XX Convención de Representantes de las ... - minjus… · - Publicación de la “Guía práctica...

Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 1

BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº III, Nº 3, MAYO – JUNIO DE 2014

En esta edición: - XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y

Gerencias Legales del Sector Público: “La Revisión de los Actos Administrativos:

rectificación de errores, nulidad de oficio y revocación y los recursos

administrativos"

- Publicación de la “Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano”.

- Presentación de la “Plataforma en línea de Registro y Seguimiento de

Opiniones Jurídicas”



I. PRESENTACIÓN ………………………..……. Página 3 II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ II.1. Dictamen Dirimente

1. Dictamen dirimente sobre entidad competente para declarar Patrimonio Cultural de la Nación………..…..…..….….…….......… Página 5

II.2. Consultas Jurídicas

1. Consulta Jurídica sobre procedimiento a seguir para la notificación de actos administrativos de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia a personas naturales y/o jurídicas domiciliadas en el extranjero…………...…………..….…….....….. Página 7

2. Consulta jurídica sobre lo dispuesto en el Art. 37 y Art. 38 del D.S. N° 017-2009-MTC- Reglamento Nacional de Administración…..….….….... Página 8

3. Consulta jurídica sobre el reconocimiento de costos incurridos por las empresas estatales para atender situaciones de restricción temporal previstas en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 ….….……..…..……....….…….. Página 9

4. Consulta jurídica sobre vigencia y alcances de la Ley N° 24423 ….….……..…..…...…….. Página 10

5. Consulta jurídica sobre la determinación de la entidad competente y el procedimiento aplicable para el pago de aportes pensionarios ….….……..…..…..…..…….. Página 11

II.3. Informe Jurídico

1. Informe Jurídico sobre los alcances del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM aplicable al titular de la entidad ……….……………...……..……..……..………… Página 13

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO

1. Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación

biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida, conformado mediante Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS ………..…..….………………………………...….... Página 14

IV. EVENTOS

1. La XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público ……............................................................……Página 16

V. PUBLICACIONES

1. Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano ……………………….……Página 18

2. Compilación Normativa de Instrumentos Internacionales de Lucha contra la Corrupción ……………………………………. Página 19

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN

JURÍDICA Y DIFUSIÓN .…..…..…………Página 21

VII. COLABORACIONES 1. Bioética y bioderecho. Del poder sobre la

desnuda vida a la antropología constitucional Por: Pier Giuseppe Monateri ..……...… Página 24

2. Por una nueva visión ética de labor del funcionario y/o servidor público en el estado peruano y su necesaria reforma ¿Justicia en la era del capitalismo global? Por: Alfieri Lucchetti Rodríguez………Página 29

3. Realidad y futuro de la administración pública peruana Por: Oscar Adolfo Sandoval Rojas… Página 32

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR

JUSTICIA .…..…..……………………….………Página 35

IX. DGDOJ online .…..………………..…………Página 36

CONTENIDO



El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), en el marco de sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país. La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, es competente para promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, así como coordinar las actividades funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público con la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la DGDOJ presenta su tercer Boletín del presente año, difundiendo los principales criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General durante los meses de mayo y junio de 2014, recopila interesantes artículos jurídicos elaborados por profesionales de las unidades orgánicas de este Ministerio y por especialistas en la materia, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia, e informa de las publicaciones, grupos de trabajo a su cargo, servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ y eventos organizados por esta Dirección General. En esta ocasión, el equipo editorial estima conveniente presentar esta edición comentando la presentación de la Plataforma en línea de Registro y Seguimiento de Opiniones Jurídicas, herramienta informática que permitirá a Entidades

Públicas solicitar en línea opiniones jurídicas y realizar el seguimiento de sus consultas, utilizando las tecnologías de la información lo cual va en línea con las políticas de ecoeficiencia, a iniciativa del Dr. Tommy Deza Sandoval, Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

En cumplimiento de sus funciones, el 19 y 20 de junio de 2014, en la ciudad de Lima, se realizó la XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales del Sector Público: “La Revisión de los Actos Administrativos:

rectificación de errores, nulidad de oficio y

revocación y los recursos administrativos" Esta convención, tuvo gran acogida, contando con una presencia masiva de participantes, especialmente de provincias. La clausura de la Convención contó con la presencia del señor Viceministro de Justicia Dr. Jorge Manuel Pando Vílchez. En este orden de ideas y en el marco de su competencia, esta Dirección General publica la “Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano”. Esta Guía ha sido concebida como un manual práctico que resultará fundamental para los funcionarios públicos, operadores jurídicos y ciudadanía en general, a fin de que ellos conozcan de las implicancias y alcances que tiene el acto administrativo como manifestación de voluntad de las entidades que forman parte de la Administración Pública. Atentamente, DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO

JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

I. PRESENTACIÓN



De conformidad a lo establecido en el Literal c) del Artículo 64° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-JUS, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene la función de brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, en los asuntos que le consulten y de acuerdo a sus competencias. Asimismo, de conformidad con la Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ – Procedimientos para la emisión de Consultas Jurídicas, Informes Jurídicos y Dictámenes Dirimentes en la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos, se podrán formular consultas bajo las siguientes modalidades:

• Consulta Jurídica: Se emite cuando una entidad

de la Administración Pública solicita opinión jurídica debido a que considera -en abstracto- equívoca, oscura o confusa la interpretación de una norma jurídica de efectos generales o sobre la naturaleza jurídica de la institución comprendida en una norma jurídica de efectos generales, sin referencia a un caso concreto.

• Informe Jurídico: Se emite cuando una entidad

de la Administración Pública solicita opinión jurídica sobre los alcances de una o más normas jurídicas de efectos generales respecto de una situación o relación jurídica concreta.

• Dictamen Dirimente: Se emite cuando dos o más

Oficinas de Asesoría Jurídica, o quienes hagan sus veces, de entidades de la Administración Pública tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas jurídicas de efectos generales o sobre la naturaleza jurídica de la institución comprendida en una norma jurídica de efectos generales, lo que es manifestada en sus respectivos informes legales.

• Informe Legal: Esta Dirección General utilizará el

término “Informe Legal” para absolver consultas o solicitudes distintas a las anteriormente mencionadas, así como para opinar sobre

proyectos normativos, en ejercicio de sus funciones estatutarias.

En este orden de ideas esta Dirección General se complace en presenta, el versión piloto, la Plataforma en línea de Registro y Seguimiento de Opiniones Jurídicas, herramienta informática que permitirá a Entidades Públicas solicitar en línea opiniones jurídicas y realizar el seguimiento de sus consultas, utilizando las tecnologías de la información lo cual va en línea con las políticas de ecoeficiencia. Esta herramienta informática tiene como propósito optimizar los procesos de atención de las solicitudes de opiniones jurídicas formuladas por las Entidades del Sector Público a la DGDOJ del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ofreciendo a los usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma. Esta plataforma está disponible en el siguiente enlace: http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-plataforma/

I. ASESORÍA JURÍDICA



II.1. DICTAMEN DIRIMENTE

DICTAMEN DIRIMENTE Nº 001-2014-JUS/DGDOJ —02 de abril de 2014—

Dictamen dirimente sobre entidad competente para declarar Patrimonio

Cultural de la Nación

El dictamen dirimente emitido por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia resuelve la discordancia suscitada entre la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y la Dirección General de la Oficina de Asesoría Legal de la Biblioteca Nacional del Perú. En virtud al dictamen, se determinó la entidad pública a la cual le corresponde declarar como bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, conforme a la interpretación efectuada de la Ley N° 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación1 y la Ley N° 29565 - Ley de Creación del Ministerio de Cultura2. Por un lado, el Ministerio de Cultura ha sostenido que corresponde a ese Ministerio como competencia exclusiva, realizar acciones para la declaración del Patrimonio Cultural de la Nación, conforme a la Ley de Creación del Ministerio de Cultura - Ley N° 29565; en contrapartida, la Biblioteca Nacional del Perú sostuvo que al no haberse derogado ni modificado la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación - Ley N° 28296, sigue manteniendo su condición de ente rector de la gestión de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, correspondiendo a las competencia de la Biblioteca Nacional del Perú, dictar normas que sean necesarias, como las de declarar y proteger el referido patrimonio en lo que respecta al material bibliográfico. Bajo ese contexto, en el análisis jurídico se señaló que el Literal b) del artículo 7° de la Ley N° 29565,

1 Publicado el 22 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano.

2 Publicado el 22 de junio de 2010 en el diario oficial El Peruano.

dispone que es competencia exclusiva del Ministerio de Cultura respecto de otros niveles de gobierno, realizar acciones de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, el artículo 14° de la Ley N° 29565, señala que es función del Viceministro de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales: formular, coordinar, ejecutar y supervisar la política relacionada a las ramas del patrimonio cultural, lo que incluye la declaración del Patrimonio Cultural de la Nación. En ningún extremo de la Ley N° 29565, se establece una norma transitoria expresa que disponga una vacatio legis en virtud de la cual, se prorrogue las competencias de las entidades a las cuales se refiere la Ley N° 28296, respecto de la declaración del patrimonio cultural de la nación, entre ellas de la Biblioteca Nacional del Perú, y, por consiguiente, que postergue la competencia que se le atribuye al Ministerio de Cultura, para conocer y declara bienes como patrimonio cultural de la nación. Conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29565, no se podría alegar que la más alta autoridad de la Biblioteca Nacional del Perú mantenga competencias respecto del Patrimonio Cultural de la Nación de material bibliográfico, en tanto no se haya modificado la Ley N° 28296 y su reglamento, puesto que ello no habría permitido al Ministerio de Cultura haber asumido, entre otras, las competencias que correspondía al absorbido Instituto Nacional de Cultura en lo que corresponde al Patrimonio Cultural de la Nación. Asumir lo contrario atentaría contra la ratio legis de la norma y lo que jurídicamente ha sucedido en realidad. Con la creación del Ministerio de Cultura bajo los parámetros de la Ley N° 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo3, se produjo una modificación de la estructura orgánica del Estado, incluyendo dentro del Poder Ejecutivo un nuevo Ministerio, con el fin de potenciar los esfuerzos de las políticas públicas en el campo de la cultura, comprendida en esta el área programática del "Patrimonio Cultural de la

Nación, Material e Inmaterial".

3 Publicada el 20 de diciembre de 2007 en el diario oficial El

Peruano.



En atención a las conclusiones jurídicas señaladas, el dictamen dirimente emitido por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia consideró que le correspondía al Ministerio de Cultura declarar como bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, el

material bibliográfico, documental, hemerográfico y materiales especiales. En el caso resuelto dicho bienes son de propiedad pública y se encuentran custodiados por la Biblioteca Nacional del Perú.



II.2. CONSULTAS JURÍDICAS

CONSULTA JURÍDICA N° 006-2014-JUS/DGDOJ —07 de mayo de 2014—

Consulta Jurídica sobre procedimiento a seguir para la notificación de actos administrativos de la

Comisión de Defensa de la Libre Competencia a personas naturales y/o jurídicas domiciliadas en

el extranjero

A través de la Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ emitida por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia se da respuesta al pedido efectuado por la Secretaria Técnica de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual sobre el procedimiento a seguir para la notificación de sus actos administrativos a personas naturales y/o jurídicas domiciliadas en el extranjero, sujetas a un procedimiento administrativo sancionador. Se formula la siguiente pregunta ¿es viable notificar el acto administrativo vía publicación en el diario de mayor circulación de la ciudad ubicada en el extranjero? ¿Es aplicable lo regulado en la Ley N° 27444 o el Reglamento Consular del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 076-2005-RE? En la opinión jurídica vertida, se señaló que el numeral 23.1.2 del Artículo 23° de la Ley N° 27444 que regula el régimen de publicación de actos administrativos en vía subsidiaria a otras modalidades de notificación, comprendería la notificación de las personas naturales o jurídicas que deben ser notificadas con un acto administrativo emanado por autoridad peruana, sin importar que dichas personas tengan nacionalidad peruana o nacionalidad extranjera, dado que lo relevante para la norma es que su domicilio se encuentre fuera del territorio peruano. En el caso de un administrado domiciliado en el extranjero, la norma señala que a efectos de proceder a realizar la notificación por publicación, en vía subsidiaria, se necesita que previamente se le requiera, mediante vía consular, para que señale un representante legal en el Perú, de tal manera que se pueda notificar el acto administrativo y los sucesivos actos en el domicilio de dicho representante.

Solo en caso que el administrado domiciliado en el extranjero no señale un representante legal en el Perú, pese al requerimiento válidamente realizado, la autoridad administrativa se encontrará facultada para realizar la publicación antes anotada en el territorio peruano, siendo dicha publicación una notificación del acto administrativo plenamente válida para el ordenamiento jurídico peruano. La utilización de la vía consular solo será necesaria para efectos de requerir al administrado que señale un representante legal en el Perú. Bajo esos parámetros y atendiendo a la pregunta formulada, esta Dirección General ha señalado que la notificación del requerimiento al cual hace referencia el numeral 23.1.2 del artículo 23° de la Ley N° 27444 se realizará mediante la función de entrega certificada de instrumentos que realiza el funcionario consular en aplicación del artículo 519° del Reglamento Consular del Perú, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2005-RE. Si el requerimiento en mención es válidamente notificado y el administrado domiciliado en el extranjero nombra representante legal en el Perú, la notificación se entenderá realizada en el domicilio de este en el territorio nacional. Si pese a que el requerimiento en mención ha sido válidamente notificado, por el funcionario consular, al administrado domiciliado en el extranjero y este no cumple con fijar representante legal en el Perú, entonces la autoridad administrativa estará habilitada para realizar la notificación del acto administrativo en el Diario Oficial del Perú y en un diario de mayor circulación en el nacional peruano, conforme la Ley N° 27444. En este último supuesto se considera que la publicación notifica válidamente el acto administrativo. Si no es posible notificar el requerimiento para que el administrado domiciliado en el extranjero fije un representante legal en el Perú debido a que se desconoce el lugar de su domicilio, entonces resulta viable jurídicamente, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 528° del Reglamento Consular del Perú, que dicha notificación sea realizada por el funcionario consular mediante publicación en un diario de mayor circulación en la ciudad del país del que se trate, si así ha sido autorizado por la autoridad administrativa.



CONSULTA JURÍDICA 007-2014-JUS-DGDOJ —13 de mayo de 2014—

Consulta jurídica sobre lo dispuesto en el Art. 37 y

Art. 38 del D.S. N° 017-2009-MTC- Reglamento Nacional de Administración

La Dirección Regional de Transporte del Gobierno Regional de Piura formula una consulta en relación a las autorizaciones para el servicio de transporte público de personas (regular y especial), señalando que si conforme a lo previsto en los Artículos 37° y 38° del Reglamento de Administración de Transporte, corresponde otorgar autorización para la prestación del servicio de transporte regular y especial de personas solo a las personas jurídicas de derecho privado inscritas en los Registros Públicos o, puede ser otorgada también a las personas naturales. Asimismo, en el caso que se hayan otorgado a personas naturales, si estas autorizaciones, incurrirían en una causal de nulidad, obligando a que se declare la nulidad de estas Al respecto debemos indiciar que, la disposición contenida en el Artículo 37° del Reglamento, efectivamente, posibilita la expedición de autorizaciones a las personas naturales o jurídicas, para el servicio de transporte público o transporte privado, según el elemento transportado; sin embargo, el otorgamiento de estas autorizaciones se hará en atención al servicio que se pretende prestar y conforme al cumplimiento de las condiciones legales específicas que más adelante establece el propio Reglamento en su Artículo 38°. Por ello, la interpretación de este Artículo debe hacerse de manera integral y no aisladamente. Por su parte, el Numeral 38.1 del Artículo 38° señala de manera específica cuáles son las condiciones legales que se exigen para acceder y permanecer en la prestación del servicio de transporte regular y especial de personas, lo que supone la prestación del servicio de transporte de personas de manera pública. Y la referencia a "todos los ámbitos", alude al ámbito territorial en que se subclasifica el transporte terrestre (nacional, regional o provincial). En esa línea, en el Numeral 38.1.1 del Artículo 38° señala como primer requisito el ser "una persona

jurídica de derecho privado inscrita en los Registros

Públicos". Seguidamente el Numeral 38.1.2 del mismo Artículo señala "Que el estatuto social

establezca como principal actividad de la sociedad, la

de prestación de servicios de transporte terrestre de

personas, mixto o ambos, bien de forma exclusiva o

conjunta con cualquier otra actividad de transporte o

de carácter comercial (…)". Esta condición es una de las características que distinguen el servicio de transporte público de personas del servicio de transporte privado de personas. De acuerdo a lo establecido por el Reglamento, se puede advertir que el propósito del Artículo 38° es exigir condiciones legales específicas distintas en atención al elemento transportado. Así por ejemplo, se evidencia que estos requisitos varían si se presta el servicio de transporte de solo mercancías, puesto que se contempla la posibilidad que pueda ser una persona natural capaz el titular de una autorización, conforme así lo señala el Artículo 40° del Reglamento. En efecto, el Numeral 40.1 del Artículo 40° del Reglamento señala qué condiciones legales específicas se deben cumplir para acceder y permanecer en "la prestación del servicio de

transporte regular y especial de mercancías no

consideradas materiales peligrosos u otras que

cuenten con regulaciones especiales". Esto lleva a considerar que este tipo de transporte de mercancías, se lleva a cabo a través del transporte público, conforme a la clasificación que el propio Reglamento le ha dado. En ese sentido, solo cabría extender una autorización a una persona natural -denominada transportista- cuando este preste el servicio de transporte público de mercancías, lo que implica transportar mercancías en general o mercancías especiales. Se debe tener presente que los gobiernos regionales cuentan con las competencias para otorgar autorizaciones para el servicio de transporte público de personas en su jurisdicción y dentro del límite que se le ha otorgado, no pudiendo exceder sus competencias, conforme lo señala el Artículo 12-A del Reglamento Nacional de Administración. En tal sentido, el Artículo 36° de la Ley N° 27867 señala que las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional y no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno. Finalmente, en el extremo de la consulta sobre si se debe declarar la nulidad de las autorizaciones otorgadas para el servicio de transporte público de



personas a personas naturales, esta Dirección General considera que al tener el Ministerio de Transportes y Comunicaciones la competencia exclusiva en esta materia, sería esta la institución quien deberá absolver la duda formulada en este extremo.

CONSULTA JURÍDICA 008-2014-JUS-DGDOJ —15 de mayo de 2014—

Consulta jurídica sobre el reconocimiento de

costos incurridos por las empresas estatales para atender situaciones de restricción temporal

previstas en el Decreto de Urgencia N° 037-2008

En esta oportunidad, el OSINERGMIN consultó a la DGDOJ si se deben reconocer los costos en que incurran las empresas estatales para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, en el marco de lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 037-2008 - Se dictan medidas necesarias para asegurar el abastecimiento oportuno de energía eléctrica al sistema eléctrico interconectado nacional (SEIN), así como de su norma ampliatoria. Conforme señalan los considerandos del Decreto de Urgencia N° 037-2008 el constante incremento de la demanda de energía eléctrica en el país, ponía en riesgo la capacidad de generación de energía necesaria para satisfacer este incremento, por lo que se requería adoptar medidas excepcionales de carácter temporal a fin de cautelar el Servicio Público de Electricidad. Así, el Artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 037-2008 establece que el objeto de la norma es dictar disposiciones para asegurar en el corto plazo el abastecimiento oportuno de energía eléctrica, mientras que el Artículo 9° dispone su vigencia desde el 21 de agosto de 2008, y hasta por 36 meses. Posteriormente, mediante Decreto de Urgencia N° 049-2011 - Amplían vigencia y modifican Decreto de Urgencia Nº 037-2008, se prorroga la Vigencia del Decreto de Urgencia N° 037-2008 hasta el 31 de diciembre de 2013; y, con la emisión de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 031-2011-EM, se regula los aspectos referidos a la recuperación de los costos en que incurran las empresas estatales requeridas por el Ministerio de Energía y Minas para efectuar contrataciones y adquisiciones dentro del marco establecido.

Como se aprecia de los considerandos y del objeto previsto en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su ampliatoria, la finalidad de la norma es prevenir el riesgo de desabastecimiento de la energía eléctrica debido a factores estructurales y naturales. Ello en la línea de los mandatos previstos en los Artículos 44° y 58° de la Constitución Política del Perú, que asignan al Estado el deber de promover el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, así como orientar el desarrollo del país en áreas como los servicios públicos, Por ende, el Artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su ampliatoria, disponen que el Ministerio de Energía y Minas pueda declarar las situaciones de restricción temporal de generación que puedan presentarse, calculando la magnitud de la capacidad adicional de generación que resultará necesaria y en base a ello, requerirá a las empresas estatales para que efectúen contrataciones y adquisiciones de obras, bienes y servicios. A su vez, dichas empresas podrán acceder a una compensación por cargo adicional, prevista en el Artículo 5° de la norma y regulado en el Reglamento, de tal forma que estén cubiertos los costos en los que incurran por atender las situaciones de restricción temporal previamente declaradas. En suma, de una interpretación finalista del Artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 037-2008 y de los Artículo 3° y 5° de su Reglamento, referidos al reconocimiento y cobertura de los costos totales incurridos por las empresas estatales, se señaló que ello incluye contratos realizados por las empresas en el marco del Decreto de Urgencia N° 037-2008, y cuyos plazos de vigencia superen el periodo que la norma fija para que el Ministerio de Energía y Minas tenga la facultad de declarar la situación de restricción temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2013. En consecuencia, la DGDOJ consideró que si se deben reconocer los costos en que incurran las empresas estatales por celebrar contratos para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, por lo que estos deben ser compensados. Adicionalmente, el OSINERGMIN formuló consulta a la DGDOJ respecto a si se deben reconocer aquellas costos que se deriven de las adendas a los contratos principales firmados en el marco del Decreto de Urgencia N° 037-2008 o de aquellos que son producto de contratos complementarios, cuando



éstos sean posteriores a la fecha de vigencia de esta norma. Al respecto, cabe señalar que la coyuntura de desabastecimiento del sector de energía eléctrica y las condiciones del mercado, no permitía determinar bajo un solo contrato todas las prestaciones necesarias que podían derivarse del abastecimiento de energía eléctrica. Así, conjuntamente a la suscripción de un contrato relativo a la prestación principal de suministro de energía eléctrica dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 037-2008, surge la necesidad de cubrir otros costos que viabilicen la prestación de dicho suministro, como por ejemplo, el transporte de combustible o la compra de maquinarias, los cuales generarían obligatoriamente la suscripción de diversos contratos concurrentes o conexos. En tal sentido, si bien se concluye que los Artículos 3°y 5° del Reglamento del Decreto de Urgencia N° 037-2008 establecen que se cubrirán todos los gastos ocasionados por los contratos suscritos durante la vigencia de la norma, los mismos deben interpretarse conforme al sentido material en que se celebran y de forma que permitan cumplir su finalidad. Por tanto, la DGDOJ consideró que si se deben reconocer los costos en que incurran las empresas estatales producto de los contratos conexos o las adendas periódicas que hayan sido suscritos luego del 31 de diciembre de 2013, para atender las situaciones de restricción temporal declaradas, siempre que los contratos principales hayan sido firmados en el marco del Decreto de Urgencia N° 037-2008.

CONSULTA JURÍDICA Nº 009-2014-JUS/DGDOJ —23 de mayo de 2014—

Consulta jurídica sobre vigencia y alcances de la Ley N° 24423

El Secretario General de Ministerio del Interior - MININTER solicitó opinión respecto si la Ley N° 24423, que concede franquicia postal dentro de la República a la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, se encuentra vigente y, de ser el caso, si las disposiciones contenidas en los artículos 3°, 5° y 7° corresponden ser implementadas por el MININTER o deberán ser asumidas por otra entidad competente. Al respecto, por el Artículo 1° de la Ley Nº 24423, publicada el 31 de diciembre de 1985 en el diario

oficial El Peruano, se concedió franquicia postal, dentro de la República del Perú, a la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, para todo tipo de comunicación exclusivamente oficial que efectúe. El Artículo 3° de la citada norma autorizó al Ministerio del Interior para gestionar, ante los organismos internacionales correspondientes, las franquicias postal, telegráfica y telefónica que permita a la Sociedad Peruana de la Cruz Roja establecer el contacto inmediato que corresponda, en caso de emergencia colectiva; pudiendo referirse esa emergencia tanto a sucesos acaecidos en el territorio nacional como a los que pudieran suceder en el exterior. Asimismo, el Artículo 5° de la referida Ley dispuso que el personal, debidamente acreditado y conformado de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, gozará en los servicios de transportes de omnibuses y microbuses de los mismos beneficios de las Fuerzas Armadas y Policiales. De igual forma, por el Artículo 7° de la precitada norma señaló que el personal permanente de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, o el que sea enrolado para colaborar en caso de siniestro o emergencia nacionales, que resulte accidentado en actos del servicio o con ocasión de ellos, será atendido totalmente hasta su restablecimiento en los centros hospitalarios que atienden al personal civil o militar dependiente del Estado. Y en caso de fallecimiento en acto de servicio, él o los deudos del extinto tendrán derecho a percibir pensión que será otorgada por el Ministerio del Interior en la forma que la ley señale para los Subtenientes caídos en acto de servicio. Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 685, publicado el 05 de noviembre de 1991, declararon al servicio postal, de necesidad y utilidad pública y de preferente interés social, estableciendo en el último párrafo del Artículo 16° de la referida norma establece "que no se concederá exoneración,

franquicia total o parcial, ni se emitirá estampillas

benéficas que graven a SERPOST S.A., salvo lo

dispuesto en los convenios internacionales."

Ello guarda relación con la Sétima Disposición Transitoria y Final de la citada norma que dispuso lo siguiente: "SETIMA.- Derógase todas las leyes de

franquicia postal y las de estampillas benéficas que se

encuentren vigentes a la fecha, así como toda



disposición de igual e inferior jerarquía que se oponga

a la presente Ley."

En tal sentido, los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley Nº 24423, habrían quedado derogadas respecto al otorgamiento de franquicia postal. En base al objeto de consulta, respecto a los otros beneficios regulados en los Artículos 5° y 7° de la Ley N° 24423, estos estarían plenamente vigentes, al no encontrarse normas que dispongan su derogación, no obstante, se deben adecuar a la nueva normativa que regula dichos beneficios. En efecto, respecto al beneficio para el acceso del servicio gratuito de los buses de transporte urbano, establecido en el Artículo 5° de la Ley N° 24423, teniendo en cuenta el Artículo 1° del Decreto Supremo Nº 003-90-TC, no se requiere la autorización, permiso, o implementación por parte del MININTER o alguna entidad pública, sino solo tener el Carnet de Identificación Personal expedido por dicha Sociedad, como requisito necesario pero suficiente para gozar de dicho beneficio.

Respecto al primer párrafo del Artículo 7° de la Ley N° 24423 mencionada, sobre atención médica, dicho beneficio actualmente se encuentra regulado como un derecho de toda persona consistente en que si ha sufrido un accidente, que es donde actúa el personal permanente al servicio de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja, tiene que ser atendida en cualquier centro médico, en base a lo dispuesto en el Artículo 3° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, sin que se requiera por tanto la intervención del MININTER o alguna entidad pública.

Respecto al segundo párrafo del Artículo 7° de la citada Ley N° 24423, que dispuso el beneficio de recibir una pensión a favor de los deudos en caso de fallecimiento del personal permanente al servicio de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja en actos de servicio, de igual forma que la ley señala para los Subtenientes caídos, se debe indicar que para su aplicación se tomaría en cuenta el Decreto Legislativo N° 1133.

Dicha norma regula actualmente los requisitos y procedimiento para obtener una pensión de sobreviviente, que para poder aplicar dicho beneficio al personal de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja por parte del Ministerio del Interior, se efectuaría en base al grado equivalente a lo que fue el grado de subteniente.

CONSULTA JURÍDICA N° 011-2014-JUS/DGDOJ —17 de junio de 2014—

Consulta jurídica sobre la determinación de la entidad competente y el procedimiento aplicable

para el pago de aportes pensionarios

En esta oportunidad, la Comisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI) consultó a la DGDOJ sobre el procedimiento aplicable y la autoridad administrativa competente para verificar la legalidad, exigibilidad y prelación del pago de los aportes pensionarios conforme a la Ley N° 27803, Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nº 27452 y Nº 27586. Conforme a lo indicado por la entidad solicitante, el análisis efectuado por la DGDOJ debía contemplar la derogación de la Ley N° 28476, Ley del fondo especial de administración del dinero obtenido ilícitamente en perjuicio del Estado y la dación del Decreto Legislativo N° 1104, Decreto Legislativo que modifica la legislación sobre pérdida de dominio. Mediante la Ley N° 28476 se creó el Fondo especial de administración del dinero obtenido ilícitamente en perjuicio del Estado (FEDADOI) como órgano encargado de recibir y disponer el dinero proveniente de las actividades ilícitas en agravio del Estado. Entre otros destinos, el Literal m) de su Artículo 8° dispuso que los recursos recibidos por el FEDADOI debían ser usados para atender los gastos derivados de la aplicación de la Ley N° 27803, Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nº 27452 y Nº 27586. Con la finalidad de hacer operativa dicha disposición legal, el Artículo 10° del Reglamento de la Ley N° 28476, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2008-JUS, reguló el procedimiento y los requisitos que debían aplicarse para cumplir con esa finalidad. No obstante, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1104 se dispuso la derogación expresa de la Ley N° 28476, así como la creación de la Comisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI) como órgano encargado de recepcionar, calificar, administrar los objetos y ganancias generadas por la comisión de delitos en agravio del Estado. Con relación a las funciones encargadas a dicho órgano, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la norma citada precisó que la CONABI asumía el objeto, bienes, presupuesto y competencias del



Fondo especial de administración del dinero obtenido ilícitamente en perjuicio del Estado (FEDADOI). Como se puede apreciar, si en el marco de la Ley N° 28476 el FEDADOI era el órgano competente para «atender» los gastos derivados del pago de aportes pensionarios, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1104 y la creación de la Comisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI), este órgano es el encargado de asumir dicha labor. En tal sentido, esta Dirección General aprecia que, conforme a la disposiciones legales referidas, la CONABI es el órgano competente para atender el pago de aportes pensionarios de los ex trabajadores estatales afectados por ceses colectivos, en el marco de lo previsto en el Artículo 13° de la Ley N° 27803. Ahora bien, tomando en cuenta que el Reglamento de la Ley N° 28476, aprobado por Decreto Supremo N° N° 006-2008-JUS, reguló la forma cómo se debería dar operatividad a la Ley N° 28476, es posible señalar que con la derogación expresa de su fuente legal dicho Reglamento también habría quedado fuera del ordenamiento jurídico. Ello significa que actualmente no existiría un instrumento normativo que logre hacer eficaz las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 1104, específicamente las relativas al pago de aportes pensionarios.

No obstante, ello no significa que la CONABI no pueda cumplir con las funciones para las cuales fue creada, sino que en atención al carácter heteroaplicativo de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 1104 le corresponde expedir un reglamento secundum legem que precise las reglas que resulten indispensables para asegurar la plena efectividad de las competencias que le han sido asignadas, tal como sucedió en el caso de la Ley N° 28476. De acuerdo a lo señalado anteriormente, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico considera que la Comisión Nacional de Bienes Incautados - CONABI es el órgano competente para cumplir con el pago de aportes pensionarios de los ex trabajadores estatales afectados por ceses colectivos, en los mismo términos en que dicha función fue desempeñada por el FEDADOI hasta antes de la dación del Decreto Legislativo N° 1104. Asimismo, aprecia que si bien actualmente no existe un instrumento normativo que regule el procedimiento para realizar el pago de aportes pensionarios, la CONABI no se encuentra imposibilitada de cumplir dicha función toda vez que en atención al carácter heteroaplicativo de la norma que le traslada funciones (Decreto Legislativo N° 1104) debe emitir el reglamento que resulte necesario para hacer viable y eficaz su finalidad.



II.3. INFORME JURÍDICO

INFORME JURÍDICO N° 005-2014-JUS/DGDOJ

—02 de abril de 2014—

Informe Jurídico sobre los alcances del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM aplicable al titular de

la entidad

A través del Informe jurídico N° 005-2014-JUS/DGDOJ, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia absuelve la consulta formulada por el Ministerio de Energía y Minas, respecto a los alcances jurídicos del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM. Se precisa en la consulta respecto al procedimiento que se debe seguir en caso sea el Titular del MINEM quien requiere la defensa legal que dicha norma otorga y si ello resulta viable. Mediante Decreto Supremo N° 018-2002-PCM, se regula la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra en el ejercicio regular de sus funciones, por lo que el Estado se obliga a asumir los costos que implica asumir la defensa legal a favor de funcionarios y ex funcionarios del Poder Ejecutivo. En aplicación del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM, el funcionario o ex funcionario debe presentar una solicitud ante la entidad, institución u organismo respectivo, quien tiene la obligación de dar respuesta en un plazo de quince (15) días hábiles, caso contrario se aplicará el silencio administrativo positivo. Asimismo, la entidad, organismo o institución debe solicitar un informe a su Oficina de Asesoría Jurídica o quien haga sus veces, respecto de la procedencia de lo solicitado, el cual debe ser emitido en un plazo no mayor de cinco (5) días contados desde la fecha de presentada la solicitud de defensa judicial gratuita. Corresponde al Titular de la Entidad aprobar la defensa judicial gratuita del funcionario o ex

funcionario solicitante. Ello más aún si este servicio podría ser exonerado del proceso de selección por el Titular de la Entidad por ser considerado como servicio personalísimo, en aplicación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Conforme se encuentran redactadas las normas, ninguna de ellas se pone en el supuesto en el cual sea el propio Titular de la Entidad quien sea el funcionario procesado y necesite una defensa legal ante un proceso judicial derivado del cuestionamiento a un acto u omisión en el ejercicio regular de sus funciones. En virtud a ello, no se podría concluir que la intención de la norma sea dejar en indefensión al Titular de la Entidad, basado solo en que será el mismo Titular de la Entidad (que es funcionario público con derecho a solicitar dicho beneficio) quien resolverá el pedido formulado, autorizando o no la prestación de asesoría legal solicitada en el marco del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM. Dicha conclusión sería discriminatoria frente al Titular de la Entidad con relación a otros funcionarios públicos o ex funcionario públicos; asimismo, porque ello significaría formular una excepción allí donde la norma no la contempla. En atención a ese análisis jurídico, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia, consideró que es conforme con el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM que el Titular de una Entidad, como funcionario público en ejercicio, autorice la defensa legal a su favor frente al cuestionamiento de un acto u omisión realizados en el ejercicio de sus funciones, para lo cual el informe legal emitido por la Oficina General de Asesoría Jurídica debe constituir la motivación legal especialmente riguroso que sustente dicho acto. Asimismo, resulta viable que se establezca que la irrevocabilidad del poder conste expresamente, para generar seguridad jurídica y que su revocación conlleve al pago de daños y perjuicios salvo que medie



Grupo de Trabajo encargado de elaborar

un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción

humana asistida

Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de 2012, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, así como por colaboradores, especialistas en temas de salud reproductiva humana, de bioética y de argumentación jurídica. El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad regular la reproducción humana médicamente asistida, así como la investigación biomédica en seres humanos, toda vez que en la actualidad existen instituciones privadas y públicas dedicadas al procedimiento de reproducción humana asistida, sea por un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo realizan a simple pedido de la paciente en el marco del ejercicio de sus derechos reproductivos. De otro lado, en la medida que aún no existe un marco regulatorio sobre las investigaciones clínicas sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc., estas podrían ser efectuadas. Sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los aspectos anteriormente relacionados. Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo de la señorita Pilar Geraldine Pretell García, abogada de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico y con el apoyo profesional de la señorita Maribel Giovanna Málaga Alaluna y de la señora Silvia Elizabeth Romero Borda, asistente legal y asesora legal de la misma unidad orgánica, respectivamente.

A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo veintitrés sesiones, cuyos temas se detallan a continuación: (i) Décimo quinta sesión: La Secretaría Técnica

presentó nuevamente el Título II denominado Registro Nacional de Cedentes de Gametos y

Embriones, a fin de que los miembros y colaboradores puedan apreciar algunas modificaciones con relación a las sugerencias indicadas durante la décimo cuarta sesión. Asimismo, también se presentó el Título III denominado Filiación derivada de la

reproducción humana médicamente asistida, así como algunas disposiciones complementarias modificatorias relacionadas con el tema de filiación.

(ii) Décimo sexta sesión: La Secretaría Técnica

presentó nuevamente el Título III, denominado Filiación derivada de la reproducción humana

médicamente asistida, así como algunas disposiciones complementarias modificatorias respecto al Código Civil.

Con relación a este punto, se suscitó un debate

referente a si debía o no regularse la filiación "post mortem", tema que quedó pendiente de análisis cuando se lleve a cabo la primera revisión de la propuesta normativa.

(iii) Décimo séptima sesión: La Secretaría Técnica

presentó el Título IV denominado Medidas de seguridad, infracciones y sanciones, y se propuso la tipificación de las posibles infracciones en aras del cumplimiento del principio de legalidad, así como de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional peruano, recaídas en los siguientes expedientes: Exp. N° 2050-2002-AA/TC, Exp. N° 2192-2004-AA/TC, Exp. N° 535-2009-AA y Exp. N° 3706-2010-PA.

Sin perjuicio de lo expuesto, algunos miembros

discreparon de la propuesta, toda vez que consideraron que debería contemplarse de manera muy genérica las infracciones y que, por el contrario, estas debían ser estipuladas con detalle en el reglamento.

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO



(iv) Décimo octava sesión: Debido a algunas dudas suscitadas referente a las competencias que podría asumir la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (SUNASA) para sancionar a los establecimientos de salud que incumplan con las obligaciones previstas en la propuesta normativa, se contó con la presencia del señor Hernán Francisco Ramos Romero, intendente de la SUNASA, quien brindó una explicación de las competencias de la citada entidad, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1158.

Asimismo, se contó con la exposición del Dr.

Alfredo Benavides Zúñiga, expresidente del Comité Nacional de Bioética del Ministerio de Salud, sobre cuáles serían las funciones y la composición que debería tener una Comisión Nacional de Bioética en nuestro país.

(v) Décimo novena sesión: Debido a algunas

dudas suscitadas respecto a si en la propuesta normativa debería contemplarse el número de embriones que deberían ser transferidos a la paciente y la prohibición de considerar al procedimiento INVO como un procedimiento de reproducción humana asistida, la Secretaría Técnica consideró pertinente abordar el siguiente tema: ¿Cuáles serían las implicancias

de considerar el INVO como un método

alternativo a la fecundación in vitro?, a efectos de que los miembros tomen una posición al respecto. La explicación del referido tema estuvo a cargo de los siguientes especialistas:

• El magíster en biología molecular, Luis

Guzmán Masías, con un Ph.D en la

Universidad Ziekenhuis Brussel (Bélgica),

embriólogo certificado por la Sociedad

Europea de Reproducción Humana y

Embriología en el 2011.

• El Dr. Fabrizio Vizcarra Alosilla, médico

especialista en reproducción asistida e

inmunología de la reproducción y

presidente del Consejo Directivo de la

Sociedad Peruana de Fertilidad.

• El Dr. Julio Díaz Pinillos, ginecólogo

obstetra por las Universidades de Ile de

France, París V, VI, VII, XII, XIII.

Al finalizar la sesión, los miembros consideraron que la propuesta normativa debería contemplar que se transfieran como máximo dos embriones, asimismo, que en el anteproyecto de ley no debiera prohibirse ningún tipo de procedimiento, sino que este debería contemplar los parámetros comunes para todos los procedimientos que existen actualmente y que podrían inventarse a futuro.

(vi) Vigésima sesión: Los miembros del Grupo de Trabajo efectuaron la primera revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron los artículos referentes al Título Preliminar, el cual comprende: el objeto, la finalidad y los principios rectores del anteproyecto de ley.

(vii) Vigésima primera sesión: Los miembros del

Grupo de Trabajo continuaron con la primera revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron parte del Título I denominado Reproducción humana

médicamente asistida, el cual comprendió el Capítulo I denominado Solicitantes y el Capítulo II denominado Disposición de

gametos.

(viii) Vigésima segunda sesión: Los miembros del

Grupo de Trabajo continuaron con la revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron el Capítulo III denominado Cesión de

gametos y embriones.

(ix) Vigésima tercera sesión: Los miembros del Grupo de Trabajo continuaron con la revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron el Capítulo IV denominado Criopreservación, titularidad y transferencia

embrionaria, así como el Capítulo V denominado Gestación subrogada.



XX CONVENCIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y GERENCIAS LEGALES

DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO “La Revisión de los Actos Administrativos: rectificación de errores, nulidad de oficio y revocación y los recursos

administrativos

Lima, 19 y 20 de junio de 2014

Foto N° 1 - Foto de la XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público, con la participación de Tommy Deza Sandoval Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

La XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público organizada por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) se realizó en la ciudad de Lima los días 19 y 20 de junio a fin de abordar el tema la Revisión de los Actos Administrativos: rectificación de errores, nulidad de oficio y revocación y los recursos administrativos” El acto inaugural estuvo a cargo del Dr. Tommy Deza Sandoval, quien destacó los servicios de la DGDOJ como atender las solicitudes de asesoría jurídica formuladas por las entidades del Sector Público, emitiendo para tal efecto, informes en los que se precisa los alcances o la interpretación de las normas jurídicas, asimismo presentó la versión piloto de la Plataforma de Registro y Seguimiento de Opiniones Jurídicas, herramienta informática que tiene como propósito optimizar las solicitudes de opiniones jurídicas formuladas ofreciendo a los usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma en forma online y la Matriz de Opiniones jurídicas, que recopila y sistematiza los criterios jurídicos —sobre la aplicación, alcances e interpretación de normas de carácter general— emitidos por los órganos de línea y de asesoramiento del Ministerio de Justicia y Derechos. La DGDOJ organizó este evento con la finalidad de finalidad promover el debate académico e interacción entre las distintas entidades del gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales para una interpretación y aplicación coherente del ordenamiento jurídico.

IV. EVENTOS



La actividad en mención se realizó en el auditorio de la Asociación Latinoamericana de Instituciones Financieras para el Desarrollo – ALIDE, ubicado en la Av. Paseo de la República Nº 3211, San Isidro. El evento contó con una gran acogida por parte de los asesores jurídicos del interior del país. El desarrollo de la convención se realizó mediante la exposición de abogados especialistas en la materia objeto de la convención. Asimismo, se realizó un Trabajo grupal en siete (7) mesas de trabajo de veinte personas cada una, quienes debatieron y formularon sus propuestas para solucionar el vacío normativo o interpretación jurídica de la ley analizada, de acuerdo a las interrogantes contenidas en el Programa. Para la clausura del evento, se contó con la presencia del señor Viceministro de Justicia, Dr. Jorge Manuel Pando Vílchez; acto seguido Víctor Manuel Sánchez Correo y José Manuel Otiniano Reyes, Presidente y secretario de la XX Convención y , hicieron entrega formal del “Acta del Plenario”, documento que recoge los problemas, deficiencias o vacíos normativos en la aplicación del régimen sancionador sobre funcionarios y servidores públicos de la Administración Pública, identificados por los asesores jurídicos que participaron en los siete grupos de trabajos conformados.

Foto N° 2 – Exposición del Dr. Tommy Deza Sandoval, presentando los servicios que brinda la DGDOJ en la Foto de la XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público, con la participación de Tommy Deza Sandoval Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

.



MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PUBLICA LA GUÍA PRÁCTICA SOBRE LA VALIDEZ Y

EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Foto N° 3 – Portada de la Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el marco de sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país. En ese orden de ideas, esta Dirección General como órgano de línea, tiene entre sus funciones realizar publicaciones con el objeto de difundir los criterios jurídicos contenidos en informes u opiniones sobre la aplicación e interpretación de normas de carácter general, así como doctrina vinculada al Derecho Público o Privado. Bajo tal consideración, se ha estimado conveniente la Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano verse sobre los alcances de la validez y la eficacia del acto administrativo; así como, la importancia de un adecuado procedimiento de notificación de las actuaciones administrativas. Su contenido ha sido redactado en un lenguaje claro y sencillo, al alcance que los funcionarios y servidores públicos, abogados, estudiantes de derecho, así como la ciudadanía en general.

V. PUBLICACIONES



Se considera que este documento resulta importante, puesto que las entidades de la Administración Pública tienen como una de sus principales manifestaciones al acto administrativo, el que sin lugar a dudas posee una incidencia y un efecto directo importante, respecto del ejercicio de los derechos e intereses de los ciudadanos. Por tal motivo, resulta relevante que, como parte del procedimiento administrativo, se comprenda la importancia de emitir actos administrativos que se condigan con el ordenamiento jurídico establecido en un Estado Social de Derecho. En suma, se aspira que esta Guía resulte ser fundamental para los funcionarios públicos, operadores jurídicos y ciudadanía en general, a fin de que ellos conozcan de las implicancias y alcances que tiene el acto administrativo como manifestación de voluntad de las entidades que forman parte de la Administración Pública.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS Y COMISIÓN DE ALTO NIVEL

ANTICORRUPCIÓN PUBLICARON LA COMPILACIÓN NORMATIVA DE INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Foto N° 4 – Foto de la portada de la Compilación Normativa de Instrumentos Internacionales de Lucha contra la Corrupción

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de manera conjunta con la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción de la Presidencia del Consejo de Ministros (CAN), ha elaborado una compilación de los instrumentos jurídicos vinculantes y declaraciones que establecen los estándares internacionales de lucha contra la corrupción. De esta manera, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la CAN ponen a disposición de la ciudadanía, los funcionarios públicos, la sociedad civil y el sector empresarial, de manera sencilla y práctica, los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción, a fin de que sean utilizados en el desempeño de la



función pública y el diseño de políticas y estrategias que permitan reducir la incidencia de este delito y evitar la impunidad frente a su comisión. Cabe destacar que esta compilación normativa forma parte de la Serie Anticorrupción que han lanzado ambas instituciones públicas con el apoyo de la Cooperación Alemana al Desarrollo, Entre los instrumentos incluidos en esta compilación normativa podemos mencionar la Convención Interamericana Contra la Corrupción, la Convención de las Naciones, Unidas Contra la Corrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y la Declaración de los 20 líderes de APEC “Luchando contra la Corrupción y Asegurando la Transparencia” (2012), en versiones español e inglés. El compendio cuenta con la presentación del Presidente del Consejo de Ministros, René Cornejo Díaz. Cabe destacar que la adecuación de la normativa nacional a los estándares internacionales referidos a la prevención y represión de la corrupción se encuentra prevista como una de las acciones más importantes para lograr que nuestro país cuente con un marco jurídico que permita la investigación y sanción oportuna y eficaz de la corrupción en el ámbito administrativo y judicial, el cual constituye uno de los objetivos del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción 2012-2016, aprobado mediante Decreto Supremo N° 119-2012-PCM. Por esa razón, consideramos que la publicación de este compendio contribuirá a que las normas y los procedimientos en los ámbitos públicos y privados se adecúen a las disposiciones de la normativa internacional aplicable al Estado peruano en materia anticorrupción.



La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

INFORMACIÓN

El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial. A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS4, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.

4 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El

Peruano.

A través de sus dos plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

CONVENIOS PARA LA PROVISIÓN DEL

SERVICIO DEL SISTEMA PERUANO DE

INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ

El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos. En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la Directiva N° 002-2012-JUS/VMJ-DNAJ, aprobada mediante Resolución Ministerial N°0183-2012-JUS regula las distintas modalidades de convenios que pueden ser suscritos entre el Viceministerio de Justicia y diversas instituciones públicas o privadas para proporcionar el servicio SPIJ. A través de estos convenios, cuya vigencia es usualmente de un año prorrogable por igual período, se procura la cooperación entre instituciones con el fin de alcanzar mayores niveles de eficiencia en el aprendizaje del Derecho o en el ejercicio de la profesión de abogado.

EDICIONES JURÍDICAS OFICIALES

PUBLICADAS EN EL 2013

El Literal g) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) la edición y publicación con carácter de edición oficial, a través de medios impresos, electrónicos u otros similares,

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN



las normas legales sistematizadas, en particular, códigos, leyes y compendios especializados.

En cumplimiento de esta función, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, ha publicado en el año 2013 siete ediciones oficiales que abordan importantes materias y que son de suma importancia para los operadores jurídicos y la comunidad en general. Los títulos publicados en el año 2013 son los siguientes:

(i) Compendio de Derechos Humanos: Tratados Internacionales de los que el Perú es Parte (febrero de 2013).

(ii) Compendio de Legislación de promoción de la transparencia y lucha contra la corrupción (abril de 2013).

(iii) Compendio Legislativo de la Descentralización (junio de 2013).

(iv) Compendio de Normas Legales de alcance nacional del sector educación (octubre de 2013).

(v) Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia vinculante emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Primera Parte. Materia Penal (I): Acuerdos Plenarios (octubre de 2013).

(vi) Constitución Política del Perú - décima edición oficial - (diciembre de 2013).

(vii) Compendio Normativo y Jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas (diciembre de 2013).

De esta manera, la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, mediante la publicación de las mencionadas ediciones oficiales, fomenta la difusión de las normas legales, conforme al principio constitucional de la publicidad de los instrumentos jurídicos legales y en concordancia con las funciones establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

PREGUNTAS FRECUENTES DE LOS

USUARIOS DEL SISTEMA PERUANO DE

INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ

1. ¿Cómo puedo acceder al SPIJ? Puede acceder al SPIJ a través de la página web http://spij.minjus.gob.pe/ o a través de un DVD de instalación para PC.

2. ¿Qué diferencias hay entre el SPIJ versión web y el SPIJ versión DVD? El SPIJ en su versión Internet tiene dos niveles de acceso: a) Los usuarios en general pueden acceder

gratuitamente a las siguientes secciones: “Normas del día” (la cual cuenta con normas publicadas en el diario oficial El Peruano desde junio de 2003 hasta la fecha), “Búsqueda de sumillas”, “Base de datos de sumillas”, “Legislación básica” (que incluye el texto de la Constitución Política del Perú de 1993, el Código Civil, el Código Penal, entre otros), “Jurisprudencia Supranacional” (que incluye sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a Perú) y otros enlaces de libre acceso.

b) Los usuarios suscritos al SPIJ pueden acceder a todas las secciones descritas en el párrafo anterior y además, al ingresar de su nombre de usuario y su contraseña, podrán acceder a las siguientes secciones:

- Legislación de carácter general. - Legislación de carácter particular. - Normas emitidas por gobiernos regionales - Normas emitidas por gobiernos locales - Normas emitidas por entidades vinculadas a la

Administración de Justicia - Jurisprudencia - Legislación extranjera.

Por su parte, el SPIJ en su versión DVD, se compone de diez secciones, denominadas infobases, conforme al siguiente detalle:

1. Legislación Nacional: contiene la Constitución Política, Códigos, Leyes (de 1904 a 1974, en formato imagen, y de 1975 a la fecha, en formato texto) y además normas de carácter general de menor jerarquía a la ley (decretos supremos desde 1982, entre otros).

2. Legislación Regional: contiene las Ordenanzas Regionales, Acuerdos de Consejo Regional, Decretos Regionales, Resoluciones Directorales, Resoluciones Ejecutivas y demás normas de carácter general y particular emitidas por los Gobiernos Regionales (desde 2003).

3. Legislación Local: contiene las Ordenanzas Municipales, Acuerdos y Edictos entre otras normas municipales de carácter general y particular, emitidas por las Municipalidades Provinciales y Distritales. Se cuenta con la normatividad emitida y publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde 1998,la Municipalidad Provincial del Callao



desde 1999 y de las Municipalidades a nivel nacional desde junio del año 2000.

4. Normas emitidas por entidades vinculadas a la Administración de Justicia, que contiene las resoluciones administrativas publicadas por el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Academia de la Magistratura.

5. Normas de Carácter Particular, que contiene los actos administrativos emitidos por las entidades de la Administración Pública. Se consignan de manera global todas las normas de carácter particular desde el año 2000.

6. Legislación Extranjera, que contiene las Constituciones, Códigos y Leyes principales de otros países.

7. Jurisprudencia, que contiene una selección de ejecutorias y resoluciones en materia judicial y en materia administrativa.

8. Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA's), que contiene los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos - TUPA's de las diversas Entidades del Sector Público, publicados en el diario oficial "El Peruano", los mismos que contienen las ratificaciones, modificaciones, concordancias y/u observaciones realizadas después de su dación.

9. Normas Derogadas, que contiene normas legales expresamente derogadas a texto completo.

10. Legislación Supranacional, que contiene Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, desde la Decisión Nº 1 hasta la Decisión Nº 676.

3. ¿Todas las normas del ordenamiento peruano se publican en el SPIJ? En razón a su carácter de Edición Oficial, el SPIJ publica todas aquellas normas y jurisprudencia que han sido publicadas en el diario Oficial en el Peruano.

4. Si una norma no es publicada en el diario oficial El Peruano, ¿eso significa que la norma no está vigente? No. Si bien toda norma jurídica requiere ser conocida por la ciudadanía, ello no significa que todas las normas necesariamente deben publicarse en el diario oficial para exigir su cumplimiento. Solamente deben publicarse de manera obligatoria en el diario oficial aquellas normas previstas en el Artículo 4° del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS.

5. ¿Qué tipo de normas se publican obligatoriamente en el diario oficial El Peruano? El Artículo 4° del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS señala que deben publicarse obligatoriamente en el diario oficial las siguientes normas: 1. La Constitución Política del Perú y sus

modificatorias; 2. Las Leyes, las Resoluciones Legislativas, los Decretos

Legislativos, los Decretos de Urgencia, los Tratados aprobados por el Congreso y los Reglamentos del Congreso;

3. Los Decretos Supremos; 4. Los Tratados aprobados por el Presidente de la

República; 5. Las Resoluciones Supremas; 6. Las Resoluciones Ministeriales; 7. Las Resoluciones Administrativas que aprueban

Reglamentos, Directivas, cuando sean de ámbito general, siempre que sean dictadas en ejercicio de las facultades previstas en sus leyes de creación o normas complementarias, conforme a ley;

8. Las Resoluciones de los organismos constitucionalmente autónomos, las resoluciones de carácter jurisdiccional, las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y Administrativos, cuando constituyan precedente de observancia obligatoria o sean de carácter general, cuya publicación sea así declarada expresamente en la propia Resolución, conforme al ordenamiento jurídico aplicable para la entidad emisora, en cada caso;

9. Las normas de carácter general emitidas por los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, conforme a ley.

En el caso de las Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales y en general, las resoluciones administrativas antes mencionadas, no serán materia de publicación obligatoria en el diario oficial El Peruano cuando resuelvan un procedimiento administrativo específico, salvo disposición de norma legal expresa que disponga su publicación.

6. ¿Cuál es el procedimiento para suscribirse al servicio SPIJ? La suscripción se realiza mediante el procedimiento establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del MINJUS, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 042-2001-JUS. El TUPA establece en el rubro E el servicio 2 “Suscripción Anual al Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ” a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión. Dicho servicio tiene un costo de inscripción anual que varía dependiendo del número de terminales desde los cuales se utilizarán los servicios.



Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no

comprometen la posición oficial de la DGDOJ.

BIOÉTICA Y BIODERECHO. DEL PODER SOBRE LA DESNUDA VIDA A LA

ANTROPOLOGÍA CONSTITUCIONAL*

POR: PIER GIUSEPPE MONATERI5 Universidad de Turín (Italia),

1.- Las cuestiones abiertas: el paso de la bioética al bioderecho El pensamiento de la bioética es hoy ya muy desarrollado mientras la fundación de un discurso jurídico sobre los mismos argumentos tiene todavía que ser completamente reflexionado. Por lo tanto, conviene observar cuáles son los "objetos" propios de la reflexión que son presentados como cuestiones bioéticas susceptibles de convertirse en cuestiones jurídicas en sentido propio. Los "objetos" atraen, en efecto, nuestra atención en un modo peculiar, despertando consideraciones que se presentan de otro modo adormecidas hasta que el objeto propio del problema no es evocado en la escena del discurso. En esto se muestra tanto un despertar de los pensamientos cuánto una esterilización de los mismos. En efecto, me refiero intencionalmente de "objetos" de la reflexión bioética para mostrar como los problemas humanos mencionados son disponibles por una particular "técnica": la de la reflexión científica que hace de esto en cursos universitarios en una dimensión que tiende a separarse de las 5 Profesor Ordinario de Derecho Comparado y Derecho Civil en

la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín (Italia), Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado, Socio de la Academia de las Ciencias de Bolonia, Miembro de la Societé de Legislation Comparée (París), Socio titular de la International Academy of Comparative Law (París, Nueva York), Profesor Visitante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

condiciones existenciales propias, en las cuales en realidad los problemas se manifiestan como tales, por un proceso de normalización de las relaciones humanas6. Un simple vistazo a los manuales y a las lecciones que son dedicadas al problema puede, en este caso, indicarnos el siguiente horizonte de consideraciones. Ante todo, las cuestiones que atañen al cuerpo considerado en cuánto tal en su aspecto físico manipulable, de donde es puesto en consideración la calificación jurídica de los materiales biológicos7. Donde con toda evidencia el problema viene a presentarse de modo no disímil de la asignación jurídica de cualquier recurso escaso; bien móvil, no en cuánto ello esté presente en la mente de los autores, sino en cuánto es connaturalizado en la lógica del discurso. De allí, la cuestión del "testamento" biológico como declaración de voluntad sobre la suerte post-mortem del propio cuerpo8. En segundo lugar, se resalta la salud en si considerada como derecho elegible, bien tutelable9, y, por lo tanto, también el problema del rechazo de los cuidados, de la renuncia a los mismos y de la eutanasia como parte de una decisión del sujeto sobre su propia salud. De donde se presenta como central la reflexión sobre el "consentimiento"10, tal como este es fundamental en otros campos del Derecho como la

6 Sheila Jasanoff, Ordering Life, Law and the Normalization of

Biotechnology, Politeia, 2001, pp. 34-50.

7 Mariachiara Tallachini, L’allocazione giuridica dei materiali

biologici umani, Medicina e morale, 1998, pp. 499-544.

8 Cfr. Luigi Ferrajoli, Concetti di morte e autonomia degli

individui, Politeia, 2002, pp.207 y ss.

9 Paolo Zatti, Il diritto a scegliere la propria salute, en: Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2000, II, p.1 y ss.

10 Zatti, loc ult cit.

VII. COLABORACIONES



de las relaciones patrimoniales basadas en el acuerdo contractual y los actos de autonomía de ejercicio de la titularidad de la propiedad. En esta lógica del discurso son capturadas las áreas más "clásicas" de las reflexiones sobre el nacimiento, la muerte y el aborto hacia los campos más nuevos de las técnicas de procreación como la maternidad subrogada, de la vida prenatal, o bien del derecho a no nacer en absoluto11 y de las células estaminales12. Finalmente, con el que se llega a las grandes cuestiones abiertas por la "genética"13 desde las innovaciones biotecnológicas y de su viabilidad14, además, evidentemente, de la experimentación15. Entonces, es necesario observar abiertamente también a los campos que se están por abrir, como el sector de “derecho y ciencia ficción” que sólo aparentemente es lejano y que, en cambio, representa simplemente aquello de lo que se discutirá en un futuro cercano: la ruptura del límite de la edad para la procreación femenina; el cloning

homesexual, y aùn, siguiendo las investigaciones de Hoaskins, la posibilidad de identificacion del “self” en cualquier parte del cerebro y, entonces, la posibilidad de transplante de identidad en cuerpos clonados, o, entonces, diversos al original; la identificaciòn del gen responsable de la duplicaciòn de la vida de los primates superiores (25 años gorila, 50 años el chimpace, 100 años el hombre) con la evidente posibilidad de la manipulación del actual límite genético de la vida humana16.

11 E. Palmerini, Il diritto a nascere sani e il rovescio della

medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto?, en: Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2001, II, p. 209.

12 Amedeo Santosuosso, Individui, diritti e cellule nella ricerca

sulle cellule staminali embrionali, en: Bioetica, 2000. p. 685.

13 Raffaele Bifulco, Dignità umana e integrità genetica, en: Bioetica, 2003, p. 443; Raffaele Guariniello, Informazioni

genetiche e riservatezza, Bioetica, 2002, p. 671.

14 Marachiara Tallachini y Luigi Donati, Ingegneria tessutale:

bioetica e prodotti bioartificiali, Medicina e morale, 1997, pp. 267-285; Mariachiara Tallachini, Habeas Corpus? Il corpo

umano tra non-commerciabilità e brevettabilità, en: Bioetica, 1998, p. 531-552.

15 Margherita Rinaldi, Il decreto legislativo sull’applicazione della

buona pratica clinica nelle sperimentazioni, en: Bioetica, 2003, p. 849.

16 Cfr. Guido Calabresi, Conferenza su “Scelte Tragiche”, en: Bioetica e Diritto, Roma, Accademia dei Lincei, 30 de octubre de 2006.

La cuestión esencial que se presenta es, entonces, a toda vista, la de manipulación técnica del hombre y sus componentes hacia la construcción de una dimensión post-humana. Este sueño roso-crociano del triunfo de la techne sobre la vida misma como aserción de un dominio sobre la desnuda vida17 se produce naturalmente por la asunción de la utilidad como categoría ordenante del juicio. De allí, la utilidad por otras vías, por cuidados y salud, o mayor extensión de otras vidas, se vuelve necesariamente en la medida de fondo de la comparación, incluso de parte de aquellos que rechazan el utilitarismo como criterio de decisión moral. Después de todo, una técnica no se juzga por su utilidad: entonces, es el desarrollo mismo de la técnica a imponer a la utilidad un valor igual a la salvación y a relegar, en todo caso, a las otras consideraciones en el espacio de los prejuicios que tienen que vencer una prueba para poder presentarse como argumentaciones creíbles. Precisamente, sobre este punto la reflexión biojuridica debe aún pensarse sobre lo que es fundamental o además aquello que es más básico de todo lo demás, es decir sobre el punto de vista particular, la orientación de su búsqueda; lo que es destinado a quedar presente. Aquello sobre lo cual jamás se regresa. Eso es sobre lo que no se puede volver.

2.- Nomos, Zoè, Bios: la cuestión político-jurídica del biopoder El paso de la ética al Derecho impone un cambio del simple argumento de moralidad al de legitimidad, en particular de la legitimidad del empleo del poder. Por lo tanto, el bio-derecho, a diferencia de la bio-ética, no puede prescindir de la consideración de la existencia efectiva de poderes de hecho qué se ponen en cuánto tales como poderes sobre la vida18 o bien sobre los materiales de los cuales la vida es

17 Giorgio Agamben, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda

vita, Einaudi, Torino, 1995; Stefano Rodotà, La vita e le regole.

Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, Milán, 2006, p. 9.

18 No me olvido que para un científico el término "vida" no tiene más que un significado, pero ello NO me interesa. Por las razones que se desarrollarán posteriormente, me interesare sólo de una noción humanista de vida, la que es presupuestada por el Derecho, en contra de cualquier visión científica que anula en sí la sustancia.



hecha. Ya que en el discurso jurídico tiene una característica de legitimidad de un poder en cuanto bio-poder. Por biopoder es necesario entender el proceso disciplinario por el que un poder, estatal o privado, hace del hombre, en cuánto ser viviente, su objeto específico. Para el Derecho la cuestión principal no es, entonces, tanto un problema de valores, sino de la unión entre poder soberano y poder técnico en la máxima de las señorías: sobre la vida. En particular, la integración entre medicina y política aparece como una de las características esenciales de la biopolítica moderna: la creación del terreno ambiguo en que el médico y el soberano parecen intercambiarse19. No es tampoco una causalidad en que el ordenamiento universitario haya remitido las cuestiones jurídicas pertinentes al bioderecho al Jus01 como a sector académico, es decir al Derecho Privado, ya que efectivamente hoy la cuestión de la señoría sobre la vida se presenta máximamente como imperium privatum, es decir como disolución final de la soberanía pública precisamente en su último y fundamental aspecto de soberanía sobre la vida. Donde la proposición de la techne y la utilidad individual o de la humanidad, como instancia suprema y factor decisivo de la elección que convive de modo evidente con la forma privatista de la existencia histórica en la época de la globalización. Si, por lo tanto, el Derecho respecto a la bioética, trata de definir en la vida el umbral que articula y lo que separa lo que se encuentra dentro y lo que se halla fuera del orden de la ley, y, por lo tanto, se trata de una típica cuestión de ontología de la vida, y del ser, pero con referencia a la validez en el espacio y en el tiempo de una ley, necesariamente hace falta partir de la diferencia entre Zoè y Bìos, y, por lo tanto, entre Logos como orden del cosmos, y el Nomos o Nomoi como órdenes de las comunidades humanas. La Zoè siendo la misma vida, la desnuda vida, el hecho simple de vivir del cuerpo; mientras Bios se presenta como la vida socialmente construida, modos de vivir, al interior a una determinada comunidad política. Por lo tanto, Bios presupone necesariamente un Nomos: es decir el estatuto de una comunidad en un

19 Agamben, Homo sacer, cit., p. 159

espacio de su existencia histórica20. La vida como Bios está basada sobre una localización, por la cual se recibe un estatuto particular y distinto, un morphè, con respecto del espacio amorfo en que es dejada la desnuda vida. No es casualidad que la ética que se propone en la bioética tienda siempre a redactar cláusulas generales, es decir hacer referencia a situaciones concretas y ello coloca el problema de la simple vida en el estado de excepción: éste o aquel caso que suscita emociones, por el que no son reglas ciertas de solución, sino más bien la situación en que las reglas están en formación con respecto del caso y a sus particularidades. Después de todo necessitas no

habet legem. Sin embargo, hace falta sustraerse a esta lógica de la excepción, ya que de otro modo no es una casualidad que el poder vitaes necisque se manifiesta precisamente en la excepción como poder puro de hecho sobre la desnuda vida, que busca solamente en la necesidad su legitimidad transitoria con específica referencia al caso en cuestión. Qué éstos sean problemas de soberanía es patente, no en cuanto se recuerda que soberana es la decisión que se realiza en ausencia de normas, es decir en el estado de excepción, y soberana es precisamente la esfera en que se puede matar sin cometer homicidio (y sin realizar un sacrificio). Con respecto a este ámbito si la soberanía como esfera legítima de manipulabilidad de la vida en comparación con la ética, el ordenamiento del Estado y la Iglesia Católica no se puede presentar simplemente como el punto de vista de los valores o de la vigencia de la ley positiva, como también veremos seguidamente. Esta debe entregarse como cuestión propia del orden de la iglesia en cuanto al ordenamiento que detiene una misma soberanía originaria antecedente a la de los Estados21. Por lo tanto, en el Bioderecho se trata de construir o de negar al simple hecho político y técnico como legítimo señorío jurídico sobre la vida. Por ende, se presenta como un desdoblamiento de tal señorío en

20 En este sentido, efectivamente el nomos es otra vez el ethos,

pero no podemos indagar en este espacio sobre este aspecto.

21 Sobre la iglesia como societas perfecta sibi sufficiens originaria dotada de un propio orden cfr. Pio Vito Pinto, Diritto

Amministrativo Canonico, Edizioni Devoniane, Bolonia, 2006 pp. 3 y 18 y p. 89 sobre la Potestas como poder del ordenamiento, de la cual la iglesia fue dotada desde sus orígenes.



lo jurídico, religioso, político, económico, del simple hecho sobre el Zoè en las formas o fuera de las formas del Bios, donde la verdadera construcción de la desnuda vida depende completamente de la construcción de la vida jurídicamente formada, desde que el Bios mismo se quiere suponer como un límite a la soberanía, siendo la soberanía absoluta aquella frente a la cual hay un simple Zoè y como tal destruible, manipulable y modificable al gusto. Por consiguiente, la aserción del Bios es una de religiosidad e intocabilidad, de donde necesariamente el Derecho se presenta como secularización de la teología, y como religiosidad del morphè humano. En cambio, la aserción de la manipulabilidad y disposición de la vida no pueden presentarse como reconocimiento que sólo existe más una desnuda vida de hecho expuesta a la soberanía, a lo mejor privada pero absoluta, que no encuentran para nada un límite en sus decisiones; sin embargo, lo que tiende a realizarse en el espacio sin límites de la globalización: el superación de los diversos limites (en el que Nomos espacio y norma coinciden) no es otra característica que la disminución de formas determinadas (desterradas) de existencia histórica, pero lo que determina precisamente algo menos auténtico que el Bios y una simple subsistencia del Zoè como condición de hecho. 3.- La antropología constitucional De lo que hemos venido tratando, resulta evidente que para nosotros es necesario dirigirse a la búsqueda del modelo de hombre que es contenida en nuestra Constitución, como referencia de un Nomos efectivo que inspira la existencia histórica de nuestra comunidad en cuanto comunidad jurídico-política. Es decir, se trata de analizar la antropología contenida en nuestra Constitución. En ese sentido, el concepto de Hombre está contenido en el art. 2.1 de la Constitución donde se trata de los derechos inviolables del Hombre y de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social, como correlato de los primeros. El concepto de hombre es, por lo tanto, presentado después de los de Italia, República, Pueblo y Soberanía que aparecen en el art. 1. O bien definida la entidad estatal y su forma, en la que constitución misma es parte en cuanto documento, el primer

concepto a ser mencionado es el del Hombre. Todo esto tiene que ser tomado en su peculiar importancia ya que no se trata de un razonamiento moral, sino de una consideración nómica, es decir jurídico-fundamental que atañe a la forma misma de la existencia histórica - política, hasta cuando ella no cambie radicalmente. Posteriormente, en el art. 3.1 es introducido el concepto de Dignidad con referencia a la igual dignidad de todos los ciudadanos sin ninguna distinción. En este examen no se puede obviamente evitar la mención al art. 7.1 a la Soberanía de la Iglesia Católica como equivalente a la del Estado, cada una ejercitada con independencia en su propio orden. En suma, la soberanía introducida en el art. 1 con referencia al pueblo que la ejercita en las formas de la Constitución es mencionada con explicita referencia a la Iglesia. De ello, se sigue necesariamente, el art. 7.2, que las relaciones entre Estado e Iglesia son redes de acuerdos de carácter internacional, que no pueden ser modificadas sin consensuales intervenciones de los dos sujetos soberanos. El siguiente art. 29 presenta a la familia como una sociedad natural, lo que significa una no evolución histórica. Por lo tanto, esta expresión no es para nada neutral: más bien esta sustrae decididamente a la familia de la evolución histórica, fijándola en su natural expresión, la cual obviamente puede ser denegada o contestada, pero ha entrado, por última vez, en el ordenamiento. O la elección constituida pudo, por cierto, haber sido diferente, pero ha sido aquel, y esta elección no es ciertamente indiferente o marginal con respecto de la concepción de una Constitución como Nomos, es decir como forma concreta de la existencia comunitaria, que respecto a esta figura será necesario tenerla en contra en todas las cuestiones, que proviniendo de la bioética, se aproximan al bioderecho. Finalmente, y como no podría ser de otro modo, de máxima relevancia resulta la previsión constitucional de la salud, art. 32.1 como derecho individual e interés de la colectividad, y, por lo tanto, como derecho individual tendencialmente indisponible, hasta en los límites permitidos por el interés colectivo. En particular, se dispone que por el art. 32.2 nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición de la ley, y que la ley no puede en ningún caso violar los



límites impuestos por el respeto de la persona

humana. Entonces, he aquí que nuestra Constitución no resulta para nada neutral desde el punto de vista antropológico, más bien esta nos remite a un cuadro perfectamente claro quese agiliza en las nociones que poco a poco se asoman en su texto: Hombre, Dignidad, Libertad, Respeto, Persona, a las cuales se tiene que añadir obviamente a la Familia como sociedad natural del Hombre. Ante todo, en la Constitución no existe, por consiguiente, un estatuto de la Vida22 en cuánto tal, sino del hombre como Persona; por tanto, hay una referencia típica a la expresión greco-latina de la persona humana, aún más hecha patente en la referencia a la categoría del respeto. Por cuánto atañe al tratamiento médico, en efecto, la soberanía médica encuentra un límite intransitable en la ley, y la ley encuentra un límite otro tanto intransitable en el Respeto de la Persona Humana. Estos términos tienen que ser analizados. O mejor dicho se necesita dejar de referirse de estos términos en su valencia semántica. Ante todo, la Persona denota al Hombre en cuanto representa una parte en sociedad: tiene condición, estado, trabajo. Y Respeto denota en particular consideración, el estado en temor, desde lejos - a distancia de respeto- en obediencia, reverencia, resignación. La Persona a la que necesario tener presente no es obviamente la persona favorecida por las circunstancias, sino el sujeto potencialmente desfavorecido, respecto al cual no se puede hacer nada, que él haya ya hecho o permitido, pero tampoco nada que no habría sido permitido por su propia auto-dignidad: la dignidad se coloca, en efecto, en nuestros límites, y, por lo tanto, los presenta como resultado de los otros. Si nosotros no podemos auto-degradarnos no pueden degradarnos tampoco los otros. En efecto, Dignidad es ser digno de una condición de capacidad o trabajo elevado; así como el sentido de dignidad es el sentimiento de respeto que el hombre se debe así mismo.

22 Estatuto de la vida en cuánto se podría permitir la

presentación en el mismo plano de las cuestiones pertinentes al hombre y a los animales.

Entonces, si existe una referencia a la figura greco-romana del Hombre, con la importancia que esta también puede revestir incluso en la Iglesia23, es obvio que esta referencia rememora una distinción que, acerca de la Dignitas, vuelve a tomar la máxima importancia. En efecto, la pérdida de la Dignitas revistió las características del capitis deminutio, es decir el carácter de una disminución del hombre y la capitis

deminutio maxima fue la pérdida misma del estatus del hombre, en cuanto ciudadano libre para convertirse en un esclavo, no es más un sujeto, sino una cosa, no más un hombre que a lo mejor estuvo en un estado de sumisión, sino una cosa real que estuvo en propiedad. La transformación en una res es él opuesto de la dignidad del hombre en cuanto no es una res. Por lo tanto, si es este el fondo de la antropología constitucional es, entonces, evidente que lo que reduce al hombre a una cosa en dominio de otros está prohibido. Este ser reducido en dominio ajeno es exactamente lo que es contrario a la dignidad. ¿Qué es, por tanto, lo que define la dignidad del hombre? ¿a quién corresponde esta dignidad? En esta dirección incluso esta siempre la definición clásica del hombre como mamífero en posición erguida, lampiño, con manos de pulgares oponibles. Es decir, el hombre es definido por su figura y su forma es deducida por sus órganos. Entonces, estos pertenecen a la esencia del hombre en cuanto tal, constituyen su figura. Son los órganos que definen al hombre que puede asumir la dignidad de una persona. Por lo tanto, las partes del cuerpo no son entonces extrañas a la dignidad del hombre, sino más bien sobre estas se reflejan las mismas consideraciones que sobre la figura entera. En efecto, el brazo del esclavo tuvo un precio y, por tanto, pudo ser indemnizado a través de la Lex aquilia como parte de una cosa que estuvo en el mercado. En cambio, el daño al brazo del hombre libre no podía ser

23 Véase él así denominado Discurso de Ratisbona del 12 de

septiembre de 2006 donde el Papa ha tomado expresamente partido sobre la centralidad del pensamiento griego purificado para el desarrollo de la fe cristiana.



indemnizado de este modo, tuvo que ser compensado como ofensa a su dignidad a través del actio iniuriarum: el detrimento al brazo del hombre libre no encontró remedio en una imposible indemnización, sino fue presentada a título de pena por injuria ocasionada contra la persona. Si, por lo tanto, éste es el fondo de la antropología constitucional, que la figura del hombre es asumida en la dignidad de la persona, entonces también cualquier acto que transforma a las partes del cuerpo humano en cosas es en sí mismo prohibido: las partes del cuerpo no pueden convertirse en cosas sin ofender a la dignidad. Naturalmente, si el problema es del respeto de la dignidad de nada sirve invocar la utilidad, antes bien proponer la utilidad como fundamento de una deminutio de la dignitas es ya una injuria. Resumiendo, el problema de la dignidad es colocada por la Constitución, la que resuelve la cuestión del dominio sobre la persona. La persona no puede disponer completamente de sí misma: no puede venderse, no puede enajenar su libertad política, no puede permitir su propia mutilación, y no podría permitir que sea manipulable en una intervención científica, por lo que se trataría como una cosa: lo que no le es permitido. Del mismo modo y, por ello, no puede tampoco caer en dominio de los otros. Sería extraño que los demás pudieran hacer aquello que ni siquiera al sujeto mismo es permitido por el respecto que él se debe así mismo. Pero si todo esto se encuentra en la Constitución entonces cada cambio de estos principios, toda derogatoria, no

puede suceder por la ley. Si se quiere alterar el estatuto de la vida humana hace falta modificar el orden constitucional. Pero como los principios que conciernen a la persona no son disposiciones particulares sino son evidentemente principios cardinales de la misma Constitución, estos no son tampoco modificables con la ley constitucional. Para modificar los principios sobre la dignidad de la persona haría falta una nueva constitución: una nueva forma de existencia histórica.

POR UNA NUEVA VISIÓN ÉTICA DE LABOR DEL

FUNCIONARIO Y/O SERVIDOR PÚBLICO EN EL ESTADO

PERUANO Y SU NECESARIA REFORMA

POR: ALFIERI BRUNO LUCCHETTI RODRÍGUEZ24 Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción Quiero comenzar este artículo con la siguiente reflexión que hace un tiempo leí de una servidora pública de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- Sunat, a raíz de la ética que debe de tener todo servidor o funcionario público en el ejercicio de sus labores:

“(…) Todo Estado que camine en pos del desarrollo

debe apuntar a la consolidación de la

institucionalidad, a la efectivización de las garantías

ciudadanas y al reclutamiento de funcionarios

probos y comprometidos que las lleven finalmente a

la práctica. Es por esto que, a la par con los cambios

políticos, económicos y técnicos, es imprescindible

que se efectivicen verdaderas transformaciones en el

discurso y en la práctica de las instituciones y de los

ciudadanos para consolidar dichos cambios (…)”.25 (Subrayado nuestro)

En ese sentido, el servidor público es un ciudadano

que ha elegido libremente contribuir con su trabajo al

bien común, ya sea garantizando con él la justicia, educación, salud, seguridad ciudadana y la recaudación de tributos, entre otros aspectos. En suma, se trata de aportar a la mejora de la calidad de vida de todos los ciudadanos, debido a que su inspiración va más allá de lo individual; sin desconocer cuán legítima es una opción por lo privado, el servidor público ha aceptado el mandato ciudadano de atender en primera instancia el bien común.26 24 Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Candidato a la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se desempeña como Director de Sistematización Jurídica y Difusión (e) de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

25 BOREA, Yolanda. Ética del Funcionario Público. Artículo lo podrá encontrar en http://www.sunat.gob.pe/publicaciones/revistaTributemos/tribut73/analis1.htm

26 BOREA, Yolanda. Ibid loc cit.



Y ello debido a que un Estado que tienda a modernizarse debe velar no sólo por garantizar la concurrencia de funcionarios públicos eficientes como técnicos, sino que estén dotados de una ética y una claridad diáfana sobre la importancia de la imagen que transmiten y de su elección por el aporte al bien común. En ese sentido, hay que aclarar, también, que la corrupción no es exclusiva del sector público, como pretenden algunos, y más bien con frecuencia los hechos de corrupción constituyen una suerte de mezcla entre intereses privados y públicos.27 De ahí que considere sumamente importante el esfuerzo que se debe de hacer desde las Facultades de Derecho y Escuelas de Gobernabilidad, para desterrar en aquellos alumnos y egresados que formaran parte de la Administración Pública, la cultura del retardo y la necesidad que estos asuman los efectos de sus actos, teniendo en cuenta la responsabilidad administrativa, civil y penal de los que resulten arbitrarios, la rendición de cuentas y la motivación adecuada de los actos administrativos. En vista de ello, a continuación realizaremos una serie de reflexiones sobre la crisis de la burocracia, como estratificación de poder y los principales deberes éticos que afrontan los funcionarios y/o servidores públicos en la hora presente.

2. Crisis de la burocracia y principales deberes éticos que afrontan los funcionarios y/o servidores públicos: Desde sus inicios el Estado Moderno requirió la presencia de un Ejercito Profesional que le permitiera hacer frente a las continuas guerras en los que se veían envueltos para poder defender y extender sus fronteras. Asimismo, requería de un Ejercito Profesional de funcionarios y servidores públicos que pudieran atender las necesidades de gobierno y administración del soberano, el cual en su momento personificaba el Estado. A este Ejército Profesional con el tiempo se le llamó Burocracia. De ahí que, la palabra Burocracia tenga dos raíces francesas, la primera es “bureau” que significa “oficina, escritorio”; y “cratie” o “craci” que significa “gobierno”, “dominio” o “poder”.

27 Revisar

http://www.hacienda.go.cr/centro/datos/Articulo/Justicia%20y%20ética%20en%20el%20funcionario%20público.pdf

Como consecuencia de ello en una de sus acepciones la palabra “Burocracia” significa la “organización regulada por normas que establecen un orden racional para distribuir y gestionar los asuntos que le son propios”.28 Con el devenir del tiempo este término se desnaturalizo y paso a considerarse como sinónimo de “administración ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades superfluas”. Tan es así que en la actualidad, podemos decir que este significado se ha extendido e incluso se contrapone el concepto de Administración eficiente el de Administración lenta y burocrática. El Perú no ha sido un invitado de piedra en este caso. Si revisamos la normativa de modernización del Estado, así como la práctica de los distintos organismos que se encargan de velar por la eliminación de las trabas que afectan a la competitividad, el concepto burocrático está asociado a aquellas prácticas que no permiten la construcción y mantenimiento de un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente al servicio de las personas y de sus derechos, y que promueva el desarrollo y buen funcionamiento del mercado y de los servicios públicos. De ahí que en una de las políticas del Acuerdo Nacional se ha definido de la siguiente manera: (a) Incrementar la cobertura, calidad y celeridad de

la atención de trámites así como de la provisión y prestación de los servicios públicos, para lo que establecerá y evaluará periódicamente los estándares básicos de los servicios que el Estado garantiza a la población;

(b) Establecer en la administración pública mecanismos de mejora continua en la asignación, ejecución, calidad y control del gasto fiscal;

(c) Dar acceso a la información sobre planes, programas, proyectos, presupuestos, operaciones financieras, adquisiciones y gastos públicos proyectados o ejecutados en cada región, departamento, provincia, distrito o instancia de gobierno;

28 Revisar Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=burocracias



(d) Poner en uso instrumentos de fiscalización

ciudadana que garanticen la transparencia y la rendición de cuentas en todas las instancias de gobierno;

(e) Erradicar la utilización proselitista del Estado y la formación de clientelas;

(f) Mejorar la capacidad de gestión del Estado mediante la reforma integral de la administración pública en todos sus niveles;

(g) Reducir los costos de acceso a los bienes y servicios públicos; y,

(h) Revalorar y fortalecer la carrera pública promoviendo el ingreso y la permanencia de los servidores que demuestren alta competencia y solvencia moral.

Todas estas son características de un Estado que aspira a ser moderno y transparente en su gestión y que por lo tanto deberían de ser objetivos internalizados por los distintos servidores y funcionarios del Estado; sin embargo, debemos de afirmar que pocos son los funcionarios y/o servidores que conocen de estos objetivos. Y ello lo hemos podido experimentar tanto en el ejercicio de la profesión en el sector público como en el sector privado; detallamos algunos de los casos de flagrante violación a estos objetivos. 3. Algunas situaciones que ponen en evidencia la crisis de la burocracia en el Perú Es común que algunas autoridades políticas hagan mal uso de los bienes asignados a una función estatal, con la finalidad de hacer en ellos proselitismo político del candidato o candidatos de su simpatía. Asimismo, es conocido que en toda época, con la intención de generar mayores rentas en la entidad pública, se cobren por formatos y formularios, se exija la realización de trámites innecesarios y se pida información que ya se tiene en la misma Administración Pública. A ello habría que sumar las actuaciones al margen de la legalidad y razonabilidad, que son principios esenciales en materia administrativa, los cuales también ha sido recogidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, si el funcionario o servidor del Estado estuviera conciente de lo importante y trascendente

que es su labor y el impacto que una exigencia inadecuada y costosa genera en la sociedad, colaboraría en evitar que estos problemas estén presentes en el ejercicio de sus funciones. Es por ello que no solo carece de probidad y ética aquel funcionario que se deja corromper para otorgar un permiso u autorización o concesión sino también aquel que realiza su labor obstaculizando la labor de los agentes públicos y privados que acuden a él. Sobre el particular, consideramos que estamos ante un problema de agencia, el cual consiste en que muchas veces el interés de funcionario en particular no va de la mano con el bien público que el funcionario o servidor público está llamado a garantizar en toda entidad pública. Y ello se debe a la ausencia de una carrera pública claramente diseñada, ya que la precariedad de la labor que desempeña un ciudadano como funcionario o servidor público está sujeta a la voluntad de la autoridad política de turno y a la simpatía o no de su superior jerárquico. De ahí la conveniencia de comenzar implementar las reformas previstas en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento. Es común escuchar en los pasadizos de una dependencia pública que desafortunadamente funcionarios honestos, probos y leales al sistema que van de la mano con el bien común han tenido que dejar sus puestos debido a que cayeron en desgracia con la autoridad política o jefe inmediato superior entrante o en ejercicio. Qué denota este tema, la falta de garantías de una persona que ejerce una función estatal de no ver librado su puesto a los vaivenes del clientelismo político y el adulón. Este serio problema de agencia va acompañado del dilema que tiene que afrontar todos los días el funcionario o servidor público que esta envuelto entre la acción e inacción que puede implicar en este punto, muchas veces atender a unos y desatender a los demás. En ese sentido, creemos que este problema toca la raíz de un sistema que debe de ser modificado y reestructurado, dado que se encuentra en una situación crítica de metástasis total. 4. A modos de colofón: medidas que buscarían dar solución a la problemática anteriormente planteada Una de las medidas que consideramos necesaria y dará sus frutos con el tiempo es la implementación de una Escuela de Gerentes Públicos de la Administración Pública, que no sólo debe de ir de la



mano con la posibilidad de educar al funcionario y/o servidor público que aspira a un cargo de dirección de alguna entidad del Estado, sino con la necesaria implementación de leyes que privilegien el esfuerzo y compromiso de éste con la finalidad última que tiene todo Estado, que es el bien común. Sin embargo, toda reforma es insuficiente si es que no se mejora el rol de ciertas instituciones de control que requieren una mayor intervención profesional y una menor decisión política. Creemos que aquel que aspire a ser Contralor General de la República, Defensor del Pueblo o Jefe de algún organismos regulador debe ser un técnico y no un político de turno. En ese sentido, solo esto se garantizará ello si es que se permite respetar y poner en un mismo nivel la decisión política y técnica dentro de la Administración Pública. Muchos criticaran esta visión considerando que la tecnocracia no existe y todo depende de la decisión política de la autoridad de turno; sin embargo, considero que deberíamos de probar cómo nos va con esta idea, ya que no podemos estar en una peor posición, sin una reforma seria y ordenada que permita distinguir al funcionario eficiente, en beneficio de construir una nueva Administración Pública. Sino hacemos esto nunca alcancemos a despejar la imagen sombría de la burocracia, para considerarla una “organización regulada por normas que establecen un orden racional para distribuir y gestionar los asuntos que le son propios” que es finalmente el objetivo de todos como país.

REALIDAD Y FUTURO DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA PERUANA POR: OSCAR ADOLFO SANDOVAL ROJAS29

Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción El presente ensayo busca reflexionar sobre algunos de los principales desafíos a los que debe hacer frente la Administración Pública peruana de nuestros tiempos, las cuales deberían ser tomados en cuenta al momento de plantear reformas normativas e institucionales en el sector público, debido a cada uno de ellos puede entorpecer o dificultar seriamente el desarrollo de las actividades de los funcionarios y servidores públicos e impedir la materialización del ideal de la Administración como servidora de la protección del interés general que garantiza los derechos e intereses de los administrados. 2. Pervivencia del paradigma burocrático tradicional en la normativa vigente sobre empleo público Las principales características del cuerpo de funcionarios públicos fueron enumeradas por Max Weber hace más de 50 años en su ensayo La

burocracia. Sin embargo, a pesar del largo período transcurrido y las numerosas críticas que ha recibido el esquema burocrático tradicional propuesto por Weber, muchas de sus principales características

siguen vigentes en las normas que regulan la Administración Pública peruana. Para comprobar ello, basta con revisar algunos artículos de la Ley Marco del Empleo Público30 y de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo31 en los que pueden identificarse principios tales como la distribución de actividades regulares de manera

29 Abogado y Magíster en Derechos Humanos por la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Ex pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Actualmente se desempeña como Supervisor de Gestión en la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

30 Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el diario oficial El Peruano.

31 Ley N° 29158, publicada el 20 de diciembre de 2007 en el

diario oficial El Peruano.



fija32, el empleo de recursos metódicos para el cumplimiento de los fines33, el orden jerárquico en la toma de decisiones34, la progresión en la carrera pública35, la exigencia de toda la capacidad de trabajo del funcionario36 y la concepción del cargo como vocación37.

32 Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Artículo 3.-

Normas generales de organización

En su organización interna, toda entidad del Poder Ejecutivo

aplica las siguientes normas:

(...)

3. Son funciones de la administración interna las relacionadas

con actividades tales como planeamiento, presupuesto,

contabilidad, organización, recursos humanos, sistemas de

información y comunicación, asesoría jurídica, gestión

financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares,

entre otras. Los reglamentos especifican las características de

cada función, su responsable y la proporción de recursos

humanos asignados.


Normas generales de organización

En su organización interna, toda entidad del Poder Ejecutivo


(...)

4. Las funciones de administración interna se ejercen en apoyo

al cumplimiento de las funciones sustantivas. Están referidas a

la utilización eficiente de los medios y recursos materiales,

económicos y humanos que sean asignados.


Normas generales de organización En su organización interna, toda entidad del Poder Ejecutivo


1. Las normas de organización y funciones distinguen aquellas

que son sustantivas de cada entidad de aquellas que son de

administración interna; y establecen la relación jerárquica de

autoridad, responsabilidad y subordinación que existe entre las

unidades u órganos de trabajo.

35 Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público. Artículo 5.-

Acceso al empleo público El acceso al empleo público se realiza mediante concurso

público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos

y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de

oportunidades.

36 Ley 28175. Ley Marco del Empleo Público. Artículo 2.-

Deberes generales del empleado público: Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal

razón tiene el deber de:

(...)

b) Supeditar el interés particular al interés común y a los

deberes y obligaciones del servicio.

37 Ley 28175. Ley Marco del Empleo Público. Artículo 2.-

Deberes generales del empleado público: Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal

razón tiene el deber de: (...)

d) Desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio,

eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio.

e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo.

Esta situación dificulta la innovación, la creatividad y la implementación de mejoras en el sector público, toda vez que los funcionarios y servidores continúan apegados a modelos de conducta pensados para realidades pasadas y cuya efectividad ha sido puesta en cuestión desde diversas disciplinas. 3. Disonancia entre cumplimiento de metas institucionales y bienestar ciudadano En el Perú los funcionarios y las entidades públicas son frecuentemente vistos por la ciudadanía como ineficientes debido a que no satisfacen las necesidades de la población. A pesar de ello, las instituciones públicas, a través de notas de prensa, memorias institucionales y declaraciones ante los medios de comunicación sostienen que sí trabajan por el bienestar general y lo sustentan recurriendo a parámetros como el porcentaje de ejecución de sus presupuestos o el incremento en el número de servicios que brindan. Este divorcio entre la satisfacción de las necesidades sociales y la actividad desempeñada por la administración pública guarda relación con las críticas al paradigma burocrático señaladas por Barzela y Armajani, principalmente aquellas que sostienen que las dependencias burocráticas se enfocan en sus propias necesidades y perspectivas, que se concentran en las funciones y responsabilidades de sus partes y que se definen tanto por la cantidad de recursos que controlan como por las tareas que desempeñan38. Si bien se ha incorporado el bienestar del ciudadano -o una idea similar - como uno de los objetivos a lograr por parte de algunas entidades de la Administración pública, no es menos cierto que en la práctica esta lógica todavía no ha calado en muchos funcionarios y servidores, quienes realizan sus actividades en función a los objetivos institucionales contenidos en los documentos de gestión, los cuales usualmente se concentran en el número de bienes otorgados o de actividades realizadas. La situación antes descrita constituye un riesgo para la credibilidad del sector público y puede generar una mayor disminución de la confianza de los peruanos en sus autoridades, todo lo cual afecta la gobernabilidad democrática.

38 BARZELA, Michael y ARMAJANI, YBABAK. Atravesando la

burocracia. pp. 960-961.



Frente a este desafío, se han propuesto otros enfoques para la Administración Pública que ponen su atención en aquello que los ciudadanos valoran o aquello que satisface sus necesidades. Tal es el caso de la estrategia de gestión pública denominada Presupuesto por Resultados (PPR), el cual vincula la asignación de recursos a productos y resultados medibles a favor de la población, lo cual implica definir los resultados a alcanzar, establecer el compromiso para alcanzarlos e implementar procedimientos de generación de información de los resultados, herramientas de gestión institucional y rendición de cuentas, entre otros39. 4. Amenazas de alcance transnacional Por otro lado, la administración pública debe también hacer frente a otros desafíos propios de nuestra época actual para los cuales la estructura estatal clásica ha demostrado ser limitada y sus recursos, insuficientes. Nos referimos a aquellos problemas que tienen alcance transnacional, tales como el tráfico ilícito de drogas y armas, la trata de personas, el terrorismo internacional, la sobrepoblación mundial, las crisis financieras, el cambio climático y la búsqueda de nuevas fuentes de energía que sustituyan a los combustibles fósiles, entre otros. También es necesario hacer frente a las consecuencias derivadas de la rápida expansión y modernización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, las cuales permiten brindar y recibir datos a cualquier parte del mundo de manera cada vez más rápida y menos costosa, independientemente de las fronteras que dividen a los Estados, con todas las consecuencias que dicha situación implica. 5. Cooperación a nivel intrainstitucional Existe también un tercer desafío para la Administración pública actual que tienen su origen en aquellos temas transversales que existen al interior de un Estado, tales como la interculturalidad, la no discriminación, la equidad de género, la protección de los recursos naturales y la realización de los derechos humanos. 39 Para una referencia básica, véase: ¿Qué es Presupuesto por

Resultados (PpR)? en la página web del Ministerio de Economía y Finanzas: http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=2122&Itemid=101162

Estos temas necesariamente obligan a las diferentes dependencias de la Administración Pública a dialogar, a coordinar y a realizar acciones conjuntas para el logro de las mejoras que requiere la población sin duplicar esfuerzos, rompiendo el paradigma burocrático clásico que disponía la división estricta de las funciones al interior del cuerpo de funcionarios. 6. Conclusión Si se busca que la Administración pública recupere su credibilidad y que se incremente la confianza de los ciudadanos en sus instituciones, resulta necesario que sus integrantes interioricen los nuevos enfoques orientados al bienestar del ciudadano y los apliquen en su labor diaria. También deben proponerse nuevos mecanismos y planes para responder a los fenómenos transnacionales actuales, así como para materializar los objetivos transversales que existen al interior del propio Estado.



NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo Nº 004-2014-JUS Aprueban Reglamento para implementar aspectos de identidad del agente encubierto y garantizar su protección en el marco de la técnica especial de investigación

06-05-2014

Resolución Ministerial 0151-2014-JUS Aprobar el Código de Comportamiento Ético del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que como Anexo forma parte integrante de la presente Resolución

23-06-2014

Resolución Ministerial 0157-2014-JUS Autorizar la XX Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "La Revisión de los Actos Administrativos: rectificación de errores, nulidad de oficio y revocación y los recursos administrativos", que se realizará los días jueves 19 y viernes 20 nio de 2014, en la ciudad de Lima.

04-06-2014

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA



La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes unidades orgánicas:

• Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y

• Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión

La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de los servicios que brinda esta Dirección General, los cuales podrá encontrar a continuación:

Para mayor información podrán comunicarse al correo [email protected] o al teléfono 2048020 anexo 1272.

IX. DGDOJ online

XX Convención de Representantes de las ... - minjus… · - Publicación de la “Guía práctica...

Documents

Transcript of XX Convención de Representantes de las ... - minjus… · - Publicación de la “Guía práctica...