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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO1
Autor: Dr. Edgardo Valenzuela2
Sumario:
I- Introducción.
1. Ampliación del concepto de Derecho. 2. ¿Qué pasó con el
constitucionalismo en Argentina y Latinoamérica? 3. Características de
las Constituciones liberales – Burguesas
II- Breve noción histórica, social y política para la aparición de un Nuevo
Constitucionalismo.
III- Ciclos de reformas constitucionales.
IV- Algunas características del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
I- INTRODUCCIÓN
1. Ampliación del concepto de Derecho
La nueva visión del constitucionalismo latinoamericano se basa en una
ampliación del concepto liberal-burgués del Derecho. Además, de un nuevo
constitucionalismo, en muchos aspectos, también existe un nuevo derecho.
El Derecho, en su forma clásico-burgués, solo es objeto de estudios jurídicos
en cuanto sistema normativo, en un análisis referido exclusivamente a la
naturaleza, elementos, caracteres, clasificaciones y eficacia de sus disposiciones.
Esta posición fue sostenida por Hans Kelsen, representante del liberalismo
burgués, que considera el Derecho de una manera netamente positiva, siendo el
mismo un orden heterónomo de coerción. Estos conceptos deviene de su
pensamiento expresado en su libro: “Teoría Pura del Derecho3”, donde recurre a la
Filosofía neokantiana de la “Escuela de Marburgo”, separando los “juicios de valor”
de los “juicios objetivos científicos”, emergentes de su esfera racional e intelectual.
De esta manera elabora, con conceptos abstractos de las leyes, “la geometría del
fenómeno total del derecho”. Kelsen arma un conocimiento formalmente racional
del Estado y del Derecho a la medida del capitalismo, porque su método obvia el
conocimiento científico de la injusticia intrínseca del Estado y del Derecho
capitalista, aunque a cambio de degradar la conciencia del jurista a una situación
pre-crítica.
Por el contrario, conceptuamos al Derecho como una parte esencial de la
realidad política, económica y social, integrante necesario de la cultura de la
comunidad que se analice.
1 Se ruega no reproducir este trabajo, que es parte de uno mayor sobre la comparación de diversas
constituciones latinoamericanas. 2 Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor de Derecho Político y Derecho Público
Provincial en la UNCuyo y Profesor Titular de Derecho Constitucional en la UNLaR. 3 Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. (Bs. As., Argentina, Editorial Universitaria de Bs.As., 1960).
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Según Sampay4 el derecho es una dimensión de la vida humana conectada
con otras que pueden descubrirse o decirse del hombre. De este modo el
derecho antes de ser norma, es una decisión política fundamental,
constituyente de la unidad y ordenación política de un Pueblo considerado en
su singular forma de existencia5.
Desde esta perspectiva podemos comprender el tradicional
cuestionamiento de los pueblos indígenas a un modelo de Estado y de derecho
impuesto desde Occidente, simple plagio de una Revolución Francesa que
llegó a nuestro continente, llamado Abya Yala por los pueblos originarios,
trayendo en la mismas bodegas de los barcos: la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la Biblia, la guillotina y demás instrumentos de tortura
perfeccionados en siglos de cultura occidental.
2. ¿Qué pasó con el constitucionalismo en Argentina y Latinoamérica?
En general, siguiendo el pensamiento kelseniano, los constitucionalistas
argentinos y latinoamericanos solo hacen referencia tangencial al derecho
constitucional comparado latinoamericano.
Es clásica la mención a la constitución de Estados Unidos como
“reconocimiento definitivo del constitucionalismo clásico o decimonónico” que
comenzó en América del Norte6. Otra referencia obligada, de los
constitucionalistas, es la ´Declaración de los Derechos del Hombre y del
ciudadano´. En este sentido es clásico el concepto del artículo 16: “La sociedad en
la cual no está asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de poderes, carece de Constitución”7. También, en casos específicos
se hace alusión a constituciones europeas y excepcionalmente a alguna
constitución latinoamericana; por ejemplo, en Bidart Campos, respecto a la
interpretación constitucional de los Derechos Humanos: “Los derechos contenidos
en la Constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al
modo como – por ejemplo – lo estipulan las constituciones de España (1978) y de
Colombia (1991)8.
Normalmente la mayoría de los trabajos jurídicos comparan individualmente la
Constitución de cada país con la Constitución estadounidense que fue creada en
Filadelfia en 1787 (todavía vigente, más de 220 años después), pero siempre de
manera circunstancial (al igual que con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Estados Unidos) y no de manera directa.
4 Valenzuela, Edgardo y Gómez Portillo, Lucas. El Legado de Sampay. Pensamiento y Acción. En trámite
de publicación. 5 Sampay, Arturo Enrique. La Crisis del Estado de Derecho Liberal – Burgués. (Bs.As. Argentina, Editorial
Losada, S.A. 1942) Pp.37. 6 Ekmekdjiank, Miguel Á. Manual de la Constitución argentina (Buenos Aires, Argentina, Depalma, 1997),
pp. 35. 7 Ramella, Pablo A. Derecho Constitucional (Buenos Aires, Argentina, Depalma, 1986), pp. 07.
8 Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada ( T. I, pág. 490, punto 26)
3
Por otra parte es importante recordar que la “Declaración de Independencia”,
promulgada en 1776, fue la plataforma ideológica de la Constitución
estadounidense. Uno de los aspectos más importantes de su contenido y sobre
todo de su sentido es quizá que la Declaración resume una filosofía política que
será la que oriente hacia el futuro entendimiento de los derechos fundamentales en
Estados Unidos. De esa manera se conforma el influyente “modelo americano de
derechos” que adoptaron todas las constituciones latinoamericanas. La
comparación también se da, como se ha indicado, con la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. Esta declaración fue
redactada para servir de preámbulo a lo que luego sería un texto constitucional
que ya no pudo ser creado por el mismo cuerpo deliberativo, sino que llegó
algunos años después.
Si bien existe bibliografía sobre el tema, esta es exigua, por lo que el propósito
de este trabajo, que forma parte de uno más extenso, es introducir la noción
histórica del tema, los ciclos de reformas y las características principales del Nuevo
constitucionalismo latinoamericano, a los fines de extraer los principios que rigen la
materia.
Por ello, y siendo cada vez más actual y ocupante el tema del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, que tiene como signo común: la sustitución a
partir de la década del 80´ del siglo pasado de regímenes dictatoriales que
asediaron el continente sudamericano, por otros democráticos requirentes de un
estado legal capaz de respaldar los derechos y libertades humanas.
Por otra parte, en América Latina se puede observar una diversidad de
propósitos en los procesos de aprobación y reformas constitucionales. En algunos
casos, se pretende solamente la reforma de la Constitución y en otros, la reforma
del Estado para eludir las resistencias opuestas por todo un aparato legal y
administrativo heredado que impide incorporar nuevos derechos y nuevos actores
al consenso social. Además, en las últimas dos décadas algunas constituciones
han reforzado los poderes presidenciales, mediante la ampliación de potestades y
la promulgación de normas que facilitan la reelección presidencial. De cualquier
manera, en la mayoría de los países latinoamericanos, los poderes Ejecutivos de
hecho, han ampliado sus atribuciones.
La investigación pretende analizar las numerosas reformas constitucionales
sobrevenida para fundar un derecho distinto, al del constitucionalismo moderno,
derivado de la Revolución francesa y estadounidense, que tiene una banda muy
limitada para comprender los significados de términos democráticos como
“pueblo”, “nación”, “soberanía popular”, “igualdad”, “ciudadano”, “derechos” y
“autogobierno”.
Está claro que la abstracción propia del lenguaje y sus usos hegemónicos por
ciertos sectores, impiden aceptar la diversidad, buscando no solo la hegemonía
política, judicial y comunicacional sino también la cultural.
4
3. Características de las Constituciones liberales – Burguesas.
Para calibrar la importancia de las nuevas constituciones latinoamericanas es
necesario compararlas con el primer constitucionalismo liberal-burgués.
Estas constituciones son el producto de las tres Revoluciones burguesas: la
revolución inglesa de 1688, la de EEUU., de 1776 y la francesa de 1789 que dan
origen a la aparición del capitalismo en beneficio de los intereses de las clases
dominantes, como los banqueros, empresarios, grandes comerciantes,
estancieros, terratenientes, etc.
Las constituciones liberales- burguesas tienen como objetivo jurídico-político,
entre otros, identificar soberanía y comunidad como algo homogéneo, donde el
factor cultural no tiene mayor importancia.
Tienden a considerar a las estructuras políticas como uniformes y
centralizadas, y en relación con el desarrollo económico de los países, y que
Latinoamérica tiene un grado inferior de evolución socio-económica y cultural en
relación a los países europeos.
Según esta corriente de pensamiento hegemónico, las instituciones europeas y
sus instituciones políticas son las únicas capaces de representar la soberanía
popular y que la estructura de los Estados debe estar basada en la separación de
lo público y lo privado, el imperio de la ley y sus variantes, la separación de
poderes y libertades individuales.
Se busca asociar cada Estado con una Nación y creer que los momentos
fundacionales de las Constituciones, con sus cláusulas pétreas constituyen la
condición previa para la vida política democrática.
El grave inconveniente que presentan estas constituciones, es que al ser una
mera copia del constitucionalismo europeo, no tienen en cuenta la geocultura9 de
nuestros pueblos. De esta manera pensamos nuestros propios problemas e
intereses con categorías europeas y norteamericanas que no son propias, pues
fueron pensadas para solucionar otros problemas e intereses y no los nuestros. De
esta manera, nuestros problemas y la resolución de los mismos, quedan de lado,
como temas de imposible solución, volviendo a repetirse una y otra vez en nuestra
historia.
II. Breve noción histórica, social y política para la aparición de un
nuevo constitucionalismo:
La llegada de los conquistadores, españoles, portugueses, holandeses,
franceses e ingleses dio lugar la creación de Estados uninacionales,
monoculturales, centralistas y excluyentes, que no solo desconocieron los
9 Geocultura. Es una categoría de pensamiento propuesta por el filósofo argentino, Rodolfo Kusch que
considera relevante para conceptualizar la cultura desde la perspectiva intercultural. El problema es ¿desde dónde pensamos? La geocultura implica la intersección de lo geográfico con lo cultural, ya que el pensamiento se da siempre situado, hay una gravidez del pensar marcada por el suelo, el territorio. La categoría en cuestión fue propuesta por Kush en sus libros,”Geocultura del Hombre americano” de 1976 y en “Esbozo de una Antropología Filosófica Americana” de 1978
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derechos de los pueblos indígenas, sino también de los negros traídos del África,
de los criollos, las mujeres, ancianos y niños originarios de estas tierras. El
elemento más relevante en el desconocimiento de los derechos fue lo que Aníbal
Quijano10 denomina la “Teoría de la Colonialidad del Poder”. Su teoría, una de las
contribuciones más relevantes a las Ciencias Sociales, parte de la hipótesis
fundamental de que la constitución de América y del capitalismo colonial moderno,
como nuevo patrón de poder mundial se basa en:
a- La clasificación social de la población mundial sobre la idea de raza;
b- La articulación de todas las formas históricas de control del trabajo en torno al
capital y al mercado mundial.
c- La constitución de un complejo cultural conocido como “racionalidad –
modernidad europea”, fue estableciéndose como paradigma universal del
conocimiento y de relación entre la humanidad y el resto del mundo.
En un principio, la independencia, las Repúblicas criollas de esta américa y las
nuevas constituciones no trajeron grandes mejoras, sino que continuaron, en
general, con el genocidio físico y cultural de todo aquello que no estuviera dentro
del modelo de vida eurocéntrico.
Hasta mediados del siglo XX los programas de estudio de las facultades de
Derecho en Argentina y en toda Latinoamérica, se encontraban circunspectos a la
doctrina del Estado Liberal y su correlato, el liberalismo económico.
Posteriormente, el auge del capitalismo provocó numerosos abusos en el
ejercicio de los derechos individuales, llevando a graves tensiones sociales, lo que
obligó a incorporar, a partir de la primera guerra mundial, disposiciones de carácter
económico y social a las constituciones, en defensa de las clases trabajadoras y
sectores más humildes. Esta tendencia se denomina Constitucionalismo Social,
permitiendo la evolución de un Estado de Derecho al Estado Social de Derecho.
Este nuevo constitucionalismo no hace amputaciones al constitucionalismo clásico,
sino que lo completa y amplia.
En Latinoamérica, la Constitución de Querétaro del 22 de enero de 1917, en
México dio inicio al Constitucionalismo social y el establecimiento de instituciones
de garantías como el amparo y la tutela de los derechos fundamentales (Art. 107),
con gran repercusión en nuestro continente.
Otro alto punto de referencia fue la Constitución Argentina de 1949, que
sostuvo una nueva concepción jurídica con el objeto de proteger el interés
nacional, con un sentido de igualdad y de justicia social. Con nociones
antimonopolistas, de interés y orden jurídico, ampliación del rol activo del Estado,
función social de la propiedad y creación de diferentes formas de propiedad al
servicio de los derechos sociales. También, la protección de los trabajadores,
mujeres, ancianos y niños a través de los derechos de los trabajadores, seguridad
social y agremiación.
10
Aníbal Quijano. Colonialidad del poder, eurocentrismo y América Latina. (Bs.As., Argentina. Cuestiones y horizontes : de la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires : CLACSO, 2014. ISBN 978-987-722-018-6).
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Sin embargo, el proceso capitalista se profundizó y empeoro a finales del siglo
XX cuando se inicia la globalización neoliberal, que transforma a todo el globo en
un territorio de compra y venta y las masas populares de trabajadores venden su
capacidad de trabajo a cambio de un salario para poder sobrevivir.
Este modelo implica el uso de mecanismos de violencia, fuerza y poder, que
busca destruir todo igualitarismo, donde la desigualdad y el egoísmo es un valor
positivo. Se fundaron las bases de otro capitalismo, duro y libre de reglas.
Las diferentes crisis cíclicas del capitalismo, produjo la desaparición de
empresas, pymes, aumento del desempleo y la precarización del trabajo. La
acumulación del capital en pocas manos fortaleció la concentración y
centralización política, jurídica y económica de los Estados.
Esta grave situación, que viene desde la aparición del capitalismo y de su
globalización produjo una fuerte respuesta política, social e institucional en
Latinoamérica.
Producto del despojo territorial y de bienes naturales de los cuales emanan los
derechos indígenas dio lugar a distintas acciones que concluyeron en el dictado de
instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración
sobre Derechos de los Pueblos indígenas de la ONU.
El impacto fue impredecible y dio paso a la articulación de nuevas
Constituciones, fortaleciendo las organizaciones indígenas, su articulación
continental y su paso de la invisibilidad al protagonismo político, económico y
social.
Con el nuevo constitucionalismo surgieron los Estados Plurinacionales, la
expresión política del Buen Vivir, que constituyen propuestas esenciales de los
pueblos indígenas sobre la aparición de nuevos Estados que expresen y valoren la
diversidad cultural, al igual que garanticen el pleno ejercicio de los derechos
humanos y colectivos.
Hablamos de Estados que reconozcan que la democracia representativa no es
el único medio democrático para gobernarnos. Que es imprescindible la aparición
de instituciones de democracia participativa y la democracia comunal. Esta última
se practica en nuestras tierras desde hace miles de años, eligiendo y ejerciendo la
autoridad, el trabajo, la justicia, la cultura, la toma de decisiones, bajo el principio
de <<mandar obedeciendo>>.
Siguiendo este nuevo modelo, dos constituciones en el continente proclaman,
hasta ahora, el Estado Plurinacional y el Buen Vivir. Son las constituciones de
Bolivia y Ecuador.
En las últimas décadas, ha habido tres ciclos de reformas constitucionales en
materia de multiculturalidad, derechos indígenas, pluralismo jurídico interno, y una
redefinición del Estado mismo, desde pluricultural a Estado plurinacional.
Se ha ampliado el horizonte de los derechos humanos, con la aparición de los
<<los derechos de la naturaleza>>.
7
Sabemos que la cultura jurídica eurocéntrica, no ha podido digerir estas
mutaciones, tanto por la academia, como por los actores que deben aplicarlas.
III- Ciclos de reformas constitucionales.
Como lo dice Gargarella y Courtis, una de las principales preguntas que el
nuevo constitucionalismo latinoamericano viene a responder, junto a otras, es
como se solucionan las dificultades provenientes de la desigualdad social.11 Se
trata de la aparición de un constitucionalismo comprometido, que pueda
romper, con el statu quo de sociedades en estado de necesidad. En la
búsqueda de un camino comprometido con la justicia social, la igualdad y el
bienestar de los pueblos.
A fines de los años ochenta, y en especial en los años noventa en adelante,
América Latina se ha destacado por la aparición de un importante periodo de
cambios y/o transformaciones constitucionales, pues en casi todos los países,
aparecen nuevas constituciones. Tanto Brasil en 1988, Colombia en 1991,
Paraguay en 1992, Ecuador en 1998 y 2008, Perú en 1993, Venezuela en 1999
y Bolivia en 2009, introducen reformas significativas a sus cartas magnas.
También tenemos el caso de Argentina en 1994, México en 1992 y Costa Rica
en 1989, entre otras.
1. El primer ciclo de reformas constitucionales.
Este período comienza en los ochenta del siglo XX, con la aparición del
multiculturalismo constitucional (1982/1988) y la inserción del derecho a la
identidad cultural, en su forma individual o colectiva. Además, se introducen
derechos indígenas específicos.
La constitución pionera en el reconocimiento de la diversidad cultural
fue la de Canadá en 1982. A esta le siguen la Constitución de Guatemala en
1985 y Nicaragua de 1987. En estos dos últimos países se busca salir de
guerras civiles y reconciliar a sus habitantes. Por lo cual se toman diversas
medidas, entre ellas el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas.
En el caso de Nicaragua se reconoce el carácter multicultural de la Nación, en
perspectiva étnica y la creación de un sistema de autonomías.
Por su parte Brasil (1988) incorpora dos artículos con los derechos de
los indígenas, en el capítulo VIII De los indios. El Art. 231. Reconoce a los
indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias tradicionales y
los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Por su
parte el Art. 232 dice que: Los indios, sus comunidades y organizaciones son
partes legítimas para actuar en juicio en defensa de sus derechos e intereses
interviniendo el ministerio público en todos los actos del proceso. Tenemos que
destacar que la Reforma brasileña de 1988 antecede en un año a la adopción
del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales.
11
Gargarella, Roberto y Courtis, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. (Santiago de Chile, CEPAL, 2009) Pp. 11
8
2. El segundo ciclo de Reformas.
El segundo ciclo, aparece en el comienzo de los años noventa del siglo
XX, e incorpora los derechos contenidos en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo. Si bien en esta etapa se reafirma el
derecho a la identidad y a la diversidad cultural del primer ciclo, las bases de
este ciclo de reformas están en el “constitucionalismo pluricultural” y en el
concepto de “nación multiétnica” (1989-2005).
Este ciclo reconoce fórmulas de pluralismo jurídico, que supone la
Jurisdicción indígena, con autoridades propias, normas de derecho
consuetudinario y funciones de justicia, interrumpiendo el monismo jurídico
anterior, que monopolizan la legislación y el uso de la fuerza legal.
La jurisdicción indígena se reconoce en la Constitución de Colombia (1991-
2005), Paraguay (1992), Perú (1993), Bolivia (1994-2003), Ecuador (1998),
Venezuela (1999) y México (1992-2001).
A manera de ejemplo, el art. 246 de la Constitución Colombiana, Título
VIII, de la Rama Judicial, Capítulo 5, De las Jurisdicciones Especiales,
establece: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
las leyes de la República…..”. Art. 247. “La ley podrá crear jueces de paz
encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios.
También podrá ordenar que se elijan por votación popular.”
En Argentina la reforma de 1994, admite en el artículo 75 inc. 17, “la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”,
garantizando una serie de derechos, en especial la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo, por lo
dispuesto en el art. 75 inc. 22, nuestro país adoptó adoptó medios para
complementar lo dispuesto en el inciso 17 del mismo artículo con los Tratados
de jerarquía constitucional, y otros como la Declaración de las Naciones Unidas
sobre pueblos originarios (de carácter supralegal) de 2007 les reconoce el
carácter de “pueblo” atribuyéndoles el Derecho de la “libre determinación” para
su desarrollo económico, social y cultural de acuerdo a sus pautas
tradicionales.
Otros tratados que el país adoptó fueron: El convenio de la OIT sobre
pueblos indígenas, el Convenio Constitutivo del Fondo para el desarrollo de los
Pueblos Indígenas en América Latina y el Caribe, el Convenio sobre Diversidad
Biológica, y sus respectivas leyes de aprobación.
Fuera del bloque constitucional, la sanción de las leyes 23.302 que crea
el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, reconoce y regula la personería
jurídica de las comunidades originarias, adjudica de forma gratuita las tierras
que tradicionalmente ocupan para su explotación y promueve la educación. La
ley 25607 que establece una campaña de difusión de los Derechos de los
pueblos originarios.
9
Sin embargo, la adopción del multiculturalismo en la década de los
noventa, se dio de manera simultánea a las Reformas del Estado en el marco
de la globalización. Esas reformas afectaron los derechos de los pueblos
indígenas en toda Latinoamérica, y también en la Argentina, perjudicando entre
otros a los pueblos mapuches.
Tales reformas supusieron políticas de ajuste y la mengua de los
derechos sociales. La apertura de los mercados, venta de tierras a extranjeros,
y la irrupción de las multinacionales en nuestros territorios. De esta manera,
muchas corporaciones se instalaron en territorios de los pueblos originarios,
con efectos malsanos para los derechos conquistados, transformándolos en
inconsistentes. Los Estados Nacionales adoptaron políticas que permitieron
múltiples formas de despojo al territorio indígena, y al resto de la población, de
una manera inconmensurable, como no se había ocasionado desde el siglo
XIX.
3. El tercer ciclo de Reformas.
Ya en el segundo milenio, aparece el “Constitucionalismo plurinacional”
(2006-2009). A la par de la adopción de la Declaración de Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas (2006-2007), aparecen los
procesos constituyentes hermanados por Constituciones de Bolivia (2006-
2009) y Ecuador (2008), en los que emerge un reclamo al Estado para que
ejerza un papel regulador frente a las transnacionales y los poderes
tradicionales, para la recuperación de los derechos sociales restringidos y
nuevos derechos sociales y colectivos como el derecho al agua, la seguridad
alimentaria, el buen vivir, e incluso los derechos de la naturaleza, que
manifiestan nuevas aspiraciones de vida buena y un nuevo derecho basado en
las diversas tradiciones culturales.
Se busca sobre todo el reconocimiento de los pueblos indígenas, no
como culturas diversas, sino como naciones/pueblos originarios. Siendo así, la
refundación del Estado sobre nuevos sujetos políticos colectivos con derecho a
participar en las decisiones comunes, orientar su destino, gobernarse de
manera autónoma, participar en los nuevos Pactos del Estado, conformando
así los Estados plurinacionales.
A modo de ejemplo, el art. 1 de la Constitución de Bolivia, que entró en
vigencia en el año 2009, promulgada por el Presidente Evo Morales, tras ser
aprobada en un referéndum con un 90,24% de participación. La consulta fue
celebrada el 25 de Enero de 2009 y el voto aprobatorio alcanzó un 61,43% del
total, es decir, 2.064.417 votos.
Se establece a Bolivia como un estado plural y unitario:
Artículo 1: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de
Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano,
democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda
10
en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y
lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.
El estado pasa a organizarse en cuatro poderes: Ejecutivo,
Legislativo, Judicial y Electoral. Bolivia también pasa a convertirse en un
«estado pacifista» que rechaza la guerra, aunque se reserva el derecho a la
«legítima defensa». El texto constitucional prohíbe la instalación de bases
militares extranjeras en el país.
El concepto de plurinacionalidad no se confunde con la idea de
comunidad, aun cuando son los grupos sociales donde domina la cultura
comunitaria los que demandan la plurinacionalidad. La plurinacionalidad
refuerza la comunidad al mismo tiempo que revela sus límites. O sea, en la
plurinacionalidad no hay comunidad sin intercomunidad. Significa la necesidad
de prácticas intecomunitarias de diferentes tipos, solo entonces la plurinación
será la nación. Este proceso implica, no solo transformaciones políticas, sino
también culturales, de mentalidades y de subjetividades.
IV- Algunas características del Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano12.
1- De manera general podemos destacar un nuevo léxico basado en la propia
cosmovisión indígena, y un reconocimiento de derecho a la “pacha mama”
(art. 71) y del “buen vivir” (arts. 12 a 34) en el Ecuador. Y los principios
ético-morales de cuño Aymara de la nación boliviana (art. 8.I) son algunos
ejemplos.
2- En la parte dogmática se acentúa:
a. Reconocimiento de las diferencias y valorización del pluralismo en sus diversas
formas, dando lugar a un “constitucionalismo de la diversidad”. Por eso muchas
constituciones empiezan a definir a sus naciones como pluriétnicas y
pluriculturales.
b. En cuanto a temas confesionales, las nuevas constituciones o son claramente
laicas o tienden a reconocer la igualdad de cultos incorporando las religiones
de las poblaciones indígenas. Se consagra la diversidad y la igualdad religiosa.
c. Amparo a los colectivos tradicionalmente discriminados, tales como los
indígenas y las comunidades negras. Se les reconocen sus lenguas oficiales y
se les crea un Poder Judicial propio y Autonomía para sus territorios. Se
adelanta hacia una noción de identidad nacional pluralista.
d. Reconocimientos de los derechos económicos, sociales y culturales, no solo
los tradicionalmente demo-liberales, como los civiles y políticos.
Se avanza también en derechos colectivos como autonomía y ciudadanía para
las poblaciones indígenas.
12
Uprimny, Rodrigo. 2007. “Modernización del Estado y reformas constitucionales en América Latina: encuentros y desencuentros” en VV.AA. Los procesos de control estratégico como pilares de modernización del Estado. (Bogotá, Colombia, BID. PGN).
11
En especial el derecho al medio ambiente, el derecho al agua. Y la novedad, se
reconocen derechos a la naturaleza o ”Pachamama”, transformándola en un
sujeto de derechos13.
e. Competencias propias de jurisdicción indígena y la defensa de los tratados
internacionales sobre la materia. Las nuevas constituciones han mutado el
sistema tradicional de fuentes jurídicas y el papel central de la ley y la
regulación gubernamental.
f. Importante compromiso con la igualdad y no discriminación entre hombres y
mujeres. No solo se prohíbe la discriminación por raza género y otros factores
y la realización de políticas especiales para lograr que la igualdad sea real y
efectiva.
g. Vinculación de las economías locales a los países vecinos, basados en el
principio de “integración latinoamericana”.
h. Algunos textos incorporan la idea de un Estado social de derecho, de Justicia y
de derechos, a la búsqueda de un orden social justo, que ampare todos los
derechos.
i. Reconsideración de la función económica del Estado, a veces en medida
más favorables al mercado, a veces más favorable al modelo anticapitalista, a
veces más intervencionistas o simplemente más redistributistas.
3- En la parte orgánica, aparecen características como:
a- Ampliación de la democracia y los espacios de participación ciudadana, con
aumento de mecanismos de democracia directa, como las consultas populares
y los referendos. Además, se crean mecanismos de participación ciudadana de
control de la gestión pública.
b- Reconocimiento de alguna forma de organización electoral autónoma y
Especializada, para asegurar “imparcialidad y transparencia” de los procesos
electorales.
c- Fortalecimiento de los procesos de descentralización, estableciendo
mecanismos para robustecer económicamente a las autoridades locales,
conforme a sistemas especiales de transferencia del gobierno central a
gobiernos locales.
d- Esfuerzo por vigorizar el sistema judicial, incrementando, su
Independencia y eficiencia. Se busca en varias constituciones sustraer el
nombramiento y la carrera de los jueces de la órbita del ejecutivo, creando
instancias autónomas de administración de la rama judicial, normalmente
denominadas Consejos superiores de la magistratura.
e- Se ha buscado la reducción parcial de prerrogativas del Poder Ejecutivo e
incremento parcial de la capacidad de control y decisión por los Parlamentos
(sin ninguna opción por el parlamentarismo). Ej. En argentina se crea la figura
del Jefe de Gabinete, art. 100 de la Constitución argentina.
13
Pachamama. El artículo 71 de la constitución ecuatoriana nos dice que la naturaleza o Pachamama es donde se reproduce la vida y tiene derecho a que se respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructuras, funciones y procesos evolutivos”.
12
f- Reconocimiento de la existencia de órganos estatales autónomos, como el
Banco Central y comisiones reguladoras de servicios públicos, distintos de los
tres poderes clásicos.
g- Un papel diferenciado de la justicia indígena, que, en el caso boliviano, queda
sujeta apenas al Tribunal Constitucional (art. 3, y en el caso ecuatoriano,
prevalece sobre el juez de paz, art. 189).
Bibliografía.
- Abregú, Martín; Courtis, Christian (comps.) “La aplicación de los tratados de
derechos humanos por los tribunales locales”. (Bs.As. Argentina. Editores
del Puerto, CELS. 2004)
- Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada. (Ed. Ediar
Buenos Aires. Tomos 1, 2, y 3, Edición 2003).
- Ekmekdjian Miguel Á. Manual de la Constitución argentina (Buenos Aires,
Argentina, Depalma, 1997)
- Gargarella, Roberto. “Recientes Reformas Constitucionales en América
Latina: una primera aproximación” en Desarrollo Económico. (Buenos Aires.
Argentina. Vol. 36 nro. 144, Enero – Marzo. 1997.)
- Aníbal Quijano. Colonialidad del poder, eurocentrismo y América Latina.
(Bs.As., Argentina. Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-
estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires:
CLACSO, 2014. ISBN 978-987-722-018-6).
- Ramella Pablo A. “Derecho Constitucional” (Buenos Aires, Argentina,
Depalma, 1986).
- Sampay, Arturo Enrique. La Crisis del Estado de Derecho Liberal –
Burgués. (Bs.As. Argentina, Editorial Losada, S.A. 1942).
- Uprimny, Rodrigo. “Modernización del Estado y reformas constitucionales
en América Latina: encuentros y desencuentros” en VV.AA. Los procesos
de control estratégico como pilares de modernización del Estado. (Bogotá,
Colombia, BID. PGN. 2007.)
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