Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA PRAXIS - RESPONSABILIDAD PROFESIONAL -PROFESIONES LIBERALES - PROFESIONALES DE LA MEDICINA - MÉDICOS - SERVICIOSMÉDICOS DE URGENCIA Y DE GUARDIA - RECURSO DE APELACIÓN

 

Partes: G. Y. E. por sí y su hija M. E. E., M. R. y M. G. c/ M. R., G. G. y Hospital Scaravelli | daños yperjuicios

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

 

Fecha: 13-nov-2014

 

Cita: MJ-JU-M-90075-AR | MJJ90075

 

Producto: MDZ,DP,MJ,SYD

 

Los médicos y el hospital demandado deben responder e indemnizar a los actores -familiares delpaciente fallecido - por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis, rechazándose la pretensiónrespecto de los médicos de guardia a quienes se les reprochó que no ordenaron la internación delpaciente en terapia Intensiva. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar parcialmente la sentencia que admitió la demanda de mala praxis médicaintentada contra el médico que atendió al paciente que finalmente falleció y al hospital demandado envirtud de la que se les atribuyó la responsabilidad a los galenos intervinientes sobre la base deconsideraciones médico legales y resaltando el incumplimiento de las normas mínimas dispuestas porla normativa médica fueron los que determinaron el lamentable episodio, rechazándose la pretensiónrespecto de los médicos de guardia a quienes se les reprochó que no ordenaron la internación delpaciente en Terapia Intensiva.

2.-Debe rechazarse el recurso de apelación deducido por los demandados en juicio de mal praxis, desdeque resulta razonable la sentencia que de la consideración de la pericial médica corroboró que el estadode salud fue empeorando con el correr de los días y el paciente no recibió controles y estudiosextremos, que necesitaba mayores cuidados, omitiéndose la disposición a la unidad de Terapiaintensiva - por tratarse de un paciente con ACV y del informe de la TAC constaba que el pacientepresentaba una hemorragia subaracnoidea; resultaba una circunstancia reveladora de la necesidad detrasladarlo a la UTI para monitorearlo las 24 hs.

3.-En los juicios de mala praxis médica la prueba pericial asume un rol preponderante y como reglaresulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectoscientíficos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicarconocimientos ajenos a su saber, pudiendo desechar el dictamen pericial por carencia defundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otrascausas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito.

4.-Toda vez que en el juicio de mala praxis en el que el sentenciante la tuvo por acreditada con sustentoen la prueba pericial médica y atento que las impugnantes se quejan porque no se tomaron en cuentatestimonios, surge la necesidad de la derivación a la Unidad de Terapia Intensiva, y las circunstanciaspersonales del difunto señalaban la necesidad de tal posibilidad, en efecto, con los antecedentes clínicospropios como de sus padres sumado a sus condiciones personales, era un paciente con un evidenteriesgo de muerte, circunstancias que demuestran que existió una falla en el funcionamiento del servicioy, en definitiva, un incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre el nosocomio.

5.-Debe revocarse la sentencia en la parte que atribuyó responsabilidad por el fallecimiento del pacientea los médicos de guardia, a quienes se les reprochó que no ordenaron o solicitaron en forma inmediatala internación del paciente en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital, y de las probanzas surge quela única atención que le brindaron al paciente fue con anterioridad al conocimiento de la gravepatología que aquejaba al paciente ni se demostró que tuvo relación causal con la evolución posteriordel paciente.

6.-El médico de guardia es el profesional de la medicina que ejerce su actividad técnico-científica en laguardia médica, teniendo como obligación principal, prestar asistencia médica, cuidar, vigilar ypreservando la guardia es un servicio especial que se encomienda a una o más personas con la finalidadde atender las emergencias o urgencias que se presentan, la emergencia médica es la situación durantela cual el profesional se enfrenta a patologías agudas, derivadas de cuadros clínicos, traumatológicos oquirúrgicos donde el riesgo de muerte o incapacidad sobreviniente es inminente si no se actúa conceleridad y eficiencia.

 

 

En la ciudad de Mendoza, a trece días del mes de Noviembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala deAcuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz yTributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti y María TeresaCarabajal Molina, no así la Dra. Gladys Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia, y traen adeliberación para resolver en definitiva la causa Nº 22.422/50.586 caratulados "G., Y. E. por sí y su hijaM. , E.E., M. , R. Y M.G. C/ M.R. G.G. Y HOSPITAL SCARAVELLI P/ D y P" originarios delSegundo Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas, de la Cuarta Circunscripción Judicial, venidos aesta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 674 por el Hospital Scaravelli, afs. 676 por el Dr. G. Mario G., a fs. 702 por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada y a fs. 672 porFiscalía de Estado contra la sentencia de fecha 20/08/13, obrante a fs. 577/87, la que decidió admitir lademanda interpuesta, impuso costas y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 769 se practicó el sorteo que determina el art. 140 delC.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Carabajal Molina, Furlotti y Marsala.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse lassiguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARIA TERESA CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alzan contra la sentencia de fecha 20/08/13, obrante a fs. 577/87, el Hospital Scaravelli a fs.674, elcodemandado G. a fs. 676, la citada en garantía a fs. 702 y Fiscalía de Estado a fs. 672.

II. PLATAFORMA FÁCTICA.

1) A fs. 9/12 comparecieron mediante apoderado, la Sra. Y. E.G.,por sí y en representación de su hijamenor de edad E.E. M. , y el Sr. R. D. G. M.y G. E. M. , e interpusieron demanda por daños yperjuicios contra el Hospital Regional Antonio Scaravelli y contra los médicos R. M. , G. M. G., H. R.I. , L. R. de V. por la suma de $150.000, con más los intereses de la ley 4087 y legales, a consecuenciade la mala práctica y deficiente atención médica suministrada al esposo y padre de los presentantes,José Alberto M. , por los profesionales dependientes del Hospital Scaravelli.

Sustentaron su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:

- Que en la madrugada del día 09/06/2008 el Sr. José Alberto M.se sintió descompuesto. En efecto,presentaba vómitos y el cuerpo parcialmente paralizado.

- Que su esposa llamó al Servicio Coordinado de Emergencia, el que lo trasladó al Hospital Scaravellien forma urgente, ingresando a la guardia a las 3:00 hs., aproximadamente.

- Que en el nosocomio fue atendido por dos enfermeros, quienes le colocaron una inyección y lotuvieron en el servicio de guardia hasta que fue ingresado al servicio de Clínica Médica, lo que ocurrió,a las 9:00 hs. del día indicado.

- Que en la hoja de guardia de ese día, el Dr. R. M. , consignó como diagnóstico presuntivo de M. :HTA (hipertensión arterial) y con signo de interrogación ACV (accidente cerebro vascular). Que elmencionado médico o bien no revisó al paciente o si lo hizo no consignó el resultado del examen físicoen el libro de guardia respectivo.

- Que al ingresar la nueva guardia que comenzaba a las 8:30 hs. de dicho mismo día, el jefe de guardia,Dr. I., confeccionó la hoja de ingreso y consignó como motivo de la consulta "HTA y ACV PREVIO"ycomo sintomatología actual "paresia facio-branquiocrural por cuadro hipertensivo" lo que significabaque el paciente tenía disminución de los movimientos de cara, brazo y pierna e hipertenso por cuantoregistraba que la tensión arterial máxima y mínima era de 170/130 mm Hg (milímetros de mercurio).

- Que luego fue derivado al servicio de clínica médica y fue atendido por el Dr. G. G., quien consignócomo motivos de la consulta "cefalea, dificultad para hablar y vómitos" haciendo referencia a losantecedentes del Sr. M.por haber padecido ACV e infarto agudo de miocardio (IAM) en el año 2005 ehipertensión arterial y antecedentes de padre y madre fallecidos por hipertensión arterial. En efecto,apesar de los antecedentes indicados (hipertenso), fue derivado a sala común.

- Que con posterioridad se ordenaron estudios de radiografía de tórax frente, laboratorio de rutina,tomografía axial computada (TAC), electrocardiograma (ECG), y rehabilitación a través del servicio dekinesioterapia y fonoaudiología. Esto último no era aconsejable en un paciente que debía estar enreposo absoluto y permanentemente monitoreado.

- Que de las distintas mediciones de la presión arterial del sector enfermería del hospital surgía que elSr. M.a partir de su ingreso por el servicio de guardia hasta la fecha de su deceso estuvopermanentemente hipertenso sin ningún tratamiento médico que estabilizara la presión.

- Que su estado neurológico con el correr de las horas y de los días de internación se fuepaulatinamente agravando como lo evidenciaba la hemiparesia derecha o falta total de movimiento delos miembros inferiores, la permanencia de su estado febril, el reflejo del velo del paladar disminuido yel ahogo informado en sucesivos informes de enfermería.

- Que a pesar del grave estado neurológico, los profesionales no cambiaron la conducta asumida, loquepotenció su estado. En efecto, al tercer día el Sr.M.presentaba un marcado agravamiento de sucuadro clínico con un diagnóstico de certeza de ACV hemorrágico, cuadro de altísimo riesgo de vida.

- Que en la consulta con el médico neurólogo, Dra. R. de V. (12/06/08) se advirtió una sub-evaluacióndel estado del paciente a través de un examen físico incompleto y la transcripción de la tomografíacomputada sinadvertir que eldiagnóstico correspondía a un accidente cerebro vascular hemorrágico porla existencia de hemorragia subaracnoidea posterior signo de edema posterior. Lo que significaba elimprescindible traslado a la Unidad de Terapia Intensiva (UTI) y además tomar los recaudos necesariospara su correcta atención.

- Que los presentantes indicaron que había certeza de ACV, y que debieron tomarse los recaudos de laemergencia, estado que en definitiva hizo eclosión a las 13:58 hs. del día 16/06/08 en el que el Sr.M.falleció a consecuencia de un accidente cerebro vascular debido a una hipertensión arterial, lo queconfigura la mala praxis médica.

En cuanto a la atribución de responsabilidad, atribuyó la responsabilidad a los galenos intervinientessobre la base de consideraciones médico legales yresaltando el incumplimiento de las normas mínimasdispuestas por la normativa médica fueron los que determinaron el lamentable episodio.

Cuantificaron los perjuicios de la siguiente manera: a) lucro cesante en la suma de $30.000; y b) Dañomoral porla suma de $50.000 para la cónyuge supérstite, y $30.000 para cada una de las hijasconviviente con el causante (G. E. y E.E. M. ), y $10.000 para el hijo no conviviente (R. D. G. M. ).

Fundaron en derecho y ofrecieron pruebas.

2) Corrido el traslado de la demanda y luego de diferentes vicisitudes procesales comparecieron losdemandados.

A fs. 87/90 compareció el Hospital Antonio Scaravelli mediante apoderado ysustentó su estrategiaprocesal de la siguiente manera:- Efectuó negativas genéricas y particulares del caso, expuso que laverdad de los hechos distaba totalmente de ser aquella relatada por los actores en su escrito dedemanda, remitiéndose para su defensa a los antecedentes que obraban en la historia clínica delhospital.

- Que en la citada instrumental se asentó toda la evolución del paciente dentro del nosocomio. Enefecto, de las constancias de la historia clínica a partir de la fecha de ingreso el 9/06/08 surgía que elactuar del Hospital Scaravelli como de los profesionales intervinientes fue correcto y diligente.

- Que el paciente era quien debía probar la culpa del médico para patentizar la violación del deber deseguridad de la institución asistencial. Por su parte, la falta de culpa del médico relevaba deresponsabilidad a la institución ya que no existía responsabilidad refleja.

En subsidio, planteó la concausa excluyente consistente en un segmento causal aportado por la propiaactora, que eventualmente limitaba la responsabilidad de sus instituyentes.

Impugnó los montos y rubros reclamados por la actora por sostener que resultaban improcedentes,abultados y excesivos.

Ofreció prueba y funda en derecho.

3) A fs. 150/161 se presentó Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, se hizo parte en razón de lacitación en garantía efectuada por la Dra. L. R. R., aceptándola en los términos del seguro.

Precisó que la profesional había contratado un seguro que cubría el riesgo de responsabilidad civilmédica, hasta la suma máxima de $100.000; por lo que aceptabala citación en garantía dentro de lostérminos, límites y franquicias a cargo del asegurado.

Contestó demanda y realizó las negativas generales y particulares del caso.

En particular señaló:

- Que existía una patología preexistente del Sr.José Alberto M.a la fecha 9/06/08, es decir cuandoingresó en el nosocomio demandado, hecho que resultaba de vital importancia, como factorespredisponentes y desencadenantes de la progresión de las lesiones vasculares cerebrales que llevaron aldeceso del paciente.

- Que no existía ninguna relación causal con la internación del Sr. M.en el Hospital Scaravelli deTunuyán y con la actuación profesional de los Dres. R. M. , L. R. de V. y el Dr. H. I. . En efecto, loscitados galenos asistieron en forma casual al paciente, toda vez que los Dres. M.e I. eran profesionalesdel Servicio de Guardia General del Hospital y su especialidad era la de cirugía general, en tanto que laDra. L. R. de V. era especialista en neurología clínica y su función consistió en contestar unainterconsulta del paciente M. .

- Que el Sr. M.tenía va rios antecedentes de internaciones previas en el Hospital Scaravelli, comosurgía de la documentación agregada al expediente. Además, el paciente no siguió en ningún momentolas prescripciones médicas y tratamiento indicados, lo que unido a los antecedentes citados demostrabauna falta de relación causal en el Hospital Antonio J. Scaravelli y los médicos actuantes y el hecho quese le imputaba, no asumiendo los actores la propia culpa, trasladando una responsabilidad a losprofesionales actuantes.

- Que de las actuaciones efectuadas por los médicos R. M. , I. y L. R. de V. , consistente eninternaciones, prescripciones, estudios, etc., no se observa la invocada mala praxis médica.

Impugnó el reclamo para el caso de procedencia del acción de daños, observando todos y cada uno delos rubros reclamados por los actores.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

4)A fs. 178/189 se presentó nuevamente la citada en garantía, en idénticos términos que en anteriorcontestación de demanda. Aceptó la citación del Dr. R. M. , en los términos, limitaciones y medida dela póliza contratada.

5) A fs. 203/225 se presentó la médica L. R.R. de V. mediante apoderado,y contestó demanda.

Sustentó su estrategia principalmente en que el acto médico expuesto como de mala praxis consistenteen la interconsulta neurológica efectuada, haciendo hincapié en su falta de responsabilidad comomédico consultora ya que ella recaía en el médico tratante eventualmente.

Asimismo impugnó los montos. Ofreció pruebas y fundó en derecho.

6) A fs. 228 y 229,se presentaron los Dres. H. R. I. y R. M. , respectivamente y se adhirieron a lacontestación efectuada por la citada en garantía Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

7) A fs. 232se declaró la rebeldía del codemandado G. G., la que fue notificadaconforme surge de lasconstancias de fs. 235/236.

8) A fs. 240/42 se presentó Fiscalía de Estado y contestó demanda

Peticionó su rechazo y expuso que se basaba en el estado de cosas descripto por el apoderado delorganismo estatal demandado.

Asimismo impugnó los rubros reclamados y se adhirió a la prueba ofrecida por las partes en formaautónoma.

9) A fs. 465 los actores desistieron demandarespecto de la Dra. L. R. Rodríguez de V. , lo que fueproveído favorablemente a fs. 467.

10) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo con fecha 20/08/13 (fs. 577/87) admitió parcialmentela demanda y, en consecuencia condenó a los Dres. R. M. , G. G., H. I. y al Hospital Antonio Scaravellia abonar la suma de $120.000 con más el interés del 5% anual desde el día del hecho y hasta lasentencia y a partir de allí los intereses legales con tasa activa del Banco Nación hasta su efectivo pago.

En lo que aquí nos ocupa, razonó de la siguiente manera:

(i) Responsabilidad de los médicos:

- Que había quedado probado, que el paciente por sus antecedentes de clínica y familiares era propensoa efectuar este tipo de episodios de ACV, por lo que requería un atención más que especializada.Enefecto, el perito médico entendió que el paciente debió haber sido trasladado a UTI (unidad de terapiaintensiva) para controlar su presión arterial y todos los parámetros descriptos por el perito, de forma talque el cuadro neurológico no hubiera progresado hasta producir el desenlace fatal de acuerdo a laprotocolización de ACV hemorrágico por emergencia hipertensiva.

- Que la falta de culpa de los galenos no se podía dispensar por tratarse de una enfermedad infrecuentey/o de difícil diagnóstico.

- Que la patología que presentaba Sr. M. , era de las más frecuentes y de no difícil diagnóstico, como loseñaló el perito cuando indicó que las hemorragias intercerebrales eran la segunda causa más común deACV, que representa el 30-60% de los ingresos hospitalarios por ictus.

- Que el cuadro clínico que presentaba M.era altamente compatible con ACV hemorrágico poremergencia hipertensiva.

- Que no cabía duda que había existido en el actuar de los galenos impericia, imprudencia, negligenciay especialmente ligereza, tanto en el médico de guardia Dr. R. M.que recibió al paciente, como en elmédico que recibió la guardia, Dr. H. R. I. toda vez que existía un probabilidad cierta de ACV,consignada en la historia clínica con signo de interrogación, es decir, como presuntivo, y por tantofrente a tal diagnóstico certero debió ser tratado con las reglas que el protocolo médico imponía para laemergencia (estabilización del paciente e internación en terapia intensiva), como indicaba la pericialmédica.

- Que no se trataba de un diagnóstico sofisticado, donde los profesionales debían agotar el conjunto depruebas que lo llevaran a un diagnóstico acertado. Por el contrario la historia clínica y el informepericial médico daban cuenta del diagnóstico presuntivo HTA (hipertensión arterial) y ACV, que

dentro de los síntomas el paciente presentaba "paresia facio-braquio- crural por cuadro hipertensivo"con tensión arterial de:170/130 mmHg; lo que prácticamente no fue estabilizado y se mantuvo por casitodo el tiempo que estuvo internado el Sr. M. .

- Que el diagnóstico referido era tan evidente, que hasta su propia esposa lo manifestó, en la absoluciónde posiciones.

- Que sobre estos elementos se entendía que los médicos de guardia y de terapia intensiva debieronextremar los cuidados y haber realizado las diligencias médicas -científicas que ha detallado losinformes periciales.

- Que no se trataba de un caso de dispensa de responsabilidad tal como sostenían los demandados porlos antecedentes patológicos que presentaba el paciente, sino en que los profesionales no actuaron conel estándar adecuado y conducta debida que las circunstancias exigían.

(ii) Responsabilidad del Hospital Regional Antonio Scaravelli

- Que la responsabilidad del hospital público, podía encuadrarse dentro de la responsabilidad del estadopor omisión, ubicada en nuestro régimen legal en el art. 1112 del Código Civil, considerada comofactor objetivo de responsabilidad por la falta de servicio.

- Que había quedado probado en la causa la deficiente asistencia hospitalaria brindada a José M.lo quedeterminaba que el servicio no funcionó, funcionó mal o fue deficiente. Existió responsabilidad médicade los profesionales que se desempeñaban en el hospital público y negligencias que determinaron unafalta de servicio.

- Que surgía la responsabilidad del hospital público, tanto de un factor subjetivo de atribución- culpadelmédico residente- como de un factor objetivo como es la falta de servicio, por lo que la condenadebe hacerse extensiva.

(iii) Cuantificación de los perjuicios:

a) Lucro cesante:

Se admitió el rubro por la suma de $20.000 a la fecha de la sentencia, correspondiendo aplicar el interésdel 5 % anual desde la fecha de la muerte hasta la sentencia y partir esa fecha los intereses legales quecorrespondan.

b) Daño moral:

Fijó prudencialmente la suma de $40.000 para la cónyuge supérstite, $25.000 para cada una de las hijasconviviente con el causante (G. E. y E.E. M.), y $10.000 para el hijo no conviviente (R. D. G. M. ), conmás el interés del 5 % anual desde la fecha de la muerte hasta la sentencia y partir esa fecha losintereses legales que correspondan, no imponiendo costas por la parte en que no prospera el reclamo,atento a que comparto el criterio jurisprudencial que considera la indemnización por dicho conceptouna materia cuya determinación queda librada al prudente arbitrio judicial.

11) Mediante resolución aclaratoria de fecha 23/09/13 se dispuso que Triunfo Cooperativa de SegurosLimitada respondía en los límites, términos, condiciones y franquicias respecto de los contratoscelebrados por los dres. M.e I. (fs. 678 y vta.).

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:

Contra el decisorio se alzan el Hospital Antonio Scaravelli (fs. 674), Fiscalía de Estado (fs. 672), el Dr.G. G. (fs. 676) y Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada (702).

A) Recurso de apelación interpuesto por el Hospital Antonio Scaravelli:

1) Se alza el nosocomio mediante apoderado a fs. 674 y expresa agravios conforme surge del memorialobrante a fs. 717/22 los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

a) Omisión decisiva de merituación de prueba y valoración arbitraria:

El juez a quo ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba rendida ya que ha considerado que lapatología que presentaba el Sr. M.era una de las más frecuentes y no de difícil diagnóstico cuandoindica que el informe pericial daba cuenta que era la segunda causa más común de ACV.

Sin embargo, el decisorio omite considerar que la perito neuróloga objetó la certeza expuesta en elinforme ya que la Dra. Vilas señaló que en razón de la semiología misma del ACV de tronco y la faltade correspondencia con el estado del paciente durante la interconsulta.En efecto, ninguna de lasalteraciones "de libro" del síndrome alterno de ACV de tronco tuvieron lugar en el paciente.

Además la pericia omite consignar el por qué del mejoramiento el paciente, lo que surgía de lainterconsulta neurológica, lo que también resulta avalado por la esposa.

El propio perito reconoció la mejoría, lo que tornaba incoherentes las afirmaciones de la pericia.

Además tampoco se consideró lo expuesto por el Dr. Guillermo Ferro relativo a que no todos lospacientes enfermos con ACV ingresan a terapia intensiva ya que ésta resulta indicada en cada casoparticular. Conforme ello, el testimonio del Dr. Frasinelli corroboró tal circunstancia

b) Cuantificación de los montos:

- Entendió que no correspondía reconocer lucro cesante ya que el daño no era cierto.

- En cuanto al daño moral, lo consideró excesivo y desproporcionado.

2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conformesurge de la presentación de fs. 728/29 a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.

B) Recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado:

1) Se alza Fiscalía de Estado a fs. 672 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs.759/61 los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

Se queja principalmente por entender que la valoración efectuada ha sido arbitraria e injusta. Enparticular critica las siguientes cuestiones:

- Que en los juicios que se imputa mala praxis médica resultaba necesaria la demostración que laprestación fue cumplida de una manera deficiente con omisión de las diligencias que el caso requería.

- Que la prueba a cargo del actor debía versar sobre actos u omisiones del médico pero de lasconstancias de la historia clínica y de las testimoniales surgía que desde que el Sr.M.ingresó alnosocomio se le realizaron los controles y estudios necesarios a fin de determinar el estado de salud.

- Que la declaración de los testigos Ferro yFrasinelli avalan que no todos los pacientes con ACV soningresados en unidad de terapia intensiva. En efecto, la pericial médica fue impugnada; sin embargo, eljuez a quo la tomó como único elemento de prueba.

2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conformesurge de la presentación de fs. 764 y vta. a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.

C) Recurso de apelación interpuesto por el Dr. G. M. G.:

El Dr. G. no expresó agravios no obstante estar debidamente notificado conforme surge de lasconstancias de fs. 726.

D) Recurso de apelación interpuesto Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada:

1) Se alza la aseguradora a fs. 702y expresa agravios conforme surge de la presentación obrante afs.742/753, la que puede ser sintetizada de la siguiente manera:

- Que la sentencia se encuentra fundada sobre una base falsa, errónea y arbitraria ya que afirma que seencontraba acreditada la culpa médica de los Dres.M.e I. ; sin embargo, tal circunstancia no seencuentra acreditada en autos.

- Que la imputación que se les efectúa a los médicos asegurados consiste en no haber ordenado osolicitado en forma inmediata la internación del paciente en la Unidad de Terapia Intensiva delHospital.

- Que la única atención que brindaron al paciente fue el día 9/06/08 en la guardia, primero el Dr. M.yluego del cambio de guardia, el Dr. I. , quienes lo evaluaron y propiciaron su internación.Pero notuvieron ninguna actuación con posterioridad y mucho menos relacionada a que el paciente quedaba ensala común o si era derivado a la UTI, tampoco intervinieron en el seguimiento clínico de éste.

- Que durante la internación era el servicio de clínica médica el que evaluaba diariamente a través deuna revista de sala, presidida por el jefe de servicio.

- Que las testimoniales corroboran que los médicos de guardia no eran los encargados de ordenar elpase en forma directa del paciente al servicio de Terapia Intensiva del Hospital.

- Que el Servicio de Clínica Médica era el Servicio responsable del tratamiento y evaluación delpaciente

- Que desde la realización de la TAC del día 10/06/08 se conoció la grave patología del Sr. M. , siendoirreversible el cuadro que presentaba.

- Que por otra parte y en el caso de que hubiera existido un eventual error de diagnóstico, nunca la faltade internación al principio tuvo relación causal con la evolución posterior del paciente ya que seencuentra probado queal ser tratado en clínica médica durante su internación mejoró en los primerosdías de su internación.

- Que no se ha efectuado una valoración crítica del dictamen pericial sobre todo teniendo en cuenta queel perito no es neurólogo.

- Que al no haber existido el mentado error de diagnóstico, mal puede imputarse de responsabilidad a

los médicos de guardia.

- Que -en subsidio- el monto acordado en concepto de daño moral resultaba excesivo.

2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conformesurge de la presentación de fs. 755/57 vta a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.

IV. SOLUCION DEL CASO:

1) Deserción del recursointerpuesto por el Sr. G. G. a fs. 676:

A fs. 676apela el codemandado Dr. G. G. la sentencia recaída en la causa, siendo notificado del decretoque le ordenaba expresar agravios a fs.726.

No obstante tal notificación, el apelante no acompaña memorial alguno; por lo que la falta depresentación de la expresión de agravios impone la declaración de deserción del recurso deconformidad con lo dispuesto por el art. 137 del C.P.C. puesla propia ley adjetiva dispone que elrecurrente efectúe una crítica concreta y razonada de los fundamentos -sobre todo de los dirimentes-que tuvo en cuenta el juez de grado para arribar a la solución que objeta, lo que no ha sucedido en elcaso.

Por lo que se propicia la declaración de deserción del recurso interpuesto a fs. 676.

2) Recursos de apelación interpuestos por el Hospital Scaravelli, Fiscalía de Estado y TriunfoCooperativa de Seguros Ltda.:

Previo al análisis de los agravios planteados por los apelantes de fs. 672, 674 y 702,corresponde señalar- reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales deAlzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del JuezInferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano "ad quem", laconsideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio.(L.S. 94- 213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelantehaya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco decompetencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendocuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa enjuicio y de la propiedad." (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A.90-414 entre otros).

Por ello, corresponde destacar que ha quedado firme, la responsabilidad imputada al Sr. G.en razón dela deserción declarada precedentemente, los intereses impuestos y la proporcionalidad de los honorariosregulados.

Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravios por losapelantes: A) La atribución de responsabilidad del Hospital Antonio Scaravelli; B) La atribución deresponsabilidad de los médicos, Dres. M.e Imparatoy C) La cuantificación de los montos otorgados enconcepto delucro cesante y daño moral.

2.A) Atribución de responsabilidad al Hospital Antonio Scaravelli:

Por razones de orden metodológico, analizaré en forma conjuntalos agravios del Hospital Scaravelli yFiscalía de Estado en cuanto a la responsabilidad atribuida al nosocomio ya que no requierentratamiento independiente, sin perjuicio de que se tomen en cuenta los mayores argumentos utilizados

por el Hospital.

La queja de las apelantes en este punto se circunscribe principalmente a la irrazonabilidad del juez aquo en la valoración de la prueba, omitiendo considerar que existía una enfermedad preexistente del Sr.M.y que se hicieron todos los controles y estudios que el caso requería. Por ello aseveran que no existíafalta alguna imputable al Hospital (lo que surgía de la historia clínica y de las testimoniales).

Asimismo se quejan por la falta de consideración que no todos los pacientes enfermos con ACVingresan a terapia intensiva ya que ésta resulta indicada en cada caso particular, lo que fue corroboradopor la testimonial de Ferro y Frasinelli. A mayor abundamiento se agravian por la falta deconsideración de las impugnaciones que efectuaron respecto a la prueba pericial rendida

Los agravios no tienen sustento jurídico suficiente. Explicaré por qué:

Cabe destacar que junto a la obligación principal del nosocomio de prestar asistencia médica por mediode los facultativos, existe una obligación de carácter accesorio consistente en una obligación tácita deseguridad.En tal sentido, la doctrina ha señalado que."El deber de seguridad en cuanto supone unaprestación del médico enderezada a asistir con diligencia al enfermo, configura una obligación demedios, pues no se garantiza salvo supuestos de excepción-la recuperación del asistido, sino elapropiado y consciente tratamiento" (Bueres, Alberto" Responsabilidad Civil de los Médicos", EditorialHammurabi, 3era Edición renovada, Buenos Aires, 2010).

En tal temperamento, la jurisprudencia ha resuelto "Junto al deber principal de prestar asistenciamédica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivo. Enocasiones ese deber de seguridad está referido a una obligación de medios -caso de los actos puros deprofesión de los facultativos-, y en otras está destinado a afianzar resultados -por ejemplo las cosasutilizadas, ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos, etcétera que pueden serriesgosos o viciosos" (CNCiv., sala D, 08/05/1.996, "Roitman de Liascovich, María R. c. AsistenciaMédica Privada S. A. y otros", JA, 1996-II-454).

En esta línea de análisis y en relación a los hospitales públicos, tiene dicho nuestro Superior Tribunalde la Nación que "si se persigue la reparación de los daños y perjuicios derivados del irregularfuncionamiento del servicio de un hospital público, la pretensión subsume el caso en un supuesto deresponsabilidad del Estado local por la presunta falta de servicio -por acción o por omisión- en quehabría incurrido un órgano de la provincia, que se sustenta en el cumplimiento irregular de funcionesque corresponden al ámbito del derecho público, como lo es de la prestación del servicio públicohospitalario; materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo y de resorteexclusivo de los gobiernos locales.el hospital público es una consecuencia directa del imperativoconstitucional que pone a cargo del Estado la función trascendental de la prestación de los servicios desalud en condiciones tales de garantizar la protección int egral del ser humano, destinatario esencial delos derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igualjerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de laConstitución Nacional)" (Fallos, 329:2737- "Ledesma c/ Santiago del Estero").

En idéntico tenor, nuestro Superior Tribunal Provincial ha destacado en el precedente "Balderrama":"Quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia de salud, lo debe hacer en condicionesadecuadas para cumplir su función y es responsable de los perjuicios que cause su cumplimiento oejecución irregular. Esta idea objetiva de falta de servicio - por hechos u omisiones - encuentra sufundamento en la aplicación del art. 1112 C.C. y traduce una responsabilidad extracontractual delEstado en el ámbito del derecho público, que no requiere, como fundamento de derecho positivo,recurrir al art. 1113 C.C. En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso seencuentra comprometida, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado,

realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de serconsiderada propia de éste, quién debe responder de modo principal y directo por sus consecuenciasdañosas. En este sentido esta Sala, ha expresado que existe responsabilidad del Hospital y con él delEstado, por la prestación defectuosa o irregular del servicio público de salud, aún que no se puedademostrar la culpa personal del o los funcionarios involucrados". (LS423-210).

De las constancias de la causa, especialmente de la historia clínica se advierte:

- Que el Sr. M.ingresó al nosocomio por la guardia por tener HTA (hipertensión arterial y se dejóconstancia de la palabra "ACV" con signo de interrogación(verlibro de guardia, obrante a fs.612).

- Que fue consignado que el motivo de consulta era HTA, que existía un ACV previo y que lasintomatología al ingresar era paresia facio-braquo crural. Se dispuso la internación y una interconsultay seguimiento clínico (hoja de ingreso a fs. 613 de autos).

- Que luego se dejó constanciael día 9/06/08 que el paciente se encontraba "lúcido, vigil, somnoliento,decúbito obligado, hipertenso 200/150 mm HG."disartria, desviación conjugada de la mirada hacia laderecha, paresia fascio braquio crural derecha". (fs. 614 copia de historia clínica firmada por el Dr. G.G.).

- Que el paciente de 59 años de edad presentaba antecedentes patológicos ACV en el 2005, Infartoagudo de miocardio en el 2005, HTA crónica. Tenía asimismo dislipidemias. Además existíanantecedentes familiares pues la madre fallece en 1985 HTA embolia cerebral y su padre fallece en 1992HTA (fs. 614). Además era obeso (fs. 614).

- Que el segundo día de internación (10/06/08) continuó somnoliento, hipertenso, con cefalea y vértigocentrípeto. La movilidad ocular mejoró y la paresia también presentó una leve mejoría. Cuando se lehace el examen fonoaudiológico, el paciente refirió que sentía mucho dolor. Ese día el paciente fuetrasladado para realizar TAC de cerebro pero no se realizó (fs. 615 y vta.).

- Que el día 11/06/08 (3er día de Internación) continuaba somnoliento con una leve deshidratación,nomotenso.paresia hemicuerpo derecho se profundizó, reflejo velo paladar disminuido. Se consignóque se había recibido TAC cerebro sin informe y el diagnóstico presuntivo ACV en curso, HTAcrónica, síndrome febril (fs. 615 vta in fine, firmado por el Dr. G. G.). Asimismo se deja constancia deevaluación fonoaudiológica y ejercicios kinesiológicos (ver fs.616 y vta.). El informe de TAC decerebro del día 10/06/08 "Lesión Hiperdensa que por sus características correspondea sangrerecientemente extravasada en región de tronco cerebral y región prepontinua que podría corresponder alesión aneurismática a nivel del tronco de la basilar no pudiendo descartar otras de las alternativasdiagnósticas por lo que se sugiere completar el estudio con resonancia magnética de cerebro (ver fs.626 de autos).

- Que el día 12/06/08 el paciente presentó una leve mejoría; pero seguía hipertenso. Dicho día serealizó la interconsulta con el neurólogo donde se expuso que TAC hemorragia de tronco con aumentodel diámetro del tronco, HSA (hemorragia subararacnoidea posterior, signo de edema posterior (fs. 616vta. in fine, Dra. Rodriguez de V. ). Respecto del ACV en curso consignado el día 11/06/08 nada sedijo; lo que sí la neuróloga puso entre signos de interrogación: Aneurisma? Glioma? (fs. 616 vta. infine). De la hoja de enfermería se advierte que el paciente presentaba un "regular estado general" y nose movilizaba (ver fs. 621).

- Que el 13/06/08 (5to día de Internación), la cefalea continuaba y era progresiva.compromisorespiratorio con disminución del murmullo vesicular de ambas bases pulmonares y matidez leve (fs.617). Expresamente se consignó: HTA, ACV en curso ¿Gliona? ¿Aneurisma tronco? (ver fs. 617 al

comienzo) Asimismo se le realizan rehabilitación fonoaudiológica y kinesiológica (fs. 617 vta.).

- Que el día 14/06/08 se descompensó a la mañana y su TA era 200-110 (fs. 621 vta., informe deenfermería a las 10:30).

- Que el 15/06/08 el estado general era regular y el pronóstico reservado. Episodio de disnea (fs. 618 yvta.)Ese día a la noche,la UTI lo evalúa.

- Que el 16/06/08 estaba con HTA 180/120. El paciente presentaba mal estado general, febril yfinalmente cayó en coma (fs. 619 vta.). Finalmente se produjo el decesoa las 13:58 (fs.591, certificadode defunción).

De toda la secuencia descripta se observa:

Que el paciente era una persona de 59 años, es decir mayor y además con problemas de obesidad.

Que de sus antecedentes familiares, surgía que los padres habían muerto por causa de hipertensiónarterial.

Que llegó al hospital con hipertensión, la que se prolongó hasta el deceso. En efecto, en el certificadode defunción se consignó "Paro respiratorio debido a Accidente Cerebrovascular como consecuencia dehipertensión arterial" (fs. 591).

Que evidentemente era un paciente que presentaba patología de base que implicaban un cuidado yatención mayor tal como señaló el informe pericial.

Que ya desde el día 11/06/08se consignó la posibilidad de que existiera un ACV en curso, lo que, endefinitiva, aconteció.

Por ello, no le asiste razón a la parte impugnante cuando asevera que se le hicieron controles y estudios;ya que evidentemente el Sr. M.necesitaba mayores cuidados tal como acertadamente expuso eldecisorio en crisis sustentando su conclusión en las pericias rendidas a fs. 353/354 y 380/81.

Si bien es cierto quelos testigos Ferro yFrasinelli avalaron que no todos los pacientes con ACV eraningresados en unidad de terapia intensiva; la realidad, es que con el curso de los días- a excepciónlaleve mejoría del día 12/06/08-; la salud del Sr. M.fue de mal en peor y, además, existía siempre la dudasino existía un ACV en curso.En efecto, en las consideraciones médico legales expresamente se tuvo encuenta que la hipertensión se mantuvo por casi una semana y además el cuadro neurológico se fueagravando.

Por su parte, el informe de la TAC de fecha 10/06/08 en el que constaba que el paciente presentaba unahemorragia subaracnoidea; resultaba una circunstancia reveladora de la necesidad de trasladarlo a laUTI para monitorearlo las 24 hs.

Por tanto, lo decidido por el juez a quo resulta razonable teniendo en cuenta que la pericial médicacorroboró que el estado de salud fue empeorando con el correr de los días y que el Sr. M.necesitócuidados extremos, no acreditándose tal cuestión.

Por ello, la circunstancia de que la pericial médica fue impugnada no obsta a las conclusiones expuestaspor el perito médico.

Es sabido que en los juicios de mala praxis médica la prueba pericial asume un rol preponderante. En

efecto, en tales causas, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde quenormalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está encondiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenosa su saber.

Así lo tiene resuelto reiteradamente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia: "En los juicios demala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por lafuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero nooponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito" (LS 348-119). En igualsentido:"En los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otraprueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliarde la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requierenconocimientos especiales"(LS 312-75)... "No existe arbitrariedad manifiesta en la sentencia que apoyasus conclusiones en los dichos de los expertos, cuyo conocimiento es ajeno al de losjueces"(LS342-153 entre otros)."como regla,no es arbitraria una decisiónque se funda en lasconclusionespericiales" (LS 312-75; 437-7 entre otros).

A mayor abundamiento, numerosa jurisprudencia de otros tribunales del país que ha indicado que encasos de mala praxis médica la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil SalaM 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° "Ponce de León vs. EstadoNacional y otros" del 30/8/91 J.A 1992-II-221).

Cabe precisar que una de las características fundamentales del dictamen pericial es que no esvinculante, ello por cuanto no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusionespericiales. Sin embargo para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debeencontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento nopuede arbitrariamente emitir una opinión (Vázquez Ferreyra, Roberto "D años y Perjuicios en elejercicio de la Medicina", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992. En igual sentido: C. Nac. Civ.Sala M 30/8/01 "G.C.E.v.P,V y otro", C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II 4/5/90 JA semanario del25/09/91; C.Nac. Civ.Sala K 7/09/89 JA 1990-I-222).

Sin embargo, resulta acertada la resolución en cuanto no se apartó de las conclusiones ya que susafirmaciones resultaban avaladas por la prueba rendida y sobre todo por la historia clínica acompañada.

A mayor abundamiento, las impugnantes se quejan porque no se tomaron en cuenta los testimonios delos Dres. Ferro y Frasinelli, quienes expusieron que según el caso, se veía la necesidad de la derivacióna la Unidad de Terapia Intensiva. Evidentemente, las circunstancias personales del difunto señalaban lanecesidad de tal posibilidad. En efecto, con los antecedentes clínicos propios como de sus padressumado a sus condiciones personales, era un paciente con un evidente riesgo de muerte; tal como fueseñalado recién el día 14/06/08. Dicho día se consignó."Se habla con la familia sobre lasituación.posible descompensación neurológica con peligro de vida". (ver fs. 618).

Las circunstancias expuestas en definitiva demuestran que existió una falla en el funcionamiento delservicio y, en definitiva, un incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre el nosocomio.

A mayor abundamiento, si bien el Hospital y Fiscalía de Estado pretenden acreditar la inexistencia deresponsabilidad, las pruebas rendidas en la causa demuestran lo contrario tal como expuso la resoluciónimpugnada.

En función de los criterios expuestos no advierto arbitrariedaden la ponderación delas pruebas obrantesen la causa en relación a este punto.

Por lo que considero acertado lo expuesto por el juez a quo ya que las razones dadas no parecen

absurdas niilógicas.

Por ello, propicio rechazar los agravios del Hospital Scaravelli y de Fiscalía de Estado en este punto.

B) Atribución de responsabilidad a los médicos de guardia, Dres. M.e I. :

Se queja la citada en garantía por la falta de consideración de la efectiva responsabilidad de los médicosde guardia, Dres. M.e I. .

En particular se agravia porque la imputación que se les efectúa a los Dres. M.e I.consistía en no haberordenado o solicitado en forma inmediata la internación del paciente en la Unidad de Terapia Intensivadel Hospital. Sin embargo, la única atención que brindaron al paciente fue la del día 9/06/08 y la gravepatología se conoció con posterioridad.

Por su parte señalaron que la falta de internación o la conducta desplegada por los galenos no tuvorelación causal con la evolución posterior del paciente.

Esta queja debe admitirse por las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación seexponen:

Como regla general la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional porlos mismos principios que la civil en general, por lo que son exigibles los mismos presupuestos deantijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y factor de atribución.

Particularmente la culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 delCódigo Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. Engeneral, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr lacuración poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda "Tratado deDerecho Civil Argentino-Contratos" -n°1046; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos" p.130;Bustamante Alsina, "Prueba de la culpa médica" L.L 1992-D, 579).

Cabe señalar que, en principio, el profesional sólo responde cuando un error en el diagnóstico ha sidograve e inexcusable. Ello así en razón que lo relativo al mismo, versa prima facie sobre cuestionespuramente científicas, susceptibles de debate entre médicos y, por tanto, no puede dar nacimiento acasos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechosreprochados escapen a la clase de actos y que, por su naturaleza, están exclusivamente reservados a lasdudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosasque indispensablemente debía conocer.Conforme enseña Bueres ".el médico será responsable -porrazón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de sucategoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinabledel tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de queinforma el art. 512 del Código Civil" (Félix A Trigo Represas, "Error de Diagnóstico yResponsabilidad Civil del Médico" en J.A 1988 II-31). En igual sentido la jurisprudencia: Cam. Civ yCom. Morón Sala II, 28/3/89, Juris, T° 87).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha expuesto: "La existencia de culpa médica, obra comoun pre-rrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Ésta debe ser siempreapreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente,colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendoen cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico,ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil"(LS 378- 68).

Asimismo, se ha juzgado que los tratamientos médicos cuentan, cualquiera sea su naturaleza, con unmargen de imprevisibilidad,lo cual tradicionalmente se ha denominado álea. Ello implica que,aúncuando el profesionalhaya tomado todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado,circunstanciaque no siempre será reprochable a aquél (Trigo Represas, Félix y ot. "Tratado de laresponsabilidad civil", T II, pág. 413.En similar sentido Prevot, Juan Manuel "La aletoriedad del actomédico:mitos y realidades del complejo trama prestacional", La Ley Doctrina Jurídica 2004-3,1074).

Circunscribiéndonos a la problemática de las prácticas efectuadas en una guardia hospitalaria se haexpuesto que "el médico de guardia es el profesional de la medicina que ejerce su actividadtécnico-científica en la guardia médica, teniendo como obligación principal, prestar asistencia médica,cuidar, vigilar y preservando la guardia es un servicio especial que se encomienda a una o más personascon la finalidad de atender las emergencias o urgencias que se presentan.La emergencia médica es lasituación durante la cual el profesional se enfrenta a patologías agudas, derivadas de cuadros clínicos,traumatológicos o quirúrgicos donde el riesgo de muerte o incapacidad sobreviniente es inminente si nose actúa con celeridad y eficiencia. En cambio la urgencia médica es una expresión que denota, adiferencia de la anterior, un sentido de gran subjetividad, pues la primera determinación de la urgenciala realiza el afectado o sus allegados, correspondiendo posteriormente al profesional la delimitación delcaso en su dimensión orgánico funcional y psicológica. La urgencia médica es una situación de riesgode vida potencial que requiere atención médica a la brevedad..." (Garay, Oscar Ernesto "Laresponsabilidad civil del médico de guardia", publicado en La Ley RC y S 2007, 283).

Conforme con lo expuesto estimo que el decisorio en crisis omitió efectuar un análisis pormenorizadoen relación a la conducta profesional desplegada por los demandados Dres M.e I. . En efecto, consideróacreditada la culpa en el obrar de los médicos de guardia Dr. M.e I. ; sin embargo, el análisis efectuadopor el magistrado resulta parcial tal como propicia la aseguradora impugnante.

En efecto,la resolución entendió que la mala praxis se configuró por no haber derivado el paciente a laUnidad de Terapia Intensiva cuando en el caso no aparecía la emergencia.

En mi opinión, la culpa profesional de los Dres. M.e I.debió ser apreciada en concreto teniendo enconsideración el efectivo desempeño de los galenos en su carácter de médicos de guardiay la conductaesperable dentro de sus funciones. En efecto, no puede soslayarse que la actuación desplegada por losmédicos fue el día 9/06/08 y solo por unas horas y no existiendo situación de emergencia, lo que resultacorroborado por el diagnóstico y las medidas adoptadas por el Dr. G. el día 9/06/08 cuando se hizocargo del paciente el servicio (ver constancias de fs. 614 y vta).

Cabe señalar que el magistrado centró la impericia por no haber sido derivado a la Unidad de TerapiaIntensiva; sin embargo, el servicio del hospital ratificó la internación en sala común tal como sostienela apelante en su memorial.

En función de las pautas expuestas, considero que las conclusiones del fallo no tienen adecuadafundamentación en cuanto a la culpa médica debió ser analizada respecto de los galenos en particular.En efecto la culpa médica debía fluir de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debidapor un médico de la categoría o clase a la que pertenecía el profesional. En el caso, los médicos deguardia no tenían demasiada ingerencia en la toma de decisiones y la emergencia no se dio cuandoatendieron al paciente en lasprimeras horas.

Entiendo que si bien es cierto que no puede oponérsele a la víctima las circunstancias relativas a laorganización interna del nosocomio, tal afirmación no puede llevar a la conclusión de que no debióanalizarse la culpa en concreto de los demandados M.e I..

Cabe destacar que la apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia y

ponderación, valorándose la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que suejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia ya que se trata de una rama del saber en la quepredomina la materia opinable y en la que resulta dificultoso fijar límites precisos en lo correcto y en loque no lo es, máxime teniendo en cuenta que en la misma impera el principio de discrecionalidad, quese manifiesta en la libre elección por parte del facultativo para la aplicación en cada caso de losmétodos terapéuticos conocidos que estime corresponder, basta para ello entonces, con que hubiesesido discutible u opinable el procedimiento elegido para que quede descartada toda idea de culpa onegligencia por parte del profesional que se inclinó por parte de uno de los sistemas posibles.

A mayor abundamiento también comparto los argumentos expuesto por la citada en garantía en cuantoal inexacto análisis de la relación de causalidad entre la mala praxis que se le imputa a los Dres. M.e I.y el deceso del Sr. M. . En efecto, no puede soslayarse que en ningún momento se ha valorado lanecesaria relación de causalidad que debía mediar entre el deceso y la conducta de los médicos deguardia quienes solo estuvieron en contacto con el paciente, el Dr. Mezza después de las 3 de lamañana hasta las 8 y media del día 9/06; y el Dr. I. desde las 8:30 hasta que se hizo cargo el serviciocorrespondiente (Dr. G.), donde fue derivado a sala común (cuestión corroborada por la propia actoraen demanda a fs. 9 vta.).

En definitiva, no resultarazonable la conclusión a la que arriba el decisorio impugnado.En efecto,valoro que desde el punto de vista médico legal, impericia es la ausencia de los conocimientosnormalesque toda profesión requierecuando se trata de un médico generaly los propios de laespecialidadsi se tratade un especialista, la negligencia es considerada como el descuido o falta deaplicacióno diligenciaen la ejecuciónde un acto o tareapuesta al serviciodel acto medical.

En el sublite, ninguna de estas circunstancias fue probada ni tampoco surge en forma palmaria en lacausa.En efecto, la circunstancia de que ambos médicos hayan consignado como ACV con un signo depregunta no puede considerar que ello tuviera virtualidad como para afirmar que existió un error en eldiagnóstico y/o una mala praxis y sobre todo que esta actuación hubiera sido la causa determinante deldeceso del Sr. M. .

Vale decir, para que la responsabilidad de los médicos de guardia hubiera quedado configurada, la parteaccionante debió demostrar que el daño sufrido fue una consecuencia de un comportamiento culposopositivo u omisivo atribuible a la mala praxis de los profesionales, pero además se le exige queacreditara también la necesaria relación de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, tal relacióndebe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud. Así se ha resaltado que:"causaserá únicamentela condición que según el cursonatural y ordinario de las cosas art. 901 delCC-era idónea por sí para producir el resultado, debía normal o regularmente producirlo;condicionessimplemente son los demás antecedentes o factoresen sí irrelevantesde ese resultado. Paradeterminar la causa de un dañose debe hacer ex post facto un juicio o cálculo deprobabilidades:prescindiendo de la realidaddel suceso ya acontecido, habrá que preguntarsesi la acciónu omisión del presuntoagente era por sí mismaapta para provocar el perjuicio, según el curso ordinariode las cosas.Y si se contesta afirmativamentede acuerdo con la experiencia diaria de la vida, sedeclarará que la acciónu omisión era adecuadapara producir el daño, el que será entonces imputableobjetivamenteal agente..." (Conf.Felix Trigo Represas- Marcelo Lopez Mesa - "Tratado de laResponsabilidad civil", Tomo II, pág. 150/151, La Ley, mayo 2004).

En el caso, no se ha acreditado que las pocas horas que pasó el Sr. M.en la guardia desde las 3 de lamañana hasta tempranas horas de la mañana, hayan sido efectivamente la causa del deceso y, enconsecuencia, tal atención no puede ser considerada que tuvo la virtualidad suficiente como para causarel deceso; máxime cuando el Dr. G. fue quien efectuó el diagnóstico y adoptó las medidas que el casoexigía como fue la ratificación de la internación en sala común.

No puede soslayarse que la determinación de si existe nexo causal entre una determinada conducta y undaño constituye sin duda una cuestión de hecho, supeditada a las circunstancias fácticas de cada caso, yobviamente a su acreditación en el juicio. La culpa comienza, se ha dicho cuando terminan lasdiscusiones científicas, y no puede exigírsele a un médico más de lo que sea posible hacer al promediode quienes desempeñan igual profesión o especialidad.

Por ello, corresponde admitir la queja de la citada en garantía en este aspecto y eximir deresponsabilidad a los médicos de guardia, Dres. M.e I..

C) La cuantificación de los daños:

Se consideran los agravios expuestos por el Hospital Scaravelli y Fiscalía de Estado, en razón de laeximición de responsabilidad de los asegurados por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

c.1) Lucro cesante:

Se quejan los apelantes por entender que el rubro no era cierto.

Entiendo que los agravios de las partes en este punto deben rechazarse por las siguientesconsideraciones de hecho y de derecho:

Cabe precisar que el daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la gananciadejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo;traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial, es la ganancia de que fue privado eldamnificado; a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficioseconómicos (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minas de la PrimeraCircunscripción, Expte. N° 34264 - GIULIANO, MIRTA MABEL C/O"LERY, JORGE OMAR YOTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) de fecha 13/09/2012, ubicado en L.S. 241-218).

Por otra parte este Tribunal ha resaltado que: "Cuando se trata de evaluar el lucro cesante, no esmenester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud, ya que el objeto de la prueba esla obtención de un ganancia frustrada." (Expte.: 36550 - BARRAGAN R. G. Y OTROS C/ REINAGAR. E. Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS de fecha: 26/12/2012).

En cuanto a la prueba del lucro cesante para su resarcimiento se sostiene que"...sólo puede aspirarse auna certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente es menester unaprueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustradatenía una probabilidad suficiente de beneficio económico, o sea que no se basa en la mera probabilidadde frustración.No obstante, en general, la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncionalpor cuanto se refiere a beneficios meramente supuesto o probables. Es decir, el actor debe aportarcircunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado deno ocurrir el hecho perjudicial prueba" (Trigo Represas, "La prueba del daño emergente y del LucroCesante", Revista de Derecho de Daños, N° 4, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 58),

En mi opinión, el monto estimado resulta ajustado a las probanzas de autos y la noción de lucrocesante, consistente en las ganancias dejadas de percibir ya que por tratarse de una ganancia frustradamuchas veces su prueba no es exacta.

El decisorio ha tomado como punto de partida para la cuantificación, la prueba concreta del informe deGendarmería (fs. 507/516)y además expresamente redujo la suma porque las dolencias que padecía elactor evidentemente reducían su expectativa de vida. Sobre tales pautas, fundó el monto justipreciado.

En efecto, de la lectura de la pieza recursiva se advierte una mera discrepancia con el juez a quo quienfundó en los hechos y en derecho, el porqué le correspondía tal suma teniendo presente principalmenteque el actor percibía una jubilación y que la pensión de la Sra. G. evidentemente le ocasionó unamengua en los ingresos familiares.

Como se ha establecido para la procedencia de dicho rubro la exigencia probatoria resulta ser mayor ala del común de los rubros resarcibles a causa del acaecimiento de un hecho ilícito, puesto que debecontar con cierta verosimilitud oprobabilidad, por lo no que no puede ser ni eventual ni hipotético. Losrecurrentes se abroquelan en la postura que el dañono es cierto; pero omiten dar razones del porqué detal afirmación, máxime cuando la motivación de la sentencia en este punto se advierte como sólida yrespaldada por las constancias de la causa.

Así se ha resuelto:"Corresponde acceder al reclamo en concepto de lucro cesante si se infiere laverosimilitud y la probabilidad de la actividad productiva, y que la suspensión en razón de las lesionessufridas por el damnificado ha sido el germen eficiente en la pérdida de ingresos, debiendo recurrirsepara la cuantificación a la norma del artículo 90, inciso 7º del Código Procesal Civil (Voto mayoría).(C.C.3ª, nº 23.103, "Yusuf, Jorge Fabián c/Víctor Antonio Nicotra s/Daños y perjuicios", L.S. 77- 167).En igual sentido se ha destacado: "Dado que el lucro cesante difícilmente pueda ser probado de unamanera directa, la prueba de elementos que puedan constituir presunciones de la existencia delperjuicio, autorizar a admitir el reclamo" (C.C. 3ª, 21-10-1998 - nº 134.342- "Pavón Carlos Alfredo yotros c/ Casarrubia Tito Antonio p/ Daños y Perjuicios" - L.S. 083-036).

Por ello, propicio confirmar el monto justipreciado el que no se advierte como ilógico e infundado.

C.2) Daño moral:

Los apelantes afirman que la suma otorgada resulta excesiva y solicitan su reducción sin mayoresargumentos.

Estimo que la queja debe ser rechazados por falta de critica suficiente.

Cabe destacar que el daño moral es aquel determinado porlas "afecciones al espíritu", es decirperjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillación, la intromisión en la vida privada a raíz deun determinado acontecimiento. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero sí sobre la persona del quelo sufre.En efecto, supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor importante en lavida de los hombres, como ser la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridadfísica, el honor y los más sagrados afectos.

Este Tribunal ha considerado en numerosos precedentes que el daño moral constituye una modificacióndisvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que setraduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes de experimentar elhecho dañoso y como consecuencia de éste.

La doctrina prevaleciente y la mayoría de la jurisprudencia le atribuyen al daño moral un carácterresarcitorio, apelando a la función satisfactiva del dinero, el cual posibilita acceder a gozos sustitutivosde la lesión extrapatrimonial sufrida por la víctima (Parellada Carlos-Parellada Ariel "La cuantificaciónde los daños según la SCJ de Mendoza en Revista de Daños N° 2005-3 Determinación Judicial deldaño-II; Rubinzal Culzoni, Santa Fe).

Destacada doctrina señala que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, entanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento (conf. Cipriano, "El dañopsíquico (Sus diferencias con el daño moral)" en L.L. 1990-D-678; Cifuentes, "El daño psíquico y el

daño moral - Algunas reflexiones sobre sus diferencias", en JA del 24-5-06). Es por ello que se haaceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de unhecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf.cc. 69.658 del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90, 174.074 del 8-8-95 y 190.132 del 15-4-96, votos del Dr.Calatayud, con cita de Zavala de González, "Daños a las personas - Integridad sicofísica", t. 2 a, pág.195, n.57 y jurisprudencia allí mencionada).

En cuanto a su justipreciación, la jurisprudencia expone:"La determinación de la indemnización pordaño moral no responde a cánones objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse delresarcimiento de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión deorden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas aritméticas, siendo suficiente queaquél lo cuantifique sin importar el método o cálculo seguido para establecerlo" (Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 21/10/1999, "G. de M., M. c.Provincia de Córdoba y otros"LLC 2000 , 175LA LEY 2000-C , 883; AR/JUR/582/1999). Asimismo seha expuesto: "La indemnización por daño moral está destinada a paliar todo sufrimiento o dolor que sepadece a causa del hecho ilícito, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial puesse trata de compensar el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, lapena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuenciadel hecho perjudicial" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 13/03/2006Novelino,Marcelo Hernán c. Compañía de Transporte La Paz y otro, La Ley On-line, AR/JUR/11043/2006).

Entiendo que la indemnización debe tender en estos casos a dar consuelo o satisfacción a la víctima,por la privación o disminución que ella ha sufrido respecto de bienes tales como la paz, la tranquilidaddel espíritu, lalibertad individual, la integridad física o el honor.La reparación, por lo tanto, debe estarordenada en este rubro a asegurar la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos ydebe mirar no sólo hacia el pasado, sino que también ha de prever cuál será la incidencia que elmenoscabo podrá razonablemente acarrear hacia el futuro para la persona damnificada (Orgaz, Alfredo,El daño resarcible, Lerner Editora Córdoba, pág.201 y ss. Art. 1.078 cód.civ.; Pizarro, Ramón D., Dañomoral, Hammurabi, Bs. As., 1.996, pág.47).

En el caso, la resolución impugnada con sano criterio acordó ciertas sumas distinguiendo las diferentessituaciones familiares, cónyuge e hijos y dentro de este grupo aquellos que convivían con el difunto, yel que no.

No puede desconocerse la angustia profunda que debieron sentir la esposa y loshijos del Sr. M.frente asu muerte ya que efectivamente existía una chance de sobrevida por unos años más,lo que ha quedadomás que demostrado en esta causa con el dictamen pericial.

Por ello entiendo que existen elementos más que suficientes como para admitir la reparación concedidapor el rubro.

La suma justipreciada no se advierte como excesiva teniendo en cuenta los precedentesjurisprudenciales del caso. Así por ej. un señor en un caso de mala praxis con similar edad y jubilado,la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E en la causa "V., L. M. vs. V., E. R." enresolución de fecha 30/05/2001 publicado enRubinzal Online cita on line RC J 17372/10 reconoció alos hijos por este concepto la suma de $35.000.

Las razones expuestas imponen el rechazo de la queja de los impugnantes en cuanto a este aspecto.

V. CONCLUSIONES:

A) Recurso de apelación interpuesto por el Dr. G. a fs. 676:

Corresponde declararlo desierto.

B) Recurso de apelación interpuesto por el Hospital Antonio Scaravelli y por Fiscalia de Estado a fs.672 y 674:

Corresponde su rechazo.

C) Recurso de apelación interpuesto por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada a fs. 702:

Corresponde admitirlo y, en consecuencia, liberar de responsabilidad a los Dres. M.e I. .

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra. Silvina del Carmen Furlotti dijo que adhiere, por sus fundamentos, alvoto que antecede.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARIA TERESA CARABAJAL MOLINA DIJO:

Las costas de la deserción del recurso del Dr. G.y de los recursos de Fiscalía de Estado y del Hospitalse imponen a la parte recurrente vencida.

Las costas del recurso deducido por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada se imponen en el ordencausado en cuanto la actora inició la demanda contra quienes entendió que resultaban responsables sinconocer el funcionamiento interno del nosocomio y así la distribución de responsabilidades de losdistintos médicos en la atención delSr. José Alberto M. .Por igual fundamento se imponen del mismomodo en primera instancia.

Sobre la misma cuestión la Dra. Silvina del Carmen Furlotti dijo que adhiere, por sus fundamentos, alvoto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se insertaa continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 13 de noviembrede 2.014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1) Declarar desierto el recurso de apelación deducido a fs. 676 por el codemandado G. M. G.

2) Imponer las costas del recurso a la recurrente de fs. 676, que resulta vencida.

3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Andrés Parente en la sumas de (.) (Arts. 2 y 15 L.A.)

4) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 674 por el Hospital Antonio Scaravelli, porintermedio de apoderado y a fs. 672 por Fiscalía de Estado.

5) Imponer las costas de los recursos de fs. 674 y 672 a los recurrentes vencidos.

6) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Juan Carlos Nievas; Pedro García Espetxe, CarlosR. Cucchi y R. Mastronardi en las respectivas sumas de ($.), ($.), ($.), ($.). (Arts. 2, 3, 13, 15 y 31L.A.).

7) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, porintermedio de apoderado,a fs. 702 y, en consecuencia, modificar la resolución de primera instancia queobra a fs. 577/587, la que en su parte pertinente queda redactada de la siguiente forma:

"I- Hacer lugar parcialmente a lademanda de autos promovida por Y. E. G., E.E. M. , G. E.MONTIVERO y R. D. G.M.y en consecuencia condenar a GERMAN M. G.y al HOSPITALREGIONAL ANTONIO SCARAVELLI, a pagar a los actores en el plazo de DIEZ DIAS de firme lapresente la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000) con más el interés del 5 % anual desdeel día del hecho y hasta la presente sentencia y a partir de allí intereses legales con tasa activa delBanco de la Nación Argentina, hasta su efectivo pago; y rechazar la demanda formulada en contra delos Dres. M.e I. , y contra la citada en garantía, Triunfo Coop. De Seguros Ltda."

"II- Imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados que resultan vencidos y por loque se rechaza la demanda contra los Dres. M.e I. , y contra la citada en garantía, Triunfo Coop. DeSeguros Ltda., se imponen en el orden causado".

"III- Regular honorarios para los profesionales de la parte actora: Dr. R. Mastronardi en la suma de ($.)y al Dr. Carlos Roberto Cucci en la suma de ($.). Regular honorarios para los profesionales de la partedemandada, Hospital Scaravelli: Dr. Pablo Sebastián Díaz en la suma de pesos ($.) y Dr. Pedro GarcíaEspetxe en la suma de ($.). Regular honorarios para los profesionales de la Citada en Garantía, TriunfoSeguros: Dres. Vicente Mestre, Marina Bustamante e Ida Magalena López, para todos y en formaconjunta, la suma de pesos ($.)".

8) Imponer las costas del recurso de fs. 702 en el orden causado según lo expresado en losconsiderandos.

9) Regular los honorarios profesionales por el procedimiento de alzada de los Dres. Ezequiel Ibañez;María del Pilar Varas; Carlos R. Cucchi y R. Mastronardi en las respectivas sumas de ($.); ($.);($.) y($.). (arts. 2, 3, 15 y 31 L.A.).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA

Conjuez de Cámara

Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI

Juez de Cámara