A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 17 de diciembre de

2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores Genoud, Negri, Kogan,

Soria, de Lázzari, Pettigiani, Hitters, se reúnen los

señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo

ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa

B. 66.922, "Volpi, Sara y otro contra Provincia de Buenos

Aires (I.P.S.). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Los señores Sara Volpi y Jorge Luis Olivero,

ambos en carácter de herederos del señor Mario Pablo

Olivero, y la primera también en carácter de beneficiaria

de la pensión derivada de la jubilación de aquél, por

apoderado, promueven demanda contencioso administrativa

contra la Provincia de Buenos Aires, Instituto de Previsión

Social (en adelante, I.P.S.), solicitando se declare la

nulidad de las resoluciones 491.710 y 509.024 que dictara

ese organismo previsional con fecha 4-IV-2002 y 17-VII-

2003, respectivamente.

Por la primera de ellas se denegó el reajuste del

haber pensionario de la señora Volpi de Olivero y se intimó

el pago de $ 248.778,71 en concepto de cargo deudor.

A través de la resolución 509.024 se rechazó el

recurso de revocatoria interpuesto contra la antecedente.

Por consecuencia de la nulidad pretendida

requieren se condene al I.P.S. a reajustar la pensión con

retroactividad a la fecha del fallecimiento del causante,

con más actualización monetaria e intereses.

Asimismo, piden se anule el cargo deudor y su

intimación de pago. Subsidiariamente, oponen a su respecto

la prescripción.

Por último, ofrecen prueba, formulan reserva del

caso federal, solicitan se ordene medida cautelar y piden

expresa imposición de costas a la demandada.

II. Corrido el traslado de ley, a través de su

representante, contesta demanda Fiscalía de Estado,

argumenta en favor de la legitimidad de las resoluciones

impugnadas y solicita el rechazo de las pretensiones

formuladas por la parte actora.

III. A fs. 37/41 este Tribunal hizo lugar al

planteo cautelar solicitado y ordenó la suspensión de las

resoluciones del I.P.S. 491.710/02 y 509.024/03 en cuanto

disponen la intimación a formular una propuesta de pago

"bajo apercibimiento de iniciar acciones contra la sucesión

del causante".

IV. A fs. 42 los actores prestan caución

juratoria.

V. Agregadas sin acumular las copias certificadas

de las actuaciones administrativas (ver fs. 93), y los

alegatos de ambas partes (ver fs. 83/88), la causa quedó en

estado de pronunciar sentencia, decidiendo el Tribunal

plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Genoud dijo:

I. Relatan los actores que el señor Mario Pablo

Olivero prestó servicios ferroviarios como peón cambista

desde el 14-III-1923 hasta el 29-I-1954, y obtuvo la

jubilación ordinaria del ex Instituto Nacional de Previsión

Social -Caja Ferroviaria-.

Agregan que simultánea y sucesivamente a esos

servicios, el causante se desempeñó como cajero por reunión

en el Hipódromo de La Plata desde el 1-I-1924 al 31-XII-

1956, bajo dependencia del concesionario Jockey Club de la

Provincia de Buenos Aires y, desde el 1-I-1957 hasta el

cese definitivo el 31-I-1969, dependiendo de la Dirección

Provincial de Hipódromos, computando en total 44 años y 4

meses de servicios.

Señalan que en base al indicado desempeño el

causante obtuvo, en el expediente 2918-31.046/69, la

jubilación ordinaria desde el 1-II-1969 (conf. arts. 43

inc. a y 44 inc. a de la ley 5425 -t.o. 1959- modificada

por la ley 6469).

Continúan narrando que acaecido el fallecimiento

del señor Olivero el 12-X-1987, la señora Volpi solicitó

ante el I.P.S. el beneficio de pensión.

Añaden que a tal efecto requirió a la ex Caja

Nacional de Previsión Social para el Personal del Estado y

Servicios Públicos, el reconocimiento de servicios en

virtud de los cuales el causante había obtenido la

jubilación en jurisdicción nacional a fin de acreditarlos

ante el I.P.S. y obtener, con ellos, el reajuste

respectivo.

Ponen de resalto que la A.N.Se.S. dictó la

resolución 894 del 27-VII-1994 que dispuso transformar el

beneficio de jubilación ordinaria en reconocimiento de

servicios y transferir al I.P.S. 30 años, 10 meses y 16

días para hacerlos valer en su régimen.

Aducen que la compatibilidad entre los dos

beneficios percibidos por el causante, declarada por la

Cámara Nacional de la Seguridad Social en un fallo

consentido y firme, pasado en autoridad de cosa juzgada fue

desconocido por el I.P.S., a través de su resolución

491.710 del 4-IV-2002, al declarar ilegítima la jubilación

otorgada en su ámbito y formular cargo deudor por haberes

supuestamente mal percibidos por el causante.

Precisan que por esa misma resolución el referido

ente previsional otorgó el beneficio de pensión a la señora

Volpi pero rechazó el reclamo de reajuste del haber por

simultaneidad entre los servicios ferroviarios y los del

hipódromo.

Afirman que contra la aludida resolución

interpusieron recurso de revocatoria y plantearon la

prescripción liberatoria respecto al cargo deudor generado,

todo lo cual fue rechazado -según expresa- mediante

resolución del I.P.S. 509.024 del 17-VII-2003.

Sostienen que los actos impugnados incurren en

arbitrariedad y, en consecuencia, son ilegítimos, por haber

denegado el reconocimiento de una prestación única que sea

la sumatoria del haber correspondiente a todos los

servicios y remuneraciones del causante conforme lo

dispuesto en los arts. 7 del decreto ley 9316/46 y 23 de la

ley 14.370.

Aducen que tal denegatoria se opone al régimen de

reciprocidad jubilatoria (decreto ley nacional 9316/1946)

al que la Provincia adhirió por convenio celebrado con el

ex Instituto Nacional de Previsión Social el 6-VIII-1948 y

que luego fue aprobado por ley 5157.

Sostienen que a partir del momento en que el

I.P.S. incorporó al cómputo los servicios nacionales

reconocidos por la A.N.Se.S. desde el 14-III-1923 al 29-I-

1954 (30 años, 10 meses y 16 días) y los desempeñados por

el causante desde el 1-I-1924 al 31-XII-1956 (32 años, 3

meses y 2 días), esos servicios quedaron desvinculados

total y definitivamente de la caja donde fueron aportados e

incorporados como propios al régimen del I.P.S.

Afirman que el principio de jubilación única se

halla condicionado a que en ella se consideren la totalidad

de los servicios prestados y remuneraciones percibidas en

los distintos regímenes comprendidos en la reciprocidad

jubilatoria.

Expresan que el caso de autos no se rige por lo

dispuesto en el art. 23 de la ley 14.370 pues el causante

cesó en los servicios ferroviarios -con los que obtuvo la

primera jubilación- el 30-I-1954 y dicha ley entró en

vigencia a partir del 26-X-1954.

Por ello, razonan que no existiendo prohibición

de acumular dos beneficios al momento del cese, no puede

imponérsela retroactivamente.

En otro orden, aclaran que la beneficiaria no

renunció a la percepción de dos pensiones a los fines de

sanear una situación irregular, sino que se limitó a

manifestar su voluntad de optar por el beneficio

previsional provincial en la medida de no ser posible el

otorgamiento y percepción de ambos.

Por consecuencia de ello, sostienen la

ilegitimidad del cargo deudor generado por haberes

supuestamente mal percibidos por el causante.

Oponen la prescripción liberatoria prevista por

el art. 4027 inc. 3 del Código Civil y, subsidiariamente,

la prevista en el art. 4023 del mismo cuerpo.

Al respecto, señalan que el Instituto de

Previsión Social tomó conocimiento del doble beneficio

percibido por el causante que motiva el eventual crédito a

su favor, a partir del 22-X-1987, fecha en que la señora

Volpi se presentó ante el I.P.S., solicitó la pensión y

denunció que el causante percibía una jubilación nacional y

otra en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Postulan, entonces, que encontrándose extinguida

la obligación de pago, resulta ilegítimo el reclamo por

devolución de haberes correspondientes al período

transcurrido entre el 31-I-1969 y el 12-X-1987 (arts. 9,

resolución I.P.S. 491.710 del 4-IV-2002 y 2, resolución

I.P.S. 509.024 del 17-VII-2003).

Finalmente, impugnan la liquidación del cargo

deudor, ofrecen prueba y formulan reserva del caso federal.

II. A su turno, Fiscalía de Estado coincide con

el detalle de los servicios indicados en la demanda como

prestados por el señor Mario Pablo Olivero.

Afirma que en aprovechamiento de estos

antecedentes laborales, el causante obtuvo dos prestaciones

previsionales: i. En base a su desempeño como peón cambista

que suma 30 años, 10 meses y 16 días, el ex Instituto

Nacional de Previsión Social -Caja Ferroviaria- le otorgó

una jubilación ordinaria 102.708 desde el 30-I-1954, fecha

en la que cesó en la actividad; ii. El I.P.S. reconoció los

servicios nacionales prestados en el Hipódromo de La Plata

que suman 32 años, 3 meses y 2 días y, tomando en

consideración su desempeño en el mismo Hipódromo de La

Plata pero como dependiente de la Provincia de Buenos

Aires, le otorgó la jubilación móvil ordinaria desde el 1-

II-1969 (resolución I.P.S. 133.151/69).

Agrega que luego de la muerte del causante, la

actora, en su condición de viuda, transformó la prestación

nacional en reconocimiento de servicios (resolución

A.N.Se.S. 894/94) y los acreditó en el organismo

previsional provincial para obtener la prestación

pensionaria correspondiente (resolución I.P.S. 491.710/02).

Pone de resalto que la prestación local del

causante estuvo regida sobre la base del mejor cargo

desempeñado en la Dirección Provincial de Hipódromos desde

el 1-I-1957 hasta el 31-I-1969, cuya nomenclatura actual

es: Categoría 12 por reunión.

Asimismo destaca que en el ámbito local siempre

fueron computados los servicios desempeñados bajo

afiliación nacional. Ciertamente, al otorgar la jubilación

al causante el I.P.S. reconoció los trabajos realizados

para el Jockey Club de la Provincia entre el 1-I-1924 y el

31-XII-1956 y luego, al otorgar la pensión a la actora,

sumó la actividad computada en la antigua jubilación

nacional, trocada en reconocimiento de servicios (14-III-

1923 al 29-I-1954).

Afirma que el I.P.S. consideró todas las

actividades desempeñadas por el causante durante su vida

laboral -incluso más que las reclamadas por la actora- las

que suman 45 años, 1 mes y 19 días de servicios.

Señala que el derecho pensionario resulta regido

por la norma vigente al tiempo de la muerte del causante

(art. 23, dec. ley 9650/1980), por lo que en atención a que

el señor Olivero falleció el 12-X-1987, el decreto ley

9650/1980 es el aplicable al caso.

Aclara que la denegatoria del reajuste por

simultaneidad no se fundó en su origen nacional -como alega

la demandante- sino en la circunstancia de no haber

coincidido temporalmente los servicios prestados en el

Ferrocarril Nacional General Roca con el cargo que sirvió

de base para determinar la prestación provincial -cat. 12

por reunión de la Dirección Provincial de Hipódromos-

(conf. art.47, decreto ley 9650/1980).

Concluye entonces que, en atención a que la

actora pudo aprovechar los antecedentes de actividad del

causante con el único alcance posible según las

circunstancias fácticas y jurídicas del caso, surge patente

la aplicación del principio jurídico que impide acumular

beneficios de distintos regímenes comprendidos en el

sistema de reciprocidad (conf. art. 23 pár. 1°, ley

14.370).

De ahí explica que la falta de derecho del

causante a percibir dos jubilaciones simultáneas deriva

ineludiblemente en la imposición del cargo pecuniario

cuestionado en autos (art. 61, dec. ley 9650/1980).

Respecto al planteo de prescripción liberatoria,

rechaza la aplicación del art. 4027 inc. 3° del Código

Civil.

Niega también que haya transcurrido el plazo

decenal contemplado en el art. 4023 del Código Civil. Ello

así por cuanto, sostiene que el inicio de tal término está

determinado por el ingreso del reconocimiento de servicios

efectuado por la A.N.Se.S. en las actuaciones provinciales

(5-II-1996) pues es en esa oportunidad en que el ente local

contó con todos los elementos de juicio necesarios para

resolver si el causante podría traer a ese ámbito todas las

actividades de su carrera nacional y computarlas luego la

actora para el otorgamiento de su pensión y determinación

del monto de la prestación.

Finalmente ofrece prueba y formula reserva del

caso federal.

III. De las copias de las actuaciones

administrativas, surgen las siguientes circunstancias

útiles para la decisión de la causa:

1. Mediante resolución 102.908 del ex Instituto

Nacional de Previsión Social se otorgó el beneficio

jubilatorio al señor Mario Pablo Olivero en virtud de los

servicios prestados en Ferrocarril Nacional General Roca

(fs. 129).

2. Por resolución I.P.S. 98.009 del 7-IV-1965 se

aprobó la certificación de servicios nacionales (fs. 52)

por un período de 32 años, 3 meses y 2 días (fs. 62).

3. La resolución I.P.S. 133.151 del 6-VIII-1969

aprobó la certificación de servicios nacionales y concedió

el beneficio jubilatorio al señor Olivero, tomando como

mejor cargo el de cajero jefe de la Dirección Provincial de

Hipódromos con 37 años de servicios (fs. 86).

4. A fs. 141 la señora Volpi se presentó al

I.P.S. y solicitó el beneficio de pensión.

5. A fs. 145/147 obran agregadas copias del

certificado de defunción del señor Olivero y del acta de

matrimonio con la señora Volpi.

6. Por resolución A.N.Se.S. 894 del 5-X-1993 se

transformó el beneficio de jubilación ordinaria 102.708

acordada al causante en reconocimiento de servicios, los

que totalizan 30 años, 10 meses y 16 días (fs. 234/235).

7. A fs. 263 la actora solicitó se liquidara su

haber en base al cargo desempeñado en el Hipódromo de La

Plata (correlacionado por decreto 2840/95) con más los

servicios prestados en el Ferrocarril Nacional General

Roca.

8. A fs. 265 el I.P.S. realizó el cómputo de

servicios del señor Olivero incluyendo el reconocimiento

efectuado por la A.N.Se.S. a fs. 234/235 (fs. 265), los que

totalizan 45 años, 10 meses y 16 días.

9. Mediante resolución 491.710 del 10-V-2002, el

I.P.S. acordó el beneficio de pensión a la señora Volpi a

partir del día siguiente al del fallecimiento del señor

Olivero; incorporó los servicios nacionales reconocidos por

la A.N.Se.S. desde el 14-III-1923 al 29-I-1954 aclarando

que ello no implicaba incremento en los haberes; y rechazó

la solicitud de reajuste por simultaneidad (fs. 311).

10. A fs. 316/318 obra recurso de revocatoria que

fue rechazado por resolución del I.P.S. 509.024 (fs. 332).

IV. Dos son las pretensiones deducidas en los

presentes actuados. Por un lado, la señora Sara Volpi,

invocando la condición de beneficiaria de la pensión

derivada de la jubilación del señor Mario Pablo Olivero,

solicita se le acuerde el reajuste de su haber a partir del

cómputo de los servicios que califica de simultáneos,

desempeñados por su esposo en jurisdicción nacional. Del

otro, Jorge Luis Olivero y Sara Volpi, en calidad de

herederos del causante de aquel beneficio, pretenden se

deje sin efecto el cargo deudor formulado en los actos

impugnados y, subsidiariamente, oponen la defensa de

prescripción.

1. Primeramente y en lo referido a la pretensión

de reajuste de la pensión, advierto que conforme lo

dispuesto en el art. 23 del decreto ley 9650/1980, el

derecho en cuestión se rige, salvo disposición en

contrario, por la ley vigente a la fecha de fallecimiento

del causante.

Por lo tanto, en atención a que el aludido

régimen previsional comenzó a regir el 1-I-1981 (art. 79,

decreto ley 9650/1980) y que el señor Olivero falleció el

12-X-1987 (ver certificado de defunción agregado a fs. 144

del expte. adm. cit.), al caso sub examine debe aplicarse

el decreto ley 9650/80 en su redacción original.

2. En otro orden, destaco que, conforme la prueba

producida, se acredita que durante toda su vida laboral el

causante computó los siguientes servicios, a saber:

i. Ferrocarril Nacional General Roca; desde el

16-II-1923 al 30-I-1954; 30 años, 10 meses y 16 días. En

virtud de este desempeño, mediante resolución del ex

Instituto Nacional de Previsión Social 102.904 se le acordó

la jubilación a partir del 15-IV-1955 (fs. 129). A

requerimiento de la señora Volpi, este beneficio fue

transformado en reconocimiento de servicios mediante

resolución 894/94 (fs. 234/235) a efectos de ser acreditado

ante el organismo previsional bonaerense.

ii. Caja Nacional de Previsión Social para el

Personal del Comercio y Actividades Civiles (Jockey Club de

la Provincia de Buenos Aires y otros); desde el 1-I-1924 al

31-XII-1956; 32 años, 3 meses y 2 días. La certificación de

estos servicios agregada a fs. 52 del expediente

administrativo fue aprobada por el I.P.S. mediante

resolución 98009 del 7-IV-1965 (fs. 62, expte. adm. cit.).

iii. Dirección Provincial de Hipódromos; desde el

1-I-1957 al 1-II-1969. En base a ellos y a los 32 años, 3

meses y 2 días reconocidos por desempeño en jurisdicción

nacional, mediante resolución del I.P.S. 133.151 del 6-

VIII-1969, se otorgó el beneficio jubilatorio (fs. 86,

expte. adm. cit.) reconociendo 37 años de servicios.

En la planilla de cómputo obrante a fs. 265, a la

sumatoria de los servicios antes puntualizados se le

deducen 29 años, 4 meses y 2 días de servicios

correspondientes al desempeño simultáneo de dos cargos en

jurisdicción nacional (Ferrocarril Nacional General Roca y

Jockey Club de la Provincia de Buenos Aires). De tal modo,

a efectos de acordar la pensión se reconocen 45 años, 10

meses y 16 días.

3. Detallada la carrera laboral del causante,

corresponde verificar si concurren las exigencias

establecidas en el art. 47 del decreto ley 9650/1980 a fin

del reconocimiento del ajuste del haber por servicios

simultáneos.

La mentada norma establece: "Para acceder a este

beneficio, el afiliado deberá haber desempeñado como mínimo

tres (3) años de servicios efectivos, con aportes y

continuos en los servicios simultáneos, debiendo

encontrarse comprendido en dicho lapso el cargo considerado

para la determinación del haber de la jubilación

ordinaria".

En la especie, de la documentación agregada y de

los propios dichos de la parte actora resulta que el señor

Olivero prestó servicios en jurisdicción de la A.N.Se.S.

desde el 1-I-1924 al 30-I-1954, mientras que el desempeño

del cargo provincial sobre el que se determinó su haber

previsional transcurrió entre el 1-VII-1957 y el 31-I-1969.

No media pues, la superposición prestacional que requiere

la ley entre los cargos cumplidos en jurisdicción nacional

y el cargo provincial considerado para la determinación del

haber (art. 47 del decreto ley 9650/1980).

Para obtener el reconocimiento del reajuste

pretendido por la actora, el causante debió haber prestado

servicios en el ámbito nacional en forma paralela al

desempeño del cargo provincial ocurrido entre el 1-VII-1957

y el 31-I-1969.

En definitiva, al no configurarse la

simultaneidad en los términos de la norma citada, no es

posible reconocer el reajuste reclamado por la actora.

No ignoro que, de este modo, quedan relegados del

cómputo del haber pensionario numerosos años de servicios

prestados por el causante. Mas observo de lo actuado en

sede administrativa, que el organismo previsional ha

efectuado los cálculos comparativos que resultarían de la

modificación del cargo regulatorio, siendo el haber que

actualmente percibe la señora Volpi el que mejor refleja la

situación previsional de la carrera desempeñada por su

cónyuge (v. fs. 280/282, 305, 311).

Este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar

que sumar al haber remuneraciones que no fueron percibidas

simultáneamente con aquél, así como computar otros

servicios que no fueron desempeñados simultáneamente entre

sí, implicaría conceder un beneficio de monto superior a

las mejores remuneraciones percibidas en actividad en un

período dado. Y ello, evidentemente, no surge ni del

espíritu ni de la letra de las disposiciones legales

aplicables (conf. doctrina causa B. 54.080, "Berlingieri",

sent. del 4-VII-1995).

Por lo expuesto, concluyo que en este punto los

actos impugnados resultan conforme a derecho.

V. Sentado lo que antecede, corresponde analizar

la legitimidad del cargo deudor establecido en la

resolución 491.710 impugnada.

Esta deuda fue determinada por el I.P.S. en

atención a que el señor Olivero, entre el 31-I-1969 (fecha

en que se acordó la jubilación provincial) y el 12-X-1987

(fecha de fallecimiento) percibió dos jubilaciones, una

otorgada por la A.N.Se.S. y otra, en jurisdicción

bonaerense.

Sostienen los actores que el organismo

previsional demandado no puede legítimamente censurar la

percepción de dos jubilaciones por el causante si se opone

a incrementar el haber con el cómputo de los servicios

simultáneos y sus remuneraciones.

Manifiesta que frente a la negativa del I.P.S. a

considerar la totalidad de los servicios prestados y

remuneraciones percibidas, tal como lo manda el art. 23 de

la ley 14.370, no resulta aplicable el principio del

"beneficio único".

La demandada por su parte, niega que el I.P.S.

haya desconocido los servicios prestados por el causante en

el ámbito nacional.

Afirma que se consideraron todas las actividades

desempeñadas en su carrera laboral, reconociéndose 45 años,

1 mes y 19 días, es decir, un período mayor al requerido

por la actora.

Concluye que la circunstancia de haberle negado

el ajuste de su haber por no existir simultaneidad entre

las tareas nacionales y el cargo que rige la prestación, no

impidió el reconocimiento completo de la carrera

desarrollada por el causante.

1. Destaco, en primer término, que no existe

discusión entre las partes acerca de que el señor Mario

Pablo Olivero, percibió dos beneficios jubilatorios

otorgados por el ex Instituto Nacional de Previsión Social

-Caja Ferroviaria- y el Instituto de Previsión Social de la

Provincia de Buenos Aires, desde el 31-I-1969 y hasta la

fecha de su fallecimiento ocurrido el 12-X-1987.

El I.P.S. acordó la jubilación ordinaria al señor

Olivero mediante resolución 133.151 del 6-VIII-1969

conforme lo dispuesto en los arts. 43 inc. a y 44 inc. a

del decreto ley 5425 (t.o. 1959) modificado por ley 6469

(B.O., 11 y 12/I/1961).

A esa fecha se encontraba plenamente vigente la

ley nacional 14.370 (B.O., 18-X-1954) que, en su art. 23

consagró el principio del beneficio único al disponer: " A

partir de la fecha de vigencia de la presente ley, los

afiliados que hubieren desempeñado servicios en los

distintos regímenes comprendidos en el decreto-ley

9316/1946, sólo podrán obtener una prestación única,

considerando la totalidad de los servicios prestados y

remuneraciones percibidas".

La provincia de Buenos Aires adhirió al régimen

nacional de reciprocidad (decreto ley 9316/1946) por ley

5157 (B.O., 16-X-1947).

La parte actora invoca la modificación

introducida por la ley 23.604 (B.O., 11-X-1988) a la ley

14.370 para justificar la legitimidad de la doble

percepción de la jubilación, por parte del causante.

En un caso anterior, he tenido oportunidad de

precisar el alcance de la regulación normativa en cuestión

(causas B. 59.431, "Bongiorno de Pezzano", sent. del 9-X-

2010), cuyos puntos salientes -en lo pertinente- traigo a

consideración.

Así, señalé que mediante el agregado que

incorporó al art. 23 de la ley 14.370, la ley 23.604

estableció la inaplicabilidad del principio de la

jubilación única cuando el beneficiario que hubiere

desempeñado sucesiva o simultáneamente servicios con

aportes en un régimen jubilatorio provincial y en otro u

otros nacionales o municipales o viceversa, no obtuviere de

los organismos previsionales pertinentes el reconocimiento

de la totalidad de esos servicios y aportes para el

otorgamiento del beneficio primario y determinación de su

monto (conf. primer párrafo del art. 1°, ley cit.).

La excepción que dicha norma creaba procedería

exclusivamente para la jubilación ordinaria y debía

acreditarse independientemente en cada régimen, sin poder

recurrir a la declaración jurada de los servicios y aportes

que aquéllos establecían como condición para otorgar el

beneficio (conf. tercer párrafo del art. 1°, ley cit.).

Asimismo determinó que el derecho que se acordaba

podía también ser ejercido por aquellos afiliados a quienes

a la fecha de vigencia de esa ley, les hubiese sido

denegada administrativa o judicialmente la respectiva

solicitud por aplicación de la ley 22.042 (conf. cuarto

párrafo del art. 1°, ley cit.). En ese caso -abundaba- no

se otorgarían beneficios retroactivamente, pero la

presentación se abonaría a partir de la fecha en que se

formulara la solicitud.

Ahora bien, dichas disposiciones fueron derogadas

el 8-VIII-1993, por imperio de la ley 24.241 (B.O., 18-X-

1993).

Según se desprende de tales previsiones, la ley

23.604 habilitó la percepción de dos prestaciones

consagrando una excepción al principio del beneficio único.

Con todo, resultó de aplicación para aquellos afiliados que

cesaron en los servicios durante su vigencia, circunstancia

que no se presenta en el caso, toda vez que el señor

Olivero -tal como ha quedado expresado- consolidó su

situación previsional con anterioridad a la sanción de

dicha norma.

De ahí, la ilegitimidad de los haberes

jubilatorios percibidos por el causante en las mencionadas

condiciones.

2. Este Tribunal ha sostenido que el cargo deudor

no constituye una "pena" sino una deuda contraída por el

causante, resultando claro que la misma se trasmite a sus

herederos (arts. 3279, 3363, 3365, 3371 y concs. del Código

Civil; conforme doctrina causa B. 55.984, "Milone de

Maidana", sent. del 12-VIII-1997; B. 58.937, "Galeano de

Mastropietro", sent. del 16-V-2001 y B. 59.713,

"Bengoechea", sent. del 10-III-2010).

Tal como ya quedara expuesto, el organismo

previsional intimó a la actora para que propusiera la forma

de pago, bajo apercibimiento de iniciar las acciones

legales contra la sucesión del causante (art. 9, res.

I.P.S. 491.710 -fs. 311, fotoc. expte. adm. cit.).

En efecto, el art. 57 del decreto ley 9650/1980

-vigente a la fecha del fallecimiento del beneficiario-

prescribe: "Las prestaciones que esta ley establece

revisten los siguientes caracteres: a) son personalísimos y

sólo corresponden a los propios beneficiarios; b) no pueden

ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno,

salvo los casos previstos en los incisos c) y d) de este

artículo e inciso h) del artículo 4° de la presente ley; c)

podrán reducirse en el monto necesario para atender al

servicios de los préstamos personales y/o hipotecarios que

acuerde el Estado, o por mandato judicial; d) podrán ser

afectadas, previa conformidad formal y expresa de los

beneficiarios a favor de las Obras Sociales, Cooperativas y

Mutualidades con las cuales convengan los descuentos

pertinentes; e) Sólo se extinguen por las causas previstas

en la ley; Todo acto o hecho jurídico que tienda a

desvirtuar lo dispuesto en los incisos precedentes serán

nulos y sin valor alguno".

Resulta claro que siendo el beneficio de pensión

un derecho personalísimo, adquirido por la actora no a

título de herencia sino iure proprio, no puede ser afectado

al pago de ninguna deuda, salvo las expresamente

contempladas en la disposición citada, entre las que no se

incluye el pago de deuda adquirida con el organismo

previsional por el causante de la prestación (conf.

doctrina causa B. 59.713 antes cit.).

Siendo ello así, y toda vez que el Instituto

accionado no afectó la integridad del beneficio de pensión,

la determinación del cargo deudor en los términos en que

fue formulado, se ajusta a derecho (art. 57 in fine del

decreto ley 9650/1980).

3. Resta entonces analizar el planteo de

prescripción efectuado por los actores.

Pese a la confusa exposición que los accionantes

desarrollan en orden a esta defensa, el fundamento

normativo que invocan (art. 4027 inc. 3 del Código Civil y,

subsidiariamente, el art. 4023 del mismo cuerpo legal)

sumado a que expresamente aducen que resulta

"extinguida ... la eventual obligación de pago" (conf.

arts. 9° de la resolución 491.710 del 4-IV-2002 y 2° de la

resolución 509.024 del 17-VII-2003), me lleva a concluir

que la defensa se dirige a que este Tribunal declare

extinguida la obligación de devolver las sumas

indebidamente percibidas por el señor Mario Pablo Olivero.

Adelanto que le asiste derecho a los actores a

oponer la prescripción extintiva de los importes que se le

reclaman en cumplimiento de las resoluciones impugnadas.

La prescripción liberatoria no extingue el

crédito sino que priva al acreedor de la facultad de exigir

compulsivamente el cumplimiento de la deuda (art. 3949,

Cód. Civ.). Sólo opera a instancias del deudor y no es

declarable de oficio por el juez (art. 3964, Cód. cit.).

Al respecto, no encuentro razón para apartarme de

la reiterada doctrina del Tribunal sobre la necesidad de

acudir al derecho civil, frente a la ausencia en el derecho

administrativo local de un plazo de prescripción que

comprenda la acción en examen (arts. 16, C.C. y 171, Const.

prov., B. 48.306, "Roullier", 10-III-1981, "D.J.B.A.", t.

120, p. 335; B. 48.508, "Pilone", 28-IX-1982, "D.J.B.A. ",

t. 124, p. 42; B. 48.917, "Ottone", 8-V-1984) y conforme a

éste, a la prescripción del art. 4023 del Código Civil que

es la aplicable a toda clase de acciones prescriptibles que

no estén sujetas a un plazo diverso (Colmo, "De las

Obligaciones en General", 7ª ed., t. II, 2112; Trigo

Represas Caseaux, "Derecho de las Obligaciones", 2ª ed., t.

3, p. 630; B. 48.197, "Ottone", 8-V-1984; B. 49.334,

"Bauza", res. de 23-IV-1985; doct. causas B. 50.934,

"Isaac", sent. de 8-VII-1997 y sus citas; B. 55.609,

"Vargas", sent. de 19-XII-2001; B. 58.550, "Maio", sent.

del 13-II-2008; B. 62.770, "Mazzulli", sent. del 3-VI-2009;

B. 60.937, "Sisterna", sent. del 13-VII-2011).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación acudió

al art. 4023 del Código Civil a los fines de establecer el

plazo de prescripción aplicable a las deudas de los

beneficiarios de haberes indebidamente percibidos, frente a

la inexistencia de norma que especialmente regule el punto

(causas "Miucidas", sent. del 21-IX-2004, Fallos 327:3903 y

"Andía", sent. del 20-XI-2007, Fallos 330:4862).

Así, la inveterada doctrina de este Tribunal

sobre la prescripción decenal para acciones que no cuentan

con un plazo especial regulado por la legislación local es

reforzada en la especie, por el temperamento seguido por el

máximo Tribunal federal para un supuesto semejante al que

se presenta en el sub examine.

Por ello, considero que corresponde la aplicación

de la prescripción reglada en el art. 4023 del Código Civil

a la acción de repetición de los haberes previsionales

abonados en demasía por el Instituto de Previsión Social,

estando habilitado el ente previsional para perseguir la

devolución de toda suma indebidamente pagada al

beneficiario en los diez años previos al acto

administrativo de determinación del cargo deudor (conf.

voto del doctor Soria -al que adherí- en la causa B. 58.550

cit.; voto del doctor Hitters -al que adherí- en la causa

B. 62.790 cit. y voto del doctor Soria -al que adherí- en

la causa B. 60.937 antes indicada).

Ahora bien, toda vez que el acto administrativo

que lo determinó -emanado de la máxima autoridad del

organismo previsional- fue debidamente notificado a los

actores el 16-V-2002 (fs. 312, fotoc. expte. adm.), el

Instituto de Previsión Social podría perseguir el cobro de

los haberes indebidamente abonados desde el 16-V-1992

(conf. art. 4023, Cód. Civ.; 60 y 61, dec. ley 9650/1980

(t.o. 1994); doctrina causas B. 58.550, B. 62.770 y B.

60.937 antes citadas) circunstancia imposible en razón de

que el causante percibió haberes hasta el 12-X-1987, fecha

de su muerte.

4. En atención a lo antes expuesto, juzgo que

corresponde declarar prescripta la deuda determinada, en el

art. 9 de la resolución I.P.S. 491.710 del 4-IV-2002, en

concepto de cargo deudor por haberes jubilatorios

indebidamente percibidos por el señor Mario Pablo Olivero,

desde el 31-I-1969 al 12-X-1987.

Cesen los efectos de la medida cautelar dispuesta

por resolución 914 del 5-X-2005 (v. fs. 37/41).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Costas por su orden (arts. 17 de la ley 2961; 78

inc. 3º de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. Adhiero a la reseña de antecedentes y

desarrollo argumental formulado en los puntos IV y V aps. 1

y 2 del voto de mi colega preopinante.

II. Discrepo, en cambio, con lo expresado en el

punto V ap. 3 de su exposición, en ordena a la norma que

rige el plazo de prescripción aplicable al caso de autos.

Conforme sostuve al votar la causa B. 55.187,

"Gentilli", sentencia del 17 de febrero de 1998 (y

posteriores) la solución en esta parcela de la pretensión

ha de buscarse en la legislación previsional (doctrina

causas B. 49.199, "Etcheverry de Vergel", sent. del 18-X-

1983; B. 48.703, "Diorio", sent. del 29-IX-1983; B. 50.571,

"Acuerdos y Sentencias", 1998-II-626; B. 51.669,

"González", sent. del 26-IX-1989).

El art. 62 del decreto ley 9650/1980 (t.o. 1994)

regula para los haberes que le son debidos al afiliado, un

plazo de prescripción bienal cuando éstos fueran devengados

con posterioridad a la solicitud de la prestación.

Es decir que la legislación le confiere a la

demandada el derecho a liberarse de abonar deudas

anteriores al plazo antes referido pero, ante la situación

inversa, cuando los afiliados deben devolver las sumas

percibidas indebidamente, no les reconoce el mismo derecho,

haciendo recaer sobre ellos las consecuencias de un error

sobre la causa o motivo que originó la propia autoridad

demandada.

Tal discriminación, que no puede obedecer sino a

una omisión del legislador, resulta a todas luces

arbitraria y, ante ello, cobra especial vigor el método

constructivo de interpretación jurídica que se fundamenta

en la totalidad sistemática que conforma un texto jurídico

(conf. Linares, J. F., "Caso Administrativo no Previsto",

pág. 18 y sigtes.).

Sobre dicha base, teniendo en consideración el

plazo de prescripción que fija el art. 62 del texto legal

citado y haciendo mérito de que en materia previsional debe

procurarse la aplicación racional de las normas que la

integran y debe evitarse la adopción de soluciones injustas

cuando es posible arbitrar otras en mérito opuesto (conf.

doctrina causas B. 51.853, "Napp", sent. del 31-V-1990; B.

50.915, "Sucaret", sent. del 2-X-1990; B. 53.529, "Soler",

sent. del 27-IV-1993; B. 54.179, "Vacare", sent. del 24-

VIII-1993; B. 54.616, "Delgado", sent. del 21-IX-1993),

estimo que ha de estarse al plazo regulado por el citado

art. 62, tercer párrafo del dec.ley 9650/1980 (prescripción

bienal), aplicando analógicamente lo dispuesto en ese

precepto, sobre la base de los principios de razón y

justicia que deben prevalecer en el caso.

III. A ello debo agregar que la circunstancia de

que la actora haya alegado, en su escrito de demanda, que

el plazo de prescripción que correspondía era el previsto

en el art. 4027 inc. 3 del Código Civil y subsidiariamente

el art. 4023 del mismo Código, no resulta obstáculo para

que esta Suprema Corte pueda soslayar tal deficiente

invocación.

Ello toda vez que, por imperio del principio iura

novit curia, la aplicación e interpretación de las normas

legales pertinentes queda reservada a los jueces con

abstracción de las alegaciones de las partes. Es decir,

pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el

omitido, tornándose necesario el pronunciamiento acerca de

cuál es la ley aplicable al caso (conf. doctrina causas B.

59.623, "Constantino", sent. del 25-IV-2000; B. 54.898,

"Morales", "Acuerdos y Sentencias", 1997-II-96 y B. 51.723,

"Leguizamón", sent. del 26-XI-1991, entre otras).

Lo expuesto no vulnera los principios de

congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los

magistrados a quienes corresponde calificar jurídicamente

las circunstancias fácticas con independencia del derecho

que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no

se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la

acción deducida (causa L. 45.874, "Acuerdos y Sentencias",

1991-I-449, entre otras).

En tal orden esta Suprema Corte, en la causa

"Rodríguez", afirmó que si bien los jueces no pueden

proceder de oficio en materia de prescripción, el problema

cambia de faz cuando la prescripción se alega, aunque sea

errónea la determinación del lapso; señalando que en tal

situación hay un hecho introducido en la litis que,

acreditado en el curso del proceso, cuando llegue la etapa

decisiva, el juez debe y tiene que aplicar el derecho

correspondiente (doct. causa 17.760, "Rodríguez, Raúl

Adolfo", sent. del 21-VI-1955, "Jurisprudencia Argentina",

1956-II, pág. 23).

Cabe destacar que del escrito inicial no resulta

que la actora haya intentado renunciar a una prescripción

más corta, sino que la peticionante se refiere a la

invocada porque, sencillamente, ha creído aplicable ese

plazo. Sin embargo, dicha conducta no parece reprochable

considerando la falta de una norma expresa que determine el

plazo de prescripción en supuestos como el debatido en la

presente.

IV. En esas condiciones, teniendo en cuenta que

el monto liquidado en concepto de cargo deudor lo fue por

el período 31-I-1969 al 12-X-1987 y que el acto

administrativo que lo refrendara, emanado de la máxima

autoridad del organismo previsional, fue debidamente

notificado a la actora el 16-V-2002 (conf. fs. 312, fotoc.

exped. adm.) corresponde declarar prescripta la deuda

determinada en tal concepto.

Con el alcance indicado, doy mi voto también por

la afirmativa.

Costas en el orden causado (arts. 17 de la ley

2961; 78 inc. 3º de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó la cuestión

planteada por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Soria y de Lázzari,

por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud,

votaron la cuestión planteada por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Pettigiani dijo:

Adhiero al voto del distinguido Ministro doctor

Genoud a excepción de lo allí consignado en relación al

plazo de prescripción que rige en el caso (ap. V.3.).

Pues conforme lo expusiera en los precedentes B.

62.790, "Mazulli", sent. del 3-VI-2009; B. 60.937,

"Sisterna", sent. del 13-VII-2011 y B. 59.637, "Baldi de

Peversi", sent. del 10-VII-2013, a cuyos fundamentos me

remito, juzgo que, más allá de lo formulado por las partes

a ese respecto (principio iuria novit curia), resulta de

aplicación en la especie el plazo bienal de prescripción

liberatoria previsto en el art. 4030 del Código Civil.

De allí que corresponda declarar prescripta la

deuda que, en concepto de cargo deudor por haberes

jubilatorios indebidamente percibidos por el otrora

afiliado, señor Mario Pablo Olivero, desde el 31-I-1969 al

12-X-1987, fue determinada por el Instituto Previsional

mediante resolución 491.710, de fecha 4-IV-2002 (notificada

el 16-V-2002).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.; 78 inc.

3º in fine, ley 12.008, conf. modif. ley 13.101).

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión

planteada por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que

antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente a la

demanda interpuesta, declarando prescripta la deuda

determinada en el art. 9 de la resolución I.P.S. 491.710

del 4-IV-2002 en concepto de cargo deudor por haberes

jubilatorios indebidamente percibidos por el señor Mario

Pablo Olivero desde el 31-I-1969 hasta el 12-X-1987.

Cesen los efectos de la medida cautelar dispuesta

por resolución del 5-X-2005 (fs. 37/41).

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc.

3, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Regúlanse los honorarios del letrado apoderado de

la parte actora, doctor Bernabé M. Fiorincino en la suma de

pesos … (arts. 9, 14, 15, 16, 22, 26, 44 ap. b segunda

parte y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidad a la que

deberá adicionarse el 10% (ley 8455) y el porcentaje que

corresponda según la condición tributaria del mencionado

profesional frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese.

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE

LAZZARI

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario