LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL SUBNACIONAL. A PROPÓSITO

DE LA METÁFORA DE LOUIS D. BRANDEIS: ¿LOS ESTADOS COMO LABORATORIOS?

Por Victorino F. Solá

“(…) se vigila el efecto de cada paso; el buen o mal éxito del primero nos ilumina para dar el segundo y así, de luz en luz, somos guiados con seguridad a lo largo de toda la serie [the effect of each step is watched; the good or ill success of the first gives light to us in the second; and so, from light to light, we are conducted with safety through the whole series]”

Burke, E., The Works of the Right Honourable Edmund Burke, F. & C. Rivington, London, 1826, V. V, p. 306.

“(…) el federalismo permite al pueblo intentar experimentos en legislación y administración que no podrían probarse con seguridad en un gran país centralizado. Una república comparativamente pequeña como un Estado americano fácilmente hace y deshace sus leyes; los errores no son serios, porque pronto se corrigen; otros Estados se benefician por la experiencia de una ley o un método que ha funcionado bien o mal en el Estado que lo ha ensayado [federalism enables a people to try experiments in legislation and administration which could not be safely tried in a large centralized country. A comparatively small commonwealth like an American State easily makes and unmakes its laws; mistakes are not serious, for they are soon corrected; other States profit by the experience of a law or a method which has worked well or ill in the State that has tried it]”

Bryce, J., The American Commonwealth, MacMillan & Co., London, V. I, p. 468, & 6.

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. Los portavoces del discurso metafórico. Notas breves sobre la justificación –e identificación de algunos riesgos- de su evocación en el ámbito del Derecho Constitucional Estadual. II. Una revista de los diseños de justicia constitucional en el proceso de elaboración constituyente provincial: ¿focalizando el lado oscuro de la luna? En torno a una taxonomía de los modelos de acción declarativa de inconstitucionalidad en el sector del Derecho Procesal Constitucional Local. III. Algunas ideas de cierre. ¿Un lecho de Procusto? En el trance de una asignatura pendiente: cultura constitucional tête-à-tête ingeniería procesal.

I. Consideraciones preliminares. Los portavoces del discurso metafórico. Notas breves sobre la justificación –e identificación de algunos riesgos- de su evocación en el ámbito del Derecho Constitucional Estadual.

I. Avant la lettre se impone hacer notar que la propagación del federalismo1 –consiguientemente también la de las Paper´s Constitutions como documentos paradigmáticos2- ofrecen al lector un salto de lógica tentador: allanarse a la demoledora contribución que suele endilgarse –en nuestra praxis constitucional- al molde de Philadelphia, al menos –por cierto- si se repara en el diseño arquetípico impreso a la rama judiciaria del gobierno federal durante la segunda mitad del siglo XIX3; empero, ello descuidaría –indudablemente- la glosa prudente -animada por nuestros más clásicos expositores- de las restantes propiedades peculiares que aproximan y distancian a uno y otro espécimen federativo.4

1 Desde el final de la Segunda Guerra Mundial –escribe Ronald L. Watts- el sistema federal ha surgido como una de las más extendidas formas de Estado, empleándose –en la actualidad- en más de dos docenas de naciones pobladas por, al menos, un tercio de los habitantes del mundo, cfr. Watts, R.L., States, Provinces, Länder, and Cantons: International Variety among Subnational Constitutions, Rutgers L.J., 31 (2000) 941-942.2 Ackerman, B., The Rise of World Constitutionalism, Va. L. Rev., 83 (1997) 771-797.3 A modo de anticipo, una muestra de este uso argumentativo se encuentra en el siguiente fragmento de Juan B. Alberdi –en oportunidad de interrogarse, en su obra Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, ¿ante quién y por quién son acusables las leyes inconstitucionales?-: “(…) la Corte Suprema, delegataria de la soberanía del pueblo argentino para juzgar en los asuntos federales, es el tribunal al que corresponde el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución (...) esos puntos son los relativos á las leyes mismas, es decir, á la constitucionalidad de las leyes; á saber y decidir si una ley en cuestión es ó no conforme á la Constitución. Es la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitución ha sido imitada por la nuestra en esa facultad dada á la Corte Suprema. En su virtud, la Corte ha declarado allí más de una vez inconstitucionales y dignas de reforma muchas leyes del Congreso, reclamadas por el interés perjudicado, en uso del derecho de petición. La Corte Suprema declara inconstitucionales á las leyes que no lo son. No las deroga porque no tiene el poder de legislar: derogar es legislar. Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga”, cfr. Alberdi, J. B. (1858) Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina ap. Organización de la Confederación Argentina, Besanzon, París, T. II, p. 467. Vide in profundis Tanzi, H.J. (2014) El nacimiento y los primeros pasos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1853-1903) ap. Santiago, A. –Dir.- Historia de la Corte Suprema Argentina. El período de la continuidad institucional, Marcial Pons, Buenos Aires, T. I, pp. 179 y ss.4 Su nómina surge de una amplia reflexión que puede develarse en una variedad de obras de publicistas con expertise en este campo disciplinar: v.gr., Del Valle, A. (1897) Derecho Constitucional, Imprenta La Buenos Aires, Buenos Aires, T. I, p. 5; De Vedia, A. (1907) Constitución Argentina, Imprenta Coni Hnos., Buenos Aires, p. 38; Rivarola, R. (1908) Del régimen federal al unitario, Peuser, Buenos Aires, pp. 175 y ss; Montes de Oca, M.A. (1917) Lecciones de Derecho Constitucional, Menéndez, La Buenos Aires, Buenos Aires, T. I, pp. 100 y ss; González, J.V. (1923) Manual de la

Pese a ello, aún cuando no pueda encontrarse ninguna buena razón para abandonar este convencimiento –máxime cuando se ha despejado, entre nosotros, toda pretensión de deducción de more geometrico de principios que habiliten la construcción de una teoría general del federalismo atemporal y de validez universal5, más bien prenda de un spinozismo jurídico-, nada impediría servirse –con miras a expandir un área independiente y aislable de investigación- de la variedad de prácticas y esquemas conceptuales informados por otros entornos constitucionales aunque –en este convite- de pedigree estadual estadounidense.

Sentado ello, ha sido una premisa clave del argumentario abastecido por ciertos estudiosos de la tradición del constitucionalismo subnacional6, la siguiente aseveración: ninguna discusión

Constitución Argentina, Ángel Estrada y Cía., Buenos Aires, pp. 73 y ss., pp. 269 y ss; González Calderón, J.A. (1923) Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución, Lajouane, Buenos Aires, T. I, pp. 396 y ss; Bas, A.M. (1927) El Derecho Federal Argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, T. I, pp. 33-46; Estrada, J.M. (1927) Curso de Derecho Constitucional, ECYLA, Buenos Aires, T. I, pp. 302 y ss; Zavalía, C. (1941) Derecho Federal, CAE, Buenos Aires, T. I, pp. 169 y ss; et al. Sin perjuicio del menú que antecede, contribuciones más aproximas se alinean con tal faena comparativa, vide al respecto, v.gr., Hernández, A.M. (2005) La influencia de la Constitución norteamericana en el federalismo argentino y de la Constitución española de 1978 en el constitucionalismo provincial ap. Carnota, W.F. –Dir.- Derecho Federal. Sus implicancias prácticas, Buenos Aires, Grün, 2005, p. 41; Ibídem., Federalismo y constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 27 y ss; Barrera Buteler, G.E. (1996) Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, pp. 21 y ss.; Douglas Price, J.E. – Rosenkrantz, C. (1993) Las cuestiones del federalismo. Análisis de la reforma constitucional desde la perspectiva del federalismo comparado, CFI, Buenos Aires, T. I, pp. 7 y ss; Castorina de Tarquini, M.C. (2003) El Federalismo ap. Pérez Guilhou, D. et al., Derecho Público Provincial y Municipal, La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 123; Rosatti, H.D. (2011) Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. II, pp. 557 y ss; Sagüés, N.P. (2013) Las razones del Derecho Federal ap. Palacio de Caeiro, S. –Dir.- Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales, La Ley Buenos Aires, T. I, pp. 9 y ss; Carnota, W.F. (2015) Sistema Federal Argentino, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, pp. 23-24; et al.

5 Barrera Buteler, G.E. (1996) Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 24. 6 No ha devenido infrecuente el empleo por los autores de la etiqueta constitucionalismo subnacional, en particular en el trance de determinar la cantidad y calidad espacio constitucional subnacional –subnational constitutional space- permitido por la Constitución federal a las entidades federadas, cfr. Williams, R.F. - Tarr, G.A. (2004) Subnational Constitutional Space: A View From the States, Provinces, Regions, Länder, and Cantons ap. Williams, R.F. - Tarr, G.A. - Marko, J. –Ed.- Federalism, Subnational constitutions and minority rights, Westport, Praeger Publishers, pp. 13-14; Williams, R.F., Teaching and Researching Comparative Subnational Constitutional Law, Penn State Law Review, 15 (2011) 1109-1132. Al margen de la identificación por la geografía –que auspicia el epígrafe de constitucionalismos regionales [regional constitutionalism]-, Mark V. Tushnet previene que el corazón del constitucionalismo adjetival es conceptual -heartland of adjectival constitutionalism is conceptual-;

contemporánea habida en este dominio resultaría -al parecer- completa sin alguna reseña de la metáfora de los Estados como laboratorios –States-as-laboratories argument-. Es que –en la descripción de tal lenguaje figurado- teóricos constitucionales -y hasta filósofos políticos y morales7- resultan constantemente invitados por los eruditos en este métier a un singular ejercicio de imaginación, en el que se descubre la figura de sujetos interpretativos subnacionales –v.gr., constituyentes, legisladores, jueces, etc.- como técnicos recubiertos de guardapolvos blancos –white coated technicians- desinteresadamente llevando a cabo empero, el análisis del constitucionalismo en los estudios constitucionales comparativos se ha centrado en el constitucionalismo liberal –liberal constitutionalism-, hasta el punto de que muchos expertos parecen asumir que el campo resulta dicotomizado entre naciones generalmente liberales y naciones autoritarias, con algunas concesiones sobre la posibilidad de que existan variedades de constitucionalismo liberal como así también sobre la existencia de lo que los científicos políticos han llamado regímenes autoritarios, semi-autoritarios o competitivos. Tal vez una taxonomía más rica de variedades de sería útil, comenzando con el constitucionalismo liberal -entendido en términos de teoría política-, cuyos componentes suponen la adhesión al núcleo de requisitos mínimos (i) del Estado de Derecho –Rule of Law-; (ii) la obtención del consentimiento continuo para gobernar –ongoing consent to governance-, bajo la etiqueta de “(…) elecciones libres y justas", pero también otros mecanismos; y (iii) un nivel razonable de libertades generales -reasonable level of general freedoms- [de allí que para el Profesor de la Harvard Law School, esta especie se contrapone al constitucionalismo abusivo –abusive constitutionalism-, i.e., el uso de formas constitucionales liberales para lograr metas constitucionales no liberales, propio de una instancia de la llamada paradoja de tolerancia liberal -paradox of liberal tolerance-: la exigencia de que el régimen tolere una defensa política que, si tiene éxito, aboliría la tolerancia liberal]. En las últimas décadas, se ha aprendido –añade- a subdividir el constitucionalismo liberal: así, v.gr., se dice que hay constitucionalismo político –political constitutionalism-, identificado por Richard Bellamy y otros, teorizando la supremacía parlamentaria -parliamentary supremacy- como una forma de gobierno limitado, aunque –alternativamente- se identifica el constitucionalismo judicial –judicial constitutionalism-, también nominado legal constitutionalism- en el cual los tribunales de justicia imponen limitaciones al poder del gobierno -en su seno se desagrega una revisión forzada –strong form review- y una supremacía judicial, diferente de las lecturas centradas en una revisión débil o dialógica –weak or dialogic review--. Los estudios de estas variedades del constitucionalismo liberal han descubierto –por cierto- las condiciones bajo las cuales cada una puede ser normativamente preferible -o al menos aceptable-, de suerte que los especialistas “(…) estamos empezando a tener un cierto sentido de las condiciones históricas y políticas bajo las cuales cada forma emerge y se convierte en una característica estable de un orden político liberal”, cfr. Tushnet, M.V., Varieties of Constitutionalism, Int J. Const Law 14-I (2016) I-5. Vide in extenso, Ibídem. Authoritarian Constitutionalism, Cornell L. Rev., 100 (2015) 391-462; Ibídem., Popular Constitutionalism as Political Law, Chi.-Kent L. Rev. 81 (2006) 991-1006; Ibídem., Progressive Constitutionalism: What Is “It”?, Ohio S. Law J., 72 (2011) 1073-1082, dejando en claro que de estar al proceso de enforcement –evaluación orientada a determinar si la legislación y las acciones ejecutivas modifican valores fundamentales mediante la formulación de políticas ordinarias y no a través de los mecanismos reservados para el cambio constitucional-, los constitucionalistas legalistas o judicialistas arguyen que todas garantías constitucionales son aplicadas por los jueces, mientras que sus pares políticos prohíjan el empleo de dispositivos de la política ordinaria –v.gr., partidos políticos, representantes en las legislaturas, la gente que

–nada más, ni nada menos- que delicados experimentos con libertades constitucionales -grave experiments involving constitutional liberties-.8

Tal reminiscencia alegórica –por cierto- no es reciente; si bien el alumbramiento de la idea se remonta a 1921 cuando el Justice Oliver W. Holmes describiera –a través de su dissenting- a los Estados como cámaras aisladas -insulated chambers- susceptibles de conducir experimentaciones que –de evaluarse exitosamente- beneficiarían a la nación en su conjunto9, el constructo conceptual habría de popularizarse –11 años más tarde-: es a comienzos de 193210 que parece desgajarse –actúa "(…) al aire libre"[out of doors]– para reforzar las garantías constitucionales. 7 Si se asienta el análisis con sustento en cánones fraguados en la matriz comunitarista, vide sobre el punto MacIntyre, A. (2011) After Virtue, Bloomsbury, London, pp. XVIII y ss., pp. 7 y ss. En torno a un análisis de los fundamentos aristotélicos de la crítica comunitarista al modelo político liberal y a las éticas modernas en general, vide in profundis Riberi, P., La Comunidad en Aristóteles: de la Virtud a la Política, FdC, 50-IX (1998) 313-334. 8 En el mejor de los supuestos –previene James A. Gardner- la prédica metafórica cumplimenta una decisiva función de auxilio: agudiza el pensamiento científico invocando imágenes para clarificar conceptos difíciles –difficult concepts-; empero, su empleo deficiente puede despeñar en representaciones atractivas aunque engañosas –misleading images-, cfr. Gardner, J.A., The "States-As-Laboratories" Metaphorin State Constitutional Law, Val. U. L. Rev., 30-2 (1996) 475-491, 475; Ibídem., Cool Federalism and the Life Cycle of Moral Progress ap. Gardner, J.A. – Rossi, J. –Ed.-, New Frontiers of State Constitutional Law: Dual Enforcement of Norms, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 19 y ss. Vide in extenso, un copioso nodo literario sobre el tópico: Levinson, S. (2012) Framed: America's 51 Constitutions and the Crisis of Governance, Oxford University Press, Oxford –New York, p. 306; Purcell, E.A. (2007) Originalism, Federalism, and the American Constitutional Enterprise, Yale University Press, New Haven – London, pp. 168-169, notas 40, 44 y 45; Ibídem., Evolving Understandings of American Federalism: Some Shifting Parameters ap. Federal Courts from Warren to Rehnquist and Beyond: Federalism as Theory, Doctrine, Practice, and Instrument, N.Y. L. S. L. Rev., 50-3 (2005/2006) 635-698, 668-675; Ranchordás, S. (2014) Constitutional Sunsets and Experimental Legislation: a Comparative Perspective, Elgar Mon. in Constitutional and Administrative Law, Dixon, R. – Rose-Ackerman, S. – Tushnet, M. –Eds.-, EE, Cheltenham – Northampton, pp. 27 y ss; Rubin, E.L. – Feeley, M., Federalism: Some Notes on a National Neurosis, UCLA L. Rev., 41 (1994) 903-952, 923-924; Fried, C., Federalism. Why Should We Care?, Harv. J.L. & Pub. Pol'Y, 6 (1982) 2-3; Kaden, L.W., Politics, Money and State Sovereignty: The Judicial Role, Colum. L. Rev., 79 (1979) 847, 854-855; Maltz, E.M., The Impact of the Constitutional Revolution of 1937 on the Dormant Commerce Clause — A Case Study in the Decline of State Autonomy, Harv. J.L. & Pub. Pol’Y, 19 (1995-96) 121, 127-128; et al.  

9 Truax vs. Corrigan, 257 US 312, 342, 344 (1921).10 En puridad, a fines del siglo XVIII, bajo el rótulo de legislación experimental se reconocía una larga tradición europea; en particular, se anota la experiencia francesa -bajo la monarquía absoluta de Luis XVI- con la meta de incrementar la efectividad administrativa en el Ancien régime, cfr. Williams, J., Experiment in Legislation, Law Ma. & Rev., 14 (1888) 299, sin perjuicio de hacerse notar la subsistencia –en la actualidad- a través de estipulaciones alojadas en normas fundamentales con miras a su

con su estampa actual- de los dos párrafos finales del pronunciamiento en disidencia –dissenting opinion- del Justice Louis D. Brandeis11, en ocasión de expedirse en el asunto New State Ice Co. vs. Liebmann:

“(…) es uno de los felices incidentes del sistema federal (…) que un sólo Estado valiente puede, si sus ciudadanos así lo eligen, servir como un laboratorio; e intentar nuevos experimentos (…) sin riesgo para el resto del país.”12

implementación a nivel infraconstitucional: v.gr., de estar a lo dispuesto por el art. 37-1 de la Constitution de la République française de 1958 en tanto reza: “(…) la ley y el reglamento pueden contener disposiciones de carácter experimental [dispositions à caractère expérimental] para una duración y un fin determinados”, o bien, a lo consignado en su art. 72, en razón del cual las entidades territoriales [collectivités territoriales] –v.gr., municipios, departamentos, regiones, etc.-, con la salvedad de aquellos supuestos en los que se trate de las condiciones esenciales para el ejercicio de una libertad pública o de un derecho garantizados constitucionalmente, “(…) podrán, cuando esté previsto por la ley o por el reglamento, derogar, a título experimental [à titre expérimental] y para una duración y fin limitados, las disposiciones legislativas o reglamentarias que rigen el ejercicio de sus competencias”, vide in extenso Ranchordás, S. (2014) Constitutional Sunsets and Experimental Legislation: a Comparative Perspective, Elgar Mon. in Constitutional and Administrative Law, Dixon, R. – Rose-Ackerman, S. – Tushnet, M. –Eds.-, EE, Cheltenham – Northampton, p. 25, nota 40. De allí que –durante el curso del Siglo XIX- los académicos pregonaron la proyección del método experimental de las ciencias naturales al terreno jurídico: los legisladores –explicaba Williams S. Jevons- deben principiar con pequeños pasos –small steps- en la sanción de una norma jurídica, para así someterla al test de la realidad, adaptarla a las especificidades locales y –finalmente- evaluar su rendimiento empírica y estáticamente, cfr. Jevons, W.S., Experimental Legislation and the Drink Traffic, Contemporary Rev., XXXVII (1880) 177.11 El activismo progresista del repertorio brandeisano se esbozaba –aunque de modo tímido- al aconsejar epistolarmente –en 1912- a la reformista social Mary McDowell sobre la gran oportunidad de trabajar los distintos problemas en los laboratorios independientes de los diferentes Estados -detached laboratories of the different States-, cfr. Brandeis, L.D. (1972) Letters of Louis D. Brandeis, Urofsky, M.I. – Levy, D.W. –Eds.-, State University of New York, New York, V. II, 1907-1912: People's Attorney, pp. 639-640. 12 285 US 262, 311 (1932), anticipando –en el decisorio antedicho- que “(…) los descubrimientos en la ciencia física, los triunfos en la invención, atestiguan el valor del proceso de ensayo y error. En gran medida, estos avances se han debido a la experimentación (…) algunas personas afirman que nuestra situación actual se debe, en parte, a las limitaciones establecidas por los tribunales sobre la experimentación en los ámbitos de la ciencia social y económica.” Aplicaciones posteriores no han devenido infrecuentes en el corpus jurisprudencial del Tribunal cimero de orden federal estadounidense, así, v.gr., en el parecer concurrente de la Justice Sandra D. O´Connor -en oportunidad de resolver el asunto Cruzan vs. Director, Missouri Department of Health-: “(…) la práctica de un sólo Estado no viola la Constitución; la más desafiante tarea de elaborar procedimientos apropiados para salvaguardar los intereses de la libertad se confía a los «laboratorios» del Estado”, cfr. 497 US 261 (1990). Inclusive, una remembranza similar se registra –en los anales de los Superiores Tribunales subnacionales norteamericanos- por parte del Justice Robert F. Utter de la Corte

Una muestra cercana a la usanza original de la figura retórica de marras aparece –luego- en distintas coyunturas: así, v.gr., promediando la segunda mitad de 1970, el Justice John M. Harlan –al manifestarse en disidencia en el caso Williams vs. Florida- observará que una de las virtudes básicas –basic virtues- de un sistema federal consiste en dejar un amplio espacio –ample room- para tales ensayos.13

A la par, otra dosis de narrativa tropológica se albergará –durante 1994- con motivo de la opinión disidente del Chief Justice William H. Rehnquist –a la que adhirió el Justice Harry D. Blackmun, a propósito del asunto West Lynn Creamery Inc. vs. Healy-14, al destacar que la inflexibilidad de las cortes federales en ponderarla conllevaba –en última instancia- un mal presagio para los valores del federalismo –values of federalism-. De la misma forma que –un año más tarde- la aserción concurrente –concurring opinion- del Justice Anthony Kennedy en la causa United States vs. Alfonso D. Lopez, reiteraba que -bajo el régimen federativo- los Estados pueden realizar su rol como laboratorios para la experimentación -laboratories for experimentation-.15

Suprema de Washington: “(…) el federalismo permite a los Estados operar como laboratorios para encontrar soluciones más viables a los problemas constitucionales (…) tendremos la oportunidad de desarrollar una jurisprudencia más apropiada para nuestro propio lenguaje constitucional”, cfr. Southcenter Joint Venture vs. National Democratic Policy Comm., 780P.2d 1282 (Wash.1989). Asimismo el Justice William A. Bablitch de la Suprema Corte de Wisconsin apunta en su dissenting opinion: “(…) la Constitución [de Wisconsin] no es, y nunca ha pretendido serlo, una planta enmacetada [pottedplant]. Puede servir, si este tribunal decide darle vida, como una roca firme de las protecciones fundamentales [bedrock of fundamental protections] para todos los ciudadanos (…) Incluso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido (…) el uso de las constituciones estatales con tal propósito. Ello es consistente con nuestras nociones profundamente arraigadas de federalismo, con nuestros entendimientos de que los Estados deben resultar alentados a ser los laboratorios de la nación”, cfr. State vs. Seibel, 471 N.W.2d 226, 238 n.1 (Wis. 1991).13 399 US 117 (1970), objetando el holding de la Corte Nacional de los americanos del norte, en razón del cual la cláusula de debido proceso [Due Process Clause] –adoptada desde 1868 en la XIV Enmienda del documento federal- resultaba de aplicación a los Estados –a la vez, que se predicaba la incorporación por aquélla de ciertos aspectos, propios de la Jury Trial Clause, consignados –desde 1789- en la VI Enmienda-. 14 512 US 186 (1994), en virtud de que el parecer mayoritario –concurring opinion- de los Justices John P. Stevens, Sandra D. O´Connor, David Souter y Ruth B. Ginsburg argüía que un Estado no podía utilizar sus poderes legítimos –legitimate powers- para gravar y subsidiar a las empresas estaduales –en el caso, productores lácteos de Massachusetts- con miras al cumplimiento de un objetivo ilegítimo -illegitimate aim-, i.e., imponer lo que –en realidad- trasuntaba una tarifa –cuyo abono correspondía a los distribuidores- que desconocía el espíritu de la cláusula federal de comercio –en cuanto deparaba, en lo que aquí atañe, la potestad congresional “(…) para regular el comercio (…) entre los Estados”-, pues –al menos- dos tercios del producto resultaban generados fuera de los límites locales.

2. Una de las razones susceptibles de tornar peligrosa la representación metafórica antedicha estriba en advertir al lector16 que su empleo puede desaguar en frustración tan pronto como tome nota que el sistema federal se compone –al menos, en la experiencia doméstica- no ya de 23 laboratorios sino de 23 Estados federados, a los que resulta dable adjetivar de auténticos actores autónomos que actúan de manera autónoma a través del ejercicio de los poderes constitucionalmente habilitados para la consecución del bien común17; aún, descontando el revés que la información producida lo sea de forma particular –y hasta aleatoria- de modo tal que no depare un uso adecuado para el resto de la unidades subnacionales, la enunciación del problema se completa con otros topoi: si el experimentalismo es inherentemente subjetivo, ¿hasta dónde puede un outsider evaluar el éxito o el fracaso de los diseñadores? , a la par de hacerse notar que si se arguye –con tanta insistencia- que cada Estado es único, o bien, que resulta dotado de caracteres, condiciones o valores lo suficientemente diferentes como para afectar el contenido de la interpretación constitucional -doctrine of unique state sources of law18-, entonces la 15 514 US 549 (1995), entrañando uno de los primeros casos en los que –desde la programación del New Deal- se imponían limitaciones a las atribuciones congresionales bajo la Commerce Clause prevista en el texto constitucional federal –Article I, Section 8, Clause III-, al prohijar una lectura de la estipulación antedicha en virtud de la cual se asignara a los Estados el poder exclusivo para regular el uso de armas de fuego en zonas escolares –en el caso, se declaró inconstitucional la legislación federal [Gun Free School Zones Act de 1990] que criminalizaba la posesión de armas de fuego a menos de 1000 pies de un establecimiento escolar-.16 El mérito de la prevención anotada en el texto puede endilgarse al sugestivo ensayo de Gardner, J.A., The "States-As-Laboratories" Metaphorin State Constitutional Law, Val. U. L. Rev., 30-2 (1996) 475-491, 480-482. Vide etiam, Ibídem., Cool Federalism and the Life Cycle of Moral Progress ap. Gardner, J.A. – Rossi, J. –Ed.-, New Frontiers of State Constitutional Law: Dual Enforcement of Norms, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 22-23. 17 Gardner, J.A., What Is a State Constitution?, Rutgers L.J., 24 (1993) 1046-48. En esta tesitura, vide etiam Barrera Buteler, G.E. (2010) Los poderes no delegados ap. Sabsay, D. –Dir.- Manili, P. – Coord.- Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, T. IV, pp. 789 y ss; Ibídem., Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 37-38.18 Una lectura crítica sobre el punto puede consultarse en el estudio de Paul W. Khan, un destacado profesor de la Yale Law School, quien ha convocado a los expertos a pensar en un constitucionalismo estadual vigoroso o vibrante -vigorous or vibrant state constitutionalism- a través del abandono de una tesis central –presente en la literatura que cobija a los adherentes de la doctrine of unique state sources of law- en virtud de la cual la interpretación de una Constitución subnacional –junto a la autoridad de las cortes estaduales- resultaría confinada al perímetro de las siguientes fuentes -adjetivadas como únicas en cada Estado, sin que quepa su identidad con las concernientes en otros Estados federados o en el propio Estado federal-, a saber: el texto constitucional, la historia de su adopción y aplicación, y –finalmente- los valores de la comunidad estadual. En consecuencia, se supone que el Derecho estadual puede divergir del federal sólo si las diferencias se pueden atribuir a una de estas fuentes. Sin embargo, la propuesta khaniana propala que es posible superar tal ideario –sin comprometer a los Estados mismos en tal empresa- apelando a la concepción del

utilidad de la experimentación –política, social, económica, etc- parecería confinarse a las fronteras del Estado.19

En última instancia, queda en claro –al menos, catalogando un uso descriptivo de la metáfora- que si el texto constitucional federal no impone solución alguna sobre una cuestión constitucional, entonces los Estados –dentro del reparto de competencias- se reputan libres de intentar sus propias respuestas y –en tal empresa- las Supremas Cortes subnacionales –además- descubren la oportunidad para desarrollar una jurisprudencia constitucional subnacional sobre el tópico.20 De la misma manera si se reconoce a los propios Estados miembros como grandes guardianes –greater guardians- de los asuntos de Derecho Constitucional Estadual, ellos también pueden servir como laboratorios para auspiciar progresos en el campo del Derecho Federal -laboratories for National law-.21

constitucionalismo estadual como una empresa interpretativa -interpretive enterprise- que articula la común aspiración de una gobernanza constitucional -common aspiration for constitutional governance-: si la diversidad de los tribunales estatales se entiende –mejor- como una diversidad de organismos interpretativos, más que como una multiplicidad de representantes de diferentes soberanías. El objeto común de los esfuerzos estaduales de interpretación no es otro que el constitucionalismo, de tal modo que cada tribunal estatal tiene la autoridad para -dentro de su comunidad- auspiciar su interpretación de tal objeto –por supuesto, que no pueden desconocer las interpretaciones de la Suprema Corte Nacional vertidas en torno al Derecho federal, pero respetando este piso legal [legal floor] no emerge objeción alguna a la forma en que los tribunales subnacionales ejercitan su autoridad para interpretar el constitucionalismo estatal-. Bajo estas premisas, un genuino constitucionalismo estatal debería fundarse sobre algo más que creencias anacrónicas sobre la soberanía estatal como expresión de las diferencias entre gobiernos estaduales y la autoridad nacional; es menester, el resurgimiento de las comunidades locales -resurgence of local communities-, en lugar de una uniformidad nacional, a través de una adjudicación constitucional que reconoce una diversidad interpretativa dentro de una empresa común –interpretive diversity within a common enterprise- en razón de que es la principal modalidad en la que se experimentan los significados constitucionales –constitutional meanings-, por intermedio de un discurso en el que la Constitución es entendida –en suma- como un debate interpretativo –interpretative debate- y en el que deben tomar parte jueces, académicos, políticos y hasta ciudadanos comunes, cfr. Kahn, P.W., Interpretation and Authority in State Constitutionalism, Harvard Law Review, 106 (1993) 1147-1168.

19 En torno a la glosa de observaciones escépticas sobre este último uso argumentativo, vide in profundis Gardner, J.A., The Failed Discourse of State Constitutionalism, Mich. L. Rev., 90 (1992) 761.20 Gardner, J.A., The "States-As-Laboratories" Metaphorin State Constitutional Law, Val. U. L. Rev., 30-2 (1996) 475-491, 484; Ibídem., Cool Federalism and the Life Cycle of Moral Progress ap. Gardner, J.A. – Rossi, J. –Ed.-, New Frontiers of State Constitutional Law: Dual Enforcement of Norms, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 23, en el entendimientode su aptitud para modernos experimentos en la arena de la justicia social. 21 En este orden de ideas, vide in extenso las consideraciones vertidas por la Associated Judge Judith S. Kaye, en la coyuntura de zanjar el asunto People vs. Scott, 593 N.E.2d 1328 (N.Y. 1992).

También ha sido parte de esta práctica argumentativa -aunque aquí la apelación retórica conlleve un empleo justificatorio- la propuesta en virtud de la cual los jueces estaduales –state judges- resultarían equipados con la capacidad interpretativa para proporcionar razones suficientes orientadas a cambiar y desenvolver el Derecho Constitucional de sus Estados22, en la percepción de que pueden hacer mucho del trabajo del Derecho Constitucional -state courts can do much of the work of Constitutional Law-, v.gr., protegiendo los derechos fundamentales, ejerciendo opciones que permitan evolucionar las decisiones adoptadas en los foros judiciales, etc.23 Naturalmente así concebidas las Supremas Cortes estaduales, i.e., como laboratorios de Derecho Constitucional –laboratories of Constitutional Law-, se sigue que tienen la oportunidad tanto de experimentar con derechos constitucionales cuanto de hacerlo con posibles orientaciones –potential guidelines- de las futuras decisiones constitucionales –no sólo de los tribunales subnacionales sino también de la Suprema Corte de índole federal-24.

Tampoco tal semblante resulta ajeno al proceso de revisión constitucional de las leyes en sede estadual –state constitutional law review-, cuya responsabilidad se atribuye a aquéllos y comporta una fortaleza de la técnica federal, pues así como:

“(…) un Estado puede actuar como laboratorio (…) de la misma manera, los casos federales (…) pueden funcionar como una fuente de orientación para los tribunales estatales en la formulación del Derecho estadual.”25

De allí que en este cometido, algunos eruditos promueven el espectáculo de un diálogo federal-estadual –state federal dialogue-; así, v.gr., William J. Brennan ha predicado –en un famoso pasaje- que la creciente interlocución entre el Máximo Tribunal de estirpe nacional y los magistrados estaduales –en especial, en torno a las libertades y garantías constitucionales- permite a todos los operadores judiciales discernir más rápidamente los estándares de decencia –standards of decency- que determinan el progreso de una sociedad madura -progress of a maturing society-26, sin perjuicio de que otros expertos –desde un 22 Gardner, J.A., The "States-As-Laboratories" Metaphorin State Constitutional Law, Val. U. L. Rev., 30-2 (1996) 475-491, 488. 23 Kaye, J.S., State Courts at the Dawn of a New Century: Common Law Courts Reading Statutes and Constitutions, N.Y.U. L. Rev., 70-I (1995) 15-17.24 Heitman vs. State, 815 S.W.2d 681, 686 (Tex. Crim. App. 1991).25 Immuno A.G. vs. Moor-Jankowski, 567 N.E.2d 1270, 1279 (N.Y. 1991).26 Brennan, W.J., The Bill of Rights and the States: The Revival of State Constitutions as Guardians of Individual Rights, N.Y.U. L. Rev., 61 (1986) 535, 550 –con cita del caso Trop vs. Dulles, 356 US 86, 101 (1970)-.

abordaje crítico- maticen el convite dialógico: ningún principio jurisprudencial –explica James A. Gardner- parece sugerir que los jueces subnacionales deben interpretar su Constitución con el sólo propósito de enviar un mensaje o influir en las decisiones de otros tribunales de justicia –en rigor técnico, están compelidos a hacerlo cada vez que surja, según las prescripciones estaduales, una cuestión sobre su significado-.27

Quizás más radicales han sido los reparos que enlistan desde la carencia de utilidad –de la metáfora- para identificar líneas específicas de deslinde entre las órbitas autoritativas federal y estadual –más propiamente, entre los experimentos que la Constitución permite y aquellos que proscribe-28, pues no es otro el uso argumentativo blandido por el Chief Justice William H. Taft –con motivo del asunto Truax vs. Corrigan29, pasando por su ausencia de entidad como una verídica

27 Gardner, J.A., The "States-As-Laboratories" Metaphorin State Constitutional Law, Val. U. L. Rev., 30-2 (1996) 475-491, 489, con tal alcance, la teoría dialógica –dialogic theory- no puede, indudablemente, desconocer una serie de implicancias: (i) si cualquier experimentación estatal sólo puede articularse superando el piso federal –federal floor-, los tribunales subnacionales resultan libres de conversar con la Corte Suprema Nacional sólo si aspiran mejorar las protecciones constitucionales de nivel federal; (ii) si el propósito del intercambio finca en influir en el desarrollo del Derecho Federal, el efecto del éxito únicamente estriba en persuadir al Máximo Tribunal de orden nacional para que eleve el plano federal de tutela, privando así a los Estados de una medida de su autonomía. Tales paradojas revelan –con nitidez- la diferente posición institucional de la Alta Corte de Justicia en la federación y los superiores tribunales de cada Estado: éstas deben interpretar las constituciones estatales cuando es jurisprudencialmente apropiado hacerlo -jurisprudentially appropriate-, y no porque la Corte Suprema de Justicia u otros tribunales estatales encuentren reveladora, clarificadora -y hasta ilustrativa- a la interpretación de la Constitución estadual. Otros académicos, como el Sterling Professor de la Universidad de Yale, Akhil R. Amar, remata el punto con el temperamento de que la perspectiva del laboratorio -laboratory perspective- distorsiona incluso cuando ilumina -distorts even as it illuminates-: si las autoridades nacionales desaíran el papel de los Estados en el control de la nación, el resultado consiste –simplemente- en invertir tal idea al ignorar el rol de los agentes gubernamentales federales en la fiscalización estadual, cfr. Amar, A.R., Five Views of Federalism: “Converse-1983 in Context”, Vand. L. Rev., 47 (1994) 1229, 1235.28 Purcell, E.A., Evolving Understandings of American Federalism: Some Shifting Parameters ap. Federal Courts from Warren to Rehnquist and Beyond: Federalism as Theory, Doctrine, Practice, and Instrument, N.Y. L. S. L. Rev., 50-3 (2005/2006) 635-698, 669. 29 257 US 338 (1921), en la inteligencia de que si al abrir las puertas a un experimento legalizado –legalized experiment- se privan a los ciudadanos de libertades constitucionales, cabe someterlo a un enjuiciamiento atento, pues la Constitución estaba destinada –tal era su propósito – a evitar la experimentación con los derechos fundamentales del individuo -to prevent experimentation with the fundamental rights of the individual- [incluso, con reseña de la opinión del Justice David Brewer en la causa Muller vs. Oregon, 208 US 412 (1908): "(…) es el valor peculiar de una Constitución escrita que impone en forma invariable limitaciones a la acción legislativa y, por lo tanto, otorga una permanencia y estabilidad al gobierno popular que de otro modo

premisa de la Constitución, pues aunque los Founding Fathers resultaran muy conscientes de los peligros que ameritaban las rivalidades estatales como del valor de la experiencia de los Estados en el proceso constituyente30, de tal modo que no consideraron el poder estadual como parte de una maquinaria política beneficiosa orientada a fomentar la experimentación estadual, hasta la carestía de conllevar un valor sustantivo en función de que entrañaría, más bien, una herramienta pragmática –pragmatic tool- cuya conveniencia instrumental depende –como el pensamiento taftiano había entendido fácilmente –de la naturaleza del experimento en cuestión.31

II. Una revista de los diseños de justicia constitucional en el proceso de elaboración constituyente estadual: ¿focalizando el lado oscuro de la luna? En torno a una taxonomía de los modelos de acción declarativa de inconstitucionalidad en el sector del Derecho Procesal Constitucional Local .

3. La escasa visibilidad –low visibility- de las constituciones estaduales, propiedad que ha encauzado su adjetivación como la cara oscura de la luna –dark side of the moon-32 y cuyo acuse no luce reciente entre nosotros33, ha encauzado la percepción de que los expertos carecería"].30 Diamond, M. (1974) What the Framers Meant by Federalism ap. Goldwin, R. –Ed.-, A Nation Of States. Essays On The American Federal System, Rand McNally, Chicago, pp. 25 y ss; en rigor, los Framers de los americanos del norte se esforzaron por impedir que los Estados promulgaran medidas perturbadoras del orden político, social, económico, etc., tenido a la vista del depositario ideológico en el que abrevaban, vide in extenso Madison, J. (1975) Vices of the Political System of the United States ap. The Papers of James Madison, Robert A. Rutland et al –Eds.-, University of Chicago Press, Chicago, V. IX, 9 April 1786 – 24 May 1787 and supplement 1781–1784, pp. 345-58; Wood, G.S. (1987) Interests and Disinterestedness in the Making of the Constitution ap. Beeman, S.B. – Carter, E.C. –Eds.-, Beyond Confederation: Origins of the Constitution and American National Identity, University of North Carolina Press, Chapel Hill, pp. 69 y ss. 31 Purcell, E.A., Evolving Understandings of American Federalism: Some Shifting Parameters ap. Federal Courts from Warren to Rehnquist and Beyond: Federalism as Theory, Doctrine, Practice, and Instrument, N.Y. L. S. L. Rev., 50-3 (2005/2006) 635-698, 669-672, 674. 32 Kincaid, J. (2014) Early State History and Constitutions ap. Haider-Markel, D. –Ed.-The Oxford Handbook of State and Local Government, Oxford University Press, Oxford, & 11.33 Reténgase que –desde 1914- un destacado Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Juan P. Ramos, en ocasión de una clásica entrega bajo el epígrafe El Derecho Público de las Provincias Argentinas, daba cuenta del hecho curioso –el que, a su juicio, se prestaba a todo género de consideraciones lógicas y en el que concurrían razones semejantes a las aducidas en la obra de un renombrado observador del

arribarían solamente a consideraciones parciales en torno al curso del desarrollo constitucional, si marginaran en sus estudios los aportes de las Constituciones estaduales.

Es que si se mira en el lugar equivocado -looked into the wrong place-, se disiparía –en el horizonte del discurso de la dogmática constitucional- la impronta de una rica fuente empírica para analizar y re-pensar la tradición del constitucionalismo; de lo contrario, hasta los más versados teóricos perderían, así, la chance de desmontar la apariencia de los textos constitucionales subnacionales como un mero fragmento del empujón detallista propio de la política cotidiana –en divorcio aparente con la imagen de atractivos productos de una planificación visionaria e, inclusive, con la seductora figura de naturales expresiones de principios fundamentales-.34

A la luz de estas consideraciones, es fácil entender, entonces, que destacados trabajos académicos no hayan cedido –fatalmente- al encandilamiento del texto constitucional federal. Así, v.gr., Sanford Levinson ha proyectado sobre el quehacer de los teóricos constitucionales la alusión alegórica –en puridad, pergeñada por el Judge Jeffrey S. Sutton35- en torno a la regular displicencia con la que los operadores jurídicos prácticos –en particular, los abogados- trajinan con el material normativo del constitucionalismo subnacional: es que –lejos de familiarizarse con él- proceden, de modo similiar, a aquellos jugadores de baloncesto a los que, habiéndosele concedido dos tiros régimen constitucional federal norteamericano [a tenor de la cita de la versión parisina, divulgada por Giard, M. & Brière, E., de la obra de James Bryce intitulada “(…) La répúblique américaine, edición de 1912, tomo 2, página 35, nota 1”]-, en virtud del cual “(…) el conocimiento de la Constitución Nacional ha primado en el espíritu de todos nosotros sobre el conocimiento de las muchas constituciones que han dictado hasta la fecha las Provincias en cumplimiento precisamente del sistema federal, que es la base escrita de nuestro gobierno representativo. Sin embargo, un sistema federal de gobierno debe ser estudiado tanto en su aplicación práctica por la Nación como en las formas que han establecido las Provincias para vivir armónicamente y autonómicamente dentro de él. Sólo del estudio pleno de ambos derechos, el nacional y el provincial, puede resultar la verdadera comprensión de nuestro régimen federal actual”, cfr. Ramos, J.P. (1914) El Derecho Público de las Provincias Argentinas, Estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, T. I, pp. 5-6. 34 Zackin, E. (2013) Looking for Rights in All the Wrong Places: Why State Constitutions Contain America’s Positive Rights, Princeton University Press, Princeton, pp. 19-20.35 Sutton, J.S., Why Teach-and Why Study-State Constitutional Law, Okla. City U. L. Rev., 34 (2009) 165-167, tras la apelación por la pluma de este destacado Profesor del Moritz College of Law de la Ohio State University  –sin perjuicio de descollar como mentor del movimiento conservador de la jurisprudencia federal de la Corte de Apelaciones [US Courts of Appeals] del Sexto Circuito [6th Circ.]-, de la imagen del Derecho Constitucional Estadual como una fabulosa área no desarrollada del Derecho -an underdeveloped area of the Law-.

después de la comisión de una falta -free throws or foul shots-, sólo optan por uno de ellos, renunciando al restante lanzamiento; así –en el espectáculo suttoniano- son demasiados los que ignoran la relevancia potencial que albergan las constituciones estaduales, a la par de priorizar la dependencia exclusiva de reglas y principios hospedados en el modelo constitucional de índole federal; inclusive, tal negligencia generalizada –widespread malpractice- condena, indudablemente, a los justiciables a más pérdidas de las que, de otro modo, no surtiría el caso en los estrados judiciales.36

No sólo las constituciones estaduales presentan, a menudo, variaciones fascinantes para resolver cuestiones básicas de gobernanza, puesto que –como lo sugiere Donald Lutz37- en muchos Estados se puede hacer una auténtica arqueología de Constituciones –archeology of 36 Levinson, S., America's Other Constitutions: The Importance of State Constitutions for Our Law and Politics, Tulsa L. Rev., 45 (2013) 813-822, 814, subrayando que bien podría el lector fácilmente explicar -y hasta justificar- este desprecio por las constituciones de los Estados si fuera el supuesto que los gobiernos estaduales -por ellas establecidos- se abocaran a meras trivialidades -mere trivialities- que exorbitan el interés del ciudadano común, o bien, si no abordaran el planteamiento de cuestiones interpretativas –interpretative issues- de la categoría que suele obsesionar a los académicos, aunque –a juicio del Profesor de la Universidad de Texas- tales aseveraciones resultarían, cuanto menos, absurdas, pues si bien se consiente que una variedad de opciones constitucionales se formulen y ejecuten a la sombra del texto fundamental nacional –in the shadow of national Constitution [con cita de Cooter, R. – Mark, S. - Mnookin, R., Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior, J. Leg. Stud., 11 (1982) 225]-, se sugiere que un mayor número de aquéllas se pergeñan de manera autónoma a la luz de las normas constitucionales estaduales -made basically autonomously and in light of state constitutional norms-. En este orden de ideas, Daniel B. Rodríguez ha hecho notar que el rango básico de políticas y decisiones políticas adoptadas por autoridades gubernamentales estaduales y locales ha empequeñecido de hecho –en no pocas ocasiones- la actividad política nacional, cfr. Rodríguez, D.B. (2011) State Constitutionalism and the Scope of Judicial Review ap. Gardner, J.A. – Rossi, J. –Ed.-, New Frontiers of State Constitutional Law: Dual Enforcement of Norms, Oxford University Press, Oxford, pp. 61 y ss. Igualmente Robert S. Williams ha demostrado ampliamente que las constituciones estatales presentan dilemas interpretativos –interpretative dilemmas- que no son menos atractivos que los generados por el documento constitucional nacional; en ciertas hipótesis estas disyuntivas involucran características exclusivas de las constituciones subnacionales –v.gr., la single subject rule en materia de iniciativas que han impuesto algunos constituyentes estaduales al proceso legisferante [California  -Const. Art. II, Sec. 8 (d)-; Colorado -Const. Art. V, Sec. 1 (5.5)-; Florida -Const. Art. XI Sec. 3-; Missouri -Const. Art. III Sec. 50-; Nebraska -Const. Art. III sec. 2-; etc.], o bien, la distinción del texto constitucional de California -a tenor de la habilitación del Art. XVIII, según la fórmula sentada en 1970- entre amendment –abierta a la iniciativa y al referéndum- y revisión –en la medida que requiere participación legislativa-], mientras que en otras envaran desafíos fascinantes planteados por la presencia de cláusulas similares a la de su contraparte federal –ocasionalmente con el mismo lenguaje- en orden a la protección de derechos fundamentales, resultando posible argumentar –en su parecer- una sólida independencia interpretativa de los tribunales estaduales en tal faena, cfr. Williams, R.F. (2009) The Law of American State Constitutions, Oxford University Press, Oxford – New York, pp. 195-232, 261-263 y 403-404.

Constitutions-, en la medida en que la actual versión del documento constitucional, al igual que las antiguas ciudades de Troya, se basa en un número significativamente mayor de predecesores –unos descartados, otros suplantados-; en rigor, concluye el Profesor de la Universidad de Texas:

“(…) Ahí está un tesoro escondido de material delante de nuestros propios ojos, si sólo pudiéramos ser arrancados de nuestra fijación en la Constitución federal (…) incluso complementada por miradas de otras constituciones nacionales.”38

4. Bajo tales premisas, y hasta vinculándose con un vasto capítulo de Derecho Procesal Constitucional de índole local39, se ha incrementado –entre nosotros- el cupo de expertos que han principiado por añadir a su agenda de estudios el interés en relevar el proceso de escritura constitucional–Constitution writing-process, making or crafting- dentro del espacio de programación de las competencias de contralor de constitucionalidad de tribunales provinciales, el alcance de su jurisdicción y la forma en que ejercen su ministerio, todo ello reglado por las Constituciones y leyes estaduales, contactándolos, entonces, con el respeto debido a la atribución de los Estados miembros de darse sus propias instituciones y regirse por ellas40 -arts. 1, 5, 121 y ss., CN-; 37 Lutz, D. (1995) Toward a Theory of Constitutional Amendment ap. Levinson, S. –Ed.- Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton University Press, Princeton, pp. 237 y ss. 38 Levinson, S., America's Other Constitutions: The Importance of State Constitutions for Our Law and Politics, Tulsa L. Rev., 45 (2013) 813-822, 816. Quizás la capacidad de los Estados federados no sólo para reformar sus textos constitucionales con cierta frecuencia y facilidad, sino también para superar los ya vigentes, entraña una amplia evidencia de que existe -tal vez afortunadamente- tan sólo una reducida medida –y hasta ninguna- de veneración –veneration- hacia el documento fundamental federal, cfr. Levinson, S., (1988) Constitutional Faith, Princeton University Press, Princeton, 1988, pp. 9 y ss. 39 Sobre tal caracterización, vide Carnota, W.F. – Solá, V.F. (2013) Control de Constitucionalidad ap. Carnota, W.F. –Dir.-, Teoría Constitucional, La Ley, Buenos Aires, pp. 180-181, nota 90. 40 CSJN, Fallos 301:615, 624. El Tribunal cimero -al expedirse en el asunto Di Mascio- puntualiza al respecto: “(...) es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administración de justicia y, por ello, la tramitación de los juicios es de su incumbencia exclusiva, por lo que pueden establecer las instancias que estimen convenientes (arts. 104, 105 y 108 de la Constitución Nacional); empero, tal ejercicio es, desde todo punto de vista, inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, a las que las autoridades de cada Estado están obligadas a conformarse, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o leyes...Las provincias son libres para crear las instancias judiciales que

figurando –como señala la Corte Federal en el caso Strada- una zona de reserva jurisdiccional de las Provincias para la plenitud que constitucionalmente le corresponde.41

Tal pieza obligada en la estructuración de cada Provincia42 es consecuencia del modelo de Estado federal en cuanto expresión del constitucionalismo de derivación liberal43 implementado por nuestra Carta Magna, en la que se presenta un sistema de pluralismo territorial donde las diferentes actividades estatales están distribuidas entre el Estado central y cada uno de los Estados miembros44; traduciéndose, en lo que aquí respecta, en la separación entre la justicia nacional o federal y la justicia local o subnacional45, sustentada por la regla federal de estime apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional”, cfr. CSJN, Fallos 311:2478. Precisa Joaquín V. González que la Constitución Nacional no exige a las Constituciones Provinciales identidad alguna, copia literal o mecánica, ni reproducción más o menos exacta e igual a aquella. La Constitución de una Provincia -destaca- es el código que condesa, ordena y da fuerza imperativa a todo el Derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar una Nación. Luego, dentro del molde jurídico de los derechos y poderes de esta, cabe la más grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres de cada región o Provincia, cfr. González, J.V. (1923) Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Estrada, p. 273.41 CSJN, Fallos 308:490, con la salvedad -luego reeditada en el caso Di Mascio- en orden a que de la mentada incumbencia exclusiva, si bien se sigue que las Provincias resultan libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, ello no significa que pueden vedar a ninguna de ellas -y menos a las más altas- la aplicación preferente de la Constitución Nacional a través del proceso constitucional par excellence al respecto: el recurso extraordinario federal. 42 Sagüés, N.P. (2017) Derecho Constitucional. Estatuto del Poder, Astrea, Buenos Aires, T. II, p. 515. 43 Vergottini, G. (2004) Derecho Constitucional Comparado, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, pp. 306 y ss [Título de la obra original Diritto Costituzionale Comparato, CEDAM, Padova, 1999].44 Loewenstein, K. (1970) Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, p. 357 [Título de la obra original Verfassungslehre, Mohr, Tübingen, 1959].45 Al respecto huelga recordar que Juan B. Alberdi habría de enfatizarlo en el proyecto constitucional de la Confederación Argentina, al glosar el tenor de las atribuciones que conformaban la casuística de la competencia federal –art. 97-, cfr. Alberdi, J.B. (1858) Organización de la Confederación Argentina. Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Besanzon, Imprenta de J. Jacquin, T. I, pp. 191-192, nota 1. No obstante, algunos especialistas, como acontece con Guido Calabresi –Sterling Professor de la Yale Law School, sin perjuicio de haber servido como Senior Judge de la United States Court of Appeals for the Second Circuit (1994-2009), y hasta incluso como law clerk del Justice Hugo Black de la Suprema Corte estadounidense (1958-1959)-, refieren que el sistema paralelo de justicia federal y estadual es inusual y extraño –unusual or strange paralell structure- , incluso, dentro de las propias experiencias federales: “(…) en Canadá, por ejemplo, las cortes

deslinde de competencias atinentes al departamento judicial del gobierno –arts. 108, 116, 117, 121 y ss., CN-.46

De allí que Robert F. Williams entiende que las constituciones subnacionales pueden adjetivarse como sui generis, en tanto difieren del texto federativo en su origen, función, forma y calidad.47

Precisamente en el plano estadual si bien existen injertos del modelo centralizado o austríaco de escrutinio de compatibilidad constitucional en ciertos ensayos del Derecho Procesal Constitucional Provincial, persiste como patrón genérico la vía de acceso incidental, indirecta o de excepción, típica del estándar difuso, desconcentrado o norteamericano, que habilita indistintamente a los órganos jurisdiccionales in totum a la revisión de constitucionalidad de actos y leyes, la que surte virtualidad de inaplicación inter partes y ex tunc de la regla enjuiciada.

Descontando la recepción constitucional y subconstitucional de procesos constitucionales de garantía por parte de los constituyentes supremas provinciales son nombradas por el gobierno central. Es como si los jueces de la Corte de Apelaciones de Nueva York o los jueces de la Corte Suprema de Connecticut fueran nombrados por el Presidente de los Estados Unidos”, cfr. Calabresi, G., Federal and State Courts: Restoring a Workable Balance, New York University Law Review, 78 (2003) 1293-1308.46 La que en su fórmula alberdiana reza: “(...) la soberanía provincial, acordada por base, quedará subsistente y respetada en todo aquello que no pertenezca a los objetos sometidos a la acción exclusiva del gobierno federal, que serán por regla fundamental de Derecho público todos aquellos que expresamente no atribuya la Constitución al gobierno federativo o central”, cfr. Alberdi, J.B., op. cit., T. I, p. 100. En rigor, Alexander Hamilton -en ocasión de The Federalist Papers- lo advierte prístinamente: “(...) los Estados retendrán todas las facultades preexistentes, que no se deleguen exclusivamente a la cabeza federal y que esta delegación exclusiva, sólo puede existir en alguno de estos tres casos: cuando una facultad exclusiva se concede a la Unión, o cuando se le otorga una potestad particular determinada y se prohíbe a los Estados el ejercicio de una semejante, o cuando se le extiende a la Unión un poder con el cual resultaría completamente incompatible otro similar en manos de los Estados (...) Y bajo esta impresión, sentaré como regla que los tribunales de los Estados retendrán la jurisdicción que ahora tienen, a menos que aparezca que les ha sido retirada por algunos de los modos que acabo de enunciar” , cfr. Hamilton, A. - Madison, J. - Jay, J. (2012) El Federalista, F.C.E., México, pp. 351 y ss. [Hamilton, A., Number LXXXII, McLean´s Edition, New York. Vide The Federalist. A Commentary on the Constitution of the United States: a Collection of Essays, Lippincott, Philadelphia, 1869, LXXXII]. 47 Williams, R.F. (2009) The Law of American State Constitutions, Oxford University Press, Oxford – New York, pp. 20-41. Vide etiam, The Brennan Lecture: Interpreting State Constitutions as Unique Legal Documents, Okla. City U. L. Rev., 27 (2002) 189-229. A la par, su colega en la Universidad de Rutgers, el Profesor G. Alan Tarr, apunta que tan pronto como el lector examina la estructura de las cartas estaduales, la gama de cuestiones que ellas abordan, el nivel de detalle al que se extienden, los cambios que han sufrido, las perspectivas políticas que subyacen en sus estipulaciones, la conclusión sigue siendo la misma: las constituciones estatales son diferentes -state Constitutions are different-, cfr. Tarr, A.G. (2000) Understanding State Constitutions, Princeton University Press, Princeton, p. 6.

provinciales –v.gr., acción de amparo –en su versión individual y colectiva-, hábeas corpus, hábeas data48, etc.-, la inspección de constitucionalidad cobra relevancia en orden a registrar supuestos en los que anidan visos de hibridación o mixtura49 de los modelos de contralor cuando se disciplina el enjuiciamiento constitucional de defensa por vía directa o de acción.

El panorama que –precisamente- descubre la acción de inconstitucionalidad, cuyo ámbito de impugnabilidad objetiva comprende leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas, ordenanzas municipales, edictos, etc. y que centraliza su conocimiento y resolución por los Tribunales Superiores o Cortes Supremas locales -al margen de su jurisdicción derivada por conducto del recurso de inconstitucionalidad local-, deviene sumamente vasto.

Es que –explica Néstor P. Sagüés- los dispositivos de control de constitucionalidad asumen diferentes formas al consagrarse en un sistema jurídico: no hay un prototipo uniforme, ni definido, aunque sí tipos empíricos de evaluación de constitucionalidad.50

48 En este sentido, v.gr., la Constitución de Chubut –arts. 54, 55 y 56-, disponiendo que el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva en la acción de amparo; con similar criterio en materia de acción de amparo, el documento constitucional de Chaco, incluso, estatuye el impulso de oficio y la promoción de la acción sin formalidad alguna y ante cualquier juez letrado, sin distinción de fuero o instancia –art. 19-; el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires consigna, respecto de la pretensión amparista, que los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos –arts. 14, 15 y 16-; la norma de base de Jujuy establece que cuando mediare urgencia, el juez o tribunal que entienda en la demanda de amparo, aún antes de darle trámite y sin oír a la otra parte, puede disponer las medidas cautelares que estimare más eficaces para garantizar los efectos de la resolución judicial a dictarse –arts. 23 inciso 4, 40 y 41-; la Ley Mayor de Salta legitima a cualquier persona para deducir no sólo la acción de amparo sino también para interponer la de hábeas corpus, en el interés de un tercero sin que sea exigible la acreditación de representación de ningún tipo –arts. 87, 88, 89, 90 y 91-. En lo restante, vide etiam los textos constitucionales de Catamarca –arts. 39 y 40-; Corrientes –arts. 8, 145 inciso 13, 182, 184-; Entre Ríos –arts. 55, 56 y 63- y, en particular, la Ley N° 8369 de Procedimientos Constitucionales –arts. 32 y 62-; La Rioja –arts. 27, 28 y 66-; Santiago del Estero –arts. 58, 59 y 60-; Neuquén –arts. 60, 61 y 189-; Tucumán –arts. 35, 36, 37, 38 y 39- y Código Procesal Constitucional de dicho Estado –arts. 1, 32 y ss., 50 y ss., 66, 71-; Formosa –arts. 17 y 23-; Mendoza –art. 21-; Misiones –arts. 16, 17, 18-; San Juan –arts. 32 y 40-; San Luís –arts. 42 y 45-; Santa Fe –arts. 9 y 17-; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur –arts. 42 y 43-. 49 Sobre el punto, Sabino Cassese ha explicado: “(…) una institución cambia si es trasplantada a un ambiente diferente. Las interacciones entre las instituciones trasplantadas y nacionales es un tema de gran interés. Para comprender y estudiar la interacción entre el contexto y las instituciones implantadas, el jurista debe ignorar el enfoque purista habitual, en el que debe emplear sólo un método puramente legal”, cfr. Cassese, S., An International Society of Public Law, ICON·S, Conference Proceedings (Florence, June 26-28, 2014), Series 1, N° 1/2015, 1-7, 7.

De allí que –a diferencia de lo acontecido en la esfera del constitucionalismo provincial- en el ámbito federal no se positivizó –ora con sede constitucional, ora con sede subconstitucional- una pretensión específica encauzada al objeto inmediato de la declaración de inconstitucionalidad de un acto normativo general, hasta que –finalmente- se le confiriera hechura pretoriana.51 El vacío normológico y un concepto restringido del significado de causa judicial llevaron a que -durante un espacioso período- se repeliera que un andarivel procesal de similar catadura obtuviera andamiaje en los estrados de la justicia constitucional federal –incluso, ante el forum originario y exclusivo del Alto Tribunal nacional-. De todos modos, se apunta que la pretensión declarativa de inconstitucionalidad de progenie federal dista de las modeladas en el seno de los ordenamientos constitucionales subnacionales, puesto que a la primera los doctrinantes generalmente la encasillan –no sin observaciones críticas y arduas polémicas52- en el 50 Sagüés, N.P. La jurisdicción constitucional en Costa Rica, Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 74 (1991) 471. Al respecto, vide Terrile, R.A. (2010) Acción declarativa de inconstitucionalidad ap. Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Sabsay, D. –Dir.- - Manili, P. –Coord.-, Hammurabi, Buenos Aires, T. II, pp. 524-526. 51 Vide in profundis Bianchi, A.B. (2014) La Corte bajo la presidencia de Raúl Alfonsín (1983-1990) ap. Santiago, A. –Dir.- Historia de la Corte Suprema Argentina. El período de la restauración democrática, Marcial Pons, Buenos Aires, T. III, pp. 1272 y ss., tendencia que inició un importante viraje –a mediados de 1980- con motivo del caso Gomer – a tenor del repertorio de CSJN, Fallos 310:142- hacia la proactividad del control, cfr. Ibídem., Algunos aspectos del control de constitucionalidad (a 20 años de la reforma constitucional) ap. 20 años de la reforma de la Constitución Nacional, Gelli, M.A. –Dir.-, La Ley, Buenos Aires, 2014, Nº VI, p. 26.52 En este sentido, se enrolan en una exposición binaria de las acciones declarativas de inconstitucionalidad en la órbita judiciaria federativa –acción declarativa de certeza con contralor constitucional y acción declarativa directa de inconstitucionalidad-,v.gr., Bianchi, A.B. (2002) Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, T. I, pp. 413 y ss. Vide etiam, Ibídem., De la acción declarativa de certeza a la acción de inconstitucionalidad. La conversión del caso federal en caso judicial, EDCO-2000/01-577; Ibídem., La acción declarativa de inconstitucionalidad ap. Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Cassagne, J.C. –Dir.-, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 557 y ss; Gozaíni, O.A. (2009) Tratado de Derecho Procesal Civil. Procesos Constitucionales, La Ley, Buenos Aires, T. III, pp. 80-82; Ibídem., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, T. II, p. 888 y ss; Gil Domínguez, A., Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, LL 2008-E-73; Ibídem., La acción ordinaria de inconstitucionalidad ap. Sagüés, N.P. –Coord.- Derecho Procesal Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 79-82; Bazán, V. (2001) Vicisitudes de la convivencia entre la acción meramente declarativa y la acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, Ponencia XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, T. II, p. 806; Rivas, A., La acción declarativa de inconstitucionalidad, LL, 2001-E-1106; Rosales Cuello, R. (2013) Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal ap. Palacio de Caeiro, S. –Dir.- Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales, La Ley Buenos Aires, T. I, pp. 1366-1367; Ibídem., La acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal: proyecciones y posibilidades ap. Berizonce, R. – Hitters, J.C. (2010) De la tutela judicial interna a la

ámbito genérico disciplinado por el art. 322 del CPCCN53, el cual compendia una serie de requisitos que aquéllas no exudan.54

Tal uso argumentativo luce presente en un pasaje del voto en disidencia –dissenting opinion- de la Ministra Carmen M. Argibay –en ocasión de pronunciarse en 2009 en el caso Confederación Indígena del Neuquén vs. Provincia del Neuquén-, al precisar sobre el tópico:

“(...) más allá del acierto o error con que el Superior Tribunal Provincial haya interpretado el Derecho local en lo concerniente a la falta de condiciones para tramitar la demanda como una acción de

tutela judicial interamericana, LEP, La Plata, p. 389; Ibídem., La acción directa de inconstitucionalidad: ¿es factible a nivel federal?, LL, 2009-A-825; et al.

53 Aunque huelga recordar que –en ocasión más próxima- el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 2015 allega, profundizando la filiación con el diseño provisto por la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877–Zivilprozessordnung, tanto en su originario precepto [& 231] como en la fórmula en vigor [& 256]-, una propuesta refuncionalizadora del instituto procesal de marras al dotarlo –en algunos aspectos- de aristas no ortodoxas que recogen censuras académicas –v.gr., mientras el art. 1, bajo el acápite derecho al proceso, precisa -en su inciso c- que el interés del demandante puede consistir “(…) en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, aún cuando éste no haya sido violado o desconocido, o de una relación jurídica o de la autenticidad o falsedad de un documento; también podrá reclamarse el dictado de una sentencia condicional o de futuro”, mientras que el art. 341, intitulado acción meramente declarativa, puntualiza: “(…) podrá deducirse la acción que tienda a obtener sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiere producir un perjuicio o lesión (artículo 1, apartado c del Título Preliminar, Disposiciones Generales)”, cfr. Kaminker, M.E. et al. (2015) Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pp. 25 y 118. De la misma manera, en los anales jurisprudenciales nacionales inferiores –aunque tibiamente- se han aventurado exégesis –también en oportunidad reciente- proclives a la admisibilidad de la acción directa de inconstitucionalidad sin observancia de las cargas técnicas de procedencia que prescribe el enunciado actual del art. 322 del código adjetivo federal: “(…) al no existir un marco legal positivo en el Derecho nacional para encuadrar la acción declarativa directa de inconstitucionalidad y ser inaplicable la regulación procesal del art. 322 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, la procedencia de la acción directa encuentra sustento constitucional en el principio de tutela judicial efectiva que se desprende de los arts. 8 y 25 de la CADH y, asimismo, en una interpretación extensiva del precepto contenido en el art. 43 de la CN, por el juego de aquel principio que supera el marco de la acción de amparo [con la siguiente cita doctrinaria: “(…) Cassagne, Juan Carlos; “La acción declarativa de inconstitucionalidad y otras instituciones procesales protectoras de los derechos fundamentales”, ponencia en el Congreso Mundial de Justicia Constitucional, Universidad de El Salvador, 25, 26 y 27 de octubre de 2015]”, cfr. CNAT, Sala III, Rizzo, J.G. y otro vs. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo, 07.04.2017, EDCO, VI (2017) 16-17. 54 Toricelli, M. (2010) Las acciones de inconstitucionalidad ap. Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Argentino, Comparado y Trasnacional, La Ley, Buenos Aires, T. II, p. 73; Ibídem., El sistema de control constitucional argentino, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 235.

inconstitucionalidad, no puede ser asimilada al supuesto de una "causa" o caso contencioso que, en los términos de los arts. 116 de la Constitución Nacional y 21 de la ley 27, habilite la jurisdicción de los tribunales federales (...) la acción de inconstitucionalidad promovida por la actora se fundó en el argumento de que el decreto provincial avasalla derechos que los indígenas tienen reconocidos por normas federales, a saber, el art. 75.17 de la Constitución Nacional, la ley 23.302 y el decreto 155/98. Sin embargo, dicho decreto ha sido impugnado en abstracto, es decir, con independencia de su aplicación actual o en ciernes a algún miembro de la Comunidad Indígena Neuquina que pudiese dar lugar a una afectación en los derechos reconocidos por las normas federales invocadas. Por ello resulta de aplicación al caso la regla sentada por esta Corte según la cual no se está en presencia de una "causa" cuando sólo se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (...) no resulta objeción a la solución a la que arribo, el hecho que la actora haya planteado cuestiones de naturaleza federal en su demanda, pues lo hizo en el marco de un procedimiento establecido en el Derecho público local apto para examinar en abstracto la validez de las propias leyes, pero sin eficacia para alterar las reglas que gobiernan la jurisdicción de los tribunales federales.”55

En definitiva, cabe retener que en el espectro del Derecho Constitucional de los Estados -observa Néstor P. Sagüés- además del control difuso, se descubren ciertos procesos de control de constitucionalidad concentrado en la Suprema Corte local, y dentro de ellos algunos con efectos vinculantes para todos los tribunales estaduales, y hasta con potestad derogatoria de las normas declaradas inconstitucionales. Estas variables –agrega- resultan de sumo interés al apartarse de las fórmulas puras y tradicionales del contralor de constitucionalidad descentralizado, difuso o norteamericano, como así también del prototipo centralizado o austríaco, decantando en una manifestación propia de la filosofía que anima un Estado federal: la legitimidad en la variedad –lo que justifica, inclusive, el rótulo de un control de constitucionalidad atípico, con relación a la inspección de constitucionalidad de linaje federal, en el ordenamiento público provincial argentino-.56

55 CSJN, Fallos 332:1338.56 Sagüés, N.P. (2010) Addenda. El control de constitucionalidad de normas en las Provincias ap. Sabsay, D. –Dir.- - Manili, P. –Coord.- Constitución de la Nación Argentina y sus normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, T. IV, p. 602. Huelga recordar que la etiqueta de control atípico, por cierto, había sido sugerida –entre nosotros- por Frías, P.J., Control atípico de constitucionalidad en el Derecho Publico Provincial Argentino, LL, 1975-C-685-688. Por lo restante, interesa hacer notar que –a juicio de ciertos comparatistas- el primer gran experimento argentino con enfoques alternativos hacia el control de constitucionalidad se corrobora en 1996, cuando el Estatuto Fundamental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mirando hacia la práctica francesa y alemana, incorporó enfoques

5. En efecto, primeramente57 se detecta un vector de leyes fundamentales locales que impone el recaudo de afectación diferenciada en la medida en que impelen a que los productos normativos fiscalizables por este cauce se “(...) controviertan en caso concreto por parte interesada”, a la par que se sigue la naturaleza declarativa del pronunciamiento que se irrogue en cuanto se la nomina como “(...) acción declarativa” –v.gr., Constitución de Buenos Aires, art. 161, inciso 158; Córdoba, art. 165, inciso 1, apartado a; Chubut, art. 179, inciso 1, apartado 1; de Formosa, art. 167, inciso 2; de La Pampa, art. 97, inciso 1; Mendoza, art. 144, inciso 3; Neuquén, art. 170, inciso a; Río Negro, art. 207, inciso 159; San Juan, art. 208, inciso 1, apartado 2; San Luís, art. 213, inciso 1; Santa Cruz, 132, inciso 3-; Santiago del Estero, art. 194, inciso 1, apartado b; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 157, inciso 1-. Tales procesos constitucionales se traban, como legitimado pasivo, con el Estado-Emisor de la norma.

Se impone hacer notar que las distintas ordenaciones del Derecho Constitucional Provincial reseñadas adhieren –en rigor- a la progenie del documento constitucional de Buenos Aires y su reglamentación por el ordenamiento procesal civil y comercial local desde 1880 –según la cláusula originaria del art. 368, desplegada en la actualidad en los arts. 683 a 689, regulatorios de la demanda de inconstitucionalidad-.60 En europeos –v.gr., las acciones declarativas de inconstitucionalidad previstas en su art. 113 inciso 2-, cfr. Miller, J.M., A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process, Arn. J. Comp. L. 51 (2003) 839; Bianchi, A.B., El control abstracto de constitucionalidad según el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, EDCO 2000-2001, p. 478.57 En torno a la propuestas de sistematización, vide in extenso Toricelli, M. (2002) El sistema de control constitucional argentino, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, pp. 234 y ss; Rivas, A., La acción declarativa de inconstitucionalidad, LL, 2001-E-1106; Carnota, W.F. – Solá, V.F. (2013) Control de Constitucionalidad ap. Carnota, W.F. –Dir.-, Teoría Constitucional, La Ley, Buenos Aires, pp. 295 y ss; et al. 58 El art. 161 inciso 1 reza: “(…) la Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: (…) Ejerce jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada.” 59 El constituyente local puntualiza que si bien la competencia del Superior Tribunal de Justicia se ejercita de modo originario y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por la Constitución y que se controviertan por parte interesada, “(...) en la vía originaria podrá promoverse la acción sin lesión actual.”60 Incluso, se la adjetiva de antecedente típico y precursor de la acción de declaración de certeza contemplada en la legislación ritual federal –art. 322, CPCCN-, cfr. Hitters, J.C., La acción meramente declarativa, Revista de Derecho Procesal, La Ley, Buenos Aires, III (1970) 382. En efecto, Carlos A. Ayarragaray, miembro de la Comisión Redactora del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley Nº 17454, puntualiza que en la redacción de la disposición contenida en el art. 322 se

efecto, el estereotipo bonaerense al tenor de su texto constitucional de 1870-1873 –art. 136 inciso 1, al que los reformistas de 1889 habrán de añadir las ordenanzas, según la formulación del art. 157 inc. 1- recepta la acción originaria de inconstitucionalidad, que después incorpora el documento constitucional de 1934 –en su art. 149, inciso 1-, para finalmente asestar el bosquejo vigente del art. 161 inciso 1; sirviendo, así, no sólo de paradigma procesal a los ensayos constitucionales locales que legislan el instituto con su impronta sino también de piedra angular de los mecanismos de control de constitucionalidad.61

pretendió la inserción de la demanda de inconstitucionalidad por su carácter esencialmente declarativo, en la inteligencia de que procedía aún sin perjuicio potencial, en virtud de mera afectación futura; empero, los restantes integrantes de la Comisión Redactora -María L. Anastasi de Walger, José J. Carneiro, Néstor D. Cichero, Carlos J. Colombo y Lino E. Palacio- por razones de orden circunstancial rechazaron la propuesta. Sin embargo, aquella tentativa –observa el Profesor de la Universidad de Buenos Aires- permitió la inserción en el enunciado finalmente sancionado de la proposición lesión actual, la que resultaba propia de la institución de la Provincia de Buenos Aires, demostrando con ello no sólo la falta de olvido en su tratamiento por la Comisión Redactora, sino también que en el Derecho Argentino existió por escrito antes de que Giuseppe Chiovenda -en 1903- proclamara el valor científico procesal de la acción declarativa, cfr. Ayarragaray, C. - De Gregorio Lavié, M. (1968) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Zavalía, Buenos Aires, pp. 359-360. Vide al respecto Gozaíni, O.A. (2009) Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, T. III, p. 74; Ibídem., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, T. II, p. 883 quien precisa: “(...) el conflicto devino con la redacción del precepto (...) un sector de la Comisión Reformadora quiso agregar entre las pretensiones de certeza, a la acción de inconstitucionalidad; pero la mayoría, no lo aceptó aunque dejaron abierto a la interpretación el espacio de reglamento del artículo citado.” A su turno, José M. Salgado anota que la incongruente redacción buscaba evitar la consagración de una vía de impugnación normativa que operara en abstracto en el ordenamiento federal, cfr. Salgado, J.M. (2010) La acción de inconstitucionalidad ap. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Falcón, E.M. –Dir.-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. I, pp. 921 y 1017.61 En este orden de ideas, Roberto Berizonce recuerda que la regulación adjetiva antedicha no era sino consecuencia de lo normado por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1870-1873, la que consagraba enfáticamente -en su art. 44- la supremacía de sus disposiciones estableciendo que toda ley, decreto u orden contrarios a las declaraciones, derechos y garantías estatuidos en el art. 1 a 43 o que impongan otras restricciones que lo que tales normas permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. En resguardo de tal prevalencia –y al margen de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad, conferido con la misma finalidad pero resuelto por vía de apelación, y de nulidad, otorgado respecto de sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales, de conformidad con los actuales arts. 161 inciso 1 y apartado 3-, se estatuye como conducto procesal de contralor a la acción declarativa originaria de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte, tendiente a que resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución y se controviertan por parte interesada –art. 161 inciso 1-, cfr. Berizonce, R. (2008) La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires ap. Control constitucional de leyes. La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años

Inclusive, en orden a la cepa genealógica de tal acción de inconstitucionalidad se postula su ascendencia en el Derecho estadual de cuño estadounidense:

“(...) la acción declarativa originaria de inconstitucionalidad fue producto de la extraordinaria intuición de los legisladores que redactaron el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires, al plasmarla en normas positivas, ya en 1880. A partir del modelo bonaerense, en el Derecho Público Provincial Argentino se han desarrollado instituciones de antigua data y pacífica actuación, que sirven al control de constitucionalidad local y coadyuvan también a la misión que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía de los preceptos federales. La demanda o acción originaria de inconstitucionalidad, de inspiración en el Derecho estadual estadounidense, viene funcionando en la mayoría de las legislaciones provinciales como una vía procesal efectiva y rendidora, potencialmente útil para ser actuada por los altos tribunales provinciales en la salvaguarda de los derechos fundamentales. De ahí la explicita ratificación que ha tenido en los más recientes ordenamientos provinciales.”62

De allí que Carlos Sánchez Viamonte –al estudiar el prototipo bonaerense de 1870/1873- recordara que en los Estados que formaban la Unión norteamericana, la inconstitucionalidad no sólo podía ser alegada incidentalmente –dentro de un juicio cualquiera y hasta llevada en apelación hasta la Corte Suprema del Estado, para que ella se pronuncie de la misma manera que lo hace la Corte Suprema de los Estados Unidos de América-, pues el Tribunal Superior de cada Estado –como investigador del Derecho. Procesos Constitucionales Orgánicos, Ferrer Mac-Gregor, E. – Zaldívar Lelo de Larrea, A. –Coord.- UNAM, México, V. VIII, pp. 66-67; Ibídem., El control de constitucionalidad local y la reforma de las constituciones provinciales, JA, 1987-II-764; Ibídem., La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires ap. El proceso civil en transformación, Platense, La Plata, 2008, pp. 421 y ss; Ibídem., El control de constitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires, JA, 1985-IV-781. En puridad, el art. 192 del Proyecto de Constitución –coordinado por la Comisión Central sobre la base de cinco proyectos presentados por Comisiones Especiales- rezaba en su &2: “(...) El Superior Tribunal tendrá también jurisdicción originaria y de apelación para dirimir las demandas que se dirijan contra la Provincia, por individuos o compañías particulares, por razón de alguna ley de la Legislatura o reglamento ejecutivo que viole derechos garantizados por la Constitución Provincial”, cfr. Varela, L.V. (1877) Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, Imprenta La Tribuna, Buenos Aires, T. I, p. 199. Vide etiam Salgado Alí, J. - Verdaguer, A. (2000) Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, p. 197; Rosales Cuello, R. (2013) Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal ap. Palacio de Caeiro, S. –Dir.- Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales, La Ley Buenos Aires, T. I, pp. 1367-1368.62 Berizonce, R. (2008) La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires ap. Control constitucional de leyes. La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Procesos Constitucionales Orgánicos, Ferrer Mac-Gregor, E. – Zaldívar Lelo de Larrea, A. –Coord.- UNAM, México, V. VIII, pp. 69-70.

apunta el Profesor de la Universidad de La Plata- ejerce jurisdicción originaria en las demandas directas de inconstitucionalidad contra leyes, decretos, etc. de modo que:

“(...) encontramos, así, en los Estados de la Unión, dos formas de inconstitucionalidad: el recurso y la acción o demanda directa. En el primero el objeto de la demanda es cualquiera de los que se trata en juicios comunes (...) en el segundo, la acción no tiene otro objeto que la declaración de inconstitucionalidad.”63

63 Sánchez Viamonte, C. (1960) Garantías Constitucionales, Enciclopedia Jurídica Omeba, EBA, Buenos Aires, T. III, pp. 59/60. Caracterización similar resulta de la glosa de Tomás Jofré –aunque en referencia al documento constitucional provincial-: dos vías abre la Constitución para llegar hasta la Corte y requerir su juicio en materia constitucional; una directa e inmediata, denominada en el tecnicismo jurídico, queja o demanda de inconstitucionalidad; la otra, subsidiaria, instituida en forma de recurso y utilizable solamente dentro de los procedimientos de un juicio ya instaurado, cfr. Jofré, T. (1919) Manual de Procedimiento Civil y Comercial, Valerio Abeledo, Buenos Aires, T. I, p. 128. Empero, Ángel C. Gondra estimaba que si para la viabilidad de la acción originaria que consagra el contralor jurisdiccional de constitucionalidad, “(...) receptada en la Provincia por primera vez en la Constitución de 1873”, es menester un interés directo de parte agraviada, con lo que el efecto del pronunciamiento queda limitado al caso juzgado –sin que la ley devenga anulada-, cabía concluir que –en realidad- “(...) este sistema no es otro que el consagrado por el gobierno federal norteamericano a través de la Corte Suprema de ese país, y que ha sido expuesto por Harrison, Colley y Burges. Idéntica regularización fue propuesta por Luis V. Varela en su Plan de reformas a la Constitución de Buenos Aires”, cfr. Gondra, A.C. El sistema de declaración de inconstitucionalidad por vía de demanda originaria ante la Suprema Corte de Justicia, JUS, T. IX, p. 12. A la par, Dardo Pérez Guilhou explicaba que si la estipulación constitucional estadual –en tanto discernía a favor del Máximo Tribunal provincial la atribución de conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, etc., con motivo de una demanda directa de inconstitucionalidad-, traduce una facultad de interpretación que lo equipa con un “(...) poder formidable, transformándolo de hecho en la tercer cámara, ya que la ley de ahora en más será, en definitiva, lo que los jueces digan que es”, de modo que –añade el Profesor de la Universidad Nacional de Cuyo y de la Universidad de Mendoza- no cuesta mucho percibir que, “(...) siguiendo en esta materia, el antecedente norteamericano”, se ha consolidado –en una cláusula de cariz liberal y conservador- un órgano judicial con ejercicio de contralor jurisdiccional que respondía a la “(...) mentalidad dominante de la época” –y que, a su juicio, habría de pervivir hasta la actualidad-, cfr. Pérez Guilhou, D. (1997) Liberales, radicales y conservadores. Convención Constituyente de Bueno Aires de 1870-1873, Plus Ultra, Buenos Aires, p. 140. Empero, la propia Corte Suprema local se ha ocupado de destacar la originalidad del modelo frente al estereotipo de la Constituciones federales americana y nacional, de estar a la inteligencia patrocinada por el pronunciamiento mayoritario en ocasión de fallar –en 1904- el caso Sánchez Viamonte y García vs. Asamblea Legislativa, cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1904, T. IX, p. 429: “(...) la amplitud de los términos en que se halla redactado el art. 157, inciso 1 de la Constitución de la Provincia, sin limitación del carácter de las leyes, decretos, etc., cuya constitucionalidad somete al fallo de esta Corte, originariamente, como lo hacía la Constitución de 1873, se halla expresado en el informe de la Comisión Revisora de aquella Constitución (...) es con este criterio que esta Corte ha ejercido y ejerce su amplia jurisdicción, juzgando todo acto de los demás poderes, aunque revista carácter político, siempre que sea controvertida su constitucionalidad por parte interesada (...) negar a esta Corte atribuciones tan

En este sentido, cabe reparar en ensayos constitucionales estaduales norteamericanos contemporáneos al documento constitucional bonaerense, en los que al margen de la jurisdicción apelada –appellate jurisdiction- de la Supreme Court de cuño estatal, que activaba una revisión sobre las decisiones de las magistraturas inferiores, se diseña una jurisdicción originaria –original jurisdiction- para conocer y resolver en instancia directa –aunque con distintos alcances- writs de quo warranto, mandamus, prohibition, hábeas corpus, certiorari, injunction, etc. -como lo estatuían la Constitución de Rhode Island de 1843, Art. X, Sec. II; Kansas de 1857, Art. III, Sec. III; Nevada de 1864, Art. VI, Sec. IV; Texas de 1869, Art. V, Sec. III; Colorado de 1876, Art. III, Sec. VI; California de 1880, Art. VI, Sec. X; Washington de 1889, Art. IV, Sec. IV; Wyoming de 1890, Art. V, Sec. III; entre muchos otros-; en función de los writs necesarios y apropiados para su jurisdicción –en razón de lo previsto en la Constitución de Indiana de 1851, Art. VII, Sec. IV-, o aquéllos adecuados para asegurar la justicia a las partes –a tenor de lo consignado en la Constitución de Iowa de 1857, Art. V. Sec. IV-, y

claramente conferidas por la Constitución, sólo se explica por el error manifiesto de pretender identificar en cuanto a las atribuciones del Poder Judicial, la Constitución de la Provincia con la de los Estados Unidos y la Argentina: ninguna de éstas últimas confiere a la Corte Suprema la atribución de conocer originariamente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos de otros poderes.” Luego, en oportunidad de sentenciar –en 1967- el asunto Rolfo, Mateo y otros vs. Municipalidad de San Pedro- el voto del Ministro Axel M. Bremberg, que envara el pronunciamiento mayoritario -al que habrán de adherir los restantes miembros Andrés Bouzat, Heberto Amílcar Baños y Héctor R. Demo-, destaca que la finalidad meramente declarativa de la jurisdicción actuada por medio de la acción originaria de inconstitucionalidad surge de los textos constitucionales y procesales de orden local, en coincidencia con las razones procesales en que el procesalismo científico asienta aquella sentencia que, sin esperar a que el daño se produzca y actuar luego de éste según el resorte de la condena, anticípase en la tarea de enfrentarse con el daño potencial ínsito en la inquietud que la ley por sí misma origina: “(...) para la puesta en práctica de tal tipo de actuación jurisdiccional sólo basta la presencia de un interés legítimo, sin exigirse el extremo de un derecho subjetivo transgredido (...) el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la transgresión de un mandato ya cierto sino también por la falta de certeza de un mandato todavía no transgredido por que el menester de obtener esta seguridad erígese en una forma utilísima del comportamiento jurisdiccional, para los litigantes y la vida social, en cuanto hallábase aplicada a prevenir actos ilegítimos, a la gravedad de cuyas consecuencias se anticipa dando a la partes una regla cierta para su conducta futura. La cita corresponde a Calamandrei (“Instituciones”, T. I, p. 153), sin que resulte necesario abundar en la referencia de la nutridísima bibliografía sobre el tema, extranjera y nacional, excepto la de Hugo Alsina por su alusión especial, a esta nuestra acción local de inconstitucionalidad (“Tratado”, T. II, p. 152, Ed. 1957).” Bajo tales premisas, se advierte –en el voto glosado- que el hecho de que los autores del precepto local -por razones cronológicas- no contaran con la doctrina apuntada precedentemente, no margina que su sentido práctico pudo bien anticiparse a las directivas de la teoría que, como en otros tantos sectores del Derecho, no es sino fruto de las instancias en que se traducen las complejidades crecientes de la vida ciudadana, cfr. SCBA, DJBA, 80-117; JA, 1967-VI-511. Del voto del Ministro Axel M. Bremberg.

hasta para entender en función de las original actions -previstas por la Constitución de Wisconsin de 1848, Art. VII, Sec. III-.64

Despejado ello, en orden a la ingeniería procesal de la acción de inconstitucionalidad bonaerense, Alberto B. Bianchi cataloga las siguientes notas: (i) el ejercicio de la acción de marras no persigue la decisión de cuestiones genéricas, abstractas, hipotéticas, conjeturales, etc., sino que ha de existir un legitimado para plantear un interés concreto; (ii) el interés debe estar presente en el momento de la sentencia definitiva; (iii) las normas impugnadas debe ser abstractas y genéricas, quedando excluidos los actos administrativos que deciden situaciones individuales; (iv) debe atacarse la validez de la ley en sí antes que su aplicación concreta como violatoria de principios constitucionales, correspondiendo al actor indicar de que modo la norma impugnada ha quebrantado los derechos constitucionales, cuya tutela procura; (v) el justiciable debe impugnar y especificar la norma constitucional afectada y no alegar de modo ambiguo y genérico el texto constitucional, sin cita de la disposición pertinente.65

En este diseño se instituye al órgano máximo de la judicatura provincial en un auténtico Tribunal de Garantías Constitucionales locales66, custodio último de la legalidad constitucional provincial –sin 64 Sobre la importancia de las jurisdicciones estaduales, vide Tunc, A. (1965) Les Ètats-Unis, LGDJ, París, pp. 284 y ss. 65 Bianchi, A.B. El control abstracto de constitucionalidad según el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, EDCO 2000-2001-478.66 También durante la sesión ordinaria del 20 de junio de 1873 –en ocasión de debatirse las atribuciones de la Suprema Corte estadual-, será Vicente F. López quien explicará su modelación en el entendimiento de un “(...) Tribunal de Constitucionalidad, que es el que decide cuál es la ley superior de la Provincia, en una materia dada, ó en un conflicto dado”, cfr. Varela, L.V. (1877) Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, Imprenta La Tribuna, Buenos Aires, 94 Sesión Ordinaria, de fecha 20.06.1873, T. II, p. 1111. En el mismo sentido, ya se había expedido Bartolomé Mitre –en oportunidad de la 25 sesión ordinaria, de fecha 15 de septiembre de 1871- al explicar que cuando un individuo peticiona al tribunal competente, como consecuencia de un pleito particular, que declara inconstitucional un precepto legal determinado: “(...) es sabido por todos, que en caso de ser la ley inconstitucional, el Tribunal no hace otra cosa que no aplicarla en tal caso; pero sin que por esto sea nula. Esta es la primera garantía”, cfr. Varela, L.V. (1877) Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, Imprenta La Tribuna, Buenos Aires, 25 Sesión Ordinaria, de fecha 15.09.1871, T. I, p. 828; sin perjuicio de prevenir –durante el curso de la 2 sesión ordinaria, de fecha 7 de junio del mismo año- la lectura mitrista que “(...) no obramos, pues, por un espíritu de servil imitación, cuando invocamos el ejemplo de los Estados Unidos, sino porque somos como ellos una república y nos regimos por los mismos principios”, cfr. Varela, L.V. (1877) Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, Imprenta La Tribuna, Buenos Aires, 2 Sesión Ordinaria, de fecha 07.06.1871, T. I, p. 48. De allí que Ángel C. Gondra concluyera: “(...) de las discusiones habidas en el seno de la Convención de 1871-1873 surge nítida la prevalencia de un concepto jusprivatista de la acción, tanto a través de la exposición de Mitre como la de López, de modo tal que lo que fundamentalmente importa para estos convencionales, es reparar el derecho

perjuicio de que paralelamente el control difuso se asigne a todos los jueces por imperio del art. 57 del ordenamiento constitucional estadual-67, y a la acción de inconstitucionalidad como un proceso especial que opera dentro de su competencia originaria y en instancia única, debiendo ser instaurado por quien ostente un interés directo y particular y dentro de un plazo de 30 días computados desde la afectación concreta a sus derechos constitucionales por el precepto en cuestión –fenecido dicho plazo, se reputa extinguida la vía de acceso originaria, sin perjuicio de que el justiciable pueda plantear la cuestión constitucional local en sede de la jurisdicción ordinaria en defensa de sus derecho y hasta eventualmente acceder a aquélla por vía de apelación extraordinaria, de estar a lo dispuesto por el art. 684 CPCC-. Ahora bien, dicho plazo no es de aplicación si el alzamiento se endereza respecto de normas generales de carácter institucional –v.gr., leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc.-, o bien, que afecten derechos de la personalidad no patrimoniales, y hasta cuando la acción se ejercita preventivamente, i.e., cuando la estipulación normativa impugnada no se hubiere aplicado al peticionario –art. 685 CPCC- Articulada la demanda se sustancia con el asesor general del gobierno si el acto impugnado proviene de los departamentos ejecutivo o legislativo, o con los representantes legales de las municipalidades y titulares de los organismos involucrados –art. 686 CPCC-. Contestado el traslado –o vencido el plazo fijado para hacerlo: 15 días-, deben producirse las pruebas ofrecidas, de modo que diligenciadas éstas y previa vista al Procurador General, se dictará la providencia de autos –art. 687 CPCC-. Si la sentencia es estimatoria, el Tribunal deberá hacer la individual vulnerado: como consecuencia de esa reparación queda también asegurado el orden constitucional”, cfr. Gondra, A.C. El sistema de declaración de inconstitucionalidad por vía de demanda originaria ante la Suprema Corte de Justicia, JUS, T. IX, p. 11. Al comentar su texto Tomás Jofré refiere que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires reúne una suma tan considerable de poderes, “(...) que no se sabe de otro tribunal de justicia que los tenga más variados ni más extensos. Así, es juez definitivo en materia de interpretación constitucional como la Suprema Corte federal lo es en el orden nacional; tiene las funcione de la Corte de Reclamos (Court of Claims), de los Estados Unidos en tanto es juez único en lo contencioso-administrativo; ejerce funciones de los tribunales de casación europeos, cuando decide los recursos extraordinarios sobre inaplicabilidad de la ley o de doctrina; es un tribunal político y en ese carácter dirime conflictos de igual naturaleza de las municipalidades entre sí o de éstas con las autoridades públicas; es poder co-legislativo, facultado para proponer a las cámaras legislativas proyectos de ley sobre materia relacionadas con la administración de justicia; y por sobre todo esto, es juez supremo de los conflictos de atribuciones de los poderes públicos (...) la mayor parte de las constituciones de provincia reformadas despúes de 1873, han copiado en este punto a la Constitución de Buenos Aires”, cfr. Jofré, T. (1919) Manual de Procedimiento Civil y Comercial, Valerio Abeledo, Buenos Aires, T. I, p. 126, nota (4). 67 Berizonce, R. (2008) La acción declarativa originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires ap. El proceso civil en transformación, Platense, La Plata, pp. 421 y ss.

correspondiente declaración sobre los puntos discutidos –art. 687-, con la aclaración de que los efectos del pronunciamiento se limitan exclusivamente a las partes intervinientes, de manera que, como regla general, el precepto inconstitucional no pierde vigencia –al no gestar la decisión efectos expansivos erga omnes-.68

Su impronta saliente, entonces, deriva del carácter preventivo -observa Tomás Jofré-69 de la acción declarativa en razón de que no comporta la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional de carácter abstracto, pues el planteo de la pretensión procede en razón de controversia actual de derechos, sin esperar la consumación del agravio al derecho o garantía, i.e., con miras a evitar la efectivización del perjuicio. De la misma manera, se expiden Augusto Morello, Miguel A. Passi Lanza, Lucas G. Sosa y Roberto Berizonce al representarla como una acción declarativa dotada de una finalidad preventiva de un daño efectivo, en tanto no exige la concurrencia de un derecho subjetivo concretamente infringido por aplicación de un precepto constitucional.70 68 No obstante, Emilio Molina Carranza sostenía que esta categoría de acciones disponían a las Cortes judiciales en su verdadero papel de guardianes de la Constitución, pues la acción de inconstitucionalidad “(...) trasciende, así, del caso particular, y en realidad, sobre el interés concreto aparece la determinación del principio general y abstracto. La teoría de la justicia nacional es por lo tanto inaplicable a esta índole de acciones, completamente extraña al régimen del Derecho federal positivo argentino”, cfr. Molina Carranza, E. Constitucionalidad del edicto de policía de la Provincia de Buenos Aires, reglamentario del derecho de reunión, JA, T. 44, p. 883; Ibídem., Las acciones de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires, JA, T. 50, p. 323. De la misma manera, Carlos Sánchez Viamonte –en ocasión de exponer en la Convención Constituyente de 1934- proyectará la siguiente estipulación constitucional: “(...) toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a la ley suprema de la Nación o a esta Constitución, son de ningún valor y debe declarárselos inconstitucionales por medio de los jueces. La inconstitucionalidad declarada por la Suprema Corte, en ejercicio de su jurisdicción originaria, produce la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte afectada por aquella declaración.” –art. 7-, vide in extenso Debates de la H. Convención Constituyente: año 1934, T.I.O., La Plata, 1936, V. II. 69 Sobre el punto, vide in extenso Jofré, T. (1941) Manual de Procedimiento Civil y Penal, Impresora Argentina, Buenos Aires, T. I, pp. 11 y 115; Ayarragaray, C. (1955) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad, Valerio Abeledo, Buenos Aires; Molina Carranza, E. Las acciones de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires, JA, 1967-IV-512; Pliner, A. Declaración de inconstitucionalidad, JA, 1967-VI-512; Salas, A. La demanda de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires, JA, 1967-VI-511; Gronda, A.C. El sistema de la declaración de inconstitucionalidad, p. 10, Revista Jurídica Jus, Provincia de Buenos Aires, Nº X, Buenos Aires. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Buenos Aires es pacífica en tal sentido, cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1961, T. I, p. 264; 1956, T. V, p. 327. 70 Morello, M.A. – Sosa, L.G. - Passi Lanza, M. – Berizonce, R. (1979) Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Platense, La Plata, T. VII, p. 923. El carácter preventivo no es excluyente, en razón de que no obsta la procedencia de la acción la producción del daño concreto, en cuyo caso se acumula con una acción de condena, salvo los supuestos del art. 684 CPCC, cfr. Berizonce, R., El control de constitucionalidad local y la reforma de las constituciones provinciales, JA, 1987-II-764, ratificado por SCBA, Ac. y Sent., 1970, T. I, p. 1271;

No obstante, su ontología procesal ha devenido objeto de una sugestiva polémica. En efecto, Juan C. Hitters71 destaca que si bien cabe endilgarle un carácter eminentemente preventivo, tal nota no cabe predicarla exclusivamente, en virtud de que se auspicia una modalidad reparatoria a través de la admisión de la acumulación de la pretensión declaratoria de inconstitucionalidad con una de anulación del acto lesivo, a fines de lograr en un sólo proceso constitucional la inconstitucionalidad del precepto y el aniquilamiento del acto consecuencia del mismo. Y ello es así por cuanto cuando el daño ya se produjo, ambas vías constituyen -a semejanza de cabeza de Jano- dos caras de una misma moneda, lográndose en un proceso único satisfacer la pretensión de inconstitucionalidad y de anulación El reclamo de condena es, así, consecuencia necesaria de la declaración de inconstitucionalidad y representa, por consiguiente, el interés jurídico y patrimonial del accionante que pretende el resarcimiento del perjuicio sufrido. Las normas abstractas y genéricas objeto de impugnación cubren –añade- el siguiente material normativo controlado: v.gr., ley, decreto, ordenanza, reglamento destinado a regir un número indeterminado de situaciones fácticas y no aquellas que resuelven casos particulares, no obstante la apertura de la Suprema Corte de Buenos Aires en orden a la admisibilidad de la pretensión de inconstitucionalidad como cauce procesal apto no solamente para discutir la validez en abstracto de la ley, sino también de su aplicación concreta.72

A diferencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad de casta federal, la prevista por esta auténtica matriz procesal constitucional local trasunta una vía directa de control de constitucionalidad que se promueve ante el Superior Tribunal de orden estadual, activando una instancia de contralor constitucional concentrado, aunque sin producción de consecuencias jurígenas derogatorias.73

Maximiliano Toricelli estima que la nota distintiva esta dada en función de que la acción declarativa de inconstitucionalidad de espectro federal reconoce principalmente como legitimado pasivo al beneficiario

1973, p. 142; 1972, T. II, p. 148.71 Hitters, J.C. (1998) Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Platense, La Plata, p. 676,72 Salgado Alí, J. - Verdaguer, A., op. cit., pp. 432-433. En efecto, destaca Juan C. Hitters que no surge impedimento alguno para que conjuntamente con la inconstitucionalidad de una norma general -y como consecuencia de ello- se cuestione accesoriamente la aplicación que se hizo de la misma si afecta una situación particular, cfr. Hitters, J.C. (2001) Acción de inconstitucionalidad y control de constitucionalidad, en XXI Congreso nacional de Derecho Procesal de San Juan, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. I, p. 764.73 Hitters, J.C., Jurisdicción constitucional, LL, 1996-D-1165.

del régimen atacado por vicio de ilegitimidad constitucional, mientras que en la acción de inconstitucionalidad directa es el autor del régimen de base anticonstitucional, sin perjuicio de que ambas cualidades se encuentren eventualmente reunidas en mismo sujeto.74 Empero, para otros doctrinarios75 la distancia entre ambas se reduce si se repara en ciertos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación76, en los que se advierten matices propios de la acción declarativa de inconstitucionalidad modelada en el Derecho Público Provincial en orden a legitimación pasiva y acumulación de acciones. 74 Toricelli, M. (2010) Las acciones de inconstitucionalidad ap. Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Argentino, Comparado y Trasnacional, La Ley, Buenos Aires, T. II, pp. 72-73; Ibídem., Distintas variantes de la acción de inconstitucionalidad en el orden federal ap. Masciotra, M. –Dir.- Derecho Procesal Constitucional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 271 y ss; Ibídem., El sistema de control constitucional argentino, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, pp. 234-235. Vide in extenso Sacristán, E., El legitimado pasivo en las acciones declarativas de inconstitucionalidad. El problema de la llamada relación sustancial, LL SEDA, 2002, p. 1.75 Sobre la problemática en torno a la propuesta dogmática de transmutación de la acción declarativa de inconstitucionalidad concreta en acción declarativa de inconstitucionalidad directa y el legitimado pasivo, vide in extenso la literatura reseñada en la nota 52 de la presente entrega. 76 Bianchi, A.B. (2002) Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, T. I, pp. 413-414, el Profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Católica Argentina explica que la acción directa de inconstitucionalidad –segunda categoría de la acción meramente declarativa en la sistematización que patrocina- importaría una forma procesal que no luce tipificada por el art. 322 CPCCN, aunque el Derecho judicial del Tribunal cimero de orden federal toma como referencia el precepto antedicho para exigir la concurrencia del caso o controversia: “(...) estamos, en definitiva, ante otra forma de acción declarativa, con un objeto diferente al de la mera certeza, pero no hay abandono de los requisitos del caso judicial. El planteo constitucional que en la acción declarativa de certeza era accesorio, es aquí principal.” En este esquema argumental, se aduce que si bien nunca se ha abandonado el holding del caso Gomer [CSJN, Fallos 310:142, 1987], que exige la presencia de los requisitos de la acción meramente declarativa de certeza, en la práctica se detectaron pronunciamientos del Máximo Tribunal en los cuales “(...) ha admitido acciones declarativas de inconstitucionalidad donde la única y eventual incertidumbre consistía en determinar si la norma cuestionada es inconstitucional o no. El primer caso en el cual la acción declarativa de inconstitucionalidad se advierte nítidamente es Estado Nacional c/ Santiago del Estero [CSJN, Fallos 310:2812, 1987], donde se requirió y obtuvo la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5379 de Santiago del Estero por ser contraria a la ley nacional 23056”, cfr. Bianchi, A.B., op. cit., p. 403. En este posicionamiento, Ricardo A. Terrile aduce que en su proceso evolutivo más reciente se observa que la Corte Nacional se debate entre reconocer y admitir el control a través de la acción declarativa de mera certeza, o fijar y transformar a la acción declarativa de inconstitucionalidad como un mecanismo apto distinto de la primera, cfr. Terrile, R.A. (2010) Acción declarativa de inconstitucionalidad ap. Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Sabsay, D. –Dir.- - Manili, P. –Coord.-, Hammurabi, Buenos Aires, T. II, p. 511. De la misma manera, Osvaldo A. Gozaíni colige que a partir del caso Gomer “(....) dentro de la pretensión declarativa de certeza se puede articular el pedido de inconstitucionalidad, más no a la inversa, porque el temperamento”, añadiendo que –con motivo del

6. Por el contrario, otro patrón de documentos constitucionales estaduales se singulariza por el diseño de una acción directa de inconstitucionalidad, sin necesidad expresa de su deducción dentro de un caso judicial, ni requerir necesariamente la interposición de la demanda a instancia del afectado, i.e., el sujeto que accione detente un grado de afectación diferenciada –v.gr., textos constitucionales de Chaco, art. 163, inciso 1, apartado a; Entre Ríos, art. 205, inciso 1, apartado c77; Jujuy, art. 164, inciso 1; La Rioja, art. 141 inciso 1; Misiones, art. 145, inciso 1; Estatuto Fundamental de la Ciudad de Buenos Aires, art. 113, inciso 2-.

Dentro de este prototipo de la acción de inconstitucionalidad, interesa destacar en la muestra que exhibe el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la concurrencia de diversas lecturas doctrinarias. En efecto, una postura autoral78 se inclina por la coexistencia de un sistema desconcentrado o difuso, en cabeza de cada uno de los jueces locales –sin perjuicio, de la jurisdicción derivada del propio Tribunal Superior de Justicia por vía del recurso de

pronunciamiento del Alto Tribunal en el caso Fayt, C.S. [CSJN, Fallos 322:1616, 1999] se orienta hacia una “(...) declaración de inconstitucionalidad de una norma de la Ley Fundamental dándole un alcance genérico y de efectos expansivos de la cosa juzgada”, de lo que –entiende el Profesor de la Universidad de Buenos Aires- se deduce la aceptación de una acción declarativa de inconstitucionalidad, primero dentro de la pretensión de certeza y despúes –ya emancipada- como una genuina demanda directa al emplazársela en su autonomía en virtud de condiciones que se espejaron en dos fuentes: los presupuestos del art. 322 del CPCCN y los requisitos del juicio de amparo, cfr. Gozaíni, O.A. (2009) Tratado de Derecho Procesal Civil. Procesos Constitucionales, La Ley, Buenos Aires, T. III, pp. 80-82. Vide etiam Ibídem., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, T. II, p. 888 y ss. 77 El art. 51, apartado (a) de la Ley N° 8365 de Procedimientos Constitucionales de Entre Ríos puntualiza: “(...) la demanda de inconstitucionalidad se interpondrá ante el Superior Tribunal de Justicia, quien ejerce jurisdicción originaria y exclusiva. En el escrito inicial se mencionará la Ley, decreto, reglamento, ordenanza o resolución de carácter general, señalando con toda precisión cual es la cláusula de la Constitución Provincial que estima violada y en que consista tal violación. Si la inconstitucionalidad se interpusiera como excepción o defensa ejercerá jurisdicción el Superior Tribunal de Justicia, en grado de apelación, como tribunal de última instancia si se desafiara la validez de una norma por conculcar la Constitución de la Provincia y la resolución de la instancia inferior se circunscribiere a expedirse en relación a tal cuestión y consecuencias que emergen de la misma. No se entenderá que la constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos se refiere a materia estatuida por la Constitución Provincial si no fuese exclusiva de la misma, sino que se tratare de atribuir conculcación al sistema representativo y republicano de gobierno o a los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, que la Constitución Provincial se limita a tener por reproducidos implícita o explícitamente en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 5º y 123º y concs. de la Carta Magna.”78 Bianchi, A.B. (2002) Control de Constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, T. I, pp. 146 y ss.

inconstitucionalidad, en los términos del art. 113 inciso 3- y con efectos inter partes, i.e. en el caso decidido con motivo de un acto concreto de aplicación, y un sistema centralizado, mediante el conocimiento originario y exclusivo por el Tribunal Superior de Justicia de una acción abstracta de inconstitucionalidad, respecto de la cual el pronunciamiento de incompatibilidad constitucional asume naturaleza abrogatoria de la normativa impugnada con efecto general –erga omnes-.79

Por el contrario, otras tesituras dogmáticas aducen desde la modelación de una acción de inconstitucionalidad pura con legitimación amplia a favor de cualquier justiciable, como acción popular, hasta el diseño de una acción abstracta pura cuyo objeto consiste en preservar la legalidad constitucional.80

Sin embargo, aquellas colisionan con la definición jurisprudencial mayoritaria del propio Tribunal Superior de Justicia en torno a un instituto constitucional local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional81 y con la opción reglamentaria de la Ley N° 402 de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, de fecha 8 de junio de 2000, en cuanto su art. 18 legitima para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad no sólo a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –inciso 3- y a los/las titulares de cada uno de tres organismos que componen el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –inciso 4-, sino también a las personas físicas y jurídicas –incisos 1 y 2-, de lo que 79 No es ocioso recordar que el proceso abstracto de inconstitucionalidad -precisa José Almagro Nosete- se singulariza en virtud de la sustanciación de una pretensión de declaración, total o parcial, de inconstitucionalidad de una ley, mediante la sola alegación y justificación de oposición entre la ley y la Constitución, sin invocar ningún acto concreto de aplicación de la norma impugnada, ni agravio o perjuicio derivado de tal aplicación, cfr. Almagro Nosete, J. (1984) Constitución y proceso, Bosch, Barcelona, p. 123. Al respecto, Gregorio Badeni ha observado que este modelo de acción directa de inconstitucionalidad es cuestionable constitucionalmente en la medida que se confiere al departamento judiciario de gobierno una potestad derogatoria de normas jurídicas emanadas de otros órganos, así como también el efecto erga omnes que se le atribuye a sus pronunciamientos en la materia, cfr. Badeni, G. (2010) Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, T. III, p. 91.80 En este sentido, vide Bidart Campos, G.J. (2000) Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, EDIAR, T. I-A, p. 448; Gil Domínguez, A. (2001) Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires. Régimen Procesal. Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 119; Salgado Alí, J. – Verdaguer, A. (2000) Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, pp. 459 y ss; et al.

81 El Tribunal Superior de Justicia concluye, en consecuencia: “(...) debido a ello, la acción no encuadra en ninguno de los tipos de procesos previstos en la legislación vigente en el ámbito de la Ciudad, por lo que el Tribunal puede determinar las reglas de procedimiento aplicables a cada caso”, cfr. TSJCABA, Fallos 1:5, Farkas, Roberto y otro vs. GCBA.

un sector doctrinario82 deriva la consagración infraconstitucional de legitimación al afectado, en el entendimiento de que si se hubiera consagrado una acción popular no era necesario un reconocimiento expreso.

En definitiva, Osvaldo A. Gozaíni83 precisa que la nota tipificante del modelo de la acción declarativa de inconstitucionalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estriba en que reconoce como objeto único de impugnación la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales, en razón de la tacha de repugnante a la Constitución Nacional o al Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, determinando su pérdida de vigencia por verificar el Tribunal Superior la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada, practicándose una instancia de control abstracto de la superioridad normativa de la Ley Fundamental y de la Carta Magna Local, a la par de desestimarse toda carga argumentativa referente a situaciones jurídicas particularizadas; en cambio, la acción declarativa de inconstitucionalidad acogida jurisprudencialmente en sede federal requiere indefectiblemente la existencia de caso en el que aquéllas se concreticen.84

7. También se detecta un paradigma de fiscalización que se caracteriza por la omisión de regulación en el texto fundamental del dispositivo de constitucionalidad por vía directa o de acción – v.gr., documentos constitucionales de Santa Fe, Catamarca, Corrientes y Tucumán-. La ausencia de positivización constitucional no significa, por tanto, que las jurisdicciones locales antedichas carezcan de procesos que permitan efectivizar la revisión de constitucionalidad por vía de acción, pues ella resulta susceptible de instrumentarse a través de la regulación adjetiva de índole provincial en lo que a acciones declarativas de Derecho común se refiere, o bien, por medio de la legislación procesal constitucional para aquellos Estados locales que así lo disponen; aún, por recepción pretoriana con pie en la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte Federal.

82 Toricelli, M. (2002) El sistema de control de constitucionalidad en Argentina, Buenos Aires, Lexis Nexis, p. 323.83 Gozaíni, O.A. (2002) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, p. 188. 84 Es que la acción declarativa de certeza es un proceso determinativo de derechos y, por tanto, debe estar ligado a un caso configurado sobre una relación jurídica particular; fundándose en una relación jurídica particular cuya existencia o inexistencia resulta incierta, aún cuando la declaración de certeza dependa de un juicio de validez constitucional, la cuestión no se transforma en un supuesto ni de control directo, ni de modalidad abstracta de inconstitucionalidad, pues sigue umbilicalmente unida a la situación jurídica de las partes cuya determinación se busca, cfr. Díaz, M. (2003) Acción declarativa de Inconstitucionalidad, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 152.

Tal lo que acaece, v.gr., con motivo del Código Procesal Constitucional de Tucumán –Ley N° 6944, con la modificaciones de Ley N° 8521-, cuyo art. 89 diseña una acción tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legal o disposición normativa con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenanzas provinciales o municipales, o actos administrativos, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una relación jurídica, siempre que esta falta de certidumbre pueda producir un perjuicio o lesión al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.85 85 El art. 90 de dicho plexo normativo especifica las siguientes reglas procedimentales: “(...) La acción declarativa de inconstitucionalidad se ejercita conforme al siguiente procedimiento: 1. La demanda debe interponerse dentro del plazo de sesenta (60) días corridos a contar desde la publicación oficial de la norma cuestionada, la notificación o conocimiento del acto administrativo. La caducidad del plazo no impide la articulación de la cuestión constitucional por vía de excepción si, en atención a las circunstancias del caso, correspondiere. 2. Si lo cuestionado es una norma o acto administrativo provincial o municipal, debe darse traslado de la demanda a la Provincia, a la Municipalidad o al ente autárquico que los produjo, según corresponda. En todos los casos se da intervención al Ministerio Público. 3. En caso de que la norma o acto cuestionado proteja los intereses de alguna categoría de personas, el Tribunal para integrar la litis debe dar intervención a las entidades representativas de las mismas. 4. El trámite se sustancia de acuerdo a las disposiciones del proceso sumario previsto en el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial. 5. Si la sentencia resuelve que la norma o el acto en cuestión es inconstitucional, éste no es aplicable a la actora ni a los representados por la actora cuando ésta fuera una institución intermedia con personería jurídica cuyos estatutos contemplen tal representación. El caso contencioso a que da lugar a una acción declarativa de inconstitucionalidad no se limita a las cuestiones de índole económica de interés privado del justiciable, sino que comprende la defensa por parte de cualquier persona o asociación de los intereses públicos que se encuentran protegidos explícita o implícitamente por el orden jurídico nacional, provincial o internacional aplicables en la Provincia.” Vide in extenso, Sagüés, N.P. (2000) El nuevo Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán, Revista de Derecho Procesal, Amparo. Hábeas Data. Hábeas Corpus, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 356. Es del caso hacer notar el influjo del proyecto parlamentario patrocinado por Jorge R. Vanossi, en la Cámara baja del Congreso Federal, dirigido a incorporar una acción directa, preventiva y declarativa de inconstitucionalidad en el art. 322 bis del CPCCN, cfr. Vanossi, J.R. (1987) Obra Legislativa 1983-1986, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, T. I, pp. 37-40, pues se postula su recepción en la codificación procesal tucumana de 1990 en función de la aseveración de que “(...) la primera mitad del artículo 89 y la mayoría de los incisos del artículo 90 del Código Procesal Constitucional repiten -al pie de la letra- al texto del proyecto de ley que elaboró el Dr. Jorge Vanossi (...) el proyecto de Vanossi diseñó cuatro preceptos, que fueron receptados después en el Código Procesal Constitucional de Tucumán. Primero: el encabezamiento primordial de la norma con una definición clarísima de la inmediata ligazón entre la finalidad declarativa y el objeto normativo que tipifica –sin mediaciones interpuestas– el carácter directo de esta acción: (“podrá deducirse acción tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legislativa o de reglamentos u ordenanzas”: ídem: art. 89, “in capite, CPC). Segundo: la disposición de correr traslado originario de la demanda al Estado por su condición de autor de la norma jurídica, para que se constituya en parte adversaria del impugnante y asuma la defensa directa de la norma impugnada -si tuviera interés en preservar su vigencia- (ídem: art. 90, inc. 2,

8. Por lo restante, se divisa un modelo singularizado por la prescripción constitucional que admite expresamente la existencia de una inspección abstracta, sin necesidad de afectación de ninguna naturaleza, lo que decanta en una acción de inconstitucionalidad en su versión popular –quisquis de populo-. En efecto, el art. 92 de la Constitución de Salta reconoce legitimación a “(...) todo habitante” para interponer la acción popular directa para que se declare la inconstitucionalidad de una norma de alcance general contraria a la Constitución.86

Tal diseño de ingeniería procesal constitucional se aparta no sólo del estereotipo procesal federal, sino también del régimen constitucional provincial predominante, al contemplar la acción abstracta en su versión popular.87

CPC). Tercero: la prescripción imperativa de que la demanda “deberá interponerse” dentro de un breve plazo de caducidad a computarse desde la publicación oficial de la norma cuestionada (ídem: art. 90, inc. 1, CPC); con el doble efecto de evitar el modo “tardío” y cargado de mediaciones interpuestas que Vanossi objetaba a la impugnación indirecta (“a posteriori” de la aplicación de la norma presuntamente inconstitucional y consecuentemente de la producción del daño -particular o general- que se trata de evitar”); y de identificar la posibilidad que tiene ésta acción “directa” y “preventiva” de anticiparse a la actividad de aplicación individualizada de las normas jurídicas, con el rasgo procesal de ser concebida “ab origine”, tan pronto es promulgada la incorporación ordinamental de la norma”, cfr. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, Tucumán, Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente s/ inconstitucionalidad, 05.02.2008. Lo expuesto, huelga recordarlo, no obstaba la reseña de diferencias con la acción declarativa de mera certeza, debido a que en virtud del agregado incorporado a la segunda parte del art. 89 del Código Procesal Constitucional [al estatuir su ejercicio para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una relación jurídica, siempre que esta falta de certidumbre pueda producir un perjuicio o lesión al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente], la doctrina y jurisprudencia locales descartaban que tal semejanza podría hacer pensar que al instituto provincial le resultaran aplicables las pautas jurisprudenciales elaboradas por la Corte Federal respecto de la acción de mera certeza -sobre la base del art. 322 del CPCCN- y los elementos constitutivos de tal prototipo en el art. 282 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán –a pesar de que su fuente se endilga a la disposición procesal nacional precedente, cfr. Madozzo, L. (1992) Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán, La Ley, Buenos Aires, p. 78. Vide in extenso Fontan, C. (2013) Garantía de los derechos fundamentales: la acción de inconstitucionalidad tucumana. Control de la reforma constitucional ap. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 17, 18 y 19 de Septiembre de 2013, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, San Miguel Tucumán, pp. 519 y ss.86 El precepto fundamental estadual remata la redacción de su texto en la inteligencia de que “(...) los firmantes de una demanda manifiestamente improcedente son sancionados de acuerdo a la ley”.87 Toricelli, M. (2002) El sistema de control de constitucionalidad en Argentina, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 327.

En efecto, en este ensayo del Derecho Procesal Constitucional de orden subnacional se implementa una vía de acceso directo control abstracto, similar a las propuestas existentes en el Derecho Constitucional Comparado en las que se legitima a cualquier persona, física o jurídica, para dirigirse inmediatamente a la magistratura constitucional y proponer la cuestión de constitucionalidad de un acto o norma jurídica, postulando un determinado juicio de conformidad o dis-conformidad constitucional. Se traduce, por tanto, en una acción procesal en la que se hace valer un interés general o colectivo, no uti singulis, articulando uti civis una pretensión de inconstitucionalidad –actio popularis-. Este formato de acciones abstractas o recursos populares directos de inconstitucionalidad deducidos por particulares se constata en la jurisdicción constitucional latinoamericana, v.gr. Colombia88, Ecuador89, Bolivia90, sin perjuicio de otras proyecciones regionales.91 Tampoco es extraña a los noveles Tribunales Constitucionales de Europa centro-oriental, de estar a los ensayos de Hungría, Croacia y Eslovenia.92

88 Bajo el epígrafe de Demanda de Inconstitucionalidad, la Constitución de Colombia de 1991, establece en su art. 241: “(...) A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación...4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.”

89 Con idéntico nomen iuris, la norma de base de Ecuador de 2008 la recepta en su art. 436. Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 2009, establece en su art. 74: “(...) El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico”, mientras que en su art. 77 precisa el sujeto legitimado: “(...) La demanda de inconstitucionalidad puede ser propuesta por cualquier persona, individual o colectivamente.” A diferencia de la muestra anterior en la que sólo están habilitados los ciudadanos para su interposición, en el ordenamiento ecuatoriano la legitimación se expande independientemente de la configuración de la condición de ciudadano. 90 El texto constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, refiere en su art. 132 que toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la acción de inconstitucionalidad, en cuyo caso la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos –art. 133-.91 En este sentido, vide documentos constitucionales de Venezuela de 1999, art. 336 y Ley Orgánica del Tribunal Supremo de 2010, art. 32; El Salvador de 1983, art. 183; Guatemala de 1993, art. 272; Panamá de 1972, art. 203; Nicaragua de 1987, art. 183; et al.

Lo expuesto, revela que las constituciones provinciales, en el marco de su afirmación federativa, lejos de repetir o corregir la Constitución Nacional, han procurado profundizarla en el espesor de su autonomía93, de modo que los Estados miembros se encuentran en condiciones de adoptar el modelo institucional de inspección de constitucionalidad que resulte conveniente, a condición de que no vulnere el orden público constitucional de raigambre federal.94

9. Como puede advertirse de lo expuesto, el escrutinio de las vías de acceso en el ámbito de la jurisdicción constitucional local o subnacional, también conlleva un juicio comparativo, aunque en este supuesto el recurso a la comparación se produce al interior del ordenamiento estatal –comparación interna-.95

92 Al respecto, vide Constitución de Hungría de 2011, art. 24 y Ley Orgánica de la Corte Constitucional, Sección 26; Croacia de 1990, art. 113 y Reglas de Procedimiento de la Corte Constitucional de Croacia de 2003, art. 4, apartado 2; Eslovenia de 1991, art. 162 y Ley Orgánica de la Corte Constitucional de 1994, art. 24; et al.

93 Frías, P.J. et al (1987) Derecho Público Provincial, Depalma, Buenos Aires, p. 374. 94 Sagüés, N.P. La jurisdicción constitucional en Costa Rica, Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 74 (1991) 472. Al respecto Miguel A. Ekmekdjian individualiza entre las garantías constitucionales implícitas en el art. 33 de la Ley Mayor a la acción popular, cuya admisibilidad en los anales de doctrina constitucional y administrativa ha sido ampliamente polemizada, cfr. Ekmekdjian, M. (1995) Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, T. II, p. 374. Igualmente Bidart Campos, G.J. (2005) Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, Buenos Aires, T. II-B, p. 610, estima que en tanto la acción popular legitima a “(...) cualquier persona” aunque no titularice un derecho, ni sufra un perjuicio, ni asuma la condición de afectada, el amparo en su diseño constitucional por la reforma de 1994, confiere legitimidad a toda persona “(...) afectada”, i.e., víctima del acto lesivo, presuponiendo un daño a su derecho subjetivo clásico, para el supuesto del primer párrafo del art. 43 de la Ley Mayor, y al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones en lo relativo a la competencia, el ambiente, al usuario y consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del precepto constitucional. Por el contrario, Miguel Marienhoff considera que la acción popular resulta inconstitucional en virtud del principio representativo consagrado en el artículo 22 de la Ley Fundamental, en razón de que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, como en el artículo 1 al adoptar la Nación Argentina el régimen representativo, de tal modo que ninguna persona del pueblo puede objetar o impugnar judicialmente actos del poder público si estos no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo del accionante; los intereses simples –añade el autor referenciado- no por ello carecen de tutela normativa, pues la justicia administrativa confiere entre los medios jurídicos para la correcta y justa aplicación de la legalidad administratoria, la denuncia administrativa que el órgano competente tiene la obligación ética de resolver, cfr. Marienhoff, M., La acción popular, LL, 1993-D-683. En este sentido, vide etiam González, J.V. (1923) Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada y Cía., Buenos Aires, p. 203. 95 Vergottini, G. (2004) Derecho Constitucional Comparado, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 24 [Título de la obra original Diritto Costituzionale

En esta empresa se identifican notas singulares de ingeniería procesal constitucional estadual, como la configuración de un Tribunal Constitucional que con-viviera con los tribunales ordinarios en la faena de defensa de la Constitución, pergeñando un sistema mixto de contralor -abstracto y erga omnes para el primero, concreto e inter partes para los segundos-; tal lo suscitado con el Tribunal Constitucional non nato96 de Tucumán, incorporado por la reforma constitucional de 1990 en el artículo 133 y ss.97, pero eliminado con la enmienda local que se efectivizara en 2006.

También se visualiza una tendencia del ciclo constituyente provincial a dotar a la interpretación judicial, en especial de raigambre constitucional, de los Tribunales Superiores y Cortes de Justicia de un cariz vinculante, que entraña un seguimiento obligatorio para los jueces

Comparato, CEDAM, Padova, 1999]. Desde otra perspectiva, Rafael Bielsa añade que las aspiraciones, necesidades y características tradicionales de cada Provincia, pueden lograr su expresión y su realización en el sistema constitucional, y más concretamente, legal. En esta singularidad y variedad de instituciones avizora el grado de adelanto o progreso político y cívico del pueblo, y en suma, contribuye a afianzar el espíritu federal necesario para su evolución progresiva, cfr. Bielsa, R. (1954) Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, p. 648. 96 Vide in profundis Díaz Ricci, S. (2009) El Tribunal Constitucional “Non Nato” de Tucumán. Una curiosidad argentina ap. Proceso y Constitución, Gozaíni, O.A. –Dir.-, EDIAR, Buenos Aires, pp. 111 y ss.97 Dicha magistratura constitucional se conformaba, con arreglo a la cláusula constitucional citada, en los siguientes términos: “(...) La obediencia de la Constitución y el equilibrio de los poderes que ella establece, quedarán especialmente garantizados por el Tribunal Constitucional, compuesto de cinco miembros. Para ser magistrado del Tribunal, se requiere ciudadanía, domicilio en la Provincia, título universitario de abogado, cuarenta años de edad, y veinte de ejercicio en la profesión o en la judicatura, dentro de la Provincia. Para su designación, un órgano compuesto por los jueces de la Corte Suprema, y los de la Cámaras de Apelaciones, seleccionará, en votación secreta, de entre la lista de profesionales en condiciones de ser magistrados del Tribunal, un número no menor de tres ni mayor de diez, de entre los cuales el Poder Ejecutivo designará uno que prestará juramento ante el propio Tribunal. Cuando los cargos a llenar fueren más de uno, se procederá sucesivamente, con listas así confeccionadas, de modo que la segunda, tercera, o más listas, sólo sean confeccionadas, una vez que el Poder Ejecutivo haya elegido dentro de la primera, o segunda o tercera, en su caso. Los miembros del Tribunal serán designados por diez años. Serán removibles por enjuiciamiento, ante el órgano compuesto por los jueces de la Corte Suprema y los jueces de Cámara.”

y tribunales inferiores98 –v.gr., según textos constitucionales de San Juan, art. 20999; La Rioja, art. 143100; Formosa, art. 171101-.

O bien, la modelación de los Superiores Tribunales Estaduales con la figura de un legislador negativo -negativer Gesetzgeber- de pedigree kelseniana, aunque bajo ciertas condiciones y sin neutralizar la fisonomía mixta de los sistemas de contralor en la que aquéllos se insertan –v.gr., de conformidad con los instrumentos fundamentales de Río Negro, art. 208102; de Chubut, art. 175103; Tierra del Fuego, Antártida

98 La Constitución Federal de 1949, en su art. 95, tercer párrafo, anticipaba dicho mecanismo de sujeción al precedente, en la medida que rezaba: “(...) La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación y para obtener la revisión de la jurisprudencia.”

99 El art. 209 de la Ley Fundamental de San Juan indica: “(...) La interpretación que haga la Corte de Justicia en sus pronunciamientos plenarios sobre el texto de esta Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para todos los tribunales inferiores. La ley establece la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia.”100 La Carta Magna de La Rioja precisa en su art. 143: “(...) La interpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus pronunciamientos sobre el texto de esta Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecerá la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia.”

101 La Constitución Provincial de Formosa refiere en su art. 171: “(...) La interpretación que el Superior Tribunal haga de esta Constitución, de las leyes, tratados y de los convenios colectivos de trabajo provincial, es obligatoria para los jueces y tribunales inferiores. La legislación establecerá la forma en que podrá requerirse y procederse a la revisión de la jurisprudencia del Superior Tribunal.”102 El art. 208 del Estatuto Constitucional de Río Negro consigna: “(...) Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo.”

103 La norma de base de Chubut puntualiza en su art. 175: “(...) Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas a tres alternadas la inconstitucionalidad de una norma legal, ésta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva”.

e Islas del Atlántico Sur, art. 159104; Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 113, inciso 2105-.

III. Algunas ideas de cierre. ¿Un lecho de Procusto? En el trance de una asignatura pendiente: cultura constitucional tête- à-tête ingeniería procesal.

10. A pesar de sugerirse que –en líneas generales- las instituciones públicas establecidas por las constituciones estaduales reproducirían el formato de las de cuño nacional, en la medida que las disposiciones que organizan los poderes del gobierno –frame of government- usualmente estatuyen –además de las ramas legislativa y ejecutiva- un departamento judiciario empoderado para revisar e invalidar normas y actos anticonstitucionales106, se previene que –tras una más cuidadosa lectura- los ensayos constitucionales de los Estados han desplegado –de varios modos- diseños diferentes al propiciado por el texto nacional, máxime cuando los constituyentes estaduales han experimentado ajustes alternativos con antelación –y hasta ex post- al asentamiento del modelo federal, o bien, revisan tales estereotipos y arreglos si estiman que resultan deficientes u obsoletos por la modificación de las circunstancias que justificaron su adopción.107

104 El texto constitucional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur reseña en su art. 159: “(...) Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido”.105 La Ley Mayor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires concluye en su art. 113, inciso 2: “(...) La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”, mientras que el art. 24 de la Ley de Procedimientos Constitucionales N° 402 sostiene: “(...) La norma cuestionada pierde su vigencia con la publicación de la sentencia que declare su inconstitucionalidad en el Boletín Oficial, siempre que no se trate de una ley. Si se trata de una ley, el Tribunal Superior notifica la sentencia a la Legislatura a los efectos previstos por el Artículo 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad. Si dentro de los tres meses de notificada a la Legislatura la sentencia declarativa, la ley no es ratificada por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes, pierde su vigencia desde el momento de la publicación en el Boletín Oficial de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad.”

106 Amar, A.R. (2013) Conclusions and Further Question ap. Main, T. –Ed.- Is the American Constitution Obsolete?, pp. 236-238. 107 Dinan, J. (2015) State Constitutionalism ap. Tushnet, M.V. –Graber, M.A. – Levinson, S. –Ed.- The Oxford Handbook of the U.S. Constitution, Oxford University Press, Oxford –New York, pp. 864-865.

Si se aspira –al menos, según la visión alternativa allegada por Erwin Chemerinsky108- en abandonar una perspectiva exigua del federalismo que se ciñe a exhibirlo como un mero límite judicial –generalmente arbitrado por la Suprema Corte Nacional en su propio forum- respecto de prácticas y normas emanadas de la autoridad federal o estadual, para impulsar –en contraste-, a través de la atención abierta y hasta del equilibrio –balancing-, mejores avances en la libertad y una mayor dosis de gobernabilidad efectiva, bien puede el lector desaguar en la necesidad de re-concebirlo –reconceived federalism- como un modo de equipar a cada nivel de gobierno con herramientas expansivas –expansive tools- con miras a la optimización de los derechos fundamentales y al empoderamiento para lidiar –con eficacia- con problemas sociales, políticos, económicos, etc.

Ahora bien, debido a que el constitucionalismo subnacional se desgaja de una matriz cultural, su presencia no puede ser realmente detectada sin auscultar ampliamente la categoría de cultura constitucional –constitutional culture-, de modo que más allá de las previsiones de un documento normativo, los especialistas centran su atención –además- en las prácticas constitucionales subnacionales -subnational constitutional practices-, inquiriendo en torno a diversos tópicos; v.gr., cómo el poder subnacional es concebido por los ciudadanos, cómo es desplegado por los actores gubernamentales, cómo funciona dentro de la estructura federal de cualquier sistema constitucional nacional en particular, etc. En consecuencia, para determinar si existe un constitucionalismo subnacional genuino y sólido -genuine and robust- en un ámbito determinado, es necesario responder a tales interrogantes empíricos desafiantes.109

108 Chemerinsky, E. Reconceptualizing Federalism ap. Federal Courts from Warren to Rehnquist and Beyond: Federalism as Theory, Doctrine, Practice, and Instrument, N.Y. L. S. L. Rev., 50-3 (2005/2006) 729-755, 729-731. 109 Gardner, J.A. In Search of Subnational Constitutionalism, European Constitutional Law Review, 4 (2008) 325-343. Una premisa también sugerida por Sanford Levinson: la conexión entre las deficiencias del gobierno contemporáneo y las estructuras formales de la Constitución no sólo es verificable en el plano de interacción entre la política nacional y la Ley Fundamental federal, sino también predicable en un universo considerable de constituciones subnacionales; resultaría, así, inconducente la discusión de tales problemas si el lector no presta atención –enlista el Profesor de la Universidad de Texas- a las particularidades de su Carta Constitucional estadual, la diversidad política y cultural, la situación económica, la composición demográfica, etc., aunque de ello –por cierto- no deriva que el documento constitucional –y en especial, las básicas estructuras institucionales por ella diseñadas- se enjuicien como irrelevantes, pues merecen –todavía- una gran parte de crédito. En suma, identifica dos modos de brindar una respuesta satisfactoria al respecto: los expertos no sólo han de escudriñar suposiciones empíricas –empirical assumptions-, pues –a la par- han de sopesar argumentos normativos –normative arguments-, cfr. Levinson, S. (2012) Framed: America's 51 Constitutions and the Crisis of Governance, Oxford University Press, Oxford –New York, p. 5-7.

El abordaje dista de resultar novedoso, pues –al menos, en 1930- Charles E. Beard y William Beard –en ocasión de su obra The American Leviathan: the Republic in the Machine Age- dejaban traslucir la siguiente comprensión del documento constitucional: la teoría de que la Constitución es un documento escrito importa una ficción legal, y la idea de que ella puede ser comprendida mediante el estudio de su texto y la historia de su desarrollo en el paso es igualmente mística; pesaba, entonces, la consideración de que una Constitución –escriben- es lo que el gobierno y el pueblo reconocen y respetan como tal, lo que piensan que es; más aún, no es lo que ha sido, ni lo que es hoy: siempre se está convirtiendo en algo diferente, y tanto las críticas, como así aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que será mañana.110 En la experiencia doméstica, tampoco, puesto que –entre otros especialistas-, v.gr., José M. Estrada111

prevenía en orden a que los estatutos fundamentales, por más perfectos que se supusieran, así se los considere científicamente, así por el lado de su adaptación al pueblo que han de regir, son insuficientes para informar del Derecho público de una nación, que nace de la manera de entenderlos y aplicarlos, antes que del sentido puramente teórico de sus máximas y preceptos.

En ocasión más próxima, Otto Kahn-Freund se ha ocupado de advertir que todo intento de emplear un patrón de Derecho fuera de su entorno de origen conlleva el riesgo de su rechazo, pues margina que aquél luce enraizado en precisos condicionantes sociales e históricos.112

De igual manera Michael Rosenfeld ha llamado la atención en torno a que así como cada Constitución es única en la manera en que produce su identidad constitucional, el proceso de configuración de cada Constitución descansa en eventos históricos singulares.113 Aflora,

110 Beard, C.A. – Beard, W. (1930) American Leviathan: the Republic in the machine Age, Macmillan, New York, p. 39.111 Estrada, J.M. (1927) Curso de Derecho Constitucional, E.C.Y.L.A., Buenos Aires, T. I, p. 33.112 Kahn-Freund, O., On Uses and Misuses of Comparative Law, The Modern Law Rev., 37 (1974) 1-27. Hay muchos indicios en el pasado –reseña Henri Battifol- de la idea de que el Derecho es un fenómeno social que se trata de comprobar como los otros: “(…) Aristóteles observa las constituciones existentes en su diversidad de hecho y considera natural que las leyes no sean las mismas en Persia y en Atenas. En contra de la ironía de los sofistas, de Montaigne, de Pascal, Montesquieu afirma que las diferencias en las condiciones geográficas y sociales originan necesariamente esa diversidad. Es la idea de que el Derecho depende de los caracteres de la sociedad considerada”, cfr. Battifol, H. (1964) Filosofía del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, p. 29 [Título de la obra original La Philosophie du Droit, Presses Universitaires de France, París, 1960].113? Rosenfeld, M. (2010) The Identity of the Constitutional Subject, Routledge, New York, pp. 185 y ss. Es que –reparando en la relatividad de los textos y de los dogmas-

entonces, la conectividad del Derecho con su efectividad, extraída de la realidad social.114

Y ello así desde que se ha percibido que la posición relativa de una norma determinada –incluso, la Constitución- en la jerarquía normativa de un sistema jurídico –observa Carl J. Friedrich- no corresponde necesariamente a la importancia sustantiva que aquélla tenga en la percepción de la vida de la comunidad -o de sus miembros-.115 En este enclave, la referencia constitucional no se limita, entonces, al plano jurídico, sino también sociológico, pues si bien la Constitución es norma suprema, ella no se agota -observa Niklas Luhman- en la auto-referencia del orden jurídico, pues, su versión final radica en la legitimidad práctica de las decisiones jurídico-políticas del constituyente.116

Tanto teóricos constitucionales como filósofos jurídicos no han permanecido ajenos a inquietudes de este tenor, de allí que han tendido –en sus estudios y obras- a vincularlo a la problemática de la cultura constitucional. En efecto, abrevando en el pensamiento del filósofo noruego Jon Elster, en el concepto de que las normas son el cemento de la sociedad117, se deriva que éstas hacen posible la integridad y subsistencia de las sociedades y, en consecuencia, la ilegalidad y la anomia afectan la productividad social; singularmente, la calificación de la anomia explicativa de los sectores sociales argentinos, mereció –a juicio de Carlos S. Nino- la nota de boba en razón de que la inobservancia normativa vernácula afectaba –decisivamente- valores sustanciales –v.gr., igualdad, seguridad, previsibilidad, etc.- y generaba –así- una acción colectiva ineficiente.118

En última instancia, la Constitución como proceso asociativo revela que la superlegalidad fundamental es expresión material de la Constitución viva, denota una profunda validez cultural. Es que ella -ha Boris Mirkine-Guetzévitch reseña que los textos no crean las democracias, pues los factores determinantes –en última instancia- “(…) son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las místicas y las afirmaciones, las costumbres y las tradiciones. Los textos sólo crean algunas condiciones favorable para la evolución, las transformaciones, las realizaciones políticas”, cfr. Mirkine-Guetzévitch, B. (1954) Le Costituzioni europee, Comunitá, Milano, p. 10.114 Battifol, H. (1979) Problémes de base de Philosophie du Droit, L.G.D.J., París, p. 66. 115 Friedrich, C.J. (1964) Filosofía del Derecho, FCE, México, p. 312 [Título de la obra original Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, Springer Verlag, Berlin, 1955].116 Luhman, N. (1995) La Constitution comme acquis evolutionnaire, Droits, París, I (1995) 117.117 Vide in extenso Elster, J. (1989) The Cement of Society. A Study of Social Order, Cambridge University Press, Cambridge. 118 Nino, C.S. (1992) Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, p. 270.

dicho Peter Häberle-119 no se confina a condensar un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas; por el contrario, representa una expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de auto-representación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. La cultura constitucional es la suma de actitudes y de ideas, de experiencias subjetivas, escalas de valores y expectativas subjetivas y de las correspondientes acciones objetivas tanto al nivel personal del ciudadano como al de sus asociaciones, al igual que al nivel de órganos estatales y al de cualesquiera otros relacionados con la Constitución.

En esta línea argumentativa, se inscribe el voto -por sus fundamentos- del Ministro Eugenio R. Zaffaroni en el caso Grupo Clarín S.A.120

“(...) una Constitución no es un mero texto escrito, sino que vive, dado que su programa se realiza en el curso del tiempo. Si se pretende que ese texto viva -sin quedarse en el mero plano de un deber ser o programa irrealizado-, debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo adopta y en constante interacción con ella. Sólo de este modo puede aspirar a ser la

119 Häberle, P. (1986) Verfassunglehres als Kulturewissennschaft, Schindler, Munich, p. 19, de modo que el proceso constitucional europeo ha propiciado desde esta perspectiva una teoría constitucional comparatista como ciencia de los textos y de la cultura, i.e., la teoría constitucional se inordina en la ciencia de la cultura y se legitima en el discurso del consenso; una teoría de la Constitución que merezca el nombre de tal, debe buscar integración: junto al poder, el territorio y la población, se inserta la Constitución que no es sino parte de la cultura. En efecto, se postula que las prácticas de consenso y cooperación en el régimen constitucional revelan el dominio de las instituciones culturales, en las que se dispone de dos meta valores claves, la universalidad y la consistencia, cuya salvaguarda determinará la vigencia de la aplicación de la práctica por el agente, cfr. Rorty, R. (1998) Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad, Trotta, Madrid, p. 121. La lectura cultural de la Constitución concilia, entonces, que la interpretación de las normas constitucionales, no sólo luce condicionada por principios morales sustantivos y de justicia, por un sistema de derechos humanos básicos, por su aplicación jurídica por los órganos judiciales, por valores políticos, sino también por tradiciones, hábitos y productos culturales, que explícita e implícitamente pugnan por su reconocimiento. ¿Qué alternativa ofrece el despliegue del relativismo y del universalismo cultural? Se ha respondido que existen dos visiones culturales, una densa que comprende las concepciones profundas y las esferas de los bienes religiosos, sociales, culturales, políticos, económicos, etc., que sirven de criterio de guía de desarrollo de la vida comunitaria, y otra tenue -minimalista- susceptible de compartirse con diversas entidades culturales, que únicamente solapan en determinados momentos cruciales, con raíces en la propia narrativa e historia de cierto pueblo, conformante de su capital cultural indestructible, cfr. Walzer, M. (1994) Thick And Thin: Moral Argument at Home and Broad, p. 19, University of Notre Dame Press, Notre Dame. Vide etiam Habermas, J. (1971) Knowledge and Human Interest, Beacon Press, Boston, p. 309. Sobre el punto, vide in extenso Bovero, B. (2004) Happy Constitution: Cultura y lengua constitucional, Trotta, Madrid; Kymlicka, W. (1995) Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona; Bourdieu, P. (2005) Capital cultural y espacio social, Siglo XXI, Buenos Aires; et al.

120 CSJN, Fallos 336:1774. Del voto por sus fundamentos del Ministro Eugenio R. Zaffaroni.

coronación de un orden que permita y facilite la convivencia humana pacifica (o lo más pacífica posible). Una Constitución que reúna estos requisitos debe recoger las experiencias históricas y, por ende, operar acorde con la cultura de un pueblo. Los objetivos de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, no podrían alcanzarse con una Constitución incompatible con la cultura del pueblo que la adopta. Con razón se recuerda a Smend: Cuando dos constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo. Esta paradoja se desprende de que cada una tiene su propio contexto cultural, como lo destaca en el constitucionalismo contemporáneo el concepto de Constitución como cultura (Peter Haberle, EuropaischeVerfassungslehre, Nomos, 2006, pág. 11; El Estado Constitucional, Astrea, 2007, pág. 80; Europaische Rechtskultur, Suhrkamp, 1997, pág. 13; Europaische Verfassungslehre in Einzelstudien, Nomos, 1999, pág. 239) y, de alguna manera, desde su particular visión trialística, lo señalaba en nuestra doctrina Bidart Campos, al considerar como parte de la ciencia del derecho constitucional a la jurística sociológica (Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, 2003, T. IV, pág. 18).”

Sentado ello, toda esta fraseología recibe vida y significado en la realidad de nuestra praxis constitucional. ¿Cuál es, entonces, la brecha que se constata entre las prácticas, convicciones e ideas imperantes en la sociedad de cada Estado provincial respecto de su Constitución y leyes?

No puede dejar de reseñarse aquí los datos recolectados en orden a las actitudes, percepciones y valores de aquéllas sobre la Ley Fundamental y el imperativo de la legalidad, con motivo de la I Encuesta de cultura constitucional impulsada entre nosotros por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional e IDEA Internacional.121

Así, v.gr., en relación al cumplimiento de la ley por los gobiernos provinciales la percepción –según los encuestados- desciende a una escala equivalente al 19% -en contrapunto con la atingente al gobierno nacional, pues allí el índice se emplaza en el 22%-. Es del caso hacer notar que el porcentaje estadual precedentemente revistado se constata en Buenos Aires, San Miguel de Tucumán y Mar del Plata, pues un rango mayor se verifica –al ascender al 25%- en Córdoba y Mendoza, sin

121 Bajo el impulso de la divulgación de la obra Cultura de la Constitución en México, autoría de Hugo A. Concha Cantú, Héctor Fix Fierro, Diego Valadés y Julia Flores, editada desde 2004 en México por Universidad Nacional Autónoma de México, el constitucionalista Antonio M. Hernández –en su calidad de Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional-, el politólogo Daniel Zovatto –en su condición de Director Regional para América Latina de IDEA Internacional-, asistidos por el Licenciado Manuel Mora y Araujo, impulsaron una labor interdisciplinaria que invitara a la reflexión y debate –en el marco del Estado constitucional de Derecho- sobre el fenómeno de incumplimiento de las leyes y de la Constitución, vide in extenso Hernández, A.M. – Zovatto, D. (2005) Introducción ap. Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, UNAM. México, pp. 1 y ss.

perjuicio de anotarse registros de menor cuantía –v.gr., 18% en Rosario y solamente 12% en el área metropolitana-. 122

Inclusive, más notorio que el grado de desconocimiento del texto constitucional federal –vector en el que el 77% de los consultados la desconoce [según la suma de los que la conocen poco (62%) o nada (15%)], en cambio el 22% declara conocerla bastante (19%) y hasta mucho (3%)-, es el relativo a las constituciones provinciales, pues el 91% de los revistados consigna que las conocen poco (48%) y nada (43%) –al margen del 3% que opta por no contestar-; sólo un menguado 7% reseña conocerlas bastante (6%) y hasta mucho (1%).123

En oportunidad más próxima, un nuevo estudio estadístico arroja datos de similar gravitación a los precedentemente revistados. En efecto, con motivo de la II Encuesta de cultura constitucional y de la legalidad, elaborada en 2015 conjuntamente por Poliarquía e IDEA Internacional124, la mayoría de los examinados reitera la percepción de una sociedad anómica, signada por la falta de respeto de la Constitución y las leyes: mientras el 18% estima que se observan las normas constitucionales y legales, el 79% percibe que el país vive la mayor parte del tiempo al margen de la ley, a lo que cabe agregar que el patrón de desconocimiento de las constituciones provinciales y de las cartas orgánicas municipales patentiza una sensible disminución al devenir abonado por el 87% y el 94% de los encuestados, respectivamente-. De allí que en orden a los documentos constitucionales subnacionales el 41% expresa que los conoce poco y el 46% nada, ante el 11% que expone conocerlos bastante (9%) y hasta mucho (2%), descontando el 1% que se inclina por no contestar. La misma suerte parece seguirse de la recolección de datos en orden a las cartas orgánicas municipales: v.gr., el 94% consigna conocerlas poco

122 Hernández, A.M. – Zovatto, D. – Mora y Araujo, M. (2005) Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, UNAM. México, pp. 82-83. 123 Hernández, A.M. – Zovatto, D. – Mora y Araujo, M., op. cit., pp. 75, 92, con la aclaración que –dentro de los índices de poco o ningún conocimiento- el 48% de los inquiridos corresponde a Buenos Aires, 50% al Gran Buenos Aires, 60% a Rosario, etc., contrastando con muestras considerablemente inferiores –v.gr., 25% en Mar del Plata, 30% en Córdoba, 31% en Mendoza, etc.-. 124 La Segunda Encuesta de Cultura Constitucional y de Legalidad, Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Nuñez, Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Córdoba, 09.04.2015, con motivo de la exposición del Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Antonio M. Hernández, del Director de Poliarquía, Eduardo Fidanza, y del Director para América Latina de IDEA Internacional, Daniel Zovatto [El estudio de marras comprendió un universo de 1000 personas, con residencia en los principales centros urbanos de la República Argentina, con un margen de error de +-3,16% para un nivel de confianza de 95%]. Vide etiam Hernández, A.M. – Zovatto, D. – Fidanza, E. (2016) Argentina: una sociedad anómica. Segunda Encuesta de Cultural Constitucional, Eudeba, Buenos Aires.

(22%) y nada (72%), a diferencia del 6% que expresa conocerlas bastante (4%) y mucho (2%).

Lo interesante de tales registros finca en que –según la última entrevista- el 33% adjudica la práctica de incumplimiento de la ley al mal funcionamiento del sistema judicial –v.gr., extremo concordante con el 80% que considera que la justicia no es objetiva ni ecuánime, el 67% que señala que tiene poca o ninguna posibilidad de resultar victorioso en una demanda entablada contra el Estado, el 46% que entiende que el principal motivo de no acudir a la justicia estriba en la creencia de su inacción, el 58% que opina que vale la pena acudir a la justicia, el 39% que evalúa su experiencia de recurrir al sistema judicial como negativa, el 51% que reputa que los jueces son poco (36%) y nada (15%) independientes, máxime cuando solamente 2 de cada 10 ciudadanos ha apelado al servicio de administración de justicia en los últimos años, etc.-. No se corroboran, entonces, notables variaciones en las observaciones de 2005, puesto que únicamente el 22% asigna la protección de derechos fundamentales a los jueces,125 a lo que se suma –en una escala de valoración de 1 a 10- que los jueces comunes recibieron un promedio de 4,64, los magistrados de la justicia electoral 4,33 y, finalmente, los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 4,21.126 Frente a la pregunta sobre las posibilidades de ganar una demanda al Estado Nacional, el 67% respondió que hay pocas (46%) o ninguna (21%), mientras que el 27% estima lo contrario. La interpelación de si vale la pena acudir o no a un tribunal de justicia para deducir una demanda –con miras a hacer valer un derecho- recibió una contestación afirmativa mayoritaria del 56%, negativa del 36% y hasta dubitativa del 8%. Por lo restante, en cuanto al nivel de respuesta del Poder Judicial el 41% lo calificó de regular, el 32% de malo, frente al 21% que lo considera como bueno y al 4% que lo reputa muy bueno.127

Bajo tales premisas, los datos revistados -que no son extraños en otras experiencias federales128-, despejan –a despecho del designio del 125 Hernández, A.M. (2005) Grado de conocimiento de las instituciones ap. Hernández, A.M. – Zovatto, D. (2005) Introducción ap. Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, UNAM. México, p. 74.126 Hernández, A.M., op. cit., pp. 76 y ss., bajo la acotación que “(…) estos datos de la encuesta son de especial gravedad para el buen funcionamiento del sistema republicano, puesto que la independencia y el correcto accionar del sistema judicial es una de las bases fundamentales de nuestro régimen político y constitucional.” 127 Hernández, A.M., op. cit., pp., pp. 78-79. 128 Así, v.gr., Sanford Levinson expone sondeos inquietantes -v.gr., según la cita relevada por Robert F. Williams [en la apertura de su influyente obra The Law of American State Constitutions, Oxford University Press, Oxford – New York, p. 1] en 1988 únicamente el 44% de los encuestados tenía conocimiento de la existencia de su Constitución subnacional, sin perjuicio de que el 32% de los consultados no pudo identificar la fuente de los poderes del gobierno estadual mientras el 19% circunscribió la única fuente a la US Constitution -solamente el 5% respondió que éstos encontraban

mítico posadero de Eleusis- todo intento de una lectura de los diseños subnacionales de la acción declarativa de inconstitucionalidad a través de un estándar procústeo que fuerce su conformidad –exacta- con la práctica constitucional129, pues –en cambio- constatan el pronóstico auscultado por James Bryce –en oportunidad de reunir su ensayo Flexible and Rigid Constitutions dentro de la saga de sus Studies in History and Jurisprudence, publicados en 1901-: las Constituciones son –en concreto- expresión del carácter nacional, en la medida en que se dirigen a moldear el temperamento de aquellos que se valen de ellas, al mismo tiempo que las causas que encarrilan el desarrollo de cada pueblo se proyectan indefectiblemente sobre el despliegue de sus instituciones políticas.130

regulación tanto en el documento federal como en el subnacional-[de estar a la Encuesta Nacional de la Advisory Commision of Intergovernmental Relations –ACIR-, Changing Public Attitudes on Governments and Taxes, S-17 (1988) 6, Table 5], mientras que –al año siguiente- el reporte de la Advisory Commision of Intergovernmental Relations concluía en torno a los elevados grados de falta de conciencia jurídica por parte de los operadores del Derecho, en especial los abogados, sobre los contenidos de sus normas constitucionales estaduales [States Constitutions in the Federal System, ACIR, Washington, A-113 (1989) 2]-, a la par de aventurar graves juicios sobre el tópico: “(…) ello es más inquietante que la circunstancia, a menudo citada, que muchos norteamericanos pueden nombrar más a los Tres Chiflados [Three Stooges ] que a cualquier miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, pese a que el absurdo se disipa tan pronto como se colige –con apoyatura en un más trascendente provincialismo [more important provincialism]- la proposición en virtud de la cual al federalismo se le depararía una protección relativamente débil –relatively weakly- de confiarse únicamente al documento constitucional nacional, puesto que cuestiones de gran importancia pública –issues of great public importance- resultan discutidas y decididas, con consecuencias significativas, dentro de las fronteras constitucionales estaduales, vide in extenso Levinson, S., America's Other Constitutions: The Importance of State Constitutions for Our Law and Politics, Tulsa L. Rev., 45 (2013) 813-822, 813.129 Damastes –tal su verídico nombre-, era hijo de Poseidón y -según las reseñas mitológicas- obligaba a tenderse a los viajeros –traicionados por su aparente hospitalidad- sobre un lecho de su propia medida, de modo que a los que la excedían les cercenaba las extremidades sobrantes, mientras que a los que no la rebasaban las estiraba para cubrir el faltante, vide Apolodoro, Epítome I.4; Higinio, Fábulas, 38; Ovidio, Las metamorfosis, VII, 438; et al.

130 Bryce, J. (1901) Flexible and Rigid Constitution ap. Studies in History and Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, T. II, p. 146.