Bolognese Cadaveira Andrea Laura
SEMINARIO FINAL
Proyecto de Tesis Final de Grado
“LA MEDIACION PREJUDICIAL”
¿Obligatoria o Voluntaria?
Andrea L. Bolognese Cadaveira
Legajo: ABG07486
Carrera Abogacía Seminario Final
Cátedra Dr. Carlos Bustos
Año 2015 – Córdoba
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Bolognese Cadaveira Andrea Laura
Índice del proyecto Final de Graduación
1. Introducción……………………………………………………………………………..03
2. Problema de Investigación………………………………………………………………04
3. Justificación del Tema…………………………………………………………………...04
4. Objetivos…………………………………………………………………………………05
4.1 Generales…………………………………………………………………………05
4.2 Específicos……………………………………………………………………….05
5. Preguntas de Investigación e Hipótesis del Trabajo……………………………………….05
6. Hipótesis………………………………………………………………………………….. 06
7. Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales……..……………………….. 06
8. Marco Metodológico……………………………………………………………………. . 07
8.1 Tipo de Estudio o Investigación………………………………………………….07
8.2 Estrategia Metodología………………………………………………………… 08
8.3 Fuentes a utilizar………………………………………………………………….08
8.4 Técnicas de Recolección de datos………………………………………………..09
8.5 Delimitación temporal y nivel de análisis………………………………………..10
9. Índice Tentativo del TFG………………………………………………………………….10
10. Plan Tentativo de Trabajo……………………………………………………………….12
11. Listado de Bibliografía…………………………………………………………………...13
11.1 Doctrina…………………………………………………………………………13
11.2 Legislación……………………………………………………………………...13
11.3 Jurisprudencia…………………………………………………………………..14
11.4 Otros……………………………………………………………………………14
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1. Introducción
Este trabajo tiene por finalidad analizar la obligatoriedad de la Ley de Mediación
y Conciliación prejudicial. Se intentara ver si la misma es inconstitucional en su
obligatoriedad, por producirse una contradicción con una de las características esenciales de
este método que es la voluntariedad.
Para poder desarrollar el presente trabajo se comenzará definiendo el conflicto en
las relaciones sociales. Los diferentes tipos de relaciones entre personas, los diferentes tipos
de objetivos y diferentes actitudes de los involucrados en pos de solucionar las disputas.
Otro gran tema en este trabajo será el surgimiento de los diferentes Métodos
Alternativos de Resolución de Disputas, como intento de crear otras vías de resolución de
conflictos que brinden celeridad y economía de recursos como así también la descongestión
de los tribunales que se encuentran abarrotados de expedientes.
Dentro de la gama de alternativas, será la Mediación, aquel método que se
describirá. Definiéndola y caracterizándola, como también analizando ventajas y
desventajas del uso de este Método. Y dentro del mismo el rol del mediador y los requisitos
necesarios.
Luego se analizara la ley que regula dicho instituto, ley Nacional 26589, y se
comentarán las notas mas sobresalientes de la misma. Tales como características, principios,
el rol del mediador, formas de designación, plazos de la mediación, entre otros… Todo ello
junto a su decreto reglamentario y el decreto que la declara de Interés Nacional.
Llegando a los fines del trabajo, para poder entrar en el tema de la
Constitucionalidad, las garantías de Constitucionalidad y la tutela efectiva de estas garantías.
Analizaremos las diferentes posturas en pro y en contra de la inconstitucionalidad de la Ley
de Mediación, señalando en cada caso su fundamento y los Art. de la C.N. en los que se
encontraría la presunta contradicción de la Ley.
Finalmente, en la última parte del trabajo compartiremos una solución propuesta
por la Corte en manera coincidente con el Dr. Bidart Campos.
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2. Problema de Investigación
¿La mediación prejudicial obligatoria es constitucionalmente correcta o debe ser
voluntaria?
3. Justificación y relevancia de temática elegida
Al promulgar la ley 26589, de Mediación Prejudicial Obligatoria se consagra un
gran acontecimiento en el acceso a la justicia. Brindando a la sociedad una nueva forma u
alternativa de solucionar los conflictos.
Por decreto 1480/92 se declara de interés de interés nacional la institucionalización y
el desarrollo de la mediación como método no adversarial de solución de conflictos.
En el art. 7 de la ley se caracterizan los principios que debe regir a la mediación,
enumerando así a la imparcialidad, igualdad, confidencialidad, comunicación directa,
celeridad, libertad y voluntariedad.
La mediación es un método alternativo de solución o de administración de conflictos
como también un método complementario de los procesos judiciales.
Los participes del proceso de mediación, son ahora los encargados de dirimir y
buscar solución a sus controversias (auto-componiendo) y ante la eventualidad de que no se
llegue a un acuerdo o ante la incomparencia de alguna de las partes , existe la posibilidad de
continuar con el proceso judicial.
Pero dada la obligatoriedad de la mediación prejudicial, inserta en su Art. N° 1, la ley
26589, incurriría en una presunta inconstitucionalidad ya que no se respetarían las garantías
constitucionales receptadas en los arts. 18 y Art. 116 de nuestra Constitución Nacional. A
saber, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos y el impedimento
que supone al poder judicial, ya que dificulta el cumplimiento de su función propia que es la
de conocer y decidir en las causas que se producen.
4. Objetivos
4.1 Objetivo general
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Analizar la ley Nacional 26.589. Mediación y Conciliación para determinar su
constitucionalidad en su obligatoriedad.
4.2 Objetivos específicos
Conceptualizar el conflicto y fases del conflicto
Conceptualizar los Métodos no adversariales de resolución de disputas.
Conceptualizar, explicar sus principios y etapas del proceso de la mediación.
.Analizar la ley 26589 y su decreto reglamentario
Describir la seguridad jurídica en la orbita nacional y el sistema de garantías de la
R.A. el derecho a la jurisdicción “derecho a la tutela efectiva” y la Mediación
prejudicial obligatoria.
5. Preguntas de investigación
¿Conflicto? ¿Cuáles son las fases de un conflicto?
¿Qué actitudes podemos tener frente a un conflicto?
¿Qué son las MRAD? ¿Cuáles son algunos métodos?
¿Qué es la Mediación? Cúales son los antecedentes legislativos de la
Mediación ?¿
Cuáles son las características y principios de la mediación?
¿Cuáles son las etapas del proceso de mediación?
¿Cual es el rol del mediador ¿Cuales son sus limites?
¿Que aspectos se encuentran regulados en la ley 26589?¿Cuáles son las
características mas relevantes y/o diferenciadoras con la ley 24573?
¿Qué es la seguridad jurídica y el sistema de garantías?
¿Cuales son los requisitos mínimos que la mediación prejudicial obligatoria
necesita para su constitucionalidad?
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6 . Hipótesis de trabajo:
En base a lo expresado para el encuadre y justificación de la temática elegida,
considero que la ley de mediación prejudicial obligatoria es inconstitucional dado que atenta
con el principio esencial de la mediación, la voluntariedad de las partes.
7. Marco Teórico: Antecedentes Doctrinarios, Legislativos y Judiciales:
A diario entre las personas se suscitan problemas o conflictos, ya sean en sus ámbitos
laborales, empresas o familias. Lo primero que uno relaciona frente a la palabra conflicto es
violencia.
El conflicto consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o
grupos de la misma especie que manifiestan los unos hacia los otros una intención hostil, y
que para mantener, afirmar o restablecer el derecho, tratan de romper la resistencia del otro,
usando eventualmente la violencia que podrían llegar al aniquilamiento físico del otro
(Entelman,2009).
Es entendido entonces como una especie de relación social en que las partes tienen o
creen tener objetivos incompatibles (Di Pietro, Cristina, 2011). Son comportamientos
recíprocos que pueden basarse en conductas de cooperación, coincidencias o acuerdos pero
también en desacuerdos o conflictos.
Dejando atrás la cultura del litigio, intentando descomprimir el sistema judicial de
tantas causas acumuladas, brindando acceso a la justicia de manera inmediata, simplificando
los tiempos de duración de los procesos entre otros es que surgen los Métodos de Resolución
de Alternativas de Conflictos .
El nacimiento de estos métodos no solo tiene que ver con la descongestión de causas
del sistema judicial sino con el grado de insatisfacción que los integrantes de la sociedad han
manifestado al sentir que no tienen acceso a un a solución justa de sus conflictos (Higthon,
E.-Álvarez, G.;1995).
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Otra salida del marco conflictual, en que las partes no pueden operar por si mismas,
se hace posible desde el momento en que aceptan a alguien ajeno al mismo con la función de
ayudarles a investigar la posibilidad de un acuerdo (Di Pietro, M., 2011).
Existen numerosas opciones de resolución alternativas de disputas que pueden se
puestas en practica para resolver conflictos sin caer en los procesos judiciales. Algunos de
ellos son: Negociación, Conciliación, arbitraje y Mediación.
La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a
las partes a negociar par llegar un acuerdo mutuamente aceptable (Higthon, E.-Álvarez, G.;
1995) .
En este proceso de la mediación el mediador se presenta como gestor de procesos de
cambios, es el tercero que gestiona el proceso de modificación de las configuraciones
discursivas y les devolverá a los mediados la facultad de administrar el conflictos que ellos
generaron. (Palandri, Edith;2015).
Es la ley nacional 26589 quien recepta en su art. 1 el carácter obligatorio de la
mediación previa a todo proceso judicial, promoviendo la comunicación directa entre las
partes para la solución extrajudicial de la controversia.
En el mismo texto legal se incorpora como principio de la mediación, “la libertad y la
voluntariedad” de las partes en conflicto para participar de la mediación. (art, 7, inc. b)..
(Caram, ME; Elbaum,DT; Risolia,M.; 2013).
En su decreto reglamentario 1467/11 se faculta al Ministerio de Justicia y de
Derechos Humanos (Poder Ejecutivo) a dictar las normas complementarias y aclaratorias de
la reglamentación necesaria para el funcionamiento del régimen de mediación prejudicial.
En el año 2001 la Cámara de Apelaciones declaro la inconstitucionalidad de la ley
24573 (Ley anterior de Mediación y Conciliación), por considerarla contraria a los arts. 109 y
116 de la Constitución Nacional por pertenecer el órgano mediador a la orbita del poder
Ejecutivo Nacional . el cual fue revocada por la C.S. en mayoría.
Los principios, valores y normas que integran el sistema axiológico de la Constitución
salen a la luz en dos frentes muy interconectados; el de los derechos y garantías del
justiciable que pretende acceder a la justicia y el de la misma impartición de justicia en un
régimen de distribución de funciones y órganos. (Bidart Campos,G.-2002).
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Toda lo mencionado ut supra, nos permitirá abordar una investigación clara y precisa
de dicho instituto: la ley 26589 y la Mediación. Pudiendo descubrir si la mediación en su
obligatoriedad es constitucionalmente correcta o debiera ser voluntaria.
8. Metodología de la Investigación
8.1 Tipo de Estudio
La finalidad que tiene esta investigación y el tipo de estudio que se utilizará es del tipo
Descriptivo. Ya que este tiene la finalidad de examinar, estudiar, analizar, presentar y
describir tanto los rasgos generales como las características particulares de la problemática
bajo estudio (Yuni y Urbano, 2003).
Este tipo de estudio se centrara en medir y observar con mayor precisión los aspectos
de la situación planteada. Permitirá llegar al fondo de la cuestión problemática y brindara la
información para poder responder las preguntas específicas que fueron planteados en este
PTFG.
8.2 Estrategia Metodológica
Para llevar a cabo esta investigación se ha decidido aplicar la estrategia metodológica
cualitativa, ya que la misma utiliza la recolección de datos sin medición numérica para
descubrir o afinar preguntas de investigación y puede o no probar hipótesis en su proceso de
interpretación. (Hernández Sampieri, Fernández Collado, Baptista Lucio, 2006, pág.11)
Este tipo de estrategia nos permitirá analizar la información recogida previamente.
Seleccionar de manera minuciosa el material que se ajuste a nuestra problemática, analizarla,
para poder así arribar a la respuesta que se intenta alcanzar sobre si es inconstitucional o no,
la obligatoriedad de la Ley Nacional de Mediación.
8.3 Fuentes principales de información a utilizar
Las fuentes de información son aquellas obras o productos de comunicación
científica, que se presentan en diferentes formatos, periodicidad y sistematicidad.
Yuni y Urbano (2003) explican que existen tres tipos de fuentes de información útiles:
fuentes primarias, secundarias y terciarias o de referencias generales.
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Fuentes primarias son aquellas que “Contienen información original, que ha sido
publicada por primera vez y que no ha sido filtrada, interpretada o evaluada por nadie más.
Son producto de una investigación o de una actividad eminentemente creativa.” (Silvestrini
Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.2). Serán de utilidad práctica para esta investigación la
Constitución .Nacional, ley de Mediación y su reglamentación, y los libros de autores
especialistas en Mediación y los Métodos Alternativos de Conflictos.
Fuentes secundarias, por su parte son aquellas que
“Contienen información primaria, sintetizada y reorganizada. Están
especialmente diseñadas para facilitar y maximizar el acceso a las fuentes
primarias o a sus contenidos. Componen la colección de referencia de la
biblioteca y facilitan el control y el acceso a las fuentes primarias.” (Silvestrini
Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.3)
En este PTFG se utilizará este tipo de fuentes provenientes de doctrina, y
jurisprudencia y fallos comentados de la Ley
Fuentes terciarias son “guías físicas o virtuales que contienen información sobre las fuentes
secundarias. Forman parte de la colección de referencia de la biblioteca. Facilitan el control y
el acceso a toda gama de repertorios de referencia…” (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008,
pág.4). Con respecto a este tipo de fuentes, la investigación aprovechará los datos que
puedan extraerse de paginas, y documentos extraídos de internet referidos a la problemática,
y también la información contenida en el Compilado de Material de la Siglo 21 de la Materia
de Mediación, Arbitraje y Negociación (Rodrigo, Mauro, 2013).
8.4 Técnicas de recolección y análisis
Para realizar la presente investigación se utilizará principalmente la técnica de
observación de datos y documentos, analizando las fuentes primarias y secundarias
mencionadas anteriormente saldrán los datos pertinentes que posteriormente serán objeto de
examen y análisis.
Estas técnicas, de recolección y análisis, nos permitirá “descomponer la
información en partes para extraer únicamente lo que se necesita y así alcanzar el objetivo
determinado” (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.4) .
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La recolección del material y su posterior análisis, en conjunto, serán útiles para esta
investigación porque permitirá ver la problemática de manera integral y llevará
indefectiblemente a una conclusión lógica y fundada, revelando las diferentes posturas y la
correcta interpretación de la Ley Mencionada.
8.5 Delimitación temporal y nivel de análisis
La delimitación temporal del presente trabajo, se tomará como punto de partida el año
1995, ya que en ese año se dicta en nuestro país la primera Ley de Mediación y Conciliación
(Ley Nº 24573, sancionada en fecha 25/10/1995) y su posterior modificación con la Ley Nº
26589 de fecha 06 de Mayo de 2010. LA bibliografía consultada varía y que los libros
consultados son de diversos autores desde 2003 hasta 2011. De manera tal que la
investigación abarcará el período comprendido entre los años 1995-2015.
En cuanto a los niveles de análisis, la investigación comprenderá el estudio de
legislación, doctrina y jurisprudencia nacional.
9. Indice tentativo del TFG
1. Introducción
2. El conflicto como relación social
2.1. Fases del conflicto
2.2. Actores del conflicto
2.3. Conciencia del conflicto
2.4. Motivo del conflicto
2.5. Objetivos de los actores
2.6. Clasificación de Los terceros en el conflicto
2.7. Proceso dinámico del conflicto
3. Los Metodos Alternativos de Conflictos
3.1. Breves Antecedentes
3.2. Ventajas y Criticas de estos métodos
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3.3. Objetivos
3.4. Caracteristicas
3.5. Algunos métodos de Resolución de Conflictos
4. Mediación Concepto
4.1. Caracteristicas Esenciales
4.2. Etapas de la Mediacion
4.3. Herramientas de la mediación
4.4. El mediador. Características. Ventajas y desventajas
5. Marco Normativo Ley de Mediación
5.1. Ley 26589
5.2. Aspectos generales
5.3. Mediación judicial y extrajudicial
5.4. Características
5.5. Excepciones a la obligatoriedad
5.5.1. Causas Excluidas de la Mediacion
5.5.2. Causas Mediables
5.6. Principios que consagra la ley
5.7. Otros
5.7.1. Forma designación del mediador
5.7.2. Rol del abogado en la mediación
5.7.3. Reglamentación del a actividad del mediador
5.7.4. Convenio de Confidencialidad
5.7.5. Plazos de la mediación
6. La seguridad jurídica y el sistema de garantías en La Republica Argentina
6.1. Concepto
6.2. Garantías constitucionales
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6.3. El derecho a la jurisdicción hoy. Dcho a la tutela efectiva
6.4. La solución de conflictos fuera del poder judicial
7. Conclusión
8. Bibliografía
9. Anexos
10. Índice
10. Plan tentativo de Avance
MES 1 MES 2 MES 3 MES 4 MES 5 MES 6
ORGANIZACIÓN DEL
MATERIAL
CAPÍTULO 1
CAPÍTULO 2
CAPÍTULO 3
CAPÍTULO 4 y 5
CONCLUSIONES
REVISIÓN
11. Listado de bibliografías
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11.1 Doctrina:
Bidart Campos, G. (1998) Manual de la Constitución Reformada. T II y TIII.. (Segunda
reimpresión). Buenos Aires. Ed. Ediar.
Caram, D., Elbaum, D. y Risolia, M.. (2013) Diseño de una Practica..( 4ta. Impresión.)
Buenos Aires. Ed. Astrea.
Di Pietro, María Cristina. (2011) La superación del conflicto.. Córdoba. Ed. Alveroni.
Dupuais, J.C. (2001)- Mediación y Conciliación.. (2da Edición). Buenos Aires. Ed. Abeledo
Perrot.
Dupuis, Juan Carlos. (2001). “La mediación prejudicial obligatoria no es inconstitucional”.
L.L. 1999-A-844.
Entelman, Remo. (2009). Teoria de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Gedisa.
Haynes, John (2012 ) Fundamentos de la Mediacion Familiar. Ed. Gaia.
Highton, E. y Álvarez, G. (2009) Mediación para resolver conflictos. CABA. . Ed. Adhoc.
Mauro, Rodrigo. (2011) Material Didáctico de la Cátedra de “Mediación, Arbitraje y
Negociación Palandri, Edith.(2015) Manual de Formación Básica en Mediación.. Córdoba.
Ed. Alveroni.
VERGARA, Leandro. (2001). “La ley de mediación y un “fallo” sobre su
inconstitucionalidad”, L.L.1999-A-357”
11.2 Legislación
Decreto N° 1467/11, 22/09/11.
Decreto Nº 1480/92, Bs. As., 19/8/92.
Ley Nacional Nº 26.589 de Mediación y Conciliación
Constitución Nacional
11.3 Jurisprudencia
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C.S. 2001/09/27- Baterías Sil-Dar c. Barbeito Walter. Del voto en disidencia del doctor
Vázquez (en la LEY, 2002-B-50)
11.4 Otros
Bilbiografia de la Metodología de investigación
López, N., Sandoval, I. (s.f) Métodos y técnicas de investigación cuantitativa y cualitativa.
Disponible en http://recursos.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/20050101/1103/2/
Metodos_y_tecnicas_de_investigacion_cuantitativa_y_cualitativa.swf
Roberto Hernández Sampieri; Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodología
de la Investigación. Disponible en:
http://metodos-avanzados.sociales.uba.ar/files/2014/04/El-proceso-de-la-investigacion.pdf
Silvestrini Ruiz, M; Vargas Jorge,J. Fuentes de Información Primarias, Secundaris y
Terciarias. Disponible en http://ponce.inter.edu/cai/manuales/FUENTES-PRIMARIA.pdf
Yuni, J. y Urbano, C. (2003) Técnicas para Investigar y formular proyectos de investigación.
Córdoba: Brujas
Yuni, J. A, Urbano, C.A., (2006) Técnicas para investigar. Recursos Metodológicos para la
Preparación de Proyectos de Investigación (Vol. I, 2da. Ed.), Córdoba: Brujas.
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