CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO 155 DEL 2010
MUNICIPIO DE EL BAGRE-ANTIOQUIA
FALLO N°. 150
Medellín, 27 de noviembre de 2014
C O M P E T E N C I A
De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y
272 de la Constitución Política; Ley 610 de 2000; ley 1474 de 2011 y la
Resolución Interna Nº 0415 de Febrero 26 de 2013, procede la Contraloría
General de Antioquia, por medio de la Contralora Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal, MARIA JANETH GIRALDO RAMÍREZ, comisionada mediante Auto
2016 del 1 de octubre de 2013, a decidir de fondo el Proceso N°155 de 2010,
adelantado en contra de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, identificado con
cedula 18.877.466, en calidad de Alcalde Municipal de el Bagre-Antioquia, y LA
COMPAÑÍA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., llamada al
proceso en calidad de tercero civilmente responsable.
H E C H O UNICO
Mediante Oficio 20103250020003 del 2 de Marzo de 2010, la doctora
MANUELA GARCES OSORIO, Contralora Auxiliar de Indagación Preliminar,
traslada a la Dirección de Responsabilidad Fiscal la queja atendida como
producto del trabajo de Auditoría realizada en el MUNICIPIO DE EL BAGRE,
Antioquia, correspondiente a la vigencia 2008.(folios. 2 a 43)
En el mencionado oficio se relaciona el siguiente hecho, que presuntamente
constituye detrimento patrimonial para la Administración Municipal:
El Municipio de el Bagre celebró Contrato Interadministrativo CD 001 del 2008
con la Asociación de Municipios del Bajo Cauca y Bajo Nechí “AMBACAN”
cuyo objeto fue “El suministro de un camión con volco para el mantenimiento
de la infraestructura vial rural del Municipio de el Bagre – Antioquia por valor de
$ 157.000.000.oo.”
Ante la Contraloría General de Antioquia fue radicada queja en la cual se
denuncia el sobrecosto de $ 30.000.000.oo, toda vez que fue comprada a
AMBACAN y no directamente al concesionario, con el fin de dar trámite a dicha
queja se solicito a diferentes concesionarios cotizaciones de vehículos
con las mismas características del comprado por la administración Municipal de
el Bagre, y se estableció un presunto detrimento patrimonial equivalente a
$10.480.000.oo.
ACTUACIÓN PROCESAL.
1. Mediante Auto 120 del 26 de abril de 2010, se apertura el proceso de
responsabilidad fiscal 155 de 2010, folios 46 al 48 del expediente.
2. Versión libre y espontánea del señor GUMERCINDO FLOREZ
MENDOZA, folio 66 del expediente.
Informe técnico presentado por la doctora Eliana Restrepo Herrera, folio
68 vuelto.
3. Auto 014 del 28 de febrero de 2013 por el cual se Archiva el proceso,
folio 76 al 83 del expediente.
4. Auto 106 de abril 10 de 2013, por el cual se resuelve grado de consulta,
folios 85 y siguientes.
5. Auto 059 del 11 de junio de 2013 por el cual se imputa responsabilidad
fiscal, folios 92 del expediente.
6. Auto N° 1269 de 17 de julio de 2013 por medio del cual se comisiona a
la funcionaria Olga Patricia López Sierra, para continuar con el trámite
del proceso de la referencia.
7. Auto 2016 del 1 de octubre de 2013, comisión a Maria Janeth Giraldo
Ramírez, para que continúe con el trámite del proceso.
8. Auto N° 067 de 7 de octubre de 2007, por medio del cual se dicta fallo
sin responsabilidad fiscal.
9. Auto N° 202 de 22 de julio de 2014, por medio del cual se resuelve
grado de consulta.
ARGUMENTOS DE DEFENSA
Dentro del término legal concedido a las partes, el apoderado especial de
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., Nit. 890.903.407-9,
vinculada al proceso como tercero civilmente responsable, presento
oportunamente escrito de descargos contra el Auto de Imputación 059 del 11
de junio de 2013, radicado 2013200007405 del 16 de junio de 2013, tal como
se desprende del expediente a folios 111 al 114, en el cual se argumenta las
razones por las cuales no debió ser llamada como tercero civilmente
responsable al proceso de la referencia.
El doctor JUAN CAMILO ARANGO RÍOS, expresa a través de su escrito
expreso:
“...el contrato de seguro identificado por la póliza número 0106233-6 para única
vigencia que va desde el 05-11-2008 hasta 05-11-2009.
Verificada la fecha de los hechos materia de imputación en contra del único
presunto responsable, encontramos que los mismos tienen fecha específica de
configuración en el patrimonio de la entidad que supuestamente ha sufrido el
daño correspondiendo dicha fecha a cada una de las órdenes de pago cuyo
concepto se refutan. En ese orden de ideas atendiendo solo a la fecha
específica en que se pudo haber configurado el daño en el patrimonio de
FOGANSA S.A. (Sic), encontramos que al vincularse al tercero civilmente
responsable y efectuar su llamado en imputación el despacho ha omitido el
análisis debido, lo cual se demuestra del simple cotejo de las fechas de esas
órdenes de pago respecto al amparo temporal asegurado en el contrato de
seguro por el cual se pretende llamar a responder a SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., el cual claramente no podrá ser llamado a responder
frente a los pagos efectuados antes del 05-11-2008 y después del 05-11-
2009…”
En otras palabras pretende el apoderado especial de la compañía que se
aclare el Auto de Imputación 059 del 17 de junio de 2013, en el sentido de
ordenar la inmediata desvinculación del proceso de mi poderdante frente a
aquellos hechos ocurridos por fuera del amparo de la póliza.
Sin ser necesario ahondar en consideraciones de tipo jurisprudencial respecto
a los fundamentos de inconformidad presentados por el doctor Juan Camilo
Arango Ríos, respecto a la fecha de cubrimiento de la póliza, no tiene asidero
jurídico, toda vez que la cuantía de cobro del 50% de anticipo fue de diciembre
de 2008 y la del pago final es del 2 de febrero del 2009, ambas fechas incluidas
en la vigencia, la cual corresponde del 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero
de 2009, tal como se visualiza a folios 31 del expediente.
Ahora bien con respecto a que existe un error en la cuantía por la cual
eventualmente se llamaría a responder Seguros Generales Suramericana S.A.,
toda vez que se llama por una suma superior a la que esta contractualmente
obligada; y en este punto hace referencia al valor tasado como daño
patrimonial, más la indexación, cuando dicha suma no esta contemplada en el
contrato de seguro, y soporta su posición en los artículos 1089 y 1056 del
código de comercio, los cuales rezan:
“ARTÍCULO 1056. <ASUNCIÓN DE RIESGOS>. Con las restricciones legales,
el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que
estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del
asegurado.
“ARTÍCULO 1089. <LIMITE MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN>. Dentro de los
límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún
caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del
monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el
beneficiario.
Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un
acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá
probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del
interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él… “
Esta Agencia Fiscal, considera que a más de una referencia somera de la
posición de la jurisprudencia respecto a la póliza de seguros, se hace
importante transcribir el contexto completo, toda vez que solo apreciada la
jurisprudencia en su conjunto nos permite conocer la posición acertada del Alto
Tribunal en materia de las compañías de seguros llamadas al proceso de
responsabilidad fiscal, según la precitada ley 610 de 2000 y 1474 de 2011.
Entonces, hay que destacar que las compañías de seguros, independiente de
cual se trate, en virtud de una garantía, se derivan una serie de acciones que
debe en estricto sentido cumplir este ente de control fiscal; acciones que están
avistadas inicialmente en la ley 42 de 1993 y la 610 de 2000, frente a la
responsabilidad que asiste a las Compañías aseguradoras respecto de los
riesgos a que se ve expuesta la administración Municipales, en este caso
particular el Municipio de El Bagre-Antioquia. La norma no es más que el
Artículo 44 de la ley 610 de 2000, el cual se hace pertinente retomar, para
brindar un orden cronológico al presente proveído.
El artículo 44 de la ley 610 de 2000 preceptúa:
“ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto
responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del
proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al
proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente
responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. (Negrillas fuera de texto).
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de
apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por
éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (Negrillas
propias).
De lo anterior se evidencia que las compañías son llamadas en calidad de
terceros civilmente responsables, como lo indica la norma citada.
A más de las reglas contenidas en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto al Proceso de
Responsabilidad Fiscal, reitera que el ente fiscalizador debe vincular a la
Compañía Aseguradora cuando el presunto responsable, el bien o el contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una
póliza de seguros, conforme al artículo 44 de la Ley 610 antes transcrita,
disposición que como bien es sabido por el representante de la Compañía,
Doctor Juan Camilo Arango Ríos, fue declarada exequible por la Corte
Constitucional a través de la Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, en la
cual se señaló, y se resalta, que el objeto de las garantías lo constituye la
protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el
detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el
incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el servidor público
encargado de la gestión fiscal, por el mal manejo, deterioro o pérdida del
bien objeto de protección o por hechos que comprometan su
responsabilidad patrimonial frente a terceros.
Expresa la sentencia de la Honorable Corte Constitucional:
“…que cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea
vinculada en calidad de Tercero Civilmente Responsable en los procesos
de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de
interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el
asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de
los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor
público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien
amparados por una póliza.
Además concluye que la vinculación del asegurador establecida en el
artículo 44 de la Ley 610 de 2000, además del interés general y de la
finalidad social del Estado que representa, constituye una medida
razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración
legislativa. Atiende los principios de economía procesal y de la
función administrativa. Además, evita un juicio adicional para hacer
efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso
de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los
principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno
del daño causado al patrimonio público…” (Negrillas propias).
Más adelante indica el Alto Tribunal que:
“…Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo
amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el
incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los
servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma
acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las
compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado
en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los
mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado,
para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado
como a las decisiones de la autoridad fiscal. La vinculación del garante
constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una
modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la
acumulación de acciones y representa la concreción del principio de
economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma
actuación. Expresiones que estrictamente se cumplen en el proceso y
se dejan claras desde el m ismo momento del Auto de Apertura del
proceso. (Complemento en negrilla fiera e texto)
El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones
surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un
mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica
diferente a la administración y al servidor público, participe en el
proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus
intereses en el resultado del proceso…” (Negrillas fuera de texto).
Es así, como la vinculación de la aseguradora establecida en el multicitado
artículo 44 de la ley 610 de 2000, además del interés general y de la finalidad
social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio
del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias
por el artículo 150 de la Carta Política, y concluyendo de esa forma, que se
atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que
aluden los artículos 29 y 209 de la Carta Política de Colombia; Además, evita
un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la
culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en
atención de los principios que rigen la función administrativa con ya se indicó,
que no puede ser otra en este caso en particular, que el resarcimiento oportuno
del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de
constitucionalidad formulado, no se podrá hablar de la inobservancia de las
obligaciones a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A.
De otro lado expresa la Corte Constitucional, en cuanto al tema en comento
que:
“…Se reitera nuevamente que de conformidad con lo establecido en el
Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la Compañía Aseguradora se vincula
como Tercero Civilmente Responsable y tal como lo indica la Corporación,
esto se hace a fin de que el garante responda por el perjuicio
patrimonial causado al Erario por su asegurado, en aras del interés
general, que como principio rector prima sobre cualesquiera
particular.
Así, una vez surtido el trámite de que trata el Artículo 44 de la Ley 610 de
2000, es condición que se integren el fallo con responsabilidad fiscal y la
póliza, lo cual constituye el título que presta mérito ejecutivo.
Para establecer el término dentro del cual se debe proceder a
vincular a la Compañía Aseguradora, debe tenerse en cuenta que
uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde
al período de duración del contrato de seguro (vigencia de la póliza),
y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la
obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o
beneficiario del seguro, que en este caso correspondería al Estado a
través del organismo fiscalizador. (Subrayas y negrillas propias).
Una sana interpretación de la anterior disposición y de conformidad con el
contenido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000 ya analizado, en
particular cuando dice que “tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado” equivale, sin lugar a dudas, a la facultad que le asiste
a la Compañía Aseguradora de participar e intervenir activamente durante
el debate procesal en calidad de Tercero Civilmente Responsable, tal cual
lo hace el principal implicado.
Lo anterior significa como lo ha demostrado la práctica, y lo ha sentado la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal en todos sus pronunciamientos
frente al tema, que todo lo que se resuelva en el Proceso de Responsabilidad
Fiscal, bien a favor, bien en contra de los principales implicados,
necesariamente envuelve la suerte del garante, entiéndase bien, vinculado al
proceso no como directo responsable, sino como Tercero Civilmente
Responsable; de ahí que, cuando procede el archivo de la acción fiscal en los
Procesos de Responsabilidad Fiscal, con méritos para ello, de la misma
manera operan para el Tercero Civilmente Responsable, pues ambos tienen
los mismos derechos, facultades y garantías, situaciones de las que en muchos
casos se ha beneficiado la Compañía Garante.
Entonces, al ingresar las Compañías Aseguradoras a la órbita del derecho
público a través de un trámite administrativo como lo es el Proceso de
Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente Responsable, su
tratamiento es exactamente igual al del presunto responsable, en lo tocante al
derecho de defensa y demás garantías procesales.
Hechas las anteriores precisiones acerca de las razones Jurisprudenciales,
doctrinales y legales, que consienten la vinculación de las compañías
aseguradoras al proceso de responsabilidad fiscal, no existe duda alguna que
las mismas, en el caso particular Seguros Generales Suramericana S.A.,
responde como garante por el valor del daño patrimonial, sin que se haga
distinción alguna frente a la indexación que contempla la ley 610 de 2000, por
lo tanto no se hace necesario darle claridad al Auto de Imputación, tal como lo
solicita el Doctor Juan Camilo Arango Ríos, como apoderado especial de la
aseguradora según póliza 0051865 expedida el 23 de enero de 2008 y con
vigencia de 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero de 2009, tal como ya se
indicó; toda vez que el apoderado en su escrito de argumentos de defensa
frente al Auto de imputación mal interpreto el número de la misma como: “...el
contrato de seguro identificado por la póliza número 0106233-6 para única
vigencia que va desde el 05-11-2008 hasta 05-11-2009.”
Ahora bien, fuera del término legal concedido a las partes para presentar
alegatos, el apoderado contractual del implicado doctor ALAIX CUERVO
MONTOYA, identificado con cedula de ciudadanía 71.672.082 y tarjeta
profesional 122.6333 del Consejo Superior de la Judicatura, presento escrito de
inconformidad con el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal No. 059
del 17 de junio de 2013, los cuales aunque no obligan al Despacho ser
considerados en esta oportunidad, se evaluaran en aras de ahondar en
garantías frente al único implicado GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA.
Expresa el apoderado del Actor entre otras que:
“…2. Son claras las razones de celeridad y financiaras (Sic) que impulsaron al
hoy imputado fiscal a realizar el contrato bajo examen, mismas que no se
aprecian en su conjunto pues se ha obviado por completo el hecho de que la
celeridad del proceso implicaba un tiempo aproximado de dos meses de
anticipación a la hora de recibir efectivamente el vehículo, lo que conlleva a
replantear si la gestión fiscal realizada produjo o no resultados antieconómicos
o si por el contrario redundo en beneficios del ente territorial al poder disponer
del vehículo de forma temprana y oportuna debido al deterioro exagerado de
las vías rurales y los desperfectos mecánicos que afrontaba el parque
automotor y que implicaba un detrimento patrimonial dejar un conductor
sentado en una silla sentado por no disponer de un vehículo…”
Más adelante el doctor Alaix Cuervo Montoya, expresa:
“…Es claro que la conducta realizada por el imputado fue totalmente
consciente y encaminada a procurar de manera oportuna y eficiente la
consecuencia del vehículo con los recursos que disponía, conducta de la cual
no se puede predicar un daño patrimonial del estado y mucho menos en
cuantías expresadas por el perito, sin tomar en cuenta beneficiarios colaterales
en favor de la entidad territorial que debieron ser debidamente cuantificados…”
Los argumentos que apoyan la defensa del señor Gumersindo Flórez Mendoza,
no ofrecen al Despacho evidencias nuevas que pudieran ser debatidos en esta
oportunidad procesal, a más de resaltar que su conducta estaba desprovista de
toda intención dañosa, lo que significa una ausencia total de conducta
gravemente dolosa o culposa, elemento indispensable para imprimir la
responsabilidad fiscal.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Antes de entrar a resolver de fondo el asunto, es importante destacar que la
compra del vehículo tipo FVR, con volco de marca Chevrolet, modelo 2009, por
parte de la Administración municipal, independiente de que exista o no daño
patrimonial en su adquisición, se debe clarificar que cumplió con todas las
exigencias legales establecidas en la ley 80 de 2003 y demás normas que
rigen, en la contratación Estatal, tal como lo expreso en su momento la
Operadora Jurídica de Segunda Instancia, en el Auto No.106 del 13 de abril de
2013, el cual se retoma en lo pertinente:
“…y tal como lo hizo el funcionario instructor con unos argumentos que de
manera integral se comparten por parte de esta Agencia Fiscal, es preciso
concluir inicialmente que la celebración del CONTRATO
INTERADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO, entre el municipio de El bagre y
AMBACAN, contó en su momento histórico con el suficiente halo de legitimidad
y legalidad que le permiten desde esta óptica vivir en el mundo jurídico sin
circunstancias hasta ese momento de reproche alguno…”
Así mismo en aquella oportunidad, respecto del Auto 014 del 28 de febrero de
2013, la instancia superior, expresó en otras palabras, que el fundamento
jurídico tomado para justificar la decisión de archivo del proceso 155 de
2010, no satisfacen los presupuestos Constitucionales y Legales para su
confirmación; significando con ello que las consideraciones jurídicas
esbozadas por este Despacho, no son de recibo para procurar la decisión
pretendida; pero ello no significa entonces que se configuran los elementos de
la responsabilidad fiscal, sino más bien que los criterios del instructor del
momento, no eran compatibles con la decisión pretendida; máxime cuando de
manera ingenua se apoyó en una eventual reducción del pago de impuestos en
la compra; lo cual en principio evidencia la ausencia total de culpa grave en el
hecho imputado y deponte la decisión del A-quo, más la inexistencia de daño
patrimonial la cual se analizara detenidamente más adelante cuando se
referencie las circunstancias de precios del mercado, las cuales no fueron
tenidas en cuenta ni en el Auto de Archivo, menos en el grado de consulta,
frente al cual el Despacho acató la decisión de la Contralora General de
Antioquia, revocando el Auto de archivo y procedió de conformidad a imputar
responsabilidad fiscal en contra de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, la
cual fue notificada en debida forma al implicado y la compañía aseguradora.
Entrando en materia, una vez evaluados los argumentos de defensa del
apoderado de la compañía aseguradora vinculada al proceso en calidad de
tercero civilmente responsable y haber determinado con certeza las razones
por las cuales se vinculó la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A.,
con Nit: 890.903.407-9, según póliza No. 0051865 expedida el 23 de enero de
2008 y con vigencia de 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero de 2009, y
consultados los argumentos de defensa del doctor ALAIX CUERVO
MONTOYA, identificado con cedula de ciudadanía 71.672.082 y tarjeta
profesional 122.6333 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderado
contractual del imputado, el Despacho se ocupará de decidir de fondo el
Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 155 de 2010 del municipio de El Bagre-
Antioquia.
Por tanto, retomando el orden lógico de la providencia, es de indicar que el
proceso tuvo su inicio en razón que el Municipio de el Bagre, en cabeza del
entonces Alcalde Municipal, GUMERSINDO FLOREZ MENDEZ, celebró el
Contrato Interadministrativo CD 001 del 2008 con la Asociación de Municipios
del Bajo Cauca y Bajo Nechí “AMBACAN” cuyo objeto fue “El suministro de un
camión con volco para el mantenimiento de la infraestructura vial rural del
Municipio por valor de ($ 157.000.000).
Pero realmente el origen de la investigación radica en la queja presentada ante
la Contraloría General de Antioquia, en la cual se denuncia el sobrecosto por
valor de ($10.480.000, en la compra a través de “AMBACAN” y no directamente
al concesionario de un vehículo camión con volco, de las características
especificadas en la cotización vista a folios 7 del expediente.
El ente de control fiscal, en cabeza de CLARA INES SALOME BOTERO
VARGAS, en calidad de Profesional Universitaria de la Contraloría Auxiliar de
Indagación Preliminar, con el fin de dar trámite a dicha queja, solicito a
diferentes concesionarios cotizaciones de vehículos, presumiblemente con las
mismas características del adquirido por la administración Municipal de El
Bagre, estableciéndose un presunto detrimento patrimonial equivalente a
$10.480.000.oo, el cual se estableció subjetivamente de la diferencia de las dos
cotizaciones más el volco, y el cual se constituyó en el fundamento de hecho
que le dio origen a la Apertura del proceso de responsabilidad fiscal 155 de
2010; el cual se soporta con el informe técnico presentado por la Contralora
Auxiliar Eliana Restrepo Herrera, quien apoyo su informe únicamente en las
cotizaciones presentadas por DIESEL ANDINO y ANDAR DIVISION DIESEL,
siendo esta ultima la base de la administración para proceder al contrato
interadministrativo, tal como se visualiza a folios 7 y 37 al 38 del expediente.
No obstante, el señor Gumersindo Flórez Mendoza, en calidad de Alcalde
Municipal para la época de los hechos, no aportar con su declaración libre,
mayores argumentos que permitan desvirtuar el daño patrimonial, este
Despacho, no los encuentra necesarios, en razón que por su propio peso se
cae el reproche de desmedro al Estado, toda vez que el origen de la
investigación carece de toda certeza en razón que el presunto sobrecosto allí
afirmado no fue posible probarlo, máxime cuando se toma como prueba de la
cuantificación del daño patrimonial, dos cotizaciones de concesionarios que
presentan las características similares, pero no idénticas a las del vehículo
adquirido por el municipio de El Bagre-Antioquia, constituyéndose las mismas
en los “Precios del mercado”, sobre lo cual hablaremos al detalle más adelante.
Es de vital importancia para este despacho, fundamentar las razones por las
cuales a pesar de haberse emitido por el superior una decisión distinta a la de
esta instancia, se sostiene en la afirmación de la inexistencia del daño; y por
ello en aras de dar cumplimiento a la decisión emitida por el superior jerárquico,
la cual incita a que se continúe con la investigación para que se dé claridad y
se logre desvirtuar la inexistencia del daño, este Despacho echara mano de
elementos adicionales que sustentan la decisión.
Siendo muy respetuosos de las decisiones emitidas por el superior se procede
a argumentar de manera amplia y suficiente, las razones que no permiten
visualizar un detrimento patrimonial al interior del presente proceso de
responsabilidad fiscal.
Del acervo probatorio relevante de este hallazgo colige el Despacho que el
daño no se produjo en tanto considera que el valor de $157.000.0000,oo, por el
cual se adquirió el vehículo CAMION con volcó de PLACA OGB634, Modelo
2009, Marca Chevrolet, tipo FVR, Chasis 249B134652 por parte del investigado
no resulta desfasado del precio que en el mercado podía tener un vehículo de
tales características para la época de los hechos.
Dicho lo anterior, el despacho para formar su convencimiento de la inexistencia
del daño echara mano de la Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009,
emitida por el Ministerio de Transporte, por medio de la cual se determina la
base gravable de los vehículos de servicio y particular de carga y colectivo de
pasajeros para el año fiscal.
Sin duda el hecho que llamó la atención del Auditor de la Contraloría, fue la
circunstancia de haber encontrado que la compra del vehículo se haya
realizado a través de un intermediario como AMBACAM, y no haberlo adquirido
directamente con el concesionario o mediante algún otro proceso de
contratación. Además el hecho de haber pedido dos cotizaciones del mercado
de condiciones similares de vehículos lo llevo a concluir de manera apresurada
que se había presentado un sobrecosto de ($ 10.480.000), sin tener en cuenta
que las mismas debieron ser no de condiciones similares sino idénticas.
Es preciso advertir de entrada que el despacho se apartará del concepto
emitido por la Profesional Eliana, toda vez que dicho concepto no cumple las
exigencias necesarias para fundamentar en él la certeza de la conclusión a la
que llega, esto es, a la determinación del valor del vehículo, al comparar dos
facturas que no gozaban de características uniformes. Es decir, el referido
concepto carece del rigor técnico y denota falta de experticia en quien lo
práctico como veremos en adelante.
Dicho lo anterior, el despacho para formar su convencimiento de la inexistencia
del daño echara mano de la Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009,
emitida por el Ministerio de Transporte, por medio de la cual se determina la
base gravable de los vehículos de servicio y particular de carga y colectivo de
pasajeros para el año 2010.
El Despacho sustenta el afincamiento de encontrar procedente su decisión en
la aludida resolución del Ministerio de Transporte, por cuanto como en el
mismo acto administrativo se dice los valores asignados a los diferentes
vehículos, correspondiente al resultado de un estudio de mercado automotor
que realiza la entidad pública. En la aludida resolución se deja claramente
establecido que para vehículos nuevos como el caso del que es objeto de
hallazgo, al valor de la correspondiente factura se le deberá descontar el IVA,
de conformidad con lo establecido en la Ley 633 en su artículo 90 el cual reza:
Artículo 90. La base gravable para los vehículos que entran en
circulación por primera vez está constituida por el valor total registrado
en la factura de venta sin incluir el IVA, o cuando son importados
directamente por el usuario propietario o poseedor, por el valor total
registrado en la declaración de importación.
De lo anterior se advierte textualmente que frente a los vehículos su base
gravable está constituida por el valor del vehículo sin incluir IVA, lo que nos
lleva a concluir de manera irrefutable que al interior del presente proceso no
hubo daño alguno por las razones que detallaremos.
En este orden de ideas podemos observar que de conformidad con la
Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009, clasificando el vehículo
adquirido por la alcaldía Municipal de El Bagre, según la tabla indicada en
dicha resolución este se clasifica así:
CLASIFICACIÓN SEGÚN SEGÚN CLASE, TIPO Y MARCA
MODALIDAD CLASE
CARROCERIA Grupo MARCA
carga Camión carrocería
(volqueta)
M CHEVROLET
Posteriormente, y teniendo en cuenta que el vehículo adquirido por la
administración del Municipio de el Bagre, según la matricula obrante a folio 34
del expediente con capacidad para 11 toneladas, dicho vehículo de carga
según la resolución del Ministerio de Transporte se clasifica en el grupo 5.
CLASIFICACIÓN SEGÚN CAPACIDAD DE CARGA
Grupo 5
A partir de los anteriores criterios y ubicando el valor del vehículo para el año
2009, según la tabla de bases gravables del Ministerio de Transporte
corresponde a vehículos que se encuentran con un valor de mercado de
($140.000.000).
Al anterior valor de vehículo, el cual corresponde a un vehículo como el
adquirido por el municipio del Bagre y teniendo en cuenta por lo explicado que
dicho valor no incluye IVA, tal y como lo explica la Resolución del Ministerio de
Transporte cuando menciona que dicho valor se encuentra desprovisto de ese
tributo.
Con fundamento en lo anterior se puede concluir que el vehículo adquirido por
el Municipio del Bagre estaría en este valor: valor asignado por el Ministerio de
Transporte ($140.000.000), vehículo de estas características, al cual deberá
sumársele IVA, para determinar su valor de adquisición y que según la tarifa
del 16% correspondiente a este impuesto nos arroja un valor de ($ 22.496.060)
por concepto de IVA, que sumado al valor establecido por el Ministerio de
Transporte como valor de mercado de este tipo de vehículos suma
($162.496.060), como costo del vehículo.
Siendo así, es claro que el costo del vehículo adquirido por el Municipio de el
Bagre fue de ($157.000.000), si tomamos el costo del vehículo ($140.000.000),
fijado en la mencionada resolución y le sumamos el valor del IVA, esto es
($22.496.060) obtenemos el resultado ya conocido, el cual comparado con el
valor del presunto detrimento patrimonial que se discute aquí, es superior; lo
que permite desvirtuar que se haya causado un daño al erario público del
Municipio de el Bagre.
No obstante la anterior justificación, entrara el despacho a dar más argumentos
que sustentan la ausencia de daño y por consiguiente la ausencia de
responsabilidad fiscal en el presente proceso.
Así las cosas es claro que en el proceso No. 155 de 2010, no existe prueba
suficiente que dé certeza o justificación legal alguna de que el patrimonio
público del municipio de El Bagre-Antioquia, con la compra del camión con
volco, a través de la administración delegada sufrió menoscabo e irrespeto a
través del establecimiento de precios incoherentes con la realidad económica
del servicio, toda vez que si se observan las mismas cotizaciones, incluyendo
el costo del volco, a claras luces vemos que corresponden a los mismos
criterios de razonabilidad y objetividad con que se adquirió el bien, los mismos
que coinciden con el postulado de la economía de mercado y de la libre
competencia económica, instituida constitucionalmente a partir del artículo 338,
cuando indica que las entidades estatales son otros sujetos más del mercado;
por lo tanto, están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que le
determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta,
irresistiblemente regida por las leyes de la oferta y la demanda.
De lo anterior se puede deducir que no puede el instructor iniciar proceso de
responsabilidad fiscal, sin existir los fundamentos jurídicos que le den vía libre
al proceso de Responsabilidad fiscal, tal como lo establece el artículo 39 y 40
de la tantas veces citada ley 610 de 2000, máxime cuando el sobrecosto fue
preconcebido de manera caprichosa, pues como se observa del proveído, este
fue determinado por indagación preliminar con base en dos cotizaciones, de las
cuales una de ellas no cumple con las características del bien adquirido, en
relación al costo del volco y ninguna de las dos incluye una circunstancia
especial del contrato, cual es la entrega del vehículo en el municipio
debidamente matriculado, lo cual tiene un costo promedio de $ 1.500.000, la
sola matricula, tal como lo certificó el mismo Andar-Diesel, en la cotización
vista a folios 7 del expediente obtenida por la administración municipal, antes
de celebrar el contrato por valor de $ 157.500.000, lo que lleva a concluir que
se estaba obrando conforme a Derecho y que el valor del contrato
interadministrativo corresponde al de la cotización, por tanto la conclusión a la
que llego la funcionaria encargada de darle tramite a la queja y el informe
técnico, no merecen la seriedad para establecer sobrecosto, el cual
únicamente se obtiene consultando los precios oficiales del mercado como
resultado de un estudio serio, pero siempre y cuando el bien sea de las mismas
características y requerimientos establecidos para el contrato celebrado con la
Asociación de Municipio del Bajo Cauca y bajo Nechí “AMBACAN”, el cual tuvo
como referencia la cotización presentada por Andar-Diesel, que como ya se
referencio se encuentra a folios 7 del expediente.
Llama la atención como el A-quem, al resolver el grado de consulta frente al
archivo del proceso 155-2010, dictado según Auto 014 del 28 de febrero de
2013, por el Instructor del proceso de la época, no hizo referencia alguna a
estos aspectos tratados, más aun cuando en el mismo se establecieron los
motivos por los cuales se desestimó el informe técnico, el cual no aporto mayor
información al proceso, en razón que confirmó la conclusión a la que
subjetivamente llego la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, y la cual
dista totalmente de la realidad, máxime cuando se toman las cotizaciones
solicitadas sin reunir las condiciones específicas del bien adquirido, como
precias del mercado, es decir, estas dos cotizaciones si bien presentan
características similares, no son uniformes.
Frente al tema en comento ha sostenido la doctrina que:
“…Deben entenderse los precios del mercado como aquellos que consultan las
condiciones particulares del lugar en el que se cumplirá el contrato; tales como:
la distancia de acarreos materiales, los gastos de transporte, los impuestos, así
como también, la época prevista para la ejecución del contrato; aspectos que
determinan el valor del contrato y además, las exigencias y condiciones
particulares de la entidad; por ejemplo, los requisitos de calidad, garantía, y
forma de pago.
De esta manera, el establecimiento de los mismos supone la utilización de
metodologías y procedimientos de distinta naturaleza, que dependerán del tipo
de contratación que se pretende celebrar y de las particularidades que ésta
contenga. Por ejemplo, se recomienda, en el caso de los contratos de
suministro y de compraventa consultar a los comerciantes y fabricantes de los
productos teniendo en cuenta las cantidades que vayan a adquirirse, la forma
de pago, el sitio de entrega, la garantía, la calidad, el valor razonable de
intermediación, mientras que en los contratos de consultoría y prestación de
servicios se deberá determinar los recursos que tiene que vincular el contratista
para el cumplimiento de la prestación; tales como: personal, equipos, oficinas,
gastos de administración, factor prestacional, imprevistos, utilidad, etc. En los
contratos de obra la metodología más adecuada es realizar un análisis de
precios que involucre el costo directo de materiales, de mano de obra, de
maquinaria y los gastos de administración, imprevisto y utilidad…”1
Otra metodología utilizada para consultar los precios del mercado es la solicitud
de cotizaciones, cual fue el medio al cual recurrió la Contraloría General de
Antioquia, por intermedio de Indagación Preliminar, del momento, sin embargo
cuando se emplee ésta modalidad, las cotizaciones se deben requerir
remitiendo a los interesados toda la información básica del contrato a suscribir
y siempre y cuando aquellas cumplan con las mismas características
técnicas y uniformes del bien a adquirir, así mismo, con los
requerimientos de la entrega por parte de AMBACAN, ello efectivamente
para que pueda servir de referencia a la determinación de sobrecosto, el
cual no puede en momento alguno ser determinado de manera aleatoria. Así
las cosas, la utilización de estas herramientas es de vital importancia, por
cuanto los precios del mercado no pueden determinarse de manera arbitraria o
subjetiva, ni pueden ser improvisados por las entidades; dado que su medición
y verificación son un problema de la técnica.
1 VALDÉS PERPIÑÁN, Juliet Paola. Sobrecostos en la contratación Estatal.
Por lo anterior, la consulta de precios del mercado para establecer sobrecostos,
deben sustentarse necesariamente en circunstancias verificables, porque no
puede plantearse la existencia del sobrecosto de un bien o producto, cuando el
mismo no reúne las características de tiempo modo y lugar del adquirido, pues
las características técnicas de estos deben coincidir con la realidad y variables
económicas tenidas en cuenta al momento de determinar el objeto contractual
contratar y consultar los objetivos de su consecución. 2
Ahora por otro lado y además de lo anterior, este Despacho comparte
plenamente lo dicho por el implicado en sus descargos, quien a través de
apoderado cuestiona la idoneidad del funcionario que realiza el informe técnico,
con base en el cual se dicta auto de imputación de responsabilidad fiscal, toda
vez que en efecto, no es un perito idóneo que pueda entrar a realizar un
dictamen frente a un caso tan puntual como el sobrecosto de un vehículo
automotor, ya que no se logra acreditar en el expediente que la funcionaria
tenga conocimientos y experiencia suficiente en el campo automotor, es decir,
para el caso que nos ocupa dicho informe técnico debió haberse ejecuto por
personaje que acreditara de manera amplia y suficiente el conocimiento y
bagaje en el mundo automotor, que pudiera dar fe de las calidades y
cualidades de los vehículos sometidos a comparación y que sin lugar a dudas
dictaminara si hubo sobrecosto o no en el caso de la referencia, para así poder
introducir válidamente el informe al proceso. Por lo anterior el Despacho
desestima dicho informe técnico y lo entiende por no aportado al proceso.
Finalmente, en caso de haberse probado en el proceso, cosa que no ocurrió, el
sobrecosto, la responsabilidad recae no sobre la Administración municipal, sino
en cabeza del delegatario quien administraba los bienes del Estado en calidad
contratista y quien tenía la obligación de ceñirse a adquirir los bienes
consultando los precios del mercado, más aun cuando era gestor fiscal, en
cuya cabeza radicaba la responsabilidad por disponer del anticipo.
2 SANTOFIMIO G. Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos, Op, Cit., 172 p.
A manera de comentario, con la implementación del “SICE” sistema de
información vigente para la época de los hechos, y con base en las
pesquisas suministradas por el sistema acerca del umbral de precios y precios
indicativos, se puede observar si el precio finalmente contratado (registrado por
la Imprenta Nacional) está dentro del umbral o, por el contrario, presenta una
distorsión significativa. Eso implica, en principio, un riesgo y, por consiguiente
puede implicar el ejercicio de un control selectivo, en tiempo real, que indica
con mayor certeza sobre qué entidad focalizar la acción auditora, sobre que
contratos y en qué área específica, o iniciar un proceso de indagación
preliminar o responsabilidad fiscal, si fuere el caso, porque a través del SICE y
los subsistemas que lo integran se intenta reducir los niveles de corrupción.
Dicha reducción está estrechamente ligada a la economía en las compras
estatales, pues el sobreprecio en los contratos es el fenómeno más visible
asociado con las prácticas corruptas en los procesos de adquisiciones del
Estado y se ha esperado que, de acuerdo con la gradualidad del ingreso de
entidades al sistema, se eliminen las pérdidas por sobreprecios para el erario.3
Así las cosas, En casos como el anterior, El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera
Ponente Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número:
25000232600019970392401 (18.293) del 27 de abril de 2011, sentenció:
“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del
objeto a contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas
presupuestales correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se
presenten defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen
el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen en detrimento
económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la
contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un
procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el
contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación,
proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro
de los dineros públicos…
3 VALDÉS PERPIÑÁN, Juliet Paola. Sobrecostos en la contratación Estatal.
En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que
aspiren a contratar con ellas, además del cumplimiento de los
procedimientos y requisitos preestablecidos en las leyes y reglamentos
para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a lograr los fines
del Estado en forma legal, armónica y eficaz están sujetos a la
economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa
regulada en la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando
pretenden contratar “…están vinculadas a todas aquellas reglas y
normas que les determinan los precios dentro de esta economía libre y
abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la demanda…”
De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los
bienes, servicios, 4suministros, etc. con base en el cual se fija el
presupuesto oficial, implica, por regla general, un análisis de mercado
que permita identificar el valor habitual que tienen o se comercian en el
sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio
requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en
consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los
bienes y servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias
diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley económica de la
oferta y la demanda.
Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad
respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego
múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las
prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización
de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de
acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de
transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago,
volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la
utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la
labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas propias)
Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración
debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada a
obtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable y justificado,
no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que
le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o
servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo que sólo se
garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el
mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para
que así se garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre
concurrencia y el deber de selección objetiva en la contratación de las
entidades públicas, estudios que constituyen requisito de regularidad o
validez de la actuación administrativa contractual”.
En el mismo sentido se pronunció la Oficina de Responsabilidad Fiscal de la
Contraloría General de Antioquia, mediante el fallo proferido a través del Auto 071 del
10 de octubre de 2013, el cual fue confirmado mediante Grado de Consulta 406 del 26
de noviembre de 2013, cuando dijo:
“Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades
judiciales, los organismos de control y la doctrina fiscal especializada,
como que éstos corresponden a una diferencia, representada en un
mayor valor pagado por un bien o servicio por una entidad pública
contratante, en relación con los precios promedio ofrecidos por el
mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que se originó la diferencia”.
En este orden de ideas, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-
EEE35460, del 4 de junio de 2012, definió los precios del mercado así:
“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a
un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el
contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces
habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del
respectivo departamento, y en este caso sería también precios del
mercado”.
El mismo concepto haciendo referencia a la prueba de los sobrecostos
conceptuó:
“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio
conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis
precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación,
o la intención positiva de defraudar la (sic) Erario.
Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre
esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las
cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor
mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los
comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la
responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado.
Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor
probatorio, debe cotizarse un bien de las mismas características y
marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar”.
En el peor de los casos que se hubiere probado el daño patrimonial, este no
podrá endilgarse al señor GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, quien goza del
principio de la discrecionalidad administrativa, obró con la plena seguridad de
estar adquiriendo un bien al mejor precio, principalmente cuando se tenía una
cotización que consultaba el costo de la volqueta adquirida a través de la
administración delegada (folio 7), ello independiente del presupuesto de querer
ahorrar dinero en el pago de impuestos, lo que podría ser reprochable en
materia disciplinaria, más no en el campo de la responsabilidad fiscal de donde
no se ha probado el perjuicio patrimonial en la contratación, que por cierto
estaba revestida de toda legalidad y así lo hizo saber el Operador Jurídico de
Segunda Instancia, en su providencia del 10 de abril de 2013, la cual reposa
en el expediente a folios 89 al 88 vuelto. Esta afirmación del A-quem, es la que
sorprende al Despacho, en razón que si la contratación está blindada de
legalidad, como puede observarse frente a la misma un sobrecostos.
Obsérvese además, como a folio 9 a 16, reposa copia del Convenio
Interadministrativo en el cual se consagran algunas obligaciones que debía
cumplir la parte que suministraría el vehículo (Contratista) y entre ellas
menciona: pago de la publicación, pago de parafiscales, póliza de garantía e
impuestos municipales causados en virtud del contrato, además de las
estampillas que correspondieran. Además ha de considerarse que todo se hizo
fundamentado en la buena fe del señor Alcalde, quien lo único que pretendía
era realizar una contratación donde la única beneficiada era la comunidad, toda
vez que con la ola invernal el hecho de no haber tenido el vehículo con la
prontitud que se obtuvo, pudo generar mayores problemas y traumas que a lo
mejor se hubiesen visto reflejados en altos costos para el municipio al tener
que contratar vehículos particulares que atendieran la emergencia invernal, la
cual es de público conocimiento para los habitantes del Departamento de
Antioquia; razón por la cual es evidente que no existe tal detrimento patrimonial
y aún menos un grado de culpa del hoy vinculado.
Por otro lado, ha de considerarse por la segunda instancia que de haberse
realizado la compra de manera directa por el municipio, éste igual hubiese
necesitado destinar dentro del presupuesto una cantidad de dinero para el
pago de impuestos y de estampillas que con seguridad y como lo mostraremos
habría incrementado el valor de lo pagado por el vehículo.
Miremos en detalle que a folio 75 del expediente reposa certificación por parte
del municipio en la cual relaciona los descuentos por concepto de impuestos y
de estampillas que se realizaron en el 2008 a todos los suministros asi:
DESCUENTOS POR SUMINISTRO
IMPUESTOS PORCENTAJE VALOR DEL
VEHICULÓ
DEDUCCIONES
2008 TOTAL
ESTAMPILLA
PROCULTURA
3.5% 157.000.000 3.140.000
INDUSTRIA Y
COMERCIO
0.5% 157.000.000 785.000
PROELECTRIFICACIÓN
RURAL
1.3% 157.000.000 2.041.000
COMPRAS 3.5% 157.000.000 5.495.000 11.461.000
Así las cosas, es para este Despacho evidente que el ordenador del gasto no
incurrió en un detrimento patrimonial porque si bien el hallazgo planteo un
presunto detrimento patrimonial por valor de ($10.400.000), el cuadro anterior
deja ver claramente que si el municipio si hubiese contratado el directamente,
hubiese tenido que asegurar en su reserva presupuestal una suma de
($11.461.000), con lo que queda ampliamente desvirtuado el presunto
detrimento patrimonial que se pretendía endilgar.
Esta situación observa el despacho no fue valorada por la segunda
instancia, toda vez que en la consulta resuelta mediante Auto 202 de 22
de3 julio de 2014, solo se limita de manera sesgada a valorar las
cotizaciones vistas a folios 7 y 37, sin realizar una valoración amplia del
caso concreto.
Entonces si como se dijo anteriormente, no existe detrimento y menos culpa del
imputado, necesariamente debemos hacer referencia a la misma a fin de no
caer en el error cometido frente a los pronunciamientos anteriores al presente
proveído.
Según la doctrina, se actúa con culpa grave cuando existe un comportamiento
voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces
la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente, tal como lo
ha indicado la doctrina.
El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, o sea omisión como el
caso que nos ocupa, imprudencia e impericia.
La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en
sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba
obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso;
en consecuencia es un descuido de su conducta.
La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la
experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.
La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o
profesión.
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en
tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:
1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil,
de la culpa grave, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre
en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del
artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al
deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”
2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una
diligencia mediana.
3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado”.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de
aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el
estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es
necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa
teniendo en cuenta el modo de obrar de un individuo prudente y diligente, cuya
capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de
cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual
de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como
lo ha señalado la Jurisprudencia y la Doctrina en reiteradadas oportunidades.
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad
estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera
de ella.
Para el caso que nos ocupa, no se ha demostrado de manera alguna en el
proceso, que el señor Gumersindo Flórez Mendoza, haya infringido
directamente la Constitución o a la ley o hubiere obrado de una manera
inexcusable omisión o extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, para
que se le pueda endilgar responsabilidad a titulo de culpa grave.
El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene
que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o
perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación
determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el
resultado de una conducta activa u omisiva.
Así, tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue
una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado
servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por
la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su Gestión
Fiscal.
La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la
protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los
daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular
de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -
incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones
relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control,
dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios
causados a los intereses patrimoniales del Estado.
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición
de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los
principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
Por lo anterior y adecuando la norma transcrita a la conducta del señor
GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, a de concluirse con meridana certeza
que su conducta está desprovista de toda responsabilidad de tipo fiscal; por
tanto si no se ha probado el daño patrimonial, ni la culpa grave del imputado,
menos se debe entrar a considerar el nexo causal, el cual consiste en que el
daño al municipio de El Bagre-Antioquia, o sea el efecto se produjo o tuvo
como causa la Negligencia del Gestor Fiscal. (Sentencia C-285 de 2002).
Entonces a la luz de los anteriores conceptos, se deduce un actuar del
Imputado fue diligente, lo cual se desprende del material probatorio arrimado al
proceso, esencialmente porque dicha conducta se enmarco en la contratación
por administración delegada de cumplió todos los requisitos de legalidad y
actuando por el poder decisorio en su carácter de Gestor Fiscal (Alcalde
Municipal); lo que se traduce en la observancia de los principios rectores que
regulan la Administración Pública y la Gestión Fiscal, contenidos en los
artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la precitada Ley 610 de 2000.
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Respecto de los argumentos de defensa del representante de SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S.A., presentados oportunamente ante el
Despacho, no se hace necesario ahondar en más consideraciones que las ya
esbozados anteriormente, principalmente cuando su suerte depende de la
suerte del señor Flórez Mendoza, frente al cual esta agencia fiscal considera
que no actuó de manera negligente en la administración de los recursos del
municipio de El bagre-Antioquia, en razón y como se ha venido sosteniendo en
el desarrollo del presente proveído, no existe la certeza de un sobrecosto en la
adquisición del vehículo tipo camión con volco, descrito en el acápite de los
hechos, lo cual se fortalece con los argumentos de la Segunda Instancia, quien
en otra oportunidad revoco el archivo única y exclusivamente por considerar
que el implicado en Autos, expreso en la versión libre que se estaban
ahorrando un dinero en impuestos, sin entrar a analizar para nada las
circunstancias que llevaron a determinar un sobrecosto frente a dos
cotizaciones que sin profundizar en su contenido a claras luces evidencian
unos vehículos que siendo similares al comprado por “AMBACAN”, no
presentan las mismas características y requerimientos, entre los cuales están
las condiciones de entrega.
En resumen en el caso en comento no se han configurado los elementos
estructurales para endilgar responsabilidad fiscal, contemplados en el artículo
5° de la tantas veces citada ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:
“Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad
fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa
o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño
patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos
anteriores”.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en uso de sus atribuciones
Constitucionales y legales
R E S U E L V E
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL el proceso
155 de 2010, a favor de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, identificado con
cedula 18.877.466, en calidad de Alcalde del municipio de EL BAGRE-
ANTIOQUIA, en la suma de ($10.480.000) por inexistencia del daño
patrimonial, de conformidad con los argumentos plasmados en la parte motiva
de este Fallo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del proceso 155 de 2010, a SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S.A. Nit. 890.903.407-9, con póliza de
Seguros a favor de Entidades Estatales No. 0051865, con vigencia del 18 de
febrero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009, llamada al proceso en calidad
de tercero civilmente responsable de conformidad con la parte motiva de este
proveído.
ARTICULO TERCERO: Notificar la presente decisión al señor GUMERSINDO
FLOREZ MENDOZA, quien se localiza en la calle 49a No. 48a-55, teléfonos
8372942 y 310841120 y la Compañía de Seguros Generales Suramericana
S.A., en la calle 39B No. 73ª-21 Of. 301 Edificio Centro 39 Medellín, teléfono
3016491553 y 5111456, de conformidad con el artículo 106 de la ley 1474 de
2011.
ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente Fallo procede el grado de consulta
en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y
garantías fundamentales, el cual se surtirá ante La Contralora General de
Antioquia, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Fallo sin
responsabilidad fiscal, que quedara en firme si trascurrido un mes de recibido el
expediente por el superior jerárquico no se hubiese proferido la respectiva
providencia, con fundamento en el artículo 18 de la ley 610 de 2000.
ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme al
Alcalde municipal de El Bagre-Antioquia, para su conocimiento y fines
pertinentes.
NOTIFÍQUESE CONSULTESE Y CÚMPLASE
MARIA JANETH GIRALDO RAMÍREZ
Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
Elaboro: Maria Janeth Giraldo Ramírez
Revisó: Martín Alonso García C.A.
Aprobó: Mariola González Villa. CARF
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