TITULO: “RECONOCIMIENTO DE CREDITOS EN TITULOS VALORES: CONTRAVENCION ENTRE LA LEY DEL SISTEMA CONCURSAL PERUANO Y LOS

PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA TEORIA GENERAL CAMBIARIA”

-ASESOR: CARMEN NEYRA ALVARADO-AUTORES: CESAR VALERA MALCA

MARCO PEÑA GUTIERREZ

-RESUMEN:La presente investigación aborda un tema novedoso, el mismo que reviste gran

importancia en nuestra realidad socio- económica. La problemática que gira en torno al

reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores dentro del procedimiento

concursal ordinario en contravención con los principios que sustentan la Teoría

General del Derecho Cambiario, se cimenta en dos grandes pilares: Privilegiar la

naturaleza abstracta inmanente de todo título o en su defecto privilegiar la exacerbada

facultad del INDECOPI de auscultar el origen de un crédito derivado de un título valor.

En el desarrollo de la presente investigación se utilizaron diferentes métodos: el

inductivo-deductivo, el analítico-sintético, el comparativo; entre otros. Asimismo, las

técnicas utilizadas fueron las apropiadas para el desarrollo del tema objeto de estudio.

El presente informe se ha estructurado en seis capítulos, cinco de ellos

abordan el marco teórico y un capítulo está destinado al análisis de un caso concreto

referente a la materia de estudio.

En el primer capítulo se desarrolla la parte general de los títulos valores en el

derecho cambiario para luego, en el segundo capítulo abordar sobre los principios

reguladores de la teoría general cambiaria.

En el tercer capítulo se desarrolló la parte general y reglas que giran en torno al

procedimiento concursal ordinario a nivel nacional y supranacional.

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El cuarto capítulo aborda el estudio de la etapa de reconocimiento de créditos

contenidos en títulos valores en sede concursal y el capítulo quinto trata

esquemáticamente el Valor de la Empresa en Concurso.

El capítulo especial está referido al análisis de un caso práctico relacionado con

el tema de investigación, calificándolo jurídicamente a la luz de la legislación y de la

doctrina; así como exponiendo su desarrollo procesal; para luego, plantear las

apreciaciones finales.

Los resultados han sido presentados esquemáticamente en cuadros de análisis

y comparativos, que permitieron una eficiente discusión de resultados.

Las conclusiones y recomendaciones abarcan los objetivos de la investigación

desarrollada, de tal manera que resultan pertinentes y de aplicación a la realidad

concursal y cambiaria peruana.

1. INTRODUCCIÓN.

1.1. Motivación y Fundamento.

1.1.1. Motivación.

La Ley General del Sistema Concursal Peruano trae consigo una serie

de aspectos importantes, uno de ellos es el referido al apersonamiento de los

acreedores al procedimiento concursal, el artículo 32º señala que “El aviso de

difusión de la situación de concurso del deudor, que se publica en el Diario

Oficial El Peruano contendrá una citación a sus acreedores a fin que se

apersonen al procedimiento ante la autoridad concursal competente y soliciten

el reconocimiento de sus créditos”. Dicho aviso debe precisar el plazo límite de

30 días hábiles posteriores a su fecha de publicación para que los acreedores

se constituyan o apersonen al procedimiento.

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En este contexto cuando el obligado o deudor es declarado en situación

de concurso el escenario se transforma para el acreedor cambiario; debido a

que, por regla general, le está vedado acudir a los tribunales a exigir el pago

de la deuda vencida y la ejecución de los bienes del concursado gracias al

marco de protección legal que se extiende sobre su patrimonio.

Así, entonces, de existir obligaciones contenidas en títulos valores ya no

podrían, como sucedería ordinariamente, ser cumplidas en los términos y

condiciones pactados, sino que se encontrarían limitaciones para acudir a la

vía ejecutiva, exigir el pago de la obligación y eventualmente ejecutar los

bienes de su deudor.

Los títulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su

reconocimiento por la autoridad concursal; no obstante a medida que se

desarrolla el procedimiento concursal se presentarán ciertas situaciones o

“trastornos” que normalmente se observan en círculos extraconcursales.

Los principios contemplados para los títulos valores que son casi

inoponibles en los procesos ejecutivos, no lo son en el ámbito concursal donde

el reconocimiento de un crédito no afecta solo los intereses del deudor sino que

repercute sobre los derechos de los acreedores. El principio de abstracción

señala que un título valor se comporta como un negocio abstracto porque el

derecho de crédito en el incorporado puede exigirse prescindiendo de la

relación sustancial que le sirve de causa para su creación o circulación.

Los créditos incorporados en títulos valores son reconocidos por el solo

mérito de su presentación; sin embargo, la autoridad concursal está obligada a

investigar su existencia, origen, legitimidad y cuantía en el caso de crédito

invocados por acreedores vinculados con el deudor cuando existan elementos

que hagan presumir una posible simulación de obligaciones y en los casos en

que la autoridad concursal requiera de mayor información. Así, lo dispone el

artículo 39º numeral 39.3 concordado con el artículo 38º numeral 38.5 de la Ley

Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal.

De este último planteamiento se pueden precisar una serie de premisas:

a) En primer lugar, los títulos valores son reconocidos por el solo mérito de su

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presentación, es decir la autoridad concursal reconocerá los créditos en ellos

contenidos sin tener que auscultar la relación causal; b) En segundo lugar, en

mérito a la facultad investigadora que ostenta, por mandato legis, la autoridad

concursal puede determinar la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los

créditos contenidos en títulos valores siendo requisito sine qua non que los

acreedores estén vinculados con el deudor y que exista controversia o duda

sobre la existencia de los mismos; y, c) La facultad investigadora de la

autoridad concursal se extenderá cuando existan elementos en que hagan

presumir una posible simulación de obligaciones y en los casos en que la

autoridad concursal requiera de mayor información.

De existir vinculación entre deudor concursado y acreedor, la autoridad

concursal puede auscultar la causa del crédito contenido en el título valor,

llámese una letra de cambio o por ejemplo un pagaré. Es decir, la literalidad,

abstracción, incorporación, autonomía, formalidad, legitimación y buena fe

cambiaria depondrían sus efectos ante la acérrima facultad investigadora de la

autoridad concursal.

Aquella facultad discrecional que ostenta la autoridad administrativa

desnaturaliza las instituciones jurídicas que sustentan la teoría general

cambiaria. No se puede concebir dentro de un procedimiento concursal cuya

finalidad ha sido desjudicializar los problemas que surgen a nivel de deudores

insolventes- que la autoridad concursal ostente facultades similares a las que

detenta el órgano jurisdiccional.

Si acaso se presentara un fraude, simulación o situaciones en las que se

cuestione la validez o legitimidad de un título valor; entonces, aquel aspecto

cuestionado, sería materia de investigación por la autoridad judicial

competente, no correspondiendo a una autoridad administrativa cuestionar lo

que universalmente consagra la teoría general que fundamenta la naturaleza

jurídica y principios inmanentes de los títulos valores dentro del ámbito de

circulación en el mercado económico nacional, inclusive internacional.

1.1.2. Fundamento.

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La presente investigación tiene como fundamento la profundización de

las instituciones jurídicas dentro del derecho cambiario y concursal en la

problemática suscitada en torno a la contravención legislativa que atenta contra

la seguridad y naturaleza jurídica de los títulos valores dentro del procedimiento

concursal ordinario peruano al producirse el reconocimiento de créditos

derivados y/o contenidos en títulos valores.

La investigación encuentra también su fundamento en las

contravenciones sistemáticas que se presentan en la Ley General del Sistema

Concursal, Ley Nº 27287 y la Ley de Títulos Valores Vigente, Ley N° 27287; en

cuanto regulación de reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en

títulos valores en sede concursal, desnaturalizándose en dicho procedimiento

la razón de ser de los principios generales en materia cambiaria.

1.2. Objetivos.

1.2.1. Objetivos Generales.

Conocer la problemática que gira en torno a los principios y reglas que

rigen a los títulos valores dentro del reconocimiento de créditos en un

procedimiento concursal ordinario.

Determinar las repercusiones que genera dentro del ámbito de un

procedimiento concursal ordinario la emisión de valores de empresas en

concurso.

Incentivar a futuras investigaciones respecto del tema permitiendo su

diseminación en el ámbito jurídico.

1.2.2. Objetivos Específicos.

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Demostrar que los principios de literalidad y abstracción que subyacen

en todo título valor resultan inoponibles frente a la facultad investigadora

de INDECOPI como autoridad competente en el reconocimiento de

créditos dentro de un procedimiento concursal ordinario.

Diferenciar a los títulos valores como medios para el reconocimiento de

créditos en un procedimiento concursal ordinario de los valores de la

empresa en concurso.

Identificar si la ley concursal peruana establece límites a la facultad

investigadora del INDECOPI dentro de un procedimiento concursal

ordinario en la etapa de reconocimiento de créditos contenidos en los

títulos valores.

Demostrar la contravención existente entre los principios que sustentan

la Teoría General de los Títulos Valores con las disposiciones legales

que rigen el sistema concursal ordinario peruano en el reconocimiento

de créditos contenidos en títulos valores.

Establecer la viabilidad del valor de la empresa en concurso para su

negociación en los diferentes ámbitos dentro de nuestro sistema

económico, por ejemplo, su negociación en el mercado de valores.

1.3. Planteamiento del Problema.

1.3.1. Realidad Problemática.

No debe confundirse la “creación” de un título valor con la “emisión” de

éste. Al respecto, Luis Muñoz señala que la emisión del título valor es el

acontecimiento, en virtud del cual, éste sale del poder de disposición del emitente,

para pasar a la esfera de disposición de otros sujetos, legitimándolo de tal forma

que pueda valerse del título. Se puede citar como ejemplo, el proceso de creación

de acciones regulado en el artículo 83º de la Ley General de Sociedades, que señala

que éstas se crean en el pacto social, o posteriormente por acuerdo de Junta

General; en cambio la emisión consistiría, según dicha apreciación, en la entrega

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del título valor a su titular, de forma tal que éste pueda ejercer los derechos

provenientes del mismo, afectarlo, gravarlo y disponer del mismo.

“La emisión del título es el acto por el cual el título sale del poder de

disposición- poder de hecho- del suscriptor, para pasar al poder de disposición de

otro sujeto (tomador), que queda legitimado para valerse del título frente al

suscriptor; en síntesis, es el momento en el cual el título es puesto en circulación”

(Beaumont: 2000; 32).

La problemática que abordaremos está vinculada directamente con al

tratamiento de títulos valores inmersos dentro de un procedimiento concursal.

Así, los títulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su

reconocimiento por la autoridad concursal. En principio, el reconocimiento de

créditos sustentado en títulos valores tiene un tratamiento distinto en la praxis

jurídica que puede trastocar ciertos aspectos normativizados por ley especial. Así,

por ejemplo, el reconocimiento de un crédito contenido en un título valor en los

que la autoridad concursal “requiere de mayor información” para determinar su

origen, existencia cuantía o legitimidad.

En el año 2004 se afirmó que : “Cuando el crédito invocado está

incorporado en una letra de cambio cualquier otro título valor , resulta apropiado

reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título , en aplicación de los

principios de simplicidad , celeridad y economía de los procedimientos

administrativos… pero al igual que el criterio general, si la autoridad

administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o

tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe

necesariamente investigara la relación causal , es decir el origen del crédito para

determinar a su legitimidad” ( Montoya; 216).

El reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no

eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación. Tratándose de

un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar el vínculo con el concursado,

lo que debe de verificar en este presente caso es que la operación que originó el

título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por

endoso el título en forma legítima.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución Nº 060-97-TDC,

Diario Oficial El Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de obligatorio

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cumplimiento que el los procesos de ejecución en los que no hay controversia sobre

la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la autoridad concursal

no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento solicitado. En tal

sentido ha dispuesto que: “La autoridad concursal únicamente deberá inhibirse de

reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la

controversia judicial está directamente referida a la existencia, origen, titularidad,

legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en éste último caso, es

decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los créditos, la inhibición solo

procederá respecto del monto controvertido y se deberá reconocer la parte no

discutida de los créditos materia de la solicitud que hayan sido acreditados, puesto

que no existe identidad entre la materia del procedimiento judicial (pago) y el

reconocimiento de los créditos que significa el reconocimiento de un derecho

patrimonial (Pinkas: 2003; 542).

Montoya, A. señala: “Si un título valor entra en circulación entra en

circulación pierde la relación causal generadora del documento. Cada uno de los

posteriores endosatarios es también ajeno a las causas que originaron la creación

del título, y no tiene otra relación con el primer tomador y con los sucesivos

endosatarios, que la resultante del título, en virtud de la colocación de las firmas en

el reverso del documento y que forman la cadena de endosos. Los títulos al circular

se liberan de su causa. Nadie los adquiriría si tuviese que indagar su procedencia.

Hay que abstraerlos de su procedencia para permitir una circulación económica

fuerte y solvente. Abstractos son los derechos en ellos consignados, por valer tan

solamente la fuerza de su literalidad” (2002; 18-19).

En un procedimiento concursal, los principios que sustentan la teoría

general cambiaria encuentran serios límites cuando la Comisión Concursal del

INDECOPI decide investigar de oficio o a petición de parte la existencia, origen y

legitimidad de dichos créditos. Esta situación jurídica puede traer consigo una

serie de consecuencias negativas. Por ejemplo, incidencia en el orden de prelación

de acreedores al momento de la realización de la masa concursal si acaso la

empresa en concurso termine en liquidación o disolución.

El tema de reconocer un título valor en sede concursal merece un

tratamiento legislativo especial. Se pueden presentar situaciones como las que la

Comisión reconozca un crédito a cierta persona vinculada o no con el

concursado(a) y luego en sede judicial resulte ser un crédito controvertido. Es

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decir, la certeza respecto al origen o legitimidad del título valor aún estarían en

espera de una decisión judicial.

Si se optara solo por honrar los principios cambiarios contenidos en los

títulos valores, pueden suceder situaciones mezquinas como las que se reconozca

créditos con vicios de simulación absoluta, dejando mermado los derechos de

verdaderos acreedores. Pero aquel aspecto, encontraría soluciones concretas en

vías distintas (Órganos jurisdiccionales) a la vía administrativa (la autoridad

concursal).

Ahora si se optara solo por dar amplias facultades de investigación a la

Comisión para que determine cuáles serían aquellos créditos que deben ser

reconocidos o no, dejaríamos abierta la posibilidad de caer en la arbitrariedad y

puedan presentarse situaciones en las que no necesariamente un crédito contenido

en título valor sea simulado o fraudulento. Además el punto medular es que se

generaría una inseguridad jurídica en materia cambiaria, desnaturalizando los

principios inmanentes a todo título valor. No se puede concebir que una autoridad

administrativa ostente facultades que incidan sobre la emisión válida de un título

valor. Definitivamente deben armonizarse criterios legislativos a efectos de que no

se presenten situaciones como las que el objeto de nuestra investigación plantea.

Otro aspecto relevante a conocer es el tratamiento de aquellos títulos

valores emitidos dentro del procedimiento concursal denominados “Valores de

Empresas en Concurso”, que representan los derechos de crédito de los acreedores

sometidos a un procedimiento concursal que hubieren sido reconocidos por la

autoridad administrativa competente. Es decir estos títulos valores sólo pueden

emitirse de acuerdo a las disposiciones glosadas en la Resolución de CONASEV Nº

096-2002-EF/94.10, después del reconocimiento de créditos por la autoridad

concursal. Esta problemática la abordaremos para determinar la viabilidad

práctica de este nuevo título valor- no creado por ley pero si facultado por ésta- en

el mercado económico nacional.

El reconocimiento del crédito que proviene de un título valor, podría

entonces estar representado por “un Valor de Empresa Concursada”. La

negociación y circulación de este nuevo título valor es una innovación en nuestro

ordenamiento jurídico. Esta situación está en vinculación directa con el tema

materia de investigación, que abordaremos detalladamente.

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La creación del Valor de Empresa Concursada encuentra su fundamento

legal en el artículo 3º de la Ley Nº 27287 dispone la creación de nuevos títulos

valores, diferentes a los contemplados taxativamente en ella, se hará por ley o por

norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la

ley o conforme al artículo 276º del acotado cuerpo normativo. Así, se faculta a

determinadas instituciones como la Superintendencia de Banca y Seguros y la

CONASEV para autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de

valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su

control; asimismo, las empresas bancarias también están facultadas a emitir

valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, etc.

Es decir, la creación de los títulos valores está vinculada a la legalidad o tipicidad

cambiaria.

1.3.2. Antecedentes y Justificación del Problema.

1.3.2.1. Antecedentes.

Respecto al tema materia de investigación, no encontramos mayores

antecedentes doctrinarios a nivel nacional que traten la materia planteada de

manera frontal salvo algunas publicaciones realizadas en revistas jurídicas

especializadas y en módulos de trabajo compiladores de las escuelas de post grado

de algunas universidades nacionales en materia concursal.

Palmadera, expone algunos aspectos importantes del tratamiento de los

títulos valores en el ámbito concursal, abordando en líneas generales temas como

títulos valores perjudicados en sede concursal, el orden de preferencia en el pago

de los créditos cambiarios y la negociación de títulos valores durante los procesos

concursales, respondiendo a interrogantes que se plantea, a saber, por ejemplo:

¿cómo se realiza el reconocimiento de créditos incorporados en títulos valores y

cuál es el tratamiento de los títulos valores perjudicados en sede concursal?; entre

otras (2002; 116).

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El autor Maffía, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina

prescribe en su artículo 33º: “…el pedido de verificación debe contener la

indicación de la causa del crédito…”. Sostiene que esa noción de causa coincide

con la relación subyacente en materia de documentos circulatorios (2000; 12).

Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende

por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a los

partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede no

existir un vínculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide

verificación.

En la Cámara Nacional de Comercio Argentina, cuando tenía cuatro Salas

se suscitó una contraposición frontal: Dos Salas consideraban que era suficiente la

adjunción del documento cambiario, mientras que las otras dos sostenían que el

hecho de fundar un pedido de verificación en un título abstracto no eximía del

deber de “indicar” la causa, o como refiere la legislación paraguaya, “expresar” la

causa.

Con sobrada razón, la Cámara Nacional de Comercio Argentina convocó a

tribunal plenario que se pronunció el 26 de diciembre de 1979 (“Translínea S.A., c.

Electrodinie S.A.”), sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de verificación

de créditos en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido,

debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las circunstancias

determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su

beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese

portador de no existir tal inmediatez”. Esa Doctrina fue reafirmada, seis meses

más tarde, con relación al cheque (plenario “Difry”). El miembro de la Cámara,

Anaya, llamó a esta situación “carga universal de verificación”.

Si bien el artículo 33º de la Ley de Concursos Argentina alude al término de

“indicar” la causa, el plenario dice “probar”; exigencia visiblemente más severa.

Maffía, al respecto señala que eso se explica porque la decisión fue tomada en un

incidente de verificación tardía. La Cámara Argentina sólo se pronuncia en caso

de incidentes- no en las hipótesis normales de verificación, reguladas por los

artículos 33º al 37º de la Ley de Concursos, porque si un crédito no se discute

entonces se verifica; y si se discute, la cuestión se ventilará por vía incidental-

revisión-, vía que también procede cuando se intenta la incorporación al pasivo con

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posterioridad al término de la convocación, o sea, el incidente de verificación

tardía.

Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Española, Ley Nº

22/2003 establece en su artículo 86° numeral 86.1 que: “...corresponderá a la

Administración Concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de

acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta

decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se

haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y

documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso.

Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos

serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal…”. Como es de

apreciarse, la legislación española en materia concursal es más proteccionista

respecto al reconocimiento de créditos dentro de un proceso o procedimiento

concursal; toda vez que de existir divergencia ex anc o ex post el

reconocimiento de crédito será materia de incidente concursal. Lo que no

sucede en nuestra legislación concursal.

1.3.2.2. Justificación del Problema.

La presente investigación tiene una doble justificación: una de carácter

académica y otra de carácter social. La justificación académica se presenta

porque permitirá conocer, esclarecer y determinar la problemática que gira en

torno a los principios y reglas que rigen a los títulos valores dentro del

reconocimiento de créditos en un procedimiento concursal ordinario,

evidenciando las claras contradicciones entre los principios que rigen la teoría

general cambiaria atentando contra la seguridad jurídica inherente a todo título

valor. El estudio de las instituciones jurídicas inmersas en el presente estudio

acrecentará y aportará nuevos conocimientos en estas materias, coadyuvando

a un mejor tratamiento y comprensión de las mismas.

La justificación social se presenta en el conocimiento de las

repercusiones que causa el objeto de la investigación en el ámbito del derecho

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comercial, concursal, socio-económico y socio- jurídico. Asimismo, la

investigación ayudará también a conocer la utilidad y viabilidad práctica de los

valores de la empresa en concurso como títulos valores emitidos dentro de un

procedimiento concursal para su negociación en el mercado económico

nacional.

1.4. Enunciado del Problema.

¿De qué manera la Ley General del Sistema Concursal Peruano al

establecer el reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos

valores dentro de un procedimiento concursal ordinario contraviene los

principios reconocidos por la teoría general cambiaria?

1.5. Hipótesis.

La Ley General del Sistema Concursal Peruano al establecer el

reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores dentro de un

procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos por la

teoría general cambiaria de manera negativa, afectando la seguridad jurídica

inherente a todo título valor.

1.6. Material y Métodos.

1.6.1. Material de Estudio.

Será materia de estudio, todos los créditos reconocidos por la Comisión

de Procedimientos Concursales del INDECOPI contenidos y/o derivados de

títulos valores.

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1.6.2. Población Muestral.

Los procedimientos concursales ordinarios en los que exista

reconocimiento de créditos contenidos y/o derivados de títulos valores,

tramitados en la Comisión de Procedimientos Concursales de la Ciudad de

Lima; así como los tramitados en la Comisión delegada de la ciudad de Trujillo.

Se analizará el expediente administrativo sobre el caso del

procedimiento de disolución y liquidación de la empresa Grifo La Merced S.A.

llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.

1.6.3. Métodos y Técnicas.

1.6.3.1. Métodos.

En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos: El

Método Inductivo-Deductivo, se utilizó en el conocimiento previo de los

antecedentes doctrinarios y legislativos de la teoría general cambiaria y del

sistema concursal para determinar cuál es la problemática actual en nuestro

ordenamiento jurídico en torno al objeto, justificación y conclusiones de nuestra

investigación. Asimismo será usado en la aplicación de conceptos, técnicas y

procedimientos de análisis obteniendo resultados específicos de la generalidad

de los datos obtenidos.

El Método Hermenéutico-Jurídico, se utilizó en la interpretación de la

legislación concursal y cambiaria peruana que regula el reconocimiento de

créditos contenidos y/o derivados de títulos valores en el procedimiento

concursal ordinario, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas

jurídicas implicadas.

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El Método Analítico-Sintético, se usó en la ejecución de la presente

investigación a fin de sistematizarla y profundizar en las referencias doctrinarias

y legales que fundamenten el estudio de las materias involucradas asimismo

luego servirá para expresar los resultados discutidos y llegar las conclusiones.

El Método Comparativo, se aplicó con la finalidad de comparar los

rasgos o características esenciales de los sistemas doctrinarios que

fundamenten la normatividad en materia de Derecho Cambiario y Derecho

Concursal, para luego en base a las compatibilidades de los mismos poder

llegar a conclusiones.

1.6.3.2. Técnicas.

Se aplicó la técnica de acopio documental para la obtención de la

información doctrinaria y legislativa; asimismo, se utilizó la técnica de fichaje en

la recolección de la información necesaria de los principales autores

nacionales y extranjeros; la técnica de observación indirecta fue utilizada en las

diferentes etapas de la presente investigación. En el acopio de información, en

la búsqueda de casos prácticos, en la búsqueda de emisión de valores de

empresas concursadas después del reconocimientos de créditos en sede

concursal, etc. La técnica de estadística descriptiva se utilizó en la elaboración

de los resultados de la presente investigación.

1.7. Diseño de Experiencia.

Para la recolección de datos.

- Recurrir a internet para obtener información de las diferentes páginas

web respecto al tema.

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- Visitar el INDECOPI y la Cámara de Comercio y Producción de La

Libertad a obtener información sobre el tema de investigación.

- Acudir a las bibliotecas de las Facultades de Derecho y Ciencias

Políticas de las diferentes universidades de Trujillo y de la ciudad de

Lima.

- Dialogar con especialistas en materia Concursal y en materia

Cambiaria.

- Adquirir libros de Derecho Cambiario y de Derecho Concursal.

Para el análisis del caso.

- Se realizará la búsqueda de un expediente que permita demostrar la

contravención que se da a la Teoría General Cambiaria en el

reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores

dentro de un procedimiento concursal.

- Se extraerá fotocopias de dicho expediente para poder analizar el

criterio adoptado por el INDECOPI, como autoridad administrativa

competente en sede concursal.

- Se verificará si el procedimiento se ha llevado conforme a ley.

- Se estudiarán algunos precedentes de observancia obligatoria a nivel

nacional emitidos por el INDECOPI.

Para la presentación de los resultados.

- Búsqueda en el INDECOPI de los casos de créditos reconocidos

contenidos o derivados de títulos valores.

- Determinar la viabilidad de pago de dichos créditos reconocidos

contenidos o derivados de títulos valores para los acreedores.

- Indagar en el INDECOPI, si luego de reconocido los créditos que forman

la masa concursal, los acreedores han solicitado a la Comisión, la

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emisión de Valores de Empresa en concurso para su negociación en el

mercado económico.

- Exponer los resultados obtenidos en cuadros estadísticos para su

posterior análisis y discusión.

1.8. Instrumentos.

Fichas de Registro: Bibliográficas y Hermenéuticas.

Fichas de Investigación: Ficha textual, de resumen, de comentario,

fichas combinadas o mixtas.

Textos bibliográficos de doctrina nacional y extranjera.

Revistas nacionales y extranjeras.

Legislación y jurisprudencia nacional y extranjera.

Publicaciones diversas, relacionadas con el tema materia de

investigación.

1.9. Limitaciones Confrontadas.

Debemos dejar constancia que, uno de los obstáculos presentados para

la ejecución de la presente investigación fue la escasez de fuentes

bibliográficas, pues mientras en Argentina se discute arduamente, doctrinaria y

jurisprudencialmente la problemática que gira en torno al reconocimiento de

créditos contenidos en títulos valores dentro de un procedimiento concursal

frente a los principios subyacentes de la Teoría General del Derecho

Cambiario, la dogmática nacional en materia concursal y cambiaria aún no

cuenta con investigaciones al respecto.

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El tratamiento doctrinario nacional del tema investigado ha sido muy

superficial, a pesar de que en la práctica jurisprudencial se ha constituido en

todo un debate, existiendo posiciones encontradas; las mismas que no han

hecho más que reafirmar el compromiso que motivó la presente investigación

en un campo no muy explorado pero que revierte de mucha importancia en la

realidad económico social peruana.

Es menester mencionar la gran resistencia que observamos en la

entidad administrativa competente de los procedimientos concursales

(INDECOPI) para permitir el acceso a la información de casos concretos en los

que el debate en torno al reconocimiento de créditos y los principios

inmanentes a todo título valor se constituye en un tema cada vez más

complicado con tendencias jurisprudenciales y legislativas encontradas.

Por último, resulta propicio resaltar la ausencia de casos concretos en

los que se hayan emitidos Valores de Empresa Concursadas post

reconocimiento de créditos dentro de un procedimiento concursal ordinario, lo

que dificultó más aún el presente análisis. La doctrina extranjera y los debates

jurisprudenciales nacionales y supranacionales enriquecieron y motivaron el

tema materia de estudio; por lo que, consideramos haber cumplido con los

objetivos propuestos al iniciar la investigación.

2. MARCO TEORICO.

CAPITULO I

18

LOS TITULOS VALORES EN EL DERECHO CAMBIARIO

1) Antecedentes.

El desarrollo histórico de los títulos valores han seguido la vía lenta

pero el seguro camino hacia la unificación. El concepto unitario de título valor

es una construcción típica de las doctrinas italiana y alemana.

Los juristas alemanes desarrollaron dicha doctrina en la segunda mitad

del siglo XIX, llegando el concepto de WERTPAPIERE con la obra de Brunner

a cimentarse y constituirse en el modelo para la elaboración de la teoría de los

títulos valores en Italia. Los juristas italianos plasmaron la existencia de una

disciplina unitaria de los títulos valores en el Código Civil de 1942,

caracterizándose por ser la única a nivel europeo que se presenta como una

disciplina de principios generales comunes a cada categoría de títulos

valores.

En América Latina, México fue el primer país que enmarcó en su

legislación positiva la disciplina legal de los títulos valores, “lo cual obra en la

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito publicada el 27 de agosto de

1932” (Bravo: 2000; 38)

En el Perú, el Código de Comercio de 1902, se caracterizaba por la

inexistencia de una reglamentación íntegra y sistemática del título valor, es

decir se normaba cada categoría de títulos en forma aislada, careciéndose de

un conjunto de disposiciones comunes y generales que sean aplicables a

todos los títulos valores. Posteriormente se dio la Ley N° 16587 del 15 de

Junio de 1967, que entró en vigencia el 31 de marzo de 1968, tratándose aquí

de una verdadera disciplina unitaria en la cual s e han previsto normas de

aplicación global a toda la diversidad de títulos valores que circulan en nuestra

realidad socio- económica; y finalmente se dio la Ley N° 27287 publicada el

19 de Junio del 2000 y entró en vigor el 17 de Octubre del año 2000, en la cual

se ha regulado 23 títulos valores, siendo dicha ley más explícita y clara que la

anterior , ampliando las reglas generales aplicables a todos los títulos valores y

19

considerando nuevos aspectos por ejemplo el referido a las cláusulas

especiales de los títulos valores.

2) Concepto de Título Valor.

En el derecho positivo no existe un concepto legal de título valor, razón

por la cual recogeremos definiciones doctrinales cuyo análisis nos ayudará a

comprender los que se entiende por título valor.

“Títulos Valores son aquellos documentos que contienen de manera

eficaz un derecho exigible a favor de determinada persona o de su poseedor o

tenedor en razón de transferencia mediante endoso, ambos participan de la

naturaleza jurídica de las obligaciones en general” (Sagástegui: 1996; 193).

Bataller sostiene que, títulos valores “son una serie de documentos

mercantiles que contienen la declaración unilateral de una persona que se

obliga a realizar una prestación determinada a favor de otra persona

identificada por la tenencia legítima dl documento” (2005; 245).

Por otro lado, en la doctrina inglesa se destaca que el título valor

(negotiable instrument) contiene “una promesa de pago exigible por cualquier

poseedor de buena fe, al que no podrán oponerse excepciones personales

derivadas del anterior poseedor” (Broseta: 1991; 590). El concepto anglosajón

es más restringido ya que sólo pueden ser “negotiable instruments” los

documentos que tengan por objeto una suma dineraria, y los tratadistas

angloamericanos consideran quasi negotiable instruments los títulos valores

sobre mercancías y los de participación.

Brunner, citado por Bravo, señala que “el título de crédito es el

documento privado que no se puede ejercer si no se tiene el título a

disposición” (2000; 40). En esta definición se deja de lado la índole literal y

autónoma del derecho en él mencionado.

Asimismo; Vivante, citado por Uria, señala que: “el título de crédito es un

documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en

20

él” (1997; 905). Dicho concepto marca los elementos integrales del título valor;

se habla de documento necesario porque la posesión y la presentación o

exhibición del mismo son indispensables para ejercitar el derecho. Así también

se refiere a la literalidad del derecho en el sentido de que su contenido,

extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del documento.

Por último al decir que el derecho es autónomo se afirma que el poseedor del

título ejercita un derecho propio, originario y no derivado, y al que no se le

pueden oponer por tanto las excepciones personales de los tenedores

precedentes.

El maestro Asquini señala que: “título de crédito es el documento de un

derecho literal destinado a la circulación, para conferir de modo autónomo la

titularidad del derecho al propietario del documento y necesario y suficiente

para legitimar al poseedor al ejercicio del derecho mismo” (Araya: 1989; 35).

Hace referencia a dos situaciones: la de titularidad y la de legitimación.

Para Ascarelli, citado por Araya, “título de crédito es aquel documento

escrito y firmado, nominativo, a la orden o al portador , que menciona la

promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de

mercadería, con vencimiento determinado o determinable o la entrega de

mercaderías o de títulos especificados y que estén solamente destinados a la

circulación, así como aquel documento que constate con la suscripción de uno

de los administradores la calidad de socio de una sociedad anónima” (1989;

37) . Esta definición tiene un carácter descriptivo.

Araya sostiene que “título de crédito es un negocio jurídico que consiste

en una declaración unilateral de voluntad constitutiva de una promesa de

orden vinculante dado el carácter circulatorio del título y es además

incondicional e irrevocable” (1989; 37).

Finalmente para Garrigues, citado por Broseta, considera que: “el título

valor es un documento de derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión

están condicionados a la posesión del documento” (1991; 590).

3) Ámbito de aplicación y temporalidad de la Ley de Títulos Valores.

21

3.1. Ámbito de aplicación.

Es menester precisar si la ley de Títulos valores se aplica a todos los títulos que

conocemos o si solo se está ante un número determinado de títulos valores. La anterior

ley, contemplaba el vale a la orden, el cual ya no se encuentra contemplado en la

legislación cambiaria vigente, por lo cual si se diera las características de este título

valor ya no sería considerado como tal sino sencillamente un documento que

representa una obligación, diferente sería al situación de que dicho vale ha sido emitido

en fecha anterior a la vigencia de la nueva ley, allí seguirá teniendo la calidad de título

valor y gozará de los derechos que otorgan la ley para su cobranza.

La ley de Títulos Valores en su artículo 277.1 señala “que se aplican

sus normas a aquellos títulos creados con posterioridad a la vigencia de la

ley , salvo que ésta haga la salvedad pertinente, es decir que para no aplicar

la ley a los títulos que se creen, la norma que los cree debe especificar si se

les excluye de la aplicación de la ley , el silencio no trae otra consecuencia

que aplicar la ley de títulos valores” (Montoya: 2004; 29).

En el caso de existir un título que no se ha incluido en la Ley N°

27287 y ha sido creado por ley anterior , el artículo 277.2 señala : “los títulos

valores cuya emisión esté autorizada por leyes especiales, igualmente se

regirán por la presente ley, en todo aquello que no resulte incompatible con

ellos” ; con esto se articula el área de influencia de la ley y al aplicación de sus

normas a los títulos valores que no fueron incluidos en forma específica en la

nueva ley de títulos valores ; tal es el caso de los títulos de participación

derivados de la reducción de capital social a que alude el artículo 104º de la

Ley General de Sociedades.

Mediante la interpretación sistemática de las fórmulas jurídicas de los

artículos 3º y 276º de la actual ley, se permite a organismos técnicos del

Estado , tales como la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la

Comisión Nacional de Supervisión de Empresas y Valores (CONASEV) la

creación, emisión negociación y adquisición de valores mobiliarios e

22

individuales por parte de personas y empresas sujetas a su control; otorgando

de esta manera una mayor flexibilidad para que dichas entidades tengan la

capacidad determinante para crear nuevos instrumentos financieros y

patrimoniales, con las características de los títulos valores, a fin de agilizar la

actividad mercantil empresarial. Tal es el caso de la Resolución CONASEV N°

096.2002-EF/94.10 que crea el Valor de la Empresa en Concurso, y el Valor

de Producto Agrario creado por la ley N° 28055 y la Resolución CONASEV

N° 110-2003-EF/94.10 aprobó el Reglamento del Segmento Especial del

Valor del Producto Agrario en la Rueda de Productos de las Bolsas de

Productos.

3.2 Ámbito de temporalidad.

La Ley N° 27287 fue publicada el 19 e junio del 2000 y entró en vigor el

17 de Octubre del año 2000, es decir 120 días después de su publicación

configurándose la vacatio legis, la cual es el lapso de tiempo que va desde la

publicación hasta al entrada en vigencia de la norma, quedando con esta Ley

derogada la Ley N° 16587 de conformidad con la primera disposición

derogatoria de la ley.

Las normas de derecho transitorio o de transición, son normas de

carácter formal , en cuanto que no regulan ellas mismas de una manera

directa la realidad, sino que son normas de colisión que tratan de resolver los

conflictos intertemporales, normas de remisión , normas indicativas de las

normas que deben de ser aplicables. Al respecto la primera norma transitoria

de la ley N° 27287 señala que: no se les podrá negar la calidad de títulos

valores a los vales a la orden emitidos antes de entrar a regir la nueva ley, por

cuanto la nueva ley de títulos valores no lo contempla.

La segunda disposición transitoria hacer referencia a los títulos valores

que sí estuvieron contemplados en la antigua y en la nueva ley como títulos

valores, sin embargo que haya variado la exigencia en los requisitos de

contenido o alguna formalidad, en tal supuesto el título valor se sigue rigiendo

23

por la norma derogada que ultractivamente mantienen su vigencia para regular

la validez del título valor emitido durante su vigencia.

Se denomina aplicación ultractiva de la ley “cuando el dispositivo

derogado o modificado, pretende ser aplicado a hechos o relaciones jurídicas

ocurridos durante su vigencia, no obstante haberse emitido otra norma que

regula los mismos supuestos de hecho o situaciones” (Montoya: 2004; 40).

En el caso de la Ley de Títulos valores se puede apreciar que la

aplicación ultractiva, en lo que se refiere a la Segunda Disposición Transitoria,

opera por vía de excepción de la teoría de los derechos adquiridos, donde

dicha norma declara expresamente el reconocimiento de validez de los títulos

y de los derechos que de él emanan regulados por la ley anterior respecto de

títulos valores, que precisamente ha sido derogada por la nueva ley. En efecto,

en aplicación de la nueva ley, los títulos creados, emitidos y que se encuentren

en circulación, pendientes de vencimientos o de pago, se continuarán rigiendo

por la ley anterior.

4) Clasificación de los Títulos Valores- Criterios.

La doctrina presenta distintas clasificaciones para agrupar a los títulos

valores atendiendo a diversos criterios entre los cuales tenemos:

4.1. Por la causa de su emisión.

a) Títulos causales: son aquellos en los cuales el acto jurídico que

les dio origen se encuentra expresado en el propio documento cambiario.

b) Títulos abstractos: son los que se desvinculan totalmente del acto

jurídico o causa que les dio nacimiento, es decir, prescinden de la fuente que

los originó, en otras palabras “ la causa existen mas no se le menciona en el

24

título y no se le refiere pues el contenido del título consiste en la pura

obligación de pagar una suma de dinero” (Beaumont; 2000; 59).

4.2. Por la naturaleza de los derechos incorporados en el título.

a) Títulos de crédito: “son aquellos caracterizados por incorporar un

derecho de crédito de contenido pecuniario” (Bataller: 2005; 25).

b) Títulos personales o corporativos: “son aquellos que tienen como

objeto principal la facultad de atribuir a su poseedor una calidad personal. Un

ejemplo típico son las acciones “ (Araya: 1989; 113).

c) Títulos de tradición o representativos de mercaderías: son

aquellos que incorporan un derecho real que implica la posesión de bienes y el

poder de disposición de los mismos.

4.3. Por la formalidad.

a) Títulos formales: son los que tienen forma tasada por ley, sus

efectos jurídicos están determinados por la satisfacción de menciones que la

ley señala.

b) Títulos no formales: son los de forma libre.

4.4 Por la modalidad de su emisión.

a) Títulos individuales: “son aquellos creados para cumplir con una

obligación determinada” (Pérez: 1990; 198). Tienen una circulación restringida

a un número limitado de personas.

b) Títulos en serie: son los creados en múltiples unidades

equivalentes entre sí y permutables. Se les señala íntegramente una

determinada serie y con un número progresivo que los individualiza respecto de

los similares y los hace no fungibles.

25

4.5 Por el soporte que los representa.

Si bien lo más frecuente es que los títulos valores se representan a

través de soportes materiales, también pueden representarse mediante

anotaciones en cuenta, lo cual, implica su previa desmaterialización. Así

tenemos a:

a) Títulos valores materializados: son aquellos que representan

derechos incorporados en un título o certificado físico.

b) Títulos valores desmaterializados: “son aquellos representados

mediante anotaciones en cuenta e inscritos ante una Institución de

compensación y Liquidación de Valores, es decir, que no se incorpora en un

soporte material o físico” (Montoya: 2004; 123).

4.6 Por la complejidad de los derechos incorporados.

Esta clasificación incide en el número de derechos incorporados o

representados en el título valor. Así tenemos:

a) Títulos simples: son aquellos que incorporan derechos de una

clase.

b) Títulos complejos: son aquellos que representan más de una

clase de derechos. Por ejemplo el Título de Crédito Hipotecario Negociable

representa a la vez la garantía hipotecaria y el crédito consignado a favor de su

tenedor, y al transferirlo se transfieren ambos derechos, tanto el crédito como el

derecho real de hipoteca que lo garantiza.

4.7 Por su forma de transmisión.

a) Títulos valores al portador: son aquellos que tienen la particularidad de no

designar a una persona determinada como su beneficiario, confiriendo la titularidad

26

legitima del documento cambiario a su simple poseedor. Se transmiten por la simple

entrega o por tradición.

b) Títulos valores a la orden: son aquellos que llevan inserta la cláusula “a la orden”, en la cual se señala el nombre del

tomador o beneficiario del título valor. Se transmiten por endoso.

c) Títulos valores nominativos: son aquellos que se expiden a favor

de persona determinada, quien asume la calidad de titular de dicho título valor.

Se transmiten por cesión de derechos.

4.8 Por su autosuficiencia.

a) Títulos completos: son aquellos que presentan todos sus

elementos formales esenciales y se encuentran expeditos para su cobro.

b) Títulos incompletos: son también llamados títulos valores

incoados o empezados, y se caracterizan porque en ellos el aceptante ha

implantado su firma (único requisito que no puede faltar) dejando en forma

deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenado por el

tenedor legítimo de acuerdo a lo convenido previamente.

4.9 Por el alcance de su negociabilidad.

a) Títulos restrictivos: son aquellos a los que se limita su

negociabilidad mediante la inserción de cláusulas como “no negociable”, “no

transferible por endoso”, “sin responsabilidad”, “páguese sólo al primer

beneficiario”.

b) Títulos no restrictivos: son aquellos cuya negociabilidad no está

limitada.

5) La ley de circulación de los títulos valores y sus efectos cambiarios.

El derecho se incorpora al título para facilitar su transmisión y esta

incorporación asimila en cierta forma la ley de circulación de los derechos a la

27

propia de las cosas muebles. Por ellos el poseedor del título puede adoptar 2

posiciones jurídicas diferentes respecto al documento en él incorporado. El

tenedor puede ser propietario del documento, y pro tanto, haber adquirido la

titularidad del derecho incorporado. Pero también el tenedor del título pude

ser su simple poseedor habiendo obtenido la legitimación para ejercitar frente

al deudor el derecho incorporado, cuya titularidad no le corresponde.

Se denomina ley de circulación al “conjunto de requisitos que deben

concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o

la simple legitimación para ejercitarlo” (Broseta: 1991 ;597).

Jurídicamente con la expresión circulación del título valor se indica “el

fenómeno de la transferencia del título de un sujeto a otro y persigue el fin

práctico de promover y conseguir la circulación del derecho incorporado en el

documento” (Beaumont: 44; 2000).

Se entiende por ley de circulación de un título valor a “la forma,

condiciones y ritualidades que se exigen para que un sujeto de derecho

adquiera la titularidad del mismos sanamente, esto es sin vicio (error o culpa).

Por tanto quien lo posea conforme a las prescripciones de la ley circulatoria de

cada especie, es su acreedor final “(Becerra: 1984; 77).

El título al iniciar la circulación comienza su concreta función de

vehículo representado vale decir un instrumento eficaz de movilización de la

riqueza.

Según sostiene Peña, hay dos tipos de circulación. Una anómala y otra

real. La primera se da cuando en el título se dice “páguese al primer

beneficiario” (cheque únicamente) o cuando se negocia después de vencido

(letra, cheque, otros). La circulación real se da cuando sobre un mismo título

valor se ha presentado o establecido varias relaciones cambiarias siendo esta

circulación más o menos fácil de acuerdo con el título si es nominativo, a la

orden o al portador.

Araya, hace referencia a la circulación irregular y dice: “Hay circulación

irregular cuando el título entra en circulación sin la voluntad o contra la

voluntad de aquel que figura como creador, o por invalidez del negocio de

28

transmisión o por efecto de disposición involuntaria, o de falsificación de la

documentación de transferencia” (Araya: 1989; 51).

Por otro lado, “La ley de circulación pone pues en evidencia, cuándo el

tenedor o adquirente es de buena fe, esto es, haber adquirido el título sin culpa

ni error” (Echevarria: 2004; 136)

Quien se convierte así en tenedor legítimo (acreedor) ostenta el carácter

de hombre de buena fe; dotado de un derecho independiente y autónomo con

respecto a los anteriores tenedores y al cual se comprometió a aceptar el

deudor desde cuando asumió la obligación. En ese orden de la eficacia del

título radica en su firma y entrega con la intención de hacerlos negociable

conforma su ley de circulación.

La posibilidad de establecer una cláusula limitativa a la circulación o el

simple hecho de que el título valor no circule resulta una de las novedades

introducidas por la nueva ley de títulos valores. El hecho de que los títulos

valores estén destinados a la circulación supone la posibilidad de circular y de

disponer de ellos y no la obligatoriedad de que ello deba ocurrir. Los títulos

valores nacen para circular pero el hecho de que no lo hagan por alguna

circunstancia no significa que pierdan su condición de tales, por ello es que su

ley de circulación determina el alcance en cada caso de sus efectos jurídicos

cambiarios. En efecto los títulos valores al portador tienen como ley de

circulación la tradición o entrega, cuyo efecto es el de darle al calidad de titular

de los derechos que ese título valor representa a su legítimo poseedor. Por su

parte los títulos valores a la orden, que tienen como ley de circulación al

endoso, cuyo efecto es el de transferir de manera integral los derechos

derivados del título en sí, garantizándose no solo el derecho contenido sino la

solvencia del deudor y respondiendo en virtud de la solidaridad cambiaria frente

al acreedor. Finalmente los títulos valores nominativos, tiene como ley de

circulación la cesión de derechos por lo que para que surta efectos dicha ley de

circulación frente a terceros y al emisor, se requiere que la misma sea

comunicada a éste para su anotación en el registro o matrícula.

29

6) La Relación Causal y el Título Valor.

Si las calidades de tenedor y obligado principal del título valor

correspondieren respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal

de la que derivó la emisión sin que éste hubiese sido endosado, el tenedor

podrá promover alternativamente la acción derivada del título o la acción causal

(Art. 94 numeral 94.1 de la Ley de Títulos Valores}. Igual derecho funcionará

entre el endosante y el endosatario. Igual derecho asistirá al endosatario

respecto de su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y

derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de

acreedor y deudor, respectivamente.

Subsiste la acción causal correspondiente la relación jurídica que dio

origen a la emisión y transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a

menos que se pruebe que hubo novación.

En los títulos abstractos, no se revela la causa o el motivo que genera la

emisión del título. No obstante ello, todo título tiene una causa generadora. En

otros títulos sí se revela la causa (ejemplo el conocimiento de embarque).

Si el título entra en circulación se pierde la relación causal generadora

del documento. Cada uno de los posteriores endosatarios es también ajeno a

las causas que originaron la creación del título, y no tiene otra relación con el

primer tomador y con los sucesivos endosatarios, que la resultante del título,

en virtud de la colocación de las firmas en el reverso del documento y que

forman la cadena de endosos.

Los títulos al circular se liberan de su causa. Nadie los adquiriría si

tuviera que indagar su procedencia. Hay que abstraerlos de su procedencia

para permitir una circulación económica fuerte y solvente. Abstractos son los

derechos en ellos consignados, por valer tan solamente la fuerza de su

literalidad.

En los llamados títulos de tradición, es decir aquellos representativos de

mercaderías, la acción emergente del título aparece vinculada a la relación

causal; o sea, al contrato que origina la emisión del documento.

30

Respecto a la novación se ha debatido si la emisión de un título valor

produce novación de la obligación fundamental o subyacente, o sea si ésta

queda extinguida y surge la cambiaria que vendría a reemplazarla. La posición

vigente en doctrina afirma que la letra de cambio no produce novación de la

obligación, sino que la cambial origina una obligación nueva, de carácter

abstracto, que no anula la anterior, coexistiendo dos obligaciones por una

misma causa.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, el pago con un documento de

crédito no produce novación, porque propiamente no es pago. Constituye una

promesa de pago que está sujeta las condiciones resolutorias de todo contrato

bilateral.

Ennecerus, citado por Montoya, “afirma que el acuerdo cambiario tiene 2

créditos. Si se satisface uno, se extingue el otro, y si no consigue ser

satisfecho, puede hacer valer su primer crédito, aceptando que primero debería

ejercitarse la acción cambiaria, y de fallar ésta se intente la causal” (2000; 19-

20)

Si las acciones propias de los títulos valores se han extinguido,

considera la ley injusta que no pueda reclamarse los derechos resultantes de

las relaciones básicas o fundamentales que generaron la creación o

transmisión del título, así como que se produzca por ese hecho una situación

de enriquecimiento indebido. La acción de enriquecimiento sin causa a la que

se refiere el artículo 20 de la Ley de Títulos Valores prescribe a los 2 años de

extinguida la correspondiente acción cambiaria derivada del título valor.

Para que proceda la acción de enriquecimiento indebido se requiere el

triple requisito del enriquecimiento del demandado, el empobrecimiento del

actor y la conexión entre tal enriquecimiento y tal empobrecimiento; todo lo que

habrá de acreditarse en el proceso de conocimiento o abreviado en que se

ejercite la acción, pues se trata de una acción propia del derecho civil.

31

7) Las Cláusulas Especiales de los Títulos Valores.

7.1. Noción.

Son aquellas reglas por medio de las cuales se insertan un conjunto de

normas dispositivas para que las partes regulen sus derechos y obligaciones y

puedan preveer el margen de riesgo ante las eventualidades o el

incumplimiento. Su finalidad es salvaguardar de la mejor manera los intereses

y dar seguridad a las prestaciones incorporadas en los títulos valores.

7.2. Características.

a) Son facultativas: se pactan si las partes lo acuerdan, no son

necesarias.

b) Son bilaterales: requieren ser refrendadas por el obligado

principal.

c) Una vez puestas tienen carácter de obligatorias, deben de ser

cumplidas.

d) Se sustentan el en principio de la autonomía de la voluntad.

7.3 Requisitos.

Estas cláusulas deben de cumplir con los siguientes requisitos:

32

a) Deben constar expresamente en el título valor. La ley es la que

señala que son éstas las que deben de constar expresamente en el título valor

o en hoja adherida a él, lo cual viene a se una manifestación del principio de

literalidad, el cual señala que todo lo que esté escrito en el documento es válido

y en todo caso para que surjan otros derechos y obligaciones éstos deben

encontrarse contemplados en el título valor o en la hoja adherida a él. “La

finalidad de esta disposición es la oponibilidad de su existencia y efectos frente

a los obligados, aceptante, gerente y demás obligados solidarios”.(Gutiérrez:

2004; 104).

b) Deben aparecer impresas en el documento. Es importante

diferenciar los momentos u oportunidades en que pueden incluirse cláusulas

especiales en los títulos valores. Si la cláusula especial está incorporada desde

el momento de la emisión del título valor, deberá aparecer impresa en éste;

pero si su inserción se produce después de su emisión, bien en el acto de

aceptación o después de éste, es decir cuando el título valor ha circulado, es

lógico pensar que se presentará en forma manuscrita, con sellos o cualquier

otro medio distinto.

c) El obligado debe firmarlas. Surge del texto de la ley que si la

cláusula especial se incorpora en forma manuscrita en el título valor deberá

estar refrendado con la firma del obligado que la admite. La cláusula que viene

impresa en el documento también requiere la firma del obligado, el obligado,

deberá de firmar en ambos casos, es decir, cuando la cláusula está impresa

en el título valor o cuando se inserta en forma manuscrita, con sellos o por

cualquier otro medio.

7.4 Clasificación.

a) Cláusula de Prórroga.

Se denomina cláusula de prórroga a aquella que permita alargar o

continuar el periodo de vigencia del título valor. Los efectos cambiarios de

dicha cláusula recaerán sobre los sujetos intervinientes al momento de

33

incorporar la cláusula de prórroga y sobre aquellos que intervengan después de

acordada y un efecto es que el cómputo del plazo prescriptorio correrá y se

reiniciará a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.

b) Cláusula de Pago en Moneda Extranjera.

La cláusula de pago en moneda extranjera es aquel pacto o acuerdo que

se incluye en el título valor con la finalidad de que éste sea pagado en una

unidad monetaria diferente de la nacional.

c) Cláusula sobre pago de intereses y reajustes.

Es el pacto que faculta al tenedor de un título valor que contenga

obligaciones de pago dinerario, a exigir el pago de intereses compensatorios,

moratorios, reajustes y comisiones permitidas por la ley, los cuales regirán

durante el periodo de mora.

d) Cláusula de Liberación de Protesto.

Es aquel pacto que permite eximir o liberar al tenedor de un título valor

de la obligación de protestarlo, lo cual le permitirá ejercer la acción cambiaria

por el solo mérito de su inclusión. El efecto principal de la cláusula sin protesto

es la liberación del tenedor de la obligación de protestar el título valor que por

su naturaleza está sujeto a dicha diligencia , como consecuencia de lo

expresado el tenedor podrá ejercer la acción cambiaria respectiva por el solo

mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor.

e) Cláusula de Pago con Cargo en Cuenta.

34

Es aquella que permite al tenedor del título valor hacer efectivo el pago

de la obligación en un banco o empresa del sistema financiero nacional en la

cual el obligado mantenga una cuenta. El pago podrá atenderse bien con

fondos constituidos previamente por el titular o con los créditos que conceda la

empresa bancaria o financiera al titular de la cuenta designada.

f) Cláusula de Venta Extrajudicial.

Es aquella que permite acordar la venta directa de bienes o

mercaderías representados por un título valor afectado en garantía. En este

sentido los títulos valores que pueden afectarse en garantía son la factura

conformada, la cual constituye una prenda a favor del tenedor sobre los bienes

que representa; el warrant que representa el derecho de prenda por el valor

total de las mercaderías depositadas y el título de crédito hipotecario

negociable, el cual se constituye en un título valor que representa la hipoteca

sobre un bien inmueble y el crédito consignado en él. La cláusula de venta

extrajudicial permite prescindir de la ejecución judicial de los bienes prendados

o hipotecados con al finalidad de venderlos en forma directa.

g) Cláusula de Sometimiento a Leyes y Tribunales.

Es aquel pacto que faculta a las partes, para el ejercicio de las acciones

cambiarias correspondientes, someterse a la competencia de determinado

distrito judicial del país, a la jurisdicción arbitral o a leyes y/o tribunales

extranjeros.

8) Las Garantías Reales y las Garantías Procesales.

35

La ley considera la posibilidad de pagar el pago de las obligaciones que

representan los títulos valores mediante el otorgamiento de garantías, sean

personales o reales.

Se establece como condición para que la garantía surta efectos a favor de

cualquier tenedor, que se deje constancia de ello en el mismo título o registro

respectivo.

Entre las garantías personales se considera el aval y la fianza, ésta

última según la Ley Nº 27287 conlleva la solidaridad y el fiador no goza del

beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello el

título o en el respectivo registro del valor por anotación en cuenta.

Por otra parte, son de aplicación a la fianza, en cuanto no resulten

incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al aval.

En cuanto al aval , el avalista puede asumir la obligación en forma

indefinida siempre y cuando conste de modo expreso en el título mediante la

cláusula “Aval Indefinido o Aval Permanente”, sin embargo ésta no es

necesaria en los títulos valores que contengan la cláusula de prórroga. La ley

determina que si no se indica el monto se presume que el aval es por el monto

del título valor, si no se señala a la persona avalada se entiende otorgada a

favor del obligado principal, o de ser el caso del girador. Asimismo puede

prescindirse de la palabra aval cuando esta garantía figure en el anverso del

título.

Por otro lado, el aval puede ser otorgado por todo menos por el obligado

principal, ya que en éste caso el deudor se estaría avalando a sí mismo, siendo

“la esencia del aval el respaldo que otorga un tercero para el cumplimiento de

las obligaciones” (Montoya: 2004; 63).

En lo que se refiere a las garantías reales, éstas deben de guardar las

formalidades establecidas en la legislación sobre la materia para su

constitución cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las

obligaciones frente a cualquier tenedor, debe señalarse en el mismo título o en

el respectivo registro, la existencia de tales garantías y, en su caso, las

referencias de su inscripción registral.

36

En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento

del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta

tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.

9) Las vías procesales para el ejercicio de las acciones cambiarias.

9.1. El mérito ejecutivo de los títulos valores.

La Ley de Títulos Valores en su artículo 18.1 le confiere “mérito

ejecutivo” a todos los títulos valores. De la misma manera el inciso 1 del

artículo 697 del Código Procesal Civil establece que “se puede promover

proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos: 1. Títulos valores que

confieren acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la

formalidad sustitutoria del protesto respectiva, o en su caso, con prescindencia

de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia”.

Ascarelli sostiene que: “ los títulos valores para hacer circular fácilmente

un derecho recurren a: a)La ficción de la incorporación del derecho al

documento (o sea trasformado el derecho en un bien mueble), por lo que la

titularidad del derecho la hacemos coincidir con la propiedad del documento;

por lo que adquirido éste se adquiere el derecho , b) La creación de una ley de

circulación especial del derecho cartular frente a las del derecho común, c) Que

la calidad y extensión del derecho dependa del tenor literal del documento; y

que, d) El adquirente del documento tenga una posición autónoma frete a sus

precedentes poseedores que se traduce en una inoponibilidad a tal tenedor de

las acciones que podría plantear el deudor ex título a los anteriores

poseedores” (1932; 641).

En efecto son realmente pocos los ordenamientos que le reconocen a

los títulos valores la calidad de títulos ejecutivos. No lo son ni en Alemania, ni

en Austria, ni en Francia. En Latinoamérica son tan “títulos ejecutivos” como los

nuestros y permiten ingresar al denominado “proceso ejecutivo” que un muy

37

anómalo proceso de ejecución. En España, en virtud de la Ley del

Enjujciamiento Civil del año 2000, los títulos valores (en realidad solo las letras

de cambio y cheques) han dejado de ser “títulos que aparejan ejecución”, como

estaba previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, porque para ellos se

ha introducido un proceso especial sumario llamado “juicio cambiario” (Ariano:

2004; 276).

La Ley de Títulos Valores ha reiterado el “mérito ejecutivo” ; ya que éste

no se deriva de su esencia, sino que constituye una suerte de plus que la ley

misma ha considerado agregarles para el supuestos en el que, una vez

agotada su fisiológica función circulatoria, frente al incumplimiento por parte del

o los obligados cartulares, el que resulte siendo al final del ciclo vital del título

valor su tenedor tenga abierta la vía ejecutiva para obtener la satisfacción

material de su situación creditoria. Un título valor no deja ser tal, como señala

Ariano, “si no es reconocido por la ley como título ejecutivo” (2004; 277).

9.2. Competencia.

La competencia para conocer del ejecutivo basado en títulos valores no

tiene reglas especiales distintas de las que valen para cualquiera de los otros

títulos ex artículo 693 del Código Procesal Civil, de allí que vale lo dispuesto en

el artículo 34 del Código Procesal Civil que establece que “los procesos de

ejecución se someten a las reglas generales sobre su competencia, salvo

disposición distinta de este Código”.

Los criterios para tener en cuenta la determinación del juez competente

son el objetivo y el territorial.

Respecto a la competencia objetiva el artículo 696 del Código Procesal

civil la distribuye entre los Jueces de Paz Letrados y los Jueces Especializados

Civiles en razón de la cuantía del demandado. Es así que el techo de la

competencia de los Jueces de Paz Letrados es fijada hasta las 50 Unidades de

38

Referencia Procesal, si supera tal techo el proceso será de competencia del

Juez Especializado Civil.

Respecto al territorio, a falta de disposición en contrario, rige, a elección

del ejecutante, alternativamente: a) La regla general en virtud de la cual el juez

competente es el del domicilio del demandado; y b) La especial en materia de

obligaciones: el juez del lugar fijado para el pago. Teniéndose presente en este

último caso, el artículo 66.1 de la Ley de Títulos Valores que establece que “ el

título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto

en el documento, aún cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio salvo

que éste hay comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes de

su vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma

ciudad o lugar de pago”, y a falta de tal designación, conforme al artículo 66.3

de la Ley de Títulos Valores en “el domicilio que figure junto al nombre del

obligado principal del título” o, en todo caso, en “ el domicilio real del obligado

principal”.

Si son varios los ejecutados, una vez que el ejecutante hay optado por la

regla general, será competente por el territorio el juez del domicilio de

cualquiera de ellos conforme lo prescribe los artículos 15º y 16º del Código

Procesal Civil.

9.3. Legitimación ejecutiva.

9.3.1. Legitimación activa ex título.

Señala el artículo 690º del Código Procesal Civil que: “esta legitimado

para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene

reconocido un derecho, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de

obligado”. Con esta disposición se está indicada que la legitimación ejecutiva

es determinada por el tenor literal del título mismo.

39

Trasladada esta regla a los títulos valores, el legitimado activo es el

tenedor legítimo del título valor. Mientras que el legitimado pasivo será todo

aquel que aparezca en el título como obligado. Quien deba ser considerado el

tenedor legítimo de un título valores depende de la categoría de título que se

trate (títulos con la cláusula al portador, títulos a la orden y títulos nominativos)

y del respeto de su respectiva ley de circulación.

En efecto, quien posea el título será considerado “tenedor legítimo” si es

que la adquisición de la posesión del mismo se ha producido de buena fe y

conforme a su ley de circulación (Ariano: 2004; 282-283).

9.3.2. Legitimación activa extra título.

Si los derechos incorporados al título valor han sido adquiridos mediante

acto extra cambiario, el tema tiene particular relevancia en materia de títulos a

la orden.

El artículo 27.1 de la Ley de Títulos Valores dispone que: “El título valor

a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al

cesionario o adquirente todos los derechos que represente; pero lo sujeta a

todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría

podido oponer al cedente o transferente antes de la transmisión”.

Según el artículo 27.2 de la Ley de Títulos Valores el cedente o

transferente tiene la obligación de entregar el título al cesionario o adquirente,

ello en razón de que el título conserva su función de medio de legitimación para

el ejercicio de los derechos en él incorporado. Si el acto de cesión (u otro acto)

consta en el propio tenor del título valor, teniendo el adquirente por acto extra

cambiario todos los derechos que tenía el cedente (o transferente) obviamente

tiene las respectivas acciones cambiarias y siendo el título valor título ejecutivo,

habría que considerar que la sola anotación en el título del acto de

transferencia le da al cesionario (o adquirente) legitimación ejecutiva. (Ariano:

2004; 285).

40

9.3.3. Legitimación pasiva ex título.

Si la determinación del legitimado ejecutivo activo coincide con la

situación de acreedor (que, en principio, se debe desprender del título mismo),

la legitimación pasiva (o sea posibilidad o necesidad de ser colocado en la

situación procesal de ejecutado estaría, igualmente determinada por aparecer

en el título valor “obligado”, y a estar a que todos los que “emitan, acepten,

giren, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente

frente al tenedor”.El tenedor del título, en su calidad de ejecutante, podría dirigir

su demanda “contra dichos obligados”, individual o conjuntamente sin tener que

observar el orden en el que hubieran intervenido, de conformidad con el

artículo 11.1 de la Ley de Títulos Valores (Ariano: 2004; 286).

9.3.4. Legitimación pasiva extra título.

En la legitimación pasiva también se pueden individualizar supuestos de

legitimación extra título (o sea de legitimación derivada). Así todos los

fenómenos sucesorios (sucesión hereditaria, fusión y escisión de sociedades)

relativos a algún obligado cartular determinará la legitimación pasiva (derivada)

del sucesor (herederos, sociedad resultante de la fusión o escisión), aún

cuando tal legitimación no se desprenda del título sino del evento sucesorio.

Ariano sostiene que “un supuesto que extiende la legitimación ejecutiva

pasiva extra título a terceros no indicado en el título valor mismo, se da en

situaciones de responsabilidad sin deuda. Es decir, de aquellas situaciones en

que se colocan ciertos terceros que, pese a no ser obligados (en el caso

cartulares), responden con algún bien específico integrante de su patrimonio

por deuda ajena (otorgamiento de prenda o hipoteca en garantía de la

obligación cartular), artículo 63 de la Ley de Títulos Valores; adquisición por

41

parte de terceros del bien prendado o hipoteca; ineficacia de transferencia del

bien por fraude, artículo 199 del Código Civil).” (2004; 288).

10) Las Excepciones cambiarias y excepciones procesales.

10.1. Excepciones cambiarias.

La doctrina es pacífica respecto de la clasificación de las denominadas

excepciones cambiarias, las cuales se dividen básicamente en 2 grandes

grupos:

a) Excepciones Reales: que son aquellas vinculadas al instrumento

cambiario mismo.

b) Excepciones personales: que son aquellas que se sostienen en

las relaciones personales entre acreedor y deudor cambiario.

Sobre la base de la citada clasificación Bernardo Trujillo identifica a las

denominadas excepciones cambiarias en cinco agrupaciones:

Primer grupo de excepciones: las que se basan en el hecho de no haber

sido el demandado quien suscribió el título. Entre ellas incluye a las siguientes:

falsificación de firma, homonimia, firma verdadera pero puesta con fines

distintos a los enunciados por el acreedor o demandante.

Segundo grupo excepciones: las que se fundan en la incapacidad del

demandado de suscribir el título. Éstas están referidas a los actos de los

incapaces, dado que dichos actos no pueden producir efectos jurídicos válidos.

Tercer grupo de excepciones: las que se fundan en la falta de

representación o de poder suficiente de quien haya suscrito el título a nombre

del demandado o emplazado.

Cuarto grupo de excepciones: las fundadas en la omisión de los

requisitos que el título debe contener y que la ley no suple expresamente para

poder ser actuado válidamente en sede judicial. Estas excepciones están

42

vinculadas directamente al principio de literalidad de forma del título valor, dado

que si el título valor no reúne los requisitos que le son propios, podría decirse

que éste no podrá genera las consecuencias que la ley prevé para las

obligaciones cambiarias.

Quinto grupo de excepciones: las fundadas en al alteración o

falsificación del texto del título valor. Éstas se vinculan también al principio de

literalidad de forma, pero que pueden tener consecuencias adicionales al

derecho cambiario, con son las de índole procesal.

En efecto, Garrigues recoge la clasificación propuesta haciendo una

distinción entre las excepciones personales o relativas y las excepciones reales

o absolutas, dicho autor califica a las excepciones reales o excepciones in

rem, como aquellas propias del Derecho Cambiario que se refieren a la forma

del título. Afirma que todas ellas son visibles en el título cambiario. El deudor

no necesita invocar ninguna otra relación jurídica extraña a la letra para

excusarse de su pago. Por ende, opina el mismo autor, las demás

excepciones, por exclusión, deben ser consideradas como excepciones

personales o relativas (in personam).

A nivel nacional los profesores Beaumont y Castellares asumiendo un

aporte de la doctrina italiana identifican 2 clases de excepciones: aquellas

llamadas procesales o de rito, que dependen de la falta de condiciones

necesarias para el ejercicio de la acción; y las sustanciales, que a su vez se

clasifican en absolutas y relativas, según sean oponibles a cualquier legitimado

activo u oponibles solamente a un legitimado activo. Son también objetivas y

subjetivas, según sean oponibles por cualquier deudor cartular o solamente por

un determinado deudor cartular.

10.2. La Excepción Procesal.

La excepción no es otra cosa que una de las formas que toma la

defensa; en este caso se le llama defensa de forma, y consiste en la denuncia

43

que hace el demandado afirmando que hay un presupuesto procesal o un a

condición de la acción ausente o defectuosa en el proceso la que determina

una relación procesal inválida o la imposibilidad de un pronunciamiento válido

sobre el fondo respectivamente. Asimismo cabe precisar que la excepción es

un concepto netamente procesal ya que está vinculado directamente a los

presupuestos procesales y a las condiciones de la acción. Por ende, no se

considera la clasificación que proponía dividir a las excepciones en procesales

y sustanciales.

Por otro lado, según el efecto que producen en el proceso las

excepciones se clasifican de la siguiente manera: excepciones dilatorias, son

aquellas que suspenden el trámite del proceso hasta que no se cumpla con

incorporar el presupuesto o condición de la acción; y excepciones perentorias,

son aquellas que extinguen definitivamente el proceso, y éstas a la vez se

subdividen en simples: aquellas que extinguen el proceso pero sin afectar la

pretensión procesal , la misma que podrá ser ejercida en otro proceso , y

complejas: aquellas que, además de concluir el proceso, extinguen para

siempre la pretensión procesal.

Se debe advertir que también la doctrina mercantil ha realizado una

distinción entre lo que es una defensa y lo que es una excepción. Un maestro

insuperable (Carneluti) ha manifestado que la contestación a un a pretensión

jurídica tiene como base la existencia de una situación jurídica que sirva de

fundamento a aquella. Esta inexistencia, teniendo en cuenta el mecanismo

jurídico, puede manifestarse en los siguientes casos:

a) Inexistencia del fundamento de derecho de la pretensión, o mejor

dicho, inexistencia del elemento de derecho de su fundamento.

b) Inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la

pretensión.

c) Existencia de un hecho que según una norma o un precepto

jurídico, tenga efecto extintivo o impeditivo de la situación jurídica que

constituye el fundamento de la pretensión.

Cuando se apoya en un fundamento de tipo a) o b), la contestación se

llama defensa; defensa de hecho o defensa de derecho en cada una de las

44

hipótesis, la defensa es, por lo tanto, la contestación de la pretensión que se

funda en la negación del elemento de hecho o de derecho de la pretensión.

Cuando se apoya en un fundamento de tipo c), al contestación se llama

excepción; este nombre, originado en el proceso formulario romano, sirve para

designar la contestación de la pretensión que se funda en un hecho que tiene

eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurídico afirmado como fundamento de

la pretensión.

Como es de verse se ha comprendido la naturaleza eminentemente

procesal de la excepción, precisando que los cuestionamientos a al validez o

eficacia de un título valor o, a las relaciones personales entre las partes

intervinientes en la relación cambiaria es de exclusiva pertenencia del derecho

sustantivo mercantil.

10.3. El artículo 19º de la Ley de Títulos Valores.

Como lo refieren Beaumont y Castellares, el artículo 19º de la nueva Ley

de Títulos Valores regula las defensas que puede ejercer el demandado en un

proceso en el que se pone a cobro un título valor cambiario. Dichas defensas

son denominadas “causales de contradicción”, las cuales son consideradas

taxativas (numerus clausus); es decir, al momento de ejercer la contradicción

no es posible otras que no se encuentren expresamente dispuestas en la

norma objeto de comentario. En dicho artículo entre las causales de

contradicción existen defensas cambiarias o de naturaleza real: ellos porque

están referidas a vicios derivados del propio título puesto a cobro en sede

judicial, y defensas cambiarias de naturaleza personal ya que derivan de las

relaciones jurídicas sustantivas entre las partes vinculadas al negocio jurídico

cambiario. Asimismo cabe señalar que resulta acertado que el legislador no

hay hecho referencia al término “excepción cambiaria” en el artículo 19º de la

nueva Ley de Títulos Valores.

11) La prescripción y caducidad de la acción cambiaria en los títulos valores.

45

La actual Ley hace referencia a la prescripción en términos generales y

la caducidad como supuesto de excepción cuando se trata aspectos relativos al

derecho de suspensión de pago y a la acción causal a través de los artículos

98 y 100 de la ley. La institución de la prescripción no resulta coherente para la

extinción de la acción cambiaria, siendo más pertinente establecer la caducidad

de dicha potestad del poseedor del título que no cumpla con presentar a cobro

dicho valor o perjudique su mérito cambiario.

La caducidad, es una figura jurídica que establece por imperio de la ley

consecuencias definitivas e irrevocables respecto de una determinada relación

jurídica, en el presente caso obligacional, por el transcurso de un periodo

determinado de tiempo, herramienta más acorde con la naturaleza de los

negocios y el derecho comercial en general.

11.1. Plazos de prescripción.

En lo referente a los plazos para la prescripción de acciones el artículo

96º de la ley establece que las acciones cambiarias derivadas de los títulos

valores prescriben a los tres años, a partir de la fecha de su respectivo

vencimiento. La acción directa contra el obligado principal y /o sus garantes, al

año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los

obligados solidarios y/o garantes de estos; y a los seis meses, a partir de la

fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los

obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Asimismo refiere

que dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de repetición que

corresponda al garante del obligado principal.

De otro lado, el numeral 96.3 del artículo comentado establece que los

plazos de prescripción aludidos son perentorios y no admiten interrupción, ni

suspensión, e igualmente señala que el reconocimiento judicial del título valor

vencido no interrumpe los plazos en cuestión para el ejercicio de las acciones

46

cambiarias. En este caso nos encontramos ante un supuesto de caducidad por

las consecuencias extintivas que conlleva su invocación frente al ejercicio de

las acciones cambiarias.

11.2. Caducidad del derecho de suspensión de pago.

De conformidad con lo establecido e por el artículo 98 de la Ley bajo

comentario, en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se

refiere el artículo 107, si el obligado no es notificado del inicio del proceso de

ineficacia del respectivo título valor o el peticionario no le hace entrega de

copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial , dentro

dos siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago,

caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda

responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión.

Como consecuencia de ello, el pago que hubiere realizado el

mencionado obligado en circunstancias en las que desconocía el inicio y

tramitación de una demanda destinada a declara la ineficacia del título por su

deterioro total, extravío o sustracción, será plenamente válido. Obviamente este

plazo de caducidad opera únicamente respecto de los títulos valores vencidos y

que hubieren sido objeto de la acción de ineficacia, sin mediar notificación al

obligado, y no en aquellos supuestos en los que el demandante requiera un

duplicado del título.

11.3. ¿Prescripción o Caducidad de la Acción Cambiaria?

La prescripción aplicada en el Derecho Cartular se asemeja a la

caducidad identificada en el ámbito civil pues establece efectos jurídicos

similares. Así en cuanto a los efectos procesales derivados del transcurso del

tiempo, debe tomarse en cuenta que por imperio de la ley, si un título valor no

47

se presenta a cobro judicial por la vía de proceso ejecutivo en este lapso, se

extinguirá la acción ejecutiva respecto del mismo, no dando lugar a renuncia

alguna de dicho beneficio por parte del deudor.

Asimismo, cabe señalar que el transcurso del tiempo, aunado al no

ejercicio de una pretensión o acción de cobro oportuno debe ser sancionado

legalmente con la caducidad de la acción cambiaria quedando subsistente la

acción causal, de acuerdo a la naturaleza del derecho invocado.

Para efectos de ejercer las acciones cambiarias derivadas del título

valor, el titular o el posterior poseedor del título debe mantener el mérito

ejecutivo de las mismas o haber recibido el título valor a través de alguno de

los mecanismos establecidos para mantener el derecho cambial. En tal sentido,

cuando un tenedor legítimo haya recibido el título valor por un mecanismo que

no le permita ejercer la acción cambiaria, se entenderá caduco el derecho

cambiario en cuestión, a pesar de que no hubiere transcurrido el término legal

correspondiente. Este último supuesto constituye una excepción a la regla de la

caducidad de los títulos valores que no se encuentra precisada expresamente

en la Ley, pero que sí se encuentra regulada. Esto se puede advertir luego del

análisis integral de las normas relativas a la naturaleza de cada título valor, los

mecanismos para su circulación y a los requisitos para ejercer su acción

cambiaria.

12) Los valores mobiliarios en la legislación peruana.

El concepto de valor mobiliario, caracterizado en nuestro ordenamiento

como una especie dentro del género de títulos valores, se vincula con el uso

masivo de títulos valores en mercados financieros para obtener recursos. Así,

es un concepto que agrupa a diferentes títulos valores empleados para

financiamientos a gran escala en el mercado de valores.

Existen diferencia en cuanto a los valores y otros títulos valores, una

primera diferencia es que los valores mobiliarios son títulos causales, en el

sentido de estar referidos no solo a la estricta literalidad de su texto , sino

48

también a los derechos y obligaciones que puedan derivarse del acto mismo

que dio origen su emisión. Por ello hay una relativización del principio de

literalidad. Las diferencias también alcanzan aspectos prácticos de ambos

títulos. Por ejemplo la solidaridad cambiaria prevista en el artículo 11º de la

Ley de Títulos Valores no es aplicable en el caso de los valores mobiliarios,

toda vez que el transferente del título no se hace solidariamente responsable

en forma alguna por las obligaciones del emisor. Asimismo el protesto no es

trámite necesario para exigir los derechos incorporados a un valor mobiliario.

El artículo 3º de la Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N°

861, publicada el 22 de octubre de 1996 cuyo TUO fue aprobado por D.S. N°

093-2002 DE 15/06/2002) señala: “Son valores mobiliarios aquellos emitidos

en forma masiva y libremente negociables que confieren a sus titulares

derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el

capital, el patrimonio o las utilidades del emisor”. Siendo dicha definición de

valor mobiliario recogida con detalle en el artículo 255 de la actual Ley de

Títulos Valores. A partir de esta definición podemos señalar las características

de los valores mobiliarios:

a) Incorporar derechos crediticios, dominiales, patrimoniales o de

participación en el capital, patrimonio o utilidad del emisor.

b) Emitidos en forma masiva: es una clara alusión a que un acto jurídico

que origine la emisión de valores mobiliarios determine usualmente la creación

de una cantidad elevada de valores, que es ofrecida a su vez a un número

usualmente indeterminado de potenciales adquirentes. “Se puede notar que el

criterio de masividad está vinculado con la causa financiera de la emisión y su

posible distribución entre el público o un segmento de éste” (Montoya: 2004;

105). En otras palabras, la masividad es un criterio para indicar o discriminar

cuándo nos encontramos ante una oferta privada de valores mobiliarios.

c) La libre negociablidad: que no exista obstáculo o carga alguna a la

transferencia de los valores a cualquier tercero.

Cabe acotar que existen valores mobiliarios que no son negociados en

mecanismo centralizados de negociación y cuya emisión no responde a las

características de masividad y de libre negociación.

49

El concepto de valor mobiliario se empieza a perfilar con claridad en el

ordenamiento peruano a partir de la regulación del mercado de valores

promulgada en la última década del siglo pasado. Sin embargo, no es hasta la

promulgación de la actual Ley de Títulos Valores que el referido concepto

encuentra una delimitación clara dentro de la concepción unitaria del

tratamiento de los títulos valores consagrado por esta última norma. La mayor

precisión en la tipificación y tratamiento del os valores mobiliarios lograda es

parte del gran esfuerzo integrador y sistemático que se plasmó con éxito en la

Ley de Títulos Valores. Sin perjuicio de ellos la ley de Títulos Valores es

imprecisa al recoger con carácter general una caracterización de los valores

mobiliarios que corresponden exclusivamente a los que se negocian en

mercados primarios y secundarios de valores.

13) Legislación Comparada.

En la actualidad existe cierta uniformidad en relación a lo que se

entiende por títulos valores, siendo imprescindible destacar las particularidades

del sistema latino, alemán y anglosajón.

En el Sistema Latino adoptado por Francia, destaca Thaller en 1906 y a partir

de él, distinguiéndose dos grandes grupos de documentos: a) Los Effects de

Commerce y b) Los valores mobiliarios. Entre los primeros están la letra de

cambio, pagaré y cheque, así como el Warrant (billete ala orden, suscrito por

un comerciante que entrega en garantía de su firma, mercadería depositada

en un almacén general, obligándose a su conservación. Entre los segundos, en

cambio, lo constituyen los títulos financieros a largo plazo, como son las

acciones de sociedades y los títulos de deuda pública o privada.

Por otro lado, el Sistema Alemán recoge la concepción de Brunner

sobre “Wertpapiere” con la característica de su “literalidad”: Se trata de un

documento que encierra un derecho privado que no se puede ejercer si no se

tiene el título a disposición: por lo tanto la posesión del título es condición

indispensable para ejercer el derecho o para transferirlo. Abarca por tanto, el

50

derecho alemán, tanto los títulos de créditos del derecho italiano más los

títulos de legitimación (boletas e ferrocarril, contraseña de comida, etcétera).

Reconocen al título nominativo, con el doble requisito de la anotación en el

documento por endoso o por cesión y la inscripción en el registro de la

sociedad emitente. Se norma la letra, el pagaré y el cheque en el Código civil.

Los títulos nominativos en su Ley de sociedades; y los otros títulos a la orden

(Warrant, pólizas de seguro marítimo) en el Código de Comercio.

En el Sistema Anglosajón, a partir de 1882, Se anota la Bill of

Exchange Act como el resultado de la práctica comercial inglesa así como la

necesidad de los jueces para contar con una síntesis de lo que se venía

haciendo consuetudinariamente para guiar el comercio y la administración de

justicia.

Se considera que el instrumento negociable es el título que menciona

un derecho que puede transferirse por la tradición del documento y la

promesa en él contenida que se hará valer ante el poseedor de buena fe, que

queda liberado de todas las excepciones que hubiesen podido argüirse ante el

poseedor precedente. La letra de cambio puede ser al portador al igual que el

cheque y el pagaré.

Asimismo, en Estados Unidos de América, el derecho cambiario fue

influenciado por la Bill of Exchange Act de Inglaterra , logrando hacia 1924

establecer la Negotiable Instruments Law (N.I.L) que consideró como

negociables los siguientes títulos: la letra de cambio , el pagaré , el cheque, los

giros , libranzas, cupones, las acciones , las cartas de porte y los

conocimientos, éstos dos últimos negociables , pero excluidos de la ley en

referencia que fue modificada en la década de los años cincuenta por un texto

oficial del Uniform Commercial Code.

En América Latina, anotamos las siguientes precisiones:

República Dominicana, adopta la Ley Uniforme de Ginebra con

evidente influencia del derecho francés al igual que su vecino Haití.

51

Uruguay, tiene a partir del primero de noviembre del 1977 la Ley 14701

que constituye el estatuto General de los Títulos Valores siguiendo en gran

medida la Ley Uniforme de Ginebra.

Venezuela, no tiene estatuto para títulos valores, pero su

reglamentación se ubica dentro de su Código de Comercio con última

modificación en el año 1955 , utilizando la expresión de título de crédito y

siguiendo el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912 , antecedente de la

Ley de Ginebra.

Honduras, tiene su base en el Decreto N° 73 del 16 de febrero de 1950,

Libro III de su Código de Comercio, utilizando la expresión de títulos valores.

En México, su legislación al respecto se basa en la doctrina italiana. Así,

Proyecto Vivante de 1922 y D’ Amelio 1927. Utiliza a partir de los Proyectos

de 1960 el vocablo de títulos de crédito; sigue ahora a la Ley Uniforme de

Ginebra.

Nicaragua, se sustenta en el Decreto N° 1824 de 1971 Ley General de

Títulos Valores, tratando la materia en 335 artículos. El artículo 1º considera

los títulos valores como cosas muebles corporales de carácter mercantil.

Costa Rica, se sustenta en su Código de Comercio que data del año

1964; la denominación es de títulos valores.

En Chile, si bien su Código de comercio es de 1865, sigue la orientación

del Código francés y reformado por Decreto 777 del año 1925.

En Ecuador, la Ley sustantiva de letra de cambio (1925) adoptó el

Reglamento Uniforme de la Haya de 1912.

Argentina, utiliza la denominación de títulos de crédito, reglamentando

por Decreto 5965 de 1963, basado en la Ley Uniforme de Ginebra.

Bolivia, cuenta con un nuevo Código de Comercio a partir de 1977.

Brasil, se adhirió a las Convenciones de Ginebra en 1942, utilizando la

denominación de títulos de crédito.

52

Finalmente, Colombia cuenta con su Código de Comercio del 27 de

marzo de 1977, siguiendo en gran medida el Proyecto INTAL para América

Latina.

CAPITULO II

LOS PRINCIPOS REGULADORES DE LA TEORIA GENERAL CAMBIARIA

53

1) Definición.

Torres define a los principios como: “Las ideas, postulados éticos, o

criterios fundamentales, básicos, positivizados o no que condicionan y orientan la

creación, interpretación, e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y

jurisprudencial) y consuetudinario” (2001; 483-484).

Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y ofrecen los

medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma

legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y la razón lógica que le

dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital

o histórica.

“Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas,

universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto se hayan fuera

del ordenamiento escrito y consuetudinario de un país, tienen un carácter previo y

exterior al derecho positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven

de fundamento e informan el derecho positivo de cada país (postura iuspositivista);

por tanto, ellos no se pueden deducir a priori sino que deben de ser conocidos

mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento

jurídico vigente de una nación” (Torres : 2001; 485).

2) Funciones.

Para Mans los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el

término, el alfa y la omega del derecho” (1957; 27).

Torres sostiene que los principios generales del derecho cumplen un triple

función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico” (2001;

484).

Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en

la elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los

postulados éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano

constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás órganos menores de

producción jurídica, así como del derecho consuetudinario.

En su función informadora del ordenamiento jurídico , los principios

generales se encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales

54

del derecho positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que

se han inspirado el creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen la

base de validez del ordenamiento jurídico por ejemplo , cuando en el artículo 2º

inciso 3 de la Constitución se establece que “ toda persona tiene derecho a : a la

libertad… de religión”, el principio general de la libertad religiosa del ser humano

constituye la materia o contenido de dicho precepto constitucional.

Torres sostiene que “tales principios se incorporan al ordenamiento

jurídico por medio del a actividad legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, que

origina la formación de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a

formar parte del contenido de los preceptos normativos. De este modo quedan

positivizados, es decir, convertidos en derecho positivo. Por ejemplo, la

Constitución ha convertido en preceptos constitucionales principios políticos como

el de democracia, estado de derecho, división de poderes, sufragio universal y

secreto; principios relativos a los derechos fundamentales de la persona: la

libertada, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etcétera. El Derecho

Procesal ha incorporado, entre otros, los principios de economía, celeridad,

eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El Derecho Penal ha

positivizado los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,

exclusión de la analogía, etcétera. El Derecho Internacional Público consagra el

principio de amistad entre las naciones, la cooperación internacional, la

independencia política de los Estados, los principios relativos a los derechos

fundamentales de la persona. “(2001; 485).

En materia mercantil, la Ley de Títulos Valores consagra los principios de:

literalidad, abstracción, incorporación, formalidad, autonomía, legitimación,

buena fe.

Por otro lado, los principios generales cumplen una función interpretativa; es

decir se constituyen en las pautas o criterios de interpretación de las normas

jurídicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo al fin

pretendido por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto

(ley, contrato, testamento, etcétera).

Asimismo, los principios generales cumplen una función integradora. Torres

sostiene que aquellos “irrumpen en el movimiento codificador como un remedio

ideal para llenar las lagunas del derecho legislado. El legislador no puede prever

55

todas las peculiaridades, detalles, características o especificidades de los hechos

sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la

vida social, menos puede prever todos los que todavía no se han presentado, pero

se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los principios general sirven para

llenar las lagunas que adolece el Derecho, es decir, son fuente formal de aplicación

subsidiaria a falta de ley y de costumbre.” (2001; 485-486).

El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los

principios generales al haberlos considerados como fuente subsidiaria. La

Constitución en su artículo 139 prescribe: “Son principios y derechos de la

función judicial… 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o

deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del

derecho y el derecho consuetudinario”. El artículo VIII del Título Preliminar del

Código Civil estatuye: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por

defecto o deficiencia de la ley. En tales caso deben de aplicar los principios

generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

“El juez nunca puede dejar de dar una solución jurídica a los hechos

sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el derecho positivo

escrito o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los principios generales

del derecho aún cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito”

( Torres:2001; 486).

Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del derecho

actúan como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la

ley y de la costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los

principios generales son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico,

entendido, según sostiene López: “como sistema normativo pleno, coherente y

unitario, cuyas fuentes están en el mismo o, excepcionalmente, en las remisiones a

elementos extraños. Que se regule como fuente subsidiaria no excluye que también

los principios generales caigan dentro del sistema ordenador de la vida social, sino

que por esa nota de subsidiaridad ha de mantenerse precisamente en la esfera de

las fuentes principales” (1974; 128).

Por la función interpretativa, tales principios llegan ser fuente formal de

derecho; de allí que sea correcto también afirmar, según sostiene Torres “que los

principios tienen una doble (no triple como hemos dicho antes) función: a)

Principios informadores del ordenamiento jurídico, y b) Como normas aplicables

56

subsidiariamente a falta de ley y costumbre. Así, el artículo 1.4 del Código civil

español dispone que los principios generales del derecho se aplicarán el defecto de

ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento

jurídico” (2001; 487).

3) El principio de Literalidad.

La literalidad es uno de los principios que rige a los títulos valores

permitiendo delimitar el contenido, extensión y modalidad del derecho que se

incorpora en el título valor.

La literalidad señala que: “todo lo que constituye derecho para quien sea

acreedor y lo que constituya obligación para el deudor o los deudores solidarios

debe estar expresado en el propio documento necesariamente” (Ramírez,: 2004;

5).

“A través pues , de la literalidad se logra fijar el contenido y alcance del

derecho , consignado en el documento , y ofrece un aspecto doble en cuanto

precisa los derechos poseídos por su titular y las obligaciones contraídas por el

obligado” (Becerra:1984 ; 26).

Pérez afirma que “la literalidad fija el contenido y los límites del derecho de

tenedor impidiendo que el deudor invoque elementos extraños al título, es decir

convenios extracartulares que modifiquen su contenido” (1990; 152-153).

Asimismo, Bataller, sostiene que: “la literalidad implica el protagonismo exclusivo

del tenedor del título para determinar el derecho. Consecuentemente, el derecho

documentado se adquiere en los términos indicados en el documento” (2005; 247).

Uria señala que “la literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya

ejercitado el derecho documental, sustrayéndose a posibles excepciones del deudor

basados en elementos extraños al título” (1997; 906).

En su sentido absoluto, “la literalidad significa que el deudor de la

obligación consignada en el documento no puede oponerse a su cumplimiento,

alegando o esgrimiendo razones o excepciones, aunque reales y existentes, si no

constan o se desprenden de los escrito en el documento” (Broseta: 1991; 592). Es

decir que las relaciones entre el deudor y el acreedor del documento se han de

regular por lo que expresa el título mismo, cualquiera que fuese su contenido y el

régimen del derecho incorporado según el negocio que lo hizo nacer.

57

En suma, la literalidad supone conformidad plena con el texto. El derecho

derivado del título es literal en el sentido de que, en cuanto al contenido, a la

extensión y las modalidades de ese derecho es decisivo exclusivamente al tenor del

título.

El fundamento de la literalidad está en la confianza que pone quien recibe

un título sobre la exactitud de su contenido según el tenor del título mismo. Pero

también juega aquí la idea de la apariencia, porque respecto a la relación jurídica

que nace del título para el tercero es decisivo lo que aparezca del título mismo.

Estima, Yadarola citado por Araya que “en el documento está el

fundamento de la literalidad. Si el documento y solo él, da nacimiento al derecho,

y si únicamente en base al mismo documento se mide y se realiza el derecho, es

porque éste se asienta en la naturaleza dispositiva del documento” (1989; 66)

La explicación de la literalidad está en la autonomía de la declaración

consignada en el mismo título (declaración cartular) y en la función constitutiva

que, respecto de la declaración cartular y de cualquiera de sus modalidades ejerce

la redacción del título, esa declaración está sujeta exclusivamente a la disciplina

que proviene de las cláusulas del propio título.

La literalidad da certeza, pues presupone el empleo de la forma escrita, por

ello la literalidad impone al tomador y al poseedor una carga de atención y de

exacta lectura del título en el que el derecho y la obligación viven. La literalidad

opera en beneficio preferente del poseedor del título. Literalidad, importa

dependencia de la promesa cartular, y surge del empleo de una forma escrita,

pero no es forma, la cual es el medio y el modo de dar vida a la declaración de

voluntad; y por tanto no implica literalidad, pues una determinada forma puede

ser integrada o confirmada con otros elementos extraños al que se concreta en la

forma misma.

Yadarola precisa, la literalidad como el fenómeno característico de los

títulos valores, en cuyo mérito los derechos del poseedor se rigen, ya en su

cuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título y lo que no está en él

expuesto, no puede ser argüido al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier

modo modificar su derecho.

La literalidad tutela la circulación de buena fe, tutela al tercero, pues al

recibir el documento acepta la referencia de él que expresa los límites de su

derecho y provienen del suscriptor, quien no puede, por tanto, sustraerse a la

58

obligación asumida y registrada en el tenor. Por ende la literalidad equivale a la

objetivación de la promesa, constituida por la declaración unilateral y contenida

en el título, la cual queda liberada de elementos personales que dependan de su

autor.

El principio de literalidad es común a todos los títulos valores, sin embargo

al analizar dicho principio cabe señalar ciertas observaciones. En primer lugar la

literalidad no se presenta con igual intensidad en todos los títulos valores, pues

mientras que en los denominados títulos completos o abstractos incorpora de

modo perfecto un derecho que puede delimitarse por la escritura del documento,

en los títulos incompletos o causales el derecho que incorporan debe completarse

en su contenido o en un exigibilidad por circunstancias ajenas al tenor escrito del

documento. En segundo lugar se afirma que en los títulos que participan de la

literalidad con toda su intensidad, los pactos, excepciones o circunstancias no

recogidos en la escritura del título no pueden ser invocados ni por el deudor

(emisor) ni por el tercero acreedor (poseedor).

El artículo 4º de la Ley de títulos Valores hace referencia al principio de

literalidad y precisa la posibilidad de plasmar el texto del documento y por ende

percibir la literalidad de éste, mediante hoja adherida a él, y quien primero utilice

esta hoja adherida deberá consignar su firma abarcando a ésta y al documento al

que se adhiere. La novedad al respecto, es la precisión hecha en torno a qué

ocurre si no se sigue el procedimiento en la hoja adherida, la consecuencia sería

que no procedería en ejercicio de las acciones derivadas del título valor por los

intervinientes en la hoja adherida quedando a salvo sus derecho en la vía causal.

4) El principio de Abstracción.

Los autores no están de acuerdo en torno al concepto de abstracción, para

algunos significa que en la obligación cartular, no se exige la causa, que al causa

no es un elemento de la obligación, mientras que para otros la causa es necesaria

pero no exigen que sea expresada en el título dado que la ley presumen su

existencia.

Por el principio de abstracción cambiaria en los títulos valores no es

necesario discutir el origen de la obligación, hecho que solo puede alegarse

tratándose de la relación causal. Así los títulos valores emitidos con los requisitos

59

de ley son documentos que aparejan ejecución, y consecuentemente el ejecutante

no tiene por qué probar la relación causal en virtud de los principios de

abstracción y literalidad cambiaria.

Los títulos valores son instrumentos carentes de historia y para su cobranza

en acción cambiaria no depende de la causa que haya dado origen a su emisión.

Para el profesor Gómez, citado por Beaumont, los títulos valores gozan del

principio de abstracción por cuanto “se han desvinculado jurídicamente de la

causa o relación fundamental que motivó su libramiento o transmisión, sin que sea

posible que tal relación extracambiaria sirva como fundamento de defensas o

excepciones ante el portador del título , tercero de buena fe “ (2000; 93).

La abstracción impide que el deudor recurra a las excepciones fundadas en

la causa, en el caso de que el exhibidor sea un tercero. La abstracción opera a

favor exclusivo del tenedor del título. La abstracción junto con la literalidad

confiere la máxima eficacia al derecho incorporado en el título en ventaja del

exhibidor. El límite del derecho abstracto que confiere de encuentra en la

literalidad de su contenido.

“La abstracción de los títulos valores es una manifestación del formalismo y

de la literalidad, desde que la ley exige que se cumplan con esas exigencias para

que el título valor sea completo sin necesidad de que exista la causa de la

obligación” (Pérez: 1990; 157).

La abstracción tiene 2 sentidos; en el primero significa que la obligación

incorporada en el título no tiene causa, es decir que la obligación cartular no

necesita de la causa para su nacimiento y validez y en otro sentido, la abstracción

significa que si bien la obligación cartular es siempre causal como las obligaciones

de origen contractual, la ley presupone que la causa es lícita aunque no se

mencione y mientras que el deudor no pruebe lo contrario.

La abstracción es una consecuencia del carácter formal y literal del

documento. El antecedente de dicho principio está en la stipulatio romana, forma

de obligarse mediante una declaración verbal y solemne hecha por el deudor a su

acreedor, como consecuencia de esa declaración, el deudor quedaba obligado con

prescindencia de toda causa.

Según Kuntze la “obligación abstracta es una obligación con causa tácita,

una obligación en la que la causa no es un elemento jurídico pero está suspendida,

oculta, disfrazada, pero no es una obligación sin causa , porque una operación

60

jurídica nunca existe sin causa, salvo el caso de la letra e cambio de favor” (Pérez:

1990; 159).

Bonelli señala que la obligación nace abstracta desde el principio, desde que

a la declaración de obligarse no se dirige a la persona con la que el creador del

título se encuentra en relación causal sino a un poseedor eventual todavía futuro e

incierto.

Messineo, citado por Pérez, señala que “la abstracción de los títulos valores

responde a 2 razones: una política y otra de carácter práctico. La razón política es

acrecentar, a través del refuerzo de la literalidad y de la seguridad de la

circulación, la aptitud de los títulos para trasladarse de un patrimonio a otro. La

razón práctica radica en la irrelevancia de que la causa sea una contraprestación

prometida al deudor por el acreedor o en el propósito de enriquecer el patrimonio

del acreedor sin obtener una prestación” (1190; 214).

5) El principio de Incorporación o Inmanencia.

El principio de incorporación está ligado al derecho, de donde se puede

afirma que el derecho se une al título, es decir pasan a ser un todo indivisible. Esta

relación o esta fundición entre derecho y título surgen con la aparición misma de

éste, se mantiene durante su vida y únicamente se destruye al extinguirse la

obligación cambiaria.

“La incorporación del derecho al título trae por consecuencia que solo el

poseedor del documento pueda exigir y trasmitir el derecho documental” (Uria:

1997; 905).

El derecho como cosa incorporal, se materializa mediante su incorporación

al papel, de manera que su legítimo tenedor no solo está facultado para exigir al

deudor el cumplimiento de la prestación que le incumbe, sino que tal exigencia

debe instrumentarla justamente mediante la presentación del título.

Incorporación del derecho a título es la conexión entre el derecho y título

en que se fundamenta la construcción de los títulos valores como categoría

jurídica, por cuya virtud la circulación y el ejercicio del derecho cartularizado

quedan ligados a la posesión. Incorporado el derecho al título: el derecho no puede

exigirse sin el documento, y queda sometido a las vicisitudes que experimente éste.

61

Por el principio de incorporación el título valor es un documento

probatorio, constitutivo, y dispositivo que contiene una declaración de voluntad de

la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el título. El título valor es un

documento que contiene derechos patrimoniales, y constituyen una unidad

inseparable documento y derecho; por ende si yo tengo el título (documento) puedo

ejercer todos los derechos en él contenido, salvo excepciones. Se dice que se tiene

un derecho sobre un documento, el sujeto tiene el derecho incorporado sobre ese

documento, si se pierde el documento, se pierde el derecho, solamente quien tiene

el derecho incorporado sobre el documento puede reclamar sea soporte

materializado o desmaterializado.

El título valor es documento constitutivo. En efecto el derecho de crédito

está contenido en el título, se dice para señalar el fenómeno de la denominada

incorporación del derecho en el título o conexión permanente del derecho con el

documento.

El derecho está contenido o compenetrado en el documento, constituyendo

ambos la unidad funcional que exterioriza el derecho. El principio de

incorporación explica el fenómeno de la estrechísima vinculación entre el

documento y el derecho de crédito. “ El crédito no se transfunde en el documento,

no pierde su individualidad por intenso que sea el ligamen que lo une al

documento; uno y otro , a pesar de hallarse en conexión permanente, siguen siendo

elementos diferentes dentro del fenómeno unitario denominado título valor”

(Araya: 1989; 60). Ambos elementos son principales y conservan su autonomía

jurídica. El documento es el instrumento básico para que el título valor alcance su

funcionalidad, pero si el documento se pierde o se destruye, el derecho creditorio

no desaparece, aunque deje de ser una expresión cartular.

Messineo, citado por Araya (1989; 60), señala que el título valor es documento

constitutivo, que el derecho de crédito contenido en el título, para indicar el

fenómeno de la denominada incorporación de derecho en el título, esto es, el

derecho es identificado o compenetrado en el documento hasta el punto de forma

cuerpo con él, con las consecuencias siguientes:

a) Que se adquiere el derecho nacido del documento.

b) Que con la transferencia del documento, se transfiere necesariamente el

derecho cartular.

62

c) Que sin la presentación del documento, no puede obtenerse el cumplimiento

de la prestación.

d) Que la destrucción del documento puede importar la pérdida del derecho

cartular.

e) Que la prenda, el secuestro, el embargo y cualquier otro vínculo sobre el

crédito no tiene efecto, si no afectan también al título.

6) El principio de Formalidad.

Para el profesor Gómez citado por Beaumont “los títulos valores son

formales por cuanto la falta de cualquiera de los requisitos extrínsecos que exige

la ley cambiaria al tiempo de su presentación, produce la inexistencia del título

valor como tal “(Beaumont: 2004; 93).

Según, De Seno, el título valor además de ser un documento especial es

también un documento formal que obedece a los requisitos de forma prescritos por

ley bajo conminación de la invalidez del título como tal, no basta, por tanto, la

escritura, sino que son necesarias todas las indicaciones que la ley requiere para

que el título de crédito asuma un determinado tipo y pueda considerarse regular y

por lo tanto despliegue la eficacia que le es propia.

La formalidad es la necesidad de ajustar el contenido del título a

disposiciones expresas de la ley, carácter que presentan algunos títulos valores en

mayor incidencia.

Según se aprecia la ley impone requisitos de forma los títulos pero como

destaca la doctrina entre ellos también se distinguen formalidades esenciales y no

esenciales. Las primeras son de carácter ad solemnitatem porque su ausencia

puede acarrear la nulidad del documento como título valor, mientras que las

segundas son sólo de carácter ad probationem, porque su ausencia no anula el

documento como título valor, sino le hace perder su destino circulatorio dejando

subsistente la obligación nacida en el acto jurídico que dio origen a la emisión o

transferencia del título valor.

Los títulos valores están irradiados de formalidad, si no se cumple con ellas

dicho título es inválido, la ley les señala las formalidades sino no es título valor. El

63

artículo 18 de la Ley de títulos valores hace referencia al principio de formalidad,

la ley le otorga mérito ejecutivo a los títulos valores, lo cual significa que el juez

única mente verá si cumple con los requisitos y no se discute el derecho contenido

en el título, tramitándose vía proceso ejecutivo; el requisito para tener el mérito

ejecutivo es que cumpla con los requisitos para ser título valor.

7) El principio de Autonomía.

El principio de autonomía fue acuñado por la doctrina alemana y

desarrollado por la doctrina italiana. Cuando se afirma que el derecho

mencionado en un título valor es un derecho autónomo, se quiere significar que el

tenedor que exige el pago no se le puede oponer las excepciones personales que

podría oponerse al anterior titular derivadas de contratos celebrados entre ellos o

de la llamada relación fundamental porque adquirió el título originariamente, por

lo que no es sucesor de su antecesor. Es decir el poseedor del título ejercita un

derecho propio, originario y no derivado; independiente del derecho de los

anteriores poseedores al que no afectan las relaciones que haya podido existir entre

el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se pueden poner , por tanto , las

excepciones personales de éstos.

Al hablar de la autonomía se refiere a la posición jurídica de los terceros futuros

adquirentes del título, y consiste en el hecho de que el deudor-emisor del título

valor no puede oponer al segundo y posteriores poseedores excepciones personales

que podía oponer al poseedor originario.

La autonomía se enuncia como que “cada poseedor adquiere ex novo, como

si lo fuera originariamente, el derecho incorporado al título, sin subrogarlo en la

posición personal de su transmitente” (Broseta: 1991; 594).

Al respecto, cabe precisar que, en el marco de los títulos valores las

adquisiciones se producen a título originario, lo que quiere decir que la posición

jurídica del adquirente no depende de la que tenía su transmitente o cualquier otro

titular precedente.

Por virtud de la autonomía le poseedor legítimo de un título en cuanto a su

derecho se encuentra en la misma situación en que se hallaría si hubiese

64

contratado directamente con el librador pues ni el primero tomador , ni los

posteriores adquirentes tienen presencia alguna en la posibilidad de su derecho.

Ello porque ha adquirido originariamente el derecho , es decir su derecho no es el

mismo derecho que el último tenía, dándose de esta manera en plenitud las

garantías de certeza y seguridad en la realización del derecho ; es por ello que se

señala que la autonomía en la adquisición del derecho incorporado es una

exigencia impuesta por la necesidad de proteger y fomentar la transmisibilidad de

los derechos mediante su incorporación a un título, facilitando de estas manera “ la

autonomía la circulación de los títulos valores” (Bataller: 2005; 247); por cuanto la

posición jurídica del adquirente documental es más sólida que el régimen común,

porque queda inmune frente a cualquier excepción que el deudor pudiera oponer

relativa al acreedor o acreedores transmitentes.

Por eso se señala que cuando el “título circula renace ex nuovo en cada

nuevo adquirente la facultad de devenir en acreedor , ejercitando la pretensión

contenido en el título, que no fue ejercitada por nadie todavía, y solo en el último

poseedor se da la titularidad del derecho de crédito que durante la circulación

estuvo latente” (Uria: 1997; 907).

Tal es el alcance del principio de autonomía que si el tradens no fuer un

portador legítimo , éste no afectaría al derecho que adquiere de buena fe el

accipiens, porque su derecho es autónomo, invulnerable a la reivindicación por

parte del propietario despojado, y las excepciones que el deudor pudiera hacer

valer contra él o los transmitentes anteriores.

Asimismo cabe señala que el “fundamento de la autonomía se encuentra en

el principio de la adquisición originaria, el adquirente del título es propietario de él

y acreedor del derecho en él contenido, recibido originariamente no es sucesor, en

consecuencia de quien transmite, ni de ninguno de los poseedores anteriores”

(Araya: 1989; 70).

La autonomía se entiende como la transmisión de un derecho nuevo,

originario, independiente de su inicial tomador, siendo la autonomía verificable al

momento de la transferencia de los títulos valores, de su circulación.

8) El principio de Legitimación.

65

La legitimación es la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al

documento para ejercerlo. Es la aptitud para ejercer todos los derechos que nacen

del título.

La legitimación es “pues ese estado de hecho, que resulta idóneo para el

ejercicio del derecho“(Araya: 1989; 72).

“La legitimación impone 2 aspectos: aspecto activo. Que el titular del

derecho incorporado al documento puede exigir el cumplimiento al obligado por

el solo hecho de tenerlo, y en su aspecto pasivo. Que el obligado se libera de su

obligación por cumplir la prestación, frente al tenedor del documento siempre que

éste tenga una tenencia legítima” (Beaumont: 2004; 46).

“La legitimación tienen 2 estados: activo y pasivo: el primero es la índole

del título de asignar a quien lo posee regularmente la aptitud para exigir el

cumplimiento de la obligación que él consigna. En su estado pasivo la legitimación

significa que el deudor obligado en el título da cumplimiento a la obligación y se

libera pagando al legitimado propietario formal. El pago frente a la exhibición y

restitución del título es absolutamente insoslayable; solo así resulta la liberación”

(Araya: 1989; 74).

Por un lado tenemos, la legitimación activa que es el derecho de acreedor

del título para cobrar lo que consta en el título, y por otro la legitimación pasiva

que es el derecho de deudor de pagar y de liberarse de l título.

Si la legitimación hace referencia a los requisitos que deben concurrir en

un sujeto para ejercitar un derecho, la legitimación por la posesión aplicada a los

títulos valores significa que en ellos la posesión es condición indispensable para

ejercitar el derecho incorporado y en consecuencia exigir del deudor-emisor del

título, la prestación debida. Como afirma O Von Gierke citado por Broseta “el

sujeto legitimado no adquiere siempre la titularidad del derecho, sino

simplemente la posibilidad de ejercitarlo” (1991; 692). Lo dicho demuestra que la

legitimación es valor diferente de la titularidad del derecho, ya que puede estar

legitimado el que lo adquirió por cualquier medio irregular y sin embargo, a favor

de una situación de hecho puede ejercer el derecho.

“Titular del derecho: es aquel que lo tiene en virtud de un título de

adquisición, y legitimado es simplemente un no titular del derecho pero a nivel de

una situación de hecho, tenencia de acuerdo con la ley de circulación, única

circunstancia que puede juzgar el adquirente, ejercer el derecho” (Araya: 1989;

66

71). Toda esta materia de la legitimación esta dominada por el dogma de la

apariencia jurídica. La posesión del título engendra apariencia de titularidad del

derecho y con el fin de favorecer la circulación se exonera al poseedor de

demostrar que es titular del crédito, pero en esta materia juega un papel esencial

la buena fe del deudor, la legitimación por la posesión queda paralizada cuando el

deudor tiene conocimiento de la ilegalidad de la posesión o de la oposición al pago

formulada pro el verdadero propietario del título.

Asimismo, cabe realizar una precisión en cuanto a la legitimación y si ésta

corresponde a la investidura o si son fenómenos jurídicos distintos: investidura es

el hecho jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de un

derecho, es un hecho y no un estado jurídico, porque se agota normalmente en el

momento mismo en que se produce el hecho que determina la posesión del

derecho. La legitimación en cambio es ese estado de hecho continuado que

produce el efecto jurídico de atribuir a quien aparece como investido la

disponibilidad del derecho.

9) El principio de Buena Fe.

Es la sana creencia desde el punto de vista del deudor. El artículo 1207º del

Código Civil define a la buena fe como la creencia de que aquel de quien se recibe

la cosa es dueña y puede enajenarla. La buena fe se toma como condición de

legitimidad.

La buena fe del adquirente (accipiens) es un efecto de la apariencia que lo

induce al acreedor que el enajenante (tradens) es propietario y, en consecuencia

está investido del derecho y legitimado para enajenar el bien, en este caso el título

valor.

En el Derecho Romano el principio e buena fe tuvo su punto de partida en 2

elementos: fides, que significa fidelidad y credo que significa crédito, son términos

éticos, sociológicos, que generan la creencia o credibilidad y la confianza entre las

personas que realizan determinados actos contractuales o asumen determinadas

obligaciones (Maradiegue; 2002; 47).

Por su parte Messineo sostiene: “la buena fe se expresa en 2 vertientes

claramente distinguibles, por un lado, en la medida que la regla se dirige al juez u

otro intérprete, significa que el negocio debe ser interpretado como manda la

67

buena fe objetiva, entendida como el comportamiento leal típico que observarían

personas correctas. De otro lado, en cuanto la buena fe se dirija, a los agentes,

carece de contenido específico, es subjetiva pues no exige otro deber del

comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido del

negocio, aunque éste fuera el caso tuviese prestaciones desequilibradas”

(1979;254).

León señala que “ la buena fe debe entenderse en su sentido objetivo, es

decir valorando la conducta que debieron haber observado las partes, a base de

una recíproca lealtad, en cuanto a las consecuencias que deben ser entendidas.

Que resultan del compromiso jurídico respectivo” (1954; 85).

68

CAPITULO III

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

1) Evolución del Derecho Concursal Peruano.

En la Edad Media, surge la quiebra como institución en el llamado

“Derecho Estatuario”, en “el cual se instituyeron tribunales ad hoc sin hacer

distinción si los insolventes eran o no comerciantes, dotaron al procedimiento

de quiebra de severas sanciones penales, para poder así proteger el

patrimonio del fallido, asegurando así el reparto de los bienes entre todos sus

acreedores” (Benavides: 2000; 23).

Cabe señalar que durante dicho periodo su procedimiento fue de oficio y

el magistrado no solo incauta el patrimonio, sino que lo distribuía entre los

acreedores, la autoridad pública al tomar posesión del patrimonio reclama para

la masa todos los bienes de propiedad del deudor cualquiera fuese su

poseedor.

En la Edad Moderna, se regulaba la quiebra del comerciante individual,

cuyo objeto primordial era liquidar los bienes del patrimonio del deudor para

poder cumplir con el pago a sus acreedores, asimismo se castigaba su

conducta dolosa, cuando se comprobaba que lo había realizado

maliciosamente.

69

Es preciso mencionar “que en el Perú rigió la legislación española, es

decir las Ordenanzas de Bilbao de 1737, hasta 1853 en que se dictó el primer

Código de Comercio” (Rodríguez: 1999; 21).

Dicho Código de Comercio fue una trascripción literal del Código

Español de 1829, en el que se distinguía 2 tipos de quiebra: la quiebra causal

o fortuita, la quiebra culpable o negligente y la quiebra prudente, delictiva o

fraudulenta, cada una tenía un tratamiento diferente y diferente sanción.

El Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852 contenía normas

sobre concurso, tratando sobre el juicio de concurso y no sobre el juicio de

quiebra.

En el año de 1902 se dicta el Código de Comercio, según el cual “el

comerciante que no pudiendo satisfacer en el acto todas sus obligaciones

corrientes, cuenta, sin embargo, con recursos o bienes suficiente para pagarlas

íntegramente, goza del beneficio de suspender los pagos hasta que sus

acreedores acepten o rechacen el convenio que debe proponerles.” (Montoya:

2000; 448).

Se reconoce un estado preliminar al de quiebra que corresponde a la

situación en que se encuentra el comerciante que sin gozar de toda la plenitud

de su crédito tampoco se halla en la situación de cesar por completo en el

pago de sus obligaciones corrientes.

La Ley Procesal de Quiebras Nº 7566, promulgada el 2 de Agosto del

1932 derogó la parte pertinente del Código de Comercio, y regula a partir de

ese entonces el aspecto procesal y sustantivo de las quiebras y en general la

materia del derecho concursal. Esta ley contemplaba aspectos relacionados

con los convenios judiciales de acreedores o extrajudiciales.

Surge así una etapa la cual se caracteriza por la intervención del Estado

a efecto de permitir que empresas en quiebra continuasen funcionando. En los

años setenta se dieron leyes que incidían sobre la situación de las empresas

declaradas en quiebra. El Decreto Ley Nº 19525 dispuso que a través de

Resolución Suprema se podía disponer la continuación forzosa de la actividad

industrial o comercial de una sociedad mercantil declarada en quiebra para lo

70

cual se le debía calificar como de necesidad y utilidad pública para la economía

nacional o para el interés social.

Por otra parte “Dispositivos como los Decretos Leyes Nº 20023, 20158,

21584 y 22972 permitieron que los trabajadores de empresas en quiebra

pudieran solicitar la administración de la empresa” (Montoya: 2004; 449).

Dicho pedido procedía no solo en el caso de quiebra sino en el cado de

que los empresarios paralizaran las labores o abandonaran sus empresas para

lo cual debían constituir cooperativas de trabajo. Con dichos decretos se

procuraba proteger al centro de trabajo, pero con un exceso que significaba

propiciar condiciones para apoderarse de los bienes de la empresa bajo una

situación coyuntural.

En la década de los ochenta comienza una nueva etapa en la cual el

centro de la problemática es el cierre de la empresa, siendo las medidas

orientadas a evitar que las empresas cierren o quiebren y para ello se

comprometen a los creedores para que bajo el criterio y decisión de las

mayorías aprueben la reestructuración de la empresa; siendo así como se

dictan disposiciones sobre reestructuración empresarial y patrimonial ,

destinadas a permitir la recuperación de empresas viables que atraviesen crisis

económicas y financieras temporales y con ello, a mantener y salvaguardar

puestos de trabajo.

2) Teoría Concursal: presupuestos teóricos, principios, sujetos y reglas procesales.

2.1. Presupuestos Teóricos.

Para que sea posible la existencia del procedimiento concursal se

requiere la presencia del concurso de acreencias impagas.

71

Sobrevilla define al concurso como: “la concurrencia de acreedores (de

todos), mediante demanda judicial para el pago de sus créditos” (1998; 27).

El estado concursal es el resultante de una declaración formal de

insolvencia emanada de un ente competente (Comisión del INDECOPI o

entidad delegada) y tiene por sustento- presupuesto- la incapacidad, temporal o

definitiva, del deudor de cumplir (pagar) sus obligaciones (Sobrevilla: 1998; 28).

La situación concursal “surge como consecuencia del hecho que el

deudor, ante situaciones de crisis económica- financiera, obviamente iniciales,

transitorias y superables, que le impiden el cumplimiento ordinario o pago

corriente de sus obligaciones, llama o convoca a todos sus acreedores a

efectos de solucionar esa situación deficitaria inicial mediante un Convenio,

bajo las modalidades de un Refinanciamiento Global o de una Reprogramación

de Pagos, solución contractual que le permita superar esa situación deficitaria

y, a la vez, cumplir con el pago de todas sus obligaciones” (Sobrevilla: 1998;

28).

El concurso de acreedores es el producto de una declaración formal de

insolvencia provocada por los acreedores o por el propio deudor, como

consecuencia de la incapacidad o imposibilidad de pagar; mientras que la

situación concursal no requiere, ni precisa de tal declaratoria

Bonfanti señala que los procesos concursales “son la organización legal y

procesal de defensa colectiva de los acreedores, frente a la insolvencia del

comerciante” (1983; 9).

El derogado TUO de la Ley de Reestructuración, Decreto Supremo Nº

014-99-ITINCI, consideraba que para que exista proceso concursal se requería

de tres presupuestos procesales: “un presupuesto objetivo, ésto es, que se

verifique la existencia de una causa válida para que el deudor sea declarado

insolvente; el presupuesto activo, que el sujeto que solicita la acción se

encuentra debidamente facultado; y por último, un presupuesto pasivo, referido

sobre quien recae la acción” (Ugaz: 1998; 21).

72

2.1.1. La Insolvencia.

Velásquez sostiene: “la insolvencia es la situación de hecho en la que se

encuentra una persona natural o jurídica cuando su pasivo excede a su activo y

por la tal motivo está imposibilitado de atender al pago de sus deudas” (1994;

140).

Por su parte, Flores define a la insolvencia como “la incapacidad de

pagar una deuda. En Derecho Comercial y Tributario es la situación de la

persona que no puede pagar sus obligaciones corrientes, cesando en sus

pagos. La consecuencia más importante sería la declaración judicial de

quiebra” (1984; 96).

Cabanellas define a insolvencia como “la imposibilidad del cumplimiento

de una obligación por falta de medios. Incapacidad para pagar una deuda.

Falta de Prestigio. Desconfianza acerca de la capacidad o moralidad de una

persona que ha de dirigir alguna empresa” (1989; 162).

Echeandía define la insolvencia en el sistema legal peruano como “un

estado objetivo consistente en la existencia de un desbalance entre los activos

y los pasivos del deudor que le impide el pago oportuno de sus deudas, el

mismo que puede determinarse, ya sea verificando la pérdida o el deterioro

patrimonial (insolvencia propiamente), o comprobando la incapacidad de una

persona para cumplir con sus obligaciones (cesación de pagos) “(1996; 218).

2.1.2. Cesación de pagos.

El Derecho Romano entendía a la cesación de pagos como una

insuficiencia patrimonial de parte del deudor. Tal concepción se mantuvo en el

Código de Napoleón extendiéndose a toda la legislación continental.

73

Tonón sostiene que: “podía suceder que el pasivo fuera superior al

activo y aún así el deudor no se hallara en cesación de pagos por contar con

medios líquidos fácilmente realizables o con la posibilidad d e recurrir al crédito

para hacer frente a las obligaciones exigibles. Y viceversa bien podía suceder

que el pasivo fuera inferior al activo , y no obstante ello el deudor se hallare en

estado de cesación de pagos, por no contar con medios líquidos fácilmente

realizables o no poder recurrir al crédito para hacer frente a las obligaciones

exigibles” (1992; 19).

Kleidermarcher señala que la cesación de pagos “es una situación o

estado instalado en el patrimonio con un carácter generalizado y de

permanencia, por el cual ya no podrá atender las obligaciones que lo gravan

con sus recursos o fuente naturales y deberá fatalmente emprender la marcha

hacia alguna reestructuración de su pasivo, renegociación y/o transformación

estructural de dicho patrimonio y que puede lograrse dentro o fuera del

concurso” (2001; 36).

Por su parte, Puga define a la cesación de pagos “como un estado

patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su

activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la

incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que

lo afectan “ (1989; 24).

Ferrero diferencia entre el criterio de insolvencia y el de cesación de

pagos, “la cesación de pago puede ser un hecho aislado y obedecer a un

cumplimiento momentáneo o puede referirse a una obligación determinada con

un acreedor singular. La cesación de pagos, es un modo de manifestar la

insolvencia, pero no es el único” (1993; 390).

Fernández nos brinda una clasificación de hechos reveladores de la

cesación de pagos (1983; 43):

a) Hechos de manifestación directa, que importan un reconocimiento

explícito o implícito, de la impotencia del deudor de cumplir sus obligaciones.

74

Confesión Expresa: judicial (presentación en quiebra o

solicitando concordato) , extrajudicial (circulares, actos públicos, publicación de

balances, convocatorias privada de acreedores, etcétera)

Confesión Implícita: fuga, ocultación y alejamiento; clausura

del negocio; hurto u ocultación de mercaderías o muebles; distracción,

dispersión, donación de todos los bienes.

b) Hechos de manifestación indirecta, que ocurren cuando el deudor evita

revelar su insolvencia y deja que los acontecimientos sigan su curso, o bien

simula una insolvencia artificiosa.

Incumplimientos.

Todos los expedientes y recursos que puede recurrir el

deudor para evitar precisamente los incumplimientos y no incurrir en quiebra

(expedientes ficticios, ruinosos y fraudulentos).

2.1.3. Presupuesto Objetivo.

En un principio “la doctrina identificó la cesación de pagos con el

incumplimiento, pero después se advirtió que podía haber tanto incumplimiento

sin cesación de pagos como cumplimiento con cesación de pagos.” (Tonón;

1988; 18).

Luego se llegó a definir a la cesación de pagos como la impotencia, no

momentánea del patrimonio del deudor para hacer frente con medios normales

a las obligaciones exigibles. Se señala que la cesación de pagos no equivalía a

incumplimiento (el cual era un simple hecho), sino a la impotencia del

patrimonio del deudor, siendo dicha impotencia un estado, y dicho estado

adquiría relevancia jurídica en tanto se manifestara externamente a través de

hechos reveladores del estado de cesación de pago.

El artículo 85º de la Ley de concurso argentina define al estado de

cesación de pagos como “la imposibilidad en que se halla el deudor de cumplir

75

regularmente sus obligaciones, entendiéndose que la expresión regularmente,

implica tanto un cumplimiento con medios normales, excluidos los ruinosos,

como oportuno, es decir al vencimiento de las obligaciones.” (Tonón: 1988, 20).

2.1.4. Presupuesto Activo: la petición del sujeto legitimado.

Hay regímenes en los cuales el concurso puede ser abierto de oficio,

con lo cual se quiere decir que el juez puede abrir el concurso sin que medie

petición alguna; así también los hay en que el concurso no puede ser abierto

de oficio sino a petición del sujeto legitimado a tal fin. Nuestro régimen sigue

esta última orientación; se trata de un presupuesto complejo o por lo menos

calificado, porque no solo es necesario que medie petición sino que el

peticionante esté legitimado, y tanto la petición como la legitimación tienen que

subsistir o por lo menos existir al momento de ser abierto el concurso.

2.2. Principios.

Los principios son las reglas e ideas fundamentales que rigen u orientan

el régimen concursal. La ley del sistema concursal peruano regula

expresamente los siguientes:

2.2.1. Universalidad.

Dicho principio se encuentra enunciado en el artículo IV del Título

Preliminar de la Nueva Ley General del Sistema Concursal que señala que:

“los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del

patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por

ley”.

76

El artículo 1º segunda parte de la Ley de Concursos argentina señala lo

siguiente: “El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del

deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes

determinados” (Tonón: 1988; 26).

Asimismo en la legislación concursal colombiana contenida en su

Código de Comercio, se establece en su artículo 1961 lo siguiente: “Integran la

masa de la quiebra todos los bienes embargables del deudor, actuales y

futuros, inclusive, los efectos especialmente al pago de determinadas

obligaciones” (Carbonell; 2003; 30).

Por este principio “se afecta todo el patrimonio de deudor, es decir es el

conjunto de bienes y deudas que provienen del activo o pasivo de un

patrimonio” (Benavides; 2000; 36).

Beaumont señala que el principio de universalidad es “aquel por el cual una

vez declarada la situación de concurso del deudor, la totalidad de bienes de

éste se afecta al concurso” (2002; 49).

El principio de universalidad “alude a la necesidad de que la totalidad de

bienes del deudor se vincule al procedimiento concursal. A diferencia de las

acciones de ejecución individual en las que el acreedor persigue únicamente

aquellos bienes que puedan vincularse a la ejecución por medio de las medidas

cautelares, en los proceso concursales se logra la afectación de todos los

bienes integrantes del patrimonio del concursado” (Reyes: 1999; 357-358).

En virtud del principio de universalidad los acreedores cuentan con todo

el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones que estimen más

pertinentes, lo cual implica que el patrimonio concursado queda afectado en

principio a la satisfacción de los acreedores que participan del concurso, salvo

las excepciones que la propia norma concursal señala, como es el caso

concreto de los bienes inembargables antes supuestos de concursos de

personas naturales o las exclusiones de cierta clase de bienes que normas

especiales de rango legal pudiera determinar.

Entendemos por bienes excluidos por la ley, especialmente a los bienes

inembargables, en el caso de que el deudor concursado, sea una persona

77

natural. En el caso de las personas jurídicas, cabe anotar que todos sus bienes

se encuentran sujetos a la actividad y objeto social para el cual ésta se

constituyó, por lo que no es posible considerar ni reservar para estas, bienes

con calidad de inembargables, que por su carácter alimentario y personalísimo

son solo atribuibles a las personas físicas.

Se puede sostener que el universo de bienes del concursado conforma

la mejor garantía de honramiento de las obligaciones frente a sus acreedores,

lo que implica además de una simple protección de la masa concursal, el

sinceramiento del patrimonio que lo conforma.

Con el propósito de salvaguardar el principio en mención, la ley

determina que el deudor sometido a concurso se encuentra impedido de

efectuar enajenaciones, pagos por obligaciones vencidas que no se ajusten a

la forma pactada, gravámenes sobre sus bienes, y en general actos y

contratos a título oneroso que no se refieran al normal desarrollo de sus

actividades, considerándolas a éstas, transacciones ineficaces.

2.2.2. Colectividad.

Este principio se encuentra contemplado en el artículo V del Título

Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal que señala: “los

procedimientos concursales buscan la participación y el beneficio de la

totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés

colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual del

cobro de cada acreedor.”

Desde el momento que el procedimiento concursal tiene por finalidad la

recomposición del pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores

o la liquidación de su patrimonio para distribuir su producido entre sus

acreedores, son llamados a participar de él todos los acreedores del deudor.

Por eso se dice que el procedimiento concursal es un procedimiento colectivo,

“porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores

sino de la totalidad de ellos” (Tonón: 1988; 27).

78

Lo cierto es que el procedimiento concursal es un procedimiento

colectivo porque de él pueden participar todos los acreedores del deudor. Así

surge la idea de la ejecución colectiva en contraposición de la ejecución

individual y comparando la ejecución colectiva en un proceso concursal con la

ejecución individual, se destaca que mientras la ejecución colectiva se

desarrolla en beneficio de todos los acreedores, la ejecución individual lo hace

en beneficio del acreedor que la promovió.

La colectividad “se desarrolla en beneficio de todos los acreedores y no

en beneficio de algunos o determinados acreedores privilegiados, que

participan en el concurso” (Benavides: 2000; 36).

El derecho concursal busca, sino únicamente como meta fundamental, la

protección de los acreedores, quienes Al declara al falencia de su deudor,

advienen a quedar unidos por estar asistidos de un interés común cual es la

aspiración de que todas las acreencias sea satisfechas en igual forma,

proporción y plazos, salvo, eso sí, las que por expresa disposición legal gocen

de alguna preferencia en particular.

Se señala que si existiera un mundo en el que todas las crisis

económicas enfrentan al deudor con un solo acreedor, no habría necesidad de

elaborar un sistema concursal. “El acreedor que se hallara ante un deudor

incapaz de satisfacer su crédito en el plazo previsto, solo podrá elegir entre

liquidar el patrimonio del deudor y obtener un porcentaje de su crédito o

esperar la recuperación económica de su deudor. Cuando los acreedores son

más de uno, las alternativas que cada uno tiene depende de otros factores,

entonces aquí se presenta el principio de colectividad en toda su dimensión

dentro del esquema concursal.” (Bisbal: 1986; 23).

Es pues principio fundamental del concurso, que se apareja con los

objetivos peculiares de la institución, el que la doctrina universal ha

denominado “par condictio creditorum, que corresponde a la garantía general

de los acreedores” (Carbonell: 2003; 30).

En tal sentido el principio de colectividad se verifica en 2 aspectos

materiales: a) aquel que llama a participar en el procedimiento concursal a la

79

totalidad de acreedores del deudor, al respecto debe tenerse en cuenta que la

participación de losa creedores en los procedimientos regulados en la ley

están supeditado a la condición concursal de sus créditos y b) aquel que se

orienta en no beneficiar a un determinado grupo de acreedores, sino a todos;

nuevamente la solución colectiva termina siendo más óptima que la individual y

por ello se elige ésta dado que genera un bienestar social mayor.

Por el principio de colectividad “todos los acreedores del deudor

concursado son llamados a presentarse al procedimiento concursal”

(Beaumont: 2002; 52).

El principio de colectividad impone a todos los acreedores una carga

procesal que consiste en la necesidad de hacerse parte en el proceso, ya que

su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la consecuencia de no

permitirle el ejercicio de otra acción para satisfacer su crédito.

La Ley General del Sistema Concursal sanciona al acreedor que no se

presenta al concurso con la imposibilidad de cobrar de acuerdo a los términos

del plan de reestructuración o del convenio de liquidación, según sea el caso.

De la misma manera la ley sanciona al acreedor tardío que no se presenta

dentro del plazo de ley, con la imposibilidad de ejercer sus derechos políticos

en las juntas de acreedores careciendo de derecho a voz y voto.

Para algunos autores “el principio de colectividad se encuentra

subsumido en el principio e universalidad, puesto que así como se encuentran

afectos a un procedimiento concursal todos los bienes del deudor, con

excepción de aquellos expresamente excluidos por la ley, también se

encuentran sometidos a concurso todos sus acreedores” (Beaumont : 2002;

52).

2.2.3. Proporcionalidad.

Este principio se encuentra contemplado en el artículo VI del Título

Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal que señala: “los

80

acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los

procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con

su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia

establecidos expresamente en la ley”.

El principio de proporcionalidad señala que “a través del concurso se

persigue el cobro colectivo de los créditos pendientes, produciéndose en teoría

y de manera equitativa entre todos los acreedores concursales, tanto el reparto

de la pérdidas como del dinero obtenido por las acciones ejecutadas en el

procedimiento dentro de cualquiera de las alternativas de destino elegidas por

la junta de acreedores” (Augusto: 2002; 146).

Al principio de proporcionalidad también se le denomina de

concursalidad, el cual es recogido por el artículo 125 párrafo 1 de la Ley

24.522, legislación de concurso argentina, que establece lo siguiente:

“Declarada la quiebra todos los acreedores quedan sometidos alas

disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobres los

bienes desapoderados en la forma prevista en la misma” (Carbonell: 2003; 31).

Señala Richard que “la concursalidad representa la concurrencia o sea,

corre junta y simultáneamente, en igualdad de derechos o privilegios. Implica la

universalidad de conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos

contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales por su acumulación

temporal y procedimental en el trámite del concurso preventivo o de la

insolvencia” (1996; 45).

En función al principio de proporcionalidad, los acreedores deben

internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayoría de casos, las

pérdidas del concursado manera eficiente. Lo recientemente expresado

significa en otros términos que a los creedores se les debe dispensar un trato

igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se suele enunciar con

la expresión latina: “par conditio creditorum”. Este principio se contrapone con

el principio común de “quien llega primero cobra antes” o “prior in tempore

potior in iure” aplicable en el derecho civil.

81

Este concepto de proporcionalidad recogido en la ley, no es otra cosa

que el principio de igualdad. Se trata un principio típico del concurso, pues sólo

en un proceso concursal se aplica el principio de la “par conditio creditorum”.

Fuera de éste, rige el principio “prior in tempore potior in iure” cuya inevitable

consecuencia es que los demás deben conformarse con lo que queda o “tarde

venien tibus osa”. De esta manera este principio determina que para el derecho

concursal, el primero en el tiempo no necesariamente es mejor en el derecho.

Tonón señala que:”el juicio concursal es en última instancia un medio

para distribuir las pérdidas entre los acreedores; ya que se trata de que los

acreedores soporten las pérdidas, lo más razonable es que la soporten

equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos” (1988;

29).

Por medio del procedimiento concursal se intenta buscar una comunidad

de pérdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores, lo cual constituye

un principio que domina todo el procedimiento con las importantes excepciones

en cuanto se crean clases y preferencias dentro de los mismos acreedores.

Aunque el concurso se rige básicamente por el principio de igualdad de

condición de todos los acreedores, algunos créditos por razones de política

económica o de política social, resulta justo que sean antepuestos a los demás.

El principio de par conditio conduce a lo que de forma expresiva se ha llamado

“la ley del dividendo, por la cual se aplica el supuesto de que si el patrimonio

del deudor común es insuficiente, para atender a todos los créditos, dicho

patrimonio se divide entre todos los acreedores en proporción de todos los

crédito, de tal manera que el sacrificio de los acreedores sea para todos ellos

proporcionalmente igual” (Diez Picazo: 1982, 294).

No obstante lo señalado anteriormente, cualquier tipo de ruptura del

principio de igualdad debe reunir necesariamente tres características: a)

legalidad, en virtud del cual se puede romper la igualdad de los acreedores

mediante la dación expresa de una ley; b) justificación, lo que implica la

existencia de una causa suficiente basada en intereses de política económica,

social o jurídica que justifique la ruptura de igualdad de trato a los acreedores;

y, c) excepcionalidad, razón por la cual se establece este privilegio.

82

En este orden de ideas, el principio de igualdad no rige para todos lo

acreedores, sino únicamente para los acreedores que no pueden invocar un

privilegio en el sentido amplio del término. De modo tal, que este principio sólo

rigen para los acreedores que no tienen privilegio, es decir para los acreedores

quirografarios. En resumen: Trato igualitario para los acreedores y trato

preferencial para los acreedores privilegiados.

La perspectiva antes enunciada está determinada fundamentalmente en

función de los derechos económicos que tienen los acreedores que concurren

al proceso concursal, es decir al derecho de cobrar sus créditos. Sin embargo,

en lo que respecta a los derechos políticos, es decir a los derechos de voz y

voto de los acreedores en el concurso (Junta de acreedores), todos sin

excepción se encuentran en un plano de igualdad, sometidos a un mismo y

único procedimiento.

Doctrinariamente, Benavides señala los siguientes principios:

2.2.4. Principio de Prevención.

“Consiste en crear mecanismo para enfrentar los efectos de la crisis

económica, incrementando las posibilidades de reflotamiento o reestructuración

de empresas viables previniendo las situaciones de insolvencia. Depende

muchas veces de una mejora en la información financiera y jurídica, así como

de instaurar procedimientos de alerta y de soluciones; el Estado de turno

tendrá una gran función que será de promulgar normas que vayan contra la

competencia desleal, los monopolios y todo aquello que perjudique al

consumidor” (Benavides: 2000, 37).

Actualmente este principio se encuentra desarrollado por el INDECOPI

que se encuentra realizando una buena función hasta el momento.

83

2.2.5. Principio de la Preservación; de la Permanencia o de la Conservación de empresas.

“Se basa en conservar en el mercado las empresas viables o salvables,

su conservación favorecerá el pago de los créditos y los puestos de trabajo.

Evitando así la canibalización del patrimonio de empresas en crisis, pero en

caso de no existir posibilidades de reflotamiento se reducirán los costos para la

liquidación. Es decir, no solo haremos que la empresa funcione, sino que los

acreedores cobren sus créditos, los trabajadores mantenga sus puestos de

trabajo, los inversionistas conserven su inversión, el Estado se beneficie con el

pago de los impuestos, los proveedores tenga aseguradas sus ventas y que los

clientes gocen de productos beneficiosos. Este principio determina la gran

diferencia del Derecho Concursal con el Derecho de Quiebras” (Benavides:

2000; 37).

2.2.6. Principio de Difusión de la información o de publicidad.

“Permite conocer a los acreedores el estado de insolvencia del deudor,

para poder así exigir el cumplimiento de pago de sus obligaciones, a su vez

evitar la canibalización de la empresa y la conservación de sus bienes por parte

de estos acreedores, quienes al enterarse del estado de insolvencia del

deudor, podría entrar en un estado de pánico queriendo cobrar antes que los

demás” (Benavides: 2000; 37).

2.2.7. Principio de Celeridad.

“Es un principio que deviene del Derecho Procesal y Administrativo. Su

finalidad es desarrollarlo normalmente para que culmine en forma rápida y

oportuna reduciendo así los costos de transacción, los cuales se generan por

las siguientes razones: la incertidumbre; el problema que surge para poder

84

reunir a todos los acreedores; el poder determinar qué derecho le corresponde

a cada acreedor; el no encontrarse definido sobre las alternativas que existe en

la ley; el costo que implica publicar la in formación y otros que la presente ley

contribuye a reducir” (Benavides: 2000; 38).

2.2.8. Principio de Simplicidad de trámite.

“Es un principio administrativo llamado simplificación administrativa, la

cual consiste en eliminar exigencias y formalidades costosas, suprimiendo

requerimiento innecesarios o encareciendo excesivamente el trámite en

perjuicio del usuario” (Benavides: 2000; 38).

2.2.9. Principio de veracidad.

“Es un principio administrativo, donde se presume la verdad, está

concebido como una presunción iuris tantum, lo que resulta del propio derecho

o le pertenece salvo prueba en contrario; es decir admite prueba en contrario”

(Benavides: 2000; 38).

2.3. Sujetos.

En todo procedimiento concursal intervienen varios sujetos, quienes

actúan dentro del mismo por encontrarse en situación de concurso o que de

alguna manera se ven afectados y/o beneficiados con el surgimiento del

mismo.

Estos sujetos se pueden encontrar en la necesidad de entrar en

concurso por una posibilidad de cobro de lo adeudado o para no ver afectado

su patrimonio, por encontrase en riesgo de ejecución del mismo o como órgano

de control del procedimiento concursal.

85

Se consideran como sujetos del procedimiento concursal los siguientes:

el deudor, el acreedor, la autoridad concursal (Comisión de Procedimientos

Concursales del INDECOPI) y el administrador o el liquidador.

2.3.1. El Deudor.

La doctrina Argentina define deudor como:”el titular del patrimonio

afectado por la quiebra u otro concurso. Tiene interés en que el proceso se

desarrolle respetando la ley y con el menor daño para su esfera jurídico

económica” (Satta: 1951; 59).

La Ley General del Sistema Concursal considera como deudor a “la

persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas. Se

incluye las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras”

(Flint: 2003; 87).

La diferencia entre persona natural y jurídica es explicada por Fernández, quien

dice lo siguiente: “nos referimos con el término persona al hombre una vez

nacido, como individuo o, colectivamente organizado, siempre que cumpla con

la formalidad de su inscripción exigida por la norma. En el primer caso, nos

encontramos frente a la persona individual, a la que el código menciona como

natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona

jurídica” (2000; 31).

La sociedad conyugal es consecuencia del matrimonio. Arias la define

como: “una simple situación de hecho y es en términos técnicos un acto

jurídico, que origina una relación cuya base de sustentación se encuentra en el

estado, quien es el que oficialmente lo sanciona teniendo, como origen la

manifestación de la voluntad de los contrayentes” (2002; 63).

La sociedad conyugal es de naturaleza especial. Tiene trato especial en

el orden comercial (no se puede contratar entre cónyuges) así como en la

contratación civil.

86

Respecto a las sucesiones indivisas, Ferrero dice lo siguiente:”desde el

momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones

que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Éstos resultan así

propietarios pro indivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a

la parte que tengan derecho” (2002; 697).

La indivisión surte efectos contra terceros desde que es inscrita en los

Registros Públicos.

Con relación a las sucursales, la Ley General de Sociedades, las define

en su artículo 396º como: “establecimientos secundarios a través de los cuales

una sociedad desarrolla, fuera del domicilio social, actividades comprendidas

dentro de su objeto social. Estos establecimientos se caracterizan por no estar

dotados de personalidad jurídica distinta a la principal, por tener representantes

legales permanentes y por desarrollar sus actividades dentro de una relativa

autonomía de gestión” (Elías: 2000, 854).

Los elementos característicos de una sucursal son los siguientes: es un

establecimiento permanente y secundario, tiene ubicación distinta a la del

domicilio social como la sucursal no tiene personería jurídica a la de la

sociedad principal, la sucursal cuenta con un representante legal permanente y

con independencia relativa de gestión.

Cabe señalar que el TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial no

incluyó la definición del término deudor, habiéndose consignado de la Ley

General del Sistema Concursal.

2.3.2. El Acreedor.

La doctrina Argentina define a los acreedores como: “parte en el juicio de

convocatoria, pues hacen valer sus créditos, sus pretensiones, y se dice que

son parte individualmente considerados. Asimismo, se señala que son los

titulares de la acción ejecutiva (o especial) de quiebra (por excelencia y aún

exclusivos). Con sus decisiones de participar o no en el proceso, determinan,

87

en cada caso la prosecución del proceso. Son en sentido económico y jurídico,

los destinatarios directos del proceso” (Bernard y Colli: 1985, 522).

La participación de los acreedores como sujetos del proceso, es activa

por su dinamismo, al gozar de modo colectivo del poder de decisión final. Es

facultad de éstos decidir por la continuación de la actividad empresarial del

deudor (Reestructuración Patrimonial) o por su cierre (Liquidación).

La Ley General del Sistema Concursal define acreedor “como aquella

persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros

patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito” (Flint: 2003; 94).

Esta definición se diferencia de la que se encontraba en la anterior Ley

de Reestructuración Patrimonial, pues ésta señalaba que: “para efectos de la

declaración de insolvencia, se entiende por acreedor impago a aquel cuyo

crédito exigible se encuentra vencido y no ha sido pagado dentro de los treinta

días siguientes a su vencimiento. Tratándose de créditos que vencen por

armadas o cuotas, sólo se computarán las armadas o cuotas vencidas por

cualquier causa. Luego de declarada la insolvencia, para efectos de ser

considerado acreedor con derecho a participar en el procedimiento no se

requerirá que el crédito correspondiente sea exigible y bastará que haya sido

reconocido por la Comisión” (Flint: 2003; 94).

La nueva definición es más breve que la anterior pero más amplia en su

alcance jurídico, pues abarca a todas aquellas personas titulares de un crédito

que es exigible. Y respecto a la exigibilidad de los créditos se determinará en

función de lo dispuesto por el artículo 15º de la Ley General del Sistema

Concursal, Ley número 27809.

La ley anterior incluyó en su definición plazos y modalidades, pero pecó

de excesiva precisión limitando a aquellos acreedores que no cumplían con

determinados requisitos.

88

Asimismo, cabe mencionar a la Junta de Acreedores la cual es la

encargada de decidir el destino de la empresa, es decir si se somete a una

reestructuración patrimonial o si se realiza un proceso de liquidación.

Flores define a la Junta de Acreedores como “la que constituye los

acreedores del quebrado, por mandato de la legislación procesal de quiebras,

para reconocer, calificar y rechazar los créditos y celebrar convenios con el

fallido” (1984; 458).

Cabanellas señala que la Junta de Acreedores es “la asamblea que se

reúne ante la petición de convocatoria de acreedores, para resolver acerca del

reconocimiento y graduación de créditos, para celebrar o rechazar convenios

con el deudor insolvente y otros asuntos de importancia en el concurso o en la

quiebra” (1989; 37).

La Junta de Acreedores es el órgano que representa al deudor

insolvente, encargándose de la toma de decisiones en el procedimiento

concursal; dentro de las cuales se incluye el reconocimientote los créditos

sujetos a concurso y la celebración de convenios o contratos en representación

del deudor.

2.3.3. La Autoridad Concursal.

Lo constituye la Comisión de Procedimientos Concursales del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual. Es el órgano administrativo el cual “en la etapa pre concursal es el

que determinará la apertura o no del concurso en función del examen que

realice de los créditos invocados (si el presupuesto es la cesación de pagos) o

de los estados financieros del deudor (si el presupuesto es la insuficiencia

patrimonial), además de verificar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad

exigidos por la ley concursal” (Flint: 2003; 102).

89

En el sistema concursal peruano es la Comisión de Procedimientos

Concursales del INDECOPI o sus entidades delegadas quienes gozan de las

facultades y responsabilidades asignadas por ley.

“El INDECOPI agrupa una serie de funciones que se orientan a reforzar

el proceso competitivo, no a sustituirlo. Sus distintas comisiones y oficinas

trabajan con diversos aspectos o aristas del proceso competitivo. La

eliminación de barreras burocráticas o para –arancelarias persigue aumentar

las opciones de los consumidores”. (Flint: 2003; 105)

En la mayoría de los casos INDECOPI actúa ex – post, fiel a su

naturaleza de agencia de competencia. Se orienta a preservar procesos antes

que resultados y se visualiza como un árbitro antes que como un protagonista

del sistema económico.

2.3.4. El Administrador o El Liquidador.

Un Administrador o entidad administradora es la persona natural o

jurídica encargada de la administración, gestión y representación del deudor

concursado frente a los acreedores y terceros. Incumben a los administradores,

entre otros los siguientes actos: a) representar al deudor concursado en todo

tipo de actos y en procesos judiciales o extrajudiciales , b) ejecutar los actos y

adoptar las decisiones sobre las operaciones y sobre el patrimonio del deudor

que estén encaminadas a conseguir la realización del objeto social, y, c)

ejecutar todos aquellos actos que hayan sido aprobados por la Junta de

Acreedores y que resultan necesarios para la reorganización o reflotamiento

del patrimonio del deudor.

Por el contrario, si la Junta opta por la disolución y liquidación del

deudor, deberá designar a un liquidador a fin de que se encargue de la

realización del activo del deudor concursado, con excepción de sus bienes

inembargables, el pago de los pasivos y de ser el caso la entrega del

remanente del patrimonio entre los accionistas o socios.

90

Flores sostiene que un liquidador es “quien practica la liquidación de una

sociedad, negocio, sucesión o cualquier otra entidad con sustento patrimonial,

sea por mandato legal o convencional” (2002; 154).

Cabanellas define al liquidador como:” quien practica una liquidación de

cuentas o de bienes. En ocasiones como en la liquidación de sociedades, el

cargo o función de liquidador, reviste personalidad especial; mientras en las

sucesiones, en la sociedad de gananciales, en las averías, entre otros casos,

cabe que los propios interesados la llevan a efecto si se ponen de acuerdo

entre sí (socio liquidador)” (1999; 216).

La Enciclopedia Jurídica Omeba señala que: “el proceso de liquidación

está a cargo de liquidadores, función que pueden asumir directamente los

socios, o encomendarse a alguno o algunos de ellos, o bien a extraños ,

teniendo tal liquidador, en cualquiera de estos casos las mismas funciones y

responsabilidad. Claramente puede observarse que es por demás delicada la

función del liquidador motivo por el cual la ley impone al tomar posesión de su

cargo, la obligación de tomar inventario de todas las existencias y deudas de

cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencias y papeles de la

sociedad, ya que es necesario saber qué tiene la persona jurídica que se

liquida y lo que se entrega al liquidador “(1984; 739-740).

En la Ley General del Sistema Concursal, el papel del liquidador es muy

importante, pues el proceso de liquidación se ve supervisado enteramente por

éste. La ley establece que una sociedad no puede ser liquidada por sus socios

ni por sus acreedores sino que se tiene que escoger entre las empresas

liquidadoras inscritas ante INDECOPI, para evitar cualquier acto de mala fe en

el proceso. Sin embargo, la posibilidad de liquidación por los socios si existe y

esta liquidación se realiza mediante el proceso de liquidación establecido por

las Ley General de Sociedades, donde es posible que los socios se

autoliquiden, sin sujetarse a los linimientos propuestos por el procedimiento

concursal ante INDECOPI. Dado que el INDECOPI es el órgano regulador y

supervisor del buen desarrollo del proceso y establece pautas definidas sobre

cómo desarrollar el proceso concursal, las liquidaciones al amparo de la Ley

General de Sociedades deberían ser supervisadas por éste de tal modo que no

91

exista posibilidad que se siga un proceso liquidatorio que perjudique a los

acreedores ignorando prelaciones o que se reconozcan acreencias ilegales que

perjudiquen a los acreedores (Flint: 2003, 96-97).

Los administradores o liquidadores que cuenten con registro vigente

ante INDECOPI deberá cumplir con los requisitos que se les exige a las

personas natrales o jurídicas que quieran acceder al registro de entidades

administradoras por primera vez, en un plazo máximo de 30 días hábiles

posteriores a la entrada en vigencia de la ley, a efectos de seguir prestando sus

servicios. Asimismo deberán cumplir con presentar información detallada sobre

el estado de cada uno de los procedimientos concursales a su cargo.

Los administradores o liquidadores que hayan cumplido con los

requisitos dentro del plazo anteriormente referido, conservarán la vigencia de

su registro hasta que la comisión de Procedimientos Concursales se pronuncie

sobre dicha situación. A tales efectos, la Comisión tendrá un plazo máximo de

30 días calendarios posteriores a la presentación de la solicitud para emitir un

pronunciamiento, operando, de ser el caso el silencio administrativo positivo en

ese sentido, en caso la Comisión no se pronuncie en ese plazo, la entidad

administradora o liquidadora mantendrá la vigencia de su registro.

Finalmente, “cabe señalar que es obligación del INDECOPI exigir una

carta fianza bancaria a la entidad administradora o liquidadora con registro

vigente, de carácter solidario, irrevocable, incondicional y de realización

automática, cada vez que dicha entidad asuma la conducción de un

procedimiento concursal por designación de la Junta de Acreedores” (Calle:

2002; 124-125).

92

2.4. Reglas Procesales.

2.4.1. Competencia.

Todos los trámites son a instancia de la parte interesada. En el sistema

concursal peruano es la Comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI o sus entidades delegadas, quienes gozan de las facultades y

responsabilidades asignadas por ley.

Bullard enfatiza que es común caracterizar al INDECOPI como un

organismo regulador, pero ésta es una percepción errada pus no es un

organismo regulador sino una agencia de competencia, y ambos conceptos

son bastante diferentes (2001; 253-259). En este contexto, una agencia de

competencia debe confiar en la competencia y su intervención es residual ante

la constatación que algo en el proceso está fallado. Dicha intervención no se

orienta a sustituir el mercado sino a fortalecer el proceso competitivo.

Un organismo regulador parte de la premisa que no puede confiar en

una competencia que no existe o será incapaz de arrojar resultados positivos

por limitaciones que son intrínsecas al proceso. No se puede preservar un

proceso que no existe. Por ello hay que proyectar el resultado del proceso y

ello se hace con la regulación que dictan los servicios y productos resultantes.

Los entes reguladores actúan por regla general ex ante. Carece de sentido

esperar a ver los resultados de un proceso cuya existencia o al menos su

efectividad no es creíble para el regulador. (Flint: 2003; 102-103)

El Tribunal del INDECOPI constituye la segunda y última instancia

administrativa del INDECOPI, que resuelve los problemas relacionados con la

defensa de la competencia, los derechos del consumidor y la propiedad

intelectual. El Tribunal está constituido por las Salas de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sus resoluciones son impugnables

ante el Poder Judicial.

93

3. Las Deudas de la Masa Concursal.

El artículo 14º de la Ley General del Sistema Concursal señala que el

patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor

concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente

excluidos por leyes especiales. Este artículo “alude al vocablo patrimonio como

bienes o activos, sin considerar a las deudas, que técnicamente lo incluye. En suma

el artículo 14º se refiere a los activos y el 15º a los pasivos” (Beaumont y Palma:

2002; 101).

Un primer criterio para determinar cuál es el patrimonio comprendido en

el concurso, es el de pertenencia o propiedad, estableciéndose como consecuencia

que sólo forma parte de la masa patrimonial, entendida a ésta como activa, todos

aquellos bienes de propiedad del deudor. Sólo comprenderán a la masa activa

sometida a concurso aquellos bienes que efectivamente sean de propiedad del

deudor, por lo que los bienes de dominio ajeno se pondrán a disposición de sus

legítimos dueños. Cabe indicar que se encontrarán comprendidos en el concurso,

no solo el patrimonio del deudor al momento de la declaración de concurso, sino

también los bienes que sucesivamente adquiera durante el procedimiento.

La legislación concursal española señala que “la masa activa del concurso

se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean de titularidad del

deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables” (Bataller:

2005; 721).

En doctrina se señala que “es necesario proceder a dos tipos de operaciones

de sentido opuesto para la correcta delimitación de la masa activa: las tendentes a

llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del

concursado: reintegración de la masa, y las dirigidas a excluir de la misma

aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reducción de la masa” (Bataller:

2005; 721-722).

En relación a la exclusión de determinados bienes de la masa del concurso,

Garrigues comenta que “esta operación es la misma pero en sentido puesto que las

operaciones de reintegración que es conseguir la identificación de la masa legal y la

masa de hecho. La reducción tiende a excluir de la masa los bienes que no deben de

figurar en ella o que no deben servir a la satisfacción de todos los acreedores, sino

a la de uno determinado. Son como el anverso y reverso de una misma actividad

94

dirigida a la delimitación de la masa legal como objeto de garantía común de los

acreedores” (1993; 104).

En este orden de ideas dentro de los bienes excluidos por ley de la masa

activa del concurso se encuentran los bienes inembargables; así como los bienes

que estén sujetos a la prenda global y flotante y los bienes sujetos a ejecución de

garantías a favor de las empresas del sistema bancario y de seguros por terceros,

dado que éstos se encuentran expresamente excluidos por la Ley Nº 26702 Ley

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros.

Así como existe la denominada masa activa, también existe la masa pasiva

la cual se define como “los créditos contra el concursado existentes a la fecha de

declaración de concurso. Dichos créditos reciben el nombre de créditos

concursales, que se convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos dentro

del concurso” (Bataller: 2005; 725).

El artículo 15º de la Ley General del Sistema concursal señala: “Quedarán

sujetas a los procedimientos concursales: 15.1… Las obligaciones del deudor

originadas hasta la fecha de la publicación establecida en el artículo 32º, con la

excepción prevista en el artículo 16.3º. El numeral 15.2 señala… las obligaciones

asumidas por el deudor derivadas de contratos financieros celebrados hasta la

fecha indicada en el párrafo anterior; siempre que el titular de los créditos

manifieste expresamente su decisión de incorporar al concurso las cuotas

originadas cono posterioridad a la fecha mencionada, con la presentación de la

solicitud de reconocimiento de crédito respectiva, sometiéndose al Plan, Convenio

y demás acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación. El numeral

15.3, en el caso de sucesiones indivisas se consideran como obligaciones, además de

las deudas descritas en el Código Civil, las cargas referidas en el artículo 869º del

Código Civil” (Carbonell:2003; 77).

El numeral 15.1 señala aquellos créditos que forman parte de los

procedimientos concursales, estando comprendido sólo aquellos, cuyo origen no

supere la fecha de difusión o publicidad del concurso. “La denominada “fecha de

corte” o de limitación a la naturaleza del crédito, se torna vital, por cuanto,

determina qué acreedores se presentan en tiempo hábil y formarán parte de la

instalación de la primigenia Junta de Acreedores, y asimismo se establece el

conjunto de créditos sobre los que tiene competencia la autoridad concursal, con el

95

objeto de emitir pronunciamiento en la etapa de verificación de créditos”

(Carbonell; 2002; 78).

Asimismo en el numeral 15. 1 se establece la excepción la “cual es para el

caso de los procesos de disolución, en la cual sin importar si los créditos se

devengan con posterioridad a la fecha de corte, o incluso luego de acordada la

disolución y liquidación del deudor, se consideran como créditos concursales o

estructurales, es decir sometidos al concurso. ” (Beaumont y Palma: 2002; 109)

En el numeral 15.2 del artículo 15º se señala que queda a voluntad expresa

del titular de los créditos el manifestar su decisión de incorporar al concurso las

cuotas que se originen con posterioridad a la fecha de la publicación del aviso de

difusión del procedimiento concursal, siempre y cuando el titular exprese su

consentimiento expreso, acto que se configura con la presentación del pedido

formal a través de la solicitud de reconocimiento de créditos, sometiéndose al Plan,

Convenio y demás acuerdos que se adopten al interior de la Junta de Acreedores a

partir de su incorporación.

4. El Procedimiento Administrativo.

4.1. El Acto Administrativo.

4.1.1. Concepto de acto administrativo.

La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala:

"Son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco

de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos

sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de

una situación concreta" (Morón: 2006; 107).

La declaración ha de emanar de una persona que posea la condición

subjetiva de entidad. Debe ser una manifestación del poder público o ius

imperium, lo cual incluye a los poderes del Estado diferentes al propiamente

administrativo, e incluso a entes no estatales, como empresas privadas que

asumen servicios públicos o funciones públicas, entre otros.

96

La actividad administrativa, productora de efectos jurídicos externos, se

caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organización administrativa que la

desarrolla.

Un acto administrativo crea efectos jurídicos que pueden ser actuales o

futuros, pero siempre directos, públicos y subjetivos. Se excluye el ámbito de la

actuación pública que recae sobre los propios actos internos de las entidades o

los actos de administración que están dirigidos a producir efectos indirectos en

el ámbito externo, tales como informes, aun cuando sean vinculantes o se

expresen bajo forma de resolución.

La calidad del acto administrativo queda reservada para aquellas

decisiones que, por sí mismas, generen efectos jurídicos sobre terceros, en sus

derechos, intereses u obligaciones.

“La característica del acto administrativo es que los efectos subjetivos

que produce son concretos, de alcance individual, lo que lo diferencia de actos

reglamentarios”. (Flint: 2003; 146).

No son actos administrativos:

- Los actos de administración interna: Los actos que se agotan en el

ámbito interno de la propia Administración que si bien son actos del poder

público se orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia de los

resultados de la gestión pública. Estos actos son regulados por cada entidad

para sí misma.

- Los comportamientos materiales o hechos administrativos subjetivos:

Se refiere a toda actuación física u operativa de los órganos administrativos

que produce la adquisición, modificación, transferencia de las relaciones

jurídicas.

4.1.2. Clases de actos administrativos.

Las clasificaciones de los actos administrativos reflejan diversas

contraposiciones de expresiones la autoridad administrativa según varias

perspectivas. Pero todas ellas tienen un indudable efecto didáctico para la

97

identificación de diverso regímenes paralelos La clasificación de los actos

administrativos será atendiendo a los siguientes criterios:

1. Según sus efectos, los actos administrativos pueden ser:

a. Actos administrativos con efectos generales y con efectos particulares:

“Esta clasificación se crea de acuerdo a su carácter normativo o no de los

actos” (Flint: 2003; 146).

b. Actos administrativos generales o individuales, según sus destinatarios:

Se define como actos administrativos generales a aquellos que interesan a una

pluralidad de sujetos de derecho, formado por un número indeterminado o

determinado de personas en tanto que el acto individual está destinado a un

solo sujeto de derecho.

2. Según su contenido, los actos administrativos pueden ser:

a. Actos definitivos y actos de trámite: El primero pone fin al asunto

administrativo. Los actos de trámite son de carácter preparatorio para el acto

definitivo.

Por su parte Morón señala que: “a diferencia del acto definitivo que

posee una declaración de voluntad propiamente, los actos de trámite contienen

por lo general, declaraciones de conocimiento o de juicio, y solo

excepcionalmente de voluntad administrativa” (2006; 117).

b. Actos favorables o ampliatorios, actos denegatorios y actos de

gravamen. Esta clasificación adopta como criterio los efectos de la decisión

administrativa en la esfera jurídica del destinatario del acto, según sea la

incidencia favorable, desfavorable o negativa pero neutral (actos denegatorios

de una pretensión).

Morón señala que “los actos denegatorios son aquellos que constituyen

un rechazo de las pretensiones planteadas por un administrado. Estos actos

constituyen la voluntad declarada expresamente por la autoridad de no actuar

en determinado sentido” (2006; 119).

3. Según la manifestación de voluntad, los actos administrativos

98

pueden ser: actos administrativos expresos o tácitos. La manifestación de

voluntad que produce el acto administrativo debe ser expresa y formal. “La ley

admite la figura de manifestación de voluntad tácita de la Administración

derivada del silencio administrativo” (Flint: 2003; 146).

4. Según su impugnabilidad, los actos administrativos pueden ser:

a. El acto administrativo firme: Es el acto que no puede ser impugnado por

la vía ordinaria de recurso, pues lo único que cabe es el recurso de revisión.

El acto administrativo firme es “aquel que ya no puede ser impugnado por las

vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al

haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción,

o habiéndolo hecho, se ha desistido del recurso” (Morón: 2006 121).

b. El acto administrativo no firme: Es aquel que puede ser impugnado por

la vía administrativa a través de los recursos administrativos.

5. Según la incidencia en el contenido de situaciones jurídicas, los actos pueden ser:

- Actos constitutivos y actos declarativos: El primero es aquel que crea,

modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas (ejemplo, otorgamiento

de una concesión, etc.) en tanto los actos declarativos se limitan a acreditar

relaciones existentes sin alterarlas (ejemplo, inscripción registral).

El acto declarativo no es otra cosa que la verificación o constatación con

fuerza de certeza jurídica de un hecho o de de un derecho.

Para la ley, “es claro que la potestad revocatoria de la administración no puede

ser ejercida para privar de sus efectos a decisiones constitutivas o declarativas

de derechos e intereses legítimos” (Morón: 2006; 122).

6. En función del procedimiento administrativo, los actos adminis-

trativos se clasifican en:

99

- Actos de trámite.

- Actos resolutorios.

- Actos de ejecución.

4.1.3. Modalidades del acto administrativo.

La autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto

administrativo a condición, plazo o modo, siempre que sean compatibles con el

ordenamiento legal o cuando se trate de asegurar el fin que persigue el acto.

Una modalidad no puede ser aplicada contra el fin que persigue el acto

administrativo.

Asimismo Morón señala “que existen condiciones para la procedencia de

sujetar el acto administrativo a modalidad las cuales son: a) Accesoriedad, es

decir que el hecho constitutivo de la modalidad no sea esencial del acto, sino

solo accesorio o eventual; b) Tipicidad legal, sólo cuando la ley que regula el

acto administrativo o el procedimiento especial autorice a la autoridad incluir

alguna modalidad, podrá hacerlo. Aún así, no podrá hablarse de una acción

discrecional, sino reglada, por cuanto deberá cumplir los elementos previstos

en la norma para agregarlos y sujetarse a las características que éstas le

impongan; c) El objetivo de la inclusión es asegurar el cumplimiento del fin

público que persigue el acto” (2006; 130-131).

4.1.4. Requisitos para la validez del acto administrativo.

Son requisitos:

a) Competencia: Tiene que ser emitido por el órgano facultado, en razón a los

criterios que determinan la competencia.

En la definición del elemento competencia participan dos factores: la

potestad atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa y

100

el régimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones

administrativas, representan al órgano u organismo titular de la competencia.

La noción de competencia precisa tanto la habilitación para la actuación del

órgano que los dicta, como la corrección en la investidura de dicho órgano por

las personas físicas.

b) Objeto o contenido: Es aquel que se obtiene con la opción administrativa

adoptada, sea que decida, certifique o declare. “Es precisamente lo que se

decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad dentro

de su competencia. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento

jurídico” (Flint: 2003; 147-148).

La apreciación del grado de conformidad legal de ese contenido material

presenta diversos enfoques, según se trate d actos reglados o discrecionales.

Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá siempre

predeterminado por la norma respectiva que será generalmente habilitante o

prohibitiva. Por su parte, en el caso de actividades discrecionales a falta de

norma precisa, su contenido debe adaptarse al marco general normativo, a los

principios de juricidad y razonabilidad. Como se expresa anteriormente, la

legalidad no solo supone que el objeto no se encuentre vedado por la

normativa, sino que además esté expresamente autorizado o facultado entre

aquello razonablemente integrado a una norma legal.

c) Finalidad pública: Debe adecuarse a la finalidad de interés público asumida

por las normas que otorga facultad al órgano emisor, sin que se persiga algún

fin a favor de un tercero o cualquier otro no previsto en la ley.

Morón señala que “siempre toda la actividad administrativa, de modo

directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un interés general (propio

del servicio público) hacia el cual esta actividad se orienta como finalidad

objetivamente determinada por la esencia de la Administración Pública.

Fundamentalmente, la finalidad buscada por el acto concreto debe concordar

101

con el interés público que inspiró al legislador habilitar o atribuir la competencia

para emitir esa clase de actos administrativos” (2006; 134).

d) Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en

cuanto al contenido y ser conforme al ordenamiento jurídico.

e) Procedimiento regular: acto debe estar conforme al cumplimiento del

procedimiento administrativo previsto en la ley. La falta de procedimiento,

determina la invalidez del acto.

En el Derecho Administrativo, la existencia del procedimiento no sólo

busca proteger la certeza de la Administración, sino que sirve de garantía a los

derechos de los administrados y a los intereses públicos. Por ello, cuando la

Administración es llevada al contencioso, le corresponde acreditar haber

seguido un procedimiento regular para sus actuaciones.

La inclusión del procedimiento mismo como requisito de validez del acto

implica que una vez regulado un procedimiento para la producción de

determinado acto administrativo, cualquier modificación a ese acto, aun cuando

no esté regulado explícitamente así, debe seguir las mismas formalidades

prescritas para su constitución (paralelismo de formas procedimentales) .

4.1.5. Forma de los actos administrativos.

Los actos administrativos deben plasmarse por escrito, salvo que la ley,

por la naturaleza y circunstancia del caso, haya previsto otra forma.

La forma se entiende el modo cómo se documenta y se da a conocer la

voluntad administrativa al exterior.

La principal forma de documentación de los actos administrados, es el

carácter escrito, o escrituriedad.

102

El profesor Hutchinson afirma que el carácter escrito de los actos del

procedimiento se sustenta en la conveniencia evidente a favor del administrado

por las siguientes razones: a) Impide ejercer presiones sobre el particular; b)

Obliga a fundar las decisiones; c) Exige decidir todas las peticiones y d)

Permite una mejor apreciación de los hechos por parte de los órganos

superiores, con el siguiente control de la actuación de los inferiores (1988; 95).

Los requisitos formales de todo acto administrativo, son: la fecha y lugar

de emisión, el órgano que lo emite, el nombre y la firma (no el sello) de quien lo

emite. Adicionalmente debe considerarse que el original del acto ha de contar

con la firma autógrafa del funcionario en caracteres legibles, con el nombre

completo y claro.

4.1.6. Objeto o contenido del acto.

Es aquel que decide, declara o certifica la autoridad. El contenido debe

comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los

administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos, siendo

apreciadas de oficio.

4.1.7. Motivación del acto administrativo.

La motivación debe ser expresa. Debe existir una relación directa entre

los hechos probados (relevantes del caso) y la exposición de razones jurídicas

que justifiquen el acto.

Los siguientes actos no precisan motivación:

o Actos de mero trámite, aquellos que impulsan el

procedimiento.

o Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el

administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.

o Cuando la autoridad genera gran cantidad de actos

103

administrativos sustancialmente iguales, bastando una única motivación.

4.1.8. Validez del acto administrativo.

El acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico es

válido. Todo acto administrativo es válido en tanto su nulidad no sea declarada

por autoridad administrativa o jurisdiccional.

4.1.9. Causales de nulidad del acto administrativo.

Son vicios del acto administrativo que causan nulidad de pleno

derecho los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de algunos de los requisitos de validez.

3. Los actos expresos que resulten como consecuencia de

aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se

adquiere facultades, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando

no cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su

adquisición.

4. Los actos administrativos constitutivos de infracción penal, o que

se dicten como consecuencia de la misma.

4.1.10. Instancia competente para declarar la nulidad.

Los administrados pueden plantear la nulidad de los actos admi-

nistrativos por medio de recursos administrativos.

La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de

aquella que dictó el acto. Si se trata de un acto dictado por una autoridad que

no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declara por

resolución de la misma autoridad.

104

La resolución que declara la nulidad debe disponer lo conveniente para

hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.

4.1.11. Efectos de la declaración de nulidad.

La declaración de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha

del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso

operará a futuro.

Respecto del acto declarado nulo, podemos señalar que los admi-

nistrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deben

oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa, por ser

éste nulo.

4.2. Definición de Procedimiento Administrativo.

Procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias

tramitados ante entidades conducentes a la emisión de un acto administrativo,

el que debe producir efectos jurídicos individuales o individualizables sobre

intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

La estructura del procedimiento administrativo es una relación ordenada

y racional de actos procesales, dirigidos a un fin unitario y originado por

diferentes sujetos del proceso.

Los componentes del procedimiento aparecen con valor propio: la

resolución como el acto principal con vocación terminal y los actos

preparatorios, vinculados en una relación de medios a fin.

4.3. Revisión de los actos en la vía administrativa.

105

La revisión de un acto o resolución de autoridad administrativa consiste

en la acción de un administrado para obtener la rectificación de una resolución

materialmente errada a efectos de modificarla o desaparecerla del ámbito

jurídico, mediante acción de contrario imperio.

La revisión por órganos no administrativos constituye la revisión que el

Estado realiza a través de órganos jurisdiccionales, dentro de un proceso

bilateral y fuera del ámbito de la propia Administración. La vía procesal común

para estos efectos es la acción contencioso administrativa.

La revisión por la propia Administración constituye una expresión de la

potestad de autotutela revisora de la Administración. Ésta le permite controlar

la regularidad de sus propias decisiones en resguardo del interés público.

Dicha revisión puede ser promovida por el administrado, por intermedio del

instrumento idóneo que es el recurso, actuando como colaborador y, por ende,

con intereses convergentes con la autotutela, o promovido de oficio por la

propia Administración, en cumplimiento de su deber de oficialidad del

procedimiento.

4.4. Revisión de Oficio.

Se conoce como tal al medio procesal mediante el cual un administrado

busca la rectificación de una resolución materialmente errada, de tal modo que

una simple lectura de su texto origina duda sobre su alcance, vigencia o

contenido. Para la procedencia de esta figura el error debe ser evidente, es

decir, la decisión debe ser contraria a la lógica y sentido común (defecto en la

redacción, error ortográfico o numérico, etc.). No procede mediante esta vía

alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas incurridas

durante su motivación. El límite natural es objetivo: no puede ir más allá de la

esencia de la resolución que pretende aclarar.

4.5. Irrevisabilidad de actos judicialmente confirmados.

106

No es revisable, en sede administrativa, los actos que hayan sido objeto

de confirmación por sentencia judicial firme.

Así, la Administración Pública y sus autoridades deben sujetarse al

contenido de los hechos cuya existencia, alcances y sentido han sido

calificados -con carácter de firme- por las autoridades jurisdiccionales, sin

poderlos revisar, cuestionar y menos aún someter a prueba. Por tanto, ni el

principio de verdad material ni el principio de legalidad autorizan actuar en

sentido contrario al mandato judicial.

4.6. Recursos administrativos.

Los recursos administrativos son aquellos actos de impugnación o contestación

de actos administrativos dentro de un procedimiento administrativo. Se basa en

el derecho de contradicción administrativa y se dirige contra una autoridad

gubernativa con el objeto que esta analice y determine si existe agravio en

contra del recurrente y, en su caso, dicte una nueva decisión sobre el

expediente.

La diferencia con los mecanismos de revisión de oficio, es que, en este caso,

siempre serán planteados por los administrados, nunca por las autoridades.

Además, la revisión de oficio está pensada para reexaminar actos

administrativos una vez transcurridos los plazos normales.

La exigencia de interponer recursos en sede administrativa no es un

pretendido derecho a doble instancia administrativa. En verdad la exigencia de

interponer recursos administrativos, y por ende la recurribilidad de las

decisiones de las autoridades, está concebida como una carga para el

administrado y un privilegio para la Administración, pues le permite el

autocontrol administrativo por autoridades superiores sobre los subalternos.

4.6.1. Recurso de Reconsideración.

107

Este recurso se interpone ante la misma autoridad que emitió la decisión

controvertida, a fin que revise el caso y pueda corregir su criterio, mediante

evaluación de nueva prueba por tratarse de acto contrario a ley y proceda a

modificarlo o revocarlo.

Se entiende como nueva prueba cualquier medio probatorio válido en el

procedimiento administrativo, no es nueva prueba otra argumentación jurídica

sobre los mismos hechos, la presentación del documento original cuando en el

expediente obra una copia simple, etc.

La característica peculiar de la reconsideración es que su recepción,

sustanciación y decisión compete al mismo órgano que dictó el acto recurrido.

La reconsideración no es un recurso opcional. Su interposición es requisito

previo al de apelación. El interesado puede elegirlo o no concluir la instancia y

obtener un acto que cause estado; si no interpone la medida no genera defecto

alguno para el procedimiento.

4.6.2. Recurso de Apelación.

El recurso tiene por finalidad que el órgano jerárquicamente superior al

emisor de la decisión impugnada revise y modifique la resolución del

subalterno. Se fundamenta en una distinta interpretación de la prueba aportada

o cuando se trate de aspectos de puro derecho.

El recurso de apelación tiene como presupuesto la existencia de una

jerarquía administrativa doble titular de la potestad de corrección. Su objeto es

exigir al superior examine lo actuado y resuelto por el subordinado. Este

recurso sólo tiene sentido cuando se cuestionan actos emitidos por un órgano

administrativo subordinado jerárquicamente, y no cuando se trate de actos

emitidos por la máxima autoridad de órganos autónomos o carentes de tutela

administrativa.

108

4.6.3. Recurso de Revisión.

Medio impugnativo excepcional que procede contra actos administrativos

firmes emanados de entidades descentralizadas. Es interpuesto ante una

tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela para que, con criterio

unificador, revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido.

Este recurso procede contra actos administrativos firmes atendiendo al

objetivo de la legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas. Su

empleo es posterior a la apelación, y siempre que la decisión hubiese estado a

cargo de funcionarios sujetos a tutela por otro estamento del poder público.

Como podemos advertir, el recurso de revisión encuentra su ambiente

natural en organizacionales descentralizadas territorialmente creando

dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios,

con autoridad de nivel nacional. El recurso de revisión posibilita al ciudadano

activar el control de tutela que compete ejercer a los niveles nacionales sobre

autoridades desconcentradas.

Interpuesto el recurso de revisión, la autoridad de competencia provincial

o regional tiene que remitir todo el expediente objeto del recurso a la

dependencia superior de competencia nacional, para que ésta ejerza tutela.

4.7. Suspensión de la ejecución.

La suspensión constituye una facultad cautelar para lograr la interrupción

temporal de la eficacia de un acto (con alcance parcial o total), sin afectar su

validez y atendiendo a razones de orden e interés público.

El principio de control de la Administración Pública permite que ella se

encuentre facultada para suspender los efectos de sus propios actos, previo

cuestionamiento por parte del administrado (vía petición o recurso) o de oficio,

cuando la inconveniencia de su ejecución pueda ser apreciada por el

109

funcionario (emisor o superior) o alguna autoridad administrativa externa

(tribunal administrativo).

La facultad de aplazar los efectos de un acto administrativo tiene lugar

mediante decisión debidamente fundada:

a) De oficio, cuando ésta se da de conformidad con el interés

público, o a instancia de la parte que se vea agraviada por un acto

administrativo.

b) Concurrencia de motivos legitimadores de la suspensión si la

ejecución puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación; o si se

aprecia objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

c) La existencia de un procedimiento previo/ de carácter sumario

donde la instrucción debe dirigirse a comprobar que existen con claridad los

motivos legitimadores antes mencionados.

5. Procedimiento Concursal Ordinario.

“Una de las innovaciones contenidas en la Ley General del Sistema

Concursal consiste en la reducción de los procedimientos concursales a solo

dos: el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal

preventivo” (Beaumont y Palma: 2002; 143).

El Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio

deudor o por sus acreedores; declarada la situación de concurso, e! deudor

deberá presentar a la Comisión, la totalidad de la información y documentación

señalada establecida en la ley. Consentida o firme la resolución que dispone la

difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial El Peruano de

un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado

sometidos a los procedimientos concursales.

La Ley General del Sistema Concursal mantiene el mismo criterio que la

derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, en el sentido que el

procedimiento concursal ordinario, antes denominado procedimiento de

declaración de insolvencia, se inicia a instancia de parte, por el mismo deudor,

110

o por uno o más acreedores, de acuerdo con los presupuestos exigidos por la

ley, para cada caso.

“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.3º de la Ley General del

Sistema Concursal, no procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario

respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación,

al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades “(Montoya;

2004; 457).

5.1. Postulación del Procedimiento.

“Por primera vez una ley concursal recoge el término ”postulación” que

pertenece desde antiguo al Derecho Procesal y que es la primea etapa del

proceso declarativo (proceso de conocimiento, abreviado y sumarísimo). Esta

etapa permite esclarecer la cuestión que será materia de debate, de la futura

actividad probatoria y de la decisión de fondo.” (Beaumont y Palma: 2002; 145).

El inicio del procedimiento puede tener lugar a petición del propio deudor

o por sus acreedores:

Cuando se solicita el inicio del procedimiento ordinario a instancia del

propio deudor, la ley establece que debe acreditar encontrarse en, cuando

menos, alguno de los siguientes casos:

a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas

e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario.

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea

mayor al tercio del capital social pagado.

De esta manera se hace “flexible, la exigencia de requisitos de acceso al

procedimiento concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de

no esperar situaciones patrimoniales que reflejen una crisis económica o un

estado de cesación de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso

de recuperación o reflotamiento del activo en debacle patrimonial” (Carbonell:

2003; 99).

111

Sin embargo, un aspecto significativo es que en la solicitud el deudor

deberá expresar la petición de liquidar o reestructurar su patrimonio, pudiendo

solo plantear su disolución y liquidación si el deudor solicita su acogimiento al

Procedimiento Concursal Ordinario, pero tiene pérdidas acumuladas,

deducidas reservas, superiores al total de su capital social.

De alguna forma se quiere incentivar o favorecer el ingreso oportuno de

empresas viables. Esto se traduce con “la idea de usuario responsable, aquel

que usa el sistema concursal a tiempo, en salvaguarda de su patrimonio, pero

también con una actitud sincera y responsable frente a sus acreedores”

(Beaumont y Palma: 2002; 146-147).

Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una

reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe

suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus

pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital

social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y

requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una

proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos

(2) años. Si el importe de sus pérdidas es mayor al capital social pagado

deducidas las reservas sólo podrá solicitar su disolución y liquidación. En caso

pretenda demostrar la viabilidad económica de sus actividades, presentará los

medios idóneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir

dentro de la documentación la información acerca de las fuentes de

financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios,

así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho

financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relación detallada

de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de

cada acreedor, la relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de

sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos; la

relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de

recuperación: y la declaración jurada de la existencia o inexistencia de

vinculación con cada uno de sus acreedores.

112

Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el

referido a la reducción de la asimetría informativa, en efecto en la mayoría de

los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula

información acerca de la situación societaria y financiera del deudor, lo cual

genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de

incentivos para tomar una decisión y las decisiones que puedan tomar las

Juntas de Acreedores tienen probabilidades mayores de devenir en

ineficientes. Y es así que en la ley se contempla que “el deudor debe de

acompañar a su solicitud un resumen ejecutivo en el que se explique las

causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad económica de sus

actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su alcance para

solventar las obligaciones adeudadas” (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).

Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,

estarán legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos créditos exigibles

se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días

siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a

cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de

presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario

de su deudor. “El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la

solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedirá la continuación del

procedimiento” (Montoya: 2004; 458).

La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad

económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la

existencia o inexistencia de vinculación con su deudor, y acompañara copia de

la documentación sustentatoria de los respectivos créditos.

Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá

al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone

al procedimiento. El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal

Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el

íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a

recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado,

conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en

113

cuyo caso la obligación quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el íntegro de

los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez

(10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del

ofrecimiento de pago; c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o

cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no

enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa

anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre

ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanándose a la solicitud.

Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la

propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir

pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que

“dicha evaluación por parte de la Comisión debe descartar cualquier viso de

vinculación entre el deudor y acreedor, pues ello favorecerá el uso correcto del

procedimiento concursal” (Carbonell,: 2003; 114).

Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos: a)

cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el

emplazado; b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada

o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos

materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el

emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este

artículo, dentro de los veinte (20) días de notificado de su emplazamiento como

deudor.

Beaumont y Palma consideran que respecto al primer supuesto “el

legislador ha adoptado una posición extrema que podría generar situaciones de

abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o

asegurar el cumplimiento de su obligación con bienes suficientes, pues bastará

el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso

“(2002; 159).

La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el

emplazado “puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a

ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo

sobre la procedencia, de la existencia, de la cuantía, y exigibilidad de los

114

créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos

conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo”.

(Carbonell: 2003; 115).

En la legislación italiana, “se permite incondicionalmente a sus

acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los créditos invocados

contra él, pese a no haber vencido antes de la declaración de quiebra”.

(Beaumont y Palma: 2002; 160).

La legislación argentina establece que “la compensación se produce de

pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los créditos recíprocos

no provengan de una misma causa. La consecuencia práctica es que se

extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda

compensar debe previamente verificar su crédito. Lógicamente las deudas

posteriores a la declaración de concurso no son exigibles. No es procedente la

compensación por el juego armónico de la normatividad concursal sino se

operó con anterioridad a la declaración de concurso, no siendo tampoco la

deuda líquida y exigible antes de ese momento” (Beaumont y Palma: 2002;

160).

5.2. Difusión del Procedimiento.

La ley ha mantenido la difusión del procedimiento concursal “a través de

la publicación del acogimiento de los deudores al procedimiento concursal

ordinario en el diario oficial El Peruano, una vez que la resolución que dispone

el estado o la situación de concurso haya quedado consentida o firme”

(Beaumont y Palma: 2002; 163).

En la publicación por la cual se difunde el procedimiento se requerirá a

los acreedores para que soliciten el reconocimiento de sus créditos,

informándoles sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se

pondrá a disposición de los acreedores en las oficinas de la Secretaría Técnica

la relación de obligaciones declaradas por el deudor.

Toda presentación de información o documentación por parte de las

partes se hace con carácter de declaración jurada sujeta a las disposiciones

contenidas en el Título XIX del Código Penal. Los requerimientos de

información y documentación efectuados por la Comisión deberán ser

115

atendidos bajo apercibimiento de iniciarse las acciones correspondientes por

resistencia y desobediencia a la autoridad conforme al artículo 368° del Código

Penal, sin perjuicio de aplicarse las sanciones administrativas contempladas en

la Ley sobre facultades, normas y organización del Indecopi (Decreto

Legislativo No 807).

La declaración de concursado obliga al deudor a presentar a la

Comisión, la información y documentación relacionada con la situación

patrimonial y legal de la empresa. La Comisión pondrá, oportunamente, a

disposición de los acreedores la documentación financiera y patrimonial

presentada por el insolvente y elaborará un resumen de la información

contenida en ella que deberá ser entregado a cada acreedor, adjunto a su

resolución de reconocimiento de créditos. El artículo 25° de la Ley General del

Sistema Concursal obliga al deudor a presentar conjuntamente con su solicitud

un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal

Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso los

medios para solventar las obligaciones adeudadas: de esta forma se procura

dar desde un inicio la información necesaria para los acreedores.

La propuesta fundamentada respecto de la decisión que sobre el destino

de la empresa debe especificar los mecanismos y requerimientos básicos que

considera necesarios para la viabilidad de su propuesta, así como una

proyección preliminar de resultados.

A partir de la difusión del Procedimiento se producen una serie de

efectos y empiezan a correr plazos para acreditar las acreencias y los derechos

de los acreedores. Del mismo modo, consentida o firme la declaración de

concursado, la Comisión, deberá disponer la convocatoria a Junta a los

acreedores. Debe tenerse presente que la Comisión deberá calificar los

créditos que le presenten los deudores, luego de lo cual expedirá el certificado

de reconocimiento de créditos para que se presente a la Junta. Dentro de los

diez (10) días posteriores al aviso de difusión del procedimiento, la Comisión

dispondrá la convocatoria a Junta mediante aviso que se publicará por una sola

vez en el Diario Oficial El Peruano. Entre la publicación del aviso y la fecha de

la Junta en primera convocatoria deberá mediar no menos de tres (3) días. La

citación a Junta deberá señalar el lugar, día y hora en que ésta se llevará a

116

cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberá

mediar dos (2) días.

La difusión del procedimiento es clave para el devenir del procedimiento

concursal por las siguientes razones: a) Informa al mercado acerca de la

situación patrimonial de uno de sus agentes, lo que indirectamente va a

suponer determinadas pautas de conducta de los actores económicos

relacionados con el concurso a ha hora de celebrar sus contratos; b) Marca la

separación entre el universo de créditos concursales del universo de créditos

post-concursales; y c) Impulsa a los acreedores para someter ante la autoridad

concursal sus solicitudes de reconocimiento de créditos, con el objeto de

integrarse al concurso.

Estos efectos trascendentes que trae la difusión del concurso son los

que se han merecido que a ese momento del proceso se le denomine punto de

quiebre o fecha de corte.

Asimismo “la fecha de difusión del concurso va a significar también la

línea divisoria entre la etapa concursal y la etapa post-concursal propiamente

dicha” (Del Aguila: 2004; 13).

La complejidad o la cantidad de créditos que se presente pueden motivar

el derecho de la Comisión de postergar la instalación de la Junta de

Acreedores. Es así como el art. 50°.3 de la Ley dispone que, de oficio o a

pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del diez

por ciento del monto total de los créditos reconocidos, la Comisión podrá

suspender la instalación de la Junta de Acreedores siempre que medie razón

justificada.

Los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro

del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que

informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que

hayan obtenido su reconocimiento, tienen derecho a participar con voz y voto

en la reunión de instalación de Junta y en las posteriores.

También se reconoce como acreedores a aquel cuyo crédito dio lugar a

la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del

117

artículo 703º del Código Procesal Civil. En ambos casos los créditos

correspondientes serán reconocidos de oficio por la Comisión.

Son concursales todos los acreedores anteriores a la declaración de

concurso por el simple hecho de poseer esta condición, por lo que están

sometidos a los efectos del procedimiento concursal. “Son concurrentes, los

que teniendo derecho a integrarse ala masa, solicitan y obtienen el

reconocimiento de sus créditos por al autoridad concursal”. (Beaumont y

Palma: 2002; 167).

Los acreedores tardíos,”o como los denomina la legislación española,

morosos, son aquellos que no inscriben sus créditos, y que solicitan su

inclusión después del plazo concedido por la autoridad concursal”. (Beaumont

y Palma: 2002; 167).

Los acreedores tardíos perderán sus derechos políticos ya que

carecerán de derecho de voz y voto en las juntas de acreedores que se

realicen alo largo del procedimiento concursal; no obstante, mantendrán sus

derechos económicos, es decir el derecho a cobrar sus créditos.

Los acreedores deberán presentar los títulos que acrediten la existencia,

origen, titularidad y cuantía de los créditos devengados, se encuentren o no

vencidos, debiendo identificar los créditos invocados por concepto de capital,

intereses y gastos y señalar el orden de preferencia correspondiente.

Carbonell señala que “se ha establecido el sistema de la doble

publicación en el diario oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del

procedimiento concursal y la segunda- una semana antes del vencimiento del

plazo establecido para apersonarse- para recordar a los acreedores sobre el

vencimiento aludido, que pretende incorporar a la mayor cantidad de

acreedores válidos al interior del procedimiento concursal, guiándose del

principio de colectividad” (2003; 119).

5.3. El Reconocimiento de Créditos.

Díez.-Picazo explica que “el procedimiento concursal exige dos tipos de

118

operaciones previas, La primera es una clasificación o fijación del patrimonio,

ésta es una operación destinada a dar certidumbre a los bienes que forman ese

activo y a los valores reales de los mismos, dejando fuera de él a los que en

posesión del deudor, no pertenezcan a éste e incluyendo en él a aquellos que

hubieran pasado indebida o ilícitamente a manos de terceras personas. La

segunda operación es la clarificación del pasivo, hay que saber cuáles son las

deudas que con los bienes han de ser atendidas. La fijación y clarificación del

pasivo, como se advierte, impone dos tipos de operación, que son el

reconocimiento de crédito y su respectiva graduación. El reconocimiento de

créditos es un control o contraste entre la pretensión de las personas que

reclaman un crédito y los títulos en los que éstos créditos se quieran fundar”

(1982; 294).

El reconocimiento de créditos en sentido lato constituye “una labor de

análisis e investigación a cargo de la autoridad concursal orientado a acreditar

la existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, obteniéndose

como producto final, la emisión de un acto administrativo que reconoce una

acreencia pendiente de pago” (Augusto: 2002; 149).

El reconocimiento de créditos en sentido estricto constituye “el pase

previo otorgado por dicho órgano administrativo a favor del acreedor

peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en él, en igualdad

de condiciones respecto a los derechos de información, fiscalización,

impugnación; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas

que fueron otorgadas antes de la substanciación del procedimiento o que

surgen a consecuencia de la substanciación del mismo” (Augusto: 2002; 149).

Rojas señala que “el reconocimiento de créditos determinará el monto o

cuantía de los créditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El

reconocimiento de créditos es también el título que le facultará al acreedor

cualquier intervención futura en el concurso, así como un título para reclamar el

pago de los créditos. (2002; 130).

La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos

presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y

cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas

resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al

concursado.

119

Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria

Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días

exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos

presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el

acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de

créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de conocida la

posición asumida por el deudor respecto del crédito. La falta de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del

mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,

debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el

contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de

los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de

preferencia.

Cabe señalar que en aplicación de los principios de concentración,

economía y celeridad procesales, las “secretarías técnicas podrán acumular las

solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas, atendiendo alas

características de las mismas y ala naturaleza de los créditos invocados, a

efectos de emitir una sola resolución” ( Calle: 2002; 116).

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier

acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y

documentación a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que

median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular

beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se

justifica pues “constituyen una medida de defensa contra los créditos

inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de

acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el

peso de los votos de los demás acreedores en la junta” (Calle: 2002; 117).

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor

y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de

los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser

efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad

120

y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución

respectiva.

En cuanto a los plazos para el reconocimiento de créditos, debe

indicarse que la Comisión no está sujeta a los plazos previsto para el

procedimiento que desarrolla la Secretaría Técnica, en la mediad en que su

labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino más que bien

involucra una verificación detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, “la

Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados

antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad

funcional” (Calle: 2002; 117).

“La relación entre Comisión y Secretaría Técnica es una particularidad

de la estructura orgánica del INDECOPI. Cada área temática del INDECOPI

está asignada a una Comisión que opera como la primera instancia

administrativa en la materia. La operación y funcionamiento de cada Comisión

viene asistida de una Secretaría Técnica que, por su naturaleza, es un órgano

de apoyo a la labor resolutiva de la Comisión. La segunda instancia

administrativa se encuentra asignada al Tribunal del INDECOPI”

(Rojas: 2002; 136).

En cuanto a la documentación sustentatoria de los créditos se tiene que:

a) Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones

presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos

provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por el solo mérito de

la presentación de los títulos, al igual que los créditos que se sustenten en

sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre

que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido

liquidados en ejecución de sentencia; b) Los créditos que se sustenten en

títulos valores o documentos públicos será reconocidos por la Comisión por el

solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor

siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que

considere que requiere mayor información; c) Los créditos de origen laboral, y

siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la

Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación

121

presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,

de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo

señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá a

la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los créditos controvertidos judicial,

arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como

contingentes, al igual que los créditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas

y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión

no haya vencido el plazo para su honramiento. Serán registrados como

contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la

controversia esté referida a su existencia, origen, cuantía o titularidad y que el

asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o

administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.

Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o

cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la

literalidad del Título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y

economía de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa

presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene

elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe

necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen del crédito, para

determinar su legitimidad.

En este caso el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa

deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la

existencia de un vínculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso

es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el

solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.

Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la

Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener: la identificación del

acreedor y del deudor; el monto de los créditos por concepto de capital,

intereses y gastos el orden de preferencia de los créditos; la existencia o

inexistencia de Vinculación entre acreedor y deudor.

122

Los créditos controvertidos judicialmente serán registrados por la Comi-

sión como contingentes, consignando de ser el caso la cuantía reconocida por

cada una de las partes. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la

junta con derecho a voz pero sin voto.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución No 060-97-

TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de

obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecución en los que no hay

controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la

autoridad concursal no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento

solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal únicamente

deberá inhibirse de reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a

su cargo que la controversia judicial está directamente referida a la existencia,

origen, titularidad, legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en

este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los

créditos, la inhibición solo procederá respecto del monto controvertido y se

deberá reconocer la parte no discutida de los créditos materia de la solicitud

que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del

procedimiento judicial (pago) y el reconocimiento de los créditos

(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)

Finalmente el artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal

señala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden

de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los

trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los

regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización

Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador

u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y

gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente señal este

artículo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen

expresamente los conceptos a quien se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº

25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo,

esto es, la comisión que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han

excluido las referidas pensiones de dicha prelación, toda vez que su naturaleza

123

no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las

remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el

contrario, se trata de un crédito común, de naturaleza civil por los servicios que

presta una AFP a sus afiliados, que tendría por tanto el quinto rango de

prelación.

El segundo orden de prelación incluye a los créditos alimentarios, pero

hasta la suma de 1 UIT; en la tercera prelación se incluye a los créditos

garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o

medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la

garantía o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, según sea el

caso, con anterioridad a la fecha de publicación del aviso del concurso. Las

citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritos en el

registro público respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de

acreedores.

A diferencia de lo que sucedía en la Ley de Reestructuración

Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal “los créditos que estén

respaldados en garantías o medidas cautelares siempre mantienen el tercer

orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos

o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero solo hasta el

monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos”

(Calle: 2002; 118).

En el cuarto orden de prelación, se encuentran los créditos de origen

tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelación aquellos créditos no

comprendidos en los órdenes precedentes y, en general, los créditos comunes,

quirografarios o sin garantías; así como la parte de los créditos tributarios que

sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los

acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor

monto de créditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la

capitalización o condonación de créditos.

5.4. La Junta de Acreedores.

Tienen derecho a participar en la Junta de Acreedores “todas aquellas

personas que presenten títulos a la Comisión donde consten sus créditos, y

124

que hayan sido aprobados y reconocidos por la Comisión, lo que se hará

conocer al deudor para que tenga conocimiento de su participación al momento

de fijar el quórum y su peso en las decisiones” (Montoya: 2004; 472).

Se computará los créditos vencidos y los no vencidos. Todo acuerdo de

Junta debe constar en actas, las que deben ser aprobadas y suscritas por el

Presidente de la Junta, el representante de la Comisión y un acreedor

designado para este efecto en la misma Junta.

Los créditos que tengan como origen la falta de pago de remuneraciones

y beneficios sociales serán considerados como uno solo y los acreedores serán

representados por quien designe el Ministerio de Trabajo y Promoción Social

conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El representante

designado contará con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de

los acuerda previstos en la presente Ley.

Igualmente, la representación de los créditos del Estado será ejercida

por un representante designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

La información y documentación necesaria para la adopción de los

acuerdos materia de la convocatoria deberá ponerse a disposición de los

acreedores por el insolvente, en ejemplares suficientes, en el local de la

Comisión, en su defecto, en otro lugar debidamente publicitado, con una

anticipación no menor a tres días hábiles anteriores a la realización de la Junta.

La Junta puede delegar sus funciones a un Comité, en cuyo caso éste

estará integrado por cuatro miembros. La Presidencia corresponde al

Presidente de la Junta, quien, en caso de ausencia, renuncia o impedimento,

podrá ser reemplazado por el Vicepresidente. Los otros tres deberán

representar obligatoriamente, entre ellos y con relación al Presidente, y siempre

que resulte posible, créditos de diferente origen, si los hubiera presentes en la

reunión, salvo negativa expresa de dichos acreedores a integrar el mismo. Para

instalar una reunión de Comité y para la adopción de acuerdos, se requerirá la

asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de empate, el

Presidente tiene voto dirimente.

Calle señala que “ la Junta podrá elegir un comité en el cual se

deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,

125

a excepción de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor

concursado y la aprobación de los acuerdo referentes a la fórmula de pago de

las obligaciones “ (2002; 121).

Con posterioridad a la sesión de instalación, toda reunión de Junta será

convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario

Oficial El Peruano, con anticipación no menor de diez (10) días hábiles a la

fecha de su realización en primera convocatoria. Los acreedores que

representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir

al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la

convocatoria a sesión de la Junta. La Comisión podrá exonerar de la obligación

de publicar la convocatoria. En este caso, se podrá convocar a través de

comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.

Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que

“tanto la Junta de Acreedores de instalación como las que sean convocadas

con posterioridad podrán ser suspendidas por la comisión, de oficio o a petición

del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10%, siempre

que medie razón justificada” (Calle: 2002; 119).

Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más

de 66,6% del total de créditos reconocidos y se ponga a consideración de la

Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración,

Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus

modificaciones, se deberá realizar dos votaciones, por separado:

a) En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se

requerirá; el voto favorable de más de 66,6% en la clase de acreedores

reconocidos como vinculados, así como más de 66,6% en la clase de

acreedores reconocidos corno no vinculados.

b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más de

66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.

El registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en Junta, el Plan

de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de

Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, será

suficiente la presentación-de copia del instrumento correspondiente,

126

debidamente certificado por un representante de la Comisión. En tal caso será

suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta

en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuración, o el Convenio de

Liquidación, deberán estar autenticadas por un representante de la Comisión.

La ley no requiere la intervención del notario para la autenticación de estos

documentos.

Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, y el Convenio de

Liquidación y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al

insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,

suscritos o quedan consentidos, según corresponda.

La Comisión será competente para el reconocimiento de los créditos que

formen parte del proceso.

La impugnación de acuerdos deberá tramitarse si ella es sustentada por

el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de

los créditos. Si la impugnación fuese presentada por acreedores que estuvieron

presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado

constancia, en acta de su oposición al acuerdo. La impugnación deberá

plantearse dentro délos diez días hábiles siguientes a la fecha en que el

respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades

establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratándose de

acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se

computará desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,

siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria

a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince días

hábiles de adoptado el acuerdo. Son materia de impugnación: el

incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las

disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo

constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier

cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores

deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de

acuerdos.

127

La Comisión deberá resolver la impugnación dentro de un plazo que no

excederá de diez días hábiles contados a partir de la fecha de su recepción.

Las resoluciones de la Comisión podrán ser materia de recurso de

reconsideración o de apelación.

La Sala de Defensa de la Competencia por Resolución No 088-96-TDC

Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como

precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnación

de acuerdos en junta de acreedores, señalando que:

a) Los órganos administrativos encargados de la tramitación de los

procedimientos derivados de la Ley de Reestructuración Empresarial, son

competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la

realización de las juntas de acreedores:

b) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta

de acreedores, así como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,

cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participación

o en la votación de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisión

debe hacer el siguiente análisis:

b.1) Determinar si el vicio o defecto afectará a toda la Junta o únicamente a

determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada

la impugnación los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e

individualizados de ser el caso.

b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participación de uno o varios

integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la

impugnación se afectaría la validez de la reunión o del acto impugnado. Si el

vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la

reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del

análisis que pueda hacerse de la causal de la impugnación. Sólo en caso que

el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la

Comisión emitirá pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).

A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión de los

efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en

ejecución. En este caso, la Comisión deberá disponer que los impugnantes

otorguen una garantía idónea, que será determinada por la Comisión, para el

128

eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la

suspensión.

La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos,

deberá ser notificada a todos los acreedores y pondrá fin a la vía

administrativa.

5.5. Proceso de Reestructuración Patrimonial.

Carbonell señala que “debe de realizarse una diferenciación entre el

proceso de reestructuración patrimonial y el plan de reestructuración, siendo el

primero, la causa del inicio de un restablecimiento económico del deudor y el

segundo , el medio por el cual transitan los mecanismos que ayudarán a

afrontar dicha crisis, en el marco del citado proceso” ( 2003; 173).

Por reestructuración patrimonial debe entenderse “el procedimiento

concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor

(sujeto al procedimiento concursa! ordinario), a través de la implementación de

diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,.”

(Calle: 2002; 115).

5.5.1. Bandas de acceso.

De acuerdo a la LGSC, podrán acogerse a un procedimiento de

reestructuración patrimonial las empresas que no tengan pérdidas acumuladas,

deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado.

Podrán acogerse también las personas naturales, sociedades conyugales y

sucesiones indivisas que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de

los siguientes supuestos: a) que más del 50% de sus ingresos se deriven del

129

ejercicio de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y

en nombre propio por el solicitante; y b) que más de las 2/3 partes de sus

obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada

directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales

el solicitante haya asumido el deber de pago do sus obligaciones.

“No podrán acogerse los deudores sometidos a procedimientos

concursales iniciados en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil,

toda vez que en este último caso la ley establece la liquidación directa del

patrimonio” (Calle: 2002; 115).

5.5.2. Plazo del procedimiento.

De acuerdo al artículo 60 de la nueva ley concursal, la duración de este

procedimiento es fijada por la Junta de Acreedores, pero no podrá ser mayor al

plazo previsto para la cancelación de todas las obligaciones en el cronograma

de pagos incorporado en el plan de reestructuración.

5.5.3. Derecho de separación de accionistas.

Una novedad importante está referida al reconocimiento del derecho del

accionista de separarse de la sociedad en caso ésta ingrese a un

procedimiento de reestructuración patrimonial y la Junta de Acreedores adopte

el acuerdo que dé lugar al ejercicio del derecho.

Para posibilitar dicho ejercicio, el Presidente de la

Junta deberá publicar el acuerdo correspondiente en el diario oficial El

Peruano, dentro de los diez días siguientes a su adopción, pudiendo el

accionista ejercer su derecho de separación solo dentro de los diez días

posteriores a la publicación de dicho acuerdo, a través de carta notarial

cursada a la administración designada por la junta.

Sin embargo, considerando que el ejercicio de tal derecho durante el

transcurso de un proceso de reestructuración daría lugar a la generación de

130

obligaciones post concursales de cargo del deudor, que podría motivar su

cobro inmediato en perjuicio del derecho de los acreedores, se ha previsto que

“el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de

concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de

pagos del plan, salvo acuerdo en contrario de la junta, teniendo en cuenta, de

ser el caso, el esquema de votación por clases” (Calle: 2002; 116).

5.5.4. Atribuciones de la Junta de acreedores.

A partir de la instalación de la junta de acreedores, los accionistas o

titulares del deudor concursado pierden el poder de gestión y disposición de su

patrimonio, desplazándose el ejercicio de tales facultades, aunque de manera

temporal, a la junta de acreedores, la que se constituye en máximo órgano de

la empresa concursada, y sobre la cual recaerán las consecuencias de las

nuevas relaciones jurídicas patrimoniales entabladas por el administrador o

liquidador designados por la propia junta. En razón a ello, la junta queda

facultada para realizar diversos actos orientados a la implementación de la

reestructuración de la empresa, entre los cuales se pueden citar los siguientes:

a) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y

funcionamiento del deudor durante el procedimiento.

b) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la viabilidad de la

reestructuración del deudor.

c) Pronunciarse sobre todos los asuntos que son de competencia de la junta

de accionistas.

d) Supervisar la ejecución del acuerdo de reestructuración patrimonial, para lo

cual podrá adoptar todas las medidas que considere pertinentes.

e) Acordar la capitalización de créditos y el reajuste del capital social del

deudor, de ser el caso, entre otros.

En el procedimiento de reestructuración, el estatuto del deudor

concursado mantiene su vigencia, por lo qué deberá ser respetado por la

propia junta de acreedores, a condición de que no se oponga a los acuerdos do

131

esta última o a la ley concursal. En cualquier caso, la junta podrá modificar los

estatutos de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la Ley

General de Sociedades.

5.5.5. Contenido y efectos del plan de reestructuración.

Una novedad importante que trae consigo la nueva ley es la definición

dé plan de reestructuración. Así, el artículo 66.1. señala que este instrumento

"es el negocio jurídico por el cual la junta define los mecanismos para llevar a

cabo la reestructuración económica financiera del deudor, con la finalidad de

extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis

patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a tas particularidades y

características propias el: deudor en reestructuración" (Montoya: 2004; 475).

En función a ello, el artículo 66.2. establece un contenido mínimo que

deberá satisfacer todo plan, no solamente para que sea válido sino también

oponible a la generalidad de acreedores. Este contenido es el siguiente:

balance general de la empresa, la relación de obligaciones originadas antes de

la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal ordinario, las

propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la

reestructuración del deudor, régimen de intereses, política laboral a adoptarse,

estados de flujos de efectivo proyectados al tiempo; previsto para el pago de la

totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento, entre otros.

Asimismo, “todo plan deberá contener obligatoriamente un cronograma de

pagos que comprenda, bajo sanción de nulidad, la totalidad de las obligaciones

del deudor así como el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de

cada acreedor”. (Montoya: 2004; 476).

Asi también, el plan deberá precisar que de los fondos destinados al año

para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes

iguales al pago de obligaciones laborales que tengan primer orden de prefe-

rencia.

132

Lo anterior busca crear un “marco de seguridad que garantice a los

acreedores las condiciones y plazos en que la recuperación de sus créditos ha

sido prevista, de acuerdo con el análisis de viabilidad de las actividades

económicas de la empresa deudora efectuado por la junta de acreedores”

(Calle: 2002; 117).

Sin perjuicio de este contenido mínimo, todo plan, en su aspecto formal,

deberá establecer las reglas para su interpretación, así como las que permitan

a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual forma,

deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma do remediarlos y las

consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de

controversias.

En cuanto a este último aspecto, el artículo 73º de la LGSC establece

que las controversias que surjan sobro la ejecución o interpretación del plan de

reestructuración serán resueltas por el juez especializado en lo civil o el árbitro

designado por las partes, del domicilio donde se desarrolla el procedimiento

concursal. El proceso correspondiente se tramitará en la vía del proceso

sumarísimo. Si el plan no indica qué fuero será el competente para resolver

tales controversias, se entenderá que es el fuero judicial.

Otro aspecto importante es el referido a la oponibilidad del plan de

reestructuración. En términos generales, el plan aprobado con la mayoría

exigida por ley será obligatorio y oponible para el deudor concursado, los

acreedores que participaron en la junta, los acreedores opositores al acuerdo y

a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al

procedimiento concursal. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes

excepciones:

(i) La aprobación del plan no liberará al fiador o avalista del deudor,

salvo que oí propio acreedor beneficiario de las garantías vote a favor de la

aprobación del plan o que los propios garantes hubiesen previsto el

levantamiento de las garantías otorgadas, al momento de constituirse como

tales.

(ii) El plan no producirá efectos sobre los bienes del deudor que

garanticen obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de

133

difusión de la situación de concurso del deudor, quedando facultado el titular

del derecho real a ejecutar su garantía de acuerdo a las condiciones

originalmente pactadas.

(iii) El plan no será oponible a los titulares de deuda post concursal.

En ese sentido, esta deuda deberá ser pagada a su vencimiento, pudiendo los

titulares de la misma ejecutar directamente oí patrimonio del deudor en caso de

incumplimiento, respetando el rango de las garantías que se hubiesen

otorgado.

Por otro lado, el artículo 67º de la LGSC establece que el incumplimiento

de las condiciones establecidas en el plan de reestructuración determinará la

declaración de disolución y liquidación del deudor por parte de la comisión,

siempre que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad

concursal.

En relación con el pago de los créditos, el artículo 69 de la LGSC

establece que en los procesos de reestructuración no será aplicable el orden

de preferencia legal, con excepción de la distribución de activos entro los

acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.

Asimismo, establece que el administrador deberá pagar los créditos

reconocidos en la prelación y condiciones establecidas en el plan, imputándose

cualquier pago, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital y luego a

gastos e intereses. Los créditos originados antes de la publicación del aviso de

difusión del procedimiento concursal, pero que no hubieren sido reconocidos

por la comisión, serán pagados luego del vencimiento del plazo para el pago de

los créditos reconocidos.

5.5.6. Nombramiento de auditor económico.

Otra novedad importante es que los acreedores reconocidos podrán

designar auditores económicos a fin de que supervisen el cumplimiento del

plan de reestructuración o informen mensualmente a INDECOPI y a los

acreedores sobre la situación y proyección de la empresa. Cabe señalar que la

ley no ha establecido los requisitos para acceder al registro de auditores

134

económicos que será administrado por la Comisión de Procedimientos

Concursales del INDECO-PI. Sin embargo, el TUPA del INDECOPI, publicado

en el diario oficial El Peruano de fecha 25 de octubre do 2002, señala que

estos requisitos son los siguientes:

(I) Personas naturales: Copia simple del DNI, título universitario,

certificado de antecedentes penales, declaración jurada de bienes y rentas,

constancia expedida por el colegio profesional correspondiente acreditando que

es profesional hábil para el ejercicio de la profesión y contar con experiencia en

la realización de auditorías.

(II) Personas jurídicas: Copia de los poderes de sus representantes,

ficha de inscripción registral, declaración jurada de bienes y rentas.

Según la décimo quinta disposición final de la LGSC, el profesional

designado para auditarla empresa en reestructuración, no podrá ser elegido

para la auditoría interna en caso la junta de acreedores acuerde ajustar el

patrimonial concursal luego de haber optado por la capitalización de acreencias

en un procedimiento concursal, según lo previsto en el inciso e) del artículo

51.1.

5.5.7. Conclusión del procedimiento.

La autoridad concursal, de oficio o a solicitud de uno o más acreedores

reconocidos o de accionistas, declarará la conclusión del procedimiento de

reestructuración cuando el administrador acredite el pago o extinción de la

totalidad de los créditos previstos en el plan. En tal caso, la junta de accionistas

o titular de la empresa reasumirá la competencia que le corresponde de

acuerdo al estatuto social y la establecida por la Ley General de Sociedades,

no siendo susceptibles de revisión los acuerdos que hubiera adoptado la junta

de acreedores durante el plazo de su mandato.

5.6. Proceso de Disolución y Liquidación.

135

“La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la

realización del activo del deudor concursado, con excepción de los bienes

inembargables, el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del

remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad

de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros.” (Calle:

2002; 118).

Malagarriga, citado por Carbonell dice que “ por liquidación se entiende

todas las operaciones posteriores a la disolución total de la sociedad que sean

necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar los

créditos y partir finalmente entre los socios lo que queda, claro está, en el caso

de que quede algo” (2003; 194).

A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el

convenio de liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona

que tenga registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.

Montoya sostiene que “la Junta de Acreedores tiene la facultad de fijar

el destino de la empresa, y en este sentido, otra de las alternativas es acordar

la disolución y liquidación de la empresa, la cual responderá a la inviabilidad

económica de la empresa, evaluación que conlleva la decisión forzada de

ingresa a la fase de disolución y liquidación “(2004; 479).

5.6.1. Vías de acceso.

La LGSC establece que los deudores que tengan pérdidas acumuladas,

deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado,

deberán ingresar obligatoriamente a un proceso de disolución y liquidación. La

Junta deberá adoptar el acuerdo correspondiente con la mayoría calificada.

Asimismo, este procedimiento se iniciará directamente por ejecución del

apercibimiento dictado por el juez en aplicación del artículo 703º del Código

Procesal Civil. En este caso, la comisión dispondrá solamente la publicación en

136

el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas al proceso de

disolución y liquidación.

5.6.2. Efectos del acuerdo de disolución y liquidación.

De acuerdo al articulo 74º de la LGSC, el acuerdo de disolución y

liquidación producirá como efecto inmediato un fuero de atracción, según el

cual la liquidación deberá comprender a todos los créditos, sean éstos

concursados o post concursados, debiendo incluso los titulares de deuda

corriente presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efecto

de participar en junta y obtener el pago de sus créditos, de ser el caso. “Se

exceptúan de este fuero los honorarios del liquidador y los gastos necesarios

efectuados por éste para el desarrollo adecuado del proceso de liquidación”.

(Calle: 2002; 119).

5.6.3. Contenido y efectos del convenio de liquidación.

La LGSC no recoge una definición de convenio de liquidación. No

obstante ello, se puede definir este instrumento como el “marco dentro del cual

el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y

acciones necesarias para la liquidación del patrimonio del deudor, así como las

condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectiva la recuperación de sus

créditos” (Calle: 2002; 119).

En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios

interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido

del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecué a sus

intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonomía, se han establecido

parámetros mínimos que deberá contener todo convenio, tales como la

proyección de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do

realización de bienes del deudor, el régimen de intereses, entre otros.

137

Sin perjuicio de este contenido mínimo, el convenio de liquidación

deberá establecer “también las reglas para su interpretación, así como las que

permitan a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual

forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y

las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de

controversias” (Calle: 2004; 117).

En relación a su aprobación, el artículo 77º de la LGSC establece que el

convenio de liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el

momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolución o

liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción do dicho

acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad

concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor,

mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede

concursal por acuerdo do la junta de acreedores.

Por otra parte, el artículo 81 de la LGSC establece que el convenio

aprobado con la mayoría exigida por ley será obligatorio y oponible para el

deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores

opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han

incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de

liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen

obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales

de garantía constituidos sobro loa mismos, pagando los créditos de estos ter-

ceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideración el

rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los

créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de

disolución y liquidación.

Adicionalmente, la celebración del convenio de liquidación produce los

siguientes efectos inmediatos:

a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebración del convenio, el deudor

concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del

negocio, bajo apercibimiento do aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo

en el caso de que la junta opte por la liquidación en marcha.

138

b) Indivisibilidad: la aprobación del convenio genera un estado indivisible entre

el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de

aquél, salvo las exclusiones legales.

c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebración del convenio de

liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de

su patrimonio, correspondiendo la representación legal del deudor, así como la

administración de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador de-

signado por la junta de acreedores.

d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles,

aunque no so encuentren vencidas, descontándose los intereses

correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.

5.6.4. Liquidación en marcha.

Una innovación importante que trae la LGSC es la figura de la

liquidación en marcha. De acuerdo al artículo 74.2, por liquidación en marcha

debe entenderse la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la

junta de acreedores un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Si la

junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo

máximo de seis meses, contados a partir de la aprobación del convenio de

liquidación respectivo. Si por cualquier causa resultase infructuosa la

liquidación del negocio en marcha en dicho plazo, la junta deberá reunirse para

aprobar un nuevo convenio de liquidación.

5.6.5. Procedimiento de venta y liquidación de activos.

Si bien la ley concursal no establece un plazo de duración de los

procedimientos de liquidación, la nueva ley determina el procedimiento que

deberá seguir el liquidador para la realización de los activos del deudor con-

cursado:

a) En primer lugar, el liquidador deberá establecer el cronograma de

139

realización de los activos del deudor en un plazo no mayor de diez días, una

vez que haya tomado posesión de ellos.

b) Luego de ello, el liquidador deberá iniciar el proceso de oferta de dichos

activos, el cual deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, contados

a partir del vencimiento del plazo anterior.

c) Si el convenio de liquidación establece la venta de activos vía remate, el

liquidador deberá observar las disposiciones contenidas en el Código Procesal

Civil, en lo que resulten aplicables. Todos los remates se harán por martillero

público, salvo decisión distinta de la junta.

d) Si luego de efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido

posible realizar el remate, el liquidador procederá a la adjudicación por venta

directa. En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la

base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. El acreedor

adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no

hubieren acreedores de orden preferencial, en cuyo caso únicamente oblará el

exceso sobre el valor de su crédito.

Cabe destacar que la transferencia de bienes del deudor por parte del

liquidador genera el levantamiento automático de los gravámenes, las medidas

cautelares y cargas que pesen sobre éstos, sin que se requiera para tales

efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho

bien. Asimismo, la transferencia de bienes de propiedad del deudor que garan-

ticen obligaciones de terceros impone al liquidador la obligación de pagar los

créditos del acreedor titular del derecho real, teniendo en consideración el

rango registral, pero sin afectar el pago de los créditos reconocidos de primer

orden de preferencia.

5.6.6. Pago de obligaciones.

Otra innovación importante se refiere al pago de las obligaciones. Al

respecto, el artículo 83.5 de la LGSC establece que “el liquidador deberá

proceder al pago do los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como

resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de

140

créditos reconocidos. Estos créditos deberán pagarse en el orden de

preferencia que establece la propia ley concursa!; esto es, primero las

remuneraciones y beneficios sociales así como los créditos de naturaleza

provisional; en segundo lugar, los créditos alimentarios, luego los créditos

garantizados; en cuarto lugar, los créditos de origen tributario del Estado y

finalmente los créditos comunes” (Calle:2002; 101).

Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y

proporcionalmente al porcentaje que representan las acreencias a favor de

cada acreedor. Deberá entenderse por prorrata la distribución proporcional al

porcentaje que representan los créditos dentro del total de deudas de un orden

de preferencia.

Los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se

pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata. Finalmente, los

créditos garantizados se pagan con el producto de la realización de los bienes

que garantizan el crédito correspondiente a cada acreedor. Sin embargo, si so

realizan los bienes que garantizan tales créditos para pagar créditos de orden

de preferencias anteriores, los créditos garantizados mantienen su preferencia

y se pagan a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente

constituidas.

Dicho orden de preferencia será aplicable tanto para el pago de los

créditos concursales como para el pago de los créditos post concursales, en

virtud del fuero de atracción que origina el acuerdo de liquidación, con

excepción de los honorarios del liquidador y los gastos de la liquidación, los

cuales deberán ser pagados a su vencimiento. Sin embargo, en caso de que la

junta acuerde cambiar la decisión sobre el destino del mismo, los créditos post

concursales serán excluidos del concurso.

Finalmente, en caso de que se pagaran todos los créditos reconocidos y

hubieran créditos registrados en la contabilidad del deudor que no hubieren

sido reconocidos por la comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de

preferencia que establece la ley concursal, consignándose su importe en el

Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fueran conocidos.

141

Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores

después del fin de la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de

estos últimos.

5.6.7. Obligaciones impuestas al liquidador.

La LGSC impone al liquidador la obligación de no continuar con la

actividad propia del giro del negocio, salvo que la junta determine la liquidación

en marcha, así como de abstenerse de contratar servicios de terceros

vinculados al liquidador.

5.6.8. Derecho de separación de los acreedores.

Otra novedad que establece la ley es la relativa al derecho de

separación de los acreedores. Al respecto, el artículo 90 señala que “los

acreedores podrán manifestar por escrito a la comisión su intención irrevocable

y definitiva de sustraerse del futuro procedimiento de quiebra y de solicitar el

correspondiente certificado de incobrabilidad “(Calle: 2002; 121).

5.6.9. Causales de conclusión del nombramiento del liquidador.

De acuerdo al artículo 92º de la LGSC, el nombramiento del liquidador

termina por: a) La conclusión del procedimiento; b) La revocación de sus

poderes acordada por la junta; c) Su inhabilitación; y d) Por renuncia ante la

propia junta de acreedores. Las funciones del liquidador terminan con la

inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en los registros públicos

correspondientes.

5.7. Disolución y Liquidación iniciada por la Comisión.

142

5.7.1. Causales de liquidación de oficio.

De acuerdo al artículo 96º de la LGSC, la Comisión dispondrá la

disolución y liquidación del patrimonio del deudor, en los siguientes casos: a) Si

luego de la convocatoria a instalación de junta, ésta no se instalase; b) Si

instalada la junta de acreedores, ésta no tomase acuerdo sobre el destino del

deudor en el plazo de ley; c) Si adoptado el acuerdo do reestructuración

patrimonial o de liquidación, la junta no suscribe el plan de reestructuración o

convenio de liquidación, respectivamente, en el plazo de ley; y d) Si la junta no

designa un reemplazo en caso do renuncia del liquidador.

Por otro lado, la comisión también declarará la disolución y liquidación

del deudor en caso de incumplimiento de los términos y condiciones

establecidos en el plan, siempre que tal declaración haya sido solicitada por un

acreedor.

“La fórmula utilizada en la Ley General de Sistema Concursal busca

reducir los costos de transacción, al plantear que en principio la mencionada

labor sería llevada por una entidad liquidadora interesada en el asunto; en

defecto de ello, por una Comisión liquidadora integrada por uno o más

acreedores y el propio deudor y, en caso de falta de acuerdo sobre el

particular, el deudor” (Carbonell: 2003; 219).

Cabe señalar que “la disolución y liquidación iniciada por la comisión no

puede ser revertida por decisión de la Junta” (Calle: 2002; 122).

5.7.2. Realización de la Junta.

La Junta convocada por la comisión so instalara con la presencia de los

acreedores reconocidos que hubiesen asistido, y las decisiones respecto a la

designación del liquidador y la celebración del convenio de liquidación

respectivo se tomarán con el voto favorable de más del 50% de los acreedores

asistentes. Dicha reunión únicamente podrá sor suspendida por un plazo no

mayor a cinco días.

143

La Comisión designará “de oficio al liquidador en el caso de que la Junta

no se instale o instalándose no adopte el acuerdo correspondiente. Para

efectos de que la designación surta efectos, el liquidador deberá manifestar su

voluntad de asumir el cargo” (Calle: 2002; 122).

Este procedimiento concluye en los siguientes casos: a) Por haber

terminado la liquidación mediante la acreditación de la extinción de todos los

créditos materia del procedimiento: b) Si luego de realizar uno o más pagos se

extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser

pagados; y c) Si no hay liquidador que asuma la responsabilidad de conducir la

liquidación.

En el primer y tercer caso, con la conclusión del procedimiento se

levantan todos los efectos del concurso. En el segundo caso, corresponderá al

liquidador solicitar la declaración judicial de quiebra.

6. Legislación Comparada.

En Estados Unidos de América, el marco del sistema de

reestructuración patrimonial estadounidense se encuentra contenido en el

Bankruptcy Code. Los procesos principales contenidos en el Bankruptcy Code

son el proceso de reestructuración contenido en el Chapterll, y el proceso de

liquidación contenido en el Chapter 7. Los procesos son supervisados y

dirigidos por el Juez de Quiebras.

Quien decide si se acoge a una reestructuración bajo el Chapter 11 o

una liquidación bajo el Chapter 7 suele ser el deudor. Si a lo anterior sumamos

el hecho que el juez debe confirmar el plan de reestructuración presentado por

el deudor a sus acreedores, y que los jueces tienden en la práctica a favorecer

las reestructuraciones por criterios de mantener los puestos de trabajo en juego

y protección de los intereses de la comunidad, podría afirmarse que el sistema

de reestructuración estadounidense favorece la salvación de la empresa, el

empleo y, sólo como consecuencia de ello, el crédito.

El proceso concursal estadounidense es un proceso enteramente

judicial. El rol del Estado (autoridad judicial) en el proceso es bastante

144

importante, considerando que además de supervisar la transparencia y

legalidad de la actuación de las partes, la autoridad judicial participa en la

decisión de viabilidad.

El sistema de reestructuración patrimonial estadounidense se encuentra

regido por el principio conocido como absolute príority rule según el cual la ley

respeta el orden de pagos dispuesto por los contratos celebrados antes del

inicio del proceso concursal. En ese sentido, los acreedores cobrarán primero

que los accionistas y, dentro de los acreedores, los acreedores garantizados

cobrarán primero que los acreedores no garantizados.

El Rol del Estado, corresponde al Juez de Quiebra admitir el pedido del

deudor de acogimiento al Chapter 11 o al Chapter 7 y con la sola admisión del

pedido entrará en vigencia el llamado automatic stay, por el cual el patrimonio

del deudor se encontrará efectivamente protegido frente a cualquier intento de

ejecución individual. Una vez iniciado el proceso, el Juez de Quiebra procederá

a admitir o no los créditos que se presenten frente al deudor. Luego el deudor

que inició un proceso de Chapter 11 deberá someter a consideración de sus

acreedores un plan de reestructuración. El rol del Juez en el proceso es

fundamental, pues una vez aprobado el plan por los acreedores del deudor,

corresponderá al Juez de Quiebra determinar si se confirma o no el plan

aprobado. Las atribuciones del Juez en la aprobación del plan de

reestructuración son de tal envergadura, que el Juez cuenta con facultades

para confirmar un plan inclusive contra la voluntad de una clase de acreedores,

en tanto el deudor brinde garantías que a criterio del Juez aseguren que los

acreedores que se opusieron recibirán, bajo el plan, cuando menos, lo que

recibirían en una eventual liquidación.

Los acreedores tienen también la posibilidad de llevar a su deudor a

alguno de los procedimientos previstos en el Bankruptcy Code. Una vez que se

somete a consideración de los acreedores el plan de reestructuración, es de

destacar que ellos se encontrarán agrupados por clases de créditos y que su

votación y eventual aprobación será computada por cada clase específica. Así,

se suele organizar la clase de los acreedores garantizados, como una clase

separada de los acreedores no garantizados y de la clase de los acreedores

145

vinculados al deudor. Asimismo, se forma la clase de accionistas, a quienes

también se les da voto para pronunciarse sobre la aprobación del plan de

reestructuración que presente el deudor. Sin embargo, considerando que la

confirmación del plan de reestructuración se encuentra finalmente en manos de

la autoridad judicial, el rol de los acreedores se encuentra limitado.

Con respecto al Comité de Acreedores, éste tiene dos tratamientos de

diferente alcance según el tipo de proceso. La sección 1102 del Chapter 11

señala que luego de la apertura del procedimiento, la Corte designa un Comité

de Acreedores quirografarios, y a pedido del interesado puede designar

también un Comité de Acreedores Privilegiado. Este Comité será conformado

por los acreedores que presten su conformidad para integrarlo y que detengan

los siete créditos de mayor volumen contra el deudor. La Corte puede ratificar

algún funcionario previa a la iniciación de este procedimiento. A pedido de

cualquier interesado y luego de efectuar las notificaciones pertinentes y llevar

una audiencia al efecto, la corte puede modificar la integración o el tamaño del

Comité, si se revelara que tal Comité no es representativo de los créditos o

intereses que originaran su creación.

Sin embargo, de acuerdo a la sección 1106 del mismo capítulo se

entiende que no existe necesidad de la elección de un Comité cuando existiera

la figura del trustee (análoga al síndico), y ella resultare obligatoria por

imperativo legal.

En los casos de procesos liquidatorios que son normados por el llamado

Chapter 7, se establece en cambio en la sección 705 que en la primera reunión

de acreedores prevista en la sección 341, aquellos acreedores que están

habilitados para votar a un trustee conforme a la sección 702 pueden elegir

también un Comité de no menos de tres y no más de once acreedores

quirografarios habilitados para participar en la distribución del proceso

liquidatorio. Las funciones de este Comité serán de consulta respecto del

trustee, en relación a la administración y conservación del patrimonio y podrá

asimismo efectuar recomendaciones al trustee respecto del cumplimiento de

sus obligaciones. Este Comité está habilitado para elevar a la Corte cualquier

cuestión que afecte la administración del patrimonio.

146

El deudor tiene un rol importante en la determinación del resultado del

proceso. Es de destacar que el deudor que inicia un proceso voluntariamente,

tomará la primera decisión sobre el destino, pues él determina si el proceso es

de reorganización bajo el Chapta 11 o si es de liquidación bajo el Chapter 7.

Luego/ una vez acogido a Chapter 11, el deudor se mantiene en posesión y

administración del negocio, lo que le da una ventaja importante para determinar

el resultado del proceso. Adicionalmente, el deudor tiene a su cargo la impor-

tante tarea de elaborar y presentar el plan de reestructuración, el mismo que

será sometido a consideración de los acreedores, para la subsiguiente y final

decisión del Juez de Quiebras.

El Chapter 11 estadounidense ha sido fundamentalmente utilizado por

empresas relativamente pequeñas. Las empresas grandes tienden a necesitar

menos de estos procesos. Muchas de ellas prefieren reestructurar sus pasivos

fuera del marco concursal.

El Chapter 11 sobre reorganización empresarial suele ser utilizado

porque permite a las empresas mantenerse en funcionamiento por un tiempo

mayor. Sin embargo, es bastante alto el porcentaje de casos que se inician

bajo el Chapter 11 de reorganización que, posteriormente, son convertidos por

la autoridad judicial a casos de liquidación de activos regulados bajo el Chapter

7.

Se critica que tal como ha sido diseñado el marco legal, existen una

serie de aspectos que generan demasiado litigio entre las partes involucradas,

con los costos en recursos y tiempo que ello implica. Las partes, sean estos

acreedores, o acreedores y deudor, litigan con el objeto de convencer al Juez

de que su posición es la más sólida. Las partes tienen incentivos para litigar el

valor de los bienes dados en garantía, o la determinación de la tasa de interés

que el plan debe prever para el pago de un crédito garantizado, o el valor del

negocio como negocio en marcha y el valor del negocio como negocio en

liquidación, o las posibilidades de éxito del plan de reestructuración, etc. El

sistema genera un ambiente en que las partes tendrán incentivos para litigar

demasiados aspectos del proceso en su vehemencia por convencer a la

147

autoridad judicial. Esto, en la práctica, significa un gran desperdicio de

recursos.

Se sostiene que el Chapter 11 no ha sido efectivo en la tarea de

garantizar decisiones sobre el destino adecuadas, pues existe un porcentaje

muy alto de casos en que se reestructuran empresas que en realidad no

demostraron viabilidad económica. Las razones para esta seria ineficiencia del

sistema son: (i) una fuerte parcialidad de los jueces por mantener empresas

con el principal objeto de salvaguardar puestos de trabajo o los intereses de la

comunidad; (ii) el incentivo natural del deudor que se mantiene en la

administración de la empresa a iniciar un Chapter 11 y proponer la

reorganización; y, (iii) usualmente las empresas salen del Chapter 11 con aún

demasiados pasivos impagos; esto principalmente motivado por las

limitaciones que enfrentan los bancos y compañías de seguros para capitalizar

sus acreencias en empresas en crisis.

Por otro lado, se sostiene que los procesos de reorganización em-

presarial son demasiado costosos y largos. Un proceso de reestructuración

bajo el Chapter 11 suele durar en promedio entre 21 y 22 meses.

En conclusión, la opinión generalizada es que el Chapter 11 no funciona

adecuadamente. Es a raíz de estas duras críticas al sistema estadounidense,

que algunos especialistas en el tema han llegado a preguntarse si en realidad

vale la pena mantener el Chapter 11.

Se sostiene que los grandes ganadores de tal situación son los Jueces

de Quiebra, pues cuanto más complicado el sistema y más poder mantienen en

la decisión, mayor el prestigio y reconocimiento que obtienen. Los abogados

que participan en el mercado de reestructuración patrimonial son también

ganadores de la ineficiencia del sistema, pues cuanto más complicado el

sistema más consultas les serán requeridas, y cuanto más largos y costosos

los procesos más se requerirá de sus servicios. Los grandes perdedores son,

obviamente, los acreedores.

En Francia, la legislación en materia de concursos se encuentra con-

tenida en la Ley No 84-148, Ley sobre Prevención y Convenio Amistoso en

148

caso de Dificultades de las Empresas, del 1 de marzo de 1984; la Ley No 85-98,

Ley de Saneamiento y Liquidación Judicial de Empresas, del 25 de enero de

1985; y, la Ley No 94-475, Ley sobre Prevención y Tratamiento de Dificultades

de las Empresas, del 10 de junio de 1994.

El objetivo fundamental de la legislación es la conservación de la

empresa. Sin embargo, la legislación intenta conciliar un triple interés: el de la

empresa, el de los trabajadores y el de los acreedores. Al respecto, el artículo

1° de la Ley No 85-98 dispone que se crea un procedimiento judicial dirigido a

permitir el salvataje de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el

empleo y la satisfacción del pasivo.

El sistema concursal francés es judicial. En los procedimientos

concursales previstos en la legislación francesa, el acuerdo amigable o

"reglement amiable", el saneamiento o «redressement» y las liquidaciones

judiciales son iniciados y tramitados ante el Tribunal de Comercio o su

Presidente, de ser el caso. En Francia, es un oficial designado por la autoridad

judicial el encargado de dirigir la reorganización empresarial.

El Estado, tiene una intervención principal tanto en la administración de los

procedimientos concursales como en la adopción de las decisiones más

importantes.

En los procedimientos de saneamiento y liquidación judicial de empresas

se establece que el Estado, a través del Tribunal de Comercio, decide cuándo

debe iniciarse el proceso, designa dos mandatarios y un comisario para la

supervisión del Plan de Saneamiento, decreta la implementación del Plan o la

liquidación de la empresa, aprueba cualquier modificación que se pretenda

introducir al Plan de Saneamiento, decide si se sigue un mecanismo corriente

de liquidación o se opta por la cesión de la unidad productiva empresarial, etc.

En el «reglement amiable», el Presidente del Tribunal cumple un rol

distinto, pues debe encargarse de recabar toda información que le permita

formarse una idea exacta sobre la situación económica y financiera de la

empresa que se acoge al procedimiento, a fin de comunicar los resultados de

tal evaluación a un conciliador designado por; dicho funcionario, quien tendrá la

149

misión de citar a los acreedores y hacer valer sus buenos oficios para que el

deudor logre un acuerdo con sus acreedores.

En suma, las decisiones importantes al interior de los procesos

concursales son tomadas por el Estado, a través del Tribunal de Comercio.

Como ya se dijo, compete al Tribunal decidir sobre la apertura del

procedimiento, y en atención al informe elaborado por el Administrador en la

etapa de observación, decretará un Plan de Saneamiento o decidirá la

liquidación de la empresa.

La Ley francesa del 25 de enero de 1985 otorga amplias facultades al

Tribunal, concediéndole la posibilidad de decretar tanto la continuación de la

empresa mediante el cumplimiento del Plan de Saneamiento, o su cesión o

arrendamiento, todo ello bajo la perspectiva de conservar aquellas empresas

que se encuentran con dificultades económicas, pero que tienen la posibilidad

real de ser saneadas.

El rol asignado a los acreedores es pasivo. Los acreedores no tienen

una participación, importante en el proceso, limitándose a ejercer la supervisión

del Plan de Saneamiento a través de un representante designado por el

Tribunal. Por lo demás, algunos autores señalan que la Ley francesa ha

sustituido el Convenio entre los acreedores y el deudor por un sistema de

adhesión al Plan de Saneamiento.

En el procedimiento de saneamiento, se produce la suspensión de la

ejecución de las obligaciones que poseen los acreedores frente al deudor.

Inclusive, con relación a los acreedores garantizados, éstos pueden perder sus

garantías si el juez así lo considera conveniente.

El deudor también tiene una participación bastante limitada en los

procesos concursales. Si bien se encuentra facultado a solicitar el inicio de un

procedimiento de saneamiento o liquidación judicial, la Ley no le ha señalado

mayores atribuciones durante el desarrollo del proceso.

Si bien la legislación francesa ha pretendido reforzar los medios de

prevención de la crisis y ha privilegiado la conservación de la empresa a través

de un marco favorable para los Planes de Saneamiento, en la práctica se ha

150

visto que del 100% de las empresas que han acudido al procedimiento de

salvación, sólo un 7% ha resultado con éxito, mientras al 93% restante se les

ha aplicado la liquidación judicial.

En Alemania, la legislación sobre concursos se encuentra contenida en

la Ley de Quiebras del 1 de octubre de 1879 (Konkursordnung); la Ley del

Convenio Extrajudicial del 1 de abril de 1935 (Vergieichsordnung); y la

Ordenanza del 5 de octubre de 1994 (Insoluemordnung}.

Dicha legislación persigue como objetivo fundamental la satisfacción

colectiva de los acreedores, sea a través de la realización del patrimonio del

deudor y la distribución del producto resultante, o mediante un plan de

insolvencia que contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida

a la conservación de la empresa (artículo 1 de la Ordenanza del 5 de octubre

de 1994).

En lo referente a la comisión de acreedores, en principio ésta no es

obligatoria. El juzgado de la insolvencia está facultado para constituirla en caso

de considerarlo necesario. Posteriormente la voz definitiva la tendrá la Junta de

acreedores, que se reúne en la etapa de reorganización empresarial y que

decidirá si la comisión debe ser designada/ si el juez no lo hubiera constituido,

o si debe ser desafectada/ ratificada o modificada si ya estuviera en fundones.

En cualquier caso deben formar parte de la comisión los acreedores

privilegiados, los acreedores con mayores créditos, los pequeños acreedores,

un representante de los trabajadores cuando éstos fueren titulares de créditos

de cierta relevancia y, por último, pueden ser miembros personas que no sean

acreedoras.

El Comité tendrá funciones de consejo y control sobre el administrador

de la insolvencia en su gestión empresarial. En ese sentido tendrá facultades

ilimitadas de actuación.

Sus miembros pueden ser destituidos por causa grave y

responsabilizados por los daños y perjuicios que causaren en el incumplimiento

de sus funciones. Asimismo tienen derecho remuneración por su actividad y

reintegro de gastos.

151

Las decisiones de la comisión de acreedores sólo serán válidas cuando

la mayoría de sus miembros le den quorum y además haya sido aprobada por

mayoría de votos emitidos.

El sistema de reestructuración patrimonial alemán es un sistema

judicializado, en el cual se asigna un rol preponderante a los acreedores y se

limita la labor del Estado a una labor de supervisión del buen desarrollo del

proceso.

La reforma legislativa introducida a través de la Ordenanza del 5 de

octubre de 1994 prevé un esquema normativo en el cual son los acreedores

quienes cumplen un rol central dentro del proceso concursal. Corresponde a

los acreedores solicitar el inicio del procedimiento de insolvencia y decidir si la

empresa insolvente debe ser liquidada o si ésta debe continuar sus actividades,

dependiendo del informe que elabora el Administrador sobre la situación

económica del deudor. Cabe señalar que este Administrador es nombrado por

el Tribunal y designado por los acreedores en Junta, pudiendo estos últimos

elegir a otra persona para que ejerza dicho cargo.

Las decisiones importantes al interior del proceso concursal son

tomadas por los acreedores reunidos en Junta, tales como la decisión de

liquidar o continuar con las actividades del deudor, así como la aprobación del

respectivo Flan de Insolvencia. En este último caso, el acuerdo de aprobación

del Plan de Insolvencia debe ser homologado por el Tribunal.

Por efecto del inicio del procedimiento de insolvencia, se suspende la

acción de los acreedores ordinarios para la ejecución de obligaciones frente al

deudor. Es de destacar que dicha suspensión no resulta aplicable para

aquellos acreedores que cuentan con garantías reales. Los acreedores que

cuentan con garantías reales constituidas a su favor pueden satisfacer sus

acreencias fuera del concurso.

El rol del Estado, a través del Tribunal se centra, de un lado, en declarar

el inicio del proceso concursal luego de calificar que el deudor se encuentra en

estado de insolvencia, y de otro, en homologar el Plan de Insolvencia aprobado

por la Junta de Acreedores, supervisando que dicho acuerdo no se haya

152

adoptado con mayorías obtenidas por fraude o abuso de algún grupo de

acreedores.

La Ordenanza del 5 de octubre de 1994 faculta al deudor a iniciar el

proceso concursal cuando se encuentre en estado de insolvencia o exista la

amenaza de insolvencia. Asimismo, el deudor también se encuentra facultado a

presentar el Plan de Insolvencia, así como a participar en su elaboración. Por lo

demás, con la apertura del procedimiento de insolvencia se transmite al

Administrador el derecho del deudor a la administración y disposición del

patrimonio perteneciente a la masa de la insolvencia.

Los resultados de la aplicación de la Ordenanza del 5 de octubre de

1994 aún no han sido cuantificados, debido a que dicha norma reden entró en

vigencia a partir del 1 de enero de 1999. Sin embargo, es de resaltar que en

Alemania, la empresa que ingresa a reorganización es usualmente vendida en

oferta pública al mejor postor. Es de destacar además que, en términos

promedio, una subasta pública de la empresa bajo el sistema alemán demora

apenas dos meses.

La legislación concursal Inglesa se encuentra contenida en el Insolvency

Act of l986. Conforme a la tendencia observada en los sistemas concursales de

los países del Common Law, la legislación inglesa procura como objetivo

principal la rehabilitación del deudor y la posible conservación de la empresa.

Si bien el derecho de quiebras inglés busca favorecer al quebrado, debe

precisarse que también persigue tutelar los intereses de los acreedores para lo

cual se han establecido mecanismos orientados a garantizar una adecuada

supervisión del proceso.

Los procedimientos concursales en el sistema inglés -el receivership

administrativo, la administración controlada, la liquidación y los acuerdos

voluntarios entre los acreedores- se tramitan ante la autoridad judicial.

En el sistema inglés, usualmente, la empresa en reorganización es vendida al

acreedor garantizado de mayor importancia.

El Estado ejerce un rol fundamental en los procesos concursales. En la

Administración controlada o "admínistration order" es el Tribunal el órgano que

153

se encarga de declarar la apertura del procedimiento luego de verificar los

supuestos relativos a la imposibilidad de la empresa para el pago inmediato o

futuro de sus deudas. Asimismo, el Tribunal tiene la facultad de nombrar un

Administrador para que se encargue de sanear la empresa y establecer

propuestas a los acreedores y a los miembros de la sociedad dirigidas a posibi-

litar la continuación de la actividad empresarial con diferente gestión, Las

atribuciones del Juez abarcan la posibilidad, incluso, de modificar los estatutos

de la empresa deudora cuando lo considere necesario, del mismo modo y con

los mismos efectos que si lo hubiera resuelto la asamblea de socios.

Los acreedores se encargan de decidir la aprobación del plan de la

continuación de la empresa que debe presentar el Administrador (insolvency

practitioner). Además, a fin de supervisarlas tareas del Administrador, los

acreedores pueden designar una comisión de vigilancia (supervisory

committee), con facultades para convocarlo y requerirle información sobre el

desempeño de sus funciones.

A diferencia de otros ordenamientos concursales, el inglés estimula a los

acreedores garantizados a abrir el procedimiento concursal. En algunos casos

el deudor puede continuar dirigiendo la empresa mientras el síndico

representante del acreedor (receiver) que cuenta con garantías contra los

activos ejecuta la garantía, y en otros casos, será el propio síndico-

administrador (administrative-receiver) representante del acreedor que cuenta

con garantías contra el circulante, quien asume la dirección del negocio como

única forma de ejecutar la garantía, obligándose a mantener el valor de la

empresa/ en lo posible, para que pueda cobrar el mayor número de

acreedores.

Es de destacar que las decisiones más importantes del proceso son

tomadas por los acreedores y por el Juez, según el caso. Así, corresponde al

Juez la designación del Administrador que contará con amplios poderes y

facultades para llevar a cabo la gestión de la empresa, mientras que la

aprobación del plan que establece la continuación de las actividades de la

empresa, compete a los acreedores.

154

El deudor cumple un rol sumamente restringido en este tipo de

procedimientos, toda vez que éste es separado de la gestión de la empresa en

los procesos de liquidación y de reorganización.

De acuerdo a lo establecido en el Insolvency Act of l986, la empresa

deudora tiene la facultad de solicitar el inicio del procedimiento de

Administración controlada, cuente o no cuente con el voto favorable de la

asamblea de socios. Asimismo, una vez iniciado el procedimiento, los

ejecutivos y representantes de la empresa deudora son reemplazados por el

Administrador, quien tomará posesión de todos los bienes de la deudora y

ejercerá todos los derechos y facultades, deberes y obligaciones establecidos

en la Ley de Sociedades (Compames Act ofl985) y en los estatutos de la

empresa bajo su administración.

La principal crítica que se formula al esquema concursal inglés radica en

la prioridad absoluta concedida al derecho de los acreedores de cobrar y

ejecutar individualmente sus garantías.

Por otro lado, en relación al procedimiento de administración controlada,

éste ha merecido críticas por los altos costos que supone para las empresas.

Por ello, en la práctica ha venido siendo utilizado solamente por las grandes

organizaciones que pueden financiarlo. A ello debe sumarse la poca agilidad de

los trámites que contrastan con la simplificación del procedimiento de acuerdo

preventivo {voluntan/ arrangements) utilizado mayormente por pequeñas

empresas.

En Colombia, el marco legal en materia de concursos se encuentra

contenido en la Ley No 222 del 20 de diciembre de 1995 y la Ley 550 del 30 de

diciembre de 1999. Dicha legislación tiene como objetivo principal la

recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación

económica y fuente generadora de riqueza.

El órgano competente para la tramitación de los procedimientos concursales en

el sistema colombiano el concordato, el concurso liquidatorio y los acuerdos de

reestructuración- es la Superintendencia de Sociedades. Excepcionalmente, los

procedimientos se encontrarán a cargo de los jueces civiles, cuando el deudor

155

esté sujeto a un régimen especial de intervención o liquidación, o cuando se

trate de personas naturales.

El Estado colombiano, a través de la Superintendencia de Sociedades,

se encarga de administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el

concordato de oficio. Corresponde también a la Superintendencia de

Sociedades designar un contralor auxiliar de justicia que deberá analizar el

estado patrimonial del deudor y los negocios realizados por éste dentro de los

últimos tres años. Asimismo, debe designar una junta provisional de

acreedores, cuyos miembros serán escogidos de la relación de acreedores

presentada por el deudor.

La Superintendencia de Sociedades se encuentra facultada a sancionar

al deudor que, sin la autorización de la junta provisional de acreedores, realice

enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario del negocio,

constituya cauciones, efectúe pagos relacionados con sus obligaciones, realice

reformas estatutarias, entre otros. Finalmente, también compete a dicha

entidad administrativa calificar los créditos, resolverlas objeciones presentadas

a los créditos calificados, e investigar las causas que generen el incumplimiento

de los términos del concordato aprobado por la Junta, pudiendo imponer las

sanciones correspondientes.

Corresponde a los acreedores aprobar el concordato propuesto por el

deudor y ejercer los mecanismos de control a través de la junta provisional de

acreedores hasta que se encuentre vigente. Compete a los acreedores adoptar

las decisiones más importantes del proceso, como lo es la aprobación del

concordato.

El deudor se encuentra facultado a solicitar el inicio de los

procedimientos concursales. Asimismo, durante el proceso de concordato, los

órganos sociales continúan funcionando sin perjuicio de las atribuciones que

correspondan al contralor, a la junta provisional de acreedores y al

representante legal.

Por otro lado, en Argentina, el marco legal sobre concursos de

encuentra contenido en la Ley 24.522. Manteniendo el principio de salvamento

156

de la empresa en crisis consagrada en la derogada Ley 11.719 la normatividad

concursal vigente en la Argentina busca facilitar la conservación de la empresa

en crisis y, a la vez, satisfacer el interés de los acreedores.

Los procedimientos concursales en el sistema argentino el Acuerdo Preventivo

Extrajudicial y el Concurso Preventivo- se tramitan ante la autoridad judicial.

El rol del Estado se centra básicamente en la homologación del acuerdo

celebrado por el deudor con sus acreedores en el marco del Acuerdo

Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En el caso del Concurso

Preventivo, el Juez debe verificar si el deudor ha incurrido en un estado de

cesación de pagos a efectos de disponer la apertura del concurso.

Asimismo, el Juez cuenta con otras facultades como prestar autorización

al Administrador para realizar una serie de actos relacionados con la

disposición de bienes y emisión de obligaciones a cargo del deudor, efectuar la

labor de verificación de créditos para efectos de la participación de los

acreedores en Junta, entre otras.

El rol de los acreedores se encuentra circunscrito básicamente a la

suscripción y aprobación de un acuerdo con el deudor en el marco del Acuerdo

Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En ese sentido, compete a

los acreedores adoptar las decisiones más importantes del proceso. Sin

embargo, es de destacar que en ambos casos es necesaria la homologación

por parte del Juez respectivo.

En el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, la ley ha establecido

que tales acuerdos preventivos se configuran a través de intentos negociables

privados, por lo que la naturaleza de dichas medidas es contractual. De esta

forma, los acreedores pueden pactar o convenir con el deudor las prestaciones

más variadas tendentes a superar las dificultades económicas o financieras del

deudor. Dado que el margen de negociación es bastante amplio, los

acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y

no se hallan sometidos a los efectos del acuerdo. Además, aquellos acreedores

no comprendidos en el acuerdo pueden hacer uso de su derecho de oposición

sien) pre que se cumplan con los requisitos de Ley a tal efecto.

157

En el caso del Concurso Preventivo, la Ley argentina prevé la

constitución de un Comité de Acreedores que tendrá a su cargo funcione de

contralor y consejo y/ cuando correspondiere, se ocupará de contra lar el

cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación de la quiebras. De otro

lado/ en algunos casos especiales (tratándose de sociedades de

responsabilidad limitada/ sociedades por acciones/ sociedades cooperativas/

entre otras)/ y si fracasan las gestiones realizada por el deudor para lograr un

acuerdo con sus acreedores/ cualquier acreedor o tercero puede intentar

obtener ese acuerdo y lograr que se 1 adjudique en propiedad la totalidad de

las acciones o cuotas sociales de los accionistas o socios de la empresa

deudora/ a un precio calcula do según una fórmula establecida por la propia

Ley.

Está facultado a solicitar el inicio del procedimiento de Concurso

Preventivo. En cuanto al rol más importante que juega f deudor en los procesos

concursales/ no queda duda que éste se refiere la posibilidad de negociar con

sus acreedores la celebración de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial de libre

contenido/ o/ de ser el caso/ obtener 1a aprobación de una propuesta de

acuerdo preventivo dentro del periodo de exclusividad previsto en el

procedimiento de concurso preventivo.

La crisis en la administración de justicia argentina ha generad efectos

nocivos sobre el funcionamiento del sistema judicial de concursos argentino. Se

plantea la necesidad de que exista previamente un actuación en sede no

judicial que determine la viabilidad de la empresa en atención a la información

financiera de la empresa quedando reservado el proceso judicial

exclusivamente para la quiebra como proceso concursal de liquidación.

El régimen concursal belga se hallaba reglamentado en el Libro I del

Código de Comercio sobre "Quiebras Bancarrotas y Convenio' según la

redacción introducida por la Ley de 18 de abril de 1851 y la leyes coordinadas

sobre el convenio judicial/ de 25 de septiembre d 1946. De manera que la

quiebra se contenía en los Títulos 1 a RI (artículos 437 a 592) y la suspensión

de pagos o convenios en el Título IV (artículos 593 a 614).

158

La normativa descrita ha sido objeto de sucesivas reformas de mayor o

menor intensidad. Los intentos de reformas más importantes están

representados, por el frustrado Proyecto de Ley de 28 de octubre de 1983,

relativo a las empresas en dificultades y el Proyecto de Ley de Quiebras de

1992.

Recientemente se ha publicado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al

convenio judicial y, por su parte, la Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras.

Veamos a continuación las notas más destacadas de la reglamentación del

convenio judicial.

Según el artículo 2º de la Ley 17/VR/97, ésta es aplicable a los co-

merciantes sin ningún tipo de distinción. En lo que respecta al presupuesto

objetivo el artículo 9 declara que puede adoptarse un convenio judicial, si el

deudor no puede temporalmente cumplir sus deudas o si la continuación de la

empresa se ve amenazada por las dificultades financieras, extremo que puede

conducirla a la cesación de pagos. Por su parte, la continuidad de la actividad

de una "persona moral" se considera comprometida si las pérdidas reducen su

activo neto a menos de la mitad del valor del capital.

A partir del artículo 10 (Capítulo 11, Sección 1) de la Ley se articula el

procedimiento de convenio judicial. El artículo 10 prevé un examen de oficio por

parte de las Cámaras de Comercio de los datos que pueden afectar a las

empresas en dificultades financieras. Dentro de las Cámaras de Comercio, el

tratamiento de todos los datos está confiado a un Juez o Tribunal de Comercio.

Si el deudor cumple todas las condiciones para la aplicación del procedimiento

de convenio judicial (artículo 9), será convocado por el órgano competente

(archivo del Tribunal) a través de la notificación oportuna.

El artículo 11º contempla la solicitud de convenio judicial. El deudor

solicita la aplicación del procedimiento a través de una demanda al Tribunal de

Comercio. A esta solicitud debe añadir:

1. Una exposición de los datos sobre los cuales fundamenta su petición y

que cumple los requisitos exigidos por Ley.

2. Un estado contable de su activo y pasivo y una cuenta de resultados, así

159

como un plan de la evolución y proyección contable durante los seis meses

siguientes del futuro de la actividad empresarial.

3. Una lista de todos los acreedores indicando su nombre, su dirección, el

monto de sus créditos/ así como la mención especial de sus créditos:

hipotecarios, privilegiados y garantizados.

4. Las proposiciones y otros documentos pertinentes sobre la rees-

tructuración de la empresa. La petición debe estar firmada por el deudor y su

abogado. Todos estos documentos se depositan en la secretaría (archivo) del

Tribunal de Comercio.

Una vez realizada la solicitud y en virtud del artículo 12 el comerciante

no puede ser declarado en quiebra y, en caso de ser una sociedad, ésta no

puede ser disuelta mientras que el Tribunal conoce de la petición. El Tribunal

debe en los quince días siguientes al del depósito de la petición pronunciarse

sobre la aplicación de este procedimiento (artículo 14).

De acuerdo con el artículo 15º No 1 si las condiciones fijadas en el

artículo 9 son cumplidas el Tribunal acuerda someter a la empresa a un

período de observación que no puede superar más de seis meses, aunque este

plazo puede ser ampliado una vez más y como máximo tres meses a petición

del deudor. Ministerio Público o de oficio por el Tribunal (artículo 23). Luego, si

se acuerda la aplicación del período de observación, el Tribunal designa a uno

o más Comisarios. Igualmente, puede disponer que los actos de administración

del deudor quedarán sometidos a la autorización de los Comisarios

designados. Aun cuando el artículo 15º precisa que si la petición del convenio

no es aceptada, el Tribunal puede pronunciar la quiebra del deudor.

Subráyese de esta Ley la capacidad que se le exige al Comisario

encargado de supervisar la administración de la empresa. En efecto, el artículo

19º establece: "il doit avoir de l’expérience en matiére de gestión d'entreprises

et de comptabilite".

De conformidad con el artículo 21º, admitida la petición y durante! el

transcurso del período de observación, ninguna ejecución sobre los bienes

muebles o inmuebles puede ser realizada, si bien el Tribunal, puede a petición

del acreedor hipotecario, garantizado o beneficiario de un privilegio especial,

160

que pruebe que su garantía o su crédito puede sufrir una importante minusvalía

acordar unas garantías suplementarías en compensación del valor que se

pierda del crédito. En todo caso, en esta materia se habrá de estar a lo que

dispongan las leyes especiales que bien pueden contradecir lo aquí

referenciado.

Según el artículo 29º No 1, durante el período de observación, el deudor

elabora un plan de saneamiento o de continuación compuesto de una parte

descriptiva y otra prescriptiva. El Comisario puede asistir al deudor en la

elaboración del plan. El artículo 29 No 2 establece que la parte descriptiva del

plan contempla el estado de la empresa y las dificultades que se presentan. La

parte prescriptiva, artículo 29 No 3, contiene las medidas a tomar para

satisfacer a los acreedores. Aquí se mencionarán los créditos indispensables

para asegurar la continuación de la actividad empresarial y las medidas

necesarias para asegurar la salvaguardia de la empresa. El plan indicará,

asimismo, los plazos y las reducciones de los créditos. También se puede

prever la conversión de los créditos en acciones y una ordenación de los

créditos en función de su naturaleza. El plan puede igualmente determinar las

medidas de reembolso del pago de los intereses. Además, se ha de contemplar

un plan social donde se determina la reducción de la masa salarial y los

despidos que procedan. Durante la elaboración del plan, los representantes del

personal o en su defecto, el comité o delegación sindical, en su caso, serán

consultados sobre este particular. En el plan debe contemplarse el traspaso de

la empresa o de una parte de ella.

Los acreedores recibirán de la secretaria del Tribunal una notificación

individual indicándoles que pueden examinar y observar el plan propuesto y

que pueden hacer por escrito u oralmente, las precisiones que crean oportunas

(artículo 32º).

En cuanto a la votación, el artículo 34 dispone que si el plan propuesto

no se opone abiertamente a las normas de orden público y el deudor ofrece las

garantías necesarias en orden a garantizar el buen fin del plan y siempre que la

mitad de los acreedores que han declarado su crédito han tomado parte en la

votación y representen en su totalidad más de la mitad del valor de los créditos,

161

se entenderá aprobado el convenio. Esto es: se exige una doble mayoría tanto

de acreedores presentes como de pasivo que voten a favor del plan propuesto

por el deudor.

La duración del plan no puede extenderse más allá de 24 meses a

contar desde la homologación judicial, si bien el Tribunal puede prorrogar una

vez más el plazo hasta 12 meses como máximo (en total 3 años según el

artículo 34).

El Tribunal en el plazo de quince días después de la comparecencia de

los interesados decidirá definitivamente si el traspaso total o parcial de la

empresa propuesto (artículo 41º y ss.) se lleva a cabo. Si el Tribunal no lo

autoriza puede en el mismo pronunciamiento declarar la quiebra del deudor

(artículo 44º y ss.).

La homologación del Tribunal supone el despliegue de los efectos sobre

todos los acreedores, excepto para aquellos que se han opuesto o no

declararon sus créditos en el plazo de tiempo previsto. La ejecución del plan

libera definitivamente al deudor de todas sus deudas, a menos que en el plan

se disponga de manera expresa lo contrario. El artículo 35º in fine declara que

el acuerdo no aprovecha a los codeudores y a los fiadores del deudor.

El Comisario es el encargado de la vigilancia y el control de la ejecución

del plan y del convenio (artículo 36º), así debe emitir un informe sobre este

extremo. Si el Comisario observa que se produce la inejecución de la totalidad

o de parte del plan, puede solicitar mediante un informe razonado la revocación

de todo lo acordado. Igualmente, todo acreedor puede solicitar la revocación

siempre que se ajuste a los plazos y a las modalidades determinadas en el

plan.

El artículo 37º No 3 prescribe que el Tribunal puede revocar el acuerdo

en caso de inejecución de la totalidad o de una parte del plan, después de

atendido el informe del Comisario. Literalmente, el precepto indica que la

revocación del acuerdo no libera a las garantías que asumieran los terceros.

Por su parte, el artículo 38º ordena que el Tribunal puede a petición del

deudor o del Comisario, realizar las modificaciones que sean pertinentes en el

162

plan en orden a favorecer su ejecución. Desde luego, cualquier modificación no

puede ser adoptada sin ser previamente consultados el Comisario que deberá

emitir un informe al respecto, el deudor y los acreedores afectados.

En fin un mes antes de la terminación del plazo del acuerdo adoptado, el

Comisario emitirá un informe final sobre el desarrollo y ejecución del plan

(artículo 40º).

A la vista de la redacción contenida en la normativa belga varias

apreciaciones han de ponerse de manifiesto:

1. Una reglamentación que contempla el Derecho preventivo en orden a que el

deudor reconozca su situación de dificultad financiera antes de encontrarse en

situación de cesación de pagos y abocado así a la quiebra (por ejemplo, véase

las amplias facultades atribuidas al Tribunal de Comercio).

2. Una normativa reciente que guarda elementos de los tradicionales con-

venios no sólo con relación al contenido, sino también por los documentos

requeridos para solicitar la aplicación de este procedimiento.

3. No obstante lo anterior, se contempla el plan como medio negociado y

programado para llevar a efecto un mejor aprovechamiento de la situación

deficitaria de la empresa. En este plan se incorpora una serie de acciones de

política de gestión y empresarial como hemos visto en su parte prescriptiva.

Además, hemos de destacar las cualidades y competencia que se le requiere al

Comisario (Administrador, Síndico, Interventor en otras legislaciones) con una

visión más integral y pluridisciplinar de la empresa.

4. En definitiva, la finalidad que pretende es la satisfacción de los acreedores

a través de un procedimiento ágil y por mediación de una solución negociada

entre las partes afectadas que deciden, si procede, la continuación de la

actividad empresarial o bien su liquidación. Recordemos lo que dispone el

artículo 9º No 2: «Le concordat ne peut étre accordé que si la situation

financiero de 1'entreprise peut étre assainie et si son redressement

économique semble possible. Les prévisions de rentabilité doivent démostrer la

capacité de redressement financier de l’entreprise».

En Portugal, el antecedente más próximo que regula la continuidad de

la actividad empresarial en esta legislación se remonta a la creación de

163

PAREMPRESA (Sociedad Parabancaria para la recuperación de empresas)

mediante el Decreto-Ley No 125179 de 10 de mayo, reformulado por el

Decreto-Ley N° 120183 de 1 de marzo. Ésta se crea como sociedad anónima

con capitales suscritos por instituciones de crédito que tienen por objeto la

recuperación de las empresas que con estatuto privado tienen dificultades

financieras, si bien, son económicamente viables. En efecto, la idea que

presidió esta solución legislativa fue la de circunscribir las ayudas para la

recuperación de las empresas efectivamente viables y no eternizar las

situaciones de dificultades económicas sin remedio.

En esta misma línea se publica el 2 de julio de 1986 el Decreto-Ley No

17186, que constituye juntamente, con el Decreto-Ley No 10190, de 5 de enero

las principales piezas normativas. Las medidas reguladas irán dirigidas a

permitir la recuperación de la empresa, en consonancia con una realidad

económica y social enmarcada dentro de las tendencias evolutivas del Derecho

de quiebras. En tal sentido, se disponía la providencia de la gestión controlada,

el concordato y el acuerdo de acreedores. Con estas técnicas se intentaba

reconducir a la empresa a su actividad normal. En fin, esta normativa surge en

un momento de transformación y búsqueda de la recuperación de empresas,

siempre que éstas sean económicamente viables. Quiere ello decir que: a) pri-

mero, esta legislación será de las pioneras en categorizar desde un punto de

vista jurídico una noción económica como es la viabilidad de la empresa; b)

segundo, se convierte ésta en condictio sine qua nom para poder aplicar las

medidas de recuperación.

El Código sobre los Procesos Especiales de Recuperación de Empresas

y Quiebras fue aprobado el 23 de abril 1993, mediante el Decreto-Ley 132/93.

Esta regulación va dirigida, fundamentalmente, a un reordenamiento de la

materia concursal. Se comprende, pues, por un lado una serie de medidas

dirigidas a conservar la empresa y, por otro, de manera independiente el

instituto de la quiebra cuya finalidad es liquidativa.

Parece lógico pensar que con esta reforma se adapta a las nuevas

tendencias existentes en el Derecho comparado dentro del marco cons-

titucional de economía social de mercado característico del siglo xx. Ahora

bien, conviene no olvidar que en la Exposición de Motivos del citado Decreto-

164

Ley se dispone que los programas de recuperación económica de la empresa

insolvente no sean planes de caridad evangélica.

Estas últimas declaraciones vienen a ser corroboradas, igualmente, por

la reciente modificación de esta normativa a través del Decreto Ley No 315/98/

de 20 de octubre de 1998. En ésta se establecen las modificaciones que

vendrán anexadas al Código de 1993. Por ende, es una reforma parcial y de

precisión de determinados extremos.

Al presupuesto objetivo que viene identificado con la insolvencia como la

carencia de medios propios y de crédito por parte del deudor para cumplir con

sus obligaciones, viene a añadírsele un " tertíum genus" como presupuesto

objetivo: "situacao económica difícil evidenciada por ponderáveis dificultades

económicas otí financeiras que embaracem o normal funcionamento da

empresa ott a prossecucao do seu objecto social ".

Se pretende introducir una moralización en tomo a las empresas que

conforman los grupos de sociedades y se someten al procedimiento concursal,

de modo que se eviten los abusos de personalidad jurídica y combatir así las

situaciones fraudulentas.

La creación de los Tribunales de recuperación de empresas y de

quiebras por la Ley No 37/96, de 31 de agosto, comporta que con esta última

reforma se determinen las diversas reglas de competencia y procedimiento.

La providencia denominada acuerdo de acreedores se sustituye ahora

por la "reconstituicao empresarial". En este contexto, se busca una mayor

precisión técnica a través del auxilio que proporciona el Derecho societario.

Se refuerzan los poderes y las funciones atribuidas al comisario de los

acreedores, posibilitando por esta vía una mayor celeridad en la toma de

decisiones. En la misma línea se perfilan las funciones atribuidas al gestor

judicial.

Se ratifica el papel primordial que tiene asignada la Asamblea de

acreedores. En este sentido, se mitiga la actual exigencia de mayorías (75 %)

para la aprobación de los acuerdos como regla de mayoría absoluta; mientras

165

que ahora se fija en dos tercios. Se espera así agilizar la toma de las

decisiones y deliberaciones con lo que se le permite una mayor autonomía al

comisario de acreedores y al gestor judicial.

En definitiva, se han realizado unas enmiendas a la vigente Ley que

facilitan las vías para que las partes, en concreto, los acreedores sean los

facilitadores con sus decisiones consensuadas de la solución a la situación de

insolvencia, y para ello contar con el asesoramiento de los órganos precitados

que poseen ahora un mayor margen de actuación.

La novedad más importante de esta normativa portuguesa es la creación

de un procedimiento extrajudicial arbitral. Novedad dentro de este marco, que

no conocía un procedimiento de este talante. Así, el Decreto Ley No 1316/98,

instituye el procedimiento extrajudicial de conciliación para viabilizar las

empresas en situación de insolvencia o en situación económica difícil.

El presupuesto subjetivo viene dado por la aplicación del procedimiento

concursal a todas las empresas, concebidas éstas en el sentido más amplio del

término, incluidas las de carácter público.

Así, el procedimiento de quiebra se aplica a empresas insolventes

inviables (artículo 1) y a otros deudores insolventes que no sean titulares de

empresa (artículo 27). Luego, la insolvencia constituye el presupuesto objetivo

común a ambos procesos que puede verificarse en relación con la empresa

como con cualquier deudor.

El artículo 3º establece, literalmente, que existe situación de insolvencia

cuando el deudor se encuentra imposibilitado para cumplir con sus

obligaciones. Por tanto, insolvencia es la imposibilidad de cumplir por la

carencia de medios propios y falta de crédito. La insatisfacción debe ser tal que

por el conjunto del pasivo o por las propias circunstancias del incumplimiento

se revela la incapacidad de la empresa para cumplir con la generalidad de sus

compromisos, considerando el ponderado equilibrio del binomio cantidad y

volumen de las obligaciones incumplidas. En consecuencia, la insolvencia está

vinculada a la incapacidad financiera. Esto se revela en los hechos o índices

que se contienen en el artículo 8º No 1 del Código.

166

Por lo que respecta a la posición de la empresa en el proceso de

recuperación, conviene hacer notar el papel preponderante y determinante que

ésta posee durante todo el desarrollo procedimental -con especial énfasis- en

la determinación de su destino. Además, no debemos olvidar que, a final de

cuentas, es la razón de ser del procedimiento: la conservación de su actividad

para así poder satisfacer mejor a los acreedores y, a tal fin, se les conceden

amplias facultades.

Es conveniente en este punto centrar nuestra atención en (1) la ex-

posición de los caracteres o principios innovadores de esta normativa y (2), de

modo más concreto, en la descripción de las providencias recuperatorias.

La Ley determina una serie de medios de recuperación (denominadas

providencias) que, tal y como han sido diseñadas, obedecen a unos principios

generales que merecen ser subrayados en este momento: a) Tipicidad. Las

providencias vienen adoptadas conforme a su configuración legal. Este

principio se contiene en el artículo 4 del Código. Entre éstas, unas medidas son

de contenido fijo: el acuerdo de acreedores, que implica la constitución de una

sociedad por éstos, para explotar, en lo mínimo, el establecimiento insolvente.

También, el convenio integra esta categoría en cuanto comporta una alteración

de los créditos. Por contra, la reestructuración financiera es ya una providencia

de contenido variable, ya que se decide sobre el pasivo de la empresa, o bien

modifica el capital social. Igualmente, dentro de las providencias de contenido

variable está la gestión controlada como resultado de la conjunción de los

artículos 98 a 101 del Código. b) Legalidad. Durante todo el desarrollo del

proceso, así como en el momento de la aprobación de las providencias de

recuperación, es obligado el cumplimiento riguroso de las disposiciones legales

aplicables. El principio de legalidad encuentra su sede en el artículo 56 No 2 del

Código. Varios son los planos fundamentales en que el principio de legalidad

se despliega. El primero se refiere a la satisfacción del formalismo procesal que

es típico del proceso de recuperación.

El segundo plano del principio de legalidad está referido a la verificación de los

presupuestos y requisitos de las providencias de recuperación y control de los

fines a que se destinan.

167

Tercer plano, observar la reglamentación que es propia de cada uno de los

medios que integran las cuatro providencias acogidas por la Ley, cuyo análisis

será desarrollado infra. En tal sentido, se imponen dos advertencias: por un

lado, es imperativo satisfacer las reglas que el Código, específicamente,

establece para cada uno de los instrumentos que componen las medidas de

recuperación; pero, por otro lado, son aplicables las normas que, en general,

regulan los varios medios tipificados, salvo que el Código directamente los

excluya o pueda existir incompatibilidad. Finalmente, es imprescindible

satisfacer los requisitos de funcionamiento y deliberación de la Junta de

acreedores que es el órgano competente para la aprobación de las medidas.

De tal modo que cuando haya habido violación de las normas legales

aplicables, el Tribunal puede homologar la decisión. Pero esto no significa que

todo esté ya perdido y la empresa deba ser necesariamente declarada en

quiebra. En principio, sería así. Pero, los acreedores pueden conforme al

artículo 56 par. 4 requerir al Tribunal de su homologación y la posibilidad de

convocar nueva Junta con el objetivo de proceder a la sanción de los vicios

verificados -naturalmente cuando sean sanables-, o para eventualmente apro-

bar otra providencia en coherencia con las medidas deliberadas. Mientras

tanto, si los acreedores obtienen algunos de estos resultados, el Tribunal que

tiene que pronunciarse sobre la nueva deliberación de la Junta deberá

homologar la providencia.

c) Autonomía en la actuación de los acreedores: artículos 23, 25, 50 No 4,51,53

y 55. La principal manifestación del principio de autonomía se refleja en que los

acreedores son quienes deben decidir sobre el destino de la empresa. En

efecto, los acreedores son libres de deliberar a favor o en contra de la adopción

de las providencias de recuperación. Una vez que la empresa deudora se

encuentra en situación de insolvencia, su recuperación pasa, necesariamente,

por un sacrificio, mayor o menor, de los intereses de los acreedores, según los

límites de la Ley, y decidir en estos términos si están dispuestos a sacrificarse,

desde el mismo momento que encuentran una solución. Baste recordar, por

ejemplo, la decisión entre aumentar el capital social, tanto en la

reestructuración financiera como en la gestión controlada, hasta la enajenación

forzosa de participaciones representativas de la totalidad o de parte del capital

168

social, medidas que, por demás, pueden ser adoptadas dentro de un plan en la

gestión controlada de conformidad con los límites del artículo 108.

d) Igualdad de acreedores. Previsto en el artículo 62 No 1 en relación con el

artículo 93 N° 1. De una interpretación de estos preceptos, cabe deducir que

los acreedores deben ser tratados en términos semejantes cuando sus

situaciones tengan posiciones equivalentes. Ello significa, prima facie, que

todos los acreedores deben ser tratados y considerados de un mismo y un

único modo. Según la regla, también se deberá tratar desigualmente a quien es

diferente. Así, no podrá ser aprobada una medida que comporte consecuencias

diversas para acreedores en igualdad de circunstancias.

CAPITULO IV

EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN SEDE CONCURSAL. TÍTULOS

VALORES EN SEDE CONCURSAL

1) Tratamiento Legislativo.

El reconocimiento de créditos en sede concursal está regulado en el Título II

Capítulo III, artículos del 37º al 42º de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema

Concursal promulgada el cinco de agosto del dos mil dos y publicada el ocho de

agosto del mismo año.

169

El artículo 37º numeral 37.1 de la Ley Nº 27809, prescribe que “los

acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesaria para

sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por conceptos de

capital, intereses y gasto liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se

refiere el artículo 32º, e invocar el orden de preferencia que a su criterio le

corresponda con los documentos que acrediten dicho orden”.

Asimismo, el artículo 38º numeral 38.5 de la ley antes acotada prescribe que

“En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos

en los que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el

reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión,

la que investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios,

luego de lo cual expedirá la resolución respectiva”

Por otro lado el artículo 39º numeral 39.2 de la Ley Concursal prescribe

que “… será reconocido por el solo mérito de su presentación los créditos que se

sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales,

siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido

liquidados en ejecución de sentencia… “.

El artículo 39º numeral 39.3 del mismo cuerpo normativo establece que: “

Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán

reconocidos por la comisión por el solo mérito de la presentación de dichos

documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor

de los mismos, salvo que considere que requiere mayor información”.

2) Autoridad Competente. Facultades.

La autoridad competente es la comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI y las Comisiones Delegadas.

Las Comisiones del INDECOPI son competentes para conocer los

procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados en el Perú. El

numeral 6.2 señala que las Comisiones son competentes también para conocer de

los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el

extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales

peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o

cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos

170

supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en

el territorio nacional.

La Autoridad Concursal peruana será competente para conocer los

procedimientos concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el

país, incluso en aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran

su patrimonio se encuentran fuera del territorio de la República.

Por otro lado, la competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI se extiende a todo el territorio de la República.(principio de

territorialidad). Dicha Comisión, mediante directiva, determinará la competencia

territorial de las Comisiones creadas en virtud de Convenio.

La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar

donde se encuentra domiciliado el deudor. En tal sentido existen 2 supuestos: a) Si

el deudor domicilia en la provincia de Lima o la provincia Constitucional del

Callao, la competencia corresponderá a cualquiera de las Comisiones Delegadas

que funcione en dichas provincias; b) Si en la provincia en la que domicilia el

deudor no funciona ninguna Comisión Delegada, la competencia corresponderá a

la Comisión Delegada que hubiera en la provincia territorialmente más cercana,

salvo que existiese otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso,

resultase más próxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.

Con respecto a la facultad de investigación que ostenta la autoridad

concursal, la ley de la materia reserva el pronunciamiento de la Comisión, en las

solicitudes de reconocimiento, para el caso de créditos invocados por acreedores

vinculados al deudor y cuando se presenten discrepancias o dudas sobre la

existencia de los mismos. La Comisión, en estos casos deberá investigar por todos

los medios la existencia, origen, legitimidad, titularidad y cuantía.

Sobre las facultades de investigación de la autoridad concursal, la Sala

de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante

Resolución Nº 079-97-TDC de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos

noventa y siete, dictó el siguiente precedente de observancia obligatoria: “Para

efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores

podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que

consideren pertinente.Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada

autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan

elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligadones, o

171

cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su

acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando

su existencia por todos los medios.Cuando el crédito invocado está incorporado

en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer

el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de

simplicidad, celeridad y economia de los procedimientos administrativos. Pero,

al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible

existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le

haga suponer una simulacion del crédito, debe necesariamente investigar la

relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su

legitimidad.En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la

empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de

verificación.Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar

la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este

caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el

solicitante del reconocimiento recibió por endoso el titulo en forma legítima”.

Los considerandos de esta resolución señalan que, atendiendo ,a que el

régimen concursal surte efectos respecto de los derechos de los acreedores

que se ven temporalmente impedidos de ejercer las acciones que la legislación

les provee para el cobro de su créditos, en su aplicación se debe de evitar que

el esquema sea realizado indebidamente por deudores interesados en evadir o

diferir el pago de obligaciones. Por ello la ley concursal ha establecido reglas

que permiten deteminar en forma clara la existencia de situaciones que

requieren de la aplicación del los mecanismos de porotección patrimonil, lo cual

supone una verificación de la real existencia de dichas situaciones. Dejar de

investigar y, en su caso dejar de sancionar cuando la autoridad competente

consider qeu existen razones justificadas para ello, sería crear un incentivo

para que algunos agentes del mercado hagan uso indebido del régimen

concurçsal con el fin de evadir su pago de obligaciones. Ello genera en la

autoridad administrativa la obligación de verificar la existencia de los

supuestos previsto en la ley concursal para someter a un empresa bajo su

régimen. Para esto, las normas han provisto a los órganos administrativos

encargado en la tramitación de dichos procedimientos, de facultades

172

sufucientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias para

verificar la real existencia del estado de insolvencia de una empresa, así como

los créditos invocados frente a ella. “En este caso la Comisión no actúa solo en

atención a los legítimos intereses del solicitante (sea un acreedoro el mismo

deudor), sino de todos lo de más posibles posibles acreedores del deudor, que

podrían verse perjudicados por la simulación de un estado de insolvencia”

(Beaumont y Palma: 2002; 179-180).

3) La regla del “favor creditoris” en el procedimiento concursal.

La regla del favor creditoris en los títulos de crédito o títulos valores, se

encuentra limitada.

Anaya, citado por Maffía sostiene “el portador del título cambiario…

soporta la carga de explicar y consiguientemente acreditar la causa de la

adquisición del título “(1994; 22).

En este orden de ideas, la fecha del documento (titulo valor), anterior al

concurso, debe ser acreditada; es decir no basta que un título valor (por ejemplo

una letra de cambio o un pagaré) la consigne. Y es que a la manera de la

abstracción, o la completividad, o la autonomía, que solo juegan entre los obligados

cambiarios, sobre todo mediatos- no frente al concurso- el deber de probar la

fecha en etapa de verificación se explica porque la operancia de la literalidad

queda reducida a las relaciones acreedor- deudor.

No se piensa en “excepciones” a la literalidad (o a la abstracción o a la

autonomía), porque es exactamente al revés: son los regímenes legales a que

hacemos referencia mediante aquellos vocablos los que constituyen una excepción

al régimen normal de la prueba: la abstracción es una excepción al derecho de

oponer defensas causales; la autonomía es una excepción al memo plus iuris ,,,,, y

así sucesivamente, todo ello para privilegiar al poseedor legítimo de la cambial;

pero ello, insistimos, en su carácter de acreedor frente a los obligados cambiarios,

posición insusceptible de extrapolarse a la etapa de insinuación al pasivo

concursal. (Módulo II Reestructuración Patrimonial Universidad de Lima: 2000;

61).

173

Maffía sostiene que “o que en la ejecución individual se le dispensa al

acreedor en premio al favor creditoris no vale ante el concurso. Ya vimos que tiene

el deber- el “deber”- de indicar la causa a pesar del título abstracto: asimismo

tiene similar deber de exhibir su buena fe cuando es endosatario remoto,

explicando a qué título lícito hubo el documento: y en cuanto a la fecha, tiene que

explicarla, pues tampoco rige la presunción de que vale la que figura en el papel,

ya que tal presunción es un avatar de la literalidad, o sea, de un régimen de

privilegio para el acreedor cambiario en la ejecución individual, de ninguno

manera trasladable al concurso”.(1994;220).

4) Efectos del reconocimiento de créditos.

4.1. Identifica el pasivo real del deudor.

En efecto una de las primeras informaciones relevantes que persiguen los

acreedores se relaciona con el pasivo real del deudor.

Siendo que en algunas ocasiones lo señalado en los libros contables presenta

dudas o, como es común en empresas que llegan en estado crítico al INDECOPI,

éstos no se hayan o están incompletos, el mecanismo de estimación de la situación

financiera de la empresa se va a traducir con el cúmulo de créditos debidamente

verificados y reconocidos por el INDECOPI.

4.2. Determina los acreedores del concurso.

No hay concurso sin acreedores. Pese a existir un hecho revelador del estado

de insolvencia, sus efectos nunca van a desplegarse en tanto no concurran al menos

dos acreedores al proceso y éstos resulten reconocidos.

Como señala Maffía “la concurrencia de acreedores se convierte en un modo de

acceso necesario a la masa; por ellos es imprescindible saber si existen acreedores,

y de ser afirmativo, quienes son, cuanto se les debe, por qué razón, cuál es su orden

de prelación, entre otras circunstancias (1994; 93).

4.3. Establece la composición de la Junta de Acreedores.

174

A través del reconocimiento de créditos se va a conocer con exactitud el

monto que le va a corresponder a cada acreedor. Dicho monto va a formar parte

de los montos de créditos reconocidos, y de allí la autoridad concursal le va a

asignar un porcentaje con el que va a participar en la Junta de Acreedores.

En síntesis el acreedor que posee un crédito reconocido le brinda el derecho

de participar en la Junta de Acreedores de acuerdo al porcentaje que representa

su crédito dentro del total del universo de créditos reconocidos del concursado.

“Los efectos de la apertura del concurso, entre otros tenemos: a) Implica

una intervención legal a las relaciones jurídico- obligatorias del deudor, lo que se

conoce como suspensión de pago o suspensión de exigibilidad de obligaciones del

deudor; b) El interés de mantener intangible el patrimonio del deudor para evitar

su degradación en tanto se forme el concurso (protección legal el patrimonio del

deudor); y c) Supone una vigilancia e las transacciones u operaciones que

realiza el concursado durante un periodo determinado de tiempo, lo que

actualmente se conoce como acción de ineficacia de actos del deudor o periodo de

sospecha” (Del Aguila: 2004; 17).

5) Derechos económicos y políticos de los acreedores concursales.

“La doctrina señala una diferencia entre acreedores del concurso y

acreedores concursales, los acreedores de concurso son aquellos que presentan su

solicitud de reconocimiento de créditos, y los acreedores concursales son aquellos

que han obtenido el reconocimiento de sus créditos y por tanto están legitimados

para participar en Junta pudiendo ejercer los derechos económicos y políticos que

se les reconoce dentro del concurso” (Calle: 2003; 86).

Los créditos comprendidos en los procedimientos concursales son aquellos

devengados hasta la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso de

difusión del concurso.

La Junta de Acreedores es el órgano supremo de la empresa en concurso y

tiene capacidad legal para adoptar todas las decisiones concernientes al destino

del patrimonio y el recupero de sus créditos.

175

“Los derechos económicos son aquellos dirigidos a garantizar a los

acreedores la realización de sus expectativas de cobro dentro del procedimiento

concursal, mientras que los derechos políticos son aquellos que buscan garantizar

que el acreedor participe en forma efectiva dentro de la junta de acreedores”

(Calle: 2003; 86). .

El reconocimiento de los créditos por parte de la comisión no determina la

existencia o inexistencia de las acreencias como parte del pasivo de la empresa,

sino fundamentalmente su existencia para efectos concursales, la capacidad de sus

titulares para participar en juntas de acreedores y el valor que dicha participación

tendrá al momento de tomar acuerdos.

La Junta no decidirá sobre el destino del patrimonio del deudor en los

casos en que este último tenga pérdidas acumuladas deducidas las reservas,

superiores al total de su capital social pagado, o cuando la disolución y liquidación

del deudor se haya iniciado en aplicación del artículo 703 del Código Procesal

Civil.

La Junta de Acreedores podrá remover al administrador o liquidarlo

designado, ad nutum, ésto es sin expresión de causa, y siempre que el acuerdo

respectivo se adopte con las mayorías requeridas por ley.

En el caso de presentarse la demanda para la declaración judicial de quiebra el

juez previa verificación de la extinción del patrimonio deberá sin más trámite

declara la quiebra del deudor, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de

sus deudas.

Los derechos de los acreedores concursales se pueden clasificar en los

siguientes grupos: A) Derechos relacionados con la legitimidad para intervenir en

el procedimiento, entre los que están el apersonamiento del deudor al concurso y el

derecho de oposición, el segundo “constituye una medida de defensa contra los

créditos inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta

de acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el peso

de los votos de los demás acreedores en la junta “ (Calle; 2003; 88), B) Derechos

relacionados con la Junta de acreedores: participar en las juntas de acreedores, lo

cual se puede realizar directamente o a través de representante; solicitar la

información necesaria sobre los asuntos materia de sesión; emitir voto , “los

acreedores concursales tienen derecho a voz y voto, dicho voto se emite en

proporción a los créditos reconocidos siendo las 2 restricciones: en el caso de los

176

titulares de créditos declarados como contingentes por la Comisión los que

únicamente participan en las juntas con derecho a voz, y los acreedores que

soliciten el reconocimiento tardío de sus créditos, los que no tendrán derecho a voz

y voto en las juntas” (Calle: 2003; 89); solicitar la celebración de Junta de

Acreedores; solicitar el aplazamiento de Junta de Acreedores; solicitar la

suspensión de las Juntas de Acreedores; impugnar y solicitar la suspensión de

efectos de los acuerdos de la Junta de Acreedores; elegir las autoridades de la

Junta de Acreedores.; elegir al comité, el cual es “ un órgano de apoyo de la Junta,

cuya principal función es la de monitorear la marcha d la empresa deudora y de

informar al órgano deliberante las acciones que realiza en cumplimiento de la

delegación conferida (Calle: 2003; 91) ; dejar constancia en acta de su

intervención, participar en su suscripción y solicitar copia del acta, C) Derechos

relacionados con la administración del patrimonio del deudor: decidir el destino

del patrimonio del deudor; postergar la decisión del destino; prorrogar el plazo del

procedimiento, en el caso de reestructuración patrimonial será el fijado en el plan

de reestructuración, el cual no podrá exceder de la fecha establecida para la

cancelación de todas las obligaciones en el cronograma de pagos.;cambiar el

destino del patrimonio; solicitar la liquidación del patrimonio por incumplimiento

del plan de reestructuración; ajustar el patrimonio del deudor; transformación,

fusión o escisión de la s sociedad; intervenir en el inventario de los bienes, D)

Derechos relacionados con la administración del deudor, tenemos los siguientes,

elegir a un administrador o liquidador; elegir a un Comité de vigilancia; elegir a

un auditor económico; fiscalizar los acuerdos y la marcha de los procesos; ejercer

las acciones judiciales y administrativas de responsabilidad contra

administradores o liquidadores y miembros del Comité; ejercer las acciones

judiciales contra los ex administradores por loa actos realizados en el periodo de

sospecha; y, E) Derechos relacionados con el pago de los créditos, entre los cuales

tenemos, aprobar la fórmula de pagos que convenga a sus intereses; derecho a

solicitar el pago de los créditos en caso de resolución del Acuerdo Global de

Refinanciación; hacerse procurar el pago de sus créditos a través de terceros;

solicitar el pago de sus créditos en el orden de preferencia que establece la ley;

solicitar que se le pague sus créditos post concursales con preferencia a la deuda

concursal; la “ novedad que trae la Ley del Sistema Concursal es que la

preferencia en el pago los créditos post concursales no opera tratándose de proceso

177

de disolución y liquidación” (Calle:2003; 95); derecho a ceder sus créditos.;

negociar en la Bolsa de Valores los créditos reconocidos; separarse del

procedimiento concursal; recibir un certificado de incobrabilidad en caso de

quiebra del deudor.

6) La variación de la titularidad de los créditos concursales.

El TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial regulaba los

procedimientos de insolvencia, de reconocimiento de créditos y, en general, todos

los aspectos vinculados al desarrollo del procedimiento concursal.

“El proceso de insolvencia tenía por finalidad declarar el inicio de un estado

excepcional y transitorio, como consecuencia de la verificación que efectúa la

autoridad administrativa, la Comisión, sobre la situación de cesación de pagos o

reducción patrimonial en la que se halle incurso determinado deudor” (Alva: 2000;

94).

Así acreditado alguno de los supuestos anteriormente señalados, la

Comisión emitía una resolución mediante la cual declaraba la situación de

insolvencia del deudor. Una vez consentido dicho pronunciamiento, la Comisión

efectuaba una publicación a través de la cual se informaba acerca de la declaración

de insolvencia del respectivo deudor, de tal modo que a partir de ese momento, éste

obtiene la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones.

Luego de ello, se convoca a los acreedores del deudor, los mismos que

deberán presentar ante la Comisión los títulos que acrediten la existencia, origen,

titularidad, legitimidad y cuantía de los créditos que mantienen frente a dicho

deudor, con el objeto de conformar la Junta de Acreedores.

A partir de entonces, la Comisión realizará el análisis de los créditos

presentados para su reconocimiento, entendiéndose como “crédito a toda relación

jurídica de la que se desprenden obligaciones de pago por una cantidad

determinada o determinable por parte del deudor, o la obligación de entregar en

propiedad un bien o prestar un servicio, para lo cual deberá investigar su origen,

legitimidad, titularidad y cuantía” (Alva: 2000; 94).

En ese sentido, si se entiende por crédito a aquella obligación por lo

general de pago que mantiene una persona llamada acreedor frente a otra

llamada deudor, es posible que se produzca una variación de los sujetos

178

intervinientes en ella, en virtud al principal efecto que posee toda obligación que

es su transmisibilidad.

En este orden de ideas se concluye que “no siempre el sujeto que solicita

ante la Comisión el reconocimiento de sus créditos frente a un determinado deudor

insolvente es aquel frente al cual se obligó el deudor a cumplir una determinada

prestación, ya que existen determinados actos por los cuales una persona sustituye

a otra en la posición que inicialmente tuvo en una relación obligacional “(Alva:

2000; 95).

Los actos por los cuales se produce una variación en la titularidad de los

créditos son:

El Pago con subrogación. El artículo 1260º del Código Civil norma el pago

con subrogación y establece: “La subrogación opera de pleno derecho a favor: de

quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con

otro u otros; de quien por tener legítimo interés cumple su obligación; del

acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que es preferente”

Sobre el particular, el pago con subrogación opera cuando quien satisface el

interés del acreedor no es el obligado, sino más bien otro sujeto y como

consecuencia de ello la obligación se extingue respecto del acreedor primitivo. Sin

embargo, subsiste la obligación íntegra respecto del deudor con relación al tercero

que pagó, quien sustituye en la titularidad de sus derechos al acreedor primitivo.

“Mediante el pago con subrogación se transfieren los derechos del

acreedor, denominado subrogante, al tercero que pagó, denominado subrogado,

pudiendo éste ejercitar contra el deudor, denominado subrogatorio, las mismas

obligaciones que les correspondían al acreedor” (Alva: 2000; 95).

Los efectos del pago con subrogación en el procedimiento de

reconocimiento de créditos se sujeta a dos supuestos: El primero, cuando el pago

con subrogación es efectuado con anterioridad a que el subrogante tenga

reconocido su crédito frente al insolvente, en este caso, a efectos de obtener el

reconocimiento de sus créditos el subrogado debe presentar ante la Comisión

aquella documentación que acredite la existencia del crédito pagado, así como

aquella documentación que acredite fehacientemente la existencia del pago

realizado a favor del subrogante. El segundo, cuando el pago con subrogación es

efectuado con posterioridad a que la Comisión hubiese reconocido el crédito a

favor del subrogante, en este caso, a efectos de obtener el reconocimiento de sus

179

créditos el subrogado debe solicitar a la Comisión la sustitución procesal a su favor

en la posición del subrogante, a efectos de ser reconocido como titular de dichos

créditos, para lo cual deberá presentar documentación que acredite el desembolso

para el pago del crédito.

La Cesión de derechos. El artículo 1206º del Código Civil norma la cesión de

derechos y establece : “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el

cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su

deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto La cesión puede

hacerse aun sin el asentimiento del deudor “.

Al respecto, por la cesión de derechos el acreedor transfiere a un tercero su

derecho a cobrarle al deudor, sea a título gratuito o a título oneroso. Así tenemos

entre sus condiciones: a) La cesión de derechos debe de constar por escrito, bajo

sanción de nulidad; b) La cesión debe ser realizada con posterioridad a la creación

de la obligación; c) La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que

ésta la acepta o le es comunicada fehacientemente; d) Asimismo, el cedente no está

obligado a garantizar la solvencia del deudor. Los efectos de la cesión de derechos

en el proceso de reconocimiento de créditos, opera cuando se produce

anterioridad o posterioridad a que el cedente haya obtenido el reconocimiento de

su crédito frente al deudor insolvente; en estos casos, el cesionario deberá

presentar a la Comisión los títulos que acrediten el crédito invocado, así como la

documentación que acredite que el deudor conoció la cesión; o, en su defecto, el

cesionario deberá solicitar a la Comisión la sustitución procesal para que sea

reconocido como nuevo titular del crédito frente al cedido.

Para efectuar el reconocimiento de los créditos invocados en un

procedimiento concursal, la Comisión deberá efectuar el análisis del origen,

legitimidad, titularidad y cuantía de los mismos. En ese sentido, atendiendo a que

existen determinados actos tales como el pago en subrogación y la cesión de

derechos, mediante los cuales puede variar la titularidad de los créditos invocados,

el solicitante deberá presenta ante la Comisión aquella documentación que

acredite la variación de dicha titularidad.

7) Tratamiento de los títulos valores en sede concursal.

180

7.1 El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores: los principios de la

Teoría General Cambiaria vs. La facultad investigadora del INDECOPI sobre el

origen de créditos.

En sede concursal, “el reconocimiento de créditos tiene entre sus objetivos

identificar el pasivo de la empresa deudora, información que permitirá a los

acreedores, reunidos en junta, decidir los mecanismos más convenientes que se

aplicarán para lograr la recuperación de los créditos adeudados” (Palmadera:

2002; 94-95).

La autoridad administrativa debe, pues, vigilar que la conformación de la

junta responda efectivamente a la realidad de los créditos comprometidos, ésto es

que únicamente quienes mantengan créditos frente al insolvente tengan derecho a

intervenir con voz y voto en las sesiones de la junta.

Desde su instauración en nuestro país, no han faltado quienes han

intentado utilizar el sistema concursal para evadir ilícitamente la acción de cobro

de sus acreedores, ya sea mediante una incorporación fraudulenta al

procedimiento concursal o con el posicionamiento favorable de un tercero en la

Junta, perjudicando seriamente a los acreedores de buena fe. Ejemplo del primer

caso es el deudor que, coludido con un falso acreedor, simula la existencia de una

obligación superior a las 50 UIT para así obtener una declaración de concurso

fraudulento y alcanzar el marco de protección legal para su patrimonio. Pero no

satisfecho con haber frustrado toda posibilidad de cobro por vía judicial, arbitral o

administrativa de sus acreedores, el mal pagador desea el control de su Junta de

Acreedores, para lo cual se asegura que el crédito simulado y reconocido sea de

una cuantía tal que le permita adoptar, indirectamente, las decisiones más

favorables a sus intereses, convirtiendo a los acreedores que confiaron en el

sistema concursal en simples convidados de piedra.

Los títulos valores han sido- y son todavía- los documentos más utilizados

para fabricar deudas inexistentes, gracias a los principios de abstracción,

autonomía y literalidad que rigen su creación y circulación.

“El principio de abstracción señala que un título se comporta como un

negocio abstracto (y por lo tanto autónomo) porque el derecho de crédito en él

incorporado puede exigirse prescindiendo de la relación sustancial que le sirve de

causa para su creación o circulación” (Palmadera: 2002; 95).

181

Pero si estos principios son casi inoponibles en los procesos ejecutivos, no

lo son en el ámbito concursal donde el reconocimiento de un crédito no afecta solo

los intereses del deudor sino que repercute sobre los derechos de los acreedores

que, con cada crédito reconocido, ven reducida su participación tanto en la Junta

de Acreedores como en la posibilidad de pago de sus créditos.

En ese sentido, y aun cuando en principio los créditos incorporados en

títulos-valores son reconocidos por el solo mérito de su presentación, sin embargo

la autoridad concursal está obligada a investigar su existencia, origen, legitimidad,

y cuantía en los caso de créditos invocados pro acreedores vinculados con el

deudor, cuando existan elementos que hagan presumir una posible simulación de

obligaciones y en los casos en que la autoridad concursal requiera de mayor

información.

En los procedimientos concursales, a diferencia de los procesos judiciales

de ejecución, se busca la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores

involucrados en la crisis del deudor. Ello no será posible si la autoridad concursal

no dispone de facultades suficientes para investigar el origen del crédito invocado,

más allá del documento que lo pudiera representar, toda vez que, su

pronunciamiento trascienda los intereses del acreedor y deudor involucrados y

afecta los intereses de los demás acreedores que pudieran formar parte del

procedimiento.

Como acertadamente se señaló: “La posición del acreedor frente al

concurso de ninguna manera es la misma que ante el deudor; en el juicio

individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas que,

traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran el

favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso (…), no se trata de un

juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la

vía procesal específica establecida, al pasivo del concurso” (Maffía: 1994; 139)

7.2. El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores perjudicados y

reconocidos judicialmente.

El título valor se perjudica si el protesto no es realizado dentro de los

plazos señalados por ley, generando para su tenedor la pérdida de la acción

cambiaria, sin embargo si dentro del plazo de prescripción el tenedor consigue el

182

reconocimiento del título en su contenido y firma por parte de los obligados

respecto de los cuales se ejercita la acción cambiaria (directa o de regreso), el título

se redime, recobrando la acción documental derivada del mismo.

“La situación de insolvencia del obligado principal no libera al tenedor de

su obligación de protestar el título para poder conservar las acciones cambiaras

derivadas del documento aun cuando su ejercicio esté temporalmente suspendido

pro el ingreso del obligado al procedimiento concursal” (Palmadera: 2002; 96).

El artículo 71.1 de la Ley de Títulos Valores señala que en los títulos

valores sujetos a protesto ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la muerte

del obligado principal dispensan de la obligación de formalizar el protesto, salvo

que se haya liberado de ello según el artículo 81 referido a la cláusula de

liberación de protesto.

Para Osterling y Castillo “la palabra “perjudicado” se aplica a los efectos

de cambio que no se protestan a su vencimiento, así como a los títulos debidamente

protestados pero respecto de los cuales la acción cambiaria ha caducado por culpa

del acreedor” (2004; 470).

El Tribunal del INDECOPI señala que cuando se perjudica un título-valor

por culpa del acreedor opera una novación entre la obligación primitiva y la

correlativa obligación cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse

por una parte, y la nueva obligación que nace del documento perjudicado , por la

otra, lo que implica que ésta última es inexigible hasta que se produzca su

reconocimiento judicial, no devengando intereses moratorios hasta que se

produzca su reconocimiento judicial.

La secretaría técnica o la Comisión no están obligadas a comprobar el

protesto o reconocimiento de los títulos valores vencidos, pero de no haberse

verificado, la obligación no será reconocida como cambiaria sino como natural es

decir inexigible judicialmente.

La falta de protesto o la ausencia de reconocimiento no extinguen la

obligación cambiaria, sino que impiden al tenedor demandar judicialmente su

cumplimiento.

“Son obligaciones inexigibles judicialmente: las obligaciones derivadas de

títulos valores no protestados y las obligaciones de personas que constituyeron

garantías reales a favor del aceptante o endosante; siendo incorporadas al

concurso del insolvente y pagadas en la oportunidad y plazo que acuerde la junta

183

de acreedores. Asimismo son obligaciones inexigibles judicialmente las

obligaciones prescritas y reconocidas por la autoridad concursal” (Palmadera:

2002; 98).

La autoridad concursal no se detiene a examinar si la obligación es

exigible sólo se preocupa en determinar su existencia origen, legitimidad y cuantía

por cuanto el conocimiento de créditos responde a la necesidad de identificar el

pasivo de la empresa siendo suficiente que las obligaciones se hubieran devengado.

7.3. Orden de preferencia para el pago de los créditos derivados y /o contenidos en

títulos valores.

El orden de preferencia establecido en el artículo 42 de la Ley General del

Sistema Concursal, a decir de Rojas, “establece la manera cómo participarán los

distintos acreedores de los bienes del deudor acogido al concurso. En virtud de

mandato legal, los acreedores que hasta entonces había concurrido en condiciones

de igualdad a las consecuencias del concurso, son ahora tratados en función del

origen de sus créditos y con cierta preferencia, uno con respecto de otros” ( 2002;

148).

Este orden de pago, como señala la primera parte del artículo 42º, es de

obligatorio cumplimiento únicamente en los procesos de disolución y liquidación y,

adicionalmente, en los procesos de reestructuración sobre el producto sobre el

producto de la venta o transferencia de los activos fijos del deudor. Naturalmente

“nada impide que la Junta de Acreedores incorpore al cronograma de pagos del

plan de reestructuración el orden de preferencia señalado en el artículo 42 de la

Ley General del Sistema Concursal, en atención al principio de autonomía de la

voluntad que inspira los proceso concursales” ( Palmadera:2002; 96).

Ordinariamente, a los créditos incorporados en títulos valores les

corresponde el quinto orden de preferencia, lo que significa que los titulares

podrán cobrar solamente si los créditos de grados pretéritos no agotaron el dinero

recabado en la realización de los activos del deudor. Sin embargo, si dichos

créditos están asegurados con prenda, hipoteca o anticresis pasan al tercer orden,

siempre que la garantía real conste en el mismo título o en el respectivo registro y

hubiera sido constituida con anterioridad o la publicación del acogimiento del

deudor al concurso. Sin embargo,” si la garantía real fue constituida por un

184

tercero distinto del deudor concursado, el acreedor prendario, hipotecario o

anticrético que vote a favor del plan de reestructuración perderá inmediatamente

las garantías constituidas a su favor será el último de la fila (si la empresa se

liquida)” (Palmadera: 2002; 96).

Aunque para un segmento dicha disposición puede resultar desatinada y

hasta mortalmente perniciosa para empresas con auténticas posibilidades de

mantenerse en el mercado otros dirán “ que cada vez que un acreedor decida por

una reestructuración debe ser consciente de las consecuencias de tal decisión,

incluso para las garantías otorgadas por terceros que pudieran tener respecto de

las obligaciones sometidas a concurso” (Rojas:200;223).

7.4. Los créditos post concursales.

Los créditos post concursales son aquellas obligaciones generadas con

posterioridad a la fecha de publicación del aviso del acogimiento del deudor a

concurso, no siéndole oponibles la suspensión de pagos ni el marco de protección

legal que se extiende sobre el patrimonio del deudor, ni tampoco los efectos del

plan de reestructuración pudiendo sus titulares dirigirse directamente contra el

patrimonio del deudor en caso de incumplimiento.

En el tramo comprendido entre el inicio del procedimiento concursal

ordinario y el ingreso del concursado al procedimiento de reestructuración o

disolución y liquidación, el deudor mantiene aún sus facultades de administración

y disposición sobre su patrimonio y en uso de tales potestades puede girar, emitir,

aceptar o negociar un título valor, obligándose a pagar la prestación contemplada

en el mismo, la cual deberá ser pagada con preferencia de las obligaciones

concursales.

Los créditos post concursales no pasan por el tamiz del reconocimiento de

crédito, no estando la autoridad concursal autorizada a investigar la relación

causal de los créditos incorporados en títulos valores, dado que dichos créditos no

se incorporan al concurso.

Una alternativa para evitar situaciones de fraude se halla en la figura de la

ineficacia de los actos celebrados por el concursado, por la cual el acreedor

reconocido, el administrador o el liquidador de la empresa podrá interponer la

demanda de declaración de ineficacia ante el Juez civil vía proceso sumarísimo

185

siempre que se reúnan los requisitos contemplados en la losa artículos 19º y 20º de

la Ley Concursal.

Las obligaciones post concursales incorporadas al procedimiento de

disolución y liquidación pierden el privilegio de la preferencia en el pago frente a

las obligaciones sometidas a concurso, en este caso todas las obligaciones del

deudor (concursales y post concursales) pasan a formar parte de la masa

concursal, siendo susceptible de ser reconocidas por la autoridad concursal.

Extendiéndose también dicho fuero de atracción sobre la deuda corriente

generada durante los procedimientos concursal ordinario y de reestructuración.

7.5. Impugnación Judicial de la Validez de los Títulos Valores reconocidos en sede

concursal.

Reconocidos los créditos incorporados en títulos valores, el deudor, el

acreedor reconocido o los terceros legitimados están facultados a impugnar la

resolución expedida por la autoridad concursal. Agotada la vía administrativa, el

accionante puede iniciar la demanda contencioso-administrativa.

Ahora bien, supongamos que la resolución cuestionada por el deudor o el

acreedor vinculado a éste, reconoce a favor de uno de los acreedores créditos por

un valor tal que le confieren una participación determinante y decisiva al interior

de la junta de acreedores. En este supuesto el impugnante deseará que la autoridad

administrativa suspenda los efectos de la resolución de reconocimiento de créditos

a fin de privarle transitoriamente de voz y voto en las sesiones de la Junta. Sin

embargo, la autoridad concursal que conozca del procedimiento cadera a éste

requerimiento solamente por razones atendibles.

Finalmente, si el deudor demanda judicialmente la nulidad del título valor

reconocido en sede concursal, no se está impugnando la resolución administrativa

que reconoce al crédito cambiario por lo que no sería exigible el tránsito por las

instancias administrativas ni tampoco el consecuente proceso contencioso-

administrativo. ¿El deudor podría solicitar alguna medida cautelar que tenga por

objeto suspender los efectos producidos por el ingreso del título acusado de

nulidad a la masa concursal? El artículo 133.2 de la Ley Concursal señala que las

medidas cautelares que tengan por objeto suspender o producir cualquier efecto

186

análogo en los procedimientos concursales solo pueden ser tramitados y resueltos

cono ocasión del proceso contencioso- administrativo promovido.

En el supuesto que se presenta, no existieron instancias administrativas

previas ni proceso judicial derivado. Siendo así, ¿sería conforme a ley privar al

concursado del derecho de demandar tutela jurisdiccional? “Porque la autoridad

concursal no está autorizada a resolver sobre la nulidad de los títulos cambiarios:

ellos es potestad de la autoridad jurisdiccional” (Palmadera: 2002; 99).

187

CAPITULO V

EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO (VEC)

1) Fundamento.

La ley busca un mecanismo que facilite la transferencia de las acreencias

que se reconocen en el marco de un procedimiento concursal. Esto se logra a través

de la incorporación de dichos derechos en valores que puedan ser representados

mediante títulos o a través de su anotación en cuenta con el objeto de facilitar su

posterior transferencia. Esta última modalidad de representación permitirá

reducir aun más los costos transaccionales que se presentan al momento en que los

derechos son transferidos. Este mecanismo pretende facilitar a las personas que

se ven inmersas en un procedimiento concursal al recuperación de sus créditos u

otros derechos, a la vez de viabilizar la recomposición de los acreedores de la

empresa en concurso, facilitando así la toma de decisiones al interior de las juntas

de acreedores cuando se produzca la reducción del número de acreedores como

consecuencia de la transferencia de estos valores.

2) Definición.

La facultad de autorizar la creación del valor de la empresa en concurso ya

se encontraba prevista en la Nueva Ley General del Sistema concursal (Ley N°

27809) pues en la sexta disposición Complementaria de dicha ley se había

establecido que “los acreedores de una persona sometida a un procedimiento

concursal podrán negociar en la bolsa de valores y en cualquier otro mecanismo

centralizado de negociación, los créditos que les hubiere reconocido la Comisión”.

Asimismo, se indicó que para ello era necesario que la Comisión Nacional

Supervisora de Empresas y Valores aprobara dentro de los 90 días hábiles

siguientes ala entrada en vigencia de la referida ley, las normas y directivas

pertinentes por las cuales se disponga la creación de los títulos valores

correspondientes. Así tenemos que mediante la Resolución N° 096-2002-EF/94.10-

CONASEV (13/12/2002), se expidió el Reglamento de los Valores de Empresas en

188

concurso, mediante el cual se creó y estableció la regulación de dichos títulos

valores. De este modo, el artículo 1 del reglamento establece que el Valor de

Empresa en Concurso representa los derechos de crédito de los acreedores de

personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales y sucesiones indivisas,

sometidas a los procedimientos concursales previstos en la Ley General del

sistema concursal que hubieren sido debidamente reconocido por la autoridad

concursal en el desarrollo de los mismos.

Así de acuerdo a lo establecido en el reglamento el VEC constituyendo un

valor materializado, porque es un documento al cual se ha incorporado un derecho

de crédito debidamente reconocido por la autoridad concursal a favor de uno de

los acreedores del deudor en situación de concurso.

Uno de los efectos más importantes que el reglamento reconoce a la

incorporación de los derechos de créditos concursales en el VEC es el señalado en

el segundo párrafo del artículo 2, en el cual se expresa que la emisión de dicho

título valor de ninguna manera modifica el orden de prelación del crédito

reconocido en el procedimiento concursal respectivo; conservándose así las

garantías o gravámenes que respalden el derecho incorporado en el mencionado

título valor.

“Con la creación del VEC se busca alcanzar la siguiente finalidad: otorgar

a los acreedores del deudor concursado un mecanismo adicional a los ya

reconocidos en la Ley General del Sistema Concursal, a efecto de recuperar en

forma mucho más expeditiva sus respectivos créditos”. (Tomaylla: 2003; 128)

En efecto con la incorporación de los derechos de crédito del acreedor

concursal en el VEC se pretenden otorgar cierta liquidez, directa e inmediata, a

favor del mismo, lo cual se logrará a través de la mayor libertad e inmediatez que

supone la transmisión del referido título valor.

3) Requisitos para la creación y emisión.

En líneas generales conforme lo prescribe el artículo 2 del reglamento,

todo acreedor de un deudor que haya sido sometido a alguno de los procedimientos

concursales regulados en la LGSC podrá solicitar a este último la incorporación

de su derecho de crédito en un título valor, que en el caso concreto está compuesto

por el VEC; ellos siempre y cuando dicho crédito se encuentre debidamente

189

reconocido por la autoridad concursal. Así el acreedor que cuente con el

reconocimiento de su crédito, conforme a lo establecido en el artículo 2 del

reglamento, estará facultado para solicitar al deudor, a su gerente general, o a

quien cumpla dicha función, la creación y emisión del VEC, con lo cual se pasará

a incorporar este derecho de crédito en el referido título valor, a efectos de facilitar

su transmisión a terceras personas. La entrega del VEC al acreedor se realiza por

una única vez, sin interesar el estado en el que se encuentre el procedimiento

concursal respectivo. En caso de no cumplir con dicho requerimiento, el deudor

será pasible de una sanción administrativa.

“Asimismo el reglamento ha establecido que la representación del VEC de

los derechos de créditos del acreedor no se encuentra condicionada o supeditada a

la decisión que sobre el mismo adopte el deudor o la autoridad concursal

competente; pues, para la mencionada incorporación únicamente se exige el

cumplimiento de los siguientes requisitos; que el crédito esté reconocido y que el

acreedor haya requerido al deudor la emisión de dicho título valor” (Tomaylla:

2003; 128).

A efectos de la validez de la emisión del VEC, el reglamento ha prescrito

como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que dicho título

valor pase por un procedimiento de certificación. En efectos, una vez que el

deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus acreedores,

deberá solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la verificación de los

alcances de los derechos de crédito contenidos en el VEC, a fin de que la emisión

del mismo guarde estricta correspondencia con los establecido en la resolución de

reconocimiento del crédito que dicha autoridad hubiera expedido.

Otro tema de los normados por el reglamento en cuanto a la emisión del

VEC está relacionado a lo dispuesto en el parágrafo 3.4 del artículo 3º, en el cual

se prohíbe expresamente que los VEC sean emitidos bajo la forma de valores

mobiliarios, es decir como valores emitidos en forma masiva, que pueden ser

representados tanto en un valor materializado como por anotación en cuanta y

que son libremente negociables en el mercado financiero.

4) Características.

De conformidad al artículo 4 del reglamento, el VEC se caracteriza por:

190

a) Representa la integridad del derecho reconocido a un acreedor

individual en el procedimiento concursal.

b) Es indivisible.

c) Puede emitirse en clases diferenciadas. Cada clase representa derechos

de créditos que se encuentran dentro de un determinado orden de preferencia en el

pago, acorde con la Ley General del Sistema Concursal.

d) Concede el ejercicio de los derechos de acreedores ante la junta de

acreedores, siempre y cuando los mismos se hubieran reconocido expresamente

en un determinado procedimiento concursal.

e) No puede contener créditos contingentes o cuyo reconocimiento sea

objeto de impugnación en la vía administrativa o judicial.

f) Las garantías o gravámenes establecidos a favor de un determinado

crédito no se perjudican con la emisión de los títulos VEC, pues mantienen las

mismas condiciones bajo las cuales fueron constituidos.

5) Contenido del documento.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del reglamento, todo VEC

deberá contener obligatoriamente en su texto la siguiente información:

a) La denominación de Valor de Empresa en Concurso.

b) Los siguientes datos del deudor: dirección, razón social, RUC, nombre

completo y número de DNI, de ser el caso.

c) Los siguientes datos del acreedor: dirección, razón social, RUC, nombre

completo y número de DNI, de ser el caso.

d) El monto de los derechos de créditos incorporados en el título.

e) El origen del crédito.

f) El orden de preferencia del crédito.

g) Las garantías que favorezcan al crédito de ser el caso.

h) El número del título valor y la clase respectiva, de ser el caso.

i) La indicación del lugar y fecha de emisión.

j) La firma del deudor o de su gerente general.

k) El número del expediente administrativo y de la resolución de

reconocimiento de créditos.

l) La certificación de la autoridad administrativa que reconoció el crédito.

191

6) Representación y Transferencia del Valor de la empresa en Concurso.

De acuerdo al artículo 7º del reglamento, el VEC se representa mediante un

título físico, es decir, mediante un documento en el cual debe constar

obligatoriamente toda la información enumerada en el punto precedente. Además

dicho documento deberá cumplir con cada una de las condiciones y características

plasmadas en la Resolución N° 105-2002-EF/94.10 (01/01/2003), mediante la cual

se aprobó el formato estandarizado de dicho título valor , ello a fin de que toda

persona interesada en emitir un VEC, lo haga cumpliendo con consignar la

información requerida para dicho efecto.

Respecto a la forma de transmisión del VEC, el reglamento ha prescrito que

el mismo se transfiere a través del endoso, es decir, mediante al declaración de

voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a

favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC

obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal

competente, según el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva

responsabilidad del adquirente del referido título valor , quien deberá realizar

dicha comunicación en un plazo no mayor de 15 días de la fecha de efectuada la

transferencia.

“Por otro lado, debemos señalar que el reglamento deja abierta la

posibilidad de que los VEC sean negociados a través de mecanismos centralizados,

en cuyo supuesto la transferencia de dicho título valor deberá ser comunicada a la

autoridad concursal competente por el agente de intermediación que efectúe dicha

transacción por cuenta del adquirente” (Tomaylla: 2003; 130-131).

7) Efectos de la Emisión del Valor de la Empresa en Concurso.

El principal efecto de la emisión del VEC en sede concursal es que a través

de ella se crea un mecanismo mucho más expeditivo para la transferencia del

crédito comercial y , ala vez, hace posible la rápida satisfacción de la acreencia que

a su favor detenta el acreedor concursal a través de las transferencia de dicho

título valor a terceras personas, toda vez que mediante el regular desarrollo del

192

procedimiento concursal, el cobro de dicho crédito solo podría ser obtenido por el

acreedor al final de dicho procedimiento.

Otro de los principales efectos de la emisión del VEC, es que , en caso de

que dicho título valor haya cumplido con cada uno de los requisitos y formalidades

previstos por el reglamento para su emisión, otorga a su titular el derecho a

realizar las acciones pertinentes para exigir el pago del monto consignado en el

mismo , es decir , brinda la posibilidad al titular de dicho título valor de ejecutar

las acciones cambiarias respectivas, ello de acuerdo al mérito ejecutivo que el

mismo detenta. Asimismo “se reconocen al VEC los derechos accesorios que

corresponde a todo título valor; ello de acuerdo a las disposiciones pertinentes de

la Ley de Títulos Valores” (Tomaylla: 2003; 131).

Otro de los aspectos regulados en el reglamento es el de la posibilidad de

que el deudor puede rescatar el VEC emitido a favor de uno de sus acreedores, a

fin de amortizarlo en caso de que el mismo haya cumplido con pagar en su

totalidad el referido crédito contenido en dicho título valor de conformidad a las

normas establecidas en la LGSC. Y en caso de haberse producido pago parcial de

dicho crédito, el deudor, el gerente general o quien cumpla dicha función deberá

emitir un nuevo VEC por el monto del saldo pendiente de pago, ellos conforme al

procedimiento de emisión establecido en el reglamento.

8) Conversión del Valor de la Empresa en Concurso en acciones.

El reglamento ha previsto como una de las formas de rescatar el VEC, con

lo cual se da la extinción del derecho contenido en el crédito, el hecho de

producirse la conversión de dicho título valor en acciones. En efecto en el artículo 9

del reglamento se ha previsto la facultad de la junta de acreedores del deudor en

situación de concurso de disponer dicha conversión en aquellos casos que se haya

probado la capitalización de los créditos conforme a lo dispuesto por la

normatividad aplicable. Con dicha conversión de ninguna manera se restringe el

derecho de los accionistas, asociados o titular del deudor para el ejercicio de su

derecho de suscripción preferente.

193

CAPITULO ESPECIAL

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO

1. Planteamiento del Problema.

1.1.Referencia de la situación planteada. Síntesis del caso propuesto.

Se analizó dentro de este capítulo un procedimiento transitorio de

Reestructuración Patrimonial solicitado por la empresa Grifo La Merced

S.A., signado con el número 003-2000-KBV, tramitado ante la Comisión Ad

Hoc de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de

Comercio y Producción de La Libertad.

Con fecha 28.12.2000, Grifo La Merced solicitó a la Comisión del

INDECOPI acogerse al Procedimiento Transitorio de Reestructuración

Patrimonial, de conformidad con las reglas contenidas en el D.U. Nº 064-99

y normas complementarias establecidas por el Texto Único Ordenado de la

Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por D.S. Nº 014-99-ITINCI.

Con fecha 09.01.2001, el Banco Standard Chartered como acreedor de

la empresa deudora Grifo La Merced S.A. solicita ante la Comisión la

nulidad de sometimiento a Procedimiento Transitorio. La Comisión Ad Hoc

declara infundada la nulidad.

Con fecha 29.01.2001 Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.R.L. solicitan a

la Comisión, el reconocimiento de créditos contenidos en diferentes letras

de cambio. Se les expiden las constancias de reconocimientos de créditos

respectivas.

El Banco Standard Chartered, con fecha 14.02.2001 impugna los

créditos reconocidos por la Comisión tanto a Kaoru Kato y Fast Food

Cherry’s S.R.L. La comisión luego del análisis respectivo, deja sin efecto las

194

constancias de verificación de créditos emitida por la fedataria encargada

del procedimiento y declara infundada las solicitudes de reconocimiento de

créditos de Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.R.L, al considerar que los

títulos valores contendrían créditos simulados.

El desarrollo procedimental y diversas situaciones jurídicas que se

presentaron en el presente procedimiento serán detalladas a continuación.

1.2.Calificación jurídica de la materia objeto de controversia: “A la luz de nuestra legislación y de la doctrina”.

A.- A la luz de nuestra legislación.

Inicialmente, el procedimiento transitorio de Reestructuración

Patrimonial invocado por la empresa Grifo La Merced S.A. debidamente

representada por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, estuvo enmarcado

dentro del D.U. Nº 064-99 y normas complementarias establecidas por el

Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado

por D.S. Nº 014-99-ITINCI.

Posteriormente, la Ley General del Sistema Concursal, Ley número

27809 del 08 de agosto del 2002, derogó la Ley de Reestructuración

Patrimonial. Debido a que la Junta de Acreedores decidió la disolución y

liquidación de la empresa deudora al considerar su no viabilidad en el

mercado, se adecuó el procedimiento instaurado a la Ley General del

Sistema Concursal, conforme a la teoría de los hechos cumplidos.

B.- A la luz de la doctrina.

195

La Ley General del Sistema Concursal introduce la conciliación de

crédito entre acreedor y deudor como un mecanismo que busca dotar de

celeridad a los procedimientos de reconocimiento créditos, creando

incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que

contribuyan a dicho fin. Con tal objeto también se fijan plazos para las

distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisión como para

las parte, asimismo se promueve la acumulación de las solicitudes de

reconocimiento de créditos de igual naturaleza para simplificar aún más

estas fase del procedimiento (Flint; 2003; 380)

Si bien se privilegia la conciliación de créditos, ello no impide que los

acreedores- principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la

realidad de los pasivos del deudor- puedan discrepar con la resolución de la

Secretaría Técnica. Por otro lado también existe la posibilidad de que la

comisión efectúe un control ex pos de lo declarado por las partes, toda vez

que se ha establecido como requisito para solicitar el reconocimiento de

créditos, la presentación de la documentación que acredite la existencia,

origen, legitimidad y cuantía de los mismos.

De esta forma, el esquema tradicional de reconocimiento de créditos pasa a

ser residual. Ello, sumado a la posibilidad de un control ex post de los

créditos constatados o conciliados y el derecho de oposición de los

acreedores.

Al igual que el artículo 23 de la derogada Ley de Reestructuración

Patrimonial el artículo 39 de la Ley General del Sistema Concursal

establece algunas pautas para el reconocimiento de créditos, siempre que

los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza

proporcionen certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los

mismos. Así, se privilegian las declaraciones o autoliquidaciones

presentadas por el deudor ante las entidades administradoras de tributos o

de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o

laudos arbitrales, y títulos valores siempre que la cuantía se desprenda del

tenor de los mismos.

196

Pinkas sostiene: “cabe señalar que algunos administrados han pretendido

limitar la labor de verificación de créditos que corresponde ala Comisión,

cunado los créditos que invocaban se sustentaban en alguno de los

instrumentos, entendiendo que la Comisión se encontraba obligada a

reconocerlos por su sola presentación. Sin embargo , no merituaban que el

artículo 23 de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, así como lo

hace la presente disposición, establece presunciones relativas para el

reconocimiento de los créditos, y que la Comisión, cuando existan

elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones

(por citar un caso), tiene el deber de iniciar un procedimiento de

investigación tendiente a determinar la existencia, origen, legitimidad y

cuantía de los créditos, por todos los medios a su alcance, tal como lo

dispone el precedente de observancia obligatoria dictada por la Sala de

Defensa de Competencia del Tribunal del INDECOPI, contenido en la

resolución número 079-97-TDC-INDECOPI emitido el 24 de Marzo de

1997- Caso CINOLSA “ (2003;384-385).

La regla anteriormente expuesta no resulta aplicable en el caso de créditos

sustentados en sentencia o en laudos arbitrales, en los que la Comisión se

pronunciará en función de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral. Sin

perjuicio de lo cual la Comisión cuenta con las atribuciones para, en

representación de los intereses de los acreedores, iniciar un procedimiento

judicial orientado a que declare la nulidad de cosa jugada, por considerar

que existen elementos de juicio suficientes o nuevas pruebas que generen

dudas acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la

sentencia o en instrumento con valor de cosa juzgada, que es presentado

como sustento de los créditos.

El autor Maffía, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina

prescribe en su artículo 33º: “…el pedido de verificación debe contener la

indicación de la causa del crédito…”. Sostiene que esa noción de causa

coincide con la relación subyacente en materia de documentos circulatorios

(2000: Pág. 12).

Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende

por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a

197

los partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede

no existir un vínculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide

verificación.

En la Cámara Nacional de Comercio Argentina, cuando tenía cuatro Salas

se suscitó una contraposición frontal: Dos Salas consideraban que era

suficiente la adjunción del documento cambiario, mientras que las otras dos

sostenían que el hecho de fundar un pedido de verificación en un título

abstracto no eximía del deber de “indicar” la causa, o como refiere la

legislación paraguaya, “expresar” la causa.

Con sobrada razón, la Cámara Nacional de Comercio Argentina convocó a

tribunal plenario que se pronunció el 26 de diciembre de 1979 (“Translínea

S.A., c. Electrodinie S.A.”), sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de

verificación de créditos en concurso, con fundamento en pagarés con firma

atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las

circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador

fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título

por ese portador de no existir tal inmediatez”. Esa Doctrina fue reafirmada,

seis meses más tarde, con relación al cheque (plenario “Difry”). El miembro de

la Cámara, Anaya, llamó a esta situación “carga universal de verificación”.

Si bien el artículo 33º de la Ley de Concursos Argentina alude al término de

“indicar” la causa, el plenario dice “probar”; exigencia visiblemente más

severa. Maffía, al respecto señala que eso se explica porque la decisión fue

tomada en un incidente de verificación tardía. La Cámara Argentina sólo se

pronuncia en caso de incidentes- no en las hipótesis normales de verificación,

reguladas por los artículos 33º al 37º de la Ley de Concursos, porque si un

crédito no se discute entonces se verifica; y si se discute, la cuestión se ventilará

por vía incidental- revisión-, vía que también procede cuando se intenta la

incorporación al pasivo con posterioridad al término de la convocación, o sea,

el incidente de verificación tardía.

Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Española, Ley Nº

22/2003 establece en su artículo 86° numeral 86.1 que: “...corresponderá

a la Administración Concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista

de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento.

Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los

198

que se haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los

libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el

concurso. Todas las cuestiones que se susciten en materia de

reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del

incidente concursal…”. Como es de apreciarse, la legislación española en

materia concursal es más proteccionista respecto al reconocimiento de

créditos dentro de un proceso o procedimiento concursal; toda vez que de

existir divergencia ex anc o ex post el reconocimiento de crédito será

materia de incidente concursal. Lo que no sucede en nuestra legislación

concursal.

1.3.Metodología de la exposición.

Se realizó la búsqueda de un expediente administrativo en la ciudad de

Trujillo (Comisión Descentralizada de INDECOPI en procedimientos

concursales) que permitió demostrar la contravención que yace entre los

Principios que sustentan teoría general del derecho cambiario y el

reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores

dentro de un procedimiento concursal ordinario.

Se extrajo fotocopias de dicho expediente; el mismo que se analizó

íntegramente, permitiendo conocer el criterio adoptado por el INDECOPI,

como autoridad administrativa competente en sede concursal en materia de

reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores

Se verificó si el procedimiento se ha llevado conforme a ley, detallando

las incidencias que se presentaron en la secuela y la participación de cada

uno de los sujetos intervinientes.

199

El expediente administrativo extraído trata sobre el caso del

procedimiento de disolución y liquidación de la empresa Grifo La Merced

S.A. llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.

2. Desarrollo Procesal y Procedimental.

2.1.- Inicio del procedimiento.

Con fecha 28 de diciembre del año 2000, Grifo La Merced S.A.

debidamente representado por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, solicitó

ante la Comisión Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuración Patrimonial

de la Oficina Descentralizada de INDECOPI de la Cámara de Comercio y

Producción de La Libertad, el acogimiento al Procedimiento Transitorio de

Reestructuración Patrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 4º del

D.U. Nº 064-99 y normas complementarias establecidas por el Texto Único

Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por D.S. Nº

014-99-ITINCI.

En dicha solicitud, el representante legal de Grifo La Merced adjuntó el

respectivo Programa de Saneamiento que corre a fojas 27 a 34 del

expediente asignado con el número 003-2000-KBV, expresando que los

principales problemas que habían causado el deterioro económico y

financiero de la empresa eran: los elevados costos financieros de los

créditos otorgados por las entidades financieras, los reducidos márgenes

comerciales y la falta de apoyo constante de las entidades financieras en el

otorgamiento de capital de trabajo; asi como la agudización de la recesión

nacional .

Grifo La Merced en aras de asumir la crisis y permanecer en el mercado

propuso que para la obtención de capital de trabajo, éste sea aportado por

los socios como incremento de capital sea en dinero o en combustible por

un importe mayor a US$ 40 000.00. Asimismo, para el fraccionamiento de la

200

deuda proponía que para el primer año se cumplan con las obligaciones

tributarias mediante el régimen de fraccionamiento tributario hasta por un

lapso de 10 años.

En cuanto al fraccionamiento de la deuda para con sus acreedores

propuso que para aquellos cuyas obligaciones superaran los US$ 200

000.00 se requería un plazo de 15 años, con una tasa de interés cero y con

un periodo de gracia de doce meses; asimismo, para aquellos acreedores

cuyas obligaciones superaran los US$ 100 000.00 se requería de un plazo

de 10 años con una tasa de interés cero y con un plazo de gracia de doce

meses. Finalmente, para los acreedores cuyas obligaciones no superaran

los US$ 100 000.00 se requería de un plazo de cinco años y un plazo de

gracia de doce meses.

El día 30 de diciembre del 2000, la fedataria encargada del

procedimiento entrega los avisos de publicación a los interesados que se

efectivizaron los días 04 y 08 de enero del 2001 en el Diario Oficial El

Peruano, donde se convocaba al comité de acreedores debido

sometimiento de la Empresa Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio

de Reestructuración Patrimonial.

Con fecha nueve de enero, la fedataria Karla Bocanegra Vásquez, por

intermedio de una publicación de Fe de Erratas, rectifica el aviso de

convocatoria a Junta de Acreedores, de la siguiente manera: “…En el aviso

del 04 y 08 de Enero del 2001 decía: El Comité Transitorio de Créditos

estará integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2) Standard

Chartered, 3) Fast Food Cherry’s S.A., debe decir: El Comité Transitorio de

Créditos estará integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2)

Standard Chartered, 3) Banco Interbanc. Trujillo 09 de enero del 2001”.

2.2.- Desarrollo Procedimental. Incidencias y adecuación del procedimiento.

201

Con fecha nueve de enero del 2000, el Banco Standard Chartered, por

intermedio de su representante legal Dora Aragonés Jirón, solicita la nulidad

del Sometimiento a Procedimiento Transitorio de Reestructuración

Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A.

El Banco Standard Chartered fundamentó su solicitud de nulidad en los

siguientes aspectos:

Con fecha 02 de enero del 2001, el Banco de la referencia alega haber

tomado conocimiento de la publicación efectuada el 30 de diciembre de

2000 en el Diario Oficial El Peruano por la Fedataria Karla Bocanegra

Vásquez respecto del sometimiento a Procedimiento Transitorio de

Reestructuración Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A. Alegó que

con fecha 05 de marzo de 1999 inició ante el Cuarto Juzgado Especializado

en lo Civil de Trujillo un proceso de Ejecución de Garantías contra Grifo La

Merced con el fin de exigirle el pago de la suma de US$ 518,685.64 mas

intereses, costas y costos procesales. Tal es así que, luego de un largo

proceso judicial, al haber quedado consentida la sentencia, el Banco

Standard Chartered cumplió con publicar tanto el en Diario Oficial El

Peruano como en el Diario La República de la ciudad de Trujillo, la Primera

Convocatoria para el remate de los bienes que fueron otorgados en garantía

hipotecaria por Grifo La Merced para garantizar su crédito con la entidad

bancaria. El remate en primera convocatoria debió llevarse a cabo el día 08

de enero del 2001 y fue suspendido por el sometimiento de la empresa

Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio de Reestructuración

Patrimonial.

El Banco fundamenta su solicitud de nulidad sosteniendo que se ha

infringido el artículo 5º del D.U. 064-99, por cuanto Grifo La Merced S.A. no

habría cumplido con anexar el Proyecto de Convenio de Saneamiento.

Además, se habría incurrido en causal de nulidad por cuanto se había

nombrado como miembro del Comité Transitorio a la Empresa Fast Food

Cherry’s S.A., la misma que estaba vinculada económicamente con la

deudora; situación jurídica que proscribía el artículo 15º del D.U. 064-99.

202

El Banco Standard Chartered cuestiona, a su vez, la publicación de Fe

de Erratas realizada por la Fedataria a cargo del procedimiento;

sosteniendo que al haber cambiado a uno de los miembros de la comisión

de acreedores (Fast Food por el Banco Continental), se estaría atentando

contra la naturaleza jurídica de un Fe de Erratas, en tanto y cuanto ésta

debe ser utilizada sólo para subsanar errores formales y no aspectos de

fondo.

Finalmente cuestiona la transferencia realizada por la señora Domitila

Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. al considerar que se ha

infringido el artículo 19º del D.U. 064-99, el cual declara nulos a todos los

actos o contratos que afecten el patrimonio de la empresa deudora y que

hayan sido celebrados por ésta dentro de los seis meses anteriores a la

fecha de la presentación de la solicitud de sometimiento a procedimiento

transitorio.

Mediante Resolución Nº 051-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Comisión

Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuración Patrimonial de la Oficina

Descentralizada de INDECOPI de la Cámara de Comercio y Producción de

La Libertad, declaró infundado el pedido de nulidad del acogimiento al

procedimiento transitorio iniciado por la empresa Grifo La Merced S.A.

formulado por el Banco Standard Chartered, declaro improcedente el pedido

para que la Comisión Ad Hoc ordene la nulidad de la transferencia realizada

por la señora Domitila Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. y

recomendó a la Fedataria Karla Bocanegra Vásquez tener mayor cuidado

en el desempeño de sus funciones.

La resolución administrativa acotada, entre sus principales fundamentos,

señala que la empresa nulidicente no ha logrado acreditar sus alegaciones

con medio probatorio alguno, además en lo que respecta a la causal de

nulidad sustentada en el hecho de que la fedataria de la Comisión ha

procedido a rectificar un error de fondo mediante un fe de erratas, la

Comisión alega que se trataría sólo de un error material, el mismo que ha

sido rectificado oportunamente.

203

En lo que respecta al pedido de nulidad del acto jurídico de transferencia

de bien inmueble, la Comisión declara improcedente el petitorio

fundamentándose en que el patrimonio de la empresa deudora no ha sido

afectado; por el contrario, ha sido beneficiado; además quienes están

legitimados a presentar la nulidad sólo son: la Comisión, el administrador, el

liquidador, el administrador especial o algún acreedor o acreedores

reconocidos por la comisión.

Con fecha 29 de enero de 2001, Fast Food Cherry’s S.C.R.L. solicita

ante la Comisión, el Reconocimiento de Créditos hasta por la suma de US$

250,000.00 contenidos en 72 letras de cambio y un pagaré. Asimismo,

anexa su declaración jurada en la que expresa su vinculación familiar con

Grifo La Merced S.A.

Mediante Carta N° 021-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria

Karla Bocanegra remite al domicilio de Fast Food Cherry’s S.C.R.L. la

constancia de verificación de créditos número 002, en la que se la reconoce

como acreedor vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de US$

250,000.00.

Con fecha 29 de enero de 2001 Kauro Kato solicita ante la Comisión, el

Reconocimiento de Créditos hasta por la suma de US$ 622,421.00

contenidos en 96 letras de cambio. Asimismo, anexa su declaración jurada

en la que expresa su no vinculación con Grifo La Merced S.A.

Mediante Carta N° 022-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria

Karla Bocanegra remite al domicilio del señor Kauro Kato la constancia de

verificación de créditos número 003, en la que se le reconoce como

acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de US$

622,421.00.

Con fecha 29 de enero de 2001 el Banco Standard Chartered solicita

ante la Comisión, el Reconocimiento de Créditos hasta por la suma de US$

753,201.00 contenidos en 04 pagarés y una letra de cambio. Asimismo,

anexa su declaración jurada en la que expresa su no vinculación con Grifo

La Merced S.A.

204

Al existir discrepancia entre los créditos declarados por la empresa

deudora y el Banco acreedor, la fedataria de la Comisión Ad Hoc cita a las

partes a una conciliación, la misma que no prosperó y por escrito de fecha

31 de enero de 2001, el Banco Standard Chartered ratifica los montos

invocados. Por su parte, Grifo La Merced S.A. mediante escrito de fecha 05

de febrero del 2001 manifiesta que los intereses y gastos han sido

calculados infringiendo la norma concursal y presenta copia de la resolución

número uno emitida por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de

Trujillo.

Mediante Carta N° 031-2001 de fecha 06 de febrero de 2001, la

Fedataria Karla Bocanegra remite al domicilio del Banco Standard

Chartered la constancia de verificación de créditos número 005, en la que

se le reconoce como acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el

monto de US$ 492,788.47 por concepto de capital y US$ 260,418.94 por

concepto de intereses.

Con fecha 14.02.2001 el Banco Standard Chartered impugna los

créditos reconocidos a favor de Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L.,

al considerar que existen suficientes elementos de juicio de que los créditos

reconocidos sean simulados.

Con fecha 23 de febrero del 2001, la Comisión Ad Hoc emite la

Resolución número 136-2001/CAH-ODI-CCPLL, en la que resuelve

modificar la constancia de verificación de créditos número 005 emitida por la

fedataria Karla Bocanegra Vásquez a favor del Banco Standard Chartered

en el sentido que debió reconocer los créditos ascendentes a US$

492,788.47 por concepto de capital y US$ 214,513.40 por concepto de

intereses; declarando, además improcedente el crédito ascendente a US$

5,215.33 por concepto de gastos al no existir en el proceso judicial

instaurado ante el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil la resolución

que fija las costas y costos del proceso. Finalmente declara al Banco

Standard Chartered que no mantiene vinculación con Grifo La Merced S.A.

Respecto a la impugnación de créditos planteada por el Banco Standard

Chartered con fecha 14.02.2001, la Comisión Ad Hoc mediante

205

Requerimiento números 092-2001/CAH-ODI-CCPLL y 092-2001/CAH-ODI-

CCPLL corrió traslado de la oposición deducida, a efectos de que Kaoru

Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L respectivamente, presenten la

documentación o información necesaria que acrediten el origen de su

crédito respecto a la empresa deudora Grifo La Merced S.A.

La Comisión Ad Hoc requirió a Fast Food Cherry’s S.C.R.L que presente

los movimientos bancarios con los que se hizo efectiva la transferencia de

US$ 250 000.00, registros contables, estados de cuenta bancaria, órdenes

de transferencia, copias de cheques o documentos de pago,

comunicaciones de apercibimiento u otros documentos que puedan

acreditar que el préstamo se realizó efectivamente, copia legible por ambos

lados del pagaré y de las letras de cambio vencidas con las que sustenta su

crédito e indicar el origen de su crédito.

Asimismo, mediante requerimiento número 093-2001/CAH-ODI-CCPLL,

la Comisión Ad Hoc solicita a Grifo La Merced a presentar: los movimientos

bancarios con las que hizo efectivo la transferencia de US$ 250 000.00,

registros contables, estados de cuenta bancaria, órdenes de transferencia,

copias de cheques o documentos de pago y comunicaciones de

apercibimiento u otros documentos que puedan acreditar que el préstamo

con Fast Food Cherry’s S.C.R.L se realizó efectivamente.

Mediante escrito presentado el 02 de marzo del 2001, Fast Food

Cherry’s S.C.R.L absuelve el requerimiento manifestando que el crédito que

mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato de

compraventa de edificación ascendente a US$ 150 000.00 y de un contrato

de mutuo ascendente a US$ 80 000.00, garantizando dicha deuda con un

pagaré a su favor.

Por escrito presentado el 02 de marzo del 2001 Grifo La Merced S.A.

contesta el requerimiento manifestando casi los mismos argumentos que

Fast Food Cherry’s S.C.R.L respecto del crédito sujeto a verificación.

Mediante Carta número 004-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Secretaría

Técnica del INDECOPI hizo de conocimiento de Grifo La Merced S.A. la

206

diligencia que se llevó a cabo el día 08 de marzo del 2001, con la finalidad

de revisar los libros y/o registros contables y demás documentación

financiera o contable, que acredite el ingreso a su patrimonio de la suma

reconocida por Grifo La Merced S.A. a favor de Fast Food Cherry’s S.C.R.L

El día y hora programado para la realización de la visita inspectiva, las

señoritas Sonia León Yoshido y Carmen Araujo Cachay se apersonaron al

domicilio real de Grifo La Merced S.A., sito en Avenida Larco N° 885,

levantándose un acta y posteriormente un informe contable.

El Banco Standard Chartered mediante escrito de fecha 09 de marzo del

2001, manifestó que habiendo tomado conocimiento que Fast Food

Cherry’s S.C.R.L y Kaoru Kato sustentan el origen de sus créditos en

supuestos préstamos que le otorgaron a Grifo La Merced S.A. para la

compra del terreno donde se ubicaba el grifo deudor. En ese sentido, hace

de conocimiento de la Comisión que fue el Banco Standard quien financió la

compra del terreno, para lo cual presenta copia de la Escritura Pública de

levantamiento de hipoteca, compraventa y de otorgamiento de crédito con

garantía hipotecaria. Asimismo, manifiesta en lo referente a la edificación

del terreno que el Banco Standard también financió la construcción

edificación de Grifo La Merced S.A. a través del desembolso de un pagaré

de US$ 100 000.00, el mismo que fue aprobado simultáneamente con el

préstamo para la compra del terreno. Adjunta copia de la Tasación del

terreno, edificaciones y equipos de Grifo La Merced S.A. que ascienden a

US$ 487 000.00, manifestando que las acreencias por estos conceptos no

pueden superar este monto; de lo contrario habría indicios suficientes de

que algunos acreedores estarían “fabricando” deudas.

Por escrito de fecha 12 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A. solicita

el uso de la palabra a efectos de exponer su informe oral respecto de los

créditos que mantiene frente a Fast Food Cherry’s S.C.R.L y Kaoru Kato,

informe que le es concedido y que se llevó a cabo el viernes 16 de marzo

del 2001 a las 13:30 horas en la sede de la Comisión Ad Hoc.

207

Mediante escrito de fecha 21 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A.

adjunta nuevos medios probatorios con el propósito de aportar mayores

elementos de juicio para la Comisión a fin de mejor resolver.

En este orden de ideas, mediante Resolución 0172-2001/CAH-ODI-

CCPLL de fecha 30 de marzo del 2001, la Comisión Ad Hoc resuelve dejar

sin efecto la Constancia de Verificación de Créditos N° 002 emitida por la

Fedataria Karla Bocanegra Vásquez a favor de Fast Food Cherry’s S.C.R.L,

declarando infundada la solicitud de reconocimiento de créditos invocado

por Fast Food Cherry’s S.C.R.L ascendente a US$ 250 000.00 por concepto

de capital. Asimismo dispuso la remisión de copia de los actuados a la

Gerencia Legal del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNAT-

Trujillo para los fines legales pertinentes al haberse concluido que el crédito

era simulado.

La resolución antes citada fundamenta su análisis a partir del precedente

de observancia obligatoria aprobado por resolución número 079-97/TDC

emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI que

establece los criterios aplicables a la verificación de créditos en los casos en

que la autoridad administrativa advierta indicios sobre la posible simulación

o existencia de irregularidades en el origen del crédito. El precedente

expresa lo siguiente:

“Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los

acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos

invocados que considere pertinentes. Sin embargo, cuando a criterio de la

mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente o

cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de

obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre

la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del

crédito, investigando su existencia por todos los medios. Cuando el crédito

invocado está incorporado en una letra o cualquier otro título valor, resulta

apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en

aplicación a los principios de simplicidad, celeridad y economía de los

procedimientos administrativos.

208

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa

presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene

elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe

necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito,

para determinar su legitimidad.

En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa

deudora, no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de

verificación. Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere

acreditar la existencia de un vínculo con la existente; lo que debe verificarse

en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente

y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma

legítima”.

En el presente caso, la Comisión Ad Hoc presumió la existencia de

simulación de créditos entre Fast Food Cherry’s S.C.R.L y Grifo La Merced

por los siguientes hechos: a) La conciliación total de los créditos por

concepto de capital ascendente a US$ 250 000.00 entre el deudor y

acreedor, siendo que de la documentación presentada entre letras de

cambio, pagaré y contratos privados el monto asciende a US$ 246 985.00,

b) La inexistencia de documentos públicos que acrediten la celebración real

de los contratos, c) Los documentos presentados son de carácter privado y

no están sustentados contablemente; no causando certeza a la autoridad

administrativa del crédito invocado por Fast Food Cherry’s S.C.R.L.

La Comisión Ad Hoc remitió copia de los actuados a la Gerencia Legal

del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo por cuanto

determinó que existieron indicios que le hacían suponer que las partes han

incurrido en el ilícito penal de conformidad con el artículo 6° del TUO de la

Ley de Reestructuración Patrimonial que establece que la documentación

presentada en los procedimientos concursales tiene carácter de declaración

jurada, siendo el acreedor o deudor responsable de la veracidad de la

información y la autenticidad de los documentos presentados , bajo pena de

incurrir en los delitos contra la fe pública tipificados en el título XIX del

Código Penal. Además, porque de la verificación inspectiva, la Comisión

209

determinó que la empresa deudora había contravenido el principio tributario

del devengado por cuanto de conformidad con el artículo 57° de la Ley del

Impuesto a la Renta, D.S. N° 054-99-EF señala que para la determinación

de las rentas de tercera categoría, se aceptarán los gastos

correspondientes a ejercicios anteriores, en aquel en que se efectúa el

pago, en la medida que dichos gastos sean provisionados contablemente

en el ejercicio fiscal respectivo, situación que no sucedió en el presente

casa, toda vez que Grifo La Merced S.A. no provisionó contablemente el

monto ascendente a US$ 250 000.00 en el ejercicio fiscal 1999 sino que lo

hizo en el ejercicio fiscal 2000.

De igual forma, mediante Resolución 0173-2001/CAH-ODI-CCPLL de

fecha 30 de marzo del 2001, la Comisión Ad Hoc resuelve dejar sin efecto la

Constancia de Verificación de Créditos N° 003 emitida por la Fedataria

Karla Bocanegra Vásquez a favor de Kaoru Kato, declarando infundada la

solicitud de reconocimiento de créditos invocado por Kaoru Kato

ascendente a US$ 622 421.00 por concepto de capital. Asimismo dispuso la

remisión de copia de los actuados a la Gerencia Legal del INDECOPI y a la

Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo para los fines legales pertinentes

al haberse concluido que el crédito era simulado.

Para la determinación de la decisión adoptada por la Comisión, se había

seguido el mismo procedimiento indicado líneas arriba respecto a Fast Food

Cherry’s S.C.R.L.

Tal es así que mediante escrito de fecha 02 de marzo del 2001, la

señorita Rosa Elena Valdivia, aparentemente en representación del señor

Kaoru Kato, absuelve el requerimiento de la Comisión, manifestando que el

crédito que mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato

de mutuo ascendente a US$ 70 000.00, contrato privado de compraventa

de edificación hasta por el monto de US$ 300 000.00, documento privado

de reconocimiento de deuda global, adjuntando además diversa

documentación.

La Comisión establece que Rosa Elena Valdivia no ha demostrado tener

legitimidad para obrar en el procedimiento, y resuelve tener por no

210

presentado sus escrito; sin embargo merituan las documentales adjuntadas.

La Comisión da mérito a las documentales consistentes en: a) la copia de

un contrato de mutuo celebrado entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, el

16 de agosto de 1996 hasta por el monto de US$ 70 000.00, por concepto

de capital con su respectivo cronograma de pagos mensuales, b) Copia de

un contrato de asociación en participación celebrado el día 16 de agosto de

1996, y por el cual el señor Kaoru Kato se compromete, en calidad de

asociado a contribuir en la realización de la construcción y

complementación de la infraestructura de Grifo La Merced S.A., a cambio

de recibir el 40% de las utilidades percibidas por Grifo La Merced S.A. en la

venta del combustible, c) Copia de las cartas remitidas por Grifo La Merced

S.A. a Kaoru Kato, informándole las utilidades percibidas por la empresa

durante los años 1997 y 1998, c) Documento privado de reconocimiento de

utilidades y convenio de pago de las mismas, celebrado el 10 de diciembre

de 1999 entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, d) Documento privado

celebrado el 10 de diciembre de 1999, por el cual Grifo La Merced S.A.

reconoce a favor de Kaoru Kato el monto ascendente a US$ 104 220.46, y,

d) Documento privado de reconocimiento de deuda global celebrado el 20

de diciembre de 1999, mediante el cual las partes establecen que la suma

de las deudas contraídas por Grifo La Merced S.A. a favor de Kaoru Kato

ascienden a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por

concepto de intereses.

La Comisión en base a los documentos presentados, determinó que

entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato existía vinculación; porque: el

acreedor (Kaoru Kato) tenía directa e indirectamente participación en el

negocio del deudor, por existir un acuerdo de asociación en participación,

“joint Venture” u otro similar, por formar parte de un mismo grupo

económico, por la existencia de algún tipo de relación en virtud de la cual

alguno de ellos ejerce una influencia relevante en las decisiones operativas,

económicas o de cualquier otra índole que adopte o que pudiera adoptar el

otro y por haber existido o existir cualquier otro elemento que pudiera

significar algún tipo de vinculación directa o indirecta.

211

Por otro lado la Comisión declaró que Grifo La Merced S.A. había

contravenido el principio tributario del devengado al no provisionar

contablemente en el ejercicio fiscal 1999 la suma de US$ 622 421.00,

producto de crédito a favor de Kaoru Kato, siendo que lo provisionó recién

en el mes de agosto del año 2000.

Finalmente, la Comisión Ad Hoc presumió la existencia de simulación de

créditos entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato por las siguientes razones:

a) La Conciliación total de los créditos por concepto de capital, ascendente

a US$ 622 421.00 entre el deudor y acreedor, siendo que de la

documentación presentada, se desprende que el monto ascendió en

realidad a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por

concepto de intereses y que aún esa documentación no causa convicción a

la autoridad administrativa, b) La inexistencia de documentos públicos y

documentación bancaria que acrediten la celebración real de los contratos,

los cuales tal como se ha desarrollado en el caso de la transferencia de la

edificación han sobrevaluado el precio del inmueble, hecho que constituye

indicio razonable de que se estaría simulando deudas, c) Las declaraciones

juradas tanto del señor Kaoru Kato como de Grifo La Merced S.A. en las

que manifestaron no tener vinculación pese a que como había quedado

demostrado si eran vinculados, d) Asimismo, cabe precisar que toda la

documentación presentada al tratarse de documentos de carácter privado y

el hecho de no estar sustentado cabalmente en su oportunidad, no causó

convicción a la autoridad administrativa del crédito invocado por el señor

Kaoru Kato.

Mediante Resolución N° 0996-2001/ CRP-ODI-CCPLL del 06 de julio del

2001, se declaró la insolvencia de Grifo La Merced S.A. en aplicación del

artículo 14 del D.U. N° 064-99; publicándose el respectivo aviso el 15 de

octubre del 2001, de conformidad con el artículo 8° del Texto Único

Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, notificándose a sus

acreedores a fin de que soliciten el reconocimiento de sus créditos.

Con escrito de fecha 25 de abril complementado el 07 de mayo del año

2002, el representante del Banco Standard Chartered, señor Juan José

212

Estrada Díaz, invoca el reconocimiento de créditos ascendente a US$ 492

782.61 por concepto de capital, US$ 441 119.91 por concepto de intereses

y US$ 8 974.97 por concepto de gastos sustentados en cuatro pagarés y

una letra de cambio.

En sesión de Junta celebrada el 04 de junio del 2002, los acreedores

acordaron someter a Grifo La Merced S.A. a un proceso de disolución y

liquidación designando a la empresa Sinergia Empresarial Corporativa

S.A.C. Asesores como entidad liquidadora y en Junta celebrada el 08 de

julio del 2002 se aprobó el respectivo convenio de liquidación.

Mediante Resolución N° 0804-2002/CRP-ODI-CCPLL de fecha 31 de

mayo del 2002, la Comisión declaró reconocer en parte los créditos

invocados por el Banco Standard Chartered ascendentes a US$ 492 782.61

por concepto de capital y US$ 326 391.03 por concepto de intereses,

estableciendo el quinto orden de preferencia como acreedor no vinculado.

Asimismo, declaró infundada la solicitud de reconocimiento de créditos

presentada por el banco Standard Chartered en el extremo que invoca el

reconocimiento de créditos por concepto de gastos.

Por escrito de fecha 25 de junio del 2002, el Banco Standard Chartered

interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº

0804-2002/CRP-ODI-CCPLL en el extremo que se le otorgó el quinto orden

de preferencia. La Comisión mediante Resolución Nº 1031-2002/CRP-ODI-

CCPLL declaró fundado el recurso de reconsideración y varía el orden de

preferencia de créditos reconocidos al Banco Standard Chartered del quinto

al tercer orden de conformidad con el artículo 24 del T.U.O. de la Ley de

Reestructuración Patrimonial, al considerar que el Banco recurrente cuenta

con garantía hipotecaria sobre los bienes del insolvente y con embargos

dictados por el órgano jurisdiccional.

Mediante escrito de fecha 27 de octubre del 2003 Sinergia informó a la

Comisión del pago ascendente a la suma de US$ 110 000.00, adjuntando la

Carta Nº 085-2003/GLM-SEC por la cual le remite al Banco Standard

Chartered el Cheque Nº 10822603 por el monto indicado, el mismo que

213

obra en el expediente en copia fotostática conjuntamente con la constancia

de recepción.

Con escrito de fecha 05 de noviembre del año 2003, Banco Standard

Chartered manifestó que si bien ha recibido el cheque indicado, también lo

es que no contaba con fondos por lo que no pudieron hacer efectivo el

cobro del indicado título valor.

Mediante Resolución Nº 2778-2003/CCO-ODI-TRU, la Comisión de

Procedimientos Concursales declara infundada la reducción de créditos

interpuesta por Sinergia respecto a la acreencia que mantiene el Banco

Standard Chartered con la empresa insolvente Grifo La Merced S.A.

El 30 de enero del 2004, la entidad liquidadora interpuso recurso de

reconsideración contra la Resolución Nº 2778-2003/CCO-ODI-TRU,

dejándose constancia en mesa de partes de la Comisión de la ausencia del

comprobante de pago por tasa administrativa, otorgándosele el plazo de

dos días hábiles para que subsanara la omisión; sin embargo, Sinergia no

adjuntó el comprobante de su propósito

Con fecha 04 de febrero del 2004, el Banco Standard Chartered informó

a la Comisión haber recibido de la entidad liquidadora como pago a su

favor, la suma ascendente a US$ 110 000.00.

En este orden de ideas, mediante Resolución Nº 0517-2004/CCO-ODI-

LAL, declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por

Sinergia de conformidad con el Texto Único de Procedimientos

Administrativos del INDECOPI y la Ley General del Sistema Concursal;

asimismo, declara que los créditos reconocidos a favor del Banco Standard

Chartered frente a Grifo La Merced S.A. en Liquidación se reducen en US$

110 000.00.

Habiéndose adecuado el procedimiento instaurado a la Ley General del

Sistema Concursal por derogación de la Ley de Reestructuración

Patrimonial, la Comisión de Procedimientos Concursales de la Oficina

Descentralizada del INDECOPI ubicada en la Universidad Privada Antenor

Orrego, mediante Resolución Nº 0851-2004/CCO-ODI-LAL resolvió: Asumir

214

la conducción del procedimiento de disolución y liquidación del patrimonio

de Grifo La Merced S.A. en Liquidación, encomendando a la Secretará

Técnica de la Comisión que designe el lugar, día y hora en que debe

llevarse a cabo la sesión de Junta de Acreedores de la empresa deudora a

efectos de que se pronuncien sobre la designación del liquidador y la

aprobación del respectivo Convenio de Liquidación.

La Secretaria Técnica de la Comisión, Lucy Díaz Plasencia informa a los

acreedores mediante Carta Múltiple Nº 095-2005/CCO-INDECOPI-TRU que

de conformidad a lo señalado en el artículo 97.1 de la Ley General del

Sistema Concursal, comunica que la Junta de Acreedores se llevará a cabo

el día lunes 28 de marzo del 2005 a las 10:00 horas, en única convocatoria

en las oficinas de la Comisión ubicadas en la Avenida América Sur Nº 3145-

Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo a fin de tratar la agenda:

designación del liquidador y la aprobación del respectivo Convenio de

Liquidación.

El procedimiento se adecuó a la Ley General del Sistema Concursal,

correspondiéndole la tramitación de Procedimiento Concursal Ordinario de

Disolución y Liquidación, prosiguiéndose con el trámite conforme a su

estado.

3. Apreciaciones Finales.

3.1.- Respecto a las actuaciones de los intervinientes y aspectos de fondo suscitados en el procedimiento.

La empresa Grifo La Merced S.A. a través de su representante

legal Pedro Kuroda Mendieta, en virtud al legítimo derecho que le

215

facultaba ejercer la Ley de Reestructuración Patrimonial, solicitó

ante la Comisión del INDECOPI, acogerse al procedimiento

transitorio de Reestructuración Patrimonial. Anexó a su solicitud el

convenio de saneamiento respectivo y enumera a sus acreedores a

efectos de que se apersonen al procedimiento instaurado.

El procedimiento es iniciado con algunas deficiencias. Existieron

una serie de errores de la Fedataria Karla Bocanegra Vásquez, los

mismos que crearon dudas acerca de la imparcialidad del

mencionado procedimiento. Por ejemplo el hecho de considerar

como acreedor miembro de la Junta a Fast Food Cherry’s S.C.R.L.,

cuando inclusive la empresa deudora había reconocido que

estaban vinculados familiarmente. Aquella situación debió merecer

la nulidad de la publicación por haber contravenido la Ley de

Reestructuración Patrimonial y ordenarse nueva convocatoria con

arreglo a ley. Era un defecto estructural y no subsanable.

Es por ello que el Banco Standard Chartered por intermedio de su

representante Dora Aragonés, solicitó la nulidad del procedimiento

y nulidad del contrato de transferencia, señalando entre uno de sus

fundamentos de hecho, que la empresa deudora había acudido a

este mecanismo legal a efectos de frustrar el remate de los bienes

que había otorgado en garantía hipotecaria producto del contrato

de mutuo celebrado.

El Banco actúo de forma apresurada, cuestionando aspectos

formales sin aportar prueba alguna; por lo que de conformidad con

la regla del onus probandi, la Comisión declaró infundado el pedido

de nulidad de inicio de procedimiento.

El Banco Standard Chartered no debió solicitar la nulidad de

transferencia, debido a que toda petición administrativa, debe

contar- prima facie- con los requisitos formales para su

admisibilidad que la ley dispone. En tal sentido, si bien, la empresa

deudora había señalado que el Banco constituye uno de sus

acreedores, también lo es que la situación jurídica de acreedor no

216

opera ipso facto, sino que tiene que existir el acto administrativo

emitido por la autoridad competente que así lo declare o

reconozca. Al haberse el Banco apersonado antes de ser

reconocido acreedor de la empresa deudora, su solicitud de nulidad

de transferencia devenía en improcedente al no haber acreditado

su legitimidad para obrar.

El reconocimiento de créditos por parte de la Comisión de Kauro

Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L. por unos montos exorbitantes

derivados de títulos valores, generó que el Banco antes referido

impugne los créditos reconocidos.

En este sentido, surgen dos situaciones jurídicas: a) La Comisión

tenía facultades para auscultar la causa u origen de la relación

cambiaria o, b) debió primar la naturaleza jurídica de todo título

valor en cuanto a que la literalidad y abstracción es inmanente a

todo título valor.

La Comisión resolvió la controversia en mérito a un precedente

administrativo que le facultaba auscultar el origen de los créditos

inclusive los procedente de títulos valores cuando se presuma la

existencia de simulación.

Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento ya se había

producido; sin embargo, la misma Comisión deja sin efecto las

constancias de verificación de créditos ya reconocidas. El

cuestionamiento inicial estriba en la incompatibilidad de la facultad

del INDECOPI de auscultar la relación causal con los principios que

rigen la teoría general en derecho cambiario. Por otro lado,

conforme al estatus quo establecido en el precedente, no se

podrían determinar los límites materiales que tiene la Comisión

para ejercitar tal facultad, lo que devendría en arbitrariedad por

cuanto sólo la Comisión podría determinar qué créditos entran o no

a la masa concursal, restando facultades a las autoridades

jurisdiccionales.

217

La Comisión resolvió de manera muy formalista sin apartarse del

precedente administrativo contenido en la resolución número 079-

97/TDC emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del

INDECOPI, presumiendo que existió connivencia entre los titulares

de los créditos reconocidos. De hecho, que aquellos títulos valores

dejarían de tener mérito cambiario en sede judicial, aunque

jurídicamente los tengan, debido a que “la falsedad del título no

otorga acción cambiaria”.

La situación jurídica de reconocimiento de créditos definitivamente

es un derecho de los acreedores que les permite irrogarse de los

derechos y deberes conferidos por la ley de la materia. No se trata

de propiciar que el procedimiento concursal sea un medio

alternativo de evasión de obligaciones; por el contrario, que sea un

medio eficaz para el cual fue diseñado, pero sin que existan

contradicciones entre leyes especiales.

El reconocimiento de créditos derivados de títulos valores, deben

ser reconocidos presumiendo la buena fe de todo tipo de relación

contractual; sin embargo, si existen razones suficientes invocadas

por la parte legitimada acerca de su legitimidad, debería la

Comisión remitir el informe de su propósito a efectos de que la

autoridad competente se pronuncie en el más breve término; pero

si la Comisión estimare que existen indicios suficientes y realiza de

oficio antes del reconocimiento de créditos, la investigación acerca

de la legitimidad del título valor, entonces debería formarse un

incidente a fin de que el órgano competente se pronuncie en el más

breve término, presumiendo válida la intervención del acreedor

mientras no se pruebe lo contrario. El reconocimiento de créditos

de dicha naturaleza se sujetaría a la decisión definitiva del órgano

respectivo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales

que se deriven, de ser éste el caso.

En el caso sub análisis, definitivamente, el comportamiento de los

acreedores de la empresa deudora resulta de vital trascendencia.

218

No obstante, jamás buscaron someter a reestructuración a la

empresa sino que inmediatamente decidieron su disolución y

liquidación.

A las convocatorias de Junta sólo asistían los acreedores con

mayor número de porcentaje crediticio, lo cual permitió que

decidieran la no viabilidad de la empresa deudora.

La Empresa liquidadora Sinergia Empresarial Corporativa S.A.C.

Asesores, actúo dentro de sus facultades encontrando serios

obstáculos en la realización de los activos de la empresa deudora.

La adecuación del procedimiento de disolución y liquidación a la

Ley General del Sistema Concursal, se realizó en mérito a la teoría

de los hechos cumplidos, permitiendo el dinamismo en el

procedimiento; aunque actualmente el acceso a la información se

ha tornado burocrático y reservado a las personas legitimadas y

debidamente apersonadas.

219

220

3. RESULTADOS.

221

CUADRO Nº 01: DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A SOLICITUD DE LA PROPIA EMPRESA.

Requisitos:

* Patrimonio social reducido en dos terceras partes.

Verificación

de requisitos

15 días

Se declara la insolvencia

Convocatoria a Junta de Acreedores

222

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 845.

223

CUADRO Nº 02: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO (A SOLICITUD DE DEUDOR).

Verificación de Est. Patrimonial

Declaración del concurso

Difusión del proceso

Procedimiento de Reconocimiento

Junta de Acreedores

Liquidación

Reestructuración

Art. 74º

Art. 60º

Art. 99º

Quiebra

Extinción del Patrimonio Pago total de obligacione

Conclusión del proceso

Art. 26.2º

Propuesta del Destino

Solicitud de Deudor

(i) + 1/3 Obligaciones Vencidas e impagas.

(ii) Pérdidas Mayores al 1/3 del Capital Social

Art.25.6º

Art.37º

Art.36º

Destino del Deudor

Art. 50.4º

Solicitud del Reconocimiento

Art.43º

Art. 24.1º

224

CUADRO Nº 03: DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA SOLICITADA POR EL ACREEDOR.

225

CUADRO Nº 04: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE ACREEDOR.

Requisitos

Créditos superiores a 50 UIT vencidos y exigibles por más de 30 días calendarios.

Cuando el deudor no

cumple con señalar bien

libre de gravamen de

conformidad con lo

dispuesto por el artículo 703

del Código Procesal Civil

Cancelando

Ofreciendo cancelar a

satisfacción del acreedor,

ofreciendo otorgar garantía

para dichos efectos.

Acredita a satisfacción del

acreedor

Formula oferta que el acreedor

no acepta pero acredita que no

es insolvente.

FIN DEL PROCEDIMIENTO

- No acredita capacidad de pago

SE DECLARA INSOLVENTE

(convocatoria a Junta de

Acreedores)

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 845.

226

CUADRO Nº 05: EL RECONOCIMIENTO DE CREDITOS EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO.

Emplazamiento al Deudor

Apersonamiento al Proceso

Pagando

Ofreciendo Pagar

Oponiéndose

Allanándose Declaración de

concurso

Conclusión del Proceso

Paga

No paga

Difusión del Proceso

Solicitud de Reconocimiento

Procedimiento de Reconocimiento

Junta de Acreedores

Liquidación

Reestructuración

Destino del Deudor

Art. 74º

Art. 60º

Art. 99º

Quiebra

Extinción del Patrimonio Pago total de obligacione

Conclusión del proceso

Art. 26º

Verificación de Créditos

Solicitud de Acreedor (Créditos

Superiores

A 50 UIT)

Art.27º

20 días

Art.26º

Art.32º

Art.37º

Art.36º

Art.43º

Apersonamiento de los Acreedores

Emplazamiento al Deudor

Posición del Deudor

Rechazo

Silencio

Aceptación

Pronunciamiento de la comisión

Aviso detallado de

Oposición

1. Laborales

2. Alimentos

3. Garantizados

4. Tributarios

5. Comerciales

10 días

10 días 10 días

5 días

5 días

Art. 37°Art. 38.1° Art. 36.2°

Art. 38.2°

Orden de preferencia en

el pago

Art. 42| FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.

227

CUADRO Nº 06: INSTALACIÓN Y DESARROLLO DE LA JUNTA DE ACREEDORES.

Continuación de actividades

Disolución y liquidación

228

CUADRO Nº 07: JUNTA DE ACREEDORES.

Declaración de Insolvencia

Aviso de convocatoria

Instalación de Juntas de

Acreedores

Decisión sobre el destino

Reconocimiento de Crédito

Informe económico financiero

Empresas

Personas Naturales

Acogerse el régimen de empresas:

Continuación de actividades

Liquidación Concurso de

Acreedores

45 días 60 días

20 días

Inicio del concurso

Convocatoria

Instalación

1º Junta

Demás Juntas

Deudor o responsable

Presidente de Junta

1º Convocatoria: 66.6% de Créd. Reconocidos

2º Convocatoria: presencia de acreedores

Elección de autoridades

Decisión del Destino

Aprobación del Reg.

Aprobación del Plan

Nombrar el Comité

1º: 66.6% Cred. Existent.

2º: 66.6% Cred. Asistent.

1º: 50% Cred. Existent.

2º: 50% Cred. Asistent.

Acuerdos de importancia

Demás acuerdos

Mayorías requeridas

para la adquisición de acuerdos Art.

53º

Mayorías requeridas

para la instalación

Atribuciones Art. 51º

Art. 32°Art. 43°

Art. 50°

Art. 43.1°

Art. 57.1°

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 845.

229

CUADRO Nº 08: DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

2º: 50% Cred. Asistent.

Junta de Acreedores o cambio de Destino

Liquidación de Negocio en Marcha

Cumplimiento

Incumplimiento

Conclusión del proceso

Elección de Entidad Liquidadora

Inscripción del Convenio

Pago de Créditos Reconocidos

Venta y Adjudicación de

Activos Cronograma de

acción

Aprobación del convenio

Publicación del convenio

Entrega de Bienes y Documentos

6 meses

Art. 74.2ª°

30 días

Art. 74.3ª°Art. 67°

Art. 78ª°

Art. 77ª°5 días

Art. 78ª°

Art. 80ª°10 días

Art. 84ªArt. 88ª° 230

CUADRO Nº 09: DESARROLLO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

Acuerdo de disolución y liquidación

25 días Convenio de

Liquidación

Liquidación de activos y pago de

créditos hasta donde fuera posible

Pagados todos los créditos concluye el proceso.

(Aprobado y firmado por acreedores,

deudor y liquidador)

Nombramiento de la entidad

liquidadora

Declaración del Estado de

liquidación de insolvente por la

Comisión

10 días

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO Nº 845.

231

RESOLUCIÓN Nº 079-97-TDCEXPEDIENTE Nº 035-96-CCE-CCPL

RES. Nº023-96-TRI-SDCEXP. Nº107-95-CRE-CAL-008

(Publicado el 23 de agosto de 1996

RESOLUCIÓN Nº 62-97-TDCEXPEDIENTE Nº 66-CSA-16

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE CALIFICACIÓN EMPRESARIAL DEL COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISIÓN DE CALIFICACIÓN EMPRESARIAL)SOLICITANTE: DE OFICIOACREEDOR: TRANSUR S.A. (TRANSUR)DEUDOR: COMPAÑÍA INDUSTRIAL OLEAGINOSA S.A. (CINOLSA)MATERIA: EXISTENCIA DE LOS CREDITOSLEGITIMIDAD DE LOS CREDITOS.

“Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que consideren pertinente.Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligadones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por todos los medios.Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economia de los procedimientos administrativos.Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulacion del crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su legitimidad.En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el titulo en forma legítima”.

ACREEDOR: BANCO CONTINENTALDEUDOR: EDUARDO MARISCA AGENCIA DE ADUANA S.A.MATERIA: RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.CRÉDITOS INCORPORADOS EN LETRAS ENDOSADAS EN DESCUENTO.

“Como ya se ha señalado, el presente no es un procedimiento de pago sino uno de reconocimiento de créditos se encuentren éstos vencidos o no, y tal como prescribe el artículo 10º de la Ley de Títulos Valores los giradores y endosantes de letras de cambio se encuentran obligados solidariamente al pago de las mismas, por lo que el precepto legal invocado por la apelada no resulta aplicable al caso de autos, procediendo por el contrario el reconocimiento de los créditos invocados incorporados en las quince letras de cambio no vencidas en las que la insolvente cumple el doble rol de giradora y endosante en propiedad, ascendentes a S/.409 632,23 por concepto de capital, a los que corresponde el quinto orden de preferencia”.

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE SALIDA DEL MERCADOACREEDOR : LABORATORIOS MAGMA S.A. (MAGMA)DENUNCIADO : DISTRIBUIDORA KOSMOS S.A. (KOSMOS)MATERIA : RECONOCIMIENTO DE CREDITOS CONTROVERSIAJUDICIAL

Atendiendo a que en los procedimientos de reconocimientos de créditos, la autoridad administrativa se pronuncia sobre la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, no procederá el pedido si alguno de los elementos antes señalados se encuentra cuestionado ante la autoridad jurisdiccional. Corresponde destacar que en los procesos ejecutivos, salvo que se formule oposición, no existe controversia, por lo que en consecuencia procede que la autoridad administrativa se pronuncie sobre ello, verificando su existencia, origen}n, legitimidad y cuantía.Corresponde destacar que MAGMA ha presentado nueva documentación, con la que ha acreditado que los créditos cuyo reconocimiento solicita para efectos concursales, no se encuentran controvertidos en el poder Judicial.

CUADRO NºCUADRO Nº 10: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.

232

FUENTE: INDECOPI

233

RESOLUCION N°268-97-TDCEXPEDIENTE N°060-96-CSA-17

RESOLUCION N° 0351-2000/TDC INDECOPI EXPEDIENTE Nª 279-1998-012/CSM-ODI-CAL

RESOLUCION Nº 0566-2000/TDC-INDECOPIEXPEDIENTE Nº 014-1999-03-03/CSM-ODI-

CCPLPROCEDENCIA: COMISIÓN DE SALIDA DEL MERCADO (LA COMISIÓN)ACREEDOR: BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ (EL BANCO)DEUDOR : DROGUERIA LID’AR S.A. (DROGUERIA LID’AR)MATERIA: DERECHO CONCURSAL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS TITULOS VALORES CONTROVERSIA JUDICIAL

“Se revoca la Resolución Nº001-96-CSA-INDECOPI/EXP-060-l7, por la cual la Comisión de Salida del Mercado declaré improcedente la solicitud presentada por el Banco de Crédito del Perú para el reconocimiento de los créditos que mantiene frente a Drogueria Lid'ar S.A., los que se reconocen en USS 71 150,00 por concepto de capital, más los intereses cuya cuantía deberá determinar la Comisión”.

PROCEDENCIA:COMISIÓN DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZA-DA DEL INDECOPI EN LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA (LA COMISIÓN)ACREEDOR: ROXANA MILAGROS WOOLCOTT PERALES (LA SEÑORA WOOLCOTT)DEUDOR: COMPAÑÍA DE SERVICIOS TURÍSTICOS CESAR'S S.A. (CESAR'S)MATERIA: RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS COSA JUZGADA FRAUDULENTA CRÉDITOS GARANTIZADOS EXISTENCIA DE LOS CRÉDITOS ORIGEN DE LOS CRÉDITOS VINCULACIÓN ECONÓMICA FACULTADES DE INVESTIGACIÓN.

“Se deduce que el objeto de dicho pronunciamienlo judicial no ha sido otro que el de conseguir por la vía judicial el reconocimiento del crédito denegado en la vía administrativa, lo cual sería legítimo por la vía de la acción contencioso administrativa, donde si se tomarian en cuenta los derechos de los demás acreedores, mas no por la via de la ejecucion de garantía hipotecaria que los deja en indefensión.Sin embargo, con el objeto de evitar que los eventuales derechos de la solicitante pudieran verse perjudicados durante el desarrollo del procedimiento judicial de cosa juzgada, se dispone que, provisionalmente, el crédito quede registrado como contingente una vez que se interponga la demanda judicial correspondiente (nulidad de cosa juzgada)”.

PROCEDENCIA : COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN EL COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISION)ACREEDOR: MAMMOET OVERSEAS INC. (MAMMOET)DEUDOR: DANIEL SOTO GASTANETA (SENOR SOTO)MATERIA : DERECHO CONCURSAL RECONOCIMIENTO DE CREDITOS CREDITOS INCORPORADOS EN TITULOS VALORES.

“Se aprueban como precedentes de observancia obligatoria los siguientes criterios contenidos en la parte considerativa de la presente resolucion: i) la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho titulo valor a su vencimiento; y, ii) la obligacion que nace del titulo valor perjudicado por negligencia del acreedor es inexigible hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser reconocida como crédito en sede concursal, no devenga intereses moratorios”

CUADRO Nº 11: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.

FUENTE: INDECOPI

234

Resolución:237-1997/TDC-Indecopi

Expediente: 037-96/CCE- CCPL/01-RCFecha: 29.09.97

Resolución:0020-2000/TDC- INDECOPI

Expediente: 538-1999-003/CSM-ODI-CAMARA

Fecha: 19.01.2000

Resolución:0345-1998/TDC-Indecopi

Expediente: 161-1998/CSM- ODI-CCPLFecha: 16.12.98

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOSVERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS INVOCADOSDEUDOR : JAIME SANTIAGO CAMPOS ROMANIACREEDOR: EDUARDO PABLO LOO MOLLEDA

“Tal como se ha señalado, la aplicacion de la Ley de Reestructuracion Patrimonial enfrenta el riesgo de que se desvirtuen los fines de sus normas y los mecanismos de proteccion del patrimonio se utilicen indebidamente, para evadir o diferir el pago de obligaciones. Por ello, las normas han provisto a los organos administrativos encargados de la tramitación de dichos procedimientos de facultades suficientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias para verificar la real existencia del estado de insolvencia de una empresa, así como los créditos invocados frente a ella. En estos casos, la Comision no solo actua en atencion a los legitimos intereses del solicitante (ya sea éste la empresa deudora o un acreedor), sino de todos los demás posibles acreedores de la empresa, que podrían verse perjudicados por la simulacion de un estado de insolvencia”.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOSVERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS INVOCADOSDEUDOR : SAPSORSA S.A.C.ACREEDOR: POUSAN CORPORATIONS. A.

“El procedimiento de reconocimiento de crédito está orientado a determinar el origen, la legitimidad y la cuantía de los créditos invocados, para lo cual la comisión debe llevar a cabo una investigación por todos los medios que estime conveniente sobre los créditos invocados. La investigación reviste singular importancia, debido a que la incorporación de crédito a la masa concursal producirá efectos no sólo frente al deudor, sino frente a todos los demás acreedores. Cada crédito reconocido genera una redistribución en la participación de cada acreedor en la Junta de acreedores, así como en las posibilidades de pago de su crédito”.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOSOPORTUNIDAD PARA SOLICITAR Y RECONOCER CRÉDITOSDEUDOR : PERÚ FILLERS S.A. (PERÚ FILLERS)ACREEDOR: LUIS D. URBINA S.A. (URBINA)

“En el caso de solicitudes de declaración de insolvencia a pedido de acreedores que se remiten a la Comisión en aplicación de lo establecido en el artículo 703 del Codigo Procesal Civil, al igual que en aquellos casos en donde las solicitudes son interpuestas directamente ante la autoridad concursal, ésta debe verificar el origen existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados(3) y luego de efectuado ello, emplaza al deudor para que éste acredite capacidad de pago respecto de los créditos verificados por la Comisión.Una vez declarada la insolvencia de un deudor, sus acreedores tienen la posibilidad de solicitar el reconocimiento de sus acreencias presentando ante la Comisión los títulos que acrediten la existencia, origen, titularidad y cuantía de los créditos devengados, se encuentren o no vencidos”.

CUADRO Nº 12: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.

FUENTE: INDECOPI

235

Resolución:043-1999/TDC-Indecopi

Expediente:293-97-CSA-08Fecha: 23.04.99

Resolución:0139-1998/TDC-Indecopi

Expediente:105-1997/CSA-06Fecha: 22/05/1998

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOSORIGEN, LEGITIMIDAD Y CUANTÍA DE LOS CRÉDITOS INVOCADOSDEUDOR : SOCIEDAD INDUSTRIAL TEXTIL S.A.ACREEDOR: COMPAÑÍA INMOBILIARIA BRITTO S.A.

“El artículo 236º de la Ley de Reestructuracion Patrimonial dispone que la comisión cuenta con facultades para veriticar por todos los medios, el origen Legitimidad y cuantia de los créditos invocados. En ese sentido, la acreditación del origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, es requisito indispensable para que un crédito sea incorporado a la junta de acreedores otorgando al acreedor correspondiente facultad decisoria”.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOSDOCUMENTACIÓN SUSTENTATORIA DE LOS CRÉDITOSDEUDOR : CORPORACIÓN ARGENTUM S.A.ACREEDOR: FINANCIERA REGIONAL DEL SUR S.A.

“La comisión cuenta con facultades para reconocer créditos que se sustenten en resoluciones judiciales, aún cuando estas hubieren sido impugnadas, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de las mismas. Asimismo, la Comisión sólo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial o en caso que exista una sentencia que señale la nulidad o ineficacia de la obligación”.

FUENTE: INDECOPI

CUADRO Nº 13: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.

236

TÍTULO

VALOR

Constitutivo de Derechos

Dispositivo de Derechos

PRINCIPIOS

Literalidad. Incorporación. Abstracción. Buena Fe. Formalidad. Autonomía Legitimación.

PODER

VIA PROCEDIMENTAL

Conocimiento. Abreviado. Sumarísimo. Ejecutivo.

JUEZNO INVESTIGA

Origen, existencia o

MANDATO

ORDENA PAGO

SENTENCIA

(Facultad Jurisdiccional)

PROCEDIMIENTO CONCURSAL

INDECOPI

ACREEDOR DEUDOR

TITULOS VALORES

(CRÉDITOS)

- Literalidad.- Incorporación.- Abstracción.- Buena fe.- Honestidad

RECONOCE O NO RECONOCE

DEUDA

FASE

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

INDECOPI

INVESTIGA

- ORIGEN.- EXISTENCIA- CUANTÍA- LEGITIMIDAD

RECONOCIMIENTO DE CREDITO

NO RECONOCIMIENTO DE CREDITO

INDECOPI - EMITE VEC, PREVIA

A Solicitud de Acreedor

FACULTAD INVESTIGADORA

Ex-Post verifica procedencia de emisión del VEC

Supuestos: Incumplimiento cláusulas VEC o Impugnación de

Crédito

INDECOPI : Investiga relación causal

Resolución

CUADRO Nº 14: DIFERENCIAS ENTRE LOS PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LOS TITULOS VALORES SEDE JUDICIAL Y CONCURSAL

FUENTE: LOS INVESTIGADORES.237

CUADRO Nº 15: EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO.

238

FUENTE: CONASEV.

239

4. DISCUSION DE RESULTADOS.

En los cuadros números uno y dos se pueden apreciar el inicio del

procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor. En tal sentido debe

precisarse que en la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial , cualquier

persona natural o jurídica, o sociedad irregular, podía solicitar su declaración

de “insolvencia”, siempre que acredite encontrarse en , cuando menos alguno

de los siguientes supuestos: a) Que más de las 2/3 partes del total de sus

obligaciones se encuentren vencidas e impagas en más de 30 días; o, que el

importe de las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas sean mayor que

las 2/3 partes de su capital social pagado; mientras, en la Ley General del

Sistema Concursal cualquier deudor puede solicitar el inicio del procedimiento,

bastando que más de 1/3 de su obligaciones se encuentren vencidas e

impagas en más de 30 días o que el importe de las pérdidas acumulada

deducidas las reservas sea mayor a 1/3 del capital social pagado. La Ley Nº

27809, Ley General del Sistema Concursal acota además que si el deudor

tiene pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores a su capital

social pagado declarará de oficio la disolución y liquidación del deudor.

La Ley Procesal de Quiebras (Nº 7566) privilegiaba la liquidación del

patrimonio deudor para pagar sus deudas hasta donde alcance el producto de

las ventas de sus bienes, bajo la Ley de Reestructuración Empresarial,

Decreto Ley Nº 26116 del 24 de diciembre de 1992, se privilegió la posibilidad

de reflotamiento de las empresas viables.

En cuanto a procedimiento concursal, el Decreto Ley Nº 26116, deroga

la Ley Procesal de Quiebras modificando sustancialmente la forma de realizar

el proceso concursal, estableciendo un nuevo proceso de orden administrativo

bajo la responsabilidad del INDECOPI.

La Ley de Reestructuración Empresarial se ocupa de la insolvencia

considerándola como “el estado económico-financiero en virtud del cual una

persona natural o jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la

pérdida de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de

240

afrontar temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones, dejando para

un segundo término la quiebra” (Montoya: 2004; 450).

Entre los aspectos relevantes de la Ley de Reestructuración

Empresarial se señalan los siguientes: la “desjudicialización” de los

procedimientos concursales implantados a través de la antigua Ley Procesal de

Quiebras, la decisión sobre el destino de al empresa en manos de la decisión

mayoritaria de los acreedores, el análisis consciente de la posibilidad de

reestructurar económicamente a las empresas viables y en defecto de dicha

viabilidad, la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un

procedimiento extrajudicial.

Posteriormente, el Decreto Ley Nº 845 denominada la Ley de

Reestructuración Patrimonial, de fecha 21 de Octubre de 1996, sustituye al

Decreto Ley Nº 26116.Este dispositivo no reguló la quiebra sino a la forma de

liquidar una empresa y se centró en la proyección de la empresa para que

pueda reestablecerse en el mercado y posesionarse en situaciones favorables.

La finalidad es que la empresa acuerde con sus acreedores las facilidades

para cumplir con sus obligaciones, considerando la viabilidad de la empresa,

basado en la aprobación de un Plan de Reestructuración dentro del

denominado procedimiento preventivo, el cual está destinado a prevenir la

problemática de la crisis patrimonial de un deudor; de no ser factible dicho Plan

se contempla la liquidación o la quiebra de la empresa.

La aplicación de esta ley permitió que se flexibilizaran los mecanismo de

reestructuración, y por otro lado incorpora normas reguladoras sobre órganos

de competencia exclusiva y de los efectos de interposición de acciones de

garantía en materia de reestructuración disponiendo que no se admitirá a

trámite acción judicial alguna que limite, restrinja o impida el acceso a los

procedimientos regulados por la ley de Reestructuración Patrimonial y sus

normas complementarias.

No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos

presentados ante INDECOPI hicieron necesaria una nueva modificación a la

norma concursal. Ello se tradujo en la promulgación de la Ley de

Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley Nº 27146, la

241

cual “adicionalmente intentó reforzar las facultades de fiscalización de la

autoridad concursal e impulsar la utilización de los procedimientos

preventivos.” (Beaumont: 2002; 21).

Una última etapa corresponde a la Ley General del Sistema Concursal

Nº 27809 del 08 de agosto del 2002, en la cual la protección del crédito

constituye en aspecto sustancial del sistema concursal. Esta protección da

lugar a un sistema de cobro, sustituyendo los esquemas de los años noventa

destinados a proteger a la empresa; se restringe el acceso al procedimiento

concursal preventivo a aquellos deudores cuya crisis económica tienen una

mayor magnitud. Es así que para esta Ley el sistema concursal tiene por

finalidad proteger el crédito, permitir que las empresas viables puedan

recuperarse y seguir funcionando; y las que no disolverse y liquidarse.

Luego, en los cuadros números tres y cuatro se esquematiza el inicio

del procedimiento concursal ordinario a solicitud de los acreedores. La Ley de

Reestructuración Patrimonial prescribía que estaban facultados a solicitar la

declaración de insolvencia de una persona natural o jurídica, aún cuando ésta

se encuentre en proceso de disolución y liquidación, uno o varios acreedores

que fueran titulares de créditos que superasen las 50 UIT y se encuentren

impagos en más de 30 días. La Ley General del Sistema Concursal tiene una

redacción similar agregando el término créditos exigibles e incluyendo además

la improcedencia del inicio del procedimiento concursal cuando el acreedor

cuenta con garantías del propio deudor o de terceros o cuando el deudor se

encuentre en proceso de disolución y liquidación.

Asimismo, la Ley General del Sistema Concursal amplia las posibilidades

del deudor al ser emplazado al procedimiento concursal, siendo dichas

posibilidades: el pago de la deuda, el ofrecimiento de pago, la oposición y el

allanamiento; las dos primeras opciones acarrearían la conclusión del

procedimiento concursal siempre que el obligado cumpliese con el

ofrecimiento de pago, y las dos últimas generarían la declaración del concurso

de ser éste el caso. Cabe precisar que la Ley General del Sistema Concursal

faculta al deudor a deducir la compensación al momento de formular su

242

oposición a diferencia de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial que

no contemplaba dicha institución jurídica.

Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una

reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe

suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus

pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital

social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y

requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una

proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos

(2) años. Si el importe de sus pérdidas es mayor al capital social pagado

deducidas las reservas sólo podrá solicitar su disolución y liquidación. En caso

pretenda demostrar la viabilidad económica de sus actividades, presentará los

medios idóneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir

dentro de la documentación la información acerca de las fuentes de

financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios,

así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho

financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relación detallada

de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de

cada acreedor, la relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de

sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos; la

relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de

recuperación: y la declaración jurada de la existencia o inexistencia de

vinculación con cada uno de sus acreedores.

Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el

referido a la reducción de la asimetría informativa, en efecto en la mayoría de

los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula

información acerca de la situación societaria y financiera del deudor, lo cual

genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de

incentivos para tomar una decisión y las decisiones que puedan tomar las

Juntas de Acreedores tienen probabilidades mayores de devenir en

ineficientes. Y es así que en la ley se contempla que “el deudor debe de

acompañar a su solicitud un resumen ejecutivo en el que se explique las

causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad económica de sus

243

actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su alcance para

solventar las obligaciones adeudadas” (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).

Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,

estarán legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos créditos exigibles

se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días

siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a

cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de

presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario

de su deudor. “El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la

solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedirá la continuación del

procedimiento” (Montoya: 2004; 458).

La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad

económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la

existencia o inexistencia de vinculación con su deudor, y acompañara copia de

la documentación sustentatoria de los respectivos créditos.

Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá

al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone

al procedimiento. El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal

Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el

íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a

recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado,

conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en

cuyo caso la obligación quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el íntegro de

los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez

(10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del

ofrecimiento de pago; c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o

cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no

enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa

anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre

ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanándose a la solicitud.

Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la

propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir

244

pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que

“dicha evaluación por parte de la Comisión debe descartar cualquier viso de

vinculación entre el deudor y acreedor, pues ello favorecerá el uso correcto del

procedimiento concursal” (Carbonell,: 2003; 114).

Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos: a)

cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el

emplazado; b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada

o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos

materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el

emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este

artículo, dentro de los veinte (20) días de notificado de su emplazamiento como

deudor.

Beaumont y Palma consideran que respecto al primer supuesto “el

legislador ha adoptado una posición extrema que podría generar situaciones de

abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o

asegurar el cumplimiento de su obligación con bienes suficientes, pues bastará

el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso

“(2002; 159).

La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el

emplazado “puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a

ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo

sobre la procedencia, de la existencia, de la cuantía, y exigibilidad de los

créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos

conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo”.

(Carbonell: 2003; 115).

En la legislación italiana, “se permite incondicionalmente a sus

acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los créditos invocados

contra él, pese a no haber vencido antes de la declaración de quiebra”.

(Beaumont y Palma: 2002; 160).

La legislación argentina establece que “la compensación se produce de

pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los créditos recíprocos

245

no provengan de una misma causa. La consecuencia práctica es que se

extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda

compensar debe previamente verificar su crédito. Lógicamente las deudas

posteriores a la declaración de concurso no son exigibles. No es procedente la

compensación por el juego armónico de la normatividad concursal sino se

operó con anterioridad a la declaración de concurso, no siendo tampoco la

deuda líquida y exigible antes de ese momento” (Beaumont y Palma: 2002;

160).

El cuadro número cinco sintetiza la etapa de reconocimiento de

créditos en el procedimiento concursal ordinario. La Ley General del Sistema

Concursal dispone que la Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis

de los créditos presentados para su reconocimiento, investigando su origen,

legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las

respectivas resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor

correspondiente y al concursado. Culminada la fase de apersonamiento de los

acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no

mayor de diez días exprese su posición sobre las solicitudes de

reconocimiento de créditos presentadas. De existir coincidencia entre lo

expuesto por el deudor y acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución

de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez días

de la posición asumida por el deudor respecto del crédito. La falta de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del

mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.

Debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el

contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de

los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de

preferencia. Dentro de los 5 días siguientes a la publicación cualquier acreedor

podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y

documentación a efectos de fundamentar su pedido. La derogada ley de

Reestructuración Patrimonial prescribía que la comisión debería realizar un

análisis de la existencia, origen legitimidad y cuantía de los créditos

presentados para su reconocimiento. Este criterio, se vio consolidado con el

precedente administrativo de observancia obligatoria N 079-97-TDC- Caso

246

TRANSUR S.A. vs CINOLSA del 24 de Marzo de 1997. A partir de ese

entonces existe uniformidad de criterios en tanto y cuanto se presenten

situaciones en las cuales la Comisión presuma la simulación de créditos

concursales. El tema reviste importancia en nuestro estudio por cuanto aquella

facultad de la autoridad concursal colisiona con algunos principios recogidos

por el Derecho Cambiario que detallaremos más adelante.

El reconocimiento de créditos en sentido estricto constituye “el pase

previo otorgado por dicho órgano administrativo a favor del acreedor

peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en él, en igualdad

de condiciones respecto a los derechos de información, fiscalización,

impugnación; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas

que fueron otorgadas antes de la substanciación del procedimiento o que

surgen a consecuencia de la substanciación del mismo” (Augusto: 2002; 149).

Rojas señala que “el reconocimiento de créditos determinará el monto o

cuantía de los créditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El

reconocimiento de créditos es también el título que le facultará al acreedor

cualquier intervención futura en el concurso, así como un título para reclamar el

pago de los créditos. (2002; 130).

La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos

presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y

cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas

resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al

concursado.

Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria

Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días

exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos

presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el

acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de

créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de conocida la

posición asumida por el deudor respecto del crédito. La falta de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del

mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,

debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el

247

contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de

los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de

preferencia.

Cabe señalar que en aplicación de los principios de concentración,

economía y celeridad procesales, las “secretarías técnicas podrán acumular las

solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas, atendiendo alas

características de las mismas y ala naturaleza de los créditos invocados, a

efectos de emitir una sola resolución” ( Calle: 2002; 116).

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier

acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y

documentación a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que

median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular

beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se

justifica pues “constituyen una medida de defensa contra los créditos

inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de

acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el

peso de los votos de los demás acreedores en la junta” (Calle: 2002; 117).

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor

y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de

los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser

efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad

y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución

respectiva.

En cuanto a los plazos para el reconocimiento de créditos, debe

indicarse que la Comisión no está sujeta a los plazos previsto para el

procedimiento que desarrolla la Secretaría Técnica, en la mediad en que su

labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino más que bien

involucra una verificación detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, “la

Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados

antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad

funcional” (Calle: 2002; 117).

248

“La relación entre Comisión y Secretaría Técnica es una particularidad

de la estructura orgánica del INDECOPI. Cada área temática del INDECOPI

está asignada a una Comisión que opera como la primera instancia

administrativa en la materia. La operación y funcionamiento de cada Comisión

viene asistida de una Secretaría Técnica que, por su naturaleza, es un órgano

de apoyo a la labor resolutiva de la Comisión. La segunda instancia

administrativa se encuentra asignada al Tribunal del INDECOPI”

(Rojas: 2002; 136).

En cuanto a la documentación sustentatoria de los créditos se tiene que:

a) Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones

presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos

provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por el solo mérito de

la presentación de los títulos, al igual que los créditos que se sustenten en

sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre

que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido

liquidados en ejecución de sentencia; b) Los créditos que se sustenten en

títulos valores o documentos públicos será reconocidos por la Comisión por el

solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor

siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que

considere que requiere mayor información; c) Los créditos de origen laboral, y

siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la

Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación

presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,

de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo

señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá a

la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los créditos controvertidos judicial,

arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como

contingentes, al igual que los créditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas

y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión

no haya vencido el plazo para su honramiento. Serán registrados como

contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la

controversia esté referida a su existencia, origen, cuantía o titularidad y que el

249

asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o

administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.

Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o

cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la

literalidad del Título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y

economía de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa

presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene

elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe

necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen del crédito, para

determinar su legitimidad.

En este caso el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa

deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la

existencia de un vínculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso

es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el

solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.

Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la

Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener: la identificación del

acreedor y del deudor; el monto de los créditos por concepto de capital,

intereses y gastos el orden de preferencia de los créditos; la existencia o

inexistencia de Vinculación entre acreedor y deudor.

Los créditos controvertidos judicialmente serán registrados por la Comi-

sión como contingentes, consignando de ser el caso la cuantía reconocida por

cada una de las partes. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la

junta con derecho a voz pero sin voto.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución No 060-97-

TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de

obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecución en los que no hay

controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la

autoridad concursal no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento

250

solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal únicamente

deberá inhibirse de reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a

su cargo que la controversia judicial está directamente referida a la existencia,

origen, titularidad, legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en

este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los

créditos, la inhibición solo procederá respecto del monto controvertido y se

deberá reconocer la parte no discutida de los créditos materia de la solicitud

que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del

procedimiento judicial (pago) y el reconocimiento de los créditos

(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)

Finalmente el artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal

señala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden

de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los

trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los

regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización

Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador

u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y

gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente señal este

artículo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen

expresamente los conceptos a quien se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº

25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo,

esto es, la comisión que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han

excluido las referidas pensiones de dicha prelación, toda vez que su naturaleza

no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las

remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el

contrario, se trata de un crédito común, de naturaleza civil por los servicios que

presta una AFP a sus afiliados, que tendría por tanto el quinto rango de

prelación.

El segundo orden de prelación incluye a los créditos alimentarios, pero

hasta la suma de 1 UIT; en la tercera prelación se incluye a los créditos

garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o

medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la

garantía o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, según sea el

caso, con anterioridad a la fecha de publicación del aviso del concurso. Las

251

citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritos en el

registro público respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de

acreedores.

A diferencia de lo que sucedía en la Ley de Reestructuración

Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal “los créditos que estén

respaldados en garantías o medidas cautelares siempre mantienen el tercer

orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos

o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero solo hasta el

monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos”

(Calle: 2002; 118).

En el cuarto orden de prelación, se encuentran los créditos de origen

tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelación aquellos créditos no

comprendidos en los órdenes precedentes y, en general, los créditos comunes,

quirografarios o sin garantías; así como la parte de los créditos tributarios que

sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los

acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor

monto de créditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la

capitalización o condonación de créditos.

En los cuadros números seis y siete, se desarrolla la etapa de

convocatoria e instalación de Junta de Acreedores. Tienen derecho a participar

en la Junta de Acreedores todas aquellas personas que presenten títulos a la

Comisión donde consten sus créditos, y que hayan sido aprobados y

reconocidos por la Comisión, lo que se hará conocer al deudor para que tenga

conocimiento de su participación al momento de fijar el quórum y su peso en

las decisiones. La Ley de Reestructuración Patrimonial contemplaba que entre

la publicación del aviso que convoca a la Junta de Instalación y la fecha de la

primera convocatoria, debería mediar no más de 20 días hábiles. Se

establecen 3 fechas de convocatoria; mientras que la Ley General del Sistema

Concursal regula que entre la publicación del aviso que convoca a junta de

instalación y la fecha de la primera convocatoria, debe mediar no menos de

tres días hábiles y se establecen solo dos fechas de convocatorias.

El plazo para decidir el destino del deudor a diferencia de la derogada Ley

de Reestructuración Patrimonial, la Junta de Acreedores debe de hacerlo

252

dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles a la fecha de instalación sin

prórroga alguna. En este sentido el fin que persigue la Ley Generales del

Sistema Concursal es la dinamicidad del procedimiento, reduciendo los plazos

en cada una de sus etapas.

La Ley General del Sistema Concursal señala que cuando los acreedores

identificados como vinculados representen más de 66.6% del total de créditos

reconocidos y se ponga a consideración de la Junta la aprobación del destino

del deudor, del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo

Global de Refinanciación, y sus modificaciones, se deberá realizar dos

votaciones, por separado: a) En primera convocatoria, para la aprobación de

los temas señalados, se requerirá el voto favorable de más de 66.6% en la

clase de acreedores reconocidos como no vinculados; b) En segunda

convocatoria se requerirá el voto favorable de más de 66.6% de acreedores

asistentes, en ambas clases.

Calle señala que “ la Junta podrá elegir un comité en el cual se

deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,

a excepción de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor

concursado y la aprobación de los acuerdo referentes a la fórmula de pago de

las obligaciones “ (2002; 121).

Con posterioridad a la sesión de instalación, toda reunión de Junta será

convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario

Oficial El Peruano, con anticipación no menor de diez (10) días hábiles a la

fecha de su realización en primera convocatoria. Los acreedores que

representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir

al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la

convocatoria a sesión de la Junta. La Comisión podrá exonerar de la obligación

de publicar la convocatoria. En este caso, se podrá convocar a través de

comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.

Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que

“tanto la Junta de Acreedores de instalación como las que sean convocadas

con posterioridad podrán ser suspendidas por la comisión, de oficio o a petición

253

del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10%, siempre

que medie razón justificada” (Calle: 2002; 119).

Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más

de 66,6% del total de créditos reconocidos y se ponga a consideración de la

Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración,

Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus

modificaciones, se deberá realizar dos votaciones, por separado:

c) En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se

requerirá; el voto favorable de más de 66,6% en la clase de acreedores

reconocidos como vinculados, así como más de 66,6% en la clase de

acreedores reconocidos corno no vinculados.

d) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más de

66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.

El registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en Junta, el Plan

de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de

Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, será

suficiente la presentación-de copia del instrumento correspondiente,

debidamente certificado por un representante de la Comisión. En tal caso será

suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta

en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuración, o el Convenio de

Liquidación, deberán estar autenticadas por un representante de la Comisión.

La ley no requiere la intervención del notario para la autenticación de estos

documentos.

Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, y el Convenio de

Liquidación y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al

insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,

suscritos o quedan consentidos, según corresponda.

La Comisión será competente para el reconocimiento de los créditos que

formen parte del proceso.

La impugnación de acuerdos deberá tramitarse si ella es sustentada por

el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de

254

los créditos. Si la impugnación fuese presentada por acreedores que estuvieron

presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado

constancia, en acta de su oposición al acuerdo. La impugnación deberá

plantearse dentro délos diez días hábiles siguientes a la fecha en que el

respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades

establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratándose de

acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se

computará desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,

siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria

a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince días

hábiles de adoptado el acuerdo. Son materia de impugnación: el

incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las

disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo

constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier

cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores

deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de

acuerdos.

La Comisión deberá resolver la impugnación dentro de un plazo que no

excederá de diez días hábiles contados a partir de la fecha de su recepción.

Las resoluciones de la Comisión podrán ser materia de recurso de

reconsideración o de apelación.

La Sala de Defensa de la Competencia por Resolución No 088-96-TDC

Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como

precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnación

de acuerdos en junta de acreedores, señalando que:

c) Los órganos administrativos encargados de la tramitación de los

procedimientos derivados de la Ley de Reestructuración Empresarial, son

competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la

realización de las juntas de acreedores:

d) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta

de acreedores, así como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,

cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participación

o en la votación de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisión

255

debe hacer el siguiente análisis:

b.1) Determinar si el vicio o defecto afectará a toda la Junta o únicamente a

determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada

la impugnación los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e

individualizados de ser el caso.

b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participación de uno o varios

integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la

impugnación se afectaría la validez de la reunión o del acto impugnado. Si el

vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la

reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del

análisis que pueda hacerse de la causal de la impugnación. Sólo en caso que

el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la

Comisión emitirá pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).

A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión de los

efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en

ejecución. En este caso, la Comisión deberá disponer que los impugnantes

otorguen una garantía idónea, que será determinada por la Comisión, para el

eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la

suspensión.

Los cuadros números ocho y nueve grafican la fase de disolución y

liquidación en el procedimiento concursal ordinario. La Junta de Acreedores

tiene la facultad de fijar el destino de la empresa, en este sentido una de las

alternativas es acordar la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual

responderá a la inviabilidad económica de la empresa. Aprobada la disolución y

liquidación por la Junta de Acreedores la ley establece el marco para el

nombramiento del liquidador y la aprobación y ejecución del convenio de

liquidación. “El Convenio de Liquidación deberá ser aprobado, en primera

convocatoria con el voto de acreedores que representen créditos por un

importe superior al 66.6% del monto total de los créditos reconocidos por la

Comisión. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto

favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66.6% del

total de los créditos asistentes y podrá ser suscrito en el mismo acto en el que

se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días siguientes de adoptado

256

dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta, en representación

de todos los acreedores. ” (Montoya: 2004; 480)

Con respecto a la disolución y liquidación iniciada por la Comisión, la ley

de Reestructuración Patrimonial señalaba que procede cuando los acreedores

no instalan la Junta, no aprueban el plan de reestructuración, o no suscriben el

convenio de liquidación. En estos supuestos, la autoridad concursal dispone de

oficio la disolución y liquidación del insolvente, convocando a una reunión de

acreedores. En dicha reunión se someterá a votación la designación. La Ley

General del Sistema Concursal señala que la disolución y liquidación iniciada

por la Comisión procede cuando los acreedores no instalan la junta, no

acuerdan el destino del deudor, no aprueban el plan de reestructuración, no

suscriben el convenio de liquidación, o no designan al reemplazo del deudor.

En estos supuestos la Comisión dispone de oficio la disolución y liquidación del

deudor, convocando a una única reunión de acreedores para que se

pronuncien exclusivamente sobre la designación del liquidador y la aprobación

del convenio. La disolución y liquidación iniciadas por la comisión no pueden

ser revertidas por decisión de los acreedores.

En relación al apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703 del

Código Civil, la Ley de Reestructuración Patrimonial señalaba la remisión de

los actuados a la autoridad concursal para que ésta, sin más trámite, declare la

insolvencia del deudor; mientras que la Ley General del Sistema Concursal

señala la declaración del estado de disolución y liquidación del deudor pro el

Juez que conoce del proceso judicial. La Comisión se limita a convocar a los

acreedores a Junta para designar al liquidador y aprobar el convenio de

liquidación.

La LGSC no recoge una definición de convenio de liquidación. No

obstante ello, se puede definir este instrumento como el “marco dentro del cual

el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y

acciones necesarias para la liquidación del patrimonio del deudor, así como las

condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectiva la recuperación de sus

créditos” (Calle: 2002; 119).

257

En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios

interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido

del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecué a sus

intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonomía, se han establecido

parámetros mínimos que deberá contener todo convenio, tales como la

proyección de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do

realización de bienes del deudor, el régimen de intereses, entre otros.

Sin perjuicio de este contenido mínimo, el convenio de liquidación

deberá establecer “también las reglas para su interpretación, así como las que

permitan a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual

forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y

las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de

controversias” (Calle: 2004; 117).

En relación a su aprobación, el artículo 77º de la LGSC establece que el

convenio de liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el

momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolución o

liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción do dicho

acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad

concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor,

mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede

concursal por acuerdo do la junta de acreedores.

Por otra parte, el artículo 81 de la LGSC establece que el convenio

aprobado con la mayoría exigida por ley será obligatorio y oponible para el

deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores

opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han

incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de

liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen

obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales

de garantía constituidos sobro loa mismos, pagando los créditos de estos ter-

ceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideración el

rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los

258

créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de

disolución y liquidación.

Adicionalmente, la celebración del convenio de liquidación produce los

siguientes efectos inmediatos:

a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebración del convenio, el deudor

concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del

negocio, bajo apercibimiento do aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo

en el caso de que la junta opte por la liquidación en marcha.

b) Indivisibilidad: la aprobación del convenio genera un estado indivisible entre

el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de

aquél, salvo las exclusiones legales.

c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebración del convenio de

liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de

su patrimonio, correspondiendo la representación legal del deudor, así como la

administración de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador de-

signado por la junta de acreedores.

d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles,

aunque no so encuentren vencidas, descontándose los intereses

correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.

El cuadro número diez, sintetiza tres precedentes administrativos

vinculantes. El primero recaído en la resolución número 079-97-TDC. La Ley

General del Sistema Concursal prescribe: “Si la autoridad administrativa

presume la existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de

juicio que le haga suponer una simulación, necesariamente debe investigar la

relación causal es decir, el origen del crédito para determinar su legitimidad”. El

reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no exime a la

autoridad administrativa del deber de verificación, ya que en un régimen

concursal la solicitud de reconocimiento de un crédito no se opone solamente

los intereses del insolvente, sino que también tienen efectos sobre los demás

acreedores de ésta que, con cada crédito reconocido ven reducida su

259

participación tanto en la junta de acreedores, como en la posibilidad de pago de

sus créditos.

La Comisión fue del criterio “no resulta válido oponer la literalidad del

título al deber de investigación que tiene la autoridad administrativa, ya que los

procedimientos concursales no son procedimientos de ejecución en los que el

objetivo es cobrar un crédito en forma directa. Los procedimientos concursales

tienen como objetivo el tratamiento global del patrimonio y actividad de una

empresa a partir de su situación económica y financiera y por ello puede

resultar imprescindible dejar de atender al mérito de un título valor para verificar

la real situación de los pasivos de la insolvente” (Resolución 079-97-TDC:

1997).

El problema que surge es si basta o no con una cambial en forma para

incorporarse al pasivo, ésto es si el título excusa la necesidad de indicar la

causa; si las prerrogativas cambiarias desde otro ángulo de enfoque,

prevalecen o no sobre las exigencias concursales de cumplimentar el requisito

de indicar el origen del crédito cuando se pida la incorporación al pasivo del

concurso. En Argentina la jurisprudencia yace frontalmente encontrada,

también discrepa la doctrina. Así Provincialli, citado por Maffía, escribe: “La

titularidad formal de una cambial determina la presunción de la titularidad

sustancial hasta que se produzca prueba en contrario… El principio es siempre

aquel según el cual quien posea el título, cuando demuestra haberlo adquirido

mediante una serie continua de endoso, es considerado su portador legítimo,

de modo que puede ejercer los derechos inherentes al título sin que sea

necesaria la prueba de su buena fe en la adquisición, que se presume “

(1994;16).

Maffía citando a Pallardi “considera que la abstracción absoluta del título

exonera al acreedor de toda otra carga probatoria y fiscal que no sea la de

presentación del título físicamente regulado…, ni al Tribunal le es dado

pretender algo más salvo la impugnación del título en la forma o en la

sustancia” (1994;16)

Satta refiere que “la jurisprudencia prevalecientemente considera que

para el acreedor cambiario el documento constitutivo está constituido por la

260

propia cambial, sin necesidad de hacer referencia a la relación causal”.

Empero, señala un pronunciamiento reciente “según el cual hace falta que el

título tenga fecha cierta anterior a la quiebra, agregando que, en la práctica se

exige el protesto” (1951; 427)

Santini citado por Maffía, sostiene que “el acreedor cambiario del fallido

puede participar en el concurso sobre la base únicamente del título en su

posesión, y no tiene en absoluto la carga de probar qué relación ex causa

haya fundado el libramiento del título o la promesa cambiaria” (1994; 17)

Por otro lado, Rosini, citado por Satta, sostiene que “la prueba del acreedor

cambiario debe referirse siempre a la relación subyacente, excepto que se

trate de un endosatario, en cuyo caso ha de prevalecer la abstracción del titulo”

(1951; 428).

La postura de Ragusa Maggiore, citado por Maffía, considera que de

alguna disposición legal “parecería argüirse que la admisión del crédito

derivado de esos títulos no exige otros cumplimientos (o sea, como la prueba

de la relación subyacente). La regla de la abstracción cartular parecería

sobreponerse a la necesidad de verificación… teniendo en cuenta que las

normas de derecho sustancial sobre títulos de crédito no pueden sufrir

modificación en sede falimentaria… el principio aparece correcto siempre y

cuando se considere que el legislador, entra en la exigencia de tutelar la

circulación de los títulos de crédito y la de salvaguardar el interés en la paridad

de tratamiento de los acreedores, haya considerado prevalecientemente la

primera” (1994; 17).

Maffía sostiene que “no basta, pues con una cambial en formas para

ingresar en la nómina de acreedores concurrentes: aun en ese caso el

acreedor debe de indicar la causa de su crédito. Dijimos que en contexto de un

concurso y a la hora de insinuarse al pasivo, la causa del crédito se identifica

con los pocos y familiares negocios que estadísticamente recurren, como

suministro de mercadería, mutuo dinerario, alquileres, impuestos y muy pocos

más. El tomador-o endosatario- del papel habrá de explicar a qué título lo

adquirió, sea del concursado, sea de su tradens si el documento circuló; eso

interesa al requisito de la causa que exige el artículo 33 de la Ley de concurso

261

(Argentina) y también al componente de buena fe que hace a la legitimación del

acreedor en un juicio tan particular como es el concurso; ésto es, una

presunción relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja su lugar

al genérico deber de explicar a qué título legítimo el interesado en incorporarse

al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posición del acreedor frente

al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor; en el juicio

individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas

que, traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran

el favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso; no se trata de

un juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse,

por la vía procesal específica establecida, al pasivo del concurso” (1989; 139)

En Argentina la anarquía jurisprudencial llegó a una oposición frontal de

criterios: dos de las cuatro Salas de la Cámara Comercial otorgaban suficiencia

a la cambial, las otras no exigían indicar la causa; de modo que la

incertidumbre acerca de los resultados se agrava porque la suerte de cada

caso se decidía no por los hechos probados y el derecho aplicable, sino por el

sorteo de la sala. Con sobrada razón la Cámara convocó a tribunal plenario

que se pronunció el 26 de Diciembre de 1979 (“Translínea, S.A., con

Electrodinie, S.A.”) sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de verificación

en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe

declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes

del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario

inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador de

no existir tal inmediatez “(Maffía: 1994; 19)

La Ley General del Sistema Concursal peruana recoge el criterio que

cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier

otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad

del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economía

de los procedimientos administrativos. Pero, al igual que el criterio general, si la

autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre

las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del

crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen

del crédito, para determinar su legitimidad. En este caso, el reconocimiento de

262

la obligación por parte de la empresa deudora no exime a la autoridad

administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la

existencia de un vínculo con el insolvente, lo que debe verificarse en este caso

es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el

solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.

Definitivamente el tema materia de investigación contiene ciertos

matices que revisten vasta importancia, por cuanto enfrenta la facultad y deber

de la autoridad administrativa de auscultar el origen del crédito contenido en

títulos valores con las reglas o principios contenido en dicha ley.

La literalidad, la abstracción , la incorporación, y la buena fe son

principios inmanentes a todo titulo valor reconocidos legislativamente, sin

embargo la Ley General del Sistema Concursal tiene una redacción legislativa

poco feliz pues, por un lado prescribe que cuando el crédito invocado está

incorporado en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta

apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título; por otro lado

considera si la autoridad administrativa presume la existencia o tiene elementos

de juicio que le hagan suponer una simulación de créditos debe

necesariamente investigar la relación causal.

En este orden de ideas, surgen una serie de dudas e inseguridad jurídica

por cuanto la ley no fija los límites- ni materiales ni formales- que tendría la

autoridad concursal a la facultad que le otorga de auscultar el origen del

crédito. Podría considerarse entonces que, en ciertos casos, se privilegie,

efectivamente, a los verdaderos acreedores; no obstante puede suceder que

se pueda privilegiar a acreedores de mala fe (en connivencia con la empresa

deudora). Esta situación jurídica devendría en tal, por cuanto la autoridad

administrativa actúa en forma discrecional ante la presunción de la posible

existencia de una vinculación entre las partes.

La situación planteada inevitablemente conlleve a un conflicto normativo

de leyes. Puede darse el caso que, los títulos valores sujetos a investigación,

hayan sido reconocidos mediante una sentencia judicial firme y consentida

263

dentro de un proceso de ejecución de garantías por ejemplo. En tal caso, la

autoridad concursal no tendría más que reconocer aquellos créditos y de

considerarlo pertinente iniciar las acciones legales a efecto de que se declare la

nulidad de la sentencia en la vía judicial. No obstante existen precedentes

administrativos de carácter vinculante que consideran a los créditos

enmarcados dentro de la situación jurídica expuesta, como créditos

contingentes.

Tal hecho significaría entonces sujetar los efectos de los créditos

reconocidos judicialmente a un pronunciamiento en sede judicial al finalizar la

pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Si consideramos el tiempo

estimable de duración de éste último proceso judicial, se atentaría gravemente

al principio de buena fe y literalidad que rige al derecho cambiario peruano.

Además debe tenerse en cuenta en el caso concreto que la naturaleza

circulatoria de todo título valor debe primar en virtud al principio de que todo

contrato se presume de buena fe y resulta válido y eficaz mientras no exista

una sentencia judicial que así lo declare.

La Ley General del Sistema Concursal faculta a la Comisión a realizar

un control ex anc de verificación de créditos, sin embargo no prohíbe que

también dicho control pueda ser ex post; aunque no exista oposición de alguno

de los acreedores. Si la ley referida tiene como finalidad desjudicializar y hacer

efectivo en el menor o en un tiempo razonable la solución de controversias en

materia concursal, la situación planteada acarrearía la existencia de conflictos

por cuanto o bien se privilegiaría la naturaleza inmanente de todo título valor o

bien se optaría por privilegiar la facultad discrecional del INDECOPI en materia

de procedimientos concursales.

Existiría pues, una suerte de enfrentamiento entre la facultad de

INDECOPI con la facultad jurisdiccional, debido a que el órgano jurisdiccional,

en la vía pertinente, podría resolver la pretensión de auscultamiento de la

relación causal derivada de un título valor.

La redacción legislativa establecida en la Ley General del Sistema

Concursal tendría un fin proteccionista a los acreedores del concurso por

cuanto ha sido diseñada para evitar la connivencia o simulación de créditos; no

264

obstante trastoca ciertos principios regulados legislativamente que ameritan

soluciones armoniosas. No se trata de promover la simulación de créditos

derivados de títulos valores, muy por el contrario lo que se pretende es la

armonización de criterios normativos.

Una posible solución al caso planteado sería de que al existir indicios o

elementos de juicio objetivos y razonables para que la Comisión efectúe su

labor de investigación, emita un informe a efectos de que el órgano

jurisdiccional se pronuncie en un plazo prudencial sin que se afecte los plazos

que la Ley General del Sistema Concursal establece para la toma de acuerdo

en Junta de Acreedores. Lo resuelto por el Poder Judicial, sería apelable sin

efecto suspensivo, considerándose al crédito como contingente.

Ferrara, citado por Maffía, escribe que el pedido incumbe a “todos aquellos que

son acreedores del fallido anteriores ala declaración de quiebra. La existencia

de un juicio para la comprobación de créditos no exime de la carga de

presentar el pedido” (1994; 28)

Maffía citando a Pallardi señala que: “debe procurarse el reconocimiento

incluso de derechos ya verificados definitivamente con sentencia precedente a

la quiebra, ello porque importan la actuación y la oponiblidad de aquellos

derechos que deben de ser verificados frente a todos los acreedores “(1994;

28).

El segundo: precedente administrativo de observancia obligatoria

contenido en la Resolución 023-96-TRI-SDC de fecha 07 de Agosto de 1996.

La cuestión en discusión fue determinar si puede reconocerse créditos frente a

empresas insolventes cuando éstos se encuentran incorporados en letras de

cambio no vencidas y en la operación dichas empresas intervienen en la

calidad de endosantes, o si es necesario, previamente, que haya llevado a

cabo las acciones de causa (cambiarias) frente al aceptante de la letra.

El procedimiento de reconocimiento de créditos, no es por su naturaleza,

un procedimiento de cobro , sino que por él se debe de realizar el

reconocimiento de todas las obligaciones del deudor que se encuentren

265

devengadas, pese a que éstas no sean aún exigibles, con el fin de determinar

los créditos involucrados en el procedimiento concursal.

En el caso de las letras de cambio, la existencia del crédito consistente

en cantidad y a cargo de personas determinadas se acredita con la

presentación de las mimas, puesto que allí aparece el monto adeudado y la

firma de todos los obligados, sean giradores, aceptantes, avalistas y/o

endosantes. Poniendo énfasis en las garantías de cumplimiento de la letra de

cambio Garrigues la define como “una promesa de pago, sin contraprestación

ni condición, garantizada solidariamente por todas las personas, quien a más

del librador y del aceptante pongan su firma en el documento “(1987; 151).

No debe confundirse la figura de los obligados solidarios con los créditos

contingentes presentados por los obligados subsidiarios o simples fiadores,

pues en este caso no procede reconocimiento de crédito sino hasta que se

hayan agotados todas las acciones conducentes a la recuperación de crédito

frente al obligado principal, ya que éstos solo se encuentran obligados al pago

en tanto la obligación no haya sido cumplida por el deudor principal y, además

por cuanto gozan del beneficio de excusión de conformidad con lo dispuesto

por los artículos 1868 y 1879 del Código Civil.

En este caso puede apreciarse, que se privilegió la naturaleza y los

principios que giran en torno a todo título valor dentro de la Teoría General

Cambiaria. La literalidad, buena fe, abstracción e incorporación contenidas en

las letras de cambio, prevalecieron sobre cualquier cuestionamiento a la

exigibilidad de las mismas por falta de vencimiento del plazo para su

cumplimiento.

El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores otorga

derechos a los titulares acreedores sin que previamente tengan que sujetarse

a plazos de vencimiento, debido a que los créditos contenidos en las cambiales

resultan ciertos; no obstante, un crédito no vencido incorporado en la cambial y

reconocido en el iter del procedimiento concursal puede potencialmente ser

cumplido a su vencimiento, debiendo en este supuesto, la Comisión emitir la

resolución administrativa reduciendo los créditos pagados por el insolvente. De

esta manera no se afectaría ni el derecho del acreedor ni del deudor insolvente.

266

El tercero: El precedente administrativo de observancia obligatoria

contenido en la Resolución Nº 062-97-TDC de fecha cinco de Marzo de mil

novecientos noventa y siete. La controversia giró en torno a que la empresa

Laboratorios MAGMA S.A. solicitó a la Comisión el reconocimiento créditos

contenidos en títulos valores por cierta suma dineraria de se deudora

Distribuidora Kosmos S.A. La resolución administrativa de primera instancia

declaró improcedente el reconocimiento de créditos por considerar que éstos

tenían la calidad de controvertidos, por cuanto la empresa acreedora demandó

judicialmente a su deudora por una determinada suma dineraria, no obstante

ésta última en el proceso judicial reconoció un monto superior al pretendido por

al acreedora. La Sala de INDECOPI estableció que al haber reconocido la

empresa deudora, inclusive un monto superior, procede el reconocimiento de

créditos pro éste último.

En el caso sub-análisis se observa los criterios disímiles en materia de

reconocimiento de créditos contenido en títulos valores. Si se parte de la

premisa que en los procedimientos de reconocimiento de créditos la autoridad

administrativa, se pronuncia sobre la existencia, el origen, legitimidad, cuantía

de los créditos invocados, no procederá el pedido si alguno de los elementos

antes mencionados se encuentra cuestionado frente a la autoridad

jurisdiccional; consecuentemente la resolución de Sala se encontraría errada

debido a que la cuantía de los créditos invocados era discrepante entre la

empresa acreedora y empresa deudora, máxime, si ésta última ha reconocido

en el proceso judicial un monto mayor al demandado por la acreedora.

El precedente administrativo contenido en la resolución número 0566-

2000/TDC-INDECOPI. Establece que el protesto es un acto necesario para

conservar las acciones cambiarias derivadas de las letras de cambio y que su

omisión perjudica dichos títulos valores impidiendo el reconocimiento de los

créditos por concepto de intereses derivados de los mismos. En el caso de una

de las letras de cambio presentadas, su vencimiento operó con posterioridad a

la fecha señalada para la determinación de la masa concursal, por lo que no

correspondía el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de ella.

Se aprueban como precedentes de observancia obligatoria los siguientes

criterios contenidos en la parte considerativa de la resolucion: i) la suspensión

267

de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de

cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de

protestar dicho titulo valor a su vencimiento; y, ii) la obligacion que nace del

titulo valor perjudicado por negligencia del acreedor es inexigible hasta que se

produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser

reconocida como crédito en sede concursal, no devenga intereses moratorios.

Montoya señala que “la importancia de la institución del protesto en

materia cambiaria, otorga a dicha diligencia una función probatoria y otra

conservativa. Probatoria, en cuanto acredita que el obligado o los obligados no

cumplieron con las obligaciones que habían asumido, es decir, acredita la

renuencia del pago del obligado, haciendo posible que el tenedor del título

ejerza las acciones destinadas a lograr el cobro efectivo de los créditos

incorporados en el título valor; y, conservativa, en cuanto sin ese acto el

tenedor pierde las acciones cambiarias propias de los títulos valores”

(1998;60).

No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las

obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a

un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que éste se

encuentre compelido a pagar el crédito, sino que, en este caso, la diligencia de

protesto tiene básicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.

Debe tenerse presente que la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores

vigente desde el 17 de octubre del 2000 contiene una disposición expresa en

este tipo de situaciones, al señalar en su artículo 71 numeral 71.1 que “en los

títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o

la muerte del obligado principal dispensan de la obligación de formalizar el

protesto; salvo que se haya liberado de ello según el artículo 81” (claúsula de

no protesto).

El precedente administrativo materia de estudio, viene a colación a

propósito de la facultad de la autoridad concursal de además de auscultar el

origen crédito contenido en el título valor (aspecto de fondo) también tiene

facultades para determinar si el mismo ha cumplido con las exigencias que la

ley le impone (aspectos formales). No obstante, en el procedimiento concursal

268

no será materia de discusión el monto del capital incorporado en la cambial,

pero si afectará, según el caso concreto, el monto de los intereses.

La teoría general que sustenta los principios del derecho

cambiario, es aplicable a todo título valor emitido con arreglo a ley siempre que

el mismo no se encuentre perjudicado, resultando irrelevante, inclusive, si

aquel se encontrara como crédito que sustentara los derechos de un acreedor

en un procedimiento concursal.

Por otro lado, el cuadro número once, doce y trece sintetizan

esquemáticamente precedentes administrativos referidos al objeto de nuestra

investigación. El primero, contenido en la Resolución Nº 268-97-TDC de fecha

cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete que establece que la

autoridad Concursal únicamente deberá inhibirse de reconocer créditos,

cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la controversia judicial

está directamente referida a la existencia, origen, titularidad, o cuantía de tales

créditos. Adicionalmente, en éste último caso, es decir cuando exista

controversia sobre la cuantía de los créditos, la inhibición solo procederá

respecto del monto controvertido y se deberá reconocer la parte no discutida de

los créditos materia de la solicitud que haya sido acreditados, puesto que no

existe identidad entre la materia, el procedimiento judicial (pago) y el

reconocimiento de los créditos (reconocimiento de un derecho patrimonial).

Dromi sostiene que “el procedimiento administrativo es concebido como

el conjunto de normas que regulan la formación e impugnación de la voluntad

administrativa. Por ello es concebido como un instrumento de gobierno que

describe, articula y regula el ejercicio de las prerrogativas públicas que dan

contenido al poder del que se encuentra investido el Estado. Sin embargo, aún

cuando el procedimiento administrativo sea un instrumento de gobierno y de

control de la voluntad del Estado, la autoridad administrativa deberá abstenerse

de emitir pronunciamiento alguno en aquellos casos en que los administrados

soliciten el pronunciamiento de la Administración Pública respecto de algún

tema controvertido en el Poder Judicial “(1995,759-760)

Con relación a los procedimientos concursales la primacía de la

autoridad judicial frente a los órganos administrativos cobró especial relevancia

269

a partir de la promulgación del Decreto Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración

Empresarial. Puesto que al igual que el Decreto Legislativo Nº 845, Ley de

Reestructuración Patrimonial, los procedimientos concursales se tramitan en la

vía administrativa.

En efecto, durante la vigencia de la Ley Procesal de Quiebras, los

procesos eran tramitados íntegramente por Juez Civil, régimen en el cual la

existencia de procedimientos que involucrasen pasivos o derechos del fallido

eran acumulados y la competencia sobre ellos regían en el juez de la quiebra,

en aplicación del principio de universalidad que caracteriza a la mayoría de las

legislaciones concursales. Por ello no existía conflicto posible entre lo que se

resolvía en la vía concursal y lo que se resolvía en cada uno de los juicios

entablados contra el deudor.

Asi, siendo que los procesos judiciales no pueden ser abstraídos de la

vía jurisdiccional para ser acumulados al procedimiento administrativo, es

necesario tener en cuenta que las normas concursales no pueden ser

aplicadas ni interpretadas de tal manera que en la actuación de un acreedor

diligente, que accionó judicialmente para lograr el pago de sus créditos, revierta

finalmente contra él, y se convierte en un obstáculo para el reconocimiento de

su derecho , además de generar una distorsión en la composición de la Junta.

De esta forma el acreedor que accionó oportunamente en la vía judicial no

debe verse impedido de ejercer los derechos patrimoniales que le confiere su

condición de titular de un crédito frente al insolvente sino que, además, su

actuación oportuna podría impedir que la composición de la Junta refleje los

reales pasivos del deudor.

El segundo, ilustra el precedente administrativo contenido en la

Resolución número 0351-2000/TDC-INDECOPI. El análisis aplicado a la

investigación realizada trasunta en el rol protagónico que tiene la autoridad

concursal en materia de reconocimiento de créditos, inclusive dicha facultad le

otorga legitimidad activa para accionar judicialmente interponiendo demanda de

nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando determine que los créditos

reconocidos a un acreedor en sentencia judicial han sido productos de una

simulación o connivencia con la empresa sometida a concurso.

270

La facultad de investigar la naturaleza del crédito invocado otorgada por

ley a la autoridad concursal es muy amplia, a tal punto de, inclusive no poder

reconocer un crédito contenido en una sentencia judicial cuando presuma que

la misma ha derivado de un proceso fraudulento.

El caso se complicaría aún mas cuando se sacrifique a aquellos

potenciales acreedores de buena fe que no puedan demostrar el origen de su

crédito y que no tienen mas medio de prueba que la propia cambial girada a su

favor. Entonces viene a colación la siguiente interrogante: ¿Si la Comisión

resuelve que el reconocimiento resulta improcedente al no demostrarse el

origen del crédito, entonces que pasaría con aquel acreedor de buena fe que

sólo tiene el título valor para demostrar la titularidad de su crédito?, el mérito

ejecutivo del título valor no perdería su naturaleza, pero es el caso que ni aún

en el supuesto de reconocimiento judicial, la autoridad concursal al considerar

la improbanza del origen del crédito invocado, lo tendría como contingente al

momento de presentar la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,

pudiéndose perjudicar un acreedor de buena fe, si consideramos el tiempo que

dura dicho proceso judicial.

El problema surge entonces, en la medida que la ley concursal no

establece límites a la facultad de la autoridad administrativa al momento de

reconocer créditos contenidos en títulos valores que por su naturaleza son

abstractos.

En la actualidad, la autoridad concursal tiene la facultad para determinar,

misma autoridad judicial, la existencia de “consilium fraudis” entre un

determinado acreedor y la deudora concursada, inclusive aún cuando no exista

oposición de los demás acreedores involucrados. La mala fe, connivencia o

consilium fraudis en un determinado acto con simulación absoluta reviste de

trascendencia, la misma que al declararse, sus efectos pueden, inclusive,

afectar a terceros de buena fe; es por tal motivo que en nuestra legislación civil

dicha situación jurídica está reservada para que sea resuelta por el órgano

jurisdiccional pertinente, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que

hubiere lugar según sea el caso concreto.

271

Las resoluciones administrativas números 237-1997/TDC-INDECOPI,

0020-2000/TDC-INDECOPI, 0345-1998/TDC-INDECOPI, 043-1999/TDC-

INDECOPI y 0139-1998/TDC-INDECOPI, respectivamente, que reafirman el

deber y la facultad discrecional de la autoridad concursal de investigar la

existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados por los

acreedores de la empresa concursada, inclusive de aquellos derechos

contenidos en títulos valores que ostentan naturaleza abstracta “per se”, pero

que no se convierte en óbice para que la autoridad concursal pueda auscultar

“por todos los medios” su origen; declarando, inclusive, improcedente la

solicitud de reconocimiento de créditos si el acreedor que la solicita no prueba

(regla general del onus probandi) la causa del mismo con documental

sustentatoria que genere convicción a la Comisión del INDECOPI o a sus

comisiones delegadas dentro de un procedimiento concursal ordinario.

Evidentemente, el tema de que en materia concursal la autoridad

administrativa pueda auscultar la causa del crédito llegando a determinar

cuáles forman parte de la masa y cuáles no existe, trae consigo una

problemática que en nuestro país ha tratado de solucionarse regulándose

mediante norma expresa; sin embargo, es un aspecto negativo que no sólo

rebasa la interpretación gramatical de la norma sino que ocasiona posiciones

encontradas con la naturaleza jurídica de algunas instituciones del derecho

cambiario; como la sustentada en la investigación desarrollada.

En otras legislaciones, como por ejemplo la española, los asuntos que

giran en materia concursal son regulados de manera distinta. Así, la Ley

22/2003, de 09 de Julio del 2003- Ley Concursal Española otorga competencia

exclusiva y excluyente para conocer del concurso, a los jueces de lo mercantil

(artículo 8º de Ley 22/2003).

El artículo 53º numeral 1 de la Ley Concursal Española prescribe que

“las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración

de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones

pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda” (Ley 22/2003:2003).

Por otro lado, el artículo 86º de la ley antes acotada dispone que:

“Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o

272

exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el

procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos,

tanto de los que hayan sido comunicados expresamente como de los que

resultaren de los libros y documentos del deudor…todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal…se incluirán en la lista de

acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por

sentencia, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva…no obstante la administración concursal podrá impugnar en

juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o

procedimientos arbitrales en caso de fraude…y la existencia y validez de los

créditos consignados en título ejecutivo…a través de los cauces admitidos por

su legislación específica…” (Ley 22/2003:2003).

La ley concursal española considera a los créditos contenidos con

garantía de valores como créditos con privilegio especial, porque afectan a

determinados bienes o derechos del deudor. Asimismo, establece que los

incidentes Concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, sin

perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión

de aquellas actuaciones que estimen puedan verse afectadas por la resolución

que se dicte (artículos 90º y 192º de la Ley 22/2003).

La legislación concursal argentina prevé un procedimiento preventivo

ante el síndico (funcionario judicial que actúa como órgano hábil para recibir la

demanda de verificación de créditos, pero que no es un funcionario permanente

del poder judicial). Alegría sostiene: “esta peculiaridad hace que se trate de una

demanda judicial, con los efectos de ésta y con el carácter introductoria de

proceso que ella normalmente tiene, pero que se presenta en sedes materiales

y ante un órgano con las características descritas. El proceso de verificación

forma parte del proceso más amplio de concurso” (1975; 81-86).

La legislación colombiana en materia de concursos tiene como objetivo

principal la recuperación y conservación de la empresa como unidad de

explotación económica y fuente generadora de la riqueza. “El Estado

colombiano, a través de la Superintendencia de Sociedades, se encarga de

273

administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el concordato de

oficio…Compete a dicha entidad administrativa calificar los créditos, resolver

las objeciones presentadas a los créditos calificados, e investigar las causas

que generen el incumplimiento de los términos del concordato probado por la

Junta, pudiendo imponer las sanciones correspondientes” (Pinkas; 2003; 170).

En este orden de ideas, se concluye que la mayoría de las legislaciones

concursales han diseñado el procedimiento cuya competencia le corresponde a

una autoridad judicial, la misma que cuenta con todas las facultades en el

proceso de verificación y reconocimiento de créditos.

La Excepción es que los procedimientos concursales, por razones de

política estatal (por ejemplo, la desjudicialización de procesos en materia

concursal), estén bajo la competencia de una autoridad administrativa, la

misma que ejercerá un rol protagónico en la etapa de reconocimiento de

créditos. Tanto el Perú como Colombia y Portugal recogen este modelo, el

mismo que como se ha detallado en la investigación ofrece serias deficiencias,

inclusive pueden crear un panorama de inseguridad jurídica y colisiones

normativas que potencialmente pueden afectar a terceros de buena fe;

restando protagonismo al órgano jurisdiccional en asuntos de su competencia

en casos concretos determinados (por ejemplo, la simulación o fraude

crediticio).

Un aspecto que no debemos dejar de lado es que la legislación peruana

ante los supuestos de simulación o fraude, inclusive en procedimientos

concursales, ha regulado el tipo de responsabilidades pasibles de ser

impuestas a los sujetos que las cometieran. Así, el Código Penal ha tipificado

los delitos de atentado contra el sistema crediticio: insolvencia fraudulenta,

insolvencia culposa, suspensión fraudulenta de exigibilidad de obligaciones en

procedimientos concursales (artículos 209º-211º del Código Penal).

En el cuadro número catorce podemos apreciar las evidentes

diferencias entre los títulos valores en sede judicial y el tratamiento legislativo

de los mismos en sede concursal.

274

La legislación concursal peruana al igual que la legislación concursal

argentina establecen que los créditos materia de reconocimiento deben sujetarse a

un proceso de verificación a cargo de la autoridad competente, la misma que

auscultará el origen o la causa del crédito invocado, inclusive cuando éstos se

traduzcan en títulos valores que por su naturaleza son abstractos.

Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende

por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a

los partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede no

existir un vínculo inmediato entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide

verificación.

Maffía sostiene que “la existencia de títulos formales no releva del deber

genérico que todo litigante tiene de explicarse ante el magistrado, ni menos del

especifico referente al pedido de incorporación al pasivo concursal… si el

legitimado es un tercero en relación con el negocio que dio origen a la cambial, al

menos debe explicar de quién lo recibió; cómo llego a él; a qué título; en virtud de

qué negocio lo obtuvo. Su condición de endosatario remoto puede justificar que

desconozca la causa originaria de la creación del título, pero no la relación habida

con su tradens… “(1994; 245-246).

La presunción relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja

su lugar al genérico deber de explicar a qué titulo legítimo el interesado en

incorporarse al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posición del

acreedor frente al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor: en

el juicio individual el tenedor de una cambial disfruta de todas las ventajas que,

traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran el favor

creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso, no se trata de un juicio del

acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la vía procesal

l específica establecida, al pasivo del concurso.

Etcheverry, citado por Maffía, destaca que la exigencia de probar la causa

tiende a “evitar la colusión dolosa entre el fallido y un acreedor, que con facilidad

tentadora se podría lograr mediante ejecuciones formalmente correctas” (1994;

27).

El artículo 38º numeral 38.5 de la ley General del Sistema Concursal

peruana prescribe que “En los casos de créditos invocados por acreedores

vinculados al deudor y aquellos en los que surja alguna controversia o duda sobre

275

la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá

ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y

cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva”. Del

mismo modo el artículo 33º de la Ley de concurso argentina prescribe que “el

pedido de verificación debe entre otras referencias materiales, indicar la causa del

crédito conforme al texto legal”.

La jurisprudencia argentina tuvo inicialmente ciertos problemas al

determinar si subsiste la obligación de indicar la causa del crédito cuando se

empleen documentos abstractos. Dos de las entonces cuatro Salas de apelaciones

de la Cámara Nacional de Comercio acotaban que la exigencia no regía cuando el

crédito invocado se sustentaba en documentos abstractos (títulos valores), pues no

se supeditan a requisitos de la causa. Las otras dos Salas pregonaban lo contrario.

Años más tarde, el problema pareció resuelto, cuando en un incidente de

verificación tardía, se expidió el fallo “Translínea”. Su doctrina fue la siguiente “…

el solicitante de verificación en concurso con fundamento en pagarés con firma

atribuida al fallido, debe declara y probar la causa, entendidas por tal las

circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador

fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por

ese portador de no existir tal inmediatez. “ (Maffía: 1994; 34).

No obstante esa severa y hasta dura advertencia que fue la doctrina

consagrada por “Translínea”, se siguieron presentado situaciones de créditos

aparentemente legítimos (acreedores que lo eran auténticamente, pero que no

podía justificar el negocio del cual resultaba su crédito) pero que, por algún

descuido, imprevisión o falla de manejo, ante el concurso del deudor defeccionaban

en orden a justificación de la causa.

La jurisprudencia argentina aún con la existencia del Plenario “Translínea”

y “Difry”, no ha sido uniforme. En años recientes, dos de las cinco Salas de la

Cámara Nacional de Comercio han resuelto no aplicar el artículo 33 de la Ley

concursal (que exige el deber de indicar la causa del crédito) y el Plenario

“Translínea”. Vale decir han decidido relevar, a quien pretenda incorporarse a la

masa pasiva sobre la base de un título abstracto, de la carga concerniente a la

indicación- y, si fuese el caso, prueba- de la causa de su crédito.

La Cámara de Apelaciones, Sala E en el incidente de verificación tardía

por José A. Rohr, consideró que el certificado expedido en el juicio ejecutivo

276

“como figura per se título válido para la verificación pretendida por el apelante;

siendo uno de sus fundamentos el que no se haya alegado- mucho menos probado-

la existencia de consilium fraudis entre el pretendido acreedor y la concursada con

el propósito de abultar el pasivo” (Módulo II Reestructuración Patrimonial

Universidad de Lima: 2000; 39).

En el año 1988, la Sala de la Cámara Nacional de Comercio argentina

resolvió el caso “Noni”. El fallido adujo que la actora no explicó la causa del

crédito, cuando pidió verificación al síndico. Según la Cámara ellos no es óbice;

“cierto que en su petición…el pretenso acreedor no detalló la libranza del cheque.

Sin embargo, tal omisión no puede ser invocada por el fallido- quien formalmente

aparece como librador- sin invocar a su vez la falsedad del título o algún vicio de la

voluntad que invalide aquella rúbrica. Es evidente que quien aparece firmando un

cheque no puede escudarse en una omisión para intentar liberarse de una

obligación que aparece instrumentalmente correcta. Es de presumir que el acto de

la firma de la libranza tuvo su causa y que su autor la conoce” (Módulo II

Reestructuración Patrimonial Universidad de Lima: 2000; 42).

La etapa más importante en todo el procedimiento concursal es la

verificación de créditos del deudor concursado porque importa una sincera

evaluación de la documentación o información proporcionada por el acreedor, la

cual debe ser fiel reflejo de los estados financieros del deudor.

“La finalidad del reconocimiento de créditos no estuvo de ninguna manera

marcada en la anterior legislación concursal , entendiéndose que dicho tópico solo

otorgaba los visos de legalidad para la participación en Junta de Acreedores, no

estando directamente vinculada al pago del crédito” (Carbonell: 2003; 129)

Carbonell sostiene que la ley concursal peruana introduce “la posibilidad de

adoptar la figura de la conciliación de créditos entre deudor y acreedor, como un

mecanismo que busca dotar de celeridad a los proceso de reconocimiento de

créditos, creando incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen

conductas que contribuyan a dicho fin. Se verifica en la praxis, que muchas veces

se inclina la balanza de la conciliación por intermedio del deudor, dado que

muestra mayor interés que el propio acreedor, lo que genera mayor prontitud en

la resolución de los incidentes probatorios, lo cual permite que mayor número de

acreedores se reúnan. Por ello se fijan plazos para las distintas actuaciones del

procedimiento, tanto para Comisión, como para las partes. El privilegio de

277

incentivar la conciliación de crédito, no impide que los acreedores puedan

interponer cualquier recurso impugnatorio contra la resolución que expida la

autoridad concursal. Ello no impide que luego, la Comisión realice una verificación

ex post, vale decir, con posterioridad al dichote las partes intervinientes en el

procedimiento concursal, para lo cual deberá evaluarse la legitimidad, cuantía,

existencia y origen de los créditos” (2003; 131).

El numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley del sistema Concursal peruano

señala que los créditos que se sustenten en títulos valores o documento públicos

serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de los

mismos, suscritos por el deudor, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de

los mismos. En algunas circunstancias, la Comisión deberá solicitar al acreedor,

documentación que acredite el vínculo causal de la operación mercantil celebrada

con su deudor, verbigracia copia de los asientos contables o declaraciones juradas

de tributos (Carbonell: 2003; 133).

Resulta oportuno, citar el precedente de observancia obligatoria expedido

por la Sala d Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI contenido en

la Resolución Nº 023-96-TRI-SDC de fecha siete de agosto de mil novecientos

noventa y seis, al interior de la empresa Eduardo Marisca Agencia de Aduana

S.A., que establece lo siguiente: “ Que las letras de cambio endosadas en descuento,

son título válidos para ser reconocidos como crédito frente a cualquiera de los

giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado insolvencia, y que resulten

obligados de acuerdo al los términos de la ley de Títulos Valores” (Carbonell:

2003; 134).

Finalmente, en el cuadro número quince podemos apreciar el formato

de un Valor de Empresa en Concurso, el cual debe ser emitido en el modo y

forma establecido por ley. Actualmente se encuentra vigente la Resolución de

CONASEV número 096-2002-EF/94.10 publicada el 30 de diciembre del 2002,

mediante la cual CONASEV reguló la creación y emisión de un nuevo título

valor denominado Valor de Empresa en Concurso (VEC).

Respecto a la forma de transmisión del VEC, el reglamento ha prescrito que

el mismo se transfiere a través del endoso, es decir, mediante al declaración de

voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a

favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC

278

obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal

competente, según el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva

responsabilidad del adquirente del referido título valor , quien deberá realizar

dicha comunicación en un plazo no mayor de 15 días de la fecha de efectuada la

transferencia.

“Por otro lado, debemos señalar que el reglamento deja abierta la

posibilidad de que los VEC sean negociados a través de mecanismos centralizados,

en cuyo supuesto la transferencia de dicho título valor deberá ser comunicada a la

autoridad concursal competente por el agente de intermediación que efectúe dicha

transacción por cuenta del adquirente” (Tomaylla: 2003; 130-131).

El Valor de la Empresa en Concurso representa los derechos de crédito

debidamente reconocidos que detenta algún acreedor de una empresa

sometida a procedimiento concursal, que hayan sido debidamente reconocidos

por la autoridad concursal.

A efectos de la validez de la emisión del VEC, su Reglamento ha

prescrito como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que

dicho título valor pase por un procedimiento de certificación. En efecto, una vez

que el deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus

acreedores deberá solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la

verificación de los alcances de los derechos de crédito contenidos en el VEC, a

fin de que la emisión del mismo guarde estricta correspondencia con lo

establecido en la resolución de reconocimiento del crédito que dicha autoridad

hubiera expedido.

El problema puede, eventualmente, surgir a raíz de que ante la emisión

de un VEC, se presente luego ante la Comisión, por parte de uno de los

acreedores, una solicitud de impugnación del crédito reconocido en dicho título

valor y de los documentos que originalmente fueron reconocidos por la

Comisión y que originaron la emisión de dicho VEC.

Si efectivamente la autoridad concursal conforme a la legislación vigente

también tiene facultades de investigación ex post en aras de proteger a los

verdaderos acreedores de la masa concursal, entonces tendría que emitir

pronunciamiento, existiendo inclusive la posibilidad de que los créditos

279

inicialmente reconocidos sean declarados simulados según la prueba actuada,

lo que implicaría la nulidad de los actos administrativos posteriores. Se crearía

un panorama de inseguridad jurídica que en la práctica se ve reflejado, pues

desde la ley de creación del VEC, ésta no tiene eficacia práctica, debido a que,

según información obtenida del INDECOPI-Lima, existe a nivel nacional sólo la

emisión de un VEC en el caso de la Empresa Radiodifusora de Televisión S.A.,

información que sólo fue proporcionada verbalmente por un funcionario de la

Comisión de Procedimientos Concursales, sosteniendo que la información es

reservada a las partes legitimadas, ante la existencia de una directiva que

restringe el acceso a dicha documentación.

Por otro lado en el supuesto de hecho anteriormente planteado, la

Comisión podría también privilegiar la seguridad jurídica y mantener el statu

quo luego de la emisión de un VEC, sosteniendo que su facultad de

investigación ex post no puede afectar derechos de terceros; no obstante, un

acto que adolece de simulación absoluta puede ser cuestionado en sede

judicial y de declararse fundada la demanda, la situación jurídica cambiaría

drásticamente en el procedimiento concursal, desde luego, si partimos de la

premisa que aquel acreedor reconocido inicialmente, no lo era nunca; y por

tanto, los actos reputados a su favor serían nulos.

5. CONCLUSIONES.

5.1. La facultad investigadora del INDECOPI en los procedimientos

concursales para determinar el origen, la existencia, cuantía y la

legitimidad de los créditos invocados no contiene límites materiales

impuestos por la ley.

5.2. El control de la autoridad administrativa en los procedimientos

concursales respecto al reconocimiento de créditos no es preclusiva ni

perentoria; ejerciéndola en cualquier estado del procedimiento, de oficio

280

o a petición de parte; inclusive en el supuesto de créditos ya

reconocidos.

5.3. Los efectos de la regla del favor creditoris derivada de un título valor, no

le es oponible a la autoridad concursal en la etapa de verificación o

reconociendo de créditos.

5.4. La etapa de verificación o reconocimiento de créditos contenidos en

títulos valores por parte de la autoridad administrativa en un

procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos

por la Teoría General del Derecho Cambiario, afectando la seguridad

jurídica inherente a todo título valor; por cuanto ausculta el origen, causa

o relación subyacente, obviando la naturaleza abstracta inmanente a

todo título valor.

5.5. La facultad de la autoridad concursal en materia de reconocimiento de

créditos concursales es amplia porque le permite, tanto auscultar el

origen del crédito contenido en el título valor como también determinar si

el mismo ha cumplido con las exigencias formales impuestas por ley.

5.6. La Ley General del Sistema Concursal tiene una redacción ambigua. Por

un lado, prescribe que cuando el crédito invocado está incorporado en

un título valor es posible su reconocimiento en mérito a la literalidad del

título; por otro lado, establece que si la autoridad administrativa presume

la existencia de una simulación de créditos, debe necesariamente

investigar la relación causal, situación jurídica que podría estar

reservada al órgano jurisdiccional competente.

5.7. El Valor de la Empresa en concurso es un título valor que representa

derechos de crédito detentados por un acreedor legitimado dentro del

procedimiento concursal; no obstante, el crédito que origina la emisión

281

de dicho título valor, producto de un estudio previo por parte de la

autoridad administrativa, puede estar sometido a impugnación

generando así un panorama de inseguridad jurídica.

5.8. No existe en la jurisprudencia administrativa peruana uniformidad de

criterios para resolver controversias referidas al reconocimiento de

créditos derivados de títulos valores.

6. RECOMENDACIONES.

6.1. Es necesario que se introduzcan modificaciones en el ordenamiento

jurídico concursal, estableciéndose límites a la facultad investigadora del

INDECOPI en materia de reconocimiento de créditos derivados de títulos

valores, a fin de evitar colisiones normativas y unificar la jurisprudencia

administrativa en la materia.

6.2. Es necesario estudiar y verificar en la realidad social, los efectos que se

producen luego de la emisión de títulos valores nuevos, con la finalidad

de que luego puedan tener eficacia práctica y cumplan con los fines de

su creación.

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