.

Por ello resulta correcta la referencia que el iudex a quo formula del devenir

inflacionario ocurrido desde la fecha del convenio de alimentos, pues la sentencia no

puede desentenderse de sus consecuencias prácticas, ni de las situaciones sobrevenidas a

la fecha de su dictado, considerando que el acuerdo de alimentos data de fines del 2010.

Tal como hemos hecho en otros precedentes, resulta ineludible la referencia al costo de

vida que, según informa El Diario Los Andes online del 03/02/2015, el Índice de

Precios al Consumidor (IPC) acumulado del 2014 refleja un aumento de precios del

32,64%, pronosticándose una inflación cercana al 35% para el 2015 (fuente Evaluecon).

Realidad que no puede ser desatendida, a fin de evitar el dictado de una sentencia inútil,

lo cual acaecería si la nueva cuota fuera desde su nacimiento impotente para atender las

necesidades actuales de la menor, vulnerando el principio de efectividad de las

resoluciones judiciales.

Recurriendo a otro argumento, el demandado enfatiza que, si bien los derechos de la

menor deben ser atendidos, no pueden olvidarse sus propios derechos, a la vida, a la

dignidad y a la propiedad.

Sin embargo olvida que, justamente, el principio del superior interés del niño, niña o

adolescente, en el caso el de Lucía, debe primar frente al conflicto con otros intereses,

que en el sub iúdice se identifican con los de su progenitor, por tratarse de un interés

superior, y la sentencia judicial debe estar enderezada a hacerlo efectivo, práctico y

operativo.

Y sólo una cuota alimentaria que permita satisfacer las necesidades de la menor,

comprensivas de todos los aspectos que conforman el espectro vital de una persona

cultural, social, recreativo, espiritual, etc.- es la que se condice con la satisfacción del

interés reseñado.

Esta Cámara ha resuelto en diversos precedentes que cuando existe conflicto entre los

intereses del niño frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos -en el caso,

los del progenitor- prevalecerán los primeros, en consonancia con el artículo 3.1 de la

CDN, conforme al cual en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas, órganos legislativos o tribunales, debe tener una

consideración primordial atender el interés superior del niño, niña o adolescente y art.

706 inc. c) del CCyC que impone a los jueces en materia de familia que la decisión que

se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, ``debe

tener en cuenta el interés superior de esas personas .

Siendo esencialmente una cuestión de derechos humanos, la interpretación de las

normas referidas a esta obligación primaria (alimentaria) de los progenitores, requiere

en forma indispensable tener en cuenta tanto las pautas interpretativas impuestas por el

art. 2° del CCyC, como del sistema de fuentes establecido en el art. 1° del CCyC, ya que

ambos artículos remiten en forma expresa a los tratados de derechos humanos en los que

Argentina es parte. ``Además, las cuestiones alimentarias que se sometan a decisión

judicial requieren de una resolución razonablemente fundada (art. 3° CCyC), oportuna y

eficaz (art. 670 CCyC) (cfr. Herrera-Caramelo-Picasso, ob. cit., p. 508).

En consecuencia, los argumentos sostenidos por el apelante no logran conmover el

criterio sustentado por el juez de grado, ni la solución a la que arriba en cuanto a la

procedencia de la acción de aumento de cuota alimentaria y al quantum de la misma,

correspondiendo el rechazo del recurso y la confirmación del decisorio objeto del

mismo.

VII.- Las costas de alzada se imponen al apelante que resulta vencido de

conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36

ap. I del C.P.C.).

Por lo que el Tribunal

RESUELVE:

I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 61 en contra de la

resolución de fs.59/60.

II.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Susana Stefanelli en la suma

de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) y del Dr. Walter Solís en la suma de pesos mil

novecientos sesenta ($ 1.960) (arts.3 y 15 de la ley 3641).

COPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino Dr. Germán Ferrer Juez

de Cámara Juez de Cámara

CONSTE: que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Carla V. Zanichelli, por

encontrarse en uso de licencia (art. 141 del C.P.C.).

Mendoza, Secretaría 18 de Setiembre de 2.015.-

Dr. Federico BRUNO

Secretario Cámara de Familia