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1. IDEAS GENERALES SOBRE LA OMISÓN IMPROPIA
Los delitos de omisión, en general, son aquéllos donde se desaprueba por el
ordenamiento jurídico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que el
Estado exige que se realice pero no se hace. O como define Silva Sánchez1, “la
omisión consiste en la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda de
un bien jurídico”. Es el caso típico de la madre que deja morir a su hijo recién
nacido, por inanición.
Dentro de esta clase de delitos se pueden diferenciar los propios, y los impropios o
de comisión por omisión. La clasificación de éstos se ha hecho a través de varios
criterios. Entre los principales está el que considera las omisiones propias como
aquéllas que están expresamente descritas en la normatividad penal, mientras que
las impropias son las que surgen de la interpretación de ciertos tipos, que en
principio se entendería como si sólo se pudieran realizar mediante una acción, pero
que también se pueden cometer por medio de una omisión, ya que el resultado
sería el mismo que si se hubiera obrado activamente. Otra forma de clasificarlos
1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Barcelona: Ed. Bosch, 1986, p. 306.
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entre propios e impropios obedece a la idea de buscar lo que la norma pide a
cada una de ellas. Así, en las omisiones propias la norma exigiría al sujeto la
realización de determinada acción salvadora en razón a criterios de solidaridad que
se imponen en cabeza de los individuos; en cambio, en las omisiones impropias la
norma exigiría del sujeto la evitación del resultado que se quiere impedir con la
norma.
De nuevo explica Silva Sánchez2 sobre el tema, que:
Dentro de las omisiones, tampoco es posible olvidar la significativa
diferencia político-criminal existente entre omisiones puras como las de
socorro y denuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de
comisión por omisión (“omisiones impropias” en la terminología
dominante alemana). Si en ambos casos se trata de la no-realización
de una prestación positiva de salvaguarda, es, sin duda, diversa la
fundamentación material de la exigencia de tal prestación. En las
omisiones puras mencionadas, se halla la vigencia de un principio
solidarístico. En las otras, se advierte al pronto la existencia de una
base funcional específica. De ahí que también la exigibilidad, de
admitirse su operatividad en la esfera típica, deba entenderse de modo
necesariamente diferente en uno y otro caso.
2 Ídem.
16
Ejemplos de las dos clases de omisión serían, para la omisión propia, el del tipo de
omisión de socorro; es decir, cuando por ejemplo un individuo pasa por el lugar de
un accidente y, pudiendo ayudar a los heridos, no lo hace. Y un ejemplo de la
omisión impropia está en el homicidio por omisión; así, un caso de éste es el ya
mencionado de la madre del recién nacido que no le proporciona alimentos y,
debido a esto, el bebé muere.
Pero la discusión se ha centrado sobre la omisión impropia, ya que ésta es la que
genera mayores problemas, relacionados entre otras cosas con su forma de
aplicación, su aceptabilidad a la luz de los principios penales, y la necesidad o no
de una cláusula de equiparación.
Este último problema será el que se tratará en el presente trabajo. Así, la
necesidad o no de una cláusula de equiparación se refiere al hecho de que haya
dentro de la regulación penal una norma que establezca que se puede equiparar la
omisión de determinada conducta que genere un resultado de lesión a un bien
jurídico, con la lesión activa del mismo, y la forma en que ello sería aplicable y los
casos en que se daría, entre otros.
17
Este tema se ha regulado en la legislación penal colombiana a través del art. 25 C.
P. C. 3, el cual expresa lo siguiente:
ARTÍCULO 25 - Acción y omisión. La conducta punible puede ser
realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a
una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o
de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por
varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
3 (Colombia). Nuevo Código penal Colombiano (2001, 1 de septiembre). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005: http://inicia.es/de/pazenred/cpcol/cpcol3.htm#P
18
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en
relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida
e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales.
Y en México se ha regulado el tema a través del art. 7 del C. P. F. M.4, que reza lo
siguiente:
Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado
típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de
evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia
de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente.
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento
en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el
tiempo, y
4 (México). Código Penal Federal - Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931- (S/F). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005: http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/doc/9.doc
19
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.
Pero hay que aclarar que estos artículos son simplemente muestras de cómo se ha
llevado a cabo la formulación de cláusulas de equiparación en las diferentes
legislaciones latinoamericanas, reflejo directo de las discusiones que en España y
Alemania se han producido.
Cabe advertir, además, que sobre el problema de la punibilidad de las omisiones
ha habido una larga evolución en la doctrina, la cual es muy interesante y se
encuentra muy bien explicada, entre otros, en los textos de Jesús-María Silva
Sánchez, “El Delito de Omisión. Concepto y Sistema”5; Enrique Bacigalupo,
“Delitos Impropios de Omisión”6; y Angel Torío López, “Límites Político-Criminales
del Delito de Comisión por Omisión”7. Por ahora, baste con comentar que la
discusión nació por la necesidad de fundamentar la punibilidad de las omisiones, y
ha tenido importantes aportes por parte de diferentes escuelas y corrientes
penales, como la Teoría Finalista, la Escuela Hegeliana, la Escuela de Kiel, y se ha
5 Íbid, pp. 3 – 162. 6 BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de Omisión. Segunda Edición. Bogotá: Editorial Temis, 1983. 7 TORÍO LÓPEZ, Angel. Límites Políticos Criminales del Delito de Comisión por Omisión. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Tomo XXXVII, Fascículo II (septiembre – diciembre 1984). pp. 694 – 697.
20
mirado desde muy diferentes puntos de vista, como los puramente causalistas, y
por innovadores teóricos, como Armin Kaufmann.
A grandes rasgos, se destacan tres períodos importantes dentro de la discusión de
la omisión. Un primer período (siglo XIX), donde se pretendía derivar la
imputación del resultado porque éste había sido causado por el autor, es decir,
buscando la causalidad en la omisión. Pero lo anterior no tuvo mucho éxito, ya
que se observó luego que la fundamentación de la omisión se debía buscar en el
plano del deber ser (normativo) y no del ser (causal). Luego se da un segundo
período (principios del siglo XX), donde se presenta una dirección teleológico-
valorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado ya que no
realizó la acción que habría impedido dicho resultado, cuando tenía el deber
específico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado. Entonces, es en el
plano valorativo donde se equipara la comisión por omisión con la causación activa
del resultado.
Actualmente se observa un desarrollo de la última idea, pero a partir de nuevos
conceptos claves, como el del bien jurídico (de manera que el derecho penal es un
medio para la protección de bienes jurídicos, y a la vez es límite a la tipicidad,
porque sólo pueden ser típicos los hechos que creen o aumenten los riesgos para
21
el bien jurídico), e imputación objetiva (con lo cual se revalúa el principio causal en
la teoría del delito, de forma que la causalidad es condición necesaria pero no
suficiente de la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es
si la producción del resultado es jurídicamente imputable a la acción)8.
Para la doctrina mayoritaria, la posición de garante es el elemento fundamentador
de la comisión por omisión u omisión impropia9, como relación entre el bien
jurídico y un sujeto, donde el último se hace responsable (gracias a un deber
específico de evitación del resultado) por la indemnidad del primero. Entre otras,
estas posiciones de garante clásicamente se han definido como provenientes de la
ley, el contrato y el actuar precedente peligroso. Pero más adelante se criticará
este punto con detalle, ya que con la constitución de esta clase de posiciones de
garante se observa que se pueden generar responsabilidades genéricas sobre los
sujetos, sin mirar la real posición concreta del sujeto frente al bien jurídico en el
caso determinado. También observa al respecto Gracia Martín10 que tales
planteamientos tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos
casos no aparece lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente.
8 Idem. 9 GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. En: La Comisión por Omisión. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 59. 10 Íbid, p. 67.
22
2. TENDENCIAS EN LA DISCUSIÓN SOBRE LA CLÁUSULA DE
EQUIPARACIÓN
Hay que definir las bases sobre las cuales se asienta el concepto de la comisión
por omisión para poder juzgar el planteamiento de la necesidad o no de la cláusula
de equiparación. Por ello es fundamental exponer en qué se han fundado los
diferentes autores para defender o criticar la existencia de una cláusula de
equiparación. Pero se aclara que para la propuesta que se desarrollará
posteriormente en este trabajo no se ha partido exclusivamente de ninguno de las
dos tendencias que se expondrán, ya que se entiende que ambas tienen puntos
importantes y no se pueden ignorar los planteamientos dados por ellas.
También, se debe aclarar que las ideas expuestas en este aparte del texto se
clasifican como “tendencias”, ya que son un conjunto de ideas de diferentes
autores donde se pueden encontrar rasgos comunes, lo cual las hace susceptibles
de ser reunidas dentro de un mismo conjunto. Sin embargo, no constituyen
propiamente una línea o una escuela de pensamiento, ya que son posturas
asumidas por autores con ideas muy diversas, y que construyeron sus postulados
23
con diferentes intenciones, llegando así mismo a resultados diferentes. Por eso se
prefiere el término “tendencia”, ya que justamente son ideas que tienden o llevan
hacia una forma de pensamiento en relación a la cláusula de equiparación.
Estas dos tendencias van a ser la de la infracción de deberes y la del dominio
social del hecho. Ellas, aunque no constituyen en sí la definición de la omisión
impropia dada por los autores que las utilizan, sí se observan como unos los
elementos centrales para construir posteriormente la definición de la omisión
impropia. La anterior idea también será aplicada en el presente trabajo, ya que la
comprensión de estas dos tendencias va a ayudar a cimentar la base sobre la cual
se entienda la omisión impropia y, de acuerdo a ello, se construya la cláusula de
equiparación.
2.1. TENDENCIA DE LA INFRACCIÓN DE DEBERES
Para los que entienden que lo esencial de la comisión por omisión es la infracción
de un deber (ya sea un deber de protección de determinados bienes jurídicos, o un
deber de control en cuanto a determinadas fuentes de riesgo –fuentes de peligro
que se hallan en el ámbito del propio dominio; actuaciones de terceras personas
sobre las que se tiene el deber de vigilancia; o por un previo hacer peligroso-), es
24
claro que sí se hace necesaria la existencia de una cláusula de equiparación. Ello
en atención al principio de legalidad, y para no provocar una analogía in malam
partem, de manera que el legislador tendría que esbozar claramente las
condiciones de ese deber y las situaciones en las cuales se podría dar, ya que es
un deber que tiene que estar configurado en la ley previamente al hecho.
De todas formas, se advierte un claro esquema formalista en esta posición, por lo
menos si se la toma aisladamente e ignorando otros elementos relevantes en el
hecho de la omisión. Esto, ya que sería suficiente con que se dieran unas
características determinadas en el sujeto para atribuirle una posición de garante.
Y ello, a su vez, bastaría para considerar que en caso de que no actuara conforme
a su deber estaría incurriendo en una comisión por omisión.
A favor de este esquema se expresa, entre otros, Lluís-Ignasi Pastrana i Icart11.
Así, se observa que para éste es fundamental que se configuren claramente esos
deberes de los cuales nace la responsabilidad por la omisión, puesto que considera
que el limitarse a la consideración (como dice que lo hace Muñoz Conde12) de que
la comisión por omisión trata de tipos abiertos donde los sistemas positivos
11 PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P. En: Poder Judicial. Nº 50, pp. 203 – 239. 12 Cit. por PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P.
25
determinan legislativamente el resultado, pero sus elementos y requisitos
constituyen una aportación de la doctrina y la jurisprudencia, devendría en un
serio problema a la adecuación de esta figura con principios como el de legalidad,
mínima intervención o última ratio. En el mismo sentido también se expresa José
Miguel Zugaldia Espinar13, al decir que si no se diera esta cláusula, además de la
violación al principio de legalidad, se estaría haciendo una especie de analogía
contra reo.
También hace referencia a este aspecto Susana Huerta Tocildo14, cuando comenta
sobre la conveniencia (por lo menos parcial) de que en el Proyecto de Código
Penal de 1992 de España se configurara una primera cláusula de equiparación,
puesto que con ello la comisión por omisión “ya no aparecía como un tipo no
escrito en su totalidad […], salvándose así el denominado aspecto formal del
principio de legalidad penal”, con lo cual afirma que se hizo un avance de cara al
principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta. Además,
complementa su idea mostrando lo que observa como inseguridad e
institucionalismo con que se trataba la punición de los delitos de comisión por
omisión cuando no existía una categoría legal para tratar esas figuras, es decir,
13 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Omisión e Injerencia con Relación al Supuesto Agravado del Párrafo 3 del Artículo 489 bis del Código Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Editorial Edersa, Nº 24 , 1984, pp. 571 – 590. 14 HUERTA TOCILDO, Susana. Principales Novedades de los Delitos de Omisión en el Código Penal de 1995. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1997, p. 21.
26
antes de su consagración en una cláusula de equiparación en el Código Penal
español de 199515.
Así, para esta tendencia se hace evidente la necesidad de que el mismo legislador
haga claridad en cuanto a la posibilidad de sanción de este tipo de conductas, sin
que ello llegue hasta el extremo de hacer una enunciación taxativa de los tipos en
los que cabe, ya que se podría desnaturalizar la estructura propia de esta figura, la
cual es precisamente que en un mismo tipo se entiendan integradas las dos
posibles conductas (comisiva y omisiva), y no que se tengan que construir tipos
independientes para su realización. Y lo anterior se hace principalmente con la
construcción de una cláusula de equiparación.
En el mismo sentido Angel Torío López16 afirma que, en orden a no contravenir el
principio de nullum crimen sine lege, debe haber una definición legislativa lo más
precisa posible de los presupuestos reales del delito de comisión por omisión por
parte del legislador. Esta definición debe tener en cuenta no sólo la posición de
garante, sino además que la conducta omisiva se pueda entender equivalente a su
comisión (por ejemplo, que se observe con absoluta seguridad, no sólo con alta
probabilidad como se ha querido mantener por algunos, que la acción omitida
15 Íbid., p. 49. 16 TORÍO LÓPEZ, Angel. Op. Cit. pp. 693 – 707.
27
hubiera impedido el resultado; y que resista un juicio de imputación objetiva). Sin
esto, su aplicación podría devenir en arbitrariedad, y le quitaría a los justiciables la
garantía de la seguridad jurídica que las normas jurídicas le brindan frente al poder
del Estado.
2.2. TENDENCIA DEL DOMINIO DEL ACONTECER TÍPICO
Si para definir la comisión por omisión se parte del concepto de dominio del
acontecer típico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad estructural en
el plano normativo con la comisión activa, entonces ya no sería necesaria la
existencia de esa cláusula de equiparación en estricto sentido. Esto, ya que el
problema no se trataría de qué deber se infringe, sino de si se realiza el tipo o no;
o sea, de si hay identidad estructural y material en el plano normativo entre la
comisión activa y la realización omisiva. Y partiendo de este punto, no habría
necesidad de una cláusula de equiparación, ya que el único criterio aceptado para
observar la comisión por omisión es que el hecho encaje en el tipo, cosa que no se
puede hacer más allá de la simple definición del tipo, debido a que cada caso
tendrá su particularidad que lo haga estar o no englobado en ese tipo. Pero no
podrá una cláusula definir esas situaciones previamente, porque sería como si en
todos los tipos el legislador tuviera que enumerar las posibles formas como éste se
puede dar (verbigracia, decir que se puede cometer homicidio disparándole a
28
alguien, o apuñalándolo, proporcionándole un veneno, o evitando auxiliar a alguien
cuando se había asumido el control de un riesgo, que generó en el propio sujeto y
en el resto de la sociedad la creencia de que estaba controlado y, por ello, los
otros posibles mecanismos salvadores se relajaron).
Esta última concepción parte de teorías materiales y de dominio social del riesgo,
donde lo importante no es el carácter del sujeto en general, sino la posición en la
que estaba respecto al bien jurídico al momento de la lesión, de acuerdo a lo cual
se mira si había asumido el control del riesgo concretamente, y si con ello había
excluido la posibilidad de que la lesión se evitara por otro. Ello, porque es
fundamental para entender la no evitación de la realización de un peligro igual a la
producción de ese resultado, que la primera conducta presente el mismo desvalor
que en la comisión. Y ello no se obtiene de un deber general.
Entre otros, son importantes exponentes de estos lineamientos autores como
Jesús-María Silva Sánchez17 y Luís Gracia Martín18.
17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Op. Cit. 18 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 101.
29
Entonces, se recurre a la observación de los criterios de existencia del dominio o
control de la situación, que cuando el sujeto los posee y, aún así, omite la
realización de las acciones de protección, se consideran normativamente como no
neutralización de un riesgo jurídicamente desaprobado determinante para la
concreción del mismo en el resultado (ya que antes estaba controlado).
De todas maneras esta posición presenta diferentes problemas, referentes a la
limitación de la punibilidad (a partir de criterios político-criminales), los cuales
serán expuestos posteriormente en el desarrollo de este trabajo.
Finalmente, cabe aclarar que la asunción de esta posición no obsta para aceptar
que sí se pueden definir por el legislador deberes especiales en cabeza de ciertos
sujetos, más cercanos a las clásicas posiciones de garante predeterminadas para
ciertos sujetos. Pero éstas no en consideración a los delitos cometidos bajo la
figura de la omisión impropia. A ello se refiere Silva Sánchez19, cuando propone la
figura de las “omisiones propias de garante”. En éstas habría asunción por el
sujeto de una base funcional específica: posición individual de responsabilidad
basada en una garantía, en la cual se observa una visión del papel del hombre en
la comunidad de viejo raigambre histórico.
19 SILVA SÁNCHEZ, José-María. El delito de Omisión. Op Cit.
30
Desde una consideración valorativa, estas omisiones (que se realizan cuando la
acción no realizada venía requerida por una posición específica del sujeto) se
observan como de mayor gravedad en la actuación que en una simple omisión
propia, pues el sujeto estaba investido de mayor responsabilidad. Pero tampoco
llegan a adquirir el carácter de omisión impropia, puesto que se trata de omisiones
que no muestran una identidad estructural con la comisión, de manera que no
cabe establecer el vínculo de imputación con el resultado.
Es claro que la anterior figura no ha sido considerada de manera independiente
por el legislador, pero se pueden entender (sin desconocer el principio de
legalidad) como situaciones de agravación para cada tipo básico de omisión propia.
31
3. PUNTO DE PARTIDA DE LA PROPUESTA
Actualmente, la omisión impropia en Colombia está regulada en el Código Penal en
el art. 25, donde se delimitan los criterios bajo los cuales se entiende que una
omisión que produce determinado resultado es equiparable a la producción activa
del mismo. Pero dicha cláusula ha sido enormemente criticada. Entre otras, las
críticas parten de que en dicha cláusula no hay definición de la teoría que la
informa, ya sea la teoría formal o la teoría material de la posición de garante.
Pero más importante es la crítica de este artículo basada en que, para algunos, no
es necesario (y más allá, es inconveniente) que haya una cláusula de equiparación
en el Código Penal, puesto que dicha equiparación no puede partir de nada
diferente a los propios criterios dados por el tipo penal de que se trate, y por la
propia estructura de la autoría. En cambio, para otros sí es necesario que haya en
el Código Penal una cláusula de equiparación puesto que, bajo los principios de
legalidad y seguridad jurídica, entre otros, es necesario que el legislador mismo
imparta los criterios bajo los cuales la mencionada omisión se puede equiparar a la
causación activa del resultado.
32
Pero para comprender esta polémica y poder tomar una posición, es necesario que
previamente se haga un estudio de la figura de la omisión y que se tome un punto
de vista en cuanto a dos preguntas al respecto que también son relevantes:
• ¿Los elementos de la figura de la omisión se derivan a partir de criterios
normativistas u ontológicos?
• ¿Es la norma detrás de la figura de la omisión una norma de mandato o de
prohibición?
A partir de las respuestas a estas preguntas, se podrá entrar a estudiar en
concreto el problema de la necesidad o no de una cláusula de equiparación entre
los delitos de comisión activa y los delitos de omisión, y así se podrán tener
respuestas coherentes y sistemáticas.
33
3.1. ¿CRITERIOS NORMATIVISTAS U ONTOLÓGICOS?20
En este punto se va a optar por asumir un punto de vista mixto sobre si los
criterios para entender la omisión impropia deben ser normativos u ontológicos.
Asumir un punto de vista estrictamente normativo, sin tener en cuenta los
elementos naturalísticos en la figura, llevaría a dejar en la norma, cualquiera que
sea su forma (sea adecuada y correcta, o no), la definición de las situaciones en
que se presenta la figura. Ello, sin los límites propios de la misma realidad
ontológica, ocasiona que se deje al legislador y sólo a él los criterios para definir la
figura. Pero también el que se pretenda encontrar en la realidad y sólo en ésta los
criterios de la omisión, desconoce que es la norma justamente la que define y
desvalora de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se puede
desconocer que ontológicamente responden a situaciones distintas.
Además, si sólo se tienen en cuenta los elementos naturalísticos se lleva a dar un
contenido muy pobre a la figura de la omisión. Lo anterior, en vista a que en la
valoración de la omisión se estudian dos momentos del hecho: el momento del
descontrol del peligro que antes estaba neutralizado; y el momento de la 20 Si se quiere estudiar más a fondo este tema en particular y su discusión, léase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema, pp. 3 – 162.
34
consecución del resultado penalmente relevante. Entonces, si se limita el estudio
de la figura meramente a elementos naturalísticos, en el primer momento de la
omisión sólo se observaría la “nada”, desconociendo que lo que le da contenido a
esa “nada” es la norma. De esta manera, el concepto de omisión lo dará la
realidad, pero sus aspectos relevantes serán definidos por el legislador.
A ello se refiere de forma clara Silva Sánchez21, definiendo una postura mixta al
respecto, como se quiere hacer para este trabajo. Así, comenta que:
En la comisión por omisión no se trata –no puede tratarse- de una
identidad ontológica de la omisión con la comisión activa, pero
tampoco basta con una mera equiparación axiológica entre supuestos
de causación del resultado y otros de mera infracción de un deber
(por muy cualificado que éste sea). Más bien, es precisa una
identidad estructural y material, en el plano normativo, de la omisión
con la comisión activa.
Y amplía el mismo autor la idea expuesta, cuando habla de la perspectiva material,
bajo la cual se “debe atender a cuál es la real naturaleza y alcance del compromiso
protector asumido por el sujeto (el funcionario penitenciario, en nuestro caso). Y
21 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Muerte Violenta del Recluso en un Centro Penitenciario ¿Sólo Responsabilidad Patrimonial de la Administración o también Responsabilidad Penal de los Funcionarios? En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 146.
35
para eso, como es lógico, hay que tomar en consideración la peculiaridad de las
funciones que efectivamente desempeña”22.
Por lo anterior es que se opta por recoger los elementos de ambos puntos de vista,
aunque es claro que la perspectiva normativa será finalmente la que dará los
elementos principales a la imputación en la figura de la omisión impropia, pero
limitada por los propios elementos naturalísticos.
Con ello, y siguiendo la línea de los planteamientos de Liszt23, que concibe la
omisión como la “no realización de una acción esperada”, será la norma la que
definirá qué es lo que se espera que haga el sujeto. Aunque este punto se matiza,
reconociendo también los elementos naturalísticos de la figura que ya se
mencionaron.
Con estos planteamientos normativistas se puede, además, entender el “juicio de
identidad” propuesto por Luís Gracia Martín24. En éste, sólo cabe hablar de
comisión por omisión u omisión impropia cuando éstas son portadoras de un
22 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aspectos de la Comisión por Omisión: Fundamento y Formas de Intervención, el Ejemplo del Funcionario Penitenciario. En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 98. 23 Cit. por SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. p. 11. 24 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 75.
36
contenido del injusto “idéntico al de la acción típica” y, por ello, realizan y son
subsumibles en el tipo de la parte especial. Entonces, habría una total identidad
cuando la omisión, igual que la acción, determine la creación o el aumento del
riesgo para el bien jurídico (y se realice en el resultado).
3.2. ¿NORMA DE MANDATO O DE PROHIBICIÓN?
Para entender la omisión impropia, hay que estudiar primero de qué norma se
parte. Y ello será importante para entender la propia figura, y para entender las
consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la forma de endilgar
responsabilidades y las consecuencias del actuar.
El considerar que la omisión impropia proviene de una norma de mandato,
implicaría que en cada tipo donde se aplique la forma de responsabilidad por
omisión (por ejemplo, el homicidio, regulado en el art. 103 C.P.) están
comprendidas tanto la norma de prohibición, como la de mandato. Así, cuando
alguien asesina a otro al propinarle un disparo en la cabeza, se le haría
responsable del delito de homicidio porque hay una norma en el tipo que prohíbe
matar a otro. En cambio, cuando se le haga responsable a la madre que deja
morir a su hijo recién nacido por inanición, esta responsabilidad se derivaría de la
37
norma inserta en el tipo que le manda proporcionarle alimentos a su hijo y llevar a
cabo todo lo que pueda para cuidar la vida del bebé, siendo ella la que tiene el
control de la situación en la que se encuentra el bebé.
Por otro lado, si se considerara que la norma por la cual se deriva la
responsabilidad en la omisión impropia es de prohibición, ello llevaría a considerar
que el tipo genéricamente prohíbe, por ejemplo, matar, y que con ello se incluirían
todas las maneras en que se puede matar a alguien, ya sea mediante una acción o
una omisión.
Las consecuencias de lo anterior son muy grandes, especialmente a la hora de
analizar la necesidad o no de una cláusula de equiparación. Y es que se observa
que en caso de adoptarse la idea de que la norma por la que se responsabiliza a
alguien en caso de omisión impropia es de mandato, se necesitaría, además de la
propia norma que tiene el mandato, que se establezca claramente la forma en que
habría de presentarse en cada persona y en cada caso ese mandato. En cambio,
si bastara con la norma que prohíbe matar o lo que en cada tipo se quiera evitar,
entonces sería suficiente con esa norma para dar a entender la aplicación que
tendría la norma.
38
En este caso se piensa que es más adecuado considerar que la norma es de
mandato, ya que esto paradójicamente se entiende como una consideración más
restrictiva a la hora de encontrar responsabilidades en los sujetos. Sin embargo,
se matizará este postulado en cuanto a su forma de adoptarlo y, posteriormente,
en cuanto a sus consecuencias, ya que hasta el momento este punto de partida ha
llevado a sustentar posiciones incongruentes con una perspectiva garantista.
Se considera que un Estado más garantista es el que, entre otras cosas, tiene más
claramente definidas las formas en las que el Estado puede intervenir en el ámbito
de la vida personal de los individuos. Y así, reducir sólo a prohibiciones la
restricción al actuar de los sujetos hace que éstos vean menos limitado su ámbito
de intervención en la vida social. Con los mandatos, en cambio, se le empiezan a
imponer a los individuos cargas frente a otros sujetos, lo cual los va haciendo cada
vez más responsables por el actuar de los otros, y se va ampliando peligrosamente
el espectro donde se observan responsabilidades en los sujetos.
Por lo anterior, en principio es más adecuado desde una idea garantista que el
Estado impusiera la menor cantidad posible de mandatos jurídicos a los individuos.
Pero, en los casos en los cuales se considere por el Estado que sí es necesario
39
imponer dichos mandatos, éstos se deben regular estrictamente, para limitar su
ámbito de aplicación lo máximo posible. Ello va de la mano de un modelo de
Estado liberal, en contra de un Estado intervencionista en lo que se refiere al
Derecho Penal. No así para otras áreas del Derecho y de las Políticas Públicas, en
las cuales sí puede ser adecuado implantar ideas basadas en la solidaridad de los
individuos. Mas en lo que se refiere al Derecho Penal, estas ideas no se deben
trasladar, porque de hacerse allí, como ya se mencionó, se estaría dejando crecer
demasiado el espectro de intervención del Estado dentro de las libertades de los
individuos, cosa que no es concordante con un modelo de sociedad donde las
libertades ciudadanas y no el Estado en sí sea lo que se quiere proteger con el
Derecho.
Entonces, para este caso de las omisiones impropias se considera más adecuado
regular estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos; por ello se
deben considerar las omisiones impropias como verdaderamente son, es decir,
como mandatos, en vez de esconderlos tras planteamientos de normas de
prohibición. Y es que hay que reconocer que en las omisiones se hallan
verdaderos mandatos, porque aunque se prohíba un determinado resultado, no es
dable ignorar que en la omisión esa prohibición nace de la no realización de un
deber de realización de una acción de contención del peligro que se esperaba que
se llevara a cabo y no se hizo y, por ello, se concretó el resultado.
40
Ciertamente, no se puede negar que resulta muy atractivo adoptar una postura
que parte de la idea de una norma de prohibición, sobre la cual se sustenten las
comisiones por omisión. Hasta el momento, estas ideas han dado pie a estructurar
posiciones que tienden a limitar más fuertemente los sujetos sobre quienes recae
la norma, ya que contemplan que la responsabilidad de estos individuos se genera
de la asunción del dominio del riesgo jurídicamente desaprobado.
Aunque se comparte esta idea, es decir, que lo que sustenta la responsabilidad en
la comisión por omisión es la asunción del dominio del riesgo jurídicamente
desaprobado, no se observa que ello sea suficiente para entender de dónde nace
esa responsabilidad. Así, siempre se terminará por entender que la asunción del
dominio del riesgo se genera de una norma que creó en el sujeto el deber (a
través de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo asumido
previamente.
Además, también se considera más adecuado que se adopte el criterio de la norma
de mandato porque ello tendrá consecuencias en lo que se exija de la actuación de
los sujetos. Entonces, si se manda una actuación determinada (por ejemplo,
41
proporcionarle alimentos, vestido y las cosas necesarias para la supervivencia del
bebé), la expectativa del ordenamiento jurídico quedará satisfecha cuando se lleve
a cabo esa actuación. En cambio, si lo que se manda es evitar la muerte del bebé,
se le impondrá un deber de resultado a los sujetos que choca con los principios
básicos del derecho penal, donde no se le pueden imponer a los sujetos
resultados, sino desplegar o no desplegar diferentes acciones.
La anterior consideración va en contravía de lo dicho por muchos doctrinantes, en
cuanto que una de las notas diferenciadoras entre la omisión propia y la impropia
es justamente que las primeras solamente implican deberes de actuar, y las
segundas deberes de evitar determinados resultados. Pero lo anterior amerita ser
revaluado, ya que en ningún caso el ordenamiento penal debe ponerse en la tarea
de asignar deberes de evitación de resultado a los sujetos, sino que debe limitarse
a exigir determinadas acciones o exigir que no se lleven a cabo determinadas
acciones.
Lo anterior bajo el entendido, sin embargo, de que sigue siendo necesario buscar
el desvalor de resultado a la hora de hacer la valoración jurídica del hecho. De
esta manera, la valoración del criterio del resultado va a ser determinante en dos
momentos: en un primer momento del propio desvalor de acción, el cual siempre
42
tiene sus exigencias de actuar orientadas a la evitación de un resultado, de
manera que ese punto ubicará lo exigido por la norma; y en un segundo momento
de exigencia de resultado como límite para encontrar conductas consumadas.
Pero sigue siendo la determinada acción que mandaba la norma la que va a ser la
relevante a la hora de identificar la omisión, enfatizando nuevamente el precepto
de que el derecho penal no puede imponer deberes de evitación de resultados a
los sujetos, sino deberes de desplegar las acciones tendientes a evitar ese
resultado.
De esta manera, como expone Luís Gracia Martín25:
[…] El derecho no puede prohibir la causación de resultados, sino sólo
acciones dominadas por la voluntad humana en dirección a la
producción de resultados de lesión o de peligro de los bienes jurídicos.
Por ello, y como destaca CEREZO MIR, “el desvalor del resultado no
puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del
desvalor de acción”.
Además, se debe tener en cuenta que a partir de la consideración de que la norma
desde la cual se deriva responsabilidad por omisión es de mandato, va a conducir
25 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit, p. 71.
43
a importantes consecuencias en la aplicación de la figura de la omisión impropia.
Estas consecuencias se deben aclarar, ya que hasta el momento este postulado ha
llevado a conclusiones muy diferentes a las que se pretenden conseguir con estas
ideas.
Las ideas que defienden criterios formales sobre la posición de garante parten de
la consideración de que la norma de la cual surgen las omisiones impropias es una
norma de mandato. Sin embargo, esa norma no emana del tipo de la parte
especial del código penal, sino de una norma diferente y genérica, ubicada en la
parte general del código penal y que es a lo que tradicionalmente se le ha
asignado el papel de “cláusula de equiparación”. Así, esa norma hace que unos
comportamientos que naturalmente no estarían comprendidos por el tipo se
incluyan en éstos, a través de una norma que los equipara, es decir, crea la ficción
de que los dos hechos son iguales, aunque en principio no lo fueran. Ello
ciertamente va en contra de las pretensiones de este trabajo, las cuales son que
comportamientos que en estricto sentido son desvalorados de la misma manera se
entiendan comprendidos en la norma, pero no que se creen responsabilidades
excesivamente gravosas sobre ciertos individuos sólo por la creación de deberes
en ellos, siendo comportamientos que no cabrían en la norma.
44
En cambio, y a pesar de que se parte del mismo punto, es decir, de la existencia
de una norma de mandato, las consecuencias van a ser muy diferentes a las
expuestas anteriormente.
En este caso se entiende que es del tipo de la parte especial del código penal (por
ejemplo, en el delito de homicidio consagrado en el art. 103 C.P.C) de donde se
pueden desenglobar normas de mandato y normas de prohibición. La diferencia
con las tesis formales, que también parten de ese punto, es el contenido de esos
mandatos.
Al contrario de las tesis formales (que se basan en la teoría de la infracción de
deberes26, definiendo posiciones de garante previas al hecho y generando deberes
de salvaguarda en cabeza de ciertas personas partiendo de estructuras de la
sociedad en las cuales se ubican los individuos frente a otros), se debe entender
que esos mandatos surgen de la posición que un sujeto asume frente al bien
jurídico en un momento determinado, lo cual provoca que se genere en él el
mandato de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien jurídico por
haber asumido el dominio del hecho (gracias a una actuación propia que ha
26 SCHÜNEMANN, Bernd. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lógico-Objetiva Común para Todas las Formas de Autoría. En: Derecho Penal y Criminología. Número 75. Universidad Externado de Colombia, p. 20.
45
generado en él y en el resto de la sociedad una expectativa, y que ha evitado la
asunción de ésta por otro individuo).
El anterior planteamiento encaja en lo que Schünemann plantea sobre la figura del
Dominio del Hecho27. Esta figura se configuró en principio para estructurar la
autoría clásica de la comisión, pero también es aplicable a la figura de la comisión
por omisión, aunque con ciertas características especiales que ameritan que se
delinee específicamente para la modalidad de la omisión. La diferenciación se
motiva en que la base para el dominio del hecho en la comisión es el propio
movimiento corporal, el cual fundamenta el resultado. Así, Schünemann afirma
que “como todo individuo domina su propio comportamiento en tanto no se
presente defectos de conducción, es entonces el dominio sobre el propio
movimiento corporal como fundamento del resultado lo que funda la posición de
autor en la estructura más simple del delito”28. En cambio en la omisión, como no
hay propiamente un movimiento corporal, va a ser el dominio social de la situación
(con sus demás características que posteriormente se profundizarán) lo que va a
hacer aparecer un responsable de la comisión por omisión. En palabras de
Schünemann, “este dominio [en la omisión] no se manifiesta como en el hacer
27Íbid., Pp. 13 – 25. 28 Ibíd., P. 19.
46
activo mediante el propio movimiento corporal, sino a través de la asunción de la
custodia en forma del dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico”29.
De la anterior manera, la omisión impropia no tiene base en la tendencia de
“infracción de deberes”30, entendida ésta en su expresión formal, sino en el
dominio de la situación. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que
precisamente ese dominio de la situación genera en el individuo un deber
específico de actuar en aras a la protección de ese bien jurídico, y por no actuar de
acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en ningún momento a
retomar los planteamientos de que los delitos de omisión impropia sea delitos de
infracción de deberes, ya que los deberes definidos por esta teoría no van a ser la
base de la responsabilidad (sino el dominio del hecho); y más importante, porque
no se sanciona por la mera infracción de un deber, sino por toda la situación en la
cual se tenía control de la situación generadora de la lesión al bien jurídico y el
daño que a causa de ello se ocasionó. Además, los deberes aparecerían en este
caso como consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clásica de
deberes previamente establecidos para determinados individuos.
29 Ibid., p. 21. 30 Ibid., p. 22.
47
En todo caso, los resultados que se atribuyan a las conductas omitidas son iguales
en términos normativos a los resultados generados a través de una acción. Por
ello, no se necesita “equiparar” esas actuaciones, puesto que ya son iguales. Lo
que se necesita es precisar los criterios bajo los cuales esas conductas son iguales,
para no cometer el error de incluir conductas que se parecen a las mandadas, pero
que en realidad no son las mandadas.
Partir de esta posición, en cuanto a que es una norma de mandato de donde nace
la omisión impropia, es más adecuado ya que obliga “en voz alta” a definir cuál es
la acción mandada y sobre quiénes gravita. Este análisis también tendría que
hacerse si se entendiera que la norma de dónde nacen las omisiones es de
prohibición; entonces, finalmente es un asunto que tampoco se puede evitar, ya
que si se piensa que se lleva a cabo la conducta prohibida a través de una omisión,
tienen que definirse los criterios bajo los cuales ésta se da.
A pesar de lo atractivo que resulta asumir el punto de partida de la mayoría de
autores que defienden ideas sobre la omisión impropia basadas en criterios
materiales o criterios de dominio del riesgo, es decir, de que la norma en la que se
basan es de prohibición, en este caso se opta por tomar distancia. Aunque los
resultados de esta teoría ciertamente son los deseados en este caso, sin embargo
48
no queda claro de dónde surge la obligación que se impone a determinado sujeto
de realizar acciones positivas de salvación o beneficio a un bien jurídico. Y no se
encuentra otra respuesta diferente a la de que se necesita reconocer la existencia
de una norma de mandato.
A partir de lo anterior, en principio no sería necesaria la existencia de una cláusula
de equiparación, pero sí sería conveniente contar con una “teoría de la tipicidad” o
una “teoría de la autoría”, que aclare adecuadamente las características propias de
ese mandato que se hallan en el propio tipo. Así, es útil que exista una norma en
la parte general del código que dilucide y provea los criterios para entender dónde,
cómo y cuándo se presenta el mandato mencionado, es decir, los elementos de
esos mandatos. Esto claro, es tan importante como que exista la misma norma
para la tipicidad en las acciones, pero se observa mayor necesidad de ello en
cuanto a las omisiones impropias, ya que existe mucho menos consenso al
respecto y, por tanto, muchas más posibilidades de que los jueces desconozcan
algunos de esos elementos y amplíen excesivamente el campo de aplicación de la
norma.
De todas maneras, cabe aclarar los términos en que se conciben estas normas de
mandato sobre las que se basan las omisiones impropias. Esto, ya que la
49
naturaleza de las omisiones propias es la existencia de deberes de solidaridad que
el Estado pone en cabeza de los individuos; mas no es igual para las omisiones
impropias, donde no se encuentran tales deberes de solidaridad, sino que el deber
se genera, como ya se explicó, del dominio de la situación de peligro concreto.
Estas ideas se pueden ilustrar con un ejemplo: El caso de un herido que se
encuentra abandonado en la calle, y esa noche pasan dos carros a su lado. Uno
de ellos no se para a socorrer al herido, y por ello se le responsabiliza por el tipo
de omisión de socorro. En cambio, el segundo sí recoge al herido y, camino al
hospital, decide volver a dejarlo en la misma calle donde también transitan otros
automóviles porque está ensuciando su automóvil. Si se parte meramente de la
idea de que se responde por el resultado y no por la acción mandada, en el
segundo caso se le haría responsable de homicidio por omisión, ya que de hecho
no evitó la muerte, aunque haya dejado al bien jurídico en mejor situación de
cómo lo encontró (puesto que quedó más cerca del hospital). Así, el segundo
sujeto sería más gravemente sancionado que el primero, aunque de hecho actuó
salvaguardando más el bien jurídico. Por ello es que se considera que la
responsabilidad no sólo debe considerarse a partir de resultados sino también (y
principalmente) de acciones mandadas de salvaguarda del bien jurídico; y que en
tanto sea así, los mandatos tienen que estar claramente definidos en la norma.
50
4. PROPUESTA SOBRE LA CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN
Hasta ahora, las cláusulas de equiparación se han limitado a definir las situaciones
concretas en las cuales un sujeto es garante de otro. Y partiendo de ellas,
bastaría con esa posición, además del daño al bien jurídico, para que se
encontrara una equiparación con la comisión activa del hecho.
Pero sería importante que se estableciera una cláusula en otros términos. Ello
porque sí se reconoce que es importante la existencia de una cláusula, en atención
al principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir
claramente los parámetros de responsabilidad y de autoría. Pero debería
formularse en términos distintos a los que proponen las teorías formalistas, porque
en este caso no se va a buscar una cláusula que “equipare”, es decir, que haga la
ficción de que unas situaciones que antes no estaban comprendidas por el tipo sí
lo estén, sino que se va a buscar una cláusula que ayude a identificar los
momentos en los cuales se presentan esas situaciones, no porque se esté
haciendo ninguna ficción, sino porque de hecho ya estaban comprendidos en la
norma. Así, no basta con que se dé una posición predeterminada del sujeto frente
51
al bien jurídico para que se observe el deber, sino que el deber que se va a definir
en la cláusula tiene que comprender la posición concreta en la que debe estar el
sujeto frente al bien jurídico para que se configure el deber. Así, no se tratará ya
de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones en las
que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento. Por eso se
propone que esta cláusula se denomine “cláusula de identificación”, para tomar
distancia de la anterior idea que se tenía sobre dicha norma.
Las situaciones en las que encajaría este concepto son definidas por Luzón Peña31
como:
Aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el
desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el
bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente
inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o específica.
Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su
función, entonces desencadena o descontrola con su omisión el peligro
que hasta entonces estaba conjurado o era inexistente, es decir: lo
crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado, la propia omisión, al
descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión.
“En los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante
un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga
31 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. pp. 76 - 77.
52
su curso por sí sólo, no hay comisión por omisión, aunque el omitente
sea garante”.
En el mismo sentido se refiere Silva Sánchez32:
La omisión sería estructuralmente idéntica a la comisión activa y dará
lugar por ello a comisión por omisión cuando el sujeto ha asumido
material y efectivamente un compromiso específico, es decir: una
posición de garante, que se concreta en que el sujeto actúa a modo
de “barrera de contención” de un riesgo específico. De tal modo que
“el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando éste amenaza
con realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una auténtica
identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo”,
siendo “indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el
sujeto, o que éste, teniéndolo normativamente controlado, esto es,
“[sic]en sus manos”[sic], le deje producir sus resultados lesivos; por
ello, afirma SILVA, “cabe hablar de la realización de un riesgo
controlado por el sujeto”.
32 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. p. 77.
53
Y lo reitera el mismo autor así33:
[…] Más bien, es precisa una identidad estructural y material en el
plano normativo, de la omisión con la comisión activa. Tal identidad
exige la presencia en ambas de un control específico sobre el riesgo
que luego se realizará en el resultado: un control que en la comisión
activa tiene lugar por la propia creación activa del riesgo, la puesta en
marcha de la cadena causal, mientras que en la omisión surge por la
adopción previa del compromiso de contención, cuyo posterior
incumplimiento conforma la propia omisión.
Y complementa posteriormente la idea, cuando manifiesta que34:
[…] Se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo
de barrera de contención de riesgos concretos que amenazan a
bienes jurídicos específicos. Dicho compromiso produce un efecto de
confianza y “abandono”, tanto en los potenciales afectados como en
terceros potencialmente intervinientes. De este modo, si luego se
incumple el compromiso de contención dejando que el riesgo se haga
actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho
riesgo, un control del proceso lesivo, que es normativamente idéntico
al de la comisión activa, pese a no haber en la conducta del sujeto
33 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Muerte Violenta. Op. Cit., p. 146. 34 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Comisión” y “Omisión”. Criterios de Distinción. En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 16.
54
causalidad en relación con el resultado (identidad estructural y
material en el plano normativo).
También al respecto se manifiesta Mir Puig35, así:
[…] Tomando como referencia la teoría de las funciones, configura las
distintas categorías de posición de garante mediante referencia
absolutamente concreta de la posición del sujeto a la situación
determinada. Para MIR PUIG únicamente cabe afirmar una posición
de garante si se cumplen estas dos condiciones: “a) la creación o
aumento de un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro
determine una situación de dependencia personal del bien jurídico
respecto de su causante”. Mediante el primer requisito es necesario
que el peligro no sea ajeno al omitente, sino que éste ha de ser
responsable de dicho peligro […]. Lo segundo implica que “la
inexistencia o indemnidad del bien jurídico… quede efectivamente en
manos del omitente. Bajo su control personal.
Cabe anotar que para Gracia Martín36 las anteriores posiciones caen en el error de
considerar la equiparación a partir de la creación o aumento del riesgo, ya que
para él como sólo se pueden identificar criterios normativos en la idea de la
“identidad”, con la omisión no se crea nada ni se origina ningún peligro
naturalísticamente. Pero es que se deben entender los dos criterios (ontológicos y 35 Ídem. 36 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 80.
55
normativos) en conjunto para darle sentido a las expresiones “crear” y “aumentar”.
Ello en cuanto, naturalísticamente lo que se está haciendo es descontrolar un
peligro que estaba controlado por medio de su no neutralización cuando se tenía el
deber de hacerlo. Pero el peligro naturalísticamente no se crea ni se aumenta, ya
que con la omisión sólo se está dejando que ese peligro preexistente siga su curso.
En cambio, normativamente se puede advertir (como los autores antes citados
observan) una creación o aumento del peligro, ya que va a ser la norma la que de
a entender que con esa no neutralización del peligro, éste (que no existía
normativamente porque estaba controlado) aparece, de manera que crea o
aumenta el peligro no en términos de causalidad sino valorativos. Entonces, sí se
puede observar la creación de un peligro en los casos donde éste no existía porque
estaba contenido por el garante, y él sin embargo no actúa de tal forma y,
ciertamente, crea el peligro que antes no existía, aunque no sea
naturalísticamente, sino a la luz de la norma y el tipo, o sea, a partir de criterios
normativos.
Por otro lado, sí acertadamente propone Gracia Martín37 la tesis del “dominio social
y sobre la causa fundamental del resultado como criterio fundamental de lo injusto
y de identidad entre acción y omisión”. Así, la identidad radicaría en la situación
“típica”, y más concretamente, en la posición en que se encuentre el sujeto con
respecto a ella. Entonces, sólo si dicha posición es idéntica a la que adopta el 37 Íbid, p. 82.
56
sujeto cuando realiza la acción típica, cabe afirmar que el resultado que se
produzca satisface el contenido del desvalor específico del resultado.
Bajo este criterio, lo decisivo para la identidad es la realización de “dominio social”,
donde se dan un “conjunto de condiciones que permiten al sujeto que se
encuentra en esa relación concreta y sólo a él, tomar la decisión, y posteriormente
actualizarla mediante un acto concreto de dominio, de realizar la lesión del bien
jurídico en una forma típica, que es, por cierto, el acto supremo de dominio
personal sobre un bien jurídico”38. Entonces, al tomar esa decisión, se debe
realizar un “acto personal de asunción de dominio sobre esa situación, llamada
posición de garante específica”39.
Así, se debería definir una cláusula de identificación en la que se esbocen los
elementos que se deben confirmar en la omisión, para poder observar la identidad
en una situación concreta entre la no evitación del resultado con su realización
activa. Ésta podría indicar, entre otras cosas, que para observar una identificación,
es necesario40:
38 Íbid, p. 84. 39 Íbid, p. 86. 40 Algunos de estos elementos se pueden encontrar en PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Op Cit, pp. 221, 232-233; y GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. pp. 97 - 101. Aunque hay que aclarar que esto no significa que para los anteriores autores deba existir una cláusula de equiparación. Pero los lineamientos que proporcionan sobre los casos donde se debe observar la identificación son los que se adoptan como criterios para formular la cláusula.
57
• Descontrol del peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado,
causado por la no neutralización de éste.
• Existencia de un deber jurídico específico de realizar la acción que impediría
el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control de la
situación, al haber asumido concretamente la protección de un bien jurídico
específico o la contención de una fuente de riesgo específica, a través de la
adopción previa de un compromiso de contención. Además, que con ello se
hubiera creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien
jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de que por
otro medio se hubiera protegido; y cuyo posterior incumplimiento genera
propiamente la omisión.
Es importante recalcar que el deber de realizar la acción que impediría el
resultado, se refiere precisamente, como dice Gracia Martín, a que lo exigido sea
“la contención del potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del
resultado”41. De acuerdo a esto, entre el conjunto de acciones idóneas para
producir un efectivo control de la situación de peligro, sólo constituirá el injusto 41 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 99.
58
típico de omisión cuando se trate de “la acción capaz de producir un efecto de
eliminación del potencial lesivo de la causa fundamental o determinante del
resultado”42.
• Capacidad física real de haber realizado la conducta salvadora.
• Que la situación de riesgo fuera previsible, y que se diera en el ámbito de
determinado compromiso de control de riesgos.
• Certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el resultado.
• Que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras
personas o para el omitente.
• Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.
42 Íbid., p. 100.
59
• Realización del resultado.
Con lo anterior se podría atender un poco mejor a los principios del Derecho Penal.
Aunque sea aparentemente claro el criterio a partir del cual para observar la
realización de un tipo de comisión activa a través de una omisión, éste debe ser
estructural y materialmente análoga a esa comisión activa, no parece que su
aplicación haya sido ni remotamente considerada en muchos casos. Así, es
frecuente observar condenas con base en meros deberes genéricos de una
persona frente a otra, sin observarse en el caso la asunción del control del riesgo
en concreto. Sobre esto, Susana Huerta Tocildo43 afirma que se puede dar cuenta
de una creciente tendencia a condenar a omitentes no garantes como partícipes
por omisión de un delito comisivo de resultado, lo cual respalda con varios
ejemplos de jurisprudencia al respecto.
Se puede observar que más allá de posiciones de garante, legislativamente sólo se
ha mencionado el elemento de la identidad estructural, pero éste no se ha
desarrollado y ha carecido de contenido legal, en detrimento considerable de la
seguridad jurídica.
43 HUERTA TOCILDO, Susana. Op. Cit., p. 48.
60
Además, se debe reconocer la importancia de imponer como requisito al juez la
identidad estructural y los demás elementos mencionados, para evitar que pase a
otras consideraciones diferentes a las estrictas del tipo en su configuración. Es
que si con frecuencia se siguen adoptando posiciones netamente formalistas para
definir una comisión por omisión, el combate a éstas va a ser muy difícil por fuera
de un criterio dado por la misma ley, porque tan válido resultará para un juez que
adopte esa posición formalista como cualquier otro criterio, mientras no esté
ceñido a un criterio en particular dado por la misma ley.
Igualmente, es importante observar lo inconveniente de que se definan posiciones
de garante genéricas para ciertas personas, y no que se observe la asunción de tal
posición en un momento determinada por la conjunción de distintos elementos,
que llevan a que nazca la posición. Ello, puesto que crear esas posiciones, como
ya se mencionó anteriormente cuando se explicó la tendencia de la mera infracción
de deberes para que se pueda equiparar la causación activa del resultado con la
comisión por omisión, deviene en ideas formalistas. Éstas ocasionan que por el
mero hecho de desempeñar un rol en la sociedad, se asuman deberes ilimitados y
que pueden no corresponder con la realidad de los deberes en la situación
concreta.
61
También se ha propuesto de manera inadecuada que esos deberes sean definidos
por las ramas del derecho diferentes a la penal, de acuerdo con el rol que en la
sociedad desempeñe la persona frente al bien jurídico, como el derecho civil para
las relaciones familiares y el derecho laboral para las relaciones patronales. Pero
ello, además de tener el error de formular los deberes genéricos, también traslada
figuras creadas con un propósito a otros ámbitos con influencia muy diferente.
Lo anterior, en cuanto la definición de las relaciones familiares dentro el derecho
civil puede haberse construido bajo lineamientos de protección amplia a ciertos
individuos por la idea de responsabilidad inherente de, por ejemplo, los padres,
aunque éstos no hubieran asumido concretamente la responsabilidad. Entonces,
con ello se trasladarían responsabilidades genéricas, ideales y abstractas al
derecho penal, siendo el espíritu de esta rama del derecho diferente, orientado
hacia la limitación de las responsabilidades frente a otros individuos, y bajo el pilar
de que todas estas responsabilidades deben estar fundadas en relaciones reales y
no ideales o hipotéticas, y siguiendo estrictamente el principio de ultima ratio, el
cual debe iluminar toda la legislación penal.
Por último, conviene anotar que no será en ningún momento suficiente con una
buena definición legal de una cláusula de identificación para que en la práctica se
62
dé una correcta aplicación de la figura, y se eviten expansiones en el ámbito de su
aplicación. Pero sí podrá ser una herramienta importante para empezar a construir
esa cultura restrictiva de los casos en que se aplique ésta. Además, junto con la
correcta normatividad que trate el tema, deberá también desarrollarse una
jurisprudencia coherente sobre éste, que imponga al juez una carga adicional a la
hora de argumentar la decisión.
63
5. INTERPETACIÓN DEL ART. 25 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
Y ART. 7 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO
En consideración a la propuesta hecha sobre la cláusula de equiparación (que aquí
se llamará cláusula de identificación) en el presente trabajo, se espera que sirva
para que se refleje en propuestas concretas para la aplicación judicial de la figura,
mientras no se haga la corrección legislativa necesaria.
Así, mientras ello se hace, se puede aplicar una interpretación que permita
adecuar la figura de la omisión impropia a los principios del derecho penal, para
hacer en el ámbito judicial una más cercana concreción de los ideales garantistas.
Ésta es una función propia de la actividad del operador jurídico, quien requiere
siempre de la interpretación de los textos legislativos, en este caso, para
adecuarlos a las exigencias constitucionales y de principios. Así, en caso de no
hacer la mencionada interpretación, sino una mera aplicación textual de la norma,
devendría en una aplicación inconstitucional de una figura penal.
64
Se toma en este caso como prototipo el art. 25 del C. P. C., ya recopilado en el
primer aparte, sobre ideas generales de la omisión, al igual que el art. 7 del C. P.
F. M., también mencionado en el mismo aparte, y que sirve, al igual que el
colombiano, para dilucidar el manejo que se le ha venido dando a la cláusula de
equiparación para el caso de la omisión impropia. Así, en ambos casos (el
colombiano y el mexicano), y en el resto de los que adoptan las ideas alemanas y
españolas sobre el tema y, en particular, sobre la discusión de la omisión impropia,
es aplicable seguir la interpretación que a continuación se propondrá sobre las
mismas, ya que en todos esos casos las cláusulas han sido diseñadas haciendo una
amalgama de las teorías formales y materiales de la omisión impropia, sin darles
verdadera forma y sentido, y haciendo que la intención de la parte de la cláusula
que contempla la teoría material se quede en mera retórica, sin observar su
aplicación en la realidad.
En el caso del art. 25 del C. P. C., éste se puede desglosar en estas dos teorías de
forma más o menos clara. Así, la primera parte respondería a los planteamientos
de la teoría material, cuando exige que se hubiera asumido en concreto la
protección de un bien jurídico y, pudiendo hacerlo, no se hubiera hecho, para
determinar la presencia en los hechos de una omisión impropia.
65
Así lo expresa el mencionado artículo:
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a
una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.
Pero posteriormente el mismo artículo establece algunos casos en los que se
constituye la posición de garante, con lo cual ha hecho entender a los operadores
jurídicos que en esos casos es en los que se da la asunción del deber, y que por
ello en cualquiera de los casos de las posiciones de garante que se mencionan, se
da la omisión impropia, quedando ese apartado como el único que realmente se
toma en cuenta, ya que en ése es donde se hace todo el énfasis, no como meros
ejemplos de situaciones donde se podrían buscar posiciones de garante, sino como
las situaciones donde siempre se presentan las posiciones de garante, dando por
supuestos en esos casos la identidad material que la conducta realmente tenga
con la comisión activa del mismo resultado.
66
Es así como se expresa esta parte del art. 25 C. P. C.:
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o
de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por
varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en
relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida
e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales.
Si bien es cierto que con la enumeración de estos casos se puede presentar
también el supuesto de que no resultaran penalizadas verdaderas conductas que
sean equivalentes a la comisión activa del resultado no consideradas por el
artículo, también genera que en casos donde en realidad no se dan todas las
características de la omisión impropia, se creen responsabilidades como tal. Y esta
segunda cuestión es demasiado gravosa para las libertades individuales para
67
permitir que se siga aplicando sin restricciones la figura. Además, para el primer
problema (o sea, en el caso de que queden por fuera de la aplicación del derecho
penal verdaderas omisiones impropias sólo porque no se adecuan a ninguno de los
casos enumerados en el art. 25), se podría interpretar que el legislador pretendió
restringir los casos donde se pueden hallar omisiones impropias a estas
situaciones, porque las encuentre como especialmente graves. Y ello sí sería
conveniente, bajo el principio de que sólo las conductas que lesionen más
gravemente a los bienes jurídicos podrán ser penalizadas, ya que el legislador
puede ver sólo en estas actividades, un especial perjuicio para los bienes jurídicos
más relevantes.
A su vez el art. 7 del C. P. F. M. cae en el mismo error. Esta disposición, a pesar
de que también contempla consideraciones derivadas de la teoría material sobre la
omisión impropia, igualmente limita los casos en que se da, pero dejando entender
que en esos casos siempre se dará la omisión, sin tener en cuenta los otros
componentes que hacen que la conducta sea materialmente idéntica al resultado
generado a través de una acción.
68
Así, el artículo enuncia:
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado
típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de
evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia
de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente.
Es por lo anterior, tanto en el caso colombiano, como en el mexicano y en las
demás legislaciones que hayan seguido los anteriores parámetros para enunciar las
posiciones de garante, que se hace necesaria una interpretación que adecue la
aplicación de la figura a los principios del derecho penal y de la Constitución,
mientras se hace real un cambio legislativo al respecto.
Esta interpretación debería consistir en lo siguiente:
Se deberá considerar que la segunda parte de los textos de las cláusulas de
equiparación de Colombia y México, en los cuales se enumeran ciertas situaciones
que generan posición de garante (como el contrato, vínculos familiares y una
69
estrecha comunidad de vida, entre otros) son la enumeración de los supuestos
donde se podría observar posición de garante, mas no quiere decir que en todos
esos casos se presente la posición de garante. Pero sí sería cierto que solamente
en ellos se presentan posiciones de garante.
Lo anterior a partir de la consideración de que el legislador penal ha limitado los
casos en que se observa un detrimento especialmente grave a los bienes jurídicos
en las conductas descritas por la cláusula de equiparación y, por ello, considera
que sólo éstas ameritan la intervención penal.
Pero habría también que observar que no en todos los casos descritos se
presentan verdaderas posiciones de garante, porque no se pueden definir
previamente las conductas en que se presentará o no esa posición, sino que serán
las características de la conducta en concreto las que harán encontrar o no la
identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuación activa.
Entonces, lo que será verdaderamente relevante en la aplicación de la figura de la
omisión impropia será la primera parte de los arts. 25 y 7 de las normatividades
penales colombiana y mexicana, respectivamente. Ello especialmente en lo que se
70
refiere al art. 25 del C. P. C. a la asunción en concreto de la posición de garante.
Pero en ambas normatividades, a través de la interpretación, habría que darle
contenido a estas expresiones, relativas a cuándo se encuentra que haya
equivalencia entre un resultado producido por una omisión, al mismo resultado
producido por una acción. Y ello se deberá completar de acuerdo a los principios
constitucionales y penales mencionados, buscando para la identificación los
elementos que ya se enumeraron en el apartado anterior de este trabajo, que
consisten en:
• Descontrol del peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado,
causado por la no neutralización de éste.
• Existencia de un deber jurídico específico de realizar la acción que impediría
el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control
de la situación, al haber asumido concretamente la protección de un bien
jurídico específico o la contención de una fuente de riesgo específica, a
través de la adopción previa de un compromiso de contención. Además,
que con ello se hubiera creado una especial relación de dependencia entre
el omitente y el bien jurídico o una fuente de peligro, que a su vez hubiera
relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido; y cuyo
posterior incumplimiento genera propiamente la omisión.
• Capacidad física real de realizar la conducta salvadora.
71
• Que la situación de riesgo fuera previsible, y que se diera en el ámbito de
determinado compromiso de control de riesgos.
• Certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el resultado.
• Que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras
personas o para el omitente.
• Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.
• Realización del resultado.
Después de verificar estos elementos, se podría encontrar si realmente se presentó
o no una conducta omisiva que se pudiera considerar idéntica a la consecución del
mismo resultado por medio de la acción.
72
6. FORMULACIÓN DE UNA CLÁUSULA DE IDENTIFICACIÓN
Sin pretender hacer una enunciación libre de críticas sobre una formulación
alternativa de una hipotética cláusula para la omisión impropia, se plantea aquí
una propuesta de la forma como se piensa que debería hacerse esa formulación, a
partir del estudio de las ideas hecho en este trabajo.
Ello se hace muy de la mano de la interpretación que se debería dar a las cláusulas
existentes en ambos lugares. Pero se insiste en que es imperativo hacer la
corrección legislativa pertinente, ya que la interpretación finalmente está en manos
del operador jurídico, quien puede estar o no de acuerdo con la propuesta
planteada a partir de los principios constitucionales y penales, aunque es claro que
debería ser así. Pero una exigencia específica a nivel legislativo, además de
responder a los requerimientos penales de seguridad jurídica, significa una
restricción más grande de las facultades del juez, y obliga a dar una
argumentación acorde con ello.
73
Entonces, una posible formulación de una cláusula de identificación debería rezar
así:
Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de llevar a cabo una acción para neutralizar un
peligro previsible perteneciente a una descripción típica y no lo hiciere, dándose
por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo y sin que con
la acción se hubiera generado un riesgo relevante para él mismo o para terceras
personas, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal,
cuando sea seguro que dicha acción hubiera evitado el resultado.
A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurídico específico de realizar la
acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el
dominio o control de la situación, porque hubiera asumido previamente la
protección en concreto de un bien jurídico específico o la contención de una fuente
de riesgo específica. Además, se requiere que esa omisión no fuera socialmente
permitida, y que con ella se hubiera creado una especial relación de dependencia
74
entre el omitente y el bien jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera
relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido.
Estas situaciones sólo se podrán presentar, para observar su identidad con la
conducta activa, en relación con las conductas punibles delictuales que atenten
contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales.
75
7. CONCLUSIONES
• Los delitos de omisión en general son aquellos donde se desaprueba por el
ordenamiento jurídico, no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que
el Estado exige que se realice pero no se hace.
• Los delitos de omisión impropia son los que surgen de la interpretación de
ciertos tipos, que en principio se entendería que sólo se podrían realizar
mediante una acción, pero que también se puede observar su realización
por medio de una omisión, ya que el resultado sería el mismo que si se
hubiera realizado activamente.
• La discusión sobre la necesidad o no de una cláusula de equiparación se
refiere al hecho de que haya dentro de la regulación penal una norma que
establezca que se puede equiparar la omisión de determinada conducta que
genere un resultado de lesión a un bien jurídico, con la lesión activa del
76
mismo, y la forma en que ello sería aplicable y los casos en que se daría,
entre otros.
• La formulación de cláusulas de equiparación se ha intentado hacer, sin
muchos aciertos, en algunas legislaciones. Ejemplos de ello son el art. 25
C. P. C., y el art. 7 C. P. F. M.
• Para la doctrina mayoritaria, la posición de garante es el elemento
fundamentador de la comisión por omisión u omisión impropia44, como
relación entre el bien jurídico y un sujeto, donde el último se hace
responsable (por un deber específico de evitación del resultado) por la
indemnidad del primero. Entre otras, estas posiciones de garante
clásicamente se han definido como provenientes de la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso.
• Las clásicas formas de definir las posiciones de garante crean diferentes
reparos, entre otros, a partir de la consideración de que pueden generar
responsabilidades genéricas sobre los sujetos, sin mirar la posición real y
44 GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. En: La Comisión por Omisión. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p. 59.
77
concreta del sujeto frente al bien jurídico en el caso determinado; o de que
tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos casos no
aparece lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente.
• A partir del entendimiento de la omisión impropia como infracción de
deberes, es necesario formular expresamente una cláusula de equiparación
en la legislación penal, en atención al principio de legalidad y para no
provocar una analogía in malam partem. De esta manera, el legislador
tendría que esbozar claramente las condiciones de ese deber y las
situaciones en las cuales se podría dar, ya que es un deber que tiene que
estar configurado en la ley previamente al hecho. Pero con esta posición
aislada se generan entendimientos formalistas, que llevan a que se entienda
que sea suficiente con que se dieran unas características determinadas en el
sujeto para observar en él una posición de garante.
• A partir del entendimiento de la omisión impropia como dominio del
acontecer típico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad
estructural en el plano normativo con la comisión activa, ya no sería
necesaria la existencia de esa cláusula de equiparación. Lo anterior, ya que
el problema no se trataría de qué deber se infringe, sino de si se realiza el
78
tipo o no; o sea, de si sí hay identidad estructural y material en el plano
normativo entre la comisión activa y la realización omisiva. Pero esta
posición presenta diferentes problemas, referentes principalmente a la
limitación de la punibilidad.
• A la hora de definir los criterios –normativistas u ontológicos- en que se
basará la propuesta, se concluye que no se puede fundar estrictamente en
ninguno de ellos, ya que los elementos naturalísticos limitan el ámbito en
que la norma se puede definir, con los elementos propios de de la misma
realidad ontológica. Pero será la norma justamente la que defina y
desvalore de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se
puede desconocer que ontológicamente responden a situaciones distintas.
Además, con sólo ver los elementos naturalísticos sólo se observaría (en el
primer momento de la desvaloración de la omisión) la “nada” en la omisión,
pero la que le dará contenido a esa “nada” es la norma. De esta manera, el
concepto de omisión lo dará la realidad, pero sus aspectos relevantes serán
definidos por el legislador.
• La omisión impropia parte de una norma de mandato que se halla en el
propio tipo, lo cual genera que se necesite, además de la propia norma
79
donde se encuentra el mandato, una norma adicional que establezca
claramente la forma en que habría de presentarse en cada persona y en
cada caso ese mandato. Y se considera como norma de mandato porque
ello genera una consideración más restrictiva a la hora de encontrar
responsabilidades en los sujetos, puesto que al definirse claramente los
mandatos, se restringe el espectro de interpretación del operador jurídico.
Además, una norma de mandato genera que se exija de los sujetos
actuaciones y no resultados.
• Lo ideal sería que el Estado impusiera la menor cantidad posible de
mandatos jurídicos a los individuos. Pero, en los casos en los cuales el
Estado considere necesario hacerlo, éstos se deben regular estrictamente,
para limitar su ámbito de aplicación lo máximo posible. Entonces, para este
caso de las omisiones impropias se considera más adecuado regular
estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos, ya que en las
omisiones se hallan verdaderos mandatos, porque aunque se prohíba un
determinado resultado, no es dable ignorar que en la omisión esa
prohibición nace de la no realización de un deber de realizar una acción
tendiente a la contención de un peligro, la cual se esperaba que se llevara a
cabo y no se hizo y, por ello, se concretó el resultado.
80
• La idea de que la base de las omisiones impropias es una norma de
prohibición ha dado pie a estructurar posiciones que tienden a limitar más
fuertemente los sujetos sobre quienes recaen la norma, ya que contemplan
que la responsabilidad de estos individuos se genera de la asunción del
dominio del riesgo jurídicamente desaprobado. Y aunque ese resultado es
el ideal, ello no es suficiente para entender de dónde nace esa
responsabilidad. Así, siempre se terminará por entender que la asunción del
dominio del riesgo se genera de una norma que creó en el sujeto el deber
(a través de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo
asumido previamente.
• En este caso se entiende que es en el tipo de la parte especial del código
penal donde se pueden desenglobar normas de mandato y normas de
prohibición. La diferencia con las tesis formales, que también parten de ese
punto, es el contenido de esos mandatos. Las tesis formales, que se basan
en la teoría de la infracción de deberes, definen posiciones de garante
previas al hecho, generando deberes de salvaguarda en cabeza de ciertas
personas basados en criterios de roles adquiridos en la sociedad frente a
otras personas. En cambio, se debe entender que los mandatos en la
omisión impropia surgen de la posición que un sujeto asume frente al bien
81
jurídico en un momento determinado, que hace que gracias a una actuación
propia que ha generado en él y en el resto de la sociedad una expectativa, y
que ha evitado la asunción de ésta por otro individuo, hace que se genere
en él el deber de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien
jurídico por haber asumido el dominio del hecho.
• La omisión impropia no tiene base en la tendencia de la “infracción de
deberes” entendida bajo criterios formales, sino en el dominio de la
situación. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que
precisamente ese dominio de la situación genera en el individuo un deber
específico de actuar en aras a la protección de ese bien jurídico, y por no
actuar de acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en
ningún momento a retomar los planteamientos de que los delitos de
omisión impropia sean delitos de infracción de deberes, ya que los deberes
definidos por esta teoría no van a ser la base de la responsabilidad (sino el
dominio del hecho); y más importante, porque no se sanciona por la mera
infracción de un deber, sino por toda la situación en la cual se tenía control
de la situación generadora de la lesión al bien jurídico y el daño que a causa
de ello se ocasionó. Además, los deberes aparecerían en este caso como
consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clásica de
deberes previamente establecidos para determinados individuos.
82
• Se reconoce que es importante la existencia de una cláusula, en atención al
principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir
claramente los parámetros de responsabilidad y de autoría. Pero debería
formularse en términos distintos a los que proponen las teorías formalistas,
porque en este caso no se va a buscar una cláusula que “equipare”, es
decir, que haga la ficción de que unas situaciones que antes no estaban
comprendidas por el tipo sí lo estén, sino que se va a buscar una cláusula
que ayude a identificar los momentos en los cuales se presentan eses
situaciones, no porque se esté haciendo ninguna ficción, sino porque de
hecho ya estaban comprendidos en la norma. Así, no basta con que se dé
una posición predeterminada del sujeto frente al bien jurídico para que se
observe el deber, sino que el deber que se va a definir en la cláusula tiene
que comprender la posición concreta en la que tiene que estar el sujeto
frente al bien jurídico para que se configure el deber. Así, no se tratarán ya
de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones
en las que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento.
Así, se propone que esta cláusula se denomine “cláusula de identificación”,
para tomar distancia de la anterior idea que se tenía sobre dicha norma.
83
• Los elementos que se deben confirmar en la omisión, para poder observar
la identidad estructural en una situación concreta de la no evitación del
resultado con su realización activa serán, entre otros: Descontrol del
peligro frente al bien jurídico que antes estaba controlado, causado por la
no neutralización de éste; existencia de un deber jurídico específico de
realizar la acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el
sujeto tuviera el dominio o control de la situación, por haber previamente
asumido en concreto la protección de un bien jurídico específico o la
contención de una fuente de riesgo específica, y que con ello se hubiera
creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien
jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de
que por otro medio se hubiera protegido; capacidad física real de haber
realizado la conducta salvadora; que la situación de riesgo fuera previsible,
y que se diera en el ámbito del determinado compromiso de control de
riesgos; certeza o seguridad de que la acción realizada hubiera evitado el
resultado; que la acción salvadora no suponga un riesgo relevante para
terceras personas o para el omitente; que el comportamiento omisivo no
sea socialmente permitido; y la realización del resultado.
• No es suficiente con una buena definición legal de la cláusula de
identificación para que en la práctica se dé una correcta aplicación de la
84
figura, y se eviten expansiones en el ámbito de su aplicación. Pero sí podrá
ser una herramienta importante para empezar a construir esa cultura
restrictiva de los casos en que se aplique ésta. Además, junto con la
correcta normatividad que trate el tema, deberá también desarrollarse una
jurisprudencia coherente sobre el tema, que imponga al juez una carga
adicional a la hora de argumentar la decisión.
• La interpretación del art. 25 C. P. C. y del art. 7 C. P. F. M. se debe hacer de
manera que se considere que la segunda parte de estos textos, donde se
enumeran ciertas situaciones que generan posición de garante, son la
enumeración de los supuestos donde se podría observar posición de
garante, mas no quiere decir que en todos esos casos se presente la
posición de garante. Esto ya que no se puede definir previamente las
conductas en que se presentará o no esa posición, sino que serán las
características de la conducta en concreto las que harán encontrar o no la
identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuación
activa. Pero también es cierto que solamente en los casos considerados en
los artículos se pueden buscar las posiciones de garante, debido a que el
legislador ha considerado conveniente restringir los casos a los mencionados
en el texto.
85
• Lo que será verdaderamente relevante en la aplicación de la figura de la
omisión impropia será la primera parte de los arts. 25 y 7 de las
normatividades penales colombiana y mexicana, respectivamente. Pero a
través de la interpretación habría que darle contenido a estos apartes de la
normatividad, de forma que se entienda cuándo se encuentra que haya
identidad entre un resultado producido por una omisión, al mismo resultado
producido por una acción. Y ello se deberá completar de acuerdo a los
principios constitucionales y penales, buscando para la equivalencia los
elementos que ya se enumeraron, y bajo los cuales se puede encontrar si
hay o no equivalencia entre las conductas.
• Se propone como idea para la formulación de una eventual cláusula de
identificación la siguiente forma, a partir de los estudios hechos sobre la
figura, sus bases y sus consecuencias:
Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de llevar a cabo una acción para neutralizar
un peligro previsible perteneciente a una descripción típica y no lo hiciere,
86
dándose por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo
y sin que con la acción se hubiera generado un riesgo relevante para él
mismo o para terceras personas, quedará sujeto a la pena contemplada en
la respectiva norma penal, cuando sea seguro que dicha acción hubiera
evitado el resultado.
A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurídico específico de
realizar la acción que impediría el resultado, a partir del hecho de que el
sujeto tuviera el dominio o control de la situación, porque hubiera asumido
previamente la protección en concreto de un bien jurídico específico o la
contención de una fuente de riesgo específica. Además, se requiere que
esa omisión no fuera socialmente permitida, y que con ella se hubiera
creado una especial relación de dependencia entre el omitente y el bien
jurídico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de
que por otro medio se hubiera protegido.
Estas situaciones sólo se podrán presentar, para observar identidad con la
conducta activa, en relación con las conductas punibles delictuales que
atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la
libertad y formación sexuales.
87
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ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Omisión e Injerencia con Relación al Supuesto Agravado del Párrafo 3 del Artículo 489 bis del Código Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Editorial Edersa, Nº 24 , 1984, pp. 571 – 590.
92
ÍNDICE DE AUTORES
Bacigalupo, Enrique, 19
Cerezo Mir, 42
Gracia Martín, Luís, 21, 28, 35, 42, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 76
Huerta Tocildo, Susana, 25, 59
Kaufmann Armin, 20
Liszt, 35
Luzón Peña, 51
Mir Puig, 54
Muñoz Conde, 24
93
Pastrana i Icart, Lluís-Ignasi, 24, 56
Torío López, Angel, 19, 26
Schünemann, Bernd, 44, 45
Silva Sánchez, Jesús-María, 14, 15, 19, 28, 29, 33, 34, 35, 52, 53
Zugaldia Espinar, José Miguel, 25
94
ÍNDICE TEMÁTICO
Analogía in malam partem, 24, 25, 77
Aumento del peligro, 36, 54, 55
Art. 7 del Código Penal Federal Mexicano, 18, 63, 64, 67, 76, 84
Art. 25 del Código Penal Colombiano, 17, 31, 62, 64, 65, 67, 70, 76, 84
Barrera de contención, 52, 53
Bien jurídico, 14, 16, 17, 20, 21, 28, 36, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 61,
64, 65, 66, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 86
Causalistas, 20, 21, 52, 53, 54, 55
95
Cláusula de equiparación, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 37, 43, 48, 50,
64, 68, 69, 77
Cláusula de identificación, 50, 51, 56, 61, 63, 72, 73, 75, 76, 82, 83, 85
Compromiso, 34, 52, 53, 57, 58, 70, 71, 83
Creación de deberes, 43
Creación de peligro, 36, 53, 54, 55
Deber jurídico, 17, 18, 57, 65, 68, 70, 73, 83, 85, 86
Descontrol, 33, 51, 55, 57, 70, 83
Dominio, 17, 23, 27, 28, 29, 40, 44, 45, 46, 47, 49, 53, 55, 56, 57, 66, 70, 73, 77,
80, 81, 83, 86
Escuela de Kiel, 19
Escuela Hegeliana, 19
96
Identidad, 27, 30, 34, 35, 36, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 65, 69, 74, 77, 78, 83,
84, 85, 86
Infracción de deberes, 23, 24, 44, 46, 60, 77, 80, 81
Interpretación, 14, 63, 64, 68, 70, 72, 75, 79, 84, 85
Imputación Objetiva, 21, 27, 62, 84
Jurisprudencia, 25, 59
Neutralización, 29, 55, 57, 70, 83
Norma de mandato, 32, 36, 40, 43, 44, 47, 48, 78, 79, 80
Norma de Prohibición, 36, 40, 80
Normativa, 29, 35, 52, 53, 55
Omisión, 14
97
Omisión impropia, 16, 17, 21, 23, 29, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 43, 46, 47, 64, 65, 66 67,
69, 720, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 85
Omisión propia, 16, 30, 41
Ontológico, 32, 33, 54, 78
Posición de garante, 21, 24, 26, 31, 43, 52, 54, 56, 65, 68, 69, 70, 76, 77, 84
Principio de legalidad, 21, 24, 25, 30, 50, 77, 82
Riesgo, 17, 20, 23, 27, 28, 29, 36, 40, 47, 52, 54, 57, 58, 59, 65, 66, 70, 71, 73, 77, 80,
83, 86
Seguridad jurídica, 27, 31, 59, 72
Teoría finalista, 19
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