Dklli SAírri, Ángel. — Partición y división. Rev. A.E.U., 64:639-674, 1978
2.1. Partición y división
por el Esc. Ángel Delli Santi
En memoria de la Escribowd
MARTHA BERAZA.
SUMARIO: 1) INTRODUCCIÓN. — 2) LA DIVISIBILIDAD.
— 3) LA DIVISIBILIDAD EN EL INSTITUTO PARTI
CIÓN. — 4) LA DIVISIBILIDAD FUERA DE LAS NORMAS
ESPECIFICAS DEL CAPITULO DE LA PARTICIÓN. -
I)
Dentro del Libro I, Título IV, De los ausentes. - II) Dentro
del Libro I, Título X, De la tutela. - III) Dentro del Libro
III, Título IV, De la sucesión testamentaria. - IV) Dentro del
libro IV, parte primera. Título II, De las diversas especies de
obligaciones. - V) Dentro del Libro IV, parte segunda: A)
Título II, De la compraventa; B) Título VI, De las compañías
y sociedades; C) Título VII, De la sociedad conyugal y de las
dotes; D) Título XI, De los contratos aleatorios; E) Título
XV, De la hipoteca. — 5) PRIMERA COMPROBACIÓN: NO
EXISTE IDENTIDAD ENTRE "DIVISIÓN" Y "PARTICIÓN".
— 6) SEGUNDA COMPROBACIÓN: "DIVISIÓN" NO ES EL
OBJETO DE LA PARTICIÓN. — 7) TERCERA COMPROBA
CIÓN: EL TERMINO "DIVISIÓN" NO ES UNIVOCO. — 8)
DIVISIÓN COMO FIGURA PARALELA A PARTICIÓN. —
9) TIPOS DE COPROPIEDAD. — 10) DIVISIONES REGU
LADAS POR LA LEY. — 11) DIVISIONES NO REGULADAS
POR LA LEY. — 12) NATURALEZA DEL ART. 1755 DEL
CÓDIGO CIVIL. — 13) ALCANCE DE LOS EFECTOS DE
LA PARTICIÓN. — 14) UNA INTERPRETACIÓN LEGISLA
TIVA. — 15) NATURALEZA DE LA CESACIÓN DE CON
DOMINIO POR DIVISIÓN. — 16) CONCLUSIONES.
1) INTRODUCCIÓN
La búsqueda de un concepto técnico y preciso sobre el instituto Parti
ción, a partir de la armonía de los arts. 1664, 1755 y 2330 del Código Civil
con el resto de su articulado, nos ha planteado el problema de averiguar
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si en nuestro cuerpo de derecho civil, el empleo de los términos Particióny División son homólogos, o al contrario, se refieren a diferentes con
ceptos.
La ubicación del instituto Partición dentro de las disposiciones comu
nes a la sucesión testada e intestada y los reenvíos expresos del Códigoa esas normas para cuando las comunidades se liquidan mediante la ad
judicación de bienes a los respectivos comuneros, nos planteó la interro
gante sobre si el término Partición está reservado exclusivamente paracuando el origen de la comunidad es hereditario, o si por el contrario,comprende toda clase de cesación de condominio mediante adjudicacióna los interesados cualquiera haya sido su origen.
Frecuentemente vemos en la vida práctica, documentos nominados
como Partición, División, Cesación de Condominio, División de Condo
minio, o —algunas veces— dos de estas nominaciones, reservándose en
general, el vocablo Partición para cuando se trata de condominio heredi
tario, y los restantes para cuando tenga otro origen que el sucesorio mor-
tis causa (1) . El confirmar o desechar tal diferenciación, aunado a la in
dagación lógico-jurídica de saber si toda forma de cesación de un estado
de copropiedad conlleva los mismos efectos, nos impulsa a este trabajo
exegético de nuestro sistema de derecho.
Por otra parte, en ocasión de la lectura de una consulta evacuada por
el Dr. Federico Cibils Hamilton (2), nos resultó sorprendente la conclu
sión del ilustrado jurista en cuanto sostuvo que en el derecho moderno,
la opinión por la cual resulta indiferente que por un mismo acto se divi
dan una o varias comunidades "es insostenible en virtud del efecto decla
rativo de la partición". Respecto del caso planteado expresaba Cibils Ha
milton que, habiendo condominios de diferente origen que se cesaron
mezcladamente por un solo acto, la escritura aunque titulada partición no
es tal, sino más bien una permuta por la cual cada condómino cambió
las partes indivisas que le correspondían en los bienes habidos a título
singular, por las partes indivisas que correspondían a los otros condómi
nos a título universal (3).
(1) Hemos comprobado que los viejos notarios uruguayos distinguían casi sin
excepción, nominando sus escrituras como Partición únicamente para cuando el con
dominio tenía origen hereditario. En la actualidad en cambio, resulta frecuente que
se denomine Partición, toda escritura que haga cesar un condominio mediante adju
dicación a los copropietarios, cualquiera fuere su origen.
(2) Vé. Consultas, Rev. A.E.U., 42: 136-42, 1956.
(3) El caso concreto fue haberse otorgado una escritura de partición por la
cual tres condóminos se dividieron tres inmuebles, habidos por partes iguales de la
DOCTRINA 641
Confesamos que, aunque nos sentimos sorprendidos por las conclusio
nes de quien juzgamos siempre como destacado jurisconsulto, nos reser
vamos emitir las discrepancias hasta tanto tuviéramos la firme convic
ción jurídica de que realmente estuviera equivocado. De aquí que em
prendemos la tarea que sigue.
2) LA DIVISIBILIDAD
Con carácter general, el Código Civil refiere a la divisibilidad en
cuanto a las obligaciones "según que su objeto sea o no susceptible da
división, bien material, bien intelectual" (art. 1375). La divisibilidad o
indivisibilidad intelectual está referida a la relación bajo que los con
trayentes han considerado el objeto de la obligación, aun cuando sea di
visible por naturaleza (art. 1376) . De tal modo, cuando la relación objeto-
sujetos no se pacta de forma indivisible, si frente a pluralidad de sujetos
(activos o pasivos) la obligación es susceptible de división, ésta opera
materialmente. Consecuentemente, la divisibilidad o indivisibilidad aun
que produzcan efectos jurídicos obligacionales, son cualidades inherentes
a la cosa o hecho objeto de la obligación, considerados en sí mismos.
La divisibilidad o indivisibilidad entonces, intrínsecamente opera so
bre la cosa o hecho objeto de la obligación considerado materialmente; si
por su naturaleza no fuere divisible, es únicamente su propia materiali
dad la que impide la división. Y si por convención se pacta la indivisibi
lidad, esta cualidad jurídica es meramente intelectual, superior a la pro
pia materialidad de la cosa que, en tanto objeto de obligación, por imperio del derecho deviene indivisible con total prescindencia de la cosa o
hecho en sí mismo (4) .
siguiente manera: dos inmuebles les pertenecieron mitad por herencia y mitad por
donación, y el otro inmueble, totalmente por donación. En la escritura se adjudicóun inmueble a cada condómino.
(4) No compartimos cierta crítica de sistematización o clasifieaeión del Códigoal imputar que lo indivisible materialmente puede ser divisible intelectualmente. (Vá.
PEIRANO FACIÓ, J., Curso de Obligaciones, t. IV, C.E.D., 1959, págs. 110 y sigts.).A nuestro entender confunde el objeto de la obligación con el derecho de cada titu
lar. Un caballo es indivisible porque se le destruiría, aunque puede pertenecer a va
rias personas; nada impide que el propietario venda 1/4 de su derecho de propiedad,
y éste es el objeto de la obligación y no el caballo materialmente. No hay división
intelectual del objeto de la obligación (1/4 de la propiedad) sino del derecho da
propiedad, y el Código no habla de divisibilidad o indivisibilidad del derecho subjetivo sino de la obligación. La divisibilidad no se aplica en lo que se tiene erga om
nes sino en lo que tiene relación con sujetos determinados.
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Significa entonces que cuando el Código Civil trata de la divisibili
dad, ésta la considera con carácter general, como cualidad inherente al
objeto de la obligación, sin perjuicio de las relaciones jurídicas que los
sujetos pueden establecer respecto de tal objeto.
3) LA DIVISIBILIDAD EN EL INSTITUTO PARTICIÓN
El codificador civil, dentro del Capítulo V (De la Colación y Parti
ción) del Título VI (De las disposiciones comunes a la sucesión testada e
intestada) ,refiere la divisibilidad en la Sección (De la partición) por los
arts. 1120, 1122, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147, y en la Sección V (Del
pago de las deudas hereditarias) por los arts. 1168, 1172 y 1174.
Dentro de la Sección II, cuando se emplea el sustantivo división o el
verbo dividir, con la sola excepción del art. 1122, la divisibilidad está re
ferida a los bienes o cosas; venta o cesión de "herencia indivisa" (art.
1120) ; "se dividirán entre los partícipes los objetos" (art. 1126) ; "si la
cosa admite cómoda división" (art. 1135) ; "por no admitir una cosa có
moda división o porque disminuirá mucho en la división" (art. 1137);
"la cosa divisible" (art. 1141) ; "subdivisión" de "masas partibles" (art.
1144); "una propiedad dividida" (art. 1147). El art. 1122 en cambio, al
decir de "la división de la herencia de un ausente", estaría empleando el
término como sinónimo de Partición.
Dentro de la Sección V sólo se ha empleado la forma verbal "dividir"
y por su propio tema, guarda total concordancia con los arts. 1375 y sigtS.,
refiriendo la divisibilidad en tanto objeto de obligación: "La obligación de
pagar las deudas hereditarias se divide ipso jure" (art. 1168) ; "Si el tes
tador dividiera entre los herederos las deudas hereditarias" (art. 1172);
"Las cargas testamentarias . . . que tocasen a los herederos en común se
dividirán" (art. 1174).
Encontramos por tanto, dentro del referido Capítulo V (De la cola
ción y partición) ,tres posibles significados diversos para el término "di
visión" o sus derivados:
a) División o divisibilidad en cuanto fraccionamiento material de las
cosas, como podría ser un campo del cual se efectuasen varias
parcelas o varias casas en copropiedad que se repartan entre los
condóminos (arts. 1120, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147);
b) División con significado similar a partición (art. 1122) ; y
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c) Divisibilidad o división en cuanto cualidad o calidad jurídica de
los objetos de las obligaciones, como sería el cociente aritméti
co de una cantidad entre determinado número de sujetos (arts.
1168, 1172 y 1174) .
4) LA DIVISIBILIDAD FUERA DE LAS NORMAS ESPECIFICAS
DEL CAPITULO DE LA PARTICIÓN
Fuera del capítulo específico de la partición, el codificador ha hecho
referencia en varios artículos, tanto a la división como a la partición, al
gunas veces directamente, otras en forma indirecta:
I) Dentro del Libro I, Título IV, De los ausentes, los arts. 52, 53
y 68:
El art. 52 (5) designa "interesados" en la administración de los bie
nes de un ausente presunto, a "los acreedores, socios, comuneros y cohe
rederos". Si todo coheredero es comunero, por la acumulación que efec
túa la norma, parecería distinguir un caso de otro; y tal distinción ten
dría que radicarse en que comunero se refiere a cuando la cosa común
no es por sociedad ni por herencia. No puede referirse a coherederos de
la presunta herencia del ausente porque aún ni siquiera hay declaración
de ausencia y sólo simple presunción.
El art. 53 (6) hace referencia a "inventarios, particiones y liquidaciones". Si la partición es una liquidación de un estado jurídico en comu
nidad, esta otra acumulación parecería indicar también otra distinción
por lo menos en cuanto a reservar el término partición para determina
das liquidaciones. A contrario sensu, no toda liquidación de un estado en
condominio sería partición.
(5) Código Civil: "52. Si hay necesidad real de proveer a la administración de
todos o parte de los bienes dejados por un ausente presunto, que no tiene apoderado
bastante, se proveerá por el Juez del lugar en que se hallen situados los bienes, a
solicitud de los interesados, o del Ministerio Público.
Sólo se llama interesados, a los efectos de este artículo, a los que tienen interés
existente y actual en provocar las medidas que solicitan, como los acreedores, socios,comuneros y coherederos".
(6) Código Civil: "53. El Juzgado, a soUcitud de cualquiera de los interesados,nombrará persona hábil para representar a los ausentes en los inventarios, particionesy liquidaciones en que tengan interés.
En el caso de este artículo o del anterior, el cónyuge ausente será representado
por el que esté presente".
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Declarada la ausencia y dada la posesión interina de los bienes dal
ausente, luego de transcurridos 15 años de la declaración, el art. 68 reza
que "los interesados podrán solicitar la partición de los bienes". Si bien
■"el ausente a los ojos de la ley, ni está vivo, ni está muerto" (art. 51)declarada la ausencia, todas las normas que regulan la situación jurídicade sus bienes, apuntan a una presunción de muerte como lo confirma -al
citado art. 1122. De tal modo, por la armonización de los arts. 52, 53 v
68, puede inferirse que el término partición estaría reservado exclusiva
mente para cuando el condominio se origina por trasmisión mortis cau
see. Si así fuere,, cuando el art. 1122 habla de "división de la herencia da
un ausente", estaría usando un término impropio según parece surgir del
título de la ausencia.
II) Dentro del Libro I, Título X, De la tutela, el art. 399 posee tres
incisos que pueden dar lugar a distintas interpretaciones (7) :
El inc. 1- prohibe al tutor "proceder a la partición de los bienes raí
ces o hereditarios que el menor posea con otros pro-indiviso". De princi
pio daría a entender que la indivisión entre varios es presupuesto de la
partición. Pero al distinguir entre partición de bienes raíces y particiónde bienes hereditarios, plantea el problema interpretativo de:
a) si la prohibición es para partir bienes raíces únicamente, cuyo
origen no sea hereditario, y para partir bienes hereditarios de
cualquier clase, sean muebles o inmuebles (8) ; o
b) si la prohibición distingue entre división de inmuebles en comu
nidad de origen no hereditario ("partición de los bienes raíces")
y cesación de comunidad originada por herencia ("partición de
los bienes. . . hereditarios").
Si se tratare de la primera distinción (a), el término "partición" está
aplicado para hacer cesar un condominio de cualquier origen; si en cam
bio se trata de la segunda (b), denotaría una diferencia entre partición
hereditaria con la de inmuebles en condominio con otro origen.
(7) Código Civil: "399. Sin previo decreto del Juez, no podrá el tutor proceder
a la partición de los bienes raíces o hereditarios que el menor posea con otros pro
indiviso.
Si el Juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiese decretado la par
tición, no será necesario nuevo decreto.
En uno y otro caso, la partición deberá hacerse en la forma prescrita en el Título
De las disposiciones comunes a las sucesiones" .
(8) En este sentido: GUILLOT, A., Comentarios del Código Civil, Montevideo,
1928, t. II, págs. 506-507.
DOCTRINA645
El inc. 2' establece que "si el Juez, a petición de un comunero o cohe
redero hubiese decretado la partición", con lo que al igual que el art. 52,efectúa una diferenciación entre ambas calidades de sujetos. Este inciso
guarda armonía con el anterior y por ende, mantiene el mismo problema interpretativo.
Y el inc. 3^ por su redacción plantea varios problemas de interpretación:
A) Cuando dice "en uno y otro caso" puede estar refiriéndose:
A' ) a los casos de los incs. 1° y 2°;
A" ) a los casos de partición de bienes raíces o partición da
bienes hereditarios, con lo que acentúa la distinción apun
tada supra; y
A"') a los casos que la petición sea efectuada por un comune
ro o coheredero, con lo que también acentuaría la dife
renciación.
Entendemos que, por su propia ubicación como inciso independiente, los casos a que se refiere son los previstos en el inc. 1° yen el inc. 2" (A') .
B) Cuando habla de la "forma" para la partición, nos planteamoscuál significado asignó al término. Yendo ai reenvío, hallamos
que para tutores y pupilos están las previsiones de los arts. 1117
y 1130. Ninguno de ambos artículos se refieren a "forma" sinoel primero a requisitos (autorización judicial) y el segundo a
modalidad (extrajudicial) y requisitos (aprobación por el Juezcon previa audiencia del Ministerio Púbhco) (9) . De tal modo,entendemos que cuando el codificador empleó el término "forma" no lo hace en su estricta acepción jurídica de formalidadcomo surge de los arts. 1252, 1560 y 1578, sino que le asigna elalcance de "a la manera" o "con los requisitos" de la particiónhereditaria.
C) Cuando establece que la partición deberá hacerse a la manera
o con los requisitos de la partición hereditaria, la norma puedetener varios sentidos:
(9) GUILLOT, op. cit., t. II, pág. 507, entiende que se refiere a la forma judicial o extrajudicial, las que nosotros entendemos como modalidades de la particióny no forma en el sentido de solemnidad como preceptúa el Código para las forma-iiaaaes.
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C ) Si el vocablo "partición' 'tiene el mismo alcance que en los
incs. 1' y 2", parecería que el inc. 3 resulta innecesario, porque de no existir, irremediablemente el intérprete tendría
que recurrir al Título que reenvía.
C") Si el término "partición" no viene siendo empleado en sen
tido estricto exclusivamente, el codificador parecería que
tuvo la necesidad de remitir al intérprete al lugar dondese contiene las normas aplicables. Si esto fuere así, cuan
do el inc. 1' distingue entre partición de bienes raíces y par
tición de bienes hereditarios, y el inc. 2° entre partición a
petición de un coheredero y partición a petición de un co
munero, es porque entendería que cuando no tiene ori
gen hereditario, no es partición strictu sensu.
Pensamos que por el art. 399 pueden extraerse argumentos, tanto para
sostener que el instituto Partición es aplicable a cualquier condominio
sin importar su origen, como para interpretar que el término es de aplicación estricta para hacer cesar comunidades hereditarias exclusivamente.
III) Dentro del Libro III, en el Título IV, De la sucesión testamen
taria, el art. 929 dispone (10) respecto del legado de un predio al que
después del testamento se le hubiera agregado terrenos o edificios de ma
nera que formare "un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida".
Por esta disposición el verbo "dividir" está empleado en el sentido de
separación o de apartamiento natural de lo materialmente agregado a la
cosa legada, cobrando el término división un sentido diferente a los ex
presados supra.
IV) Dentro del Libro IV, parte primera, en el Título II, De las di
versas especies de obligaciones, el art. 1381 exceptúa del principio de di
visión ipso jure, por el numeral 2°, "Cuando uno de los deudores, o uno
de los coherederos del deudor, tuviere a su cargo el pago de toda la deu
da, en virtud del título de la obligación, o por haberlo así ordenado el
(10) Código Civil: "929. En el legado de un predio no se comprenden los te
rrenos y edificios que el testador le haya agregado después del testamento.
Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la suce
sión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieran
más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del
predio.
Si las agregaciones valieran menos, se deberá todo ello al legatario, con cargo
de pagar el valor de dichas agregaciones.
DOCTRINA 647
testador o determinándose en la partición de la herencia". En esta norma,
el concepto de división se refiere al objeto de la obligación en total armo
nía con los restantes artículos del capítulo (1375 y sigts.) y con los cita
dos arts. 1168, 1172 y 1174. Empero, entendemos que para el tema pro
puesto caben otras consideraciones:
A) Diferencia entre "deudores" genéricos y "coherederos del deu
dor", siendo que éstos también genéricamente son deudores.
B) Prima facie, daría a entender que los deudores cualesquiera, por
partición admitiría excepción de la división de pleno derecho.
Sin embargo, a poco que reparemos en la disposición, la conclu
sión es la contraria, porque:
a) La concordancia de deudores genéricos es en virtud del títu
lo de la obligación, y de coherederos del deudor es con lo
dispuesto por el testador o con lo determinado en la partición. Esta concordancia se manifiesta en la intercalación de
comas entre una y otra frase que parecen innecesarias del
punto de vista de sintaxis, pero que resultan suficientemente
aclarativas.
b) Cuando refiere a la partición agrega "de la herencia", con
lo que únicamente puede referirse —al igual que a lo orde
nado por el testador—
,a los "coherederos del deudor".
Por lo tanto, del art. 1381 entendemos que no existe identidad entra
división y partición por estar ésta reservada exclusivamente al caso de
herencia.
V) Dentro del Libro IV, parte segunda:
A) En el Título II, De la compraventa, los arts. 1664 y 1755.
El art. 1664 (11) , polémico en múltiples aspectos, por el inc. 3 del nal.
1' se refiere a "escrituras públicas de división de bienes raíces entre con
dueños o socios" y a "escrituras o instrumentos públicos de partición he
dí) Código Civil: 1664. ... 1?. La venta de bienes inmuebles, servidumbres,censos y la de una sucesión hereditaria no se consideran perfectas ante la ley mien
tras no se haya otorgado escritura pública.
Será, además, necesaria su inscripción en el Registro respectivo para que surta
efecto.
Esta disposición relativa al Registro es también aplicable a las escrituras públicasde división de bienes raices entre condueños o socios, de permuta y donaciones de
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reditaria". La limitación a "bienes raíces" carece de relevancia para nues
tro problema porque el numeral es específico para los efectos regístrales.Pero lo que nos parece inconcuso es que establece nítidamente una dis
tinción entre división y partición, empleando este último término exclu
sivamente para el caso de sucesión mortis causa (por la propia aparente
redundancia de "hereditaria"), mientras que división la reserva para
cuando el condominio posee otro origen, con lo que extraemos un nuevo
matiz para el vocablo.
El art. 1755 (12) por su parte, regula la situación de cuando "una
cosa común a muchos no puede ser dividida cómodamente y sin menos
cabo" o de cuando "en una partición de bienes comunes se encuentra una
cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por ente
ro". En el primer supuesto el verbo "dividir" está referido a la cosa en
cuento a fraccionamiento material de la misma, con lo que guarda armo
nía con los arts. 1120, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147. En el segundo
supuesto habla de partición entre copropietarios sin efectuar más aclara
ción que la cita al art. 1136 comprendido en la sección De la partición
en el Título sucesorio (13). Aparentemente daría a entender que la par
tición procede ante la existencia de copropiedad cualquiera fuere su ori
gen. Empero, si esto fuere cierto el primer supuesto estaría demás, por
que si la partición procede aun cuando el bien en copropiedad no tenga
origen hereditario, el supuesto de la cosa en condominio indivisible cómo
damente y sin menoscabo, está comprendido en el supuesto de la cosa
que por la partición ninguno de los copropietarios quiere o admite por
entero. Significa entonces que el codificador estaría distinguiendo entro
división y partición como figuras diferenciadas.
De la armonía de los arts. 1664 y 1755 en el Título De la compraventa,
extraemos en consecuencia, que habría dos figuras jurídicas para hacer
toda clase de inmuebles, a las escrituras o instrumentos públicos de partición heredi
taria, de cesión de derechos hereditarios, y a toda escritura pública que importe
traslación de dominio, a cualquier título que sea.
No obstante, la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento pri
vado da acción para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de no
cumplimiento.
(12) Código Civil: 1755. "Si una cosa común a muchos no puede ser dividida
cómodamente y sin menoscabo, o si en una partición de bienes comunes se encuentra
una cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por entero, se
hará la venta a martillo o en subasta pública, y el precio se repartirá entre los inte-
resados. ( Artículo 1136 )"
(13) Es prudente recordar que la cita que hace el art. 1136, no estaba en la
redacción original del Código, siendo un injerto del Dr. Serapio DEL CASTILLO
para la actualización y reforma del texto del Código de 28 de abril de 1914.
DOCTRINA 649
cesar un condominio mediante adjudicación de los bienes en copropiedad:
la partición, para cuando los bienes tienen origen hereditario; y la di
visión, para cuando se trate de otro origen.
B) En el Título VI, De las compañías y sociedades, el artículo 1937
(14), al reglar la disolución de la sociedad civil, establece que "se pro
cederá a la división de los objetos que componen su haber", y que "Las
reglas relativas a la partición de bienes hereditarios ... se aplicarán a la
división del caudal social". Llama la atención la nitidez del empleo de los
vocablos "división" y "partición" no usándose, evidentemente, con iden
tidad de significados, pues si así fuere el inciso segundo es superabun
dante. Por otra parte, cuando el codificador civil estableció el actual art.
1937, existía vigente una norma similar en el Código de Comercio, el art.
510, que hace "aplicables a las particiones entre socios las reglas relati
vas a la partición de herencia" de la cual se apartó, estableciendo el giro
"división de los objetos" o "división del caudal social" en lugar de "par
ticiones entre socios". Significaría entonces que para Narvaja, "partición"
está reservada para cuando se trate de bienes hereditarios; "división" en
cambio, por el art. 1937 puede interpretarse tanto como referida a las
cosas en sí (objetos o caudal social) como de una figura jurídica parale
la a la partición.
C) En el Título VII, De la sociedad conyugal y de las dotes, el art.
2013 en cuanto a la liquidación de gananciales por disolución de la so
ciedad conyugal, dispone que "La división de los bienes sociales se su
jetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios". Este
artículo plantea los mismos términos que el art. 1937, mereciéndonos igual
conclusión, pero con un argumento más que coadyuvaría nuestra tesis:
en efecto, si la sociedad conyugal se disuelve también por la muerte de
uno de los cónyuges y el art. 1116 (específico de la partición) establece
que puede pedir la partición también "el cónyuge sobreviviente por los
derechos que puedan corresponderle", esta disposición excepcional, en ar
monía con el art. 2013 que comentamos y el art. 2017 que confiere a los
herederos de cada cónyuge los mismos derechos y sujeta a las mismas
acciones que el cónyuge que representan, significa que el término "divi-
(14) Código Civil: "1937. Disuelta la sociedad, se procederá a la división de los
objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de bienes hereditarios y a las obligaciones en
tre coherederos, se aplicarán a la división del caudal social, y a las obligaciones entre
los miembros de la sociedad disueita, salvo en cuanto se opongan a las disposicionesde este Título".
650 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
sión" en el art. 2013 no tiene identidad con "partición" sino que se re
fiere a la liquidación del condominio cuando la disolución de la socie
dad conyugal no se opera por muerte de uno de los cónyuges.
D) En el Título XI, De los contratos aleatorios, el art. 2179 reza que"Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apues
ta o juego, sino para dividir cosas comunes. . . producirá. . . los efectos d-í
una partición". Este artículo asimila división con partición aunque no los
identifica: "dividir" está referido a las cosas objetos de la partición como
elemento configurante para determinar los efectos del negocio; división
de cosas comunes por la suerte como acto incidental de un proceso particionario.
El concepto de "dividir" en este artículo no se ajusta con ninguno de
los anteriores pues no se trata de fraccionamiento material de las cosas,
como tampoco es estrictamente referida a la cualidad de los objetos de las
obligaciones, sino que se trata de dividir asignando lotes por sorteo (re
partir o distribuir por la suerte) ; asimismo no identifica división con par
tición, ni da a entender que se trate de figuras paralelas y ni siquiera 33
refiere a separación como el art. 929, de modo que aislaremos su signifi
cación como caso excepcionalísimo.
E) Y en el Título XV, De la hipoteca, el art. 2330 (15) faculta ai
comimero para "hipotecar su cuota antes de la división de la cosa co
mún; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bie
nes que en razón de dicha cuota se adjudiquen... (Artículos 1151...)".
Esta disposición parecería emplear el término "división" como homólogo
de partición, o también, como una figura más amplia de la que la par
tición sería una de sus variantes. Sin embargo, llegamos a la conclusión
de que no es así, por las siguientes razones:
a) La referencia al art. 1151 fue un agregado del Dr. Serapio Del
Castillo en la revisión efectuada en 1914, inoportuna como la que
agregó recíprocamente en el art. 1151 refiriendo el art. 2330.
b) El art. 2330 tiene carácter excepcional y es específico de la hi
poteca, con lo que no puede entenderse como principio general:
(15) Código Civil: "2330. El comunero puede hipotecar su cuota antes de la
división de la cosa común; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente
los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables; si no
lo fueren, caducará la hipoteca. (Artículos 1151, 2334, número 3?, y 2322).
Sin embargo, podrá subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que
se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria".
DOCTRINA 651
b' ) En primer lugar: el art. 2331 reza que la hipoteca sólo po
drá tener lugar sobre bienes raíces que se posean en pro
piedad o usufructo y sobre naves. Si división es lo mismo
que partición, por el efecto retroactivo de esta figura jurídi
ca, el establecimiento de la caducidad de la hipoteca por el
art. 2330 sería innecesario, pues se daría el mismo efecto si
la ley no lo dijera cuando la cosa hipotecada no se adjudique
al constituyente (16). Entonces, la previsión del art. 2330 no
es para lo ya resuelto por el art. 1151 cuando se trata de
partición, sino otra cosa.
b") En segundo lugar: el art. 2330 hay que armonizarlo con el
art. 2329 que establece que "los que no tienen en la cosa sino
un derecho eventual, limitado o rescindible, sólo pueden
constituir hipoteca sujeta a las mismas condiciones o limita
ciones a que lo estaba el derecho del constituyente". El art.
2330 entonces, viene a regular un caso de tales limitaciones,
cual es, el de cuota en una cosa en comunidad que es pasi
ble de división. Como la hipoteca está sujeta al derecho del
constituyente (cuota parte en el todo), con carácter excep
cional, cuando la cosa se divida (en el sentido que se frac
cione) ,la hipoteca afectará sólo la fracción que por la cuota
del constituyente se le adjudique. Pero puede darse que la
división se realice fraccionando en cosas no hipotecables co
mo el desguazamiento de una nave o la separación de aque
llas cosas que se reputan inmuebles por destino (arts. 464
y sigts. C.C), con lo que dejan de ser inmuebles desde que
se separan con el objeto de darles diferente destino (art.
(16) No compartimos la doctrina en general, en cuanto sostiene la ineficacia
del embargo sobre bien en condominio, cuando el bien hipotecado no se adjudique
por la partición al deudor. En primer término, porque no existe disposición que así
lo establezca. Luego, porque el acreedor que embarga a un condómino y ejecuta su
cuota parte, no le es oponible una partición posterior no obstante el efecto retroacti
vo. Siguiendo, porque se presta para negocio indirecto si, queriéndose venta se hiciera
partición, a la que no cabe la acción pauliana. Por último, resulta aberrante que:
un bien en condominio no sea jamás garantía de los acreedores quedando a la postre
como fuera del comercio de los hombres; y que quede siempre al arbitrio de los
condóminos el burlar a los acreedores de cualquiera de ellos. Todavía, quien embar
ga al condómino antes de la partición, embarga bien porque éste tiene derecho de
dominio (de lo contrario no sería condomino), si bien limitado a su cuota parte.
Todo esto lleva a que el efecto retroactivo de la partición (art. 1151) sólo puede
tener efecto entre las partes, pero no frente a terceros hasta tanto se inscriba la
partición (publicidad del negocio jurídico realizado).
652 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1973
468); es entonces, para estos casos que el art. 2330 establece la caducidad de la hipoteca. Por ello, y como excepción a su vez de este caso especial, permite la subsistenciade la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros par
tícipes si también fueren hipotecables y si éstos consistierenen ello. No se trata de una nueva hipoteca ni de una sus
titución de garantía, sino de la misma hipoteca que subsiste
sobre otra u otras fracciones de la misma cosa dividida que
sufría un gravamen limitado a cuota parte.
c) El art. 2330 posee una locución particular, la que resulta por
demás sintomática, cuando agrega "si fueren hipotecables". Si
el significado de la norma es confirmar el efecto declarativo je
la partición, carece de sentido el agregado porque sin él (y lo que
sigue) expresaría lo mismo. La razón de ser de este agregado es
la de significar que cuando dice "división" emplea el término en
el sentido de separación o fraccionamiento y no como homólogode partición.
d) El mismo sentido emerge del art. 52 ap. E de la Carta Orgánica
del Banco Hipotecario del Uruguay, al establecer que no pueden
aceptarse en garantía de un préstamo los inmuebles indivisos,
con excepción del caso "de que para la ejecución de la hipoteca,
o partición del inmueble, el Banco quede ampliamente facultado
para determinar la ubicación y deslinde de la parte gravada, den
tro de los límites generales de la propiedad en condominio". Aun
cuando "partición" aquí está empleado impropiamente (la parti
ción no es del inmueble, sino de los sujetos partientes) esta dis
posición apunta directamente al art. 2330 del Código Civil, especí
fico de la hipoteca; y en tal apuntamiento, refiere al fracciona
miento del inmueble hipotecado y supervivencia de la garan
tía.
Resumiendo lo que surge de la Segunda Parte del Libro IV del Có
digo Civil, tenemos:
1) Partición y División son dos figuras jurídicas paralelas según fue
re el origen del condominio, reservándose el primero para cuando
la copropiedad resulte del derecho sucesorio (arts. 1664 y 1755,
los que estarían coadyuvados en igual sentido por los arts. 1937
y 2013, y no sufre contradicción con el art. 2330 en la interpreta
ción que le damos supra).
DOCTRINA 653
2) División podría ser también el objeto de la partición, bien en el
sentido de formación de partes o lotes con los bienes en sí mism .s
(concepto que podría extraerse de los arts. 1937 y 2013) ,bien en
el sentido de fraccionamiento o separación de partes materiales
de la cosa indivisa en copropiedad (art. 2030 en nuestra interpre
tación). Ambos conceptos en cuanto objeto, se apoyarían además
con lo que establecen los artículos citados de la Sección II en el
Capítulo De la partición.
5) PRIMERA COMPROBACIÓN: NO EXISTE IDENTIDAD
ENTRE "DIVISIÓN" Y "PARTICIÓN"
Con excepción de los arts. 399 y 1122, de todos los que llevamos ana
lizados comprobamos que no existe identidad conceptual entre los tér
minos "división" y sus derivados, con la expresión "partición"
El art. 399 hemos concluido que puede dar a entender tanto la iden
tidad como la diferenciación, por lo que no podemos tenerlo en cuenta
como argumento coadyuvante en sentido alguno y tendremos que inter
pretarlo según armonice con el resto de las disposiciones del Código.
Por su parte, el art. 1122 por su carácter de concepto aislado, tendre
mos que explicárnoslo según el sentido que extraemos de las restantes
disposiciones. Así:
a) Si "división" fuere una figura paralela a "partición", el codifica
dor pudo haberla empleado en tal sentido en razón de que, si bien
para la ausencia se procede como si el ausente hubiese muerto,
no sería estrictamente una partición mortis causa. Como la figu
ra "partición" estaría reservada para estos casos exclusivamente,
la cesación del condominio mediante adjudicación de los bienes
del ausente por haberse operado la posesión definitiva, no enca
jaría exactamente en el condominio operado por trasmisión he
reditaria. Este sentido se armoniza con los arts. 1664, 1937 y 2013,
integralmente.
b) Si "división" fuere el objetivo de la partición, en el sentido di
formación de partes o lotes, o fuere el fraccionamiento o separa
ción en partes de una cosa, también el artículo puede ser inte
grado con el contexto general del capítulo sobre partición, pues
no resulta contradictorio.
654 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
6) SEGUNDA COMPROBACIÓN: "DIVISIÓN" NO ES EL
OBJETO DE LA PARTICIÓN
Si la partición fuere un contrato, indudablemente la división no sería
su objeto, sino en cierto sentido, su causa. Si el objeto de los contratos son
las cosas o los hechos (art. 1282) ,a lo sumo podrá entenderse que la par
tición es el hecho división. Pero la partición no es contrato (17) porque
no genera obligaciones a cumplir (art. 1247), que en el caso sería hacer
la "división", sino que la partición agota definitivamente el propio hecho
mediante la adjudicación.
Si la partición es otra figura jurídica no contractual, en sentido es
tricto no podríamos hablar de objeto, sino de objetivo, hacia lo que se
propone llegar. En este aspecto, tiene más carácter de causa que de ob
jeto. Pero tampoco la "división" es el objetivo de la partición, sino un
efecto sobre los bienes en el estado anterior. El objetivo es la adjudica
ción exclusiva a los copartícipes, y tales adjudicaciones operan una divi
sión del condominio preexistente. La división no se produce por la for
mación de parte o lotes sino por el acto final que configura la partición,
cual es, la adjudicación a cada condómino.
Si la "división" no es objeto ni objetivo de la partición, cuando ex
presamos que los arts. 1937 y 2013 podrían entenderse también en el sen
tido de referirse a las cosas en sí, como no nos proporcionan pautas que
puedan referirse a fraccionamiento de las cosas, únicamente podemos in
terpretar que usen el término "división" como figura paralela a "parti
ción".
7) TERCERA COMPROBACIÓN: EL TERMINO "DIVISIÓN"
NO ES UNIVOCO
La pretensión de reducir el término "división" a un significado sola
mente, pese a nuestro empeño no hemos podido lograrlo. Del contexto de
nuestro Código Civil entendemos que nos quedan tres acepciones del vo
cablo, todas jurídicamente aceptables:
(17) Discrepamos con quienes asignan naturaleza contractual a la partición ex
trajudicial. En nuestra concepción, toda partición es un proceso. (Vé. nuestro trabajo:
La soulte en el negocio partición, Rev. A.E.U., 59: 513, 1973).
DOCTRINA 655
1) "División" como figura negocial para cuando se hace cesar un
condominio de origen no hereditario mediante adjudicación a los
condominos. Esta acepción está empleada con la forma sustanti
vada (división) en los arts. 1122, 1664, 1937 y 2013, y con la forma
adjetivo-verbal (dividida) en el art. 1755. Todos estos artículos,
a excepción del art. 1122, se encuentran fuera del Capítulo De la
partición, pero incluso el 1122 no se refiere estrictamente a la
sucesión por causa de muerte.
2) "División" como fraccionamiento material o separación en partes
de la cosa u objeto del negocio. Esta acepción es la usada en el
capítulo De las diversas clases de obligaciones (arts. 1375 y sigts.) ,
y concordantemente, en la Sección V (Del pago de las deudas
hereditarias) del capítulo De la colación y partición. Dentro de la
sección específica de la partición, esta acepción está empleada en
la forma sustantivada en los arts. 1135, 1137 y 1144 (subdivisión) ,
en forma adjetivada en el art. 1141 (divisible), en forma verbal
en el art. 1126 (dividirán) y en forma adjetivo-verbal en los arts.
1120 (indivisa) y 1147 (dividida). Fuera del capítulo de la par
tición, hallamos la misma acepción en el art. 929 (dividirse), el
art. 2330 (división) y en sentido coadyuvante en el art. 1755 (di
vidida) .
3) "División" como reparto o distribución de cosas (caso excepcional del art. 2179) .
8) DIVISIÓN COMO FIGURA PARALELA A PARTICIÓN
Efectuadas las comprobaciones procedentes, a los efectos de este es
tudio, interesa ahondar la consideración del concepto de división como fi
gura negocial para cuando se hace cesar un condominio de origen no he
reditario mediante adjudicación a los condóminos. Es decir, comprobado
que división y partición pueden ser figuras jurídicas paralelas que sirven
para hacer cesar un estado de comunidad sobre cosa o cosas, la interro
gante se manifiesta en saber si ambos institutos se regulan por las mis
mas normas o al contrario, tienen diferencias en algún aspecto sustan-
ciaL
En primer lugar, entendemos que debemos intentar elaborar una cla
sificación de los condominios posibles, para, a partir de ella, esquematizarla aplicación de ima u otra figura.
656 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
9) TIPOS DE COPROPIEDAD
Las clasificaciones siempre resultan difíciles de forma que comprendatodos los casos posibles, en especial porque el clasificante las hace en fun ■
ción de determinado punto de vista. Así, los condominios pueden ser cla
sificados por su origen, por su función, por su durabilidad, por su calidad
jurídica, etc.. En nuestro empeño, pretendemos tomar estas principalescaracterísticas, tratando de agotar los casos que el sistema legal per
mite.
Por su origen, es decir, por la fuente que origina la copropiedad, en
tendemos que existen dos grandes grupos: el condominio legal, o sea el
que nace por disposición de la ley ante un hecho causal; y el condominio
voluntario, o sea el que se genera por la voluntad de los individuos co
partícipes. El condominio legal es tal porque la ley lo considera de algunaforma: bien para regular la manera de salir de él, o bien para darles una
continuidad en el tiempo; bien para determinar los nuevos titulares del
derecho, o bien para establecerlo como necesidad funcional para ejercer
la titularidad de un derecho exclusivo. El condominio voluntario sería,
por exclusión, aquél no derivado directamente de la ley, que los sujetosde derecho lo establecen por motivaciones particulares, bien por razones
ocasionales cuando se genera por convención, bien por razones permanen
tes cuando se genera estatutariamente.
Por su función, entonces, es decir por el factor jurídico que determi
na el condominio, encontramos que los condominios legales pueden sub-
dividirse en; copropiedad derivada, o sea que la ley establece la nueva
titularidad de sujetos sobre un bien o patrimonio; y en copropiedad ne
cesaria, o sea que la ley fija necesariamente en función de otros desig
nios, bienes que deben estar en condominio para el cumplimiento de un
fin primordial. Los condominios voluntarios, de otra parte, por su fun
ción se subdividirían en condominios convencionales y condominios esta
tutarios.
Por su durabilidad en el tiempo, entendemos que cabe considerar cua
tro especies de condominios: 1) los transitorios, o sea aquéllos que la ley
contempla como etapa intermedia entre titularidades exclusivas; 2) los
estables, o sea aquéllos que la ley fija por un período necesario para el
cumplimiento de otro fin considerado de mayor relevancia social; 3) lo?
ocasionales, o sea aquéllos que la ley no prohibe pero tampoco patrocina,
tolerándolos simplemente; y 4) los permanentes, o sea aquéllos que la
ley permite por estar afectados estatutariamente a un fin asociativo.
DOCTRINA 657
Condominios derivados legales son los casos de coherencia y de co
propiedad por disolución de sociedad civil, conyugal o comercial. Operado
el hecho que produce la trasmisión patrimonial (muerte o disolución de
la sociedad), los adquirentes de esa trasmisión o nuevos titulares de ese
patrimonio, siendo varios, de pleno derecho se encuentran en situación
de comunidad, que si recae sobre el derecho de propiedad será un con
dominio. En estos casos, la voluntad del copropietario para el nacimiento
de la comunidad está totalmente al margen o resulta de forma indirecta;
recién, luego que la imperatividad de la ley haya establecido el condomi
nio, la voluntad del sujeto comunero entra a tener relevancia jurídica,
aunque primordialmente, para permitirle salir de ese estado en común
con otros sujetos.
Condominios necesarios legales son los casos del régimen de bienes
comunes en la propiedad horizontal y de las cooperativas de vivienda pre
vistas por la ley 13.728. En éstos, aunque la voluntad de los sujetos titu
lares fuera la de salir del estado en comunidad, ésta queda totalmente
relegada al cumplimiento de la función para los cuales esos bienes están
destinados en copropiedad. Son situaciones de necesidad para la convi
vencia en un edificio, en que mientras se ejercite un derecho exclusivo
sobre una parte de él, en tanto éste tenga existencia material autónoma,
la copropiedad en lo común está accesoria pero indisolublemente unida
a la propiedad privada exclusiva; recién, luego de extinguidas todas las
relaciones de exclusividad, sea por destrucción del edificio o por decisión
de todos los copropietarios, la voluntad de cada uno de éstos cobrará re
levancia en los derechos comunes.
Todos los condominios legales necesarios entran en la categoría de
condominios estables que hemos propuesto, aunque la inversa no es ver
dadera. Del mismo modo, todos los condominios transitorios son legíti
mos derivados, pero no todos éstos son transitorios. Los casos especiales
de protección al bien familiar como en el bien de familia (Ley N' 9.970)
escapan al paralelismo aparente de las categorías precitadas. Estos casos
especiales de protección al bien asiento de la vivienda familiar, en la ma
yoría de los casos el condominio se origina por muerte de su titular, en
trando en la clasificación de legales derivados, sin embargo, por su "in
disponibilidad" legal mientras se mantenga como asiento de la familia
por razones tuitivas frente a un fin primordial, tienen el carácter de esta
bles. Por otra parte, entendemos que no pueden ser clasificados como con
dominios necesarios, porque la necesidad cede ante la voluntad de los
condóminos por razones de interés particular.
658 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
Condominios voluntarios convencionales son aquellos que tienen un
origen contractual o que resultan de sociedades irregulares o de hecho.
Todos estos casos los consideramos condominios ocasionales generados por
voluntad de los copartícipes. La ley no los considera ilícitos, pero tampoco los considera tuitivamente: o casi los ignora como en los formados por
contrato, o los sanciona aumentando la responsabilidad como en la socie
dad irregular, o los resuelve por aplicación de otros institutos jurídicos
para evitar un enriquecimiento injusto como en la sociedad de hecho.
Condominios voluntarios estatutarios son aquellos que la ley permite
por tener un fin social o asociativo, regulado por un estatuto específico,
como son los casos de las personas jurídicas. Son casos especiales de pro
piedad colectiva o de patrimonios de afectación o autónomos, en que los
bienes de la entidad pertenecen a un sujeto ideado, jurídicamente admiti
do por el sistema de derecho, detrás del cual existen otras personas que
se manifiestan por intermedio de los órganos estatutarios y dentro del
ámbito que los mismso estatutos permiten. Consideramos por lo tanto que
se trata de comunidades permanentes porque la voluntad de las personas
intervinientes carece totalmente de relevancia si no se manifiesta al tra
vés de los órganos competentes, que es la voluntad de otra persona supe
rior aunque limitada a lo previsto por el estatuto jurídico-legal que la
organiza (18).
(18) Los tipos de copropiedad enunciados, esquemáticamente pueden represen
tarse así:
Coherencia
O<Q
t-H
o
tu
oo
Legal
Voluntaria
Derivada
Necesaria
Convencional
Estatutaria
Disolución de
sociedad
Civil
Conyugal
Comercial
Bien familiar
Propiedad horizontal
Cooperativa de vivienda
Contractual
SociedadIrregular
De hecho
Personas jurídicas
De afectaciónPatrimonios
Autónomos
Transitoria
Estable
Ocasional
Permanente
DOCTRINA 659
Frente a todos estos casos de copropiedad, si dejamos aparte la que
resulta de la coherencia que tiene su figura (partición) minuciosamente
reglamentada en el Código, los otros condominios que la vida práctica nos
muestra, algunos han sido previstos por el legislador dando normas para
su existencia o cesación, mientras que otros - carecen de previsión legal.
De aquí entonces, podemos sacar otra clasificación, quizá más acorde con
nuestro estudio: Divisiones reguladas y Divisiones no reguladas por la
ley.
10) DIVISIONES REGULADAS POR LA LEY
En nuestro sistema de derecho privado, sólo hallamos tres casos de
División en que la ley da normas para su configuración: 1) como conse
cuencia de la disolución de sociedad civil (art. 1937 C.C); 2) como con
secuencia de la disolución de sociedad conyugal (art. 2013 C.C); y 3)
como consecuencia de la disolución de sociedad comercial (art. 510 C de
C) (19).
De los tres casos citados, encontramos un denominador común: la fi
gura división opera por la disolución de una sociedad jurídica preexisten
te. Este común denominador nos hace pensar en qué ocurre cuando se di
suelve una sociedad de existencia legal; o sea, hasta la disolución existe
un patrimonio ligado a una entidad colectiva que la ley admite y ese pa
trimonio se compone de cosas, es decir de elementos que tienen una me
dida de valor y pueden ser objeto de propiedad (art. 460 C.C). Disuelta
la sociedad, la entidad titular de ese patrimonio desaparece para entrar
los sujetos que la sostenían como tal; se produce la "muerte" de un estado
o situación jurídica que contiene una universalidad de derecho. Ocurre
entonces, exactamente lo mismo que al fallecimiento de una persona fí
sica: la universalidad de derecho que constituye su patrimonio se trasmite
m totum a los causahabientes, en derechos y obligaciones, sin perjuicio
de las especialidades del caso. Y los causahabientes de toda sociedad son
los sujetos que la sostenían como tal, verbigracia, los ex-socios.
(19) Un cuarto caso sería el de "División de la herencia de un ausente" (art.
1122 C.C), pero éste es muy especial porque estrictamente no sería división ni sería
herencia; de ahí quizá, que el codificador no haya querido conceptuar con precisiónel caso que se trata de un causante que ni está vivo ni está muerto, efectuando una
simbiosis de División y Partición.
660 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
Todas estas figuras de división causada por disolución de sociedad
(civil, comercial o conyugal) el derecho positivo las regula reenviando
expresamente a la partición de bienes hereditarios.
Una primera observación nos hace reparar que, mientras para la so
ciedad civil puede partirse por el sólo hecho de la disolución (arts. 1923
y sigts. C.C), para la sociedad conyugal es necesario que se haya efec
tuado la liquidación de la misma determinando el fondo líquido de ga
nanciales (arts. 2008 y 2010 C.C), y para la sociedad comercial puede
partirse durante la liquidación (art. 499 Nal. 3°, C de C). Esta obser
vación aparentemente sutil, puede resultar importante en cuanto al alcan
ce de los reenvíos, pues mientras el art. 1937 del Código Civil (para la
sociedad civil) y el art. 510 del Código de Comercio (para la sociedad
comercial) responsabilizan a los socios expresamente como a los here
deros, para la sociedad conyugal en cambio, no existe tal previsión.
Una segunda observación nos muestra que el reenvío legal es a las
reglas dadas o relativas a la partición de herencia o de los bienes heredi
tarios (20). Cuando vamos a integrar el reenvío nos hallamos con un ca
pítulo del Código Civil que refiere "De la colación y partición", dividido
en seis secciones: I, "De la colación"; II, "De la partición"; III, "De los
efectos de la partición"; IV, "De la nulidad o rescisión de la partición";
V, "Del pago de las deudas hereditarias"; y VI, "Del beneficio de separa
ción". Al margen de alguna crítica que pueda formularse por defectos de
sistematización, parece obvio que las secciones I y VI no se encuentran
dentro de las que son objeto del reenvío. Tampoco ocasionaría problemas
la sección V (Del pago de las deudas hereditarias) pues se aclararía su
ficientemente con la primera observación que hemos apuntado supra.
Nos quedaría entonces que las reglas relativas a la partición hereditaria
serían las de las secciones II, III y IV en todos los casos, pues éstas se
refieren específicamente a la partición. La duda podría plantearse en
cuanto los arts. 1937 del Código Civil y 510 del Código de Comercio reen
vían además "a las obligaciones entre coherederos" (art. 1937 C.C.) o a
"las obligaciones que de ellas —las reglas— resultan a los herederos''
(art. 510 C de Com.) (21). Cuando estudiamos el contenido del capítulo
(20) No nos parece trascendente las diferentes expresiones de la ley ("dadas
para" en el art. 2013 C.C, "relativas a" en los arts. 1937 C.C. y 510 C de C; "par
tición de herencia" en el art. 510 C de C, "partición de los bienes hereditarios" en
los arts. 1937 y 2013 C.C), las que nos merecen ser jurídicamente homologas.
(21) El art. 2013 C.C, por su parte, no efectúa tal reenvío, limitándose úni
camente "a las reglas dadas para la partición".
DOCTRINA 661
de la partición buscando tales "obligaciones", las encontramos esencial
mente en las secciones III (De los efectos de la partición) y V (Del pago
de las deudas hereditarias) (22) , pero no todos los artículos de estas sec
ciones se refieren a "obligaciones" y nos quedan fuera —conceptualmen
te— nada menos que el art. 1151 sobre el efecto retroactivo de la parti
ción, además de toda la sección IV sobre nulidad y rescisión. Si esto fuere
así, por "reglas dadas" o "relativas a la partición hereditaria" deberíamos
entender únicamente lo contenido en la sección II (De la partición), lo
que no parece ser de recibo por lo siguiente:
a) Cuando un reenvío es genérico a las reglas y no específico a una
sección determniada del cuerpo legal, para evitar distinciones
que la ley no autoriza, debemos entender que el reenvío es a to
das las normas que guardan relación o concordancia con tales
reglas. En consecuencia, también lo es a las que dicen relación
con los efectos del instituto aplicable como a todas las eventuali
dades que puedan derivarse de la aplicación de ese instituto (23) .
b) Como el art. 2013 del Código Civil no reenvía también a las
"obligaciones", no es lícito concluir que cuando se trate de liqui
dación de la sociedad conyugal no existan "obligaciones" emer
gentes de las adjudicaciones. Siendo un presupuesto semejante
(comunidad generada por la existencia previa de una sociedad)
y usando la ley una terminología conceptualmente igual ("reglas
dadas por la partición"), por no hacer referencia a las obligaciones emergentes, es ilógico extraer que no rijan como en los
otros reenvíos. No seríamos consecuentes si a los mismos concep
tos diéramos diferente alcance en uno u otro caso; si el art. 2013
lo interpretamos como que abarca las tres secciones específicasde la partición, lo mismo debemos interpretar para los casos de
identidad de concepto ("reglas relativas a la partición").
c) Si el principio fundamental en el que se asienta la partición 9s
la igualdad (arts. 1137 y 1141 C.C), ai no entender que el art.
2013 comprende también el saneamiento por evicción o que en
todos los reenvíos se comprende también la sección IV (De Li
nulidad o rescisión de la partición), resultará ser una particiónsin garantía de justicia distributiva, o sea, otro negocio jurídico.
(22) También el art. 1139 en la sección II (De la partición), pero esta secciónestá indudablemente comprendida en el reenvío.
(23) En el fondo —y a texto expreso—, la naturaleza jurídica de la División
por disolución de sociedad civil, conyugal y comercial, es la Partición.
662 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
d) Si no rigiera el principio retroactivo por tener diferente efecto
que la partición hereditaria, sería un negocio que se formaría y
documentaría como partición porque la ley así lo exige y deter
mina, pero no sería con las reglas de la partición de herencia.
La ley usaría un concepto jurídico (partición de herencia)dentro de un mismo cuerpo legal, con sustanciales diferencias en
tmo y otro caso, lo que no es lógicamente admisible salvo que
surja claramente del contexto legal.
e) Los reenvíos en el mismo Código Civil tienen forma imperativa
("Se aplicarán" —art. 1937—; "se sujetará" —art. 2013—) y no
asimilativa. No dice como el Código de Comercio "son aplicables"
(art. 510) lo que podría dar a entender que la división se hará
como en la partición hereditaria, sino que imponen tal solución;
y, obviamente, habrá de ser con todos sus efectos y consecuencias.
De modo que resulta arbitrario suponer en tales reenvíos un di
ferente alcance.
f) La eliminación de absurdos nos conduce entonces a que, cuando
los reenvíos de los arts. 1937 del C.C. y 510 del Código de Co
mercio son también a las obligaciones, únicamente es para de
jar incluida la sección V (Del pago de las deudas hereditarias)
porque ésta, aunque está relacionada, no se refiere específica
mente a la partición, y porque cuando se trata de sociedad con
yugal no tiene ámbito de aplicación complementaria, puesto que
la división en ese caso se efectúa después de la liquidación o sea
cuando las deudas sociales han sido cubiertas o pagadas (24).
En conclusión, cuando el orden jurídico remite expresamente a las
normas de la partición hereditaria, tal reenvío comprende todas las dis-
(24) La razón jurídica por la cual en el caso de disolución de sociedad con
yugal no se deba afrontar previamente la liquidación y no rija la responsabilidad
por las deudas sociales, radicaría —entre otras— en que, a diferencia de la heren
cia y de las sociedades civil o comercial, los cónyuges partientes (conjunta o sepa
radamente) deben conocer necesariamente las deudas y responsabilidades contraídas
durante la sociedad conyugal. Podrá objetarse que la disolución de la sociedad con
yugal opera por varias causas, entre ellas por la muerte de uno de los cónyuges, y
los herederos pueden no conocer las deudas. Pero en estos casos, cobra relevancia el
art. 2002 C.C. que sanciona severamente el dolo por ocultación o sustracción de al
guna cosa de la sociedad; y si por bienes o cosas "se comprende todo lo que tiene
una medida de valor y puede ser objeto de propiedad" (art. 460 C.C), también las
deudas resultan s er "cosas".
DOCTRINA 663
posiciones relativas a la misma, o sea, específicamente a los arts. 1115 a
1167 inclusive del Código Civil, en lo pertinente (25).
11) DIVISIONES NO REGULADAS POR LA LEY
Cuando la comunidad existe por otra causa que la herencia o la di
solución de sociedad civil, comercial o conyugal, el ordenamiento positivo
no regula expresamente la forma para salir de la indivisión. El codificador
no ignoró totalmente el hecho de su existencia, refiriéndose a la copro
piedad o comunidad en general en los arts. 628, 645, 1202, 1239, 1755, 1756,
1876, 1956 y 2330; pero, no obstante entender tal estado como una situa
ción jurídica transitoria, no estableció normas para terminar con ese es
tado, excepto en lo que dispone por el art. 1755 que parecería ser la dis
posición clave para la solución de la situación.
12) NATURALEZA DEL ART. 1755 DEL CÓDIGO CIVIL
El art. 1755 que—reiteramos— se encuentra en el Código Civil en la
Segunda Parte (De las obligaciones que nacen de los contratos). Título
II (De la compraventa) , Capítulo VII (De la venta de una cosa común
por licitación o subasta), de principio, es una norma relacionada con el
contrato de compraventa. Pero cuando vamos a su contenido, notamos
que la venta no es lo principal sino lo supletorio; después que no se haya
podido solucionar de otra forma. El codificador prefiere que la cosa común
se divida cómodamente y sin menoscabo o que por la partición alguno de
los copropietarios la admita por entero, y recién cuando ninguna de estas
soluciones sea jurídicamente posible, impone la venta para repartir el precio. Siempre, aun con la venta, el fin de la norma es la cesación del con
dominio; la compraventa es meramente incidental o supletoria para hacer
factible la liquidación. No obstante esta conclusión clara y aparentemente
inobjetable, la disposición no deja de ser motivo de suscitar una serie de
problemas que debemos analizar detalladamente:
A) El art. 1755 del Código Civil termina haciendo una cita al art.
1136 del mismo Código. Una primera impresión que nos sugiere la
(25) Obviamente, artículos como el 1125, no tienen aplicabilidad cuando no se
trate de partición hereditaria.
664 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
cita es que se trata de un error ya que parecería debiera ser al
art. 1137 (26). Pero esta cita fue agregada también por el Dr.
Serapio Del Castillo en 1914 y, como otros agregados que hizo
a la redacción del Código Civil, resultó trastocante de la concepción prístina del cuerpo legal.
B) El art. 1755 del Código Civil tiene concordancia con el inc. 2 del
art. 1122 del Código de Procedimiento Civil, y éste se encuentra
en el Capítulo V (De la partición) teniendo un primer inciso que
se refiere a cuestiones previas a la partición. De esta concordan
cia no podemos extraer más conclusión que la analogía en cuanto
a la forma de salir de la comunidad.
C) Cuando el art. 1755 del Código Civil dice de la divisibihdad có
moda y sin menoscabo, se está refiriendo a la cosa en sí, cuya
apreciación sobre comodidad y/o menoscabo la harán los comu
neros; y cuando dice de la posibilidad que uno de ellos la lleve
por entero, se refiere a los sujetos intervinientes. Ambos aspectos
concuerdan con los arts. 1137 y 1141 inc. 2 del Código Civil, con
lo que la analogía se manifiesta además con el espíritu político-
económico del codificador.
D) Cuando los comuneros no se acuerdan en la divisibilidad, o cuan
do por la partición no se acuerden en quien de ellos lleve la cosa
por entero, se hará la venta con el objeto de repartir el precio.
La venta se hará en subasta pública únicamente cuando algunos
o todos, así lo quieran (art. 1756 C.C.) pues bien pueden hacer
la simplemente a martillo. En cualquiera de ambas modalidades
habrá una puja entre los copropietarios si tienen interés, en com
petencia con terceros oferentes. Pero como la venta implicará ne
cesariamente una tradición de cuotas partes de cada comunero
(sea que adquiera uno de ellos, sea que adquiera un tercero),
será un medio para hacer cesar el condominio pero no partición
(26) Si efectivamente se tratare de un error porque el contexto guarda mayor
concordancia con el art. 1137, parecería que este artículo (el 1137) estuviera demás
en el Código, pues si no existiere se llegaría a la misma solución por aplicación de la
norma más general del art. 1755 y las específicas de los arts. 1141 y 1142. Si no fuere
un error y se quiso que efectivamente la referencia fuere al art. 1136, o bien se
quiso reafirmar la partición en especie para todo caso de comunidad, o bien es sólo
por la analogía de situaciones. Repárese todavía, que el art. 1137 es un "injerto" en
las fuentes del Código Civil, interrumpiendo la eorrelatividad que el codificador man
tiene sustancialmente con la fuente ACEVEDO.
DOCTRINA 665
(27) pues ésta sólo podrá recaer entonces sobre el precio que se
obtenga el que se divide de pleno derecho.
E) El empleo del vocablo "partición" para cosa entera, luego de re
ferir a cosa indivisible, sienta dos premisas claras, separadas por
la conjunción disyuntiva "o": 1) Una cosa común a muchos que
no pueda ser dividida cómodamente y sin menoscabo; o sea, co
munidad sobre una cosa indivisible en forma útil, y 2) Partición
con una cosa que nadie quiere por entero; o sea, procedimiento
para adjudicar una cosa indivisible. Para ambas premisas no se
sugiere causa generatriz de la comunidad, pero las dos se refie
ren a un mismo estado de hecho (una cosa singular, en comuni
dad e indivisible) ; parecería entonces que con una sola de las
premisas hubiere sido suficiente. Como no es de estricta lógica
interpretar que los dos presupuestos de la norma sean lo mismo.
luego de la exégesis orgánica del cuerpo legal Código Civil que
hemos expuesto, concluímos indubitablemente en que la prime
ra premisa o presupuesto se refiere a los casos de comunidad no
originada en herencia o disolución de sociedad, y la segunda pre
misa exclusivamente a estos casos; es decir, el vocablo "parti
ción" de la segunda premisa está empleado en su estricta acep
ción técnico-jurídica, con idéntico significado en todas las veces
que lo citan las disposiciones del Código Civil; en cambio, la pri
mera premisa, se refiere a los demás casos de cesación o división
de condominio, no estrictamente llamables partición.
F) Esta afinación conceptual nos lleva a una conclusión nueva so
bre el alcance del art. 1755: cuando exista copropiedad no ori
ginada por herencia o disolución de sociedad sobre una cosa que
no pueda ser dividida cómodamente y sin menoscabo, se hará la
venta de la cosa. Significa entonces que, cuando el procedimiento
conducente a hacer cesar un condominio recae sobre cosa singu
lar indivisible, si el origen de la copropiedad es por herencia o
disolución de sociedad (civil, conyugal o comercial), la partición
es procedente si uno de los condóminos admite la cosa por en-
(27) En sentido contrario: PÉREZ LUACES, A., El efecto declarativo de la par
tición, Montevideo, 1945, pág. 34, N? 10; basándose fundamentalmente en la doctrina
francesa. También, aunque con muy diferente fundamento y con alguna salvedad:
MIRANDA, F. y CURBELO URROZ, H., La Copropiedad, trabajo para la XI Jorna
da Notarial Uruguaya, Durazno, 1982, publicación para la XIII Jornada de Minas,
A.E.U., 1964, págs. 274-275, N? 23; y CURBELO URROZ, H., Partición de bienes.
Trabajo para la XVI Jornada Notarial Uruguaya, Florida, 1972.
666 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
tero; y si la comunidad tiene otro origen, a menos que la cosa
pueda ser fraccionada cómodamente y sin menoscabo, la divi
sión es improcedente.
En síntesis: si bien el art. 1755 del Código Civil es de naturaleza
particionaria más que de la compraventa, la forma partición no es más
que la solución analógica que el legislador nos induce a aplicar; es decir,
el legislador nos está indicando que cuando se trate de cosa común a mu
chos, hay que terminar con la comunidad a la manera de la partición o a
semejanza de la partición, pero no nos faculta para aplicar todas sus re
glas. Cuando la comunidad no es causada por herencia o disolución de
sociedad civil, conyugal o comercial, la división habrá de realizarse nece
saria e irremisiblemente con cosas en natura y no rigen todas las reglas
trazadas para la partición sino sólo aquéllas que únicamente produzcan
la cesación del condominio. Será partición en cuanto a la forma, pero no
en cuanto a sus posibilidades y efectos.
13) ALCANCE DE LOS EFECTOS DE LA PARTICIÓN
Se ha sostenido apoyándose en Marcado, que a su vez ha sido citado
por Narvaja en sus Notas como fuente del art. 1151 del Código Civil uru
guayo —concordante con el art. 883 del Código francés—, que el principio
declarativo de propiedad establecido por ese artículo, se aplica a toda par
tición, a todos los copropietarios de cosas comunes, a todo acto que haga
cesar la indivisión cualquiera haya sido la fuente de la misma (28) . En el
sistema uruguayo no nos parece de recibo una afirmación en términos tan
amplios, por cuanto:
A) No existe disposición legal que nos haga entender tal efecto en
todo caso de comunidad. Al contrario, el art. 1755 C.C. que po
dría ser el asiento necesario para esa conclusión, está ubicado
dentro de un capítulo referente a un negocio dispositivo y no del
declarativo strictu sensu.
B) Como hemos comprobado en el anáUsis del cuerpo legal Código
Civil, no hallamos identidad entre los términos "partición" y "di
visión de un condominio" cualquiera. Ni siquiera podría extraer
se que la "partición" es una especie dentro del género "división"
(28) Jurisprudencia Administrativa, Rev. A.E.U., 46: 92, 1960.
pues con demasiada insistencia este término aparece o como fi
gura paralela a la partición o como fraccionamiento material de
la cosa u objeto.
C) En menor grado todavía puede identificarse la partición a todo
acto que haga cesar la indivisión, lo que resulta ser un trans
plante del derecho francés al sistema uruguayo. En el derecho
francés el solo título trasmite la propiedad, por lo que, en la
compraventa o "licitación" de la cosa común con el objeto de re
partir el precio, la aplicación del efecto declarativo de la parti
ción, no distorsiona el sistema sino que en cierta forma lo armo
niza. Pero en el derecho uruguayo el título requiere además un
modo para trasmitir el dominio y no pueden modificarse sus efec
tos más que con la misma formalidad con que se operó inicial-
mente el condominio si el modo es derivado, porque éste opera
a causa del título. Adquirido un bien por el modo tradición, la
eficacia de éste existirá a partir del título capaz de hacerlo ope
rar como adquisitivo de la propiedad (art. 769, nal. 3- C.C.) aun
que se diga o pruebe que el adquirente gozaba de la posesión
con anterioridad al título ya que la sola posesión carece de efec
tos traslativos inmediatos. Si no fuere necesario el modo como
en el derecho francés, el título podrá ser llamado como se quiera
y con los efectos que las partes y el sistema jurídico quieran
darle, pues el derecho de propiedad puede exteriorizarse de múl
tiples formas que jurídicamente tengan igual relevancia; por en
de, sostener que en los casos de condominio todo acto que hace
cesar la indivisión tiene efecto declarativo, no hace más que ar
monizarse con los sistemas de derecho que dan eficacia al solo
título (29). Pero todavía, aunque se teorice que la posesión del
condómino es en el todo del bien o cosa común y no en parte
material del mismo (30), como el modo tradición debe derivar
necesariamente de un título hábil, si el título limita a una cuota
parte de la cosa, el modo también quedará implícitamente limi
tado en la cantidad asignada por el título (31) .
(29) En tal sentido: PÉREZ LUACES, ob. cií., pág. 34, N? 10.
(30) Vé. con este fundamento: MIRANDA y CURBELO URROZ, ob. cif., y
CURBELO URROZ, Partición de bienes, cit..
(31) Si se enajena un bien a dos personas por partes iguales, el modo causante
del derecho de propiedad será de un medio para cada adquirente. Por más que cada
medio recaiga sobre el total del bien, si la nueva enajenación de un condómino a otro
no se hace con tradición del medio que enajena, el adquirente tendrá título por el
668 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
D) Cuando el sistema uruguayo remite expresamente a las reglasrelativas a la partición de herencia, se trata de situaciones aná
logas a la herencia; siempre es por la "muerte" de un estado
jurídico preexistente que deja un patrimonio vacante, el que es
recibido por los sujetos físicos o jurídicos que lo sustentaban. No
ocurre lo mismo cuando se trata de simples comunidades de bie
nes o de intereses, porque aún resultantes de un hecho volunta
rio no constituyen una sociedad (art. 1876 C.C.) . Cuando la situa
ción jurídica ajustada a normas de derecho (sociedad conyu
gal, civil o comercial) se extingue, se opera una sucesión simi
lar al caso de herencia y por ello el orden jurídico hace aplicables en tales situaciones las reglas de la partición hereditaria;
pero cuando la situación jurídica es la simple comunidad no sus
tentada como tal por el derecho, si el orden jurídico no nos dice
expresamente cuáles normas serán aplicables, sería violentar el
sistema aplicando disposiciones especiales para los casos no pre
vistos (32).
bien entero, pero de derecho, modo solamente por un medio aunque su otro medio
adquirido anteriormente recaiga sobre el total. Supongamos que la enajenación en
lugar de ser de un inmueble fuere de 1.000 Kg. de trigo a dos personas por partes
iguales: como la obligación es divisible (salvo pacto en contrario), el vendedor cum
ple con entregar 500 Kgs. a cada comprador y hace tradición de esa mitad; y si en
trega los 1.000 Kgs. a ambos compradores conjuntamente, aunque la posesión de
cada uno es de un medio sobre el total, su título es por un medio y la propiedad
(por ser objeto divisible )recae sobre 500 Kgs. y no sobre los 1.000 Kgs.. Si se hu
biere convenido la indivisibilidad del objeto, la división del condominio operaría por
un simple pacto en contrario, en cuyo caso, si el acuerdo es vender la mitad al otro
condómino, implicaría la cesación del condominio pero tendrá qu© hacer tradición
de su derecho sobre los 500 Kgs. que vende para que el adquirente se haga dueño
del total; y como no puede haber tradición válida anterior al título que la habilita,
no puede hablarse de efecto retroactivo emergente de la declaratividad. Diferente
es el caso de la adquisición por un modo originario en que no se requiere titulo. El
heredero, por ej., adquiere sólo por el modo (sucesión) y le es suficiente con acredi
tar su calidad de heredero del causante para probar que el modo ya se operó a su
favor.
(32) La hermenéutica jurídica nos enseña que cuando la ley resuelve a texto
expreso situaciones análogas con determinada solución, el principio es que las no pre
vistas expresamente por la ley se resuelven de otra manera dentro del sistema. Si
para los casos especiales B, C y D (análogos a A) se aplican las reglas de A, para
otros casos E, F, G..., aun cuando sean análogos a A, no se aplican las reglas de
ésta sino los principios generales de derecho; de otra forma, no hubiera sido nece
sario legislar para los casos B, C y D. Y los principios generales sólo excepcional
mente están enunciados en la norma, debiendo extraerse por el intérprete de la es
tructura de todo el sistema. De aquí que no participemos de la posición de MIRAN
DA y CURBELO URROZ en los trabajos citados.
DOCTRINA 669
14) UNA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Fuera de las normas del Código Civil, podemos hallar disposiciones
relativas a división de bienes o cesación de condominio, que podrían hacer
pensar o no, que cualquiera fuere la causa de la comunidad, regirán todas
las reglas de la partición (33) . Interesa analizar dos de ellas establecidas
en la Ley N- 10.793 de 25 de setiembre de 1946 sobre Registros de pu
blicidad:
I) El art. 17 de dicha ley (actualmente derogado tácitamente en lo
sustancial pero del que sostenemos una vigencia parcial) esta
blece que el impuesto universitario "gravará la inscripción de
todos los instrumentos que importen traslación de dominio d=
bienes raíces. No pagarán dicho impuesto: A) Las cesaciones
de condominio que tengan origen contractual, las que se regirán
por lo dispuesto por el Libro III, Título VI, Capitulo V,Sección
II del Código Civil". Podrá discutirse entre otras cosas, si este
reenvío al Código Civil está vigente, pero el hecho innegable 'js
que el legislador estableció claramente que si el condominio es
taba originado en un contrato, como sería la compra en común
(34), la cesación de este estado, estaría regido únicamente por
las formalidades de la partición, dejando fuera exprofeso (35) .
las dos secciones referentes a los efectos y la nulidad y rescisión
de la partición. Es decir, que la interpretación legislativa coin
cidió con la que hemos connotado en la interpretación del Código
Civil.
II) No tan terminante resulta el art. 7 de la misma ley que esta
blece la forma de contar el plazo para la inscripción del instru
mento en el Registro, fijándolo igual "en los casos de partición
o división de bienes". Si tal como entendemos, las copropiedades
originadas por tradición para hacer cesar el condominio la divi-
(33) La mayoría están derogadas y en general establecían un tratamiento impositivo igual para toda cesación de condominio.
(34) Aparte de cierto rótulo como "traslación de dominio"
(35) Se ha argumentado que fue un error en la ley y que el reenvío no se quisolimitar. A este argumento, repetimos lo que nos enseñara un viejo maestro: si la leyestá equivocada, sólo puede ser corregida por otra ley, y hasta tanto ésta no se pro
mulgue debemos gobernarnos por la norma vigente tal como está escrita.
670 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
sión opera por el mismo modo tradición, esta igualación de tra
tamiento resultaría contradictoria. Empero, sostenemos que no
existe contradicción porque:
a) La disposición es meramente adjetiva y por el hecho de tra
tar igual un caso semejante, no puede cambiar la naturalezadel negocio.
b) El legislador no pudo haber tenido en cuenta más que el
grado de complejidad de la documentación (en muchos ca
sos, imposible de cumplir en un plazo perentorio con los me
dios técnicos de entonces) ; de ahí que en éstos como en otros
casos análogos, el plazo sea a contar de la fecha de expedición del documento inscribible.
c) No se contradice con el art. 13 que regula los efectos de la
tradición frente a terceros, porque éste los retrotrae siempre
que el contrato "haya sido presentado dentro del plazo le
gal", y el plazo la ley lo establece en el art. 7 que es a con
tar "desde la fecha de la expedición de la copia" (36).
De otra parte, sería jurídicamente aberrante identificar la
partición con la división de bienes de origen contractual,
sólo porque el legislador haya establecido un mismo plazo
para la presentación del documento ante el Registro. Y tan
to no identifica Partición con División, que los separa dis
yuntivamente mediante la preposición "o" por este mismo
artículo.
15) NATURALEZA DE LA CESACIÓN DE CONDOMINIO
POR DIVISIÓN
Debemos precisar si la división de condominio, o mejor dicho, si el
acto final que hace cesar el condominio por División de la cosa o cosas
comunes, es im título hábil en cuya virtud la tradición que se verifique
resulte eficaz. "La expresión titulo ha sido utilizada en nuestra ley asig-
(86) Repárase todavía que mientras la partición (negocio netamente declara
tivo) será oponible a terceros una vez inscrita, la división (negocio dispositivo) es
oponible desde su consentimiento si se inscribe en plazo, porque el adjudicatario es-
DOCTRINA 671
nándole distintos alcances. A veces se refiere al acto jurídico que es causa
jurídica de una adquisición de propiedad; a veces se habla de título ex
presando con ello el documento que constata un acto jurídico y a veces,
suele utilizarse, para expresar con ella un acuerdo de volimtades que en
cierra un negocio jurídico y que no existe el documento que lo comprue
be" (37). Particularmente entendemos por título, en cuanto documento,
a aquél hábil para acreditar un derecho subjetivo o exclusivo (38) , y por
título hábil para efectuar tradición, todo negocio que formalizado de acuer
do con las disposiciones legales, genere una obligación de dar con ánimo
de transferir el dominio (39). En el caso de la cesación de condominio
por la vía de la división de bienes, la obligación de dar es simbólica y
referente a derechos (art. 768 inc. 1, C.C.) pues únicamente se produce
un cambio ideal de cuotas alícuotas; pero tal cambio es con el ánimo de
fijar el dominio o propiedad exclusiva de cada condómino, y en conse
cuencia, el título que se forme por división es hábil para efectuar tradi
ción. "Como decía la ley del Digesto, el dominio no se adquiere nunca
por la nuda tradición, sino que se adquiere cuando precede venta o cual
quier otra justa causa, en virtud de la cual se siga tradición o sea, que la
entrega de la cosa, precedida de una justa causa, transfiere eldominio"
(40).
La naturaleza jurídica de la división y cesación de condominio, con
lleva una serie de etapas que configuran el negocio jurídico propuesto,
pero no tiene de la partición más que este aspecto puramente formal, pues
en lo sustancial participa de la naturaleza de la permuta. Y he aquí que,
a la postre, llegamos a coincidir en parte con la opinión emitida por Ci
bils Hamilton (41).
taba publieitado de antes como condomino con tradición; de aquí todavía, no tiene
relevancia el efecto retroactivo para comunidad que cesa cuando no sea originada por
herencia o disolución de sociedad civil, conyugal o comercial, puesto que la titulari
dad del dominio se continúa por el mismo modo que ya era público alícuotamente
en el todo. En cambio, los efectos de la partición, pasan a ser del conocimiento de
todos, únicamente luego de inscrita; y de ahí entendemos —además de otras razo
nes— que su efecto retroactivo sólo es oponible a terceros una vez que haya sido
inscrita y a partir de la fecha de inscripción.
(37) CESTAU, S., De la tradición, Montevideo, 1939, pág. 160.
(38) En consecuencia, el documento de toda partición o división de condominio,es título porque acredita un derecho subjetivo y exclusivo.
(39) Cfr. RIAL, R., Rev. A.E.U., 27: 113, 1941.
(40) CESTAU, ob. cit., pág. 153.
(41) Vé. supra, N' 1.
672 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
16) CONCLUSIONES
En concordancia con lo que llevamos expuesto sobre las figuras jurídicas de Partición y División, de la clasificación sobre los diferentes ca
sos de copropiedad que esbozamos supra, podemos extraer que la Parti
ción sólo procede cuando se trata de un condominio legal derivado, es
decir de aquellos condominios que la propia ley genera por aplicación
del principio de continuidad de la personalidad del causante, sea éste per
sona física o jurídica, o patrimonio en comunidad regulado por la ley. No
entendemos suficiente considerar si el condominio es transitorio, puesto
que, aun cuando el bien se halle afectado a un régimen de estabilidad co
mo el caso de bien familiar, ello no inhibe realizar la partición, sea en
el momento actual si todos los condóminos están de acuerdo, sea para ser
gozado por el adjudicatario para cuando se agote el fin que lo mantiene
en comunidad. En cambio, los condominios necesarios, convencionales y
estatutarios —con la salvedad en éstos de lo que establezcan los estatu
tos— se resuelven por la figura División (42).
Del punto de vista negocial, Partición y División son figuras jurídi
cas paralelas, cada una con su ámbito de aplicación. Partición, como deno
minación del negocio, técnicamente corresponde sólo en los casos de co
propiedad originado por herencia (o por disolución de sociedad comer
cial, porque el Código de Comercio así la nomina) ; todos los demás casos
de cesación de condominio por vía de adjudicación de bienes a cada co
propietario, técnicamente deben nominarse División.
Las normas sobre Partición a partir del art. 1151 del Código Civil, y
la partición judicial tal como se legisla por los arts. 1132 y sigts. del Có
digo Civil, únicamente proceden en los casos de coherencia o de disolu
ción de sociedad civil, conyugal o comercial (éstos por reenvíos expresos
de los arts. 1937 y 2013 del Código Civil y 510 del Código de Comercio) ;
(42) Podrá objetarse que la sociedad irregular, puesto que hay un ánimo de
sociedad expresado, sería una sociedad civil. Consideramos que no es así puesto que
la sociedad irregular pretende ser una sociedad comercial y consecuentemente con
los derechos y deberes del sujeto comerciante. Al ser irregular, comercialmente no
ha nacido para el tráfico jurídico y tampoco es civil porque se crea con ánimo do
comercial. La sociedad civil puede regirse por las normas del Código de Comercio
( art. 1886 C.C), pero la comercial no puede ampararse en el Código CivíL
EOCTRiNA 673
todos los demás casos carecen de efecto específico asignado por la ley aua
cuando emergen del instrumento.
La Partición es un proceso que culmina con una declaratividad de do
minio exclusivo; la División en cambio, es una convención que obliga a
una traslatividad de dominio. Aquélla retrotrae sus efectos al momento
que nació la copropiedad, ésta en cambio, no tiene efecto retroactivo.
Por las reglas de la Partición, ésta deviene forzosa y el condómino
que se niegue a consentirla voluntariamente puede ser suplido de oficio;
eventualmente puede admitir soulte total; y siendo extrajudicial, cual
quiera sean los bienes, para que produzca efecto "habrá de reducirse a
escritura pública" (art. 1128 C.C). La División por su parte, siempre es
voluntaria; sólo admitiría soulte parcial; y la formalidad de la escritura
pública únicamente es requerida cuando se trate de "bienes raíces" (art.
1664 C.C).
Las conclusiones de este estudio creemos serán controvertidas hasta
con vehemencia. Ello no nos sorprende en lo absoluto puesto que desde
muchas décadas ya, se ha entendido que Partición y División son la mis
ma figura de derecho, que el único presupuesto necesario para que pro
ceda la partición es la existencia de una comunidad jurídica, rigiéndose
toda cesación de condominio mediante adjudicación a los respectivos con
dóminos por las mismas normas y con iguales efectos. En nuestra conclu
sión, para que rijan las mismas reglas y todos sus efectos, se requiere no
sólo un presupuesto de comunidad sino además que la comunidad se re
fiera a una universalidad de derecho (patrimonio sucesorio o societario) ;
si la comunidad es voluntaria y originada en cosas singuli juris, sustan
cialmente es negocio dispositivo por no existir declaratividad de dere
cho.
Pensamos también que muchos notarios creerán ahora que se equivocaron al autorizar una "partición" mezclando condominios de uno u otro
origen. En ese aspecto, anticipamos que no es posible generalizar las si
tuaciones, puesto que en muchos casos es factible mezclar una Partición
con División sin alterar las adjudicaciones. Y aquí discrepamos con la
afirmación de Cibils Hamilton cuando fundamenta la improcedencia por
sus diferentes efectos (43) . Para nosotros, el efecto retroactivo de la Par-
(43) Ea efecto: suponiendo el caso objetado por CIBILS HAMILTON —véase
nota N? 3—,si se hiciera cesar los condominios separadamente según su origen, ter
minaríamos necesariamente con un bien para cada condómino (en una primera etapase adjudicarían los bienes adquiridos por tradición quedando un condómino con un
674 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978
tición sólo tiene relevancia entre partes y no frente a terceros; de ahí quelos efectos de la Partición o de la División no pueden anular un negocioque se realice mezclando ambas figuras, sino que dependerá de los pre
supuestos de hecho que existan, los que eventualmente pueden conducira que un adjudicatario tenga o no vocación a que se le adjudique deter
minado bien.
medio de un bien, otro con un medio de otro bien y otro con un bien entero; en una
segunda etapa se partirían los bienes hereditarios adjudicando el otro medio de cada
bien a los adjudicatarios del medio tradicto y al tercero se le compensaría totalmente
en dinero, cantidad que se supone ha de haber abonado éste a los otros condominos
por haber recibido un bien entero en la primera etapa); de tal modo que, en ese
caso, resulta exactamente lo mismo que por un solo título de Partición y División
se procediera a la cesación del condominio. Otros casos más complejos, conducirían a
la misma situación si hubiere tradición, aunque no todo condominio admite generali
zarse de igual manera, dependiendo de circunstancias de hecho preexistentes.
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