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Santiago, seis de agosto de dos mil diez.
VISTOS:
En ejercicio de la atribucin conferida en los
incisos primero, N 7, y duodcimo del artculo !" de la
#onstitucin $oltica de la %ep&blica, en relacin con lo
dispuesto en el artculo '7 ( de su )ey (rg*nica
#onstitucional, N 17.!!7, por resolucin de +7 de abril
de +1, este -ribunal, de oficio, decidi iniciar el
presente proceso a los efectos de eaminar laconstitucionalidad del artculo "/ ter de la )ey N
1/.!"", pre0iamente declarado inaplicable por sentencias
roles !7, 1+1/, 1+7" y 1+/7, en atencin a 2ue su
aplicacin en las gestiones judiciales pendientes en los
primeros dos casos referidos resultaba contraria a los
numerales + y ! del artculo 1! de la #onstitucin
$oltica, mientras 2ue en los otros dos casos transgreda
los numerales +3, !3 y 1/ del mismo precepto
constitucional aludido.
4 su 0ez, en cumplimiento de lo establecido en el
artculo '7 S de la citada )ey N 17.!!7, la mencionada
resolucin 2ue dispuso la apertura de estos autos se puso
en conocimiento del $residente de la %ep&blica, del
Senado y de la #*mara de 5iputados en sus calidades de
rganos constitucionales interesados.
I. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL SEOR
PRESIDENTE DE LA REPBLICA:
6ediante escrito de + de mayo de +1 fojas 8 a
17'9, el se:or $residente de la %ep&blica ;a pedido a
esta 6agistratura tener presente las siguientes
obser0aciones, respecto de la materia objeto de este
proceso constitucional
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#omo cuestiones de car*cter general, la autoridad se
refiere a la atribucin otorgada a este -ribunal en el
numeral 7 del inciso primero del artculo !" de la #arta
=undamental.4l tiempo de 0alorar dic;a competencia como
parte del perfeccionamiento de nuestro Estado de 5erec;o,
la misma autoridad p&blica destaca su confianza en orden
a 2ue en este proceso se ;ar* un ejercicio prudente de
ella. En el mismo orden de consideraciones, el >efe de
Estado entiende 2ue la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto legal 0igente, 2uepodra ser el resultado del eamen 2ue se efectuar* en
este proceso, sera de cierta manera, la ultima ratio
para lograr restablecer la armona constitucional. 4 su
0ez, manifiesta su certeza en cuanto a 2ue esta
6agistratura #onstitucional orientar* su labor
jurisdiccional en el valor superior de la seguridad
jurdica y 2ue, adem*s, tendr* en consideracin 2ue,
conforme a la normati0a fundamental citada, la decisin
2ue se adopte necesariamente se impondr* a lo resuelto
por los poderes colegisladores, tambin en el ejercicio
de sus potestades constitucionales.
El Ejecuti0o solicita, por otra parte, atender a los
criterios 2ue este -ribunal #onstitucional ;a ido
aplicando en di0ersas sentencias respecto de la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas
legales, entre las cuales cita las recadas en los
procesos roles '", +, ++, +/, 81", 8'1, 8', 88/
?8!@, /1, 7!+, 117", 1+8' y 1"'8. En particular, la
autoridad apunta los siguientes< a@ la
inconstitucionalidad supone una comparacin abstracta
entre dos normas de distinto rango, sin referencia a una
situacin singularA b@ imposibilidad de armonizar elprecepto legal impugnado con la #onstitucin $olticaA c@
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la decisin de declarar la inconstitucionalidad del
precepto de 2ue se trata no debe acarrear efectos a&n m*s
noci0os 2ue los 2ue produce la super0i0encia del precepto
cuestionadoA y d@ afectacin del contenido esencial de
los derec;os in0olucrados como re2uisito necesario para
la declaracin de inconstitucionalidad.
4simismo, en la presentacin en comentario se ;ace
alusin a criterios 2ue ;abra elaborado el -ribunal
#onstitucional alem*n para fundar la decisin de
abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de un
precepto legal, a los efectos de 2ue sean tambin tenidos
a la 0ista al adoptar la resolucin en este caso. 4
saber< a@ cuando se e0ita la creacin de un 0aco
normati0oA b@ cuando la sentencia pueda incidir en la
libertad de configuracin normativa
(Gestaltungsfreiheit) que corresponde al legisladorA c@
si la declaracin de nulidad no es necesaria cuando se
trata de corregir una omisin parcial del legisladorA d@
si la declaracin de nulidad de la le no alcan!a a
cubrir la finalidad perseguida por la sentencia" y e@si
la declaracin de nulidad no puede eliminar el perjuicio
que justamente se trata de evitar.
En el mismo orden de consideraciones generales y con
el objeto de e0idenciar las diferencias 2ue eisten entreel pronunciamiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y el de inconstitucionalidad materia
de este proceso, el $residente de la %ep&blica enfatiza
la declaracin 2ue formul este -ribunal en cada una de
las sentencias pre0ias de inaplicabilidad 2ue le sir0en
de sustento a estos autos y alude resumidamente a los
fundamentos consignados en esos mismos fallosA luego,
;ace ;incapi en 2ue lo que se solicita por el
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constituente a esta alta #agistratura es reali!ar un
nuevo an$lisis, totalmente diverso a los a efectuados,
tal es e%aminar si la norma legal antes cuestionada por
sus efectos contrarios a la &onstitucin, es igualmente
censurable ahora desde todo punto de vista, esto es,
incompatible en abstracto, con las normas
constitucionales invocadas, de manera tal que una
conciliacin interpretativa no sea posible si su
eventual declaracin de inconstitucionalidad producir$
efectos jurdicos m$s pr%imos o alejados del te%to
fundamental.
$or su parte, el #aptulo BC de la presentacin del
$residente de la %ep&blica, en referencia, est* dedicado
a los antecedentes 2ue surgen de la tramitacin
legislati0a y al contenido del artculo "/ ter de la )ey
N 1/.!"" 2ue es objeto del eamen materia de este
proceso constitucional, el cual, como se indica en elmismo escrito, corresponde al artculo 1!! del teto
refundido, coordinado y sistematizado de la aludida
legislacin, aprobado por el 5ecreto con =uerza de )ey N
1, de Salud, de +8.
En el aspecto rese:ado, el Ejecuti0o ;ace notar 2ue
con anterioridad a la incorporacin del artculo "/ ter a
la legislacin del rubro, por la )ey N +.18, elrgimen establecido en el a:o 1!!8 por la )ey N 1!."/1
otorgaba a las 'sapres amplias facultades, que generaban
la posibilidad que en cada proceso de adecuacin podan
modificar el precio base del plan, sus beneficios la
tabla de precios o factores, dando origen en la pr$ctica
a una discriminacin entre personas afiliadas a un mismo
tipo de plan )a misma autoridad a:ade 2ue tal
discriminacin de precios no obedeca a criterios
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conocidos por la poblacin en general, ni e%ista, a su
respecto, posibilidades reales ni de control ni de
sancin odo lo anterior desemboc en la e%istencia de
miles de planes de salud que coe%istan creando,
nuevamente en la pr$ctica, real discriminacin entre
personas supuestamente afiliadas a un mismo tipo de
plan.
#on posterioridad, en el a:o +8, la )ey N +.18
incorpor a la denominada D)ey de Bsapres N 1/.!""9
los artculos "/, "/ bis y "/ ter, los cuales, en
trminos generales, seg&n se relata, establecieron un
nuevo rgimen para la determinacin del precio de los
contratos de salud y su posibilidad de revisin por parte
de las Isapres?el destacado es nuestro@, 2ue contempla
las condiciones siguientesefe de Estado
;ace ;incapi en cuanto a 2ue la discriminacin
arbitraria, esto es, la 2ue se encuentra pro;ibida por
nuestra #arta =undamental, es a2uella 2ue lesiona la
justicia, agregando 2ue para determinar si se ha
infringido el principio jurdico de la igualdad, ser$
necesario establecer si como consecuencia de un mal
ejercicio de la justicia distributiva se origin una
lesin a los bienes jurdicos que la autoridad ha
estimado dignos de proteccin Se:ala, asimismo, 2uepara ajustarse a la #onstitucin las diferencias de trato
deben ser establecidas con par*metros incuestionables, es
decir, razonables y justificados.
En el mismo orden de consideraciones y partiendo del
supuesto de 2ue la razonabilidad es un principio 2ue
postula la proporcionalidad de medios y fines al momento
de regular o establecer una limitacin a un derec;ofundamental, se enuncian los tres criterios o sub9
principios 2ue cabra obser0ar al ejercer el control de
constitucionalidad de tales regulaciones legislati0as. 4
saberefe de Estado obser0a 2ue, como 2ued
reflejado ya en el 4cta #onstitucional N ", se pas de
la tradicional 0isin estatista a la de un Estado
subsidiario 2ue act&a en funcin de la libertad de los
indi0iduos.
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4;ora, refirindose en particular al derec;o de 2ue
se trata, la misma autoridad reconoce 2ue eisten tres
elementos b*sicos 2ue orientan su configuracinefe de Estado luego afirma 2ue el precepto legaleaminado en este proceso no infringira el derec;o a la
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seguridad social y para fundar tal aserto reitera el
concepto de Dmnimo b*sico asegurado y 2ue en esta
materia se est* en presencia de una regulacin del precio
en lo 2ue supera ese mnimo.
$or otra parte, la autoridad estatal insiste en el
argumento seg&n el cual las tablas de factores de los
contratos de salud no seran reguladas por el precepto
cuestionado en autos y 2ue la e0entual afectacin de
derec;os se limita slo a cierto grupo de personas,
se:alando 2ue las diferencias por edad podran ser
discriminaciones positi0as, aun cuando es el legislador y
no la judicatura 2uien debe regular los derec;os
sociales. Bnsiste en se:alar, asimismo, 2ue la norma
impugnada representa el ejercicio de la potestad 2ue se
le ;a entregado al legislador para configurar el derec;o
y 2ue este -ribunal #onstitucional no podra ejercer un
control de mrito a su respecto, si fuera fiel a lospronunciamientos pre0ios en esta materia, contenidos en
las sentencias roles 8!1, ', 817, 8"8 y 18, cuyos
considerandos transcribe.
El $residente de la %ep&blica tambin se pronuncia
respecto de los efectos 2ue generara la e0entual
declaracin de inconstitucionalidad del artculo "/ ter
de la )ey N3 1/.!"". En este aspecto, se argumenta 2ue sepodra 0ol0er a la situacin 0igente con anterioridad a
la )ey N3 +.18, esto es, se permitira una mayor
discriminacin dentro del sistema. (tro probable
escenario es 2ue se determine una Dtarifa plana para los
planes de salud de las Bsapres, lo cual, a juicio del
Jobierno, obligara a un milln de personas,
aproimadamente, a emigrar al sistema p&blico =(N4S49.
4dem*s, podra implicar 2ue las personas m*s j0enes
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subsidien el sistema, aumentando el gasto directo en
".7 millones de pesos por la 0a del copago. $or otra
parte, se generara inseguridad jurdica al originarse un
0aco legal, se pro0ocara una desigualdad entre los
cotizantes adscritos a los antiguos planes y a2uellos 2ue
entren al sistema luego de la sentencia de
inconstitucionalidad, considerando 2ue sta no tendr*
efectos retroacti0os. $or <imo, se aduce 2ue tambin se
restringira la interposicin de acciones de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este-ribunal.
=inalmente, el >efe de Estado se:ala 2ue el precepto
cuestionado puede interpretarse de conformidad con la
#onstitucin al permitir 2ue el mayor cobro se refiera a
los afiliados de entre " y 8 a:os, ;aciendo disminuir
la carga a la tercera edad.
$or todo lo anterior, se solicita declarar 2ue la
norma 2ue es objeto del presente proceso no es
inconstitucional.
En el primer otros de la presentacin, el Jobierno
solicita tener presente 2ue la Superintendencia de Salud
se encuentra analizando medidas y propuestas para
enfrentar la e0entual declaracin de inconstitucionalidad
de la norma materia de este proceso y, como prueba de tal
situacin, se acompa:a un informe del mismo rgano
administrati0o, adem*s de un memor*ndum sobre acciones
del Ejecuti0o para mejorar la transparencia del sistema
de Bsapres y promo0er la competencia y la posibilidad de
comparar entre los distintos planes de salud 2ue se
ofrecen en el mercado.
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VII. AUDIENCIAS PBLICAS DECRETADAS EN LOS AUTOS:
#omo consta a fojas ', el -ribunal dispuso la
realizacin de audiencias p&blicas en las 2ue podran
eponer por escrito y oralmente sus obser0aciones las
instituciones y organizaciones representati0as de los
intereses in0olucrados en el asunto materia de este
proceso constitucional, en la forma y dentro del plazo
2ue se regulan en la misma resolucin, as como en
a2uella complementaria 2ue rola a fojas 81.
5ic;as audiencias se 0erificaron los das +8 y + de
mayo de +1 y en ellas fueron odos los comparecientes
2ue se indi0idualizar*n a continuacin"'e;< )a entidad solicit al
-ribunal 2ue no declare la inconstitucionalidad del
artculo "/ ter de la )ey N3 1/.!"", fundando tal
peticin en el ;ec;o de 2ue no se cumpliran los
est*ndares fijados por esta misma 6agistratura para
declarar la inconstitucionalidad abstracta de
efectos erga omnes. 4 su juicio, no eistira laincompatibilidad manifiesta de la norma legal con el
teto constitucional, eigida en la sentencia %ol N
88/. $or otro lado, puntualiza 2ue esta declaracin
de <ima ratiola de inconstitucionalidad9 eige
tanto el respeto por el principio de la deferencia
razonada, 2ue ;a esbozado la jurisprudencia de este
-ribunal, como 0erificar 2ue la declaracin de
inconstitucionalidad no generar* efectos m*s noci0os
2ue la per0i0encia de la norma legal eaminada. En
este aspecto, se se:al 2ue la disposicin
cuestionada fue introducida al ordenamiento jurdico
con el objeto de limitar la facultad 2ue tenan las
Bsapres para modificar los precios de los planes de
salud y, al mismo tiempo, ;abilit a la
Superintendencia de Salud para establecer laestructura de la tabla de factores dentro de un
margen regulado. Se agreg 2ue las sentencias
pre0ias de inaplicabilidad dictadas en los procesos
2ue le sir0en de sustento al actual proceso de
inconstitucionalidad son marcadamente concretas y,
por ende, sus fundamentos no seran de aplicacin
general, es decir, no podran ser los 2ue fundaran
el fallo de inconstitucionalidad abstracto 2ue se
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debe dictar en este caso. -ambin sostu0o 2ue el
sistema actual no deja en indefensin al afiliado,
ya 2ue, sobre todo en el caso de cotizantes
cauti0os, la ley contempla mecanismos para impugnar
las alzas desmedidas en los precios de los contratos
de salud por la 0a de la jurisdiccin arbitral de
la Superintendencia de Salud. En cuanto a la
igualdad ante la ley, se se:al 2ue el precepto
cuestionado en ciertos casos iguala y en ciertos
casos diferencia, a:adindose 2ue la #onstitucin nopro;be establecer tablas de factores ni elementos
de diferenciacin en materia de salud. Se argument,
adem*s, 2ue la norma en eamen no establecera
discriminaciones arbitrarias, ya 2ue, en abstracto,
el seo y la edad seran factores rele0antes al
determinar precios de los planes de salud y tambin
para determinar polticas p&blicas en la materia,
cuestin 2ue, mirando un caso concreto, puede ser
diferente. En cuanto al juicio de proporcionalidad,
se se:al 2ue es un elemento propio del control
concreto de constitucionalidad, pero 2ue en materia
de control abstracto este eamen de proporcionalidad
y la ponderacin puede deri0ar en un eamen de
mrito, como lo ;an ad0ertido autores como $rieto
Sanc;s y 4ley. =inalmente, se ;izo 0aler 2ue noeiste consenso en la doctrina en cuanto a los
efectos 2ue produce la sentencia de
inconstitucionalidad y, por ello, esta 6agistratura
debiera ser cautelosa en el ejercicio de la
atribucin 2ue ;a in0ocado al abrir el presente
proceso constitucional.
8@ Isa%re Co&0e"a !o&'e" Cross S.A. re%rese"ta'a %or
e& abo+a'o C&a('io Are&&a"o Par?er< Se:al en la
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respecti0a audiencia 2ue a las Bnstituciones de
Salud $re0isional se les ;a imputado incumplimientos
reiterados, desconocer los derec;os de los afiliados
y estar des0inculadas de la realidad socialA
manifest 2ue frente a tales crticas se puede
contestar 2ue esa Bsapre slo obtu0o M71 ?setenta y
un pesos@ de utilidad operacional mensual por
afiliado, con slo un ,+K de utilidad anual.
Bndic, asimismo, 2ue a las Bsapres se les ;a
imputado ser parte de un mercado de granconcentracin, lo 2ue no es efecti0o, y 2ue debieran
ser aplaudidas por mantenerse sir0iendo a sus
afiliados, seg&n un llamado 2ue formul el Estado a
tra0s de la legislacin 2ue regula la acti0idad 2ue
desarrollan. Epuso tambin 2ue los costos aumentan
de manera sostenida y no se puede limitar la
coberturaA por ende, para enfrentar la situacin es
necesario traspasar un porcentaje al afiliado,
debiendo la Bsapre asumir la diferencia. )a
institucin ;izo suyos los argumentos planteados por
otros epositores 2ue ;an defendido la
constitucionalidad de la norma en eamen y afirm
2ue no eistiran en este caso discriminaciones por
edad y seo, sino 2ue el establecimiento de
unidades de riesgopara ponderar la cuantificacineconmica de los riesgos a futuro 2ue deber* asumir
cada parte del contrato de salud, lo 2ue, a su
juicio, ecluye la idea de arbitrariedad. Bndic,
tambin, 2ue eistira un uni0erso de m*s de "
millones de personas 2ue libremente ;an contratado
con las Bsapres y 2ue con tal decisin, 2ue sera
epresin de un acto de solidaridad, ;an liberado al
Estado de la carga de mantener su salud y de
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"+
entregar subsidios con cargo a su propio patrimonio.
#oncluy epresando 2ue las Bsapres ;an debido
adecuarse una y otra 0ez a modificaciones
legislati0as, sin 2ue ;ayan sido beneficiarias de
subsidios de ninguna especie.
B4 A @aor 'e &a 'ec&araci" 'e i"co"stit(cio"a&i'a'
'e& art#c(&o 56 ter 'e &a Le, N7 36.155 e& Trib("a&
esc(c- a:
1. Socie'a' aier F(e";a&i'a , Co0%a
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""
de los contratos de ad;esin 2ue determina la )ey
del #onsumidor, tampoco seran respetadas en este
sistema.
+. Di%(ta'os 'e& Parti'o Socia&ista se
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de una discriminacin arbitraria pro;ibida
constitucionalmente. En cuanto concierne al
derec;o a la proteccin de la salud, recogiendo
algunas consideraciones contenidas en las
sentencias roles ++ y !7 de esta 6agistratura,
los diputados sostu0ieron 2ue en cuanto derecho
social,ste se ;alla ligado a otros atributos
esenciales2ue se aseguran en el mismo teto de
la #onstitucin, como es el derec;o a la 0ida y a
la integridad tanto fsica como ps2uica.4firman, en seguida, 2ue todos ellos deben ser
tutelados y promo0idos para infundir legitimidad
al ordenamiento jurdico.
". Pe'ro Barr#a !(ti9rre; %or s# , e"
re%rese"taci" 'e I"@o&e$ Li0ita'a< 4firm este
abogado 2ue la norma objeto del eamen de
constitucionalidad de autos sera ilegtima y
discriminatoria y 2ue el sistema de Bsapres
tendra esas mismas caractersticas, aun2ue ya
cumpli " a:os de operacin o de eistencia.
4rgument 2ue este modelo podra ser mejorado si
es 2ue se introdujera mayor competencia entre los
prestadores pri0ados, los cuales, adem*s, ;oy da
tendran pri0ilegios 2ue en ning&n otro sector de
la economa eisten. Sostu0o, por otra parte, lainconstitucionalidad de 0arios preceptos de la
)ey 1/.!"", fundada en 2ue establecen un marco de
dese2uilibrio y de desigualdad entre las Bsapres
y los afiliados. Bndic, asimismo, 2ue, como
principio general, en los contratos no podra
eistir una parte m*s poderosa 2ue otra, o 2ue,
como sucede en estas materias, una de las partes,
la Bsapre, tenga facultades unilaterales para
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modificar el precio, poner trmino al acuerdo y
actuar como juez y parte en el caso de las
licencias. Si la parte poderosa tiene facultades
unilaterales, dice la entidad, se producira un
2uiebre del e2uilibrio del contrato y, por lo
tanto, la legislacin 2ue as lo establezca o
permita resultar* contraria a la #onstitucin.
'. Cor%oraci" 8(0a"as re%rese"ta'a %or &a abo+a'a
Pa(&i"a Mat(ra"a< )a entidad epuso 2ue eiste un
aumento de las sentencias de la #orte Suprema 2ueresuel0en y acogen acciones de proteccin
deducidas en contra del aumento del precio de los
planes de salud 2ue en la correspondiente
anualidad pretende aplicar la respecti0a Bsapre.
$untualiz, asimismo, 2ue en esta materia est*
in0olucrado el derec;o a la igualdad y a la no
discriminacin y 2ue, en tal aspecto, en los
;ec;os, se constata 2ue el sistema de Bsapres
discrimina arbitrariamente a la mujer de una
manera 2ue se acentuar* a futuro. Se:al, de la
misma forma, 2ue la disposicin legal 2ue admite
tal discriminacin arbitraria 0iola, adem*s de la
#onstitucin, la #on0encin para la Eliminacin
de -odas las =ormas de 5iscriminacin en #ontra
de la 6ujer, la #on0encin 4mericana de 5erec;osHumanos y el $acto Bnternacional de 5erec;os
Econmicos, Sociales y #ulturales.
8. Socie'a' 'e !eriatr#a , !ero"to&o+#a 'e C-i&e
re%rese"ta'a %or &os 'octores (a" Car&os Mo&i"a
, (a" E'(ar'o S>"c-e;< Se epuso ante el
-ribunal 2ue dic;os profesionales representan a
otros 18, entre ellos a los " geriatras
formados en #;ile. 5enunciaron, en tal condicin,
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el car*cter noci0o de la discriminacin por edad
y tambin la poca cobertura 2ue entrega la salud
pri0ada a medida 2ue la edad de las personas
a0anza, a:adiendo 2ue ello se agra0ar* m*s si se
tiene en cuenta el ;ec;o objeti0o de 2ue la
poblacin en0ejece sostenidamente. Sostu0ieron,
asimismo, 2ue el sistema de Bsapres sera
injusto, aludiendo, a los efectos de fundar tal
afirmacin, al siguiente ejemplo< se otorga a los
ancianos un paraguas cuando ;ay sol y se les2uita en plena tormenta. $idieron considerar 2ue
la edad no es rele0ante en esta materia, sino 2ue
lo 2ue importa es el estado de salud de la
persona, pues se puede tener ' a:os de edad y un
corazn de una persona de . -ambin se
refirieron al compromiso ad2uirido por el Estado
c;ileno en la #onferencia de 6adrid, en el
sentido de no discriminar a la 0ejez, asumiendo
2ue la edad promedio de la poblacin 0a en
aumento. Sostu0ieron 2ue el incremento del precio
de los planes de salud en el sector pri0ado sera
un 0erdadero Dimpuesto a la edad y 2ue en el
sistema p&blico la atencin del adulto mayor es
gratuita, ;abindose anunciado la posibilidad de
la eliminacin paulatina de la cotizacin del 7K2ue ellos pagan actualmente. Esta circunstancia
lle0ar*, a su juicio, a 2ue el sistema p&blico
deba recibir a todos 2uienes no puedan seguir
soportando el mayor costo de mantener un plan en
el sector pri0ado a los adultos mayores y a los
ni:os, fundamentalmente9, sin 2ue ste presente
en la actualidad y con los recursos de 2ue
dispone, condiciones aptas para ello. )os mismos
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profesionales calificaron de distorsionadas las
argumentaciones 2ue se ;an dado en cuanto a los
efectos 2ue producira la e0entual declaracin de
inconstitucionalidad del artculo "/ ter de la
)ey N 1/.!"", pues sera un ;ec;o 2ue el sistema
debe ;acerse cargo de la diferencia de costos.
)os facultati0os agregaron 2ue, a su entender, el
fondo del asunto es 0alrico< la 0aloracin y el
respeto al adulto mayor.
. Pab&o Co"treras V>s(e; !o";a&o !arc#a Pi"oTo0>s or'>" D#a; , =&aro Vi&&a"(ea Roas
to'os %ro@esores 'e Derec-o Co"stit(cio"a&
re%rese"ta'os %or e& abo+a'o !o";a&o !arc#aos )uis #ea Ega:a no concurrial acuerdo adoptado por el -ribunal el da +7 de julio de
+1, no obstante ;aber participado en la 0ista de la
causa, por ;aber cesado en su cargo con anterioridad a
esa fec;a, producindose, en consecuencia, la situacin
pre0ista en el inciso segundo del artculo 1' de la )ey
N 17.!!7, (rg*nica #onstitucional del -ribunal
#onstitucional.
CONSIDERANDO:
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I. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LE!AL
COMO ATRIBUCIGN DE LA URISDICCIGN
CONSTITUCIONAL.
4. LA INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DEREC8O COMPARADO.
PRIMERO< ue la institucin de la
inconstitucionalidad de un precepto legal, entendida como
control abstracto, a posteriori y con efectos generales o
erga omnes, se encuentra muy etendida en el
constitucionalismo moderno, abarcando no slo losordenamientos jurdicos norteamericano y europeo, sino a
0arios pases de 4mrica )atina. Esta declaracin de
inconstitucionalidad, como control a posteriori, ;a sido
definida por el e presidente de esta 6agistratura, >uan
#olombo #ampbell, comoC An contencioso objetivo que se
genera una ve! dictada la le o el acto administrativo
cuestionado de inconstitucionalidad
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como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a
la decisin el chief justice #arshall sent la base para
el control de constitucionalidad ?Oolfgang Hoffmann9
%iem< )a di0isin de poderes como principio del
ordenamiento, en< Uonrad 4denauer Stiftung, 4nuario de
5erec;o #onstitucional )atinoamericano +7, -omo B, p.
++1@A
TERCERO: ue durante la elaboracin de la
#onstitucin de Estados Inidos, 4leander Hamilton
epres< 4or lo tanto, ning0n acto legislativo contrario
a la &onstitucin, puede ser v$lido ?6o legislative
act, therefore, contrar to the &onstitution, can be
valid@. Fas*ndose en esta opinin, 2ue no 2ued
reflejada en el teto aprobado en 17/7, el juez >o;n
6ars;all, $residente de la #orte mandatado por sus pares,
se:al< *a &onstitucin o es una le suprema, que no se
puede modificar por la le com0n, o est$ en el mismo
nivel que los actos legislativos ordinarios () 3i la
primera parte de esta alternativa es correcta, entonces
un acto legislativo contrario a la &onstitucin no es
le
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'"
#arll )add< -;e 4merican $olity, Norton V #ompany, Ne
LorRG)ondon, 1!!1, =ourt; Edition, p. +81@A
CUARTO< ue la competencia de los -ribunales
#onstitucionales para declarar la inconstitucionalidad de
los preceptos legales se impuso en Europa, especialmente
despus de la Segunda Juerra 6undial, al establecerse en
0arios pases tales 6agistraturas, siguiendo la
iniciati0a, aun2ue no necesariamente el modelo, formulada
por Hans Uelsen en la segunda dcada del siglo QQ y
concretizada en el establecimiento del -ribunal
#onstitucional austraco en 1!+, como Fter der
?erfassung ?DJuardi*n de la #onstitucin@. ?Ina
descripcin comparada de las magistraturas
constitucionales europeas se encuentra en la obra del
profesor de Salzburgo, =riedric; Uoja< 4llgemeine
Staatsle;re ?-eora Jeneral del Estado,@ Oien, 1!!", p.
"1'@. Esta inno0acin jurdica, material y formal,inaugur una fase 2ue Dlos te%tos constitucionales, m$s
que fundamento de valide! superior del ordenamiento,
pasan a consustanciar la propia actividad poltica
estatal a partir del establecimiento de los derechos
fundamentales sociales de los mecanismos para su
concreti!acin ?)enio )uiz StrecR< >urisdiccin
constitucional y derec;os fundamentales, en< 4nuario
Bberoamericano de >usticia #onstitucional, +7, #entro
de Estudios $olticos y #onstitucionales, 6adrid, p.
"!7@A
HUINTO< ue, por su parte, en 4mrica )atina la
tendencia descrita se difundi en las <imas dcadas del
siglo QQ con el establecimiento de -ribunales
#onstitucionales, as como a tra0s de la asignacin a
Salas de las #ortes superiores de la competencia para
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''
conocer los asuntos de jurisdiccin constitucional. #omo
lo se:ala una completa obra de reciente publicacin sobre
la materia ?Humberto Nogueira< El 5erec;o $rocesal
#onstitucional y la >urisdiccin #onstitucional en
)atinoamrica y sus E0oluciones, #E#(#H, Santiago de
#;ile, +!, pp. 1!/91!!@< udicial, dotados de la facultad de
interpretacin 0inculante de la #onstitucin y del
control concentrado del apego a ella de las normas
jurdicas. 5entro de tal estructura jurdica, 2ue abarca
la proteccin de los derec;os y garantas fundamentales y
la resolucin de los conflictos entre los rganos
p&blicos, cabe la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de una norma jurdica epedida por
los rganos colegisladoresA
SJPTIMO: ue la citada atribucin ofrece 0arias
modalidades, pro0enientes de las diferentes tradiciones
jurdicas en las 2ue rigen y de las formas de gobierno o
de Estado en 2ue se organizan. En general, sin embargo, a
diferencia del ordenamiento c;ileno, donde est*
diseminada en 0arias atribuciones del artculo !"
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'8
constitucional, la atribucin de declarar la
inconstitucionalidad agrupa no slo los preceptos
legales, abarcando disposiciones 2ue se denominan
disposiciones normativas con fuer!a de le?Espa:a@ o
acto con rango de le ?Btalia@, o simplemente
normativa, como est* establecido en el artculo !",
apartado 1, n&mero + de la )ey =undamental 4lemana, y con
lo 2ue se alude a decretos del gobierno, estatutos
territoriales o reglamentos parlamentarios. ( los
artculos 1"! y 1' de la )ey #onstitucional =ederalaustraca, 2ue se:alan como re0isables los decretos, las
leyes refundidas, las leyes propiamente tales y los
tratados. 4dem*s, la regla general es 2ue la resolucin
de los asuntos de constitucionalidad en el control
abstracto de normas es tramitada por los -ribunales
#onstitucionales en instancia &nica, sin mediar recursos
frente a la decisin adoptada, aun cuando en la mayora
de los casos los actores legitimados son los rganos
p&blicos y no se admite actuar de oficio. 5ebe agregarse,
sin embargo, 2ue en todos esos casos los -ribunales
#onstitucionales conocen de los recursos de amparo de
garantas constitucionalesA
OCTAVO:ue incluso en Jran Freta:a, donde por la
peculiaridad de su proceso constitucional 9basado en el
parlamentarismo cl*sico9 no es admisible la re0isin de
las leyes por parte de un tribunal, eisten precedentes
de objeciones jurisdiccionales a la formalidad de las
leyes, especialmente a las leyes 2ue se conocen como
lees privadas2ue conciernen a determinadas personas o
grupos de personas, como ayuntamientos o empresas
p&blicas o pri0adas. En un fallo de la #orte de 4pelacin
de los a:os setenta se lee la opinin de un juezC
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procedimiento del 4arlamento mismo que no se saca
ventaja indebida de l Faciendo esto el tribunal no est$
violando la jurisdiccin del mismo 4arlamento
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'7
Inidos en su capacidad para re0isar una ley seg&n su
compatibilidad con la #onstitucin. Se trata de una de
las caractersticas m*s inno0adoras desde el punto de la
doctrina y del derec;o constitucional de los <imos dos
siglos, pues relati0iza formalmente el poder de los
rganos legitimados por el principio de la soberana
popular para dictar, reformar y derogar las leyes. Esta
inno0acin, debatida durante muc;o tiempo, es ;oy en da
no slo aceptada, sino 2ue elogiada en el debate jurdico
constitucional. Esta consolidacin la resume la doctrina,refirindose al caso alem*nC usticia, Santiago de #;ile, +8, p. 18!@A
DECIMOPRIMERO< ue una segunda coincidencia del
ordenamiento c;ileno con gran parte de las instituciones
comparadas se presenta en el car*cter abstracto de este
control. En palabras de la doctrina< a0ier $rez %oyo< #urso de 5erec;o
#onstitucional, 6arcial $ons, 6adrid, +7, undcima
edicin, p. /1@.
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'/
Sin embargo, se ;a obser0ado, por parte de los
epertos, 2ue en ning&n otro ordenamiento se establece la
0inculacin 2ue en nuestro ordenamiento se pre0 entre
las declaraciones de inaplicabilidad e
inconstitucionalidad, en trminos de re2uisito para la
procedencia del recurso, cuya naturaleza ser* eaminada
en esta sentencia. Esta circunstancia limita la
posibilidad de situar rigurosamente nuestra institucin
en una perspecti0a comparati0a ?)autaro %os< 4n*lisis
crtico de la accin de inconstitucionalidad en elderec;o c;ileno, con referencias al derec;o comparado,
en< Uonrad 4denauer Stiftung< 4nuario de 5erec;o
#onstitucional )atinoamericano +!, 6onte0ideo, +!,
pp. "'!9"8@A
F. EL SUSTENTO URKDICO POSITIVO DE LA DECLARACIGN
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LE!AL EN
C8ILE.
DECIMOSE!UNDO< ue el artculo !", inciso primero,
n&mero 73, de la #onstitucin $oltica establece 2ue es
atribucin del -ribunal #onstitucional< Besolver por la
maora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior"
DECIMOTERCERO: ue el inciso duodcimo del mismo
artculo !" se:ala< Ana ve! resuelta en sentencia previa
la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal,
conforme al n0mero HI de este artculo, habr$ accin
p0blica para requerir al ribunal la declaracin de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de
ste para declararla de oficioA
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'!
DECIMOCUARTO: ue el inciso tercero del artculo !'
de la #onstitucin establece<
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legal, ser$ publicada en la forma pla!o establecidos en
el artculo +8 bis
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81
de #;ile, la inconstitucionalidad de un precepto jurdico
9el artculo 11 del #digo -ributario9. Sobre el
contenido y alcance de la facultad ejercida, la sentencia
se:al 2ue esta nueva atribucin conferida al ribunal
&onstitucional, tiene directa relacin con los principios
de supremaca constitucional, de concentracin de la
justicia constitucional de igualdad ante la le,
agreg*ndose, en el considerando seto 2ue se transcribe,
2ue ella afecta, al mismo tiempo, el principio de
certe!a jurdica"
VI!ESIMOPRIMERO: ue en la misma sentencia este
-ribunal ad0irti 2ue la declaracin de
inconstitucionalidad en nada vulnera sino que, por el
contrario, refleja garanti!a el necesario respeto hacia
la labor de los rganos colegisladores la plena
eficacia de la presuncin de constitucionalidad de la le
generada por los rganos legitimados para ello dentro de
un
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8+
la accin de inconstitucionalidad formulada respecto del
artculo '1 del #digo $rocesal $enal, esta 6agistratura
sostu0o 2ue es indiscutible que dicha declaracin
constitue el 0ltimo recurso para asegurar la supremaca
constitucional, desde que implica no slo la anulacin o
derogacin de un acto emanado de un rgano legislativo
Le%presin ste (sic) irrecusable de la soberana
popularL , sino que conlleva un cierto grado de
inseguridad jurdica ante el vaco normativo que se
produce por la desaparicin de la norma jurdica
naturalmente destinada a regular inmediatamente las
conductas, cuo reempla!o es incierto,agreg*ndose en el
mismo fallo 2ue< Ana decisin de tal envergadura
requiere la ponderacin de su conveniencia para el orden
constitucional que esta #agistratura debe cautelar
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8"
sentencias, son de naturaleza diversa -s, el primero
e%ige e%aminar si la concreta aplicacin de un precepto
legal a un caso determinado Lque constitue la gestin
pendienteL es capa! de producir en l un resultado
contrario a la &onstitucin, mismo que la sentencia debe
evitar, declarando inaplicable la norma para ese solo
caso
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8'
mismo sentido, acogiendo el recurso, la inaplicabilidad
producir$ efectos generales. )a segunda disposicin, 2ue
reemplazaba a la anterior, con0ertida en artculo // N3
1+, entregaba al -ribunal #onstitucional la atribucin de
declarar con efectos generales la inconstitucionalidad
de un precepto de acuerdo a lo prescrito en el inciso
final de este artculo, el 2ue, a su 0ez, dispona 2ue
la #orte Suprema deber* re2uerir el pronunciamiento del
-ribunal #onstitucional cuando ;aya declarado la
inaplicabilidad de un precepto en tres fallos uniformes yconsecuti0os. 4gregaba 2ue si el -ribunal declaraba 2ue
tal precepto se ajustaba a la #onstitucin, no poda
0ol0er a declararlo inaplicable ?Enri2ue Na0arro Feltr*nurdica de #;ile, +8, p. "/@A
VI!ESIMOSETO:ue una 0ariante de esa proposicin
fue reiterada durante la discusin de la reforma
constitucional de +8, a tra0s de la comparecencia del
entonces 6inistro del -ribunal #onstitucional, se:or
Eugenio Calenzuela Somarri0a, en la #omisin de
#onstitucin, )egislacin, >usticia y %eglamento del
Senado, en el primer tr*mite legislati0o, 2uien sugiri
2ue despus de tres fallos uniformes ?del -ribunal
#onstitucional@, en recursos de inaplicabilidad
distintos, nacera la segunda accin, la de
inconstitucionalidad 3i sta se acoge, traera como
consecuencia que la le quede sin efecto con car$cter
generalA
VI!ESIMOSJPTIMO< ue en comparecencia similar, el
entonces 6inistro del -ribunal #onstitucional, se:or >uan
#olombo #ampbell, abog por conferir a la sentencia 2ue
declare la inconstitucionalidad el efecto de e%pulsar la
norma del ordenamiento jurdico, agregando 2ue este
cambio puede parecer radical, pero no 0ulnera
atribuciones de los poderes )egislati0o y Ejecuti0o. $or
el contrario, se:al, proporciona la eficacia con la quelos propios legisladores quieren dotar al ribunal,
adem$s de constituirlo en un verdadero guardi$n de la
&onstitucin.En una segunda comparecencia, el 6inistro
se:or Calenzuela Somarri0a profundiz su opinin respecto
de los efectos, rec;azando la derogacin de la norma una
0ez declarada su inconstitucionalidad
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8
la derogacin son dos institutos jurdicos diferentes
la inconstitucionalidad es siempre previa a la
derogacin 4ara que haa derogacin t$cita es necesario
que dos te%tos se contrapongan desde el momento en que
los te%tos legal constitucional se contraponen a se
gener el vicio de inconstitucionalidad
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87
la tarea del ribunal &onstitucional no es hacer el bien,
sino evitar que se haga el mal, entendido ste como la
actuacin de los dem$s poderes al margen de lo previsto
en la &onstitucin
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8/
considerarse, al mismo tiempo, que la
inconstitucionalidad slo proceder$ si, desde ninguna
perspectiva o interpretacin, es posible conciliar el
aludido precepto con la &arta 2undamental @e aqu se
deduce que las declaraciones previas de inaplicabilidad
no importan una inconstitucionalidad autom$tica?6arisol
$e:a -orres< #uatro Estudios de >usticia #onstitucional,
#uadernos del -ribunal #onstitucional, N3 ", p. "7@A
TRI!ESIMOPRIMERO< ue, sin embargo, la 0inculacin
entre ambas instituciones adiciona al eamen de
constitucionalidad la eigencia, no usual en el derec;o
comparado, de condicionar el control abstracto al control
concreto de constitucionalidad, aun cuando, como se ;a
eplicado en el considerando 0igesimotercero de esta
sentencia, se trata de dos facultades jurisdiccionales
de distinta naturaleza. No slo la inaplicabilidad se
refiere a una gestin judicial pendiente, esto es, a uncaso concreto 2ue conoce la judicatura, sino 2ue su
0erificacin se produce despus de eaminar los
resultados 2ue tendr* la aplicacin del precepto
cuestionado. )a inconstitucionalidad, por su parte, no se
encuentra definida en la #onstitucin ni en la ley
org*nica. Sus contornos son definidos por la atribucin
2ue el n&mero 73 del inciso primero del artculo !" de la
)ey =undamental entrega al -ribunal #onstitucional para
autorizar su declaracin respecto de un precepto legal ya
declarado inaplicable, as como por el inciso
decimosegundo del mismo artculo, 2ue determina el
procedimiento para su tratamiento, y por el efecto
derogatorio, compartido con otras declaraciones, 2ue se
le atribuye en el tercer inciso del artculo !' de la
#onstitucin. Esas tres reglas determinan 2ue la
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8!
inconstitucionalidad sea un control abstracto y con
efecto erga omnes"
TRI!ESIMOSE!UNDO: ue la situacin descrita sobre
las relaciones entre la inconstitucionalidad y la
inaplicabilidad introduce, ine0itablemente, en el eamen
abstracto de inconstitucionalidad 2ue nos ocupa en autos,
el eamen concreto de las sentencias 2ue sir0en de apoyo
al proceso. Esta imposibilidad pr*ctica de separar ambos
controles se ;ace m*s e0idente con la segunda dimensin
de la relacin entre ambos institutos sobre la
delimitacin en la infraccin de las disposiciones
constitucionales 0ulneradasA
TRI!ESIMOTERCERO: ue la declaracin de
inconstitucionalidad debe recaer sobre los mismos
artculos de la #onstitucin in0ocados en las
resoluciones pre0ias de inaplicabilidad. Sin embargo,
debe considerarse 2ue tal infraccin ;a recado sobre la
aplicacin del precepto cuestionado en un caso concreto,
en una gestin pendiente, razn por la cual el -ribunal,
al ejercer control abstracto de constitucionalidad no
puede limitarse a reproducir los mismos razonamientos y
an*lisis efectuados en el an*lisis de los casos
concretosA
F. LA VO PRECEPTO LE!AL EN LA URISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
TRI!ESIMOCUARTO< ue la 0ozprecepto legalempleada
en las disposiciones constitucionales y legales 2ue
conciernen a la materia de autos, ;a sido objeto de
abundante tratamiento en los fallos de esta 6agistratura
?sentencias roles N3s. +, !'', 1+8', 1"'8, 1'1 y
18"8@A
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TRI!ESIMOHUINTO< ue en el fallo recado en la causa
de inaplicabilidad %ol +, este -ribunal declarC 6i la
&onstitucin ni la le definen lo que es un precepto
(legal), trmino que acota lo que esta #agistratura puede
declarar inaplicable *a doctrina la jurisprudencia no
han dudado que tal e%presin es equivalente a la de
norma jurdica (de rango legal) -s, la &orte 3uprema
se.al, m$s de una ve!, que el trmino precepto legal es
indicativo de una norma o artculo de alg0n precepto
legal" esto es, de una regla a la que debe ajustarse la
conducta humana"
TRI!ESIMOSETO< ue resulta necesario se:alar en
primer lugar 2ue la )ey N 17.!!7, (rg*nica
#onstitucional del -ribunal #onstitucional, alude en su
artculo '7 O a la sentencia que se pronuncie sobre la
inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto
legal, precisando as el *mbito en el 2ue puede recaerla decisin de autos. 5esde luego, la declaracin de
inconstitucionalidad resuelta en la causa %ol 1+8',
respecto del artculo 8!8 del #digo (rg*nico de
-ribunales, recay sobre una epresin, una palabra del
mencionado precepto, la 0oz gratuitamente, misma a la
2ue se ;aban restringido las declaraciones pre0ias de
inaplicabilidad 2ue le dieron sustentoA
TRI!ESIMOSJPTIMO< ue en los considerandos
decimoprimero al decimotercero de la sentencia recin
citada, se especifica el entendimiento sobre la epresin
precepto legal 2ue sustenta esta 6agistratura en los
trminos siguientes< DMue, como a se ha sentenciado, la
e%presin precepto legal es equivalente a la de norma
jurdica con rango legal, la que puede estar contenida en
una parte, en todo un artculo o en varios en que el
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1
legislador agrupa las disposiciones de una le -s, se
ha ra!onado que una unidad de lenguaje debe ser
considerada un precepto legal a la lu! del artculo 9+
de la &onstitucin 4oltica, cuando tal lenguaje tenga la
aptitud de producir un efecto contrario a la &onstitucin
(roles 6Is H:H=:;;J 955=:;;) @e este modo, para que
una unidad lingstica pueda ser considerada un precepto
legal de aquellos a que alude el artculo 9+ de la &arta
2undamental, no es necesario que sea completa sino que se
baste a s mismaA
TRI!ESIMOCTAVO: ue en la sentencia %ol + esta
6agistratura agreg la siguiente precisin sobre el
alcance de la epresin precepto legal< D
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+
J. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIGN DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
CUADRA!JSIMO< ue los efectos de todas las
sentencias del -ribunal #onstitucional, especialmente de
a2uellas 2ue, como en la especie, resuel0an una cuestin
de constitucionalidad, deben entenderse a la luz del
principio de la s(%re0ac#a co"stit(cio"a&consagrado en
el artculo 3 de la #onstitucin, especialmente desde
dos perspecti0as fundamentales. $or una parte, el deber
de obser0ancia 2ue a ella deben los titulares e
integrantes de los rganos del Estado y, por la otra, su
irradiacin a toda persona, institucin o grupo. El
sustento de esta segunda perspecti0a es 2ue la comunidad
tiene tambin el deber de reconocer, respetar amparar
los derechos fundamentales de sus integrantes,
sometindose tanto a su soberana a las autoridades
legtimas que la ejer!an, como a los principios
democr$tico de juridicidad ?>orge %eyes %i0eros< )a
Supremaca #onstitucional en #;ile, en< %e0ista de
5erec;o de la Ini0ersidad =inis -errae, 4:o QB, N3 11,
+7, p. 11@A
CUEDRA!ESIMOPRIMERO< ue los efectos de las
sentencias del -ribunal #onstitucional de #;ile, despus
de su transformacin a tra0s de la reformaconstitucional de +8, ;an sido objeto de 0arios
estudios en la doctrina nacional. En el <imo de ellos,
se lee< D-s queda e%presamente consagrado en el te%to
constitucional que las sentencias del ribunal
&onstitucional producen efecto e% nunc desde su
publicacin en el @iario Kficial -s, ni el legislador
org$nico constitucional ni el ribunal &onstitucional
podr$n dar efecto retroactivo a las sentencias del jue!
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"
constitucional que e%pulsen preceptos jurdicos de
nuestro ordenamiento jurdico por inconstitucionales
*a &onstitucin no asume la hiptesis de
desvincular la decisin de separar el precepto jurdico
inconstitucional del ordenamiento jurdico de la
determinacin de qu pasa con los actos jurdicos
desarrollados mientras el precepto e%pulsado del
ordenamiento tuvo vigencia
*os efectos del precepto jurdico determinado comoinconstitucional es un problema emprico que no se
encuentra resuelto por la decisin de
inconstitucionalidad tampoco por la resolucin que
priva de eficacia al precepto inconstitucional hacia el
futuro, lo que significa un pronunciamiento sobre borrar
o validar los efectos cumplidos en el pasado, lo que debe
ser decidido por el jue! constitucional, a que la
sentencia constitucional ocupa el lugar dejado por el
precepto jurdico inconstitucional nulo ?Humberto
Nogueira< )a Sentencia del -ribunal #onstitucional en
#;ile< 4n*lisis y refleiones jurdicas, en< Estudios
#onstitucionales, 4:o /, N3 1, +1, pp. 7!911@A
CUADRA!ESIMOSE!UNDO< ue las decisiones del -ribunal
#onstitucional est*n obligadas a fallarse de acuerdo a
derecho, seg&n el ntido mandato del artculo !+ de la
#onstitucin, sin perjuicio de 2ue deben ser adoptadas
por sus miembros a la luz del sitial 2ue le otorga el
ordenamiento jurdico.
En efecto, no es ajeno a la atencin de esta
6agistratura 2ue a ella le cabe la funcin de ser lo 2ue
los especialistas denominan el rgano de cierre del
ordenamiento jurdico, pues, junto con interpretar la
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'
#arta =undamental, sus decisiones no pueden ser
impugnadas ni re0isadas. En consecuencia, todas las
implicancias de sus resoluciones 2ue se etiendan a la
seguridad jurdica, a la eficacia de las normas, as como
a la co;erencia de todo el ordenamiento jurdico, se
incorporan en la ponderacin global 2ue acompa:a a sus
fallos ?Humberto Nogueira< El control represi0o y
abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma
de las competencias del -ribunal #onstitucional de #;ile
y los efectos de sus sentencias, en< Uonrad 4denauerStiftung< 4nuario de 5erec;o #onstitucional
)atinoamericano +, 6onte0ideo, +, pp. '8'9'88@A
CUADRA!ESIMOTERCERO< ue, igualmente, como lo ;a
destacado el e magistrado del -ribunal #onstitucional
=ederal alem*n, 5ieter Jrimm, frecuentemente la pregunta
por la funcin (del ribunal &onstitucional) es reducida
a la alternativa entre derecho poltica
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8
social o cultural. Cisto el problema desde otra
perspecti0a, al adoptar una decisin el -ribunal puede
tener plena conciencia del impacto etrajurdico 2ue
puede producir, pero tal con0iccin no puede in;ibirlo de
resol0er el asunto 2ue ;a reclamado su inter0encin, sea
2ue act&e de oficio o a re2uerimiento de persona u rgano
legitimadoA
CUADRA!ESIMOHUINTO< ue, considerando los efectos
etrajurdicos 2ue ine0itablemente pueden producir las
sentencias del -ribunal #onstitucional, es indispensable
mencionar el rol de legislador negativo, de rgano
defensivo, o de guardi$n de la &onstitucin 2ue esta
clase de magistraturas cumplen en los respecti0os
ordenamientos constitucionales y 2ue tienen epresin en
el derec;o c;ileno. En efecto, la generalidad de los
tribunales constitucionales decide sobre lo 2ue "o se
debe ;acer en un Estado, resguardan el ordenconstitucional, garantizan la supremaca constitucional
y, en tal sentido, son defensi0osA
CUADRA!ESIMOSETO< ue lo epresado contrasta con
una funcin propositi0a o acti0a 2ue en algunos casos
europeos el ordenamiento permite. El -ribunal
#onstitucional de #;ile puede declarar 2ue un precepto
jurdico 0ulnera la #onstitucin y, en consecuencia,producirse su derogacin. ( sea, la desaparicin del
ordenamiento desde la fec;a de la publicacin en el
5iario (ficial de la sentencia 2ue as lo ordena. Sin
embargo, una 0ez adoptada tal resolucin, a esta
6agistratura no le est* dada la atribucin de se:alar al
colegislador cu*l debiera ser la norma 2ue reemplace al
precepto derogado. Este -ribunal no es colegislador. L la
apreciacin 2ue sobre las bondades o carencias de este
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66/215
criterio pudiera formularse, tampoco es de su
competenciaA
CUADRA!ESIMOSJPTIMO< ue asociar la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto legal con un efecto
jurdico negati0o lle0a in;erente la interrogante sobre
su propia eistencia y con0eniencia. En efecto, la
declaracin de inconstitucionalidad se 0erifica sobre un
precepto 0igente, 2ue se encuentra cumpliendo una funcin
jurdica, tanto 2ue sobre l ;a debido recaer pre0iamente
una sentencia de inaplicabilidad en una gestin pendiente
en la 2ue su aplicacin poda ser decisi0a para resol0er
el asunto contro0ertido. Si el ordenamiento jurdico
permite esta situacin, es por2ue su 0erificacin no
amenaza su eistencia o su eficacia, sino, m*s bien,
contribuye a su sana depuracinA
CUADRA!ESIMOCTAVO< ue la e0entual antinomia entre
derogacin y nulidad, ocasionalmente 0*lida en el derec;o
com&n sustanti0o y procesal, presenta matices especficos
en la jurisdiccin constitucional. )a doctrina c;ilena
ad0irti sobre esta materia recin aprobada la reforma
constitucional de +8 y antes de resol0erse la primera
declaracin de inconstitucionalidad por parte de esta
6agistratura. In destacado eponente de la doctrina lo
epres de este modo< Dla derogacin la anulacin(inconstitucionalidad) no son conceptos homologables, a
que pertenecen a $mbitos distintosC el primero a la
produccin de normas (actos estatales) de un ordenamiento
el segundo al control de normas. Esta conclusin
doctrinaria la obtiene el autor despus de efectuar un
an*lisis sobre el nue0o instituto de la
inconstitucionalidad en el derec;o c;ilenoC - nuestro
juicio la inconstitucionalidad es una sancin especfica
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7
en el gnero de las nulidades en @erecho 40blico, que
opera por infraccin de la &onstitucin, que en cuanto
parte integrante de un sistema de garantas configura la
jurisdiccin constitucional ?=rancisco T&:iga Irbina0etros (e 'ebe co"si'erar &a
S(%eri"te"'e"cia a& 'eter0i"ar &a estr(ct(ra 'e &a tab&a
HUINCUA!ESIMOSJPTIMO: ue el tercer inciso del
artculo "/ ter establece las reglas a las 2ue debe
sujetarse la fijacin de los rangos de edad en las
instrucciones impartidas por la Superintendencia, de las
cuales tres se refieren directamente a los tramos de edad
y las otras dos, a criterios de relacin entre los
factores. La obsera"cia 'e estas re+&as es ("a co"'ici"
'e eercicio ta"to 'e &a %otesta' 'e &a S(%eri"te"'e"cia
%ara @iar &a estr(ct(ra 'e &as tab&as 'e @actores
re+(&a'a e" e& i"ciso se+("'o co0o 'e &a &ibre
'eter0i"aci" 'e &os @actores 'e"tro 'e &a tab&a %or
%arte 'e &as Isa%res co"@or0e a& i"ciso c(arto
HUINCUA!ESIMOCTAVO: ue las tres primeras reglas
relati0as a los rangos de edad est*n destinadas a fijar
tramos seg&n se sigue< i@ In tramo desde el nacimiento
;asta menos de dos a:os, ii@ )os tramos 2ue 0an desde los
dos a:os ;asta los oc;enta a:os, seg&n lmites de un
mnimo de tres a:os y un m*imo de cinco a:os, y iii@ El
o los tramos que correspondan despus de los oc;entaa:os, fijados por la Superintendencia. 5ebe se:alarse 2ue
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7'
el segundo grupo de tramos es, en 0erdad, un amplio
espacio et*reo en el 2ue pueden tener cabida entre 18 y
+ tramos, dependiendo de la cantidad de a:os m*ima o
mnima establecida en la normaA
HUINCUA!ESIMONOVENO< ue en el n&mero ' del
mencionado inciso tercero del artculo "/ ter se
establece el primer criterio de relacin entre los
factores, el cual consiste en entregar a la
Superintendencia la facultad de fijar, cada diez a:os, la
relacin m*ima entre el factor m*s bajo y el m*s alto de
la tabla, diferenciada por seoA
SEA!JSIMO: ue, sin embargo, fue el propio
legislador el 2ue fij dic;a relacin entre factores para
el primer perodo de diez a:os, por la )ey N3 +.18, de
17 de mayo de +8 la misma legislacin 2ue incorpor el
artculo "/ ter bajo eamen9. En efecto, su artculo
segundo transitorio dispone
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m$%ima entre el factor m$s bajo el m$s alto de cada
tabla ser$ de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres,
de hasta 85 veces, en el caso de los hombres, para el
perodo comprendido entre el 8 de julio de :;;N el 8 de
julio de :;8N"
SEA!ESIMOSE!UNDO< ue la correspondencia entre
estas dos normas originadas en la misma ley N3 +.189,
el n&mero ' del inciso tercero del artculo "/ ter y el
artculo segundo transitorio de la )ey N3 +.18,
establece entre ellas un lazo jurdicamente indisoluble,
de tal modo 2ue ninguna de ambas cobra 0igencia y
eficacia sin el complemento de la otra. En efecto, el
mandato 2ue la ley le asigna a la Superintendencia del
ramo para fijar cada die! a.os la relacin m$%ima entre
el factor m$s alto el m$s bajo, diferenciada por se%o
es inocuo sin la correspondiente determinacin
cuantitati0a de uno y de otro etremo, as como respectoal seo del beneficiario. $or su parte, ni la ley ni la
Superintendencia podran ;aber fijado cifras respecto de
los mencionados factores sin remitirse al mencionado
artculo "/ ter y a la cobertura 2ue proporcionaA
SEA!ESIMOTERCERO< ue a resultas de lo epresado y
como se detallar*, la indisolubilidad se:alada presenta a
las dos normas in0olucradas como un todo para los efectosdel eamen de constitucionalidad de autosA
SEA!ESIMOCUARTO< ue el segundo criterio de
relacin establecido en este inciso tercero del artculo
bajo eamen, se refiere a la correspondencia 2ue debe
eistir entre los beneficiarios de un mismo plan, al
se:alar 2ueen cada tramo, el factor que corresponda a
una carga no podr$ ser superior al factor que corresponda
a un coti!ante del mismo se%o"
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7
SEA!ESIMOHUINTO:ue los cuatro incisos siguientes
del artculo "/ ter est*n destinados a regular &a
%ro%orcio"a&i'a' (e 'ebe" c(0%&ir &os 'isti"tos tra0os
a& i"terior 'e las tablas de factores. $rimero se
establece la libertad de las Bsapres para determinar los
factores de cada tabla, conforme a lo dispuesto en el
inciso tercero ya comentado, 'e 0o'o (e &as re+&as (e
se a"a&i;aro" ta0bi9" 'eter0i"a" e& eercicio 'e este
'erec-o. La &e, 'is%o"e e$%resa0e"tela no 0ariabilidad
de la tabla de un determinado plan para los beneficiariosmientras se encuentren adscritos a l, as como tambin
para 2uienes se incorporen al mismo, a ecepcin 2ue la
modificacin signifi2ue una disminucin de los factores,
autorizada por la Superintendencia y aplicable a todos
los planes 2ue la utilicen. As# "o se reco"oce
'iscrecio"a&i'a' a0%&ia a &as Isa%res %ara 'eter0i"ar &os
@actores 'e ca'a tab&a si"o s&o e" &a 0e'i'a (e &o
-a+a" (ti&i;a"'o &a tab&a 'e @actores estr(ct(ra'a 'e
co"@or0i'a' a &os "(0era&es 'e& i"ciso tercero. L(e+o
&osincisos siguientes se:alan eigencias sobre el n&mero
de tablas, una por cada plan de salud y no m*s de dos
para la totalidad de planes 2ue se comercializan por la
respecti0a Bsapre. 4simismo, conforme a la regulacin
legal en comento, las Bsapres podr*n establecer nue0as
tablas cada cinco a:osA
SEA!ESIMOSETO< ue el <imo inciso del artculo
"/ ter se refiere a la obligacin 2ue peridicamente les
cabe a las Bsapres, en el sentido de ajustar el factor
2ue corresponda en la respecti0a tabla en razn de la
edad, aument*ndolo o disminuyndolo, y de comunicar tales
0ariaciones al cotizanteA
B. !JNESIS EVOLUCIGN DEL ARTKCULO 56 TER.
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SEA!ESIMOSJPTIMO: ue esta 6agistratura, en
sentencia recada en la causa %ol 1+7" destin los
considerandos dcimo al decimosptimo, ambos inclusi0e,
a describir la evolucin histrica de las disposiciones
legales que se han ocupado de regular la revisin del
precio de los contratos de salud previsional que ofrecen
las 'sapres, desde la dictacin de la primera
formulacin legal en el 5ecreto con =uerza de )ey N3" de
1!/1, la 2ue, en lo sustancial, se transcribir* en los
considerandos 2ue siguen, por la pertinencia directa 2uetiene en la especiecon el tpico 2ue se abordar* en este
ac*piteA
SEA!ESIMOCTAVO:ue el artculo "/ ter bajo eamen
fue incorporado a la )ey N 1/.!"" por el artculo 1, N
18, de la )ey N +.18 y, por disposicin epresa del
inciso primero de su artculo +, entr en 0igencia en el
mes de julio del a:o +8, fec;a coincidente con la del%eglamento a 2ue alude el mismo artculo ?5ecreto Supremo
N 17, del 6inisterio de Salud, publicado en el 5iario
(ficial de +/ de enero de +8@A
SEA!ESIMONOVENO: ue el 5ecreto con =uerza de )ey
N ", de 1!/1, del 6inisterio de Salud ?publicado en el
5iario (ficial de 1! de mayo de 1!/1@, 2ue fij normas
para el otorgamiento de prestaciones y beneficios desalud por instituciones de salud pre0isional, estableci
en su artculo 1' 2ue los trabajadores deban suscribir
un contratocon una Bsapre 2ue elijan, en el 2ue las
Dpartes podr$n convenir libremente el otorgamiento,
forma, modalidad condiciones de las prestaciones
beneficios para la recuperacin de la salud.
#omo se ad0ierte, en esta primera norma sobre lamateria prim la autonoma de la 0oluntad, sin
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7/
establecerse condicin alguna para los contratos 2ue
contienen los respecti0os planes de salud. Ntese,
adem*s, 2ue la promulgacin de esta legislacin es
posterior a la entrada en 0igencia de la #onstitucin
$oltica de 1!/A
SEPTUA!JSIMO: ue el referido 5ecreto con =uerza de
)ey fue derogado por la )ey N 1/.!"", en su teto
publicado en el 5iario (ficial de ! de marzo del a:o
1!!. En esta ley se contiene un artculo "/, 2ue en su
inciso tercero regul, entre otros aspectos, la re0isin
de los contratos de salud transcurrido un a:o de 0igencia
del contrato, en los trminos siguientes< las 'sapres
podr$n revisar los contratos de salud que correspondan,
pudiendo slo adecuar sus precios, prestaciones
convenidas naturale!a el monto de sus beneficios, a
condiciones generales &ue no importen discriminacin
entre los afiliados de un mismo plan,e%cepto en lo que
se refiere a las condiciones particulares pactadas con
cada uno de ellos al momento de su incorporacin al plan,
las &ue no podr'n tener en consideracin la edad del
afiliado.
#onforme a esta norma, se limit la libertad de las
Bsapres para establecer condiciones de ajuste del precio
de los contratos 2ue stas ofrecieran a los afiliados, ala regla general de no discriminacin dentro de un mismo
plan, agregando la especificidad de pro;ibir 2ue las
ecepciones a tal regla general se funden en la edad del
afiliadoA
SEPTUA!ESIMOPRIMERO: uela primera modificacin 2ue
sufri el citado artculo fue aprobada por la )ey N
1/.!8!, publicada en el 5iario (ficial el +' de febrero
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de 1!!, esto es, con anterioridad a la fec;a de
publicacin de la normati0a 2ue dispuso modificar.
#onforme a la alteracin aprobada en esta
oportunidad, se sustituy la epresin las que no podr$n
tener en consideracin la edad del afiliadopor la frase
las revisiones no podr$n tener en consideracin el
estado de salud del afiliado como condicin para la
adecuacin anual de los precios de los contratos de
salud. 5e esta manera, esta nue0a legislacin reemplaz
la edad por el estado de salud del afiliado como
condicin o factor ecluido de la re0isin del precio de
los contratos de salud pre0isional, formulacin 2ue se
repetir* en la nue0a modificacin de la legislacin 2ue
comentamos, aprobada por la )ey N3 1/.!', publicada en
el 5iario (ficial unos das m*s tarde ?1 de marzo del
a:o 1!!@. 5ebe agregarse 2ue el factor edad, si bien fue
suprimido como limitacin a la discriminacin, no fueestablecido epresamente como factor a tener en cuenta
para fijar el reajuste del precio del plan de salud, lo
cual, como 0eremos, se entendi a posterioriA
SEPTUA!ESIMOSE!UNDO: ue, en el a:o 1!!8, la )ey N
1!."/1 introdujo una nue0a modificacin al referido
artculo "/ de la )ey N 1/.!"", agregando, en el inciso
tercero de la disposicin comentada, 2ue las re0isionesde los contratos de salud no slo no pueden tener en
consideracin el estado de salud del afiliado, sino 2ue
tampoco el de los beneficiarios.
)a misma legislacin estableci en el inciso 2uinto
del artculo "/ la siguiente disposicin< 6o obstante la
libertad de las 'sapres para adecuar el precio su
obligacin de no discriminar en los trminos se.alados en
el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento
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/
de la renovacin deber$ mantener la relacin de precios
por se%o edad que hubiere sido establecida en el
contrato original, usando como base de c$lculo la edad
del beneficiario a esa poca, con la lista de precios
vigentes en la 'nstitucin para el plan en que
actualmente se encuentreA
SEPTUA!ESIMOTERCERO< ue en la )ey N 1!."/1 por
primera 0ez aparecen mencionados los criterios de seo y
edad como condiciones o factores determinantes para la
fijacin del precio de los contratos de salud ya
suscritos, contrariamente a lo 2ue, referido a la edad,
la normati0a aprobada el a:o 1!! pro;iba epresamente.
4dem*s, conforme se puede desprender de su teto, tal
referencia tiene 0alor slo si la edad estu0iera
considerada como factor de adecuacin del precio en un
contrato de salud 0igente a esa fec;a. En la modificacin
del precepto comentada, 2ueda de manifiesto 2ue laeliminacin de la edad como causal de discriminacin fue
entendida y utilizada como si epresamente ;ubiese sido
establecida como factor de fijacin de dic;o precioA
SEPTUA!ESIMOCUARTO: ue la nue0a modificacin a la
)ey N 1/.!"", 0erificada en el a:o +8, por efecto de
la )ey N +.18 ?5.(. de 17.8.8@, incorpor el
artculo "/ ter, bajo eamen de constitucionalidad enestos autos, y, adem*s, aprob un nue0o teto para el
referido artculo "/, en el 2ue se dispuso 2ue la
re0isin anual de los contratos de salud puede considerar
slo la modificacin del precio base del plan con las
limitaciones 2ue se establecen en el tambin nue0o
artculo "/ bis y agreg 2ue, al comunicar la respecti0a
adecuacin del contrato a sus afiliados, las Bsapres slo
podran ofrecer planes 2ue estn disponibles para todos
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ellos y 2ue su precio deber$ corresponder al precio base
modificado por las tablas de riesgo seg0n edad se%o
correspondientes, si" (e e& &e+is&a'or 'eter0i"ara
ra;o"ab&e0e"te &as re&acio"es , tra0os e"tre &os
'isti"tos @actores
SEPTUA!ESIMOHUINTO: ue, a;ora bien, la e0olucin
legislati0a antes referida da cuenta de 2ue de la
pro;ibicin epresa de la discriminacin y de la
consideracin de la edad y del seo como factores
determinantes del precio, se pas a la permisi0idad de
ambos criterios y, en consecuencia, al respaldo a la
discriminacin basada en ellosA
C. LA ELABORACIGN LE!ISLATIVA DEL ARTKCULO 56 TER.
SEPTUA!ESIMOSETO: ue la introduccin del artculo
"/ ter a la )ey N 1/.!"", ;ec;o 2ue, como se ;a
se:alado, ocurri por disposicin epresa de la )ey N+.18, es producto de un debate legislati0o 2ue se
etendi por espacio de tres a:os, desde 2ue, con fec;a +
de junio de ++, se present en la #*mara de 5iputados
el respecti0o 6ensaje como parte de un conjunto de
iniciati0as legislati0as 2ue conformaron una 0asta
reforma del sector salud en #;ileA
SEPTUA!ESIMOSJPTIMO< ue la documentacinparlamentaria oficial sobre esta tramitacin legislati0a
da cuenta de las numerosas transformaciones 2ue sufri el
teto del proyecto de ley original, de las opiniones 2ue
se entregaron en las di0ersas instancias de la formacin
de la ley por parte de los parlamentarios y de los
representantes de di0ersas organizaciones de la sociedad
interesadas en esta materiaA
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/+
SEPTUA!ESIMOCTAVO: ue, independientemente de las
mencionadas opiniones, durante toda la discusin
parlamentaria ;ubo continuidad respectode algunos temas
y surgi tambin la preocupacin de los inter0inientes en
cuanto a algunos aspectos en particular. Entre ellos se
encuentran la fijacin de tarifas, cuya regulacin
conformea criterios objeti0os y trasparentes constitua
un objeti0o de la nue0a legislacin, la situacin de los
cotizantes cauti0os y su e0entual destino de abandonar el
sistema pri0ado de salud si no pueden sufragar suscostos, as como la situacin desmedrada y sujetos a
discriminacin en 2ue 2uedan determinados segmentos de la
poblacin como los menores de dos a:os, las mujeres en
edad frtil y los mayores de edad de ambos seos. 4 modo
de ejemplo, el entonces 5iputado se:or Edgardo %i0eros en
la discusin de la Sala en la Honorable #*mara de
5iputados, durante el primer tr*mite legislati0o, el 7 de
enero de +", se preguntaba si DPse cumplen los
objetivos como el de no discriminacin no e%pulsin del
sistema a las personas que necesitan atencin de saludQ
L el mismo se respondaqueno se cumplen esos objetivos
b$sicos )uego afirm 2ue Dla discriminacin del sistema
se presentaba respecto de las mujeres en edad frtil, los
adultos maores las personas que por largo tiempo
coti!aron han adquirido una enfermedad catastrfica o
crnicaA
SEPTUA!ESIMONOVENO:ue el Honorable 5iputado se:or
$atricio 6elero, en la misma sesin de la #*mara de
5iputados, se:alaba< D
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/"
parecen positivos" con otros, como la definicin del
coti!ante cautivo, los ndices de precios, la integracin
vertical, la obligacin de las instituciones de salud
previsional respecto de las isapres que quiebran, que nos
parecen inadecuados El mismo parlamentario, despus de
;aber presentado indicaciones, opin en la discusin del
segundo informe< *os objetivos principales que se
persiguen con esta iniciativa a se han anunciado" pero,
en lo sustancial, buscan corregir situaciones de
discriminacin, especialmente en el sentido de limitar
las al!as de precio de los contratos de saludA
OCTO!JSIMO< ue al discutirse en la sala del Senado
el primer informe, el ! de marzo de +8, el Senador
informante, se:or %uiz9Es2uide, se:al, sobre los
objeti0os de la iniciati0a< -cotar en la le en proecto
las al!as de precios de los programas planes, dentro de
una banda estructurada en torno a las variables de
precios base tabla de factores por se%o edad -dem$s
Lse.ala el proectoL no podr$ ser de m$s de 8,+ veces el
promedio ponderado de los porcentajes en que haan
cambiado los precios bases - estos efectos, se definen
los trminos precios base tabla de factoresA
OCTO!ESIMOPRIMERO: ue en el tercer tr*mite
constitucional del mencionado cuerpo legislati0o, apropuesta del Senado, se agregaron dos disposiciones
nue0as, los artculos "/ bis y "/ ter, en lugar del
artculo "/ bis tramitado ;asta entonces. )as siguientes
fueron lasprincipales inno0aciones 2ue present la nue0a
regulacin propuesta< i)limitaciones del alza de precios
de los planes a una banda, fijando para ello un m*imo y
un mnimo de "K respecto del promedio ponderado de las
0ariaciones porcentuales informadas por cada Bsapre de
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/'
los precios base de sus planesA ii@ regulacin de la
tabla de factores en los trminos 2ue 2uedaron en la leyA
iii@ la inclusin de la relacin m*ima entre el factor
m*s alto y el m*s bajo de cada tabla para el primer
decenio, tal como 2ued en el artculo segundo
transitorio ya transcrito, se:alando 2ue para el perodo
posterior correspondiente a la regulacin permanente9 la
facultad de fijar tal relacin 2uedara entregada a la
Superintendencia de Salud ?Historia de la )ey +.18, pp.
8!", 8!7, 8!/ y 8@A
OCTO!ESIMOSE!UNDO: ue, una 0ez aprobada la ley,
persistieron los puntos de 0ista sobre los temas en
debate arriba descritos, incluso por no ;aberse
incorporado en la decisin. En la discusin en la sala,
el 1! de abril de +8, el Honorable 5iputado se:or %ossi
se:al<
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/8
cierto es que la maor parte de estas materias a fueron
consideradas en el proecto de le que aprobamos en
primer tr$mite parlamentario (ero otras, como la forma
de enfrentar los riesgos derivados por diferencias de
edad y se)o, no lo fueron*
III. LOS DEREC8OS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL
PRECEPTO LE!AL BAO EAMEN DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
OCTO!ESIMOCUARTO< ue los derec;os 2ue se encuentranconsagrados en las disposiciones constitucionales
consideradas trasgredidas por las sentencias pre0ias de
inaplicabilidad 2ue dan sustento a este proceso, slo
pueden ser descritos si se enmarcan en su sustrato
normati0o constitucional 9en la dignidad de la persona9 y
en su pertenencia a la calidad de derec;os fundamentalesA
A. LA DI!NIDAD DE LA PERSONA SU IRRADIACIGN ENLOS DEREC8OS AFECTADOS.
OCTO!ESIMOHUINTO: ue el artculo primero de la
#onstitucin se:ala< *as personas nacen libres e iguales
en dignidad derechos. Se trata de una disposicin 2ue
no slo encabeza la #arta =undamental, sino 2ue se
irradia en todo su articulado. #onsecuentemente, todos
los preceptos de la #onstitucin deben subordinarse a sutenor literal y a su significado. 4l referirse al alcance
de la citada norma, antes de su reforma en 1!!!, cuando
se reemplaz la epresin hombres por personas, el
tratadista 4lejandro Sil0a Fascu:*n se:al 2ue la
epresin Ddignidad tiene su ra! tanto en las
consideraciones de las cualidades de la persona humana
como en el fin para el cual ha sido creada,destacando
2ue tal encabezamiento del articulado de la #onstitucin
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representa el reconocimiento de un pilar central de su
ordenacin que no se mencionaba en las &onstituciones
precedentes(ob. cit., p. "@A
OCTO!ESIMOSETO:ue, respecto de la misma materia,
el tratadista >os )uis #ea Ega:a sostu0o sobre la
aludida disposicin constitucional, en lo relati0o a la
epresin dignidad, 2ue toda persona humana, por ser tal
sin m$s e%igencias, nace ha de convivir con la
cualidad de digno, o sea, de trascendente en la historia,
sujeto libre e igual al prjimo, cuo destino es reali!ar
un proecto de vida, con sello singular o propio,
agregando 2ue el hombre (como equivalente de persona)
resulta as un depsito o c0mulo de valores supremos, con
los cuales nace los concreta durante su vida os )uis #ea< 5erec;o #onstitucional
#;ileno, Ediciones I#, segunda edicin actualizada, ++,
p. 17@A
OCTO!ESIMOSJPTIMO: ue, como lo declar esta
6agistratura en causa %ol 1+/7, el sistema institucional
vigente en &hile se articula en torno de la dignidad que
singulari!a a todo sujeto de la especie humana, siendo
menester poner de relieve que si la &arta 4oltica
asegura a todas las personas los derechos fundamentales,
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/7
lo hace en el entendido de que pree%isten a ella" que,
en armona con lo preceptuado en el artculo N7, inciso
segundo, los rganos p0blicos los agentes privados,
cada cual en ejercicio de la competencia facultades que
les han conferido, respectivamente, la &onstitucin la
le, no slo est$n obligados a respetar esos derechos,
sino que, adem$s, a protegerlos promoverlos
?considerando decimocta0o@A
OCTO!ESIMOCTAVO: ue, asimismo, esta 6agistratura
se:al en dos de los considerandos de su sentencia
recada en la causa %ol 1+7" ?cuadragesimo2uinto y
cuadragesimoseto@ 2ue la irradiacin de la dignidad de
la persona ;acia todo el articulado de la #onstitucin
presenta una doble dimensin, como principio y como norma
positi0a. En la misma sentencia el -ribunal razon en el
sentido de 2ue, sin perjuicio de la singularidad
sustanti0a y procesal de cada disposicin constitucionalin0ocada como 0ulnerada por el mismo precepto bajo actual
eamen, los derec;os en ellas consagrados no pueden
considerarse de manera aislada o independiente unos de
otros -l contrario, ellos se manifiestan de manera
integrada, constituendo un entramado de normas
principios cuo alcance no puede apreciarse correctamente
sin considerar una visin de conjunto que los inclua a
todos ellos que, tambin, incorpore su relacin a otras
disposiciones valores constitucionales ?considerando
cuadragesimosptimo@A
F. NOCIGN DE DEREC8OS FUNDAMENTALES.
OCTO!ESIMONOVENO: ue la definicin de derec;os
fundamentales ;a sido abordada a fondo por nuestra
doctrina. #omo lo se:ala una reciente obra sobre lamateria ?Eduardo 4ldunate )izana< 5erec;os =undamentales,
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)egal$ublis;ing, Santiago de #;ile, +/, pp. '79'/@
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material y formalmente en el derec;o positi0o y si fluyen
de la naturaleza ;umana o de la ley. Ina tercera
diferenciacin 2ue nos interesa, es a2uella cl*sica de la
consagracin internacional de los derec;os fundamentalesurdica de
#;ile, 1!!7, -omo B, p. +1@.
#omo se obser0a, el factor edad es constituyente de
ambas garantas, resultando incompatible con sus
respecti0os propsitos el 2ue la desproteccin frente a
los estados de necesidad aumente en la misma medida en
2ue aumentan los a:os de 0idaA
CENTESIMOTRI!ESIMOSJPTIMO: ue, a mayor
abundamiento, la relacin entre el derec;o a la seguridad
social y el derec;o a la proteccin de la salud se ;a
0isto epresada en las consagraciones jurdicas
internacionales, como en el #on0enio N3 1+ de la
(rganizacin Bnternacional del -rabajo ?(B-@, 2ue incluye
como riesgos contingencias sociales en el $mbito de su
proteccinC enfermedad, maternidad, ve.ez, invalidez,
muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares riesgos
profesionales ?citado en< Jobierno de #;ile, 6BNSEJ$%ES&isis. Lo
a"terior oc(rre to'a e; (e no establecindose en la
fijacin de la relacin m*ima entre el m*s alto y el m*s
bajo de los factores de cada tabla 2ue surge del n&mero '
del inciso tercero del artculo "/ ter, ninguna precisin
ni regla especial para las personas 2ue se encuentran en
situacin de obtener las prestaciones de seguridad
social, se 0ulnera su propsito esencial< *a 3eguridad3ocial tiene su ra!n de ser en que los administrados
est$n sujetos a contingencias sociales *a necesidad de
proteger de estas contingencias al ser humano a los que
de l dependen emana de su derecho a la e%istencia" de la
obligacin de conservar su vida hacerlo en un nivel
digno acorde con su condicin de tal?Hctor Humeres
Noguer< 5erec;o del -rabajo y de la Seguridad Social,
-omo BBB, ob. cit., p.+"@A
CENTESIMOSEA!JSIMO:ue, en efecto, el aumento de
los precios al amparo de la norma cuestionada puede traer
consigo, y as ocurre en la realidad de muc;as personas,
una completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la
indignidad 2ue ello significa para el trascurrir de sus
0idas y la e0idencia de la falta de concrecin de la
obligacin 2ue el teto de la #onstitucin le asigna al
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Estado para dirigir su accin a garantizar el acceso de
todos los ;abitantes al goce de prestaciones b*sicas
uniformesA
CENTESIMOSEA!ESIMOPRIMERO: ue de la 0igencia de
los n&meros 1, +, " y ' del inciso tercero del artculo
"/ ter citado, se desprende una situacin contraria a los
principios de solidaridad y de e2uidad 2ue informan no
slo la seguridad social, sino todo el conjunto de
derec;os fundamentales sociales garantizados en nuestra
#onstitucin, lo 2ue eige de esta 6agistratura
declararlos como contrarios a ellaA
CENTESIMOSEA!ESIMOSE!UNDO< ue, consecuentemente
con lo razonado ;asta este punto y ad0irtindose el
reconocimiento epreso 2ue ;a manifestado en autos el
Ejecuti0o9rgano colegislador, esta 6agistratura constata
2ue la formulacin de los n&meros 1, +, " y ' del inciso
tercero del artculo "/ ter, cuyo correlato de este
<imo se encuentra en el artculo segundo transitorio de
la )ey N3 +.18, como podra encontrarse en cual2uiera
otra norma 2ue se epidiera al amparo del amplio mandato
2ue entrega, es contraria a la #onstitucin $oltica de
la %ep&blica, afectando, en lo 2ue a la causa de autos
concierne, a los n&meros +3, !3 y 1/3 de su artculo 1!,
y as se declarar*A
C. SOBRE LOS EFECTOS DE ESTA DECLARACIGN DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
CENTESIMOSEA!ESIMOTERCERO: ue este -ribunal ;a
sentenciado estrictamente bajo los presupuestos eigidos
por el artculo !", inciso primero, N 7, de la
#onstitucin, no emitiendo, en consecuencia,
pronunciamiento alguno respecto de las dem*s normas
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contenidas en el artculo "/ ter de la )ey N 1/.!"",
actual artculo 1!! del 5.=.). N 1, de +8, del
6inisterio de Salud. Esta Ma+istrat(ra esti0a "ecesario
a'e0>s -acer %rese"te (e &a 'eter0i"aci" 'e &a
estr(ct(ra 'e &as tab&as 'e @actores , &a @iaci" 'e &os
@actores 'e ca'a ("a 'e e&&as 'eber>" a(starse a &o (e
estab&e;ca" e" (so 'e s(s @ac(&ta'es &os r+a"os
co&e+is&a'ores %ara 'ar caba& c(0%&i0ie"to a &o res(e&to
e" este @a&&o
CENTESIMOSEA!ESIMOCUARTO: ue, asimismo, lo
resuelto en esta sentencia no prejuzga, en sentido
alguno, lo 2ue pueda resol0erse sobre la
constitucionalidad de tales normas en procedimientos
futuros o respecto de las acciones de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad cuya resolucin se encuentra
pendiente ante esta 6agistratura. )o anterior se apega al
numeral segundo de artculo '7 = de la )ey N 17.!!7,seg&n el cual &nicamente procede declarar la
inadmisibilidad de acciones de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en razn de un pronunciamiento
pre0io del -ribunal #onstitucional, concurriendo tres
re2uisitos copulati0os< a@ 2ue la cuestin se promue0a
respecto de un precepto legal 2ue ;aya sido declarado
epresamente conforme a la #onstitucin, b@ 2ue el
pronunciamiento pre0io en cuestin ;aya sido emitido en
un control pre0enti0o o conociendo de un re2uerimiento, y
c@ 2ue se in0o2ue el mismo 0icio 2ue fue materia de la
respecti0a sentencia pre0iaA
CENTESIMOSEA!ESIMOHUINTO: ue ninguno de los
se:alados presupuestos podra configurarse respecto de
las dem*s normas contenidas en el artculo "/ ter de la
)ey N 1/.!"" o del 5=) N 1, de +8, del 6inisterio de
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Salud, respecto de las cuales el -ribunal no ;a declarado
la inconstitucionalidad, pues no se emite pronunciamiento
sobre ellas y la presente sentencia no se dicta en el
conteto de un control pre0enti0o ni con ocasin de un
re2uerimiento, ya 2ue este -ribunal actu de oficio en la
presente cuestin. 4dem*s, cabe ;acer presente 2ue la
referida norma del numeral segundo del artculo '7 = de
la )ey N 17.!!7, debe ser interpretada en el sentido de
no impedir el acceso al -ribunal #onstitucional de
2uienes pudieran, en el futuro, solicitar suinter0encinA
CENTESIMOSEA!ESIMOSETO: ue el artculo !' de la
#onstitucin establece al respecto 2ue< 6o obstante, el
precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo
dispuesto en los numerales :, 5 J del artculo 9+, se
entender$ derogado desde la publicacin en el @iario
Kficial de la sentencia que acoja el re