INOCENCIO MELNDEZ JULIO
TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS
TOMO III
TEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS
PBLICOS
TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS
TOMO I
EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS
" Del ordenamiento jurdico de los contratos de las administraciones pblicas y de
los organismos autnomos; y los procedimientos de seleccin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los negocios jurdicos estatales".
TOMO II
EL CONTRATO DE OBRA PBLICA, DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE Y DE SERVICIOS
PBLICOS
"De la estructuracin jurdica, tcnica, econmica, financiera; y sobre el rgimen patrimonial, de riesgos contractuales; y de la seleccin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos de obra y concesiones pblicas; y su relacin con el
derecho comparado y la experiencia internacional".
TOMO III
TEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS PBLICOS
Sobre la seguridad jurdica en la gestin contractual del Estado, adecuacin y tipificacin de la falta contractual, y el rol del derecho disciplinario sustancial en el
juzgamiento de las faltas disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post-contractuales, y los lmites del juez disciplinario en relacin a los jueces penales,
fiscales y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las
Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.
TOMO IV
EL CONTROL FISCAL A LA GESTIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS
Del proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa del dao patrimonial derivado de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y
los lmites del juez de responsabilidad fiscal en relacin a los jueces penales, disciplinarios y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011,
modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de
2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.
TOMO V
EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS PBLICOS, LA ACCIN CONTRACTUAL, LA
JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
De los procedimientos Administrativos y de lo Contencioso Administrativo, De las controversias contractuales, las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de restablecimiento del derecho, reclamaciones econmicas administrativas, la justicia
arbitral y de los mecanismos de resolucin de conflictos por causa de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y los lmites del juez
administrativo en relacin a los jueces penales, fiscales y disciplinarios, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Leyes 1437 y
1474 de 2011.
TOMO VI
CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS PBLICOS
Aspectos sustanciales y procesales de la investigacin, imputacin, acusacin y juicio oral en el sistema acusatorio por causa de la gestin contractual del Estado y de los particulares; y de su concurso con los delitos contra la administracin pblica,
la fe pblica y la eficaz y recta imparticin de justicia y los lmites de la Fiscala General de la Nacin y de los jueces penales en relacin a los jueces disciplinarios, fiscales y contencioso administrativos; y la competencia de la justicia internacional contra decisiones judiciales de derecho interno, conforme a la Ley 599 de 2000, Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474
de 2011.
TOMO VII
DICCIONARIO ESPECIALIZADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS Y PRIVADOS
"Contiene los conceptos, nociones e instituciones jurdicas, tcnicas, econmicas,
financieras, ambientales, sociales, tecnolgicas, geolgicas, geogrficas, procedimientos de seleccin de los contratistas pblicos y privados; y los aspectos
doctrinarios, jurisprudenciales, normativos y de responsabilidad civil, comercial, penal, fiscal, arbitral, contencioso-administrativa de orden precontractual, de
ejecucin contractual y postcontractual".
DEDICATORIA
La vida conforme al Espritu de Dios. El fruto del Espritu es amor, alegra, paz, paciencia, afabilidad, bondad, fidelidad.
Epstola del Apstol San Pablo a los Glatas, Cap. 5, Ver. 22.
A mi esposa Carmen Janeth, a quien promet amor eterno desde la lejana adolescencia.
A mis hijos Natalia y Juan David, frutos de nuestro Amor y en quienes tenemos toda la esperanza, ante un todo, un mundo por descubrir.
A mis padres Francisco y Juana, quienes junto a mi esposa, hijos y hermanos hemos tenido la oportunidad de comprender que el el Seor construye con y sobre la roca que desechan los arquitectos, pues Jehov de los Ejrcitos es el nico que nunca falla.
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por permitirme la vida, aprender de ella, por seguir en ella, y por la Cruz que soportar durante ella.
A Dios, a quien le ofrezco todos mis xitos, fracasos, alegras y tristezas; pues en la tierra quienes con facilidad se declaran autores de tus xitos, con urgencia se declaran lejanos a tus fracasos, desgracias y tristezas.
Oracin al Seor de la Victoria
Cuando todo se desmorona en nuestros proyectos humanos,en nuestros apoyos terrestres;cuando de nuestros mas bellos sueosslo nos queda la desilusin;cuando nuestros mejores esfuerzosy nuestra ms firme voluntadno alcanzan el objetivo propuesto;cuando la sinceridad y el ardor del amornada consiguen;y el fracaso est ah, desolador y cruel,frustrando nuestras mas bellas esperanzas,T permaneces, Seor, indestructible y fuerte,Nuestro amigo que todo lo puede,Tus designios permanecen intactos,Nada puede impedir que tu voluntad se cumpla.Tus sueos son ms bellos que los nuestros, y T los realizas.Conviertes los fracasos en un triunfo mayor, nunca eres vencido.T, que de la pura nada haces surgir el ser y la vida,Tomas nuestra impotencia en tus manos creadoras, con infinito amor, y la haces producir un fruto, obra tuya, mejor que todos nuestros deseos.
En ti, nuestra esperanza se salva del desastre, cumplida en plenitud. Amen.
Presbtero IGNACIO LARRAAGA ORBEGOZOSecerdote Capuchino, Loyola- Espaa.
Orden Capuchina Franciscana.
TABLA DE CONTENIDO
Pg.PRESENTACIN
INTRODUCCIN
..
31
ABREVIATURAS
55
PRIMERA PARTE: TEORA ANALTICA DEL
D E R E C H O D I S C I P L I N A R I O Y D E S U S
C A T E G O R A S J U R D I C A S : L A F A L T A
DISCIPLINARIA Y LA RESPONSABILIDAD
D I S C I P L I N A R I A
CONTRACTUAL..........................................................
56
TTULO PRIMERO: LA NOCIN DE FALTA
DIS C IP L INA R IA E N E L J U Z GA M IE NTO
D I S C I P L I N A R I O D E L O S C O N T R A T O S
ESTATALES.....................................................................
...
60
C A P T U L O P R I M E R O : D E R E C H O
DISCIPLINARIO, LOS CONTRATOS ESTATALES Y
N O C I N D E F A L T A
DISCIPLINARIA
.
63
1. Naturaleza Jurdica del Derecho Disciplinario y su
E s p e c i a l P r o t e c c i n a l a C o n t r a t a c i n
Estatal
67
1.1 La Potestad Sancionadora del Estado: Su aplicacin en el
Derecho Discipl inario y Potestad Discipl inaria
Estatal..........................................
69
1.2 Estado, Derecho y Titularidad de la Accin Disciplinaria..
70
1.3 Competencia para ejercer la funcin disciplinaria.
1.4 La Auditora General de la Repblica como rgano de
vigilancia fiscal de las Contraloras.
1.5 La competencia disciplinaria en materia de funcionarios
judiciales.
1.6 Poder disciplinario preferente de la Procuradura General
de la Nacin.
2. Las Relaciones Especiales de Sujecin de los servidores
pblicos y de los particulares derivadas del Contrato
Estatal..
99
3. Del deber funcional del sujeto disciplinable al ilcito
contractual
111
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO..........
122
C AP TU L O S E GU NDO: NATU R AL E Z A Y
ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA
D E R I V A D A D E L C O N T R A T O
ESTATAL
.
123
1. Nocin, concepto y Naturaleza de la Falta Disciplinaria en
el Cdigo Disciplinario nico Ley 734 de 2002-
.........
123
1.1 N o c i n y C o n c e p t o d e F a l t a
Disciplinaria..........
123
2. Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias
g r a v e s y l e v e s e n m a te r i a c o n tr a c tu a l . .
......
143
3. Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias gravsimas en materia contractual.
4. Responsabilidad Disciplinaria en el Estatuto Contractual:
L e y 8 0 d e 1 9 9 3 y L e y 1 4 7 4 d e
2011........
150
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO..
154
T T U L O S E G U N D O : L A N O C I N D E
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA COMO
CONSECUENCIA DE FALTAS DISCIPLINARIAS
DERIVADAS DE LA GESTIN CONTRACTUAL
DEL ESTADO...
155
CAPTULO PRIMERO: DERECHO DISCIPLINARIO
Y G E S T I N C O N T R A C T U A L D E L
ESTADO..........
156
1. La Especial Proteccin Disciplinaria, Penal, Fiscal y
C o n te n c i o s a A d m i n i s t r a t i v a d e l C o n t r a to
Estatal...
156
1.1 C a r a c t e r s t i c a s d e l D e r e c h o
Disciplinario..
163
1.2 El Derecho Disciplinario Legislado y el Derecho
Disciplinario Dogmtico o Derecho Disciplinario
j u r i s p r u d e n c i a l -
doctrinario
..........
165
1.3 Principios de solucin de antinomias jurdicas para la
eficacia del principio de aplicacin de las normas
d i s c i p l i n a r i a s y d e i n t e g r a c i n
normativa
..
167
1.4 Principio de competencia funcional, de competencia
territorial de la Ley Disciplinaria: mbito de aplicacin del
CDU...........
171
1.5 La accin disciplinaria: Potestad, titularidad, caducidad y
prescripcin.
172
1.6 El control de las fuentes de produccin del Derecho
D i s c i p l i n a r i o s u s t a n c i a l y
legislado.
.
172
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO.
178
CAPTULO SEGUNDO: EL CONTRATO ESTATAL
Y R E G I M E N E S D E R E S P ON S A BI L I D A D
D I S C I P L I N A R I A , P E N A L , F I S C A L Y
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
179
1. Fronteras entre la Responsabilidad Disciplinaria, Fiscal,
Penal y Contencioso Administrativa derivada del Contrato
E s t a t a l : n o m b i s i n d e m
procesal
.
180
2. Fronteras entre las sanciones disciplinarias, penales y
fiscales derivadas del juzgamiento de los Contratos
Estatales y las sanciones administrativas contractuales por
i n c u m p l i m i e n t o : n o m b i s i n d e m
sustancial
..
196
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO....
208
CAPTULO TERCERO: ESTRUCTURA DE LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA
COMISIN DE UNA CONDUCTA DESCRITA
COMO FALTA DISCIPLINARIA DE NATURALEZA
CONTRACTUAL...
209
1. Formas de realizacin de la conducta contractual descrita
como falta disciplinaria: autora, participacin subjetiva y
deber funcional...
212
2. Formas de culpabilidad disciplinaria del sujeto contractual
y concurrencia de causales de agravacin o atenuacin en
l a c a l i f i c a c i n y en l a sa nc i n de l a f a l ta
disciplinaria...
219
3 Causales de agravacin o atenuacin en la calificacin y en
l a s a n c i n d e l a f a l t a
gravsima
220
4. Causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria, de
extincin de la accin y de la sancin disciplinaria como
consecuencia de la comisin de una falta disciplinaria de
naturaleza contractual..
228
C O N C L U S I N C A P T U L O
TERCERO..........
247
C O N C L U S I N P R I M E R A
PARTE.
249
SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL:
E N T R E L A F A L T A D I S C I P L I N A R I A
C O N T R A C T U A L Y E L J U I C I O
DISCIPLINARIO
.
251
TTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE LOS
CONTRATOS ESTATALES Y RELACIONES
ESPECIALES DE SUJECIN DE LAS PARTES EN
E L C O N T R A T O
ESTATAL
.
255
CAPTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE
LOS CONTRATOS ESTATALES, PRINCIPIOS DE
LA C ONTR ATAC IN ES TATAL Y F ALTA
DISCIPLINARIA
.
264
1. Rgimen General de la Contratacin Estatal y tipicidad
d i s c i p l i n a r i a c o n t r a c t u a l : p r i n c i p i o s y
reglas.........
292
2. Rgimen Especial de Contratacin Estatal en razn al
obj e to de l contra to y ti p i c i dad d i sc i pl i na r i a
contractual
309
3. Rgimen Especial en razn a la naturaleza jurdica del ente
c o n t r a t a n t e o c o n t r a t i s t a
estatal.
315
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO...............
323
C A P T U L O S E G U N D O : D E R E C H O
DISCIPLINARIO, ESTATUTO GENERAL DE LA
CONTRATACIN ESTATAL Y REGMENES
ESPECIALES...
324
1. E l E s t a t u t o G e n e r a l d e l a C o n t r a t a c i n
Estatal..
352
1.1 Aspectos Generales de la Contratacin Estatal.
.
353
1.1.1 m b i t o d e A p l i c a c i n .
...
353
1.2 Aspectos Constitucionales del Estatuto General de
C o n t r a t a c i n
Estatal
...
356
1.3 Pr incipios C onsti tuc iona l es y de l a Funcin
Admi ni str a ti v a ap l i cab l e s a l a C ontra ta c i n
Estatal..
359
1.3.1 P r i n c i p i o d e T r a n s p a r e n c i a . .
...
360
1.3.2 P r i n c i p i o d e P u b l i c i d a d .
.
361
1.3.3 P r i n c i p i o d e E c o n o m a .
.
362
1.3.4 P r i n c i p i o d e R e s p o n s a b i l i d a d . .
...
363
1.3.5 Principio de la Ecuacin Contractual.
...
364
1.3.6 Principio de Seleccin Objetiva.
......................
365
2. Los procesos de seleccin en el Estatuto General de
C o n t r a t a c i n E s t a t a l . . . .
...
366
2.1 L i c i t a c i n P b l i c a .
.
367
2.2 S e l e c c i n A b r e v i a d a .
.
371
2.3 C o n c u r s o d e M r i t o s . .
.....................
374
2.4 C o n t r a t a c i n D i r e c t a . . .
.
374
3. Procedimiento de Contratacin de mnima cuanta
4. Rgimen Reglamentario de los Procesos de
Seleccin.........
376
5. Rgimen Reglamentario para la Enajenacin de
Bienes del Estado por parte de Entidades sometidas
al Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica
379
6. Rgimen Reglamentario de Garantas en la
C o n t r a t a c i n d e l a A d m i n i s t r a c i n
Pblica...............
387
7. Rgimen Reglamentario para el Registro nico de
Proponentes
..
390
8. Regmenes Especiales de Contratacin en relacin
al objeto del Contrato y en relacin a la naturaleza
jurdica de las partes
393
8.1 Regmenes especiales de contratacin en relacin al
o b j e t o d e l
contrato............................................................
...........................
393
8.1.1 Los Contratos de las Entidades de Crdito del
Estado...
394
8.1.2 Los Contratos de las Entidades Aseguradoras
Estatales..........
395
8.1.3 Los C ontra tos de Entidades F iduci a r i a s
Estatales...
395
8.1.4 Los Contratos Estatal de Compraventa de Bienes
Inmuebles .
396
8.1.5 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e
Avalo..
397
8.1.6 C ontr a to E sta ta l d e E mpr sti to.
..........
398
8.1.7 Contrato Estatal de Comodato.
..
399
8.1.8 C ontr a to E sta ta l d e Mu tu o.
...
400
8.1.9 Donacin
..
400
8.1.10 Contrato Estatal de Arrendamiento.
..
402
8.1.11 Contrato Estatal de Ciencia y Tecnologa.
.
405
8.1.12 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e F i d u c i a
Pblica..
408
8.1.13 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e E n c a r g o
Fiduciario.........
409
8.1.14 Los Contratos Estatales de Edicin, Impresin y
Publicacin
409
8.2 Rgimen de los Contratos para la Realizacin de
Inversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de
Carcter Protector...
410
8.3 Rgimen de Contratos para el Desarrollo de
P r o y e c t o s
Culturales
..
411
8.4 Rgimen de Contratos para la Venta de la
Propiedad Accionaria de las Entidades del
Estado.....
412
9. Regmenes Especiales de Contratacin en relacin a
l a n a t u r a l e z a j u r d i c a d e l a s
partes..
417
9.1 Los Contratos Estatales Celebrados por las
Universidades Pblicas
417
9.2 Los contratos Estatales del Banco de la
Repblica
419
9.3 Contratos Estatales celebrados con organizaciones
no gubernamentales sin nimo de lucro de
reconocida idoneidad
420
10 Regmenes Especiales de los Contratos de
Prestacin de Servicios Pblicos Industriales y
Comerciales....
422
10.1 D e l o s S e r v i c i o s P b l i c o s
Postales.
423
10.2 C o r r e o O r d i n a r i o .
..
425
10.3 S e r v i c i o s E spe c i a l e s y F i na nc i e r os d e
correos....
426
10.4 M e n s a j e r a E s p e c i a l i z a d a .
..
426
10.5 Rgimen jurdico de los contratos de concesin y de
las licencias para la prestacin de servicios
postales..............
428
10.5.1 Contratos de concesin para la prestacin del
servicio pblico de correos
429
10.5.2 Licencias para la prestacin de serv icios
postales................
433
10.6 Rgimen especial de los contratos de concesin de
s e r v i c i o s y a c t i v i d a d e s d e
telecomunicaciones....................
436
10.6.1 Criterios para otorgar las concesiones.
..
442
10.6.1.
1
L a r ga Di sta nc i a Na c i ona l .
443
10.6.1.
2
La rga Di stanc i a Internac i ona l . .
..
445
10.6.1.
3
E l s e r v i c i o p b l i c o d e I n t e r n e t .
..
449
10.7 Rgimen especial de los contratos de radio y
radiodifusin........
450
10.8 Rgimen especial de los contratos para la prestacin
de telefona mvil celular TMC.
..
451
10.8.1 De los prestadores de servicios de telefona
celular...
453
10.8.2 Las sociedades privadas concesionarias del servicio
d e t e l e f o n a m v i l c e l u l a r .
.
455
10.8.3 Las sociedades de economa mixta adjudicatarias del
servicio de telefona mvil celular..
..
456
10.8.4 Participacin de las entidades del sector solidario de
la economa en las empresas concesionarias del
s e r v i c i o d e t e l e f o n a m v i l
celular
457
10.8.4.
1
Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos
ti tulares sean entidades del sector social
solidario....
458
10.8.4.
2
Valor de las acciones suscritas por entidades del
s e c t o r s o c i a l
solidario
.
459
10.8.5 De las empresas estatales que pueden ser
concesionarias para la prestacin del servicio de
telefona mvil celular......................
459
10.8.6 Procedimiento para la adjudicacin del contrato de
concesin de prestacin del servicio de telefona
mvil celular................
460
10.8.7 Causales especiales de caducidad de los contratos de
concesin del servicio de telefona mvil
celular.
467
10.8.8 Cesin del contrato y enajenacin de las acciones de
las sociedades prestadoras del servicio de telefona
mvil.............
469
10.9 Rgimen especial de los contratos de prestacin de
servicios de telefona de servicios de comunicacin
personal PCS-..............
470
10.9.1 Naturaleza Jurdica de los concesionarios
p r e s t a d o r e s d e l s e r v i c i o - P C S -
474
10.9.2 Obligaciones de los Concesionarios de los servicios
PCS-..
477
10.9.3 Prdida del permiso para el uso del espectro
e l e c t r o m a g n t i c o
estatal
480
10.9.4 P r o c e d i m i e n t o d e s e l e c c i n d e l o s
contratistas..
480
10.9.5 C a u s a l e s d e i n c u m p l i m i e n t o
grave.
494
10.1
0
Rgimen especial de los contratos de prestacin de
s e r v i c i o s d e
Televisin
.
495
10.10.
1
Contratos de concesin para la operacin y
p r e s t a c i n d e s e r v i c i o s d e
Televisin..
497
10.10.
2
Contratos de concesin para la operacin,
prestacin y programacin de espacios de
televisin
498
10.10.
3
Licencias para la operacin y prestacin de servicios
d e l a t e l e v i s i n
comunitaria..
.
499
10.1
1
Rgimen especial de los contratos de concesin para
l a prestacin de serv i c ios de transporte
pblico.
500
10.11.
1
Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y
prestacin en la modalidad del servicio pblico de
transporte terrestre automotor de pasajeros
metropolitano, distrital y municipal..
506
10.11.
2
Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y
adjudicacin para la prestacin en la modalidad del
servicio pblico de transporte terrestre automotor de
p a s a j e r o s p o r
carretera
.
517
10.1
2
C o n t r a t o s p a r a l a c o n c e s i n d e
puertos..
518
10.12.
1
C o n t r a p r e s t a c i n
econmica..
519
10.12.
2
P l a z o d e l a
concesin.
521
10.12.
3
O t o r g a m i e n t o d e l a
concesin..
522
10.12.
4
P e t i c i n d e
concesin
522
10.12.
5
O f e r t a o f i c i o s a d e l a
concesin..
527
10.12.
6
G e s t i n p r e d i a l d e l a
concesin..........
528
10.12.
7
C a m b i o e n l a s c o n d i c i o n e s d e l a
concesin
530
10.12.
8
C a d u c i d a d d e l a
concesin.
531
10.1
3
C o n t r a t o s p a r a l a c o n c e s i n d e
aeropuertos..
531
10.1
4
Contratos para la concesin de terminales
terrestres.
533
10.1
5
Rgimen especial para los contratos de concesin,
construccin, rehabilitacin y mantenimiento de la
red vial........
533
10.15.
1
C l u s u l a s
unilaterales
.
535
10.15.
2
G a r a n t a s d e
ingreso..
535
10.15.
3
G e s t i n
predial
.
536
10.15.
4
L i q u i d a c i n d e l
contrato........
536
10.1
6
Rgimen especial de los contratos de obras civiles,
adquisicin, suministro, para garantizar la seguridad
aeronutica..
537
11. Rgimen especial del contrato de aporte para la
e j e c u c i n d e p o l t i c a p b l i c a
social
538
11.1 E l c o n tr a to d e a p o r te c o mo c o n tr a to
estatal.
540
12. Rgimen jurdico de los contratos para la prestacin de los servicios del sistema de seguridad social en salud
12.1. Los contratos para la prestacin de los servicios de salud en el rgimen, contributivo, subsidiado y vinculado
12.1.1 La Empresas Promotoras de Salud-EPS11.1.2 Las Instituciones Prestadoras de servicios de Salud-IPS 11.2.3 Las Empresas Sociales del Estado-ESE
13. Rgimen Jurdico de los contratos de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios.
14. Los contrato de concesin para la explotacin del monopolio rentstico de juegos de suerte y principal
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO..
543
C A P T U L O T E R C E R O : S U J E T O S
CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA
544
1. Los servidores pblicos como sujetos activos de la
f a l t a d i s c i p l i n a r i a d e n a t u r a l e z a
contractual.....
545
1.1 F u n c i o n a r i o
Pblico..........
546
1.1.1 E m p l e a d o o t r a b a j a d o r
oficial
553
1.1.2 Miembros de Corporaciones Pblicas; Juntas
Administradoras Locales y Juntas o Consejos
Directivos..........................
555
1.2 Responsabilidad Disciplinaria del servidor pblico
en los casos de delegacin, desconcentracin y
d e s c e n t r a l i z a c i n
administrativa...........................................................
............................
630
1.2.1 Nocin de Descentralizacin, Delegacin y
D e s c o n c e n t r a c i n d e
funciones
..
632
1.2.1.1 L a
Descentralizacin
.
632
1.2.1.2 D e l e g a c i n d e
funciones
641
1.2.1.3 D e s c o n c e n t r a c i n d e
funciones.
664
1.2.1.
4
La descentralizacin contractual y responsabilidad
disciplinaria.
669
1.3 Responsabilidad Disciplinaria, poder de instruccin
y control jerrquico en el ejercicio de las funciones
delegadas.......
675
1.4 La responsabilidad en el ejercicio del control de
tutela.......
677
1.5 Responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los
miembros del Consejo Directivo o Junta
Directiva....
678
1.6 Responsabilidad Disciplinaria y control de tutela en
e l e j e r c i c i o d e l a s f u n c i o n e s
descentralizadas..
682
1.7 La Delegacin Contractual y la Responsabilidad
Disciplinaria
.......
686
2. Los particulares como sujetos activos de la falta
d i s c i p l i n a r i a d e n a t u r a l e z a
contractual
708
3. Las faltas disciplinarias de consultores, interventores, supervisores y contratistas de prestacin de servicios externos.
CONCLUSIN CAPTULO TERCERO.
.................
709
TTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DE
LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA
E T A P A P R E C O N T R A C T U A L , D E
PREPARACIN O FORMACIN DEL
CONTRATO ESTATAL..........................
713
C AP TU LO P R IMER O: LAS F ALTAS
DISCIPLINARIAS EN LOS PROCESOS DE
SELECCIN DE LOS CONTRATISTAS
ESTATALES.
715
1. Faltas disciplinarias y procedimientos de seleccin
de contratistas estatales
716
1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin
pblica...
721
1.1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin
pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos.
740
1.1.1
.1
El tipo disciplinario contractual y la falta
disciplinaria gravisima del numeral 30, artculo 48
de la Ley 734 de 2002
a) De la falta disciplinaria gravsima violacin
a l r g i m e n d e i n h a b i l i d a d e s e
incompatibilidades
b) De la falta disciplinaria gravsima por
omisin de los estudios tcnicos,
financieros y jurdicos previos.
c) De la falta disciplinaria gravsima por
contratacin sin la obtencin previa de
l i c e n c i a a m b i e n ta l , p e r m i so s y
sutorizaciones previas
d) De la falta disciplinaria gravsima por
contratacin sin los estudios jurdicos
previos requeridos para la ejecucin del
contrato.
1.1.1
.2
La falta disciplinaria gravsima prevista en el
numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002.
a ) F a l ta d i sc i pl i na r i a por contra ta r
incurriendo en detrimento al patrimonio
pblico.
b) Contratar con desconocimiento a los
principios que regulan la contratacin
estatal y la funcin administrativa.1.1.2 Las faltas disciplinarias graves o leves en la licitacin pblica conforme a los deberes y
prohibiciones previstas en los artculo 34 y 35 de la Ley 734 de 2002
1.1.3 Aspectos comunes a las distintas modalidades de seleccin de contratistas.1.2 Las faltas disciplinarias en las distintas modalidades de seleccin abreviada.1.2.1 La Seleccin abreviada para para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas
tcnicas uniformes y de comn utilizacin.1.2.2 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes de caractersticas tcnicas
uniformes y de comn utilizacin por cuenta de entidades estatales a travs de bolsa de productos.
1.2.3 La seleccin abreviada para la contratacin de menor cuanta.1.2.4 La seleccin abreviada para la contratacin de prestacin de servicios de salud1.2.5 La Seleccin abreviada por declaratoria de desierta de la licitacin pblica1.2.6 La Seleccin abreviada para la adquisicin de productos de origen o destinacin
agropecuarias.1.2.7 La Seleccin abreviada para los actos y contratos con objeto directo de las actividades
de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economa Mixta.
1.2.8 La seleccin abreviada para los contratos de entidades a cargo de ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizadas y reincorporadas, poblacin desplazara, proteccin de derechos humanos y poblacin de alto grado de exclusin.
1.2.9 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.
1.2.3 Las faltas disciplinarias en el concurso de mritos
1.2.4 Las faltas disciplinarias en la contratacin directa1.2.4.1 De las causales de contratacin directa
2. A c t u a c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s p r e -
contractuales......
2.1 Publicacin de los proyectos de pliegos de
condiciones y de los pliegos de condiciones
definitivos.
747
2.2 De la apertura y procedimiento de la licitacin
pblica
747
2.3De las reglas de subsanabilidad del proceso de
licitacin pblica.......
747
2.4Verificacin de los requisitos habilitantes de las
ofertas
747
2.5Verificacin de los requisitos sometidos a
evaluacin o ponderacin de la oferta.
747
2.6 Oferta artificialmente baja o alta2.7 La declaracin de desierta de los procesos de seleccin: Licitacin, seleccin abreviada
y concurso de mritos.2.8 Suspensin y prrroga de los procesos de seleccin2.9 Revocatoria directa del acto administrativo de apertura del procedimiento de seleccin2.10 La Audiencia de adjudicacin del procedimiento de seleccin, suspensin y
aplazamiento2.11 El acto administrativo de adjudicacin y revocatoria directa
3.
4.
Del juzgamiento disciplinario de los derechos y
deberes de los servidores pblicos responsables de
la gestin contractual.
Del Juzgamiento disciplinario de los principios de
contratacin estatal.
747
4.1 Del juzgamiento disciplinario del principio de
economa..
747
4.2Del juzgamiento disciplinario del principio de
responsabilidad........
748
4.3Del juzgamiento disciplinario del principio de
transparencia..
748
4.4De la planeacin contractual y Derecho
disciplinario.
748
5. Faltas disciplinarias y garanta de seriedad de la
oferta de la capacidad del oferente y del contratista
estatal
5.1 Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades
para presentar ofertas y celebrar contratos
5.2 Capacidad y competencia para ordenar la
apertura de procesos de seleccin, suscribir y
celebrar contratos estatales
5.2.1 Capacidad y competencia por atribucin de
funciones
5.2.2 Capacidad y competencia por delegacin de
funciones
5.2.2.1 Delegacin total en razn a la cuanta y a la
fase contractual
5.2.2.2 Delegacin parcial en razn a la cuanta y a
la fase contractual
5.2.2.3 Delegacin mixta en razn a la cuanta y a
la fase contractual
5 . 2 . 3 C a p a c i d a d y c o m p e te n c i a p o r
desconcentracin y descentralizacin de funciones
5.3 Del registro de proponentes
748
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO..........
748
C AP TU L O S E GU NDO: C ONDU C TA
PRECONTRACTUAL, ADECUACIN TPICA
Y J U Z G A M I E N T O
DISCIPLINARIO...
749
1. La adecuacin tpica, el juzgamiento disciplinario
de los principios y reglas de contratacin estatal en
l a f a s e p r e c o n t r a c t u a l p o r f a l t a s
disciplinarias..
751
2. La responsabilidad disciplinaria por faltas
d i s c i p l i n a r i a s e n l a e t a p a
precontractual
.
782
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO......
788
TTULO TERCERO: EL JUZGAMIENTO DE
LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA
ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIN
D E L C O N T R A T O
ESTATAL
.
791
CAPTULO PRIMERO: LA ADECUACIN
TPIC A Y LA R ESPONSABILIDAD
DIS C IP LINAR IA EN LA ETAP A DE
E J E C U C I N D E L
CONTRATO.
801
1. El juzgamiento disciplinario de los principios y
regl as de contra tac in esta ta l desde e l
perfeccionamiento, plazo y ejecucin del objeto
del contrato estatal.
809
2. La responsabilidad disciplinaria de los sujetos
contractuales en la ejecucin del contrato
estatal.
818
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO
825
C A P T U L O S E G U N D O : L A F A L T A
DISCIPLINARIA EN LAS PRERROGATIVAS
PBLICAS DE LA ADMINISTRACIN EN EL
C ONTR ATO E S TATAL O P OS IC IN
PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN...
826
1. Potestades y facultades de las administraciones
p b l i c a s c o m o s u j e t o s d e l c o n t r a t o
estatal...
827
2. Clusulas excepcionales-ordinarias al Derecho
Comn: Rgimen de exorbitancia del Estado
contratante
828
2.1 Las C lusulas Excepcionales a l Derecho
Comn
831
2.2 Tipologa de las Clusulas Excepcionales al
Derecho Comn.
833
2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos
Estatales......
833
2.2.2 Terminacin Uni lateral de los Contratos
Estatales..
839
2.2.3 Modificacin Uni lateral de los Contratos
Estatales.....
842
2.2.4 Interpretacin Unilateral de los Contratos
Estatales
844
2.2.5 Sometimiento de los Contratos Estatales a las Leyes
Nacionales.
845
2.2.6 Clusula de Reversin en los Contratos Estatales de
C o n c e s i n d e O b r a , B i e n e s y
Servicios.............................
847
3. Clusulas contractuales de privilegio de la
a d m i n i s t r a c i n
pblica.....................................................................
................................
848
3.1 Clusula de Garantas: Contrato de Seguros y
D e c l a r a c i n d e
Incumplimiento
..
849
3.1.1 D e l o s O r g e n e s d e l C o n t r a t o d e
Seguro.
850
3.1.2 Aspectos Generales del Contrato Mercantil de
Seguro.........
852
3.1.3 Caractersticas del Contrato Mercanti l de
Seguros........
854
3 .1 .3 .
1.
E s
Consensual
.
855
3 .1 .3 .
2
Bilateralidad
859
3 .1 .3 .
3
E s
Oneroso
.
860
3 .1 .3 .
4
E s
Aleatorio
860
3 .1 .3 .5
E s d e e j e c u c i n s u c e s i v a o t r a c t o sucesivo.
861
3 .1 .3 .
6
E s
Indemnizatorio
..
862
3 .1 .3 .
7
E n C o n s i d e r a c i n a l a
Persona...
863
3 .1 .3 .
8
D e B u e n a
Fe
..
863
3 .1 .3 .
9
D e
Adhesin
.......
864
3.1.4 E l e m e n t o s E s e n c i a l e s d e l a s
Garantas
866
3 .1 .4 .
1
E l I n t e r s
Asegurable
..
867
3 .1 .4 .
2
E l R i e s g o
Asegurable
..
870
3 .1 .4 .
3
L a P r i m a o P r e c i o d e l
Seguro.
872
3 .1 .4 .
4
L a O b l i g a c i n C o n d i c i o n a l d e l
Asegurador.
875
3.1.5 S u j e t o s d e l C o n t r a t o M e r c a n t i l d e
Seguros.
876
3 .1 .5 .
1
E l
Asegurador
877
3 .1 .5 .
2
E l
Tomador
880
3 .1 .5 .
3
E l
Asegurado
..
883
3 .1 .5 .
4
E l
Beneficiario
.........
885
3 .1 .5 .
5
O t r o s S u j e t o s q u e
Intervienen.
887
3.1.6 L a s P l i z a s e n e l C o n t r a t o d e
Seguros.
888
3 .1 .6 .
1
C l a s e s d e
Plizas
.
892
3 .1 .6 .
2
O t r o s M e c a n i s m o s d e C o b e r tu r a d e l
Riesgo.......
893
3.1.7 De l a E x e nc i n d e l Oto r ga mi e n to d e
Garantas.
908
3.1.8 De la Subrogacin, Cesin y Prescripcin de la
Accin..
912
3 .1 .8 .
1
Subrogacin
913
3 .1 .8 .
2
Cesin
915
3 .1 .8 .
3
Prescripcin
917
3.2 C l u s u l a d e m u l t a s
contractuales.
922
3.3 C l u s u l a p e n a l p e c u n i a r i a
contractual.
923
4. Atr i bu c i ones ex cepc i ona l e s de l E sta do
contratante.
924
4.1 Terminacin Unilateral en los Casos de Nulidad
A b s o l u t a : A u t o - t u t e l a
Declarativa
925
4.2 Atribucin Excepcional de la Procuradura General
de la Nacin de Solicitar la Suspensin de Actos,
Actuaciones Administrativas y el Contrato
Estatal................................................
926
5. La ecuacin contractual y restablecimiento del
eq u i l i b r i o e conmi co y f i na nc i e ro de l
contrato........
930
6. A c t u a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s d e l a s
partes........
930
7. Adicin del contrato, contrato adicional y mayores
c a n t i d a d e s d e
obra
.........
930
8. Reconocimiento econmico contractual por va
administrativa..
931
9. Verificacin de los requisitos de ejecucin del
contrato...
931
10. U r g e n c i a m a n i f i e s t a y c o n t r a t a c i n
directa...
931
11. Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de
i n t e r e s e s
contractuales
931
12. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
contractuales
931
13. Excepciones al rgimen de inhabilidades e
i n c o m p a t i b i l i d a d e s
contractuales
931
14. El juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes
de los servidores pblicos responsables de la gestin
contractual............
931
15. Del juzgamiento disciplinario por violacin de los
p r i n c i p i o s d e l a c o n t r a t a c i n
estatal.
931
15.1 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del
P r i n c i p i o d e
Transparencia..............................................................
...............................
931
15.2 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del
P r i n c i p i o d e
Economa
..
931
15.3 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del
P r i n c i p i o d e
Responsabilidad
..
931
16. De r e c ho d i sc i p l i n a r i o y nu l i d a d d e l o s
contratos...........
17. D e r e c h o d i s c i p l i n a r i o y t i p o l o g a s
contractuales...
932
18. Del juzgamiento disciplinario por violacin del deber
d e s e l e c c i n
objetiva
.
932
19. De la responsabilidad de los consultores, en esencial de los diseadores, interventores, supervisores y de los revisores fiscales de empresas que en desarrollo de su objeto social participe en procesos contractuales, celebre o ejecute contratos estatales.
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO.
932
TTULO CUARTO: EL JUZGAMIENTO DE LAS
FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA ETAPA
POSTCONTRACTUAL GENERADAS EN LAS
DISTINTAS FORMAS DE LIQUIDACIN DEL
CONTRATO ESTATAL.....................
935
C A P T U L O P R I M E R O : L A F A L T A
DISCIPLINARIA EN LA LIQUIDACIN DE
LOS CONTRATOS ESTATALES..
939
1. Liquidacin del contrato, mutuo acuerdo, unilateral y
judicial..
939
2. De la solucin controversias contractuales y el
d e r e c h o
disciplinario
.
943
C O N C L U S I N C A P T U L O
PRIMERO..
943
CAPTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO
D I S C I P L I N A R I O D E L A S F A L T A S
DISCIPLINARIAS POR LA OCURRENCIA DE
DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA
V I G E N C I A D E L C O N T R A T O Y L A S
G A R A N T A S
CONTRACTUALES.................................................
....
948
1. L a s g a r a n t a s e n e l D e r e c h o
Colombiano...............
950
2. D e l a s g a r a n t a s e n e l c o n t r a t o
estatal......
955
2.1 L a G a r a n t a
Precontractual.....
..
956
2.2 L a G a r a n t a C o n t r a c t u a l o G a r a n t a
nica...
959
2.2.1 Cumplimiento
..
959
2.2.2 B u e n M a n e j o d e
Anticipo.............
960
2.2.3 P a g o d e S a l a r i o s y P r e s t a c i o n e s
Sociales..
961
2.2.4 C a l i d a d d e b i e n e s o
servicio.
962
2.2.5 Plizas de Estabilidad durante la Ejecucin del
Contrato...............
963
2.3 L a G a r a n t a
Postcontractual
963
2.4 L a G a r a n t a p o r R e s p o n s a b i l i d a d
Extracontractual......
964
2.4.1 M o d a l i d a d e
intervinientes..
965
2.4.2 Amparos
..965
2.4.3 Mecanismos de Participacin en la Prdida, por parte
d e l a E n t i d a d
Asegurada
.......................
966
2.4.4 P r o t e c c i n d e l o s
bienes.......
967
3. Rgimen de garantas en la Ley 1150 de
2007..
968
3.1 R gi men de Garant a s y su s Desa r rol l os
Reglamentarios: Decretos No.4828 de 2008 y 2493
de 2009........................
971
4. Control disciplinario al rgimen legal de las
garantas
974
5. Proceso de responsabilidad disciplinaria frente al
dao patrimonial y garantas contractuales
estatales..
976
5.1 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No
A p l i c a c i n d e l a
Garanta
977
5.2 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la
P r e s c r i p c i n d e l a
Garanta
979
5.3 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No
R e p o s i c i n d e l a
Garanta
980
5.4 Responsabilidad Disciplinaria como consecuencia de
l a I n s u f i c i e n c i a d e l a
Garanta..
981
6. Procedimiento Administrativo de aplicacin de las
g a r a n t a s
contractuales
.
986
7. Las faltas disciplinarias generadas por accin u
omisin frente al deber funcional de la exigencia de
l a s g a r a n t a s e n e l c o n t r a t o
estatal
..
986
C O N C L U S I N C A P T U L O
SEGUNDO.
988
CAPTULO TERCERO: JUZGAMIENTO DE
LOS PRINCIPIOS DE CONTRATACIN
E S T A T A L E N L A F A S E
POSTCONTRACTUAL
.
989
1. Juzgamiento disciplinario frente al incumplimiento de
l o s d e r e c h o s y d e b e r e s p o s -
contractuales.
1009
2.Juzgamiento disciplinario por violacin del principio
d e
transparencia
1009
3.Juzgamiento disciplinario por violacin del principio
d e
economa
..
1009
4.
Juzgamiento disciplinario por violacin del principio
de responsabilidad1009tra
C O N C L U S I N C A P T U L O
TERCERO...
1009
TTULO QUINTO: DE LA COMISIN DE
DE L ITOS E N DE S A R R OL L O DE L A
ACTIVIDAD CONTRACTUAL.
1010
C APTU LO PR IMER O: C ELEBR AC IN
INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA
D I S C I P L I N A R I A
GRAVSIMA.............................................................
.............................
1011
1. El carcter abierto y subsidiario en la comisin de
delitos de celebracin indebida de contratos como
f a l t a s d i s c i p l i n a r i a s
gravsimas
1011
2. Del juzgamiento por la comisin de delitos de
celebracin indebida de contratos como faltas
disciplinarias gravsimas.
1014
2.1 Suscripcin de Contratos con Violacin del Rgimen
Constitucional o Legal de Inhabilidades e
Incompatibilidades...
1015
2.2 In te r s Ind e b i d o e n l a C e l e b r a c i n d e
Contratos........................................
................1017
2.3 Suscripcin de Contrato sin el Cumplimiento de los
R e q u i s i t o s L e g a l e s -
Esenciales
2.4 Del principio de oportunidad en materia
disciplinaria.
1020
C ONC L U S IN C AP TU L O P R IM E R O.
..
C O N T R O L J U R I S D I C C I O N A L D E
NA TU R A L E Z A C ONS TITU C IONA L Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LAS
ACTUACIONES DEL JUEZ DISCIPLINARIO.
1 . La accin de Tutela , l a accin de cumplimiento, la accin popular o de grupo contra autoridades discipl inarias por vulneracin de derechos constitucionales fundamentales y colectivos.
2. La accin de Nulidad Simple y d de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra actos administrativos disciplinarios.
2.1 Ejecucin administrativa y registro de las sanciones disciplinarias impuestas mediante acto administrativos ejecutoriados.
2.2 Del deber de aplicacin uniforme de las normas y de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las decisiones de la Procuradura General de la Nacin, Personeras Distritales y Municipales y de las Oficinas de Control interno disciplinario.
2.3 De la solicitud de aplicacin de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado por parte de un sujeto disciplinario que crepite los mismos supuestos fcticos y jurdicos.
2.4 Revocatoria directa de fallos disciplinarios sancionatorios, absolutorios y autos de archivo def ini tivos de l a actuacin disciplinaria atravs de actos administrativos.
2.4.1 Procedencia de la revocatoria directa de actos administrativos que contienen fallos disciplinarios sancionatorios y de los actos administrativos de archivo definitivo que concluya la actuacin disciplinaria.
2.4.2. Competencia para revocar los actos administrativos disciplinarios sancionatorios y de autos de archivo definitivo.
2.4.3. Causales de revocacin directa de los actos administrativos disciplinarios.
2.5. La accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como medio de control de
CONCLUSIONES DEL CAPITULO SEGUNDO.
C O N C L U S I N D E L A S E G U N D A
PARTE
1154
C O N C L U S I N
GENERAL..
1159
BIBLIOGRAFIA
.
1164
PRESENTACIN
Con el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley, me permito en sta oportunidad presentar el
Tomo II de la obra La Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos Estatales,
titulado Teora y Dogmtica de la Falta Contractual y Derecho Disciplinario de los Contratos Estatales,
donde he tenido la oportunidad de desarrollar la teora del derecho disciplinario, en especial de
la falta disciplinaria como categora jurdica de esta disciplina del derecho sancionatorio,
cuando tiene como objeto material la realizacin de una conducta de un sujeto disciplinable en
virtud de las relaciones especiales de sujecin, cuando con ocasin o en razn a sus deberes
funcionales y conforme a la categora jurdica de tipicidad, autora y participacin incurre en un
comportamiento ya en la actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del Estado ya
como autor, coautor, interviniente o partcipe o determinador de una falta disciplinaria
contractual.
En este trabajo acadmico-investigativo, que he venido desarrollando durante los ltimos diez
aos, analizo las distintas categoras terico-jurdicas del derecho disciplinario, as como del
derecho de lo contratos estatales desde la perspectiva de los distintos regmenes de contratacin
estatal, mostrando la evolucin de la jurisprudencia Superior y Contencioso administrativa de
la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respectivamente; as como de la doctrina
desarrollada por la academia y la misma Procuradura General de la Nacin sobre los distintos
institutos, categoras y tpicos de que se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de los
contratos estatales.
As mismo, con este trabajo tengo la oportunidad de enrriquecerlo con mi experiencia en el
derecho disciplinario y la contratacin estatal en los distintos roles que he ejercido alrededor de
stas disciplinas durante 17 aos de mi mi vida profesional como estudiante de preparado y
posgrado, Abogado, investigador y profesor en derecho disciplinario y contratacin estatal,
servidor pblico titular de competencias para el ejercicio de la accin disciplinaria en asuntos
contractuales de la Procuradura General de la Nacin, como servidor con funciones de
Ministerio Pblico en la Procuradura Novena Judicial Administrativa ante la Seccin Tercera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como Asesor Proyectista de conceptos de
Intervencin de la Procuradura General de la Nacin ante los procesos de inexequibilidad que
se surten ante la Corte Constitucional; servidor pblico titular de control fiscal a la gestin
contractual en la Contralora General de la Repblica y Contralora de Bogot D.C; y como
asesor jurdico de la gestin contractual en el Ministerio del Interior y de la infraestructura del
Distrito Capital. Finalmente, sealo el nico rol que me faltaba en relacin a los contratos
estatales experimentar, y es la de haber soportado, padecido la calidad de sujeto penal,
disciplinario y fiscal de las acciones estatales en materia de contratacin administrativa, as
como de las pasiones que implica el ejercicio del control poltico.
Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con la debida actualizacin y concordancia de la
la Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica,
modificatoria de la Ley 43 de 1990 sobre el ejercicio de la profesin de Contador y las
actividades de revisora fiscal; Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica; la Ley 87 de 1993, sobre normas relativas al
ejercicio del control interno; la Ley 599 de 2000 por el cual se expide el Cdigo Penal; la Ley
610 de 2000, por la cual se expide el rgimen del proceso de responsabilidad fiscal; la Ley 678
de 2001, por el cual se expide el rgimen jurdico de la Accin de repeticin; la Ley 734 de
2002, por el cual se expide el Cdigo Disciplinario nico; la Ley 906 de 2004, por el cual se
expide el rgimen del procedimiento penal del Sistema Acusatorio; la Ley 1150 de 2007 por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de
1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos; y
concordado con la ley 1437, por la cual se expide e Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo; la Ley 1438 de 2001, sobre prohibicin de prebendas o
ddivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual se
reforma el Cdigo penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materia
de seguridad.
La experiencia reciente de la ltima dcada, que ha vivido el Estado colombiano en sus
distintos niveles en la gestin contractual de las administraciones pblicas, impuso el deber al
legislador de tomar medidas preventivas y de eficacia para garantizar el logro de los cometidos
estatales a travs de los contratos estatales, as como tambin garantizar que el contratista sea un
verdadero colaborador del Estado, y evitar que se convierta en un gestor privado que utilice el
contrato para enrriquecerse de manera ilcita, malversando no slo los recursos y servicios
pblicos confiados en virtud del contrato estatal, sino tambin los anhelos, los sueos, y
aspiraciones de una comunidad, de satisfacer necesidades pblicas.
Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria es necesario que el legislador
incorpore en el Cdigo Disciplinario nico los diferentes mecanismos de colaboracin con la
justicia disciplinaria, que ha incorporado en el ordenamiento jurdico la legislacin penal, tales
como el principio de oportunidad y poltica criminal, los preacuerdos y negociaciones entre la
fiscala y el imputado, a cambio de la obtencin de beneficios para el justiciable conforme a
los artculos 321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial el principio de
oportunidad para el delito de cohecho previsto en el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pero
tambin para la administracin de justicia en la medida en que le permite al Estado el
desmantelamiento de organizaciones criminales, administrar de manera pronta y cumplida
justicia, con el debido aprestigiamiento de la misma, y garantizar la realizacin y materializacin
de "verdad, justicia y reparacin".
En mi sentir, la misma finalidad que persigue el instituto anteriormente descrito en materia
penal y de poltica criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria, esto es, que el servidor
pblico que pueda invocar alguna de las causales previstas en los artculos 323 y 324 de la Ley
906 de 2004, reformado por el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al Seor
Procurador General de la Nacin quien previa valoracin proceder a aceptar la condicin del
justiciable como colaborador de la justicia disciplinaria a cambio de los beneficios que el
legislador ordinario establezca en atencin a la regulacin legal que haga en materia de la
definicin, alcance, procedencia, procedibilidad, causales, aplicacin y control de legalidad del
principio de oportunidad disciplinario.
Por ltimo, quiero explicar como las decisiones y opiniones de los operadores disciplinarios,
llmese jueces disciplinarios o servidores pblicos de las personeras o Procuradura, por ser
precisamente operadores del derecho como causa y como efecto, est movida no solo por la
aplicacin de las disciplinas que se ocupan de estudiar el derecho desde un punto de vista
interno como la teora general del derecho y la dogmtica, que les permite aplicar la norma
jurdica desde la perspectiva del principio de legalidad del tipo disciplinario y de la sancin,
acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los operadores
jurdicos buscan en el derecho una respuesta a la situacin de incertidumbre y conmocin que
genera en la opinin pblica hechos, conductas, comportamientos y faltas disciplinarias
sensibles a la comunidad, respuesta que no encuentran en las disciplinas jurdicas que estudian
el derecho desde el punto de vista interno como la teora general del derecho y la dogmtica
jurdica, sino precisamente las decisiones que se buscan son de impacto y de respuesta a esa
comunidad. Para ello se acide a disciplinas extrajurdicas que se ocupan de estudiar el derecho
desde el punto de vista externo, como son la sociologa jurdica y la filosofa del derecho; ya
que la sociologa del derecho o sociologa jurdica, siendo una ciencia emprica estudia el derecho
actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde
el plano cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, estudia problemas destacados de
actualidad, que desde el punto de vista filosfico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones
acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o anlisis, sino que
se atreve a sealar o plantear soluciones. De all, que las decisiones en el derecho disciplinario
que toman los operadores y funcionarios titulares de la accin disciplinaria en ocasiones estn
motivadas y orientadas por esas reglas y prescripciones que le sugiere la filosofa y sociologa
del derecho disciplinario para tomar de decisiones de impacto a la opinin pblica, situacin
que si no coincide con el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, con los
elementos de tipicidad, autora, participacin y culpabilidad, dado que son decisiones
adoptadas mediante actos administrativos complejos, definitivos, individuales, particulares y
concretos afectan derecho personales y por ende susceptibles de ser impugnados ante el juez
administrativo, que al examinar su legalidad no tiene en cuenta que en el momento en que se
expidi sirvi para causar decisiones de impacto en la opinin pblica y en los medios de
comunicacin, privilegiando la aplicacin de la disciplina de la sociologa y filosofa del
derecho disciplinario sobre la teora general del derecho y la dogmtica del mismo derecho
disciplinario y por ende por encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial. El
juez administrativo no examina esas circunstancias, en un escenario posterior ya calmado y
lejos de la influencia de ese estados e opinin la juridicidad impone el deber al juez
administrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la presuncin de legalidad del acto
administrativo, tales como examinar si el acto fue expedido por funcionario competente; o
contrariando el ordenamiento jurdico, es decir, con violacin a la ley; con violacin al debido
proceso, al derecho de audiencia, al contradictorio que incluye el derecho a la recta, adecuada
valoracin de las pruebas, al decreto y prctica de las mismas con los criterios de conducencia,
pertinencia, procedencia y utilidad de la prueba; si el acto incurre en expedicin irregular, esto
es pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o procedimiento, o sin resolver algn
incidente de nulidad, impedimento, recusacin o conflicto de intereses; si el acto fue expedido
con falsa motivacin, esto es cuando el acto fue expedido no fundado en los hechos, pruebas
que obran en el proceso que deben ser adecuados a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
as como a las formas de autora y participacin, sino que el acto por el contrario fue expedido
influenciado o motivado por lo que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho y es dar una
respuesta de impacto en la comunidad, lo que hace que la decisin sea incongruente con los
hechos y pruebas all obrantes. Por ltimo, el juez administrativo igualmente examina si el acto
administrativo disciplinario cumple con la finalidad de sancionar a los sujetos del derecho
disciplinario infractores de los deberes, prohibiciones, rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, conflicto de intereses o en general quienes lesionen los bienes e intereses
jurdicos estatales que protege el derecho disciplinario para evitar que se afecte la adecuada y
correcta marcha de la gestin pblica. Cuando est finalidad no la persigue el acto
administrativo, porque la decisin no corresponde a los hechos y pruebas, a la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad, y a las formas de autora y participacin, sino que busca unas
finalidades distintas a la que persigue el derecho disciplinario tales como satisfacer intereses
polticos, sociales, culturales, sexo, raza, credo, econmicos, gremiales, de la industria de la
comunicacin social, se habr incurrido en desviacin o abuso de poder por parte de los
personeros o procuradores de turno.
Por fortuna como el juez administrativo conoce de la legalidad del acto de manera posterior a
su expedicin, en un escenario de control externo, y en ocasiones las decisiones finales se
producen cuando ya los personeros y procuradores se les vencieron use periodos, eso se
convierte en garanta del administrado afectado ya que la decisin del juez est desprovista de
los anlisis que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho en su aplicacin; pues estas
disciplinas sociolgicas y filosficas del derecho estn dadas no para la aplicacin del derecho
sino para la produccin del mismo, esto que se expidan las normas como respuesta a la
sociedad, mientras que la teora general del derecho y la dogmtica jurdica son disciplinas
propias que estn destinadas a orientar u sugerir la aplicacin del derecho.
INTRODUCCIN
En Colombia desde la academia jurdica, se ha venido realizando estudios sobre la ciencia del
derecho y sus ramas, con el propsito de establecer las causas y efectos que motivan la
produccin de sus normas u ordenamientos, ya que como lo afirma K. OLIVECRONA
(1887-1980), el derecho es el eslabn en la cadena causa y efecto. Lo anterior, nos conduce a
afirmar que las normas jurdicas son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y por
otro, son causas productoras de ciertos efectos.
Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas ramas
del derecho y sus reas de conocimiento, salvo el derecho disciplinario de quien se requiere un
anlisis como disciplina autnoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera que
sea til y se constituya en una herramienta para la aplicacin de todas sus categoras jurdicas
frente a las distintas formas de comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, en
especial de quienes en razn o con ocasin de un contrato estatal incurren en falta disciplinaria.
Los factores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, los podemos agrupar en dos: (i)
De una parte, las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las finalidades perseguidas
por los miembros de la misma. La primera, est compuesta por la dinmica misma de la
sociedad tales como las relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre s, que
pueden estar influidas por factores fsicos, biolgicos, religiosos, econmicos, polticos y que
pueden dar lugar a la creacin de una norma jurdica. Por ejemplo, el abuso frecuente de la
urgencia manifiesta, como herramienta para la contratacin directa, condiciona la creacin de
una norma jurdica para tipificar esta conducta como falta disciplinaria gravsima, de tal
manera que sea un mecanismo de proteccin, para evitar que el agente estatal siga incurriendo
en ella, o tipificarla como delito, de aquellos de inters ilcito en la celebracin de contratos
estatales, o de celebracin de contrato sin el lleno de los requisitos esenciales legales.
La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad como
factores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, ya que stas sern unas u otras
segn los objetivos econmicos, sociales, polticos que se persiguen. Ejemplo, la necesidad de
realizar un estudio de mercado previo a la apertura de los procesos selectivos para escoger el
contratista estatal, ya sea mediante licitacin pblica, concurso de mritos, seleccin abreviaba
o de contratacin directa, para evitar que la Administracin suscriba contrato estatal, con
sobre-precios y/o sobre-costos. Con ello se pretende la proteccin del patrimonio pblico en
tanto los bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera objetiva, a los
precios en que efectivamente determina el mercado y las leyes de la oferta y la demanda. Existe
sobreprecios, cuando el bien o servicio objeto del negocio contractual se pacta por encima de
los precios en el mercado al momento de contratar, y el sobre costo se presenta cuando
habiendo pactado un bien o servicio al precio que efectivamente se encuentra en el mercado al
momento de contratar, pero cuando se va a suministrar el bien o servicio contratado o a
ejecutar la obra pactada, este se paga a precios superiores a los inicialmente pactados, ya
porque los precios subieron por causa del mercado, o porque el contratista suministra una
mejor calidad de la prevista para el producto, bien o servicio objeto del contrato.
Las normas jurdicas, adems, son causas productoras o determinantes de ciertos efectos que se
traducen en el comportamiento jurdico que asumen los sujetos jurdicos destinatarios de dichas
normas, ya que estos actan influidos o condicionados por dichas normas. De all, que las
normas jurdicas ocupen una posicin intermedia entre los mltiples factores que las
condicionan y las consecuencias que ellas mismas producen, y someten la disciplina del
derecho a un estudio tanto externo como interno.
Por ello, los distintos operadores jurdicos, ya sea el juez contencioso administrativo, el juez
penal, fiscal o disciplinario deben apropiarse de esas normas, para resolver las tensiones que se
presenten entre la aplicacin de la norma jurdica de naturaleza contractual, la conducta de los
sujetos destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir, el deber funcional previsto en el
ordenamiento jurdico que somete a los servidores pblicos, a los particulares que ejercen
funciones pblicas, y a los particulares que se obligan con el Estado a travs de las
estipulaciones previstas en los contratos estatales.
Si el juez disciplinario, penal, fiscal o contencioso administrativo no tiene en cuenta las
disciplinas de la sociologa jurdica, la filosofa jurdica, la teora especial del derecho y de la
dogmtica del derecho, aplicada a la rama de la que es especialista el administrador de justicia ,
as como tampoco tiene en cuenta los factores que condicionan la produccin de las normas
que integran en este caso concreto el derecho de los contratos estatales, y los efectos que ellas
producen en su aplicacin, y soslaya igualmente la controversia social que la norma pretende
resolver, difcilmente podr aplicar pronta y cumplida justicia en los precisos trminos en que
lo ordena la Constitucin y la Ley. Eso significa la independencia del juez y el sometimiento
de ste a la ley en sentido material, esto es la Constitucin, la ley y dems normas del
ordenamiento jurdico vigente.
Lo anterior, de presentarse dara lugar a que se cause un dao antijurdico al justiciable, que no
est obligado a soportar, por administracin defectuosa de la justicia, o por actuacin
administrativa arbitraria, va de hecho, abuso de poder, o contraria al ordenamiento jurdico,
que en el primero de los casos, da lugar a la reparacin del dao si es producto de una
sentencia judicial producida por el juez administrativo o el penal; y en los siguientes casos, a la
nulidad del acto administrativo ilegal y daino, y al restablecimiento del derecho del afectado,
si es producto de una sancin fiscal o disciplinaria expedida mediante acto administrativo por
la Contralora General de la Repblica, las contraloras territoriales, la Procuradura General de
la Nacin, las personeras distritales y municipales, as como de las oficinas de control interno
disciplinario de las entidades estatales y de los particulares sujetos a este rgimen, ya que estas
decisiones estn contenidas en actos administrativos sometidos al control del juez de la
administracin.
La teora analtica del Derecho propone su estudio desde dos puntos de vistas, de tal manera
que el operador jurdico disciplinario en relacin al contrato estatal, pueda aplicarlo
materialmente en su justo sentido, as:
a) Estudio del Derecho desde el punto de vista externo
b) Estudio del Derecho desde el punto de vista interno.
El estudio externo de las normas jurdicas, observa el derecho como fenmeno social, a partir
de factores condicionantes relacionados con el derecho, pero que no hacen parte de l, y por
ende estn fuera de esta disciplina.
El estudio externo del derecho se realiza a travs de dos disciplinas jurdicas a saber:
(i) La sociologa jurdica, igualmente conocida como la sociologa del derecho
(ii) La filosofa jurdica o filosofa del derecho.
La sociologa del derecho o sociologa jurdica, que siendo una ciencia emprica estudia el derecho
actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde
el plano cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, que estudia problemas destacados
de actualidad, que desde el punto de vista filosfico pretende ofrecer sugerencias o
prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o
anlisis, sino que se atreve a sealar o plantear soluciones.
El estudio del derecho desde el punto de vista interno, por su parte, es el que se realiza el
jurista a travs de dos disciplinas jurdicas, as:
(i) La teora general del derecho desde el plano filosfico
(ii) La dogmtica jurdica desde la ptica cientfica.
La primera de ellas, es decir la teora general de derecho, estudia aspectos comunes a todas las ramas
o sectores del derecho, que se concreta en el desarrollo de tres herramientas jurdicas a saber:
(a)La teora de la norma jurdica, que se ocupa de la interpretacin de las normas jurdicas, de la
filosofa del lenguaje jurdico contenido en las normas y de la ontologa jurdica.
(b) La teora de los cuerpos jurdicos que se ocupa de todo lo relativo a los procedimientos de
creacin de las normas jurdicas (leyes, decretos), interpretndolas con criterio sistemtico e
integrador;.
(c) La teora del sistema jurdico que estudia las normas jurdicas que integran el derecho de un
Estado, pertenezcan o no al mismo cuerpo jurdico.
La dogmtica jurdica, por su parte, estudia desde el punto de vista cientfico el derecho actual de
un Estado por ramas, es decir, derecho civil, comercial, administrativo, constitucional; y los
estudios sectoriales de cada disciplina que poseen una autonoma relativa respecto de las dems,
constituyendo una especialidad y saber sectorial respecto al derecho en su totalidad.
La dogmtica entonces, al decir, del profesor RAFAEL HERNNDEZ MARN, es un
conjunto de saberes o teoras sectoriales integrada por una dogmtica jurdico penal, por una
dogmtica jurdico civil, por una dogmtica jurdico disciplinaria etc, que consiste en la
elaboracin o construccin doctrinaria en el escenario cientfico de una teora acerca de esa
rama del derecho, de tal manera que al experto en ella se le llama especialista.
La semejanza entre la dogmtica jurdica y la teora del derecho, consiste en que ambas estudian
el derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en la medida, que la primera se
limita a estudiar con carcter particularista la rama del derecho u ordenamiento jurdico que le
corresponde, con el fin de ofrecer soluciones a problemas jurdicos concretos; mientras que la
segunda, estudia con una visin generalizada a todos los aspectos comunes a varias ramas del
derecho o a todos los ordenamientos jurdicos.
La Teora General del Derecho se ocupa por ejemplo, del estudio de las categoras jurdicas del
derecho sancionatorio -el derecho penal, disciplinario y contravencional-, dado que son
instituciones comunes a cada una de esas subdisciplinas. Tales categoras jurdicas son: El
principio de reserva legal, el principio de legalidad de la sancin, la legalidad del tipo penal o
disciplinario, las formas propias del juicio o debido proceso, el derecho al contradictorio
probatorio, el principio de proporcionalidad en la tasacin o dosimetra de la sancin.
Como observamos al ser instituciones propias a la Teora General del Derecho, se estudian
genricamente desde esta tcnica, pero su destino es la aplicacin comn de estas instituciones a
todas las ramas del derecho sancionatorio.
Ahora bien, la forma como se apliquen estas instituciones al interior de cada disciplina del
derecho sancionatorio, es la que las hace diferentes y justifican la coexistencia del derecho
penal, fiscal y disciplinario, pues cada una de las sanciones se imponen sin perjuicio una de la
otra, pues apuntan a proteger bienes e intereses jurdicos distintos.
En el derecho penal, por ejemplo, se presenta el caso del delito de inters ilcito en la
celebracin de contratos, donde la sancin punible al tiempo que tiene un fin protector de la
sociedad, de los principios constitucionales de la funcin administrativa; frente al sujeto pasivo
de la accin penal tiene el fin rehabilitador, resocializador y protector del delincuente
contractual, pero frente a la sociedad cumple un fin adems ejemplarizante.
La misma conducta del operador contractual por su parte, da lugar a la configuracin de una
falta disciplinaria gravsima, cuya sancin prevista en el Cdigo Disciplinario nico-CDU- es
la destitucin del empleado del cargo pblico e inhabilidad general para el ejercicio de
funciones pblicas y para contratar con el Estado por el trmino de diez a veinte aos, segn la
tasacin cuantitativa del funcionario disciplinador, con el fin de proteger la funcin
administrativa y la garanta de la adecuada marcha de la gestin pblica, ya sea ejercida
mediante gestin directa del Estado o a travs de gestin privada a travs de particulares o
mediante gestin mixta, que consiste en el partenariado pblico-privado.
La conducta anteriormente descrita, para efectos del derecho penal y disciplinario, se sanciona
con fundamento en unos principios propios de la teora general del derecho aplicables en
forma comn a todas las ramas del derecho sancionatorio, pero con tcnicas cientficas
distintas, que es la que aplica al operador judicial o administrativo, al juzgamiento y sancin
concreta de la conducta, a travs de la dogmtica jurdica de cada rama del derecho
sancionatorio en particular. De all, que mientras en el derecho punible el Estado ejerce la
accin penal para proteger bienes jurdicos personales, institucionales y colectivos tutelados en
el tipo penal; en el derecho disciplinario la ejerce, para garantizar la adecuada marcha de la
gestin pblica.
En nuestro medio jurdico acadmico, observamos que existen mltiples estudios sobre
diversas materias, temas y asuntos propios del derecho constitucional, penal, laboral, civil,
comercial, administrativo desde el punto de vista externo, es decir, realizados por especialistas
en sociologa y filosofa jurdica; as como tambin se ha realizado estudios sobre las mismas
disciplinas del derecho, pero desde el punto de vista interno, es decir, por expertos en
dogmtica jurdica y en teora general del derecho; pero as mismo encontramos, que no se
conoce investigacin reciente cuyo objeto de estudio sea el derecho disciplinario y sus
categoras jurdicas tanto desde el punto de vista externo como interno, es decir, desde la
Sociologa Jurdica y la Filosofa Jurdica, la Teora General del Derecho, y la Dogmtica
Jurdica, respectivamente.
De all la importancia de este trabajo, que como esfuerzo acadmico-investigativo, se propone
realizar un estudio tanto externo como interno del derecho disciplinario, ausente en nuestro
medio; ya que es una rama del derecho autnoma excepcional, que para su aplicacin
finalstica debe acudir a las distintas disciplinas que se encargan de uno u otro estudio, as desde
el punto de vista externo, debe tenerse en cuenta para la aplicacin de las normas jurdicas, que
el derecho disciplinario es efecto y causa, es decir, debe observarse los factores externos
causantes que dieron lugar a la expedicin del Cdigo Disciplinario nico, a la regulacin de
las faltas disciplinarias tanto abiertas como cerradas, as como de la sanciones y finalidades que
persigue el juzgamiento de las conductas, la aplicacin de las sanciones, y el condicionante que
asume el destinatario de la norma, que para stos efectos son los servidores pblicos y los
particulares sujetos del rgimen disciplinario que incurran en conductas en relacin o con
ocasin del contrato estatal, en cuanto la norma le indique el deber de actuar o de abstenerse de
hacerlo deber legal de accin o deber legal de omisin.
Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la sociologa del derecho disciplinario, ya
que el operador jurdico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en cuenta si el servicio
que presta el justiciable es esencial para la entidad, la jerarqua que el servidor pblico
investigado tiene en la entidad, el objeto material de la conducta, si el investigado infringi un
deber que material y objetivamente afect el correcto funcionamiento de la funcin pblica o
administrativa, ya sea en relacin con un miembro de la comunidad o de un colectivo de
personas etc.
Por su parte, la filosofa del derecho disciplinario que se encarga del estudio externo de esta
rama, debe tenerse en cuenta para la aplicacin del Cdigo Disciplinario nico, en razn a que
nos marca la pauta de la moral y la tica pblica, ubicndonos en un marco temporal y espacial
que permita analizar las conductas o faltas disciplinarias en un plano de actualidad, de tal
manera que dada su connotacin y trascendencia para la sociedad y el inters pblico, requiere
que el juzgador adelante el proceso disciplinario por el procedimiento verbal, o que se
disponga la suspensin provisional del servidor pblico, como medida cautelar para evitar que
la conducta actual siga produciendo los efectos que el legislador dispuso evitar y prevenir, o
que se garantice la imposicin de una sancin verdaderamente ejemplarizante.
Ahora bien, si estudiamos el derecho disciplinario, desde el punto de vista interno, es decir,
desde la perspectiva de la teora general derecho y de la dogmtica jurdica, podemos sealar
que lo observamos desde tres componentes: la interpretacin de las normas jurdicas disciplinarias,
la filosofa del lenguaje jurdico de sus normas disciplinarias, y la ontologa jurdica disciplinaria.
La primera de ellas-la interpretacin de las normas jurdicas disciplinarias-, hace relacin a los
mtodos de interpretacin del conjunto de normas jurdicas disciplinarias tanto cerradas como
abiertas, de tal manera que las primeras, las interpretamos conforme a los principios rectores
del CDU, y las segundas, debemos interpretarlas de tal forma que podamos conciliar los
principios orientadores del derecho disciplinario, con los que rigen la regulacin especial
normativa sectorial, a la cual acudimos para estructurar la falta disciplinaria abierta.
A manera de ejemplo, se trata de conciliar los principios rectores de la norma disciplinaria, con
la esencia propia del rgimen de contratacin pblica, cuando quiera que para estructurar la
falta debemos integrarla entre la Ley 734 de 2002- Cdigo nico Disciplinario CDU-, y la
norma de contratacin aplicable al comportamiento contractual concreto. Sin una adecuada
interpretacin y conocimiento del derecho disciplinario legislado y de las normas extra-
disciplinarias que hacen parte de l, no podramos aplicarla en su justo sentido o por lo menos
con sujecin al principio de legalidad contractual integrado por mltiples regmenes de
contratacin estatal.
En segundo lugar, observamos la filosofa del lenguaje jurdico disciplinario, descrito en cada una de
las normas disciplinarias tanto sustanciales como procesales, que nos permite identificar las
normas disciplinarias como descriptoras de faltas abiertas o cerradas, como calificadoras de
faltas gravsimas, graves o leves; y como clasificadoras de infraccin a deberes por va de
accin o de omisin, o de conductas de prohibicin, identificadoras de los elementos
intencionales, es decir, si son faltas a ttulo de dolo o de culpa, si desde el punto de vista del
tipo de discurso son prescriptivas o no; si desde el punto de vista de su precisin son vagas e
imprecisas; si desde el punto de vista de su alcance son generales o individuales, si desde el
punto de vista de su alcance son normas nacionales, regionales o locales; y en cuanto al
juzgamiento de las conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten establecer
cules son las normas, reglas y principios de contratacin estatal.
Por su parte, la ontologa del derecho disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las
normas jurdicas y del derecho en cuanto tiene repercusiones prcticas que influyen en la
manera de resolver casos litigiosos. De all, que al aplicar el derecho disciplinario, debe tenerse
en cuenta que es de naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin correctivo y
ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la
infraccin a una norma sustancial o una procesal, si son de naturaleza judicial, legislativa o
administrativa y si teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que apunta la norma,
se aplica la sancin en el grado que le permite el legislador al juez disciplinario, conforme al
principio de proporcionalidad de la sancin con relacin a las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que se realiz la conducta tpica.
As mismo, la Teora del Derecho Disciplinario, est integrado (i) por la teora de los cuerpos jurdicos,
que no es cosa diferente al derecho disciplinario legislado, que en trminos formales es el
conjunto de normas que lo integran, teniendo como norma principal el Cdigo Disciplinario
nico, hasta llegar a las dems leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares,
rdenes administrativas a las que debemos acudir para estructurar la falta disciplinaria, que para
efectos de este estudio, lo constituye el conjunto de normas que hemos denominado derecho de
los contratos estatales, integrado por tres tipos de normas a saber:
a) El rgimen general de contratacin contenido en el Estatuto General de Contratacin Pblica y sus
reformas-Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, y dems actos
administrativos nacionales, regionales y locales;
(b) Regmenes especiales de contratacin pblica en razn al objeto del contrato, y
c) Regmenes especiales en razn a la naturaleza jurdica de los sujetos contratantes.
Otra de las categoras de la teora general del derecho disciplinario, es la teora del sistema u
ordenamiento jurdico, que se ocupa de las relaciones entre las normas jurdicas, cualquiera que
sea la rama del derecho y el cuerpo jurdico en que se presente. Esta, concibe el derecho
disciplinario como un sistema, en el que el Cdigo Disciplinario nico es slo uno de sus
componentes, ya que en materia procesal de acuerdo a la naturaleza de la actuacin, nos
remitiremos al Cdigo de Procedimiento Civil, al Cdigo Contencioso Administrativo, al
Cdigo de Procedimiento Penal, o al Cdigo Procesal Laboral; y si se trata de la infraccin a
una norma sustancial cuya descripcin constituye una falta disciplinaria abierta, debemos
integrar con el Cdigo Disciplinario nico, la norma correspondiente del Estatuto de
Contratacin Estatal, de los Cdigos Penal, Civil, Laboral, el Cdigo de Rgimen
Departamental, Municipal, Distrital de Bogot, el Estatuto de Presupuesto respectivamente,
segn la conducta que se haya cometido.
De all, que podamos afirmar, que la teora del derecho se ocupa de estudiar todas las
instituciones del derecho disciplinario que sean comunes a las dems ramas del derecho, con el
fin de poder resolver problemas de antinomias normativas, o de cualquier tipo que se ofrezcan
o presenten en su operacin.
Por ltimo, encontramos que la dogmtica del derecho disciplinario, que es la ciencia del
derecho por antonomasia, se ocupa de estudiar el derecho actual, por oposicin a la historia del
derecho que estudia el derecho del pasado. As las cosas, la dogmtica del derecho
disciplinario, estudia las distintas categoras tanto sustancia
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