1. Crisis econmica y deudores hipotecarios: l actu aciones y
propuestas de Defensor del Pueblo actuaciones y propuestas del
Defensor del Pueblo Crisis econmica y deudores hipotecarios:
DEFENSOR DEL PUEBLODefensor del Pueblo de Espaa Informes, estudios
y documentos
2.
NDICEPRESENTACIN..........................................................................................................................
31. INTRODUCCIN
....................................................................................................................
52. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN ENTIDAD/CLIENTE
................. 13 2.1. Sistema hipotecario y mercado hipotecario
....................................................... 15 2.1.1.
La titulizacin
hipotecaria..................................................... 20
2.1.2. Productos de cobertura de las hipotecas
......................... 22 2.1.3. Las actividades de
tasacin................................................. 23 2.2.
Relacin banca-cliente
...........................................................................................
24 2.2.1. Aspectos
generales................................................................
24 2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del cliente
................... 31 2.2.3. Banco de Espaa
...................................................................
32 2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvencia
................................................ 35 2.3.1. Ejecucin
hipotecaria
........................................................... 36
2.3.2. Insolvencia personal y concurso de acreedores ..............
37 2.3.3. Subrogacin y
novacin....................................................... 38
2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los deudores
hipotecarios................................................... 39
2.3.5. Dacin en pago
.....................................................................
40 2.3.6. Solucin extrajudicial
............................................................. 413.
ACTUACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
.....................................................................
43 3.1. Productos de permuta financiera (swaps, clip,
stockpyme...)...................................................................
47 3.2. Seguros asociados a los prstamos
hipotecarios................. 57 3.3. Hipotecas con clusulas de
suelo .......................................... 65 3.4. Crditos de
las lneas del Instituto de Crdito Oficial.......... 69 3.5. Derecho
a la informacin
........................................................ 71 3.5.1.
Actuacin de los Notarios y Registradores.........................
71 3.5.2. Orden EHA/2899/2011, de transparencia de servicios
bancarios
.........................................................................
76 3.6. Dacin en pago
........................................................................
79 3.7. Procedimiento de insolvencia personal
................................ 86
3. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
..........................................................................
935. BIBLIOGRAFA
BSICA..........................................................................................................
111 6.
ANEXOS..................................................................................................................................
115 6.1. Relacin de quejas tramitadas por el Defensor del Pueblo
clasificadas por materias que han sido fuente de este estudio
.............................................. 117 6.2.
Resoluciones
judiciales............................................................................................
129 2
4. PRESENTACINSuele decirse que el Defensor del Pueblo es una
atalayaprivilegiada desde donde se contemplan todos losproblemas
que aquejan a la sociedad espaola. Peroesta Institucin no puede
limitarse a contemplar losproblemas sino que, en el marco de su
responsabilidadinstitucional, est para comprometerse en la
bsquedade soluciones. Esta tarea forma parte de la obligacinque
atae a todos los poderes pblicos de disminuir labrecha que separa
en ocasiones a la ciudadana de lasinstituciones que la
representan.Segn las ltimas encuestas, la crisis econmica y los
problemas a ella aparejadosconstituyen el principal motivo de
preocupacin de los espaoles. Recientes estudiosapuntan a que la
factura social que se cobrar esta crisis puede afectar a ms demedio
milln de familias en el periodo 2008-2015. La mera dificultad para
mantener lavivienda familiar y, no digamos ya, la prdida efectiva
de la misma aboca a muchasfamilias a una peligrosa espiral de
precariedad y exclusin social, ante la que laDefensora del Pueblo
no puede permanecer impasible.No es propsito de este informe
ofrecer soluciones mgicas, pero esta Institucinconsidera que
existen mrgenes de actuacin para disminuir el impacto que todaesta
situacin ha tenido y va seguir teniendo para muchos ciudadanos y
para paliarlos efectos adversos que, para muchas personas y para el
conjunto de la sociedad,tendra un agravamiento. Con ese espritu se
formulan una serie de conclusiones y derecomendacione que pretenden
tambin la adopcin de medidas que eviten queestas situaciones se
reproduzcan en el futuro. Es tambin preciso llamar la atencinde la
sociedad espaola sobre la compleja situacin de nuestro sistema
hipotecarioy sobre los productos financieros que muchas veces
llevan aparejadas las hipotecas.Ms all de esto se proponen tambin
vas de solucin, que parten de la premisa delograr un compromiso de
los responsables polticos para buscar salidas justas yequilibradas
a una situacin que amenaza con poner en riesgo la vertebracin
socialde nuestros pas. 3
5. No debo concluir esta presentacin sin reconocer el trabajo y
la implicacin del Dr.D. Fernando Zunzunegui Pastor, profesor de
Derecho bancario y burstil en laUniversidad Carlos III de Madrid,
abogado mercantilista y consultor internacional, sincuyas
aportaciones no hubiese sido posible realizar el presente informe.
Miagradecimiento tambin al rea de Administracin Econmica de esta
Institucinpor todo el esfuerzo realizado en la redaccin del
presente trabajo. M. Luisa Cava de Llano y Carri Defensora del
Pueblo (e.f.) 4
6. 1. INTRODUCCIN
7. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloEl anlisis que se pretende
realizar carece de carcter exhaustivo. No lo tiene nidesde el punto
de vista fctico ni del jurdico, sino que aborda los conflictos que
sehan reflejado en las quejas presentadas ante la Institucin, se
exponen lasactuaciones realizadas en estas materias y se efectan
recomendaciones, quepodrn ser tomadas en consideracin a la hora de
buscar soluciones quecontribuyan a paliar las dificultades que se
les ocasionan a los ciudadanos que nopueden afrontar el pago de sus
cuotas hipotecarias en su vencimiento por escasezde ingresos o
liquidez, a causa de la crisis econmica, el desplome de los
preciosinmobiliarios y el desempleo.Aunque es de todos conocido,
conviene recordar que el artculo 54 de laConstitucin de 1978
encomienda una doble misin al Defensor del Pueblo: de unlado, la
defensa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en
el titulo Idel texto constitucional y, de otro, el control
ordinario de las administracionespblicas a la luz de los principios
recogidos en el artculo 103 de la norma suprema.Es precisamente,
con esta doble funcin con la que desarrolla su actividad respectoa
los derechos de los consumidores y usuarios frente a las entidades
de crdito, enconcreto, respecto a los problemas derivados de la
actual coyuntura econmica. Nohay que olvidar que la proteccin que
otorga la Institucin es siempre vertical, esdecir, que requiere la
previa intervencin de la Administracin pblica o la omisinde una
obligacin legal o constitucional por parte de sta. No tenemos
otorgadacompetencia para resolver conflictos entre particulares, no
podemos intervenir enrelaciones horizontales entre ellos. Es decir,
el Defensor del Pueblo no est facultadopara dirigirse a las
entidades bancarias, pero s para poner de manifiesto al Banco
deEspaa o al Ministerio de Economa y Competitivad las deficiencias
detectadas.En este marco determinado, la Institucin se ha venido
ocupando de los problemasderivados de la situacin econmica
financiera y con las limitaciones que elloconlleva, se ha intentado
auxiliar a los ciudadanos en la defensa de sus intereses yderechos,
exigiendo a los diferentes organismos pblicos el respeto a los
mismos. Elcarcter jurdico privado de las entidades financieras es
la razn de que ennumerosas ocasiones haya de decirse a ciudadanos y
asociaciones, que hanpresentado quejas relativas a abusos cometidos
por ellas, que no es posibleintervenir. Pero estas quejas han
servido para tener una idea de lo que sucede en elmercado y,
consecuentemente, proponer a los poderes pblicos competentes
lasreformas necesarias en cada momento, si no con el dinamismo que
la economa 7
8. Defensor del Pueblorequiere, s con ms rapidez de la que
necesitan los poderes pblicos para percibirqu situaciones precisan
ser corregidas.Desde el comienzo de la actual crisis econmica esta
Institucin ha venidoplanteando la necesidad de abordar los
problemas que est generando a losparticulares y pequeos empresarios
la imposibilidad de hacer frente al pago de lascuotas hipotecarias,
que tienen como garanta la vivienda habitual o el local denegocio
donde ejercen la actividad que constituye su medio de vida.Hasta
ahora las diferentes cuestiones se han presentado de forma puntual
segn hanido surgiendo a travs de las quejas de los ciudadanos, sin
la bsqueda de unasolucin global. Sin embargo, las turbulencias
econmicas no cesan y las medidasadoptadas han demostrado resultar
ineficaces para frenar un problema cada vezms profundo. Los poderes
pblicos se han preocupado principalmente de laestabilidad de los
mercados a travs del aumento de provisin de liquidez de
lasentidades financieras as como de las medidas de apoyo destinadas
a contrarrestarla prdida de confianza. Entre estas medidas ha
habido varias destinadas al logro dela transparencia del mercado
financiero y a la proteccin del consumidor que, sibien no dejan de
ser loables, no son suficientes para afrontar el problema
generado.La compra de la vivienda constituye la principal decisin
de inversin de losparticulares1, siendo habitual la adquisicin a
crdito con la garanta de la propiavivienda. El descenso de los
tipos de inters y su evidente repercusin en el mercadohipotecario,
as como el proceso de desregulacin financiera, han provocado elauge
de la compra de viviendas y por tanto de su financiacin, aumentando
lacompetencia en los mercados hipotecarios, la accesibilidad a la
adquisicin deinmuebles y, consecuentemente, el incremento de
prstamos hipotecarios. Enaplicacin de las normas prudenciales y las
buenas prcticas financieras, lacapacidad de reembolso del crdito
debera limitar el grado de endeudamiento. Sinembargo, desde hace ms
de una dcada las entidades de crdito han otorgadode forma
imprudente el crdito hipotecario, concediendo hipotecas
paraempaquetarlas y venderlas en el mercado. Han convertido la
titulizacin hipotecaria1 Segn el Libro Blanco de la Comisin sobre
la integracin de los mercados de crdito hipotecario de la
UninEuropea: El crdito hipotecario es, para la mayora de los
ciudadanos de la UE, la inversin financiera msimportante de su
vida. Los mercados de crdito hipotecario constituyen una parte
significativa de la economade Europa, como demuestra el hecho de
que el saldo vivo de crdito hipotecario para la adquisicin
devivienda represente el 47% del PIB de la UE (Bruselas, 18
diciembre 2007 COM (2007) 807 final, pg. 2). 8
9. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Puebloen una de sus principales formas
de financiacin, pero lamentablemente, estasprcticas han facilitado
el sobreendeudamiento de las familias.La reciente crisis econmica
ha agravado el problema del sobreendeudamiento delos particulares,
sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la
ineficaciade la legislacin para resolver estas situaciones. La
disminucin de ingresos por eldesempleo y otras circunstancias
derivadas de la coyuntura econmica reducen lacapacidad para hacer
frente al pago de las cuotas de los prstamos hipotecarios.Quienes
se encuentran en estas circunstancias, aunque quieran, no pueden
saldarsus deudas al vencimiento de las mismas. Cada vez son ms
frecuentes los casos deviviendas que por la bajada de precios valen
menos que la deuda hipotecaria.Aumentan los desahucios y el riesgo
de marginacin social. Como es bien sabido,segn el sistema legal
vigente en Espaa, el deudor no se libera con la entrega de
lavivienda. Rige el principio de la responsabilidad patrimonial
universal y tras laejecucin hipotecaria y la prdida de la vivienda,
el deudor consumidor mantiene laparte de deuda no satisfecha.A su
vez, la inclusin de las personas desahuciadas en los registros de
morososproduce su exclusin financiera. Surge as el desarraigo y el
riesgo de la falta deintegracin social. Ante esta situacin, esta
Institucin no puede desor las quejas delos ciudadanos y permanecer
impasible. Estos hechos hacen que nos preguntemossobre la
conveniencia de proteger a los deudores de buena fe, que han
perdido suvivienda o estn en riesgo de perderla, afectados por el
paro u otras circunstanciasimprevisibles fuera de su control. La
respuesta debe ser prudente pues la proteccindel hipotecado puede
afectar al mercado del crdito y limitar el ejercicio dederechos
constitucionales como la libertad de empresa o las bases de
nuestroDerecho contractual, en particular si supone una limitacin
al principio deresponsabilidad patrimonial universal (artculo 1911
del Cdigo Civil).Sin embargo, hay que partir del hecho de que nos
encontramos ante situacionesexcepcionales que merecen respuestas
excepcionales, aunque sea con carctertemporal hasta que remonte la
coyuntura econmica.Desde el lado de los acreedores, las entidades
de crdito se estn viendo afectadaspor un fallo de mercado con
bloqueo del crdito. El mercado financiero comomecanismo eficiente
de canalizacin del ahorro a la inversin ha dejado defuncionar. El
denominado riesgo sistmico, es decir, de contagio de los problemas
9
10. Defensor del Pueblode solvencia en un efecto domin, ha
llegado a frenar los mercados interbancarios.Los bancos han dejado
de cumplir su funcin de recibir depsitos para concedercrditos. De
hecho, en Espaa todo el sector de las cajas de ahorros ha tenido
queser reestructurado con ayudas pblicas.En este contexto de crisis
del sistema, las entidades de crdito se benefician deprivilegios no
reconocidos legalmente. Como empresas, ante su insolvencia
estnobligadas a solicitar el concurso de acreedores y en su lugar
acuden a las ayudaspblicas para superar su situacin. Estas ayudas
desbordan las previsiones legales. Norespetan los lmites a las
ayudas financieras previstos en la regulacin de los fondosde
garanta de depsitos o del Fondo de Reestructuracin Ordenada
Bancaria. Eneste marco, el saneamiento se reserva para las empresas
viables, las inviables debenser liquidadas de forma ordenada.
Tampoco se han respetado los lmites a las ayudaspblicas que marca
la legislacin sobre la libre competencia, puesto que lasentidades
bancarias reciben ayudas a las que las dems empresas no
tienenacceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a
sus directivos. Estasayudas son contrarias al principio de igualdad
constitucional, puesto que evitan elconcurso, ya que, para
responder de sus deudas, los bancos no slo cuentan con
supatrimonio, sino que tambin cuentan con las ayudas pblicas.Son
privilegios que se admiten como un mal necesario, constituyen
medidasexcepcionales que se justifican por el carcter especial de
la actividad bancaria.Pero slo implican ayudas para una de las
partes de la relacin sin que los beneficiosse extiendan a la
otra.Las ayudas a la banca son medidas polticas de apropiacin de
ganancias ysocializacin de las prdidas. El crdito nace y se
sustenta en la confianza, por tanto,lo que hay que restaurar es la
credibilidad de las entidades financieras. Y para quevuelva la
confianza al sistema financiero es necesario equilibrar el sistema,
hacerloms justo, reparando los excesos y restaurando la equidad. No
podemos olvidar quees la base de nuestra economa y todos estamos
interesados en que el sistemabancario est saneado y funcione
bien.La situacin actual requiere extender los beneficios que ya
recibe la banca al otrolado de la relacin, al cliente
sobreendeudado, que va a perder su vivienda o ellocal donde ejerce
su profesin que constituye su medio de vida, con los
riesgossealados, y al que le acecha el peligro de exclusin social.
Las medidas de poltica 10
11. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Puebloeconmica, con el rescate a la
banca en dificultades, deberan en justiciaextenderse de algn modo a
los deudores de buena fe, y no solo por obvias razonesde equidad,
sino porque al igual que la inyeccin de liquidez a las entidades
decrdito est justificada en nombre del inters general afectado,
tambin en la crisisde los particulares hipotecados est en juego la
confianza en nuestro sistemafinanciero. As como los importes
destinados al sistema financiero han podido afectaral ejercicio de
derechos constitucionales y a las bases de nuestro sistema jurdico,
lasmedidas tendentes a solventar la situacin de los hipotecados y
endeudados conestas entidades pueden, igualmente, arriesgar dichos
derechos y bases. No obstante,y debido a la necesidad de afrontar
una situacin excepcional con medidasproporcionadamente
excepcionales, la prudencia en la adopcin de futurasayudas, por el
carcter limitador de los derechos constitucionales, es
imprescindible.Ello deriva de que el derecho a la igualdad y el
principio de responsabilidadpatrimonial universal recogidos en
nuestra Constitucin y Cdigo Civilrespectivamente, pueden verse
parcialmente vulnerados.Del mismo modo que las empresas no
financieras pueden sentirse discriminadas enrelacin con las ayudas
pblicas de la banca, las personas fsicas sin problemas
desobreendeudamiento pueden considerar un agravio estas ayudas.
Unas y otraspueden decir con razn que de haber sido ms prudentes no
se encontraran en esasituacin. Pero estamos ante circunstancias
excepcionales y para superar la situacinque resulta necesario que
los esfuerzos se dirijan tanto a la banca como a losciudadanos. Son
razones de fuerza mayor.El principal obstculo est, por tanto, en
encontrar una solucin equilibrada que evitela exclusin social. Esta
Institucin quiere llamar la atencin sobre la necesidad dereforzar
la proteccin al hipotecado para que en el futuro no se repitan
hechossimilares y, en el presente inmediato se colabore a paliar
los efectos ms nocivos. 11
12. 12
13. 2. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN
ENTIDAD/CLIENTE
14. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloCon el fin de evidenciar la
dificultad del sistema, as como el galimatas de lanormativa vigente
en materia de transparencia para los clientes, a continuacin
serelaciona de forma resumida la regulacin del mercado hipotecario,
las relacionesbanca y cliente, as como los dems sujetos que
intervienen en el sector.El marco legal bsico que se relata de las
relaciones banca/cliente, basadofundamentalmente en la informacin y
la educacin financiera, constituye la excusaque justifica la
legalidad en todo tipo de operaciones de prstamos hipotecarios.Esta
explicacin tiene la finalidad de poner de manifiesto la complejidad
queencuentran las personas al momento de formar su voluntad en la
suscripcin de unprstamo hipotecario, los derechos y obligaciones
implicados, as como lasposibilidades de defensa y reclamacin que
les asisten. El Defensor del Pueblo esconsciente del problema, pues
una gran parte de su labor se dedica a informar a losciudadanos
sobre estos aspectos.En general, la relacin banca/cliente est
regida por la confianza y credibilidad quele ofrecen a los
consumidores las personas que trabajan para la banca y les
prestanservicio a ellos. De ah la importancia nuclear de la
transparencia a la que nosreferimos.2.1. Sistema hipotecario y
mercado hipotecarioSe hace a continuacin una breve referencia a la
hipoteca y al mercadohipotecario, teniendo en cuenta siempre la
perspectiva de las actuaciones seguidaspor el Defensor del Pueblo,
que se explicarn ms adelante.El rgimen jurdico de la hipoteca parte
de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 dediciembre de 1944, que
recoga en su disposicin adicional 2 con carcterimperativo, la
necesidad de que el Gobierno publicara una ley que
armonizaradebidamente la legislacin hipotecaria existente en el
momento, as naci la LeyHipotecaria de 8 de febrero de 1946 y su
Reglamento Hipotecario, que se public elda 14 de febrero de 1947,
encargado de articular el funcionamiento de la leyHipotecaria. Esta
Ley ha sufrido numerosas modificaciones.En el plano legal, ni en el
Cdigo Civil, ni en la Ley Hipotecaria, se formula unconcepto
propiamente dicho de hipoteca, sino que ms bien aparecen las
15
15. Defensor del Pueblocaractersticas de la misma. La hipoteca
es un producto histrico que supo coordinarlas necesidades de
garanta que el trfico inmobiliario reclamaba, con el respeto alos
diversos intereses que intervienen en dicho trfico. Los acreedores
buscabangarantas seguras del pago de sus crditos, afectando bienes
especficos alcumplimiento de determinadas obligaciones de pago,
dando as lugar a lasgarantas reales o preferencias de cobro, que
desarrollan una funcin definanciacin de actividades. Las garantas
reales constituyen un mecanismocomplejo; el derecho de crdito
protegido por la garanta goza de un derecho depreferencia y de un
derecho real que aparecen estructuralmente unidos. El derechode
preferencia atribuido al crdito reduce las posibilidades de impago
y por tanto elriesgo asumido por el acreedor. La garanta real con
bienes afectos al cumplimientode la obligacin principal falla hoy
en da porque la cada del mercado inmobiliarioha tenido como
resultado que el valor del bien sea insuficiente para satisfacer
elcrdito garantizado con el mismo.Pero la hipoteca es algo ms que
una mera relacin jurdica entre acreedorhipotecario y la persona
constituyente de la garanta. Existe una multitud derelaciones y
sujetos que pueden intervenir en la misma, esa es su virtud y
tambin sudefecto. El mayor logro histrico de la hipoteca es el
dinamismo de sus elementos: elhipotecante conserva la posesin de la
finca y el gravamen no impide que puedadisponer libremente de ella;
el acreedor hipotecario puede ceder su crdito aterceros o puede
situarlo en el mercado secundario mediante la emisin de ttulos alos
que el propio crdito originario, en fase de amortizacin, sirve de
cobertura; eldeudor personal de la obligacin asegurada y el
hipotecante o dueo de la fincapueden ser personas distintas, como
ocurre con la hipoteca por deuda ajena; eltercer poseedor o
adquirente de la finca hipotecada asume la responsabilidad real
aque est afecta la finca, pero no la responsabilidad personal del
pago de la deuda,en la que no se subroga si no se ha pactado. Y
todo ello sin merma de las garantasprocesales de ejecucin en caso
de incumplimiento de la obligacin asegurada.Por consiguiente, la
hipoteca adems de ser el medio principal para la adquisicinde la
vivienda es un activo objeto de un mercado. El mercado
hipotecariocomprende tanto las operaciones activas de concesin de
prstamos hipotecarioscomo las pasivas de refinanciacin de stos a
travs de la emisin de valoreshipotecarios. El sistema hipotecario
funciona como un mercado en el que se facilitala concesin de
hipotecas movilizando los crditos hipotecarios a travs de vehculos
16
16. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Puebloque empaquetan y venden los
valores hipotecarios. El deudor hipotecario es unapieza ms de este
complejo sistema.La concesin irresponsable de crditos hipotecarios
se ha visto incentivada por lafacilidad con que pueden ser
empaquetados o utilizados como referencia deemisiones en el mercado
hipotecario. La titulizacin de prstamos hipotecarios hasido una de
las principales fuentes de financiacin de la banca espaola. Se
dabanhipotecas para crear ttulos que podan ser vendidos en el
mercado o ser utilizadoscomo garanta para obtener anticipos en el
mercado interbancario.La pieza clave de la regulacin del mercado
hipotecario es la Ley 2/1981, de 25 demarzo, que ha sido objeto de
varias reformas, siendo la ms importante la operada atravs de la
Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que respeta su estructura bsica. La
Ley2/1981 es fruto de los Pactos de la Moncloa de 1977 y surgi para
remover losobstculos jurdicos y administrativos que se oponan a un
mercado amplio dehipotecas y para proponer la regulacin de fondos
de inversin inmobiliaria quetomasen como activo las hipotecas sobre
inmuebles. Se pretenda por tantomodernizar el sistema financiero de
la poca. En ella se regulanpormenorizadamente los ttulos
hipotecarios como va eficiente para movilizar losprstamos
hipotecarios. La principal caracterstica de esta Ley de 1981 es
laconcepcin del mercado hipotecario como un autntico sistema
integrado,tratando las siguientes materias: entidades financieras
que pueden operar en elmercado; operaciones activas: caractersticas
de los crditos hipotecarios;operaciones pasivas: cdulas, bonos y
participaciones hipotecarias; rgimen fiscal,financiero y de control
administrativo, y mercado secundario de ttulos.La ley fue objeto de
desarrollo reglamentario muy completo, tambin centrado en losttulos
del mercado hipotecario, mediante el Real Decreto 685/1982, de 17
de marzo,que cambi profundamente mediante el Real Decreto
1289/1991, de 2 de agosto,que adapt sus previsiones a la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, yconfigur la
participacin hipotecaria como una autntica cesin de
crditos,abriendo la puerta a la regulacin posterior, a travs de la
Ley 19/1982, de 7 de julio,de los fondos de titulizacin
hipotecaria.La expansin del crdito hipotecario provoc la necesidad
de adoptar medidaspara el correcto funcionamiento del mercado
hipotecario, producindoseconstantes cambios en este sentido. As, se
aprob la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, 17
17. Defensor del Pueblode Regulacin del Mercado Hipotecario y
otras normas del sistema hipotecario yfinanciero, de regulacin de
las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y porla que se
establece determinada norma tributaria .Los objetivos de la Ley
41/2007 referidos al mercado hipotecario resultan lossiguientes:
eliminacin de los obstculos a la oferta de nuevos
productos,modernizacin del rgimen de proteccin mediante la bsqueda
de unatransparencia ms efectiva, permitiendo a los prestatarios
tomar sus decisiones enfuncin del riesgo real de los productos, y
la mejora de los instrumentos definanciacin.Respecto de la
contratacin de crditos y prstamos hipotecarios se hace
particularhincapi en la transparencia que debe regir sus
condiciones financieras. Asimismo, seestablece una referencia
explcita a la informacin precontractual que las entidadesde crdito
deben poner a disposicin de sus clientes, a fin de asegurar que
stos, a lahora de contratar los diferentes productos bancarios,
dispongan de los datos msrelevantes sobre sus caractersticas para
la obtencin de una opinin fundada. Estaprevisin legal viene
recogida en una nueva letra h), en el apartado 2 del artculo48.2 de
la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de
las Entidadesde Crdito.La ley tambin cambia la regulacin de la
denominada comisin de amortizacinanticipada en caso de subrogacin
del prstamo hipotecario y la denominacompensacin por amortizacin
anticipada.Esta ley reforma el mercado hipotecario a satisfaccin de
la industria bancaria,abrindolo a nuevos productos de endeudamiento
como la hipoteca inversa o lahipoteca de mximos, cuando el Libro
Blanco de la Comisin Europea haba puestoen cuestin dichas prcticas
por los riesgos potenciales que conllevan. Al mismotiempo esta
reforma facilita la titulizacin de hipotecas de baja calidad
(subprime),emitidas por debajo de los estndares mnimos recogidos
hasta entonces en elartculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado
Hipotecario, cuando el Libro Blancoya adverta de que era necesario
estudiar los incentivos que llevan a los prestamistashipotecarios a
sacar el riesgo del balance, como posible desencadenante de
lacrisis. 18
18. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloEl nuevo artculo 5 de la Ley de
Regulacin del Mercado Hipotecario, que como seha dicho facilita la
titulizacin de hipotecas subprime deroga un prrafo esencial
delsistema hipotecario, precisamente el que cerraba la posibilidad
del capital negativo(negative equity), es decir, la posibilidad de
mantener en el mercado hipotecas porun importe superior al valor
del inmueble hipotecado. Este prrafo, incluido en laredaccin
original de la ley, y suprimido en la nueva, deca textualmente: Si
por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga
desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo
desciende por debajo de la tasacin inicial en ms de un veinte por
ciento, la institucin financiera podr exigir la ampliacin de la
hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la
devolucin de la totalidad del prstamo o de la parte de ste que
exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin actual el
porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuanta del
mismo.A pesar de ello, el artculo 9 del Real Decreto 716/2009, de
24 de abril, da nuevaredaccin al desarrollo reglamentario, hasta
entonces recogido en el artculo 29 delReal Decreto 685/1982, con el
siguiente contenido: Si por razones de mercado o por cualquier otra
circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la
tasacin inicial en ms de un 20%, y con ello se superasen, en funcin
del principal pendiente de amortizar, los lmites a que se refiere
el artculo 5.1, la entidad acreedora, previa tasacin realizada por
una sociedad homologada independiente, podr exigir del deudor la
ampliacin de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la
relacin exigible entre el valor del bien y el prstamo o crdito que
garantiza. En el caso de que el deudor sea una persona fsica, el
desmerecimiento al que se refiere el prrafo anterior deber haberse
mantenido durante el plazo de un ao, a contar desde el momento en
que la entidad acreedora haya hecho constar en el registro contable
al que se refiere el artculo 21 el citado desmerecimiento. El
deudor, despus de requerido para efectuar la ampliacin, podr optar
por la devolucin de la totalidad del prstamo o crdito o de la parte
de ste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin
actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la
cuanta del mismo. 19
19. Defensor del Pueblo Si dentro del plazo de dos meses desde
que fuera requerido para la ampliacin, el deudor no la realiza ni
devuelve la parte de prstamo o crdito a que se refiere el prrafo
anterior, se entender que ha optado por la devolucin de la
totalidad del prstamo o crdito, la que le ser inmediatamente
exigible por la entidad acreedora.De hecho tanto las bases de
legislacin del Banco de Espaa como la de la CECA,siguen recogiendo
en el artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario,el
prrafo suprimido. Surge as como consecuencia de la modificacin
sealada unainseguridad jurdica y financiera. Est en juego el cierre
del sistema hipotecario, lavlvula de seguridad, que exige no dar
hipotecas por encima del 80% del valor de lavivienda, y en caso de
que por cualquier circunstancia el valor de la viviendadescienda un
20% del valor de tasacin inicial, se pueda y se deba advertir a
losclientes para que completen la garanta o reembolsen el crdito,
lo queverdaderamente hubiera permitido una reaccin a tiempo.El
sistema legal espaol no permite que se mantengan vivas hipotecas
que no estnrespaldadas por una garanta suficiente. Es un principio
general de proteccin delacreedor, recogido en el artculo 1129 del
Cdigo Civil, segn el cual, perder eldeudor todo derecho a utilizar
el plazo: Cuando por actos propios hubiesedisminuido aquellas
garantas despus de establecidas, y cuando por caso
fortuitodesaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas
por otras nuevas eigualmente seguras. Pero que recogido en la
legislacin hipotecaria revisteconnotaciones especiales.2.1.1. La
titulizacin hipotecariaCon la introduccin del euro como moneda
nica, los bajos tipos de intersfavorecieron la financiacin
empresarial y de particulares, incluido el crdito alconsumo y el
destinado a la adquisicin de viviendas. La creciente competencia
enel negocio crediticio contribuy a descuidar las garantas, lo cual
no resulta extraopues es habitual que en pocas de expansin prime el
sentimiento optimista y serelajen las cautelas. As, de hipotecas a
inters fijo a quince aos cubiertas por losingresos del deudor, se
ha pasado a hipotecas a inters variable cuyo reembolso seprolonga
ms all de la vida laboral del titular de la hipoteca. 20
20. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloDebido a la normativa que obliga
a las entidades de crdito a disponer de unosfondos para garantizar
los crditos concedidos, la banca busca mecanismos que lepermitan
ampliar el nmero de crditos concedidos sin incrementar esos fondos.
Elms utilizado ha sido el denominado titulizacin hipotecaria que ha
permitidoempaquetar los crditos ya concedidos para revenderlos en
los mercados,sustrayndolos as del balance de la entidad.La
restriccin del crdito que se produce como consecuencia de la crisis
hacepensar que este sistema ignor la finalidad garantista de las
obligaciones impuestas alas entidades, y que lleg a la opinin
pblica cuando los incumplimientos dereembolso de crditos en Estados
Unidos de las denominadas hipotecas basurasirvieron como detonante
del desplome de los precios inmobiliarios y de los
ttuloscrediticios que sobre stos se haban comercializado.La
consecuencia de todo este mecanismo ha sido la prdida de confianza
de losmercados, que ha repercutido en una mayor restriccin del
crdito y en unabsqueda de otros productos de inversin, adems de una
contraccin en lademanda de bienes inmuebles. A esa prdida de
confianza no le es ajena laopacidad de los productos ofertados que,
sin intervencin reguladora, carecan desistemas objetivos para
conocer el valor real de stos.En opinin de Sergio Nasarre2, el
sistema espaol de titulizacin hipotecaria tiene unfallo de
estructura al transmitir sin ceder crditos hipotecarios, lo cual es
difcil deentender, sobre todo para el juez encargado de hacer
efectiva la garanta. Estasdebilidades del sistema espaol de
titulizacin hipotecaria no son ajenas a lasituacin actual de crisis
inmobiliaria. La banca no da crditos hipotecarios porqueno puede
empaquetarlos y venderlos. La falta de concesin de crdito agrava
lacrisis inmobiliaria y presiona a la baja el precio de la
vivienda, lo cual repercute en lasejecuciones hipotecarias, cuyas
subastas quedan desiertas o las viviendas seadjudican a muy bajo
precio, quedando el ejecutado endeudado con el bancodespus de la
prdida del bien. De tal modo que resulta imprescindible una
mejoratcnica del sistema de titulizacin hipotecaria como mecanismo
de financiacin,para proteger a todos los participantes en el
mercado hipotecario, incluidos losdemandantes de hipotecas.2 Sergio
Nasarre Aznar, Malas prcticas bancarias en la actividad
hipotecaria, Cuadernos Digitales deFormacin, CGPJ, 2011, vol. 9,
pgs. 50-55. 21
21. Defensor del Pueblo2.1.2. Productos de cobertura de las
hipotecasAl menos durante los ltimos aos las entidades bancarias
han exigido a los clientes,como requisito imprescindible a la
concesin del prstamo con garanta hipotecariapara la financiacin de
la adquisicin de viviendas, la suscripcin de productos decobertura
para reforzar el cumplimiento de la obligacin principal.Se ha
generalizado la prctica por las entidades financieras, que no
consideransuficiente la garanta real de la hipoteca, el
requerimiento a los clientes de lacontratacin de un seguro de
vida-invalidez, conocido como seguros deamortizacin de prstamos. En
estos seguros el asegurador asume el pago de lacantidad pendiente
de amortizar por parte del asegurado prestatario, si ocurrealguna
de las contingencias previstas en la pliza, que son fallecimiento o
invalidez.Tambin se han impuesto a los clientes seguros, cuyo
objetivo es cumplir lasobligaciones del deudor con respecto al
prstamo hipotecario con carctertemporal. Estos seguros se conocen
con el nombre comercial de seguros deproteccin de pagos/prstamos y
se comercializan de forma independiente ounidos a los anteriores de
vida-invalidez. Las coberturas ofrecidas por estos segurosson la
garanta a la entidad de crdito del pago de un nmero determinado
decuotas, en caso de desempleo o incapacidad temporal o muerte del
asegurado.Estas plizas son alternativas.La Ley 36/2003, de 11 de
noviembre, de Medidas de reforma econmica, y, enconcreto, su
artculo 19 establece la previsin de que las entidades de
crditoinformen a los deudores hipotecarios, con prstamos a tipo de
inters variable, sobrelos instrumentos, productos o sistemas de
cobertura de riesgo de incremento de lostipos que tengan
disponibles, sin que la contratacin de la cobertura vare elcontrato
de prstamo. Las entidades estn obligadas a ofrecer estos productos
decobertura a los nuevos clientes que contratasen un prstamo
hipotecario a tipo deinters variable. Las caractersticas de dicho
instrumento, producto o sistema decobertura se tienen que hacer
constar en las ofertas vinculantes y en los demsdocumentos
informativos, previstos en las normas de ordenacin y disciplina
relativasa la transparencia de prstamos hipotecarios.Al amparo
precisamente del mencionado precepto, las entidades de crditos
hanofrecido a sus clientes unos productos financieros vinculados a
los prstamos 22
22. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblohipotecarios, que posibilitan la
permuta de los tipos de inters aplicados a losprstamos. Estos
productos, tcnicamente complejos, con mltiples denominaciones(clip,
permuta financiera, stockpyme, swaps...) se ofertan como un
producto queasegura el tipo de inters, siendo la ms conocida la de
swaps. La entidad financieracomo consecuencia del swaps, en caso de
subida de los tipos de inters, asume elexceso de la cuanta fijada
y, en el supuesto de bajada de los tipos de inters, es elcliente
quien asume el riesgo de esta situacin y est obligado al pago del
productoque se suma a la cuota hipotecaria.2.1.3. Las actividades
de tasacinLa tasacin independiente es un elemento clave para el
correcto funcionamientodel mercado hipotecario. No hay hipoteca sin
una previa tasacin. Y lo que es msimportante desde la perspectiva
del cliente, la tasacin es esencial para prevenir laconcesin
irresponsable de crdito. En este sentido, la Comisin Europea
secomprometi el Libro Blanco sobre la integracin de los mercados de
crditohipotecario, de 18 de diciembre de 2007, a impulsar la
elaboracin y utilizacin decriterios fiables de tasacin.En Espaa el
marco legal no previene de forma adecuada los conflictos de
intersque surgen ante la dependencia de las principales entidades
de tasacin de losgrupos bancarios que conceden los prstamos
hipotecarios. La regulacin original dela tasacin inmobiliaria en el
artculo 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, sobreRegulacin del
Mercado Hipotecario, y en su desarrollo a travs del Real
Decreto775/1997, de 30 de mayo, sobre rgimen jurdico de homologacin
de los servicios ysociedades de tasacin, no garantizaban la
independencia de las tasaciones de lasentidades bancarias
acreedoras. A su vez, la modificacin de este rgimen realizadapor la
Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no est dando los resultados
esperados. Estaley trata de reforzar la independencia de las
entidades de tasacin a travs de laexigencia de un reglamento
interno de conducta destinado a prevenir los conflictosde inters y
de una Comisin Tcnica encargada de verificar el cumplimiento de
losrequisitos de independencia establecidos por el citado
reglamento. Es un sector quedebe abrirse a la libre competencia y
sobre todo independizarse de las entidadesfinancieras. 23
23. Defensor del Pueblo2.2. Relacin banca-cliente2.2.1.
Aspectos generalesLas relaciones banca-cliente no han disfrutado de
la simetra que debera presidir lasmismas, la falta de negociacin de
las clasulas de los contratos y las dificultadespara comprender su
contenido, as como la ausencia de claridad de la
informacinfacilitada, que han regido estas relaciones, junto con la
desaparicin de laintervencin pblica en la materia, han generado la
necesidad de la proteccin delos consumidores frente a las entidades
financieras.La promulgacin del artculo 51 de la Constitucin espaola
marc un hitofundamental para la proteccin de los consumidores,
obligando a los poderespblicos a garantizar su defensa, protegiendo
mediante procedimientos eficaces susderechos econmicos, as como
promoviendo la informacin y educacin de losconsumidores y
usuarios.En desarrollo del artculo 51, en el campo concreto del
sector financiero, se handictado multitud de normas encaminadas al
logro del contenido de dicho precepto,pero la realidad dista
actualmente de su consecucin, circunstancia queprecisamente ha
aflorado con ms fuerza desde la crisis econmica. Desde elmomento en
que una entidad bancaria obtiene autorizacin para el ejercicio de
suactividad, con los privilegios que ello conlleva, tiene que
cumplir con las obligacionesque se imponen respecto a los
consumidores.Han sido numerosas y dispersas las normas dictadas
para la proteccin de losconsumidores de los servicios financieros,
tanto en cuanto a su contenido, comorespecto a su forma y al rgano
del que provienen, lo que ha dificultado su utilidad,as como la
seguridad jurdica del sector y, en concreto, el conocimiento de
losdestinatarios de las mismas. Estas normas se han materializado
en las siguientesdisposiciones, a las que se hace mencin a
continuacin por considerar que son deinters fundamental para el
objeto de este trabajo, que es precisamente laproteccin de los
consumidores:- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.Contiene la proteccin mnima para los
consumidores de servicios financieros 24
24. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblopudiendo establecerse mayores
estndares de proteccin, modificada por la Ley44/2006, de 29 de
diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores yusuarios.
Posteriormente estas disposiciones fueron unificadas en el texto
refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyescomplementarias, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre. Reformada ms tarde por la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, quemodifica el rgimen legal de la
competencia desleal y de la publicidad para lamejora de la
proteccin de los consumidores y usuarios.- Ley 26/1988, de 29 de
julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito,cuyo
artculo 48.2 faculta al Ministro de Economa y Hacienda para que,
con lafinalidad de proteger los legtimos intereses de los clientes
de aquellas, establezca unconjunto de obligaciones especficas
aplicables a las relaciones contractuales entreunas y otros, exija
la comunicacin a las autoridades administrativas de lascondiciones
bsicas de las operaciones y regule determinados aspectos de
supublicidad.- En desarrollo de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios elMinistro de Economa y Hacienda aprob
la Orden de 12 de diciembre de 1989,sobre tipos de inters y
comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes ypublicidad
de las entidades de crdito. Complementada por la Orden de 5 de
mayode 1994, de Transparencia de las condiciones financieras de los
prstamoshipotecarios, con la finalidad primordial de garantizar la
adecuada informacin yproteccin de quienes concierten prstamos
hipotecarios. Para ello, presta especialatencin a la fase de
eleccin de la entidad de crdito, exigiendo a sta la
entregaobligatoria de un folleto informativo inicial en el que se
especifiquen con claridad lascondiciones financieras de los
prstamos. La orden, adems de facilitar la seleccinde la oferta de
prstamo ms conveniente para el prestatario, pretende facilitar
laperfecta comprensin e implicaciones financieras del contrato de
prstamohipotecario que finalmente vaya a concertar. Se circunscribe
deliberadamente a losprstamos hipotecarios sobre viviendas,
suscritos por personas fsicas, con cuantainferior a 25 millones de
pesetas (150.253,03 euros).- Circular 8/1990, de 7 de septiembre,
sobre transparencia de las operaciones yproteccin de la clientela,
que regula los tipos de inters, comisiones, publicidad ynormas de
actuacin con la clientela, as como la organizacin y funcionamiento
delServicio de Reclamaciones. Posteriormente modificada por las
Circulares 3/1999, de 25
25. Defensor del Pueblo24 de marzo; 7/1999, de 29 de junio;
1/2000, de 28 de enero, tras la introduccin deleuro.- Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin,
quetiene por objeto la transposicin de la Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, de 5 de abrilde 1993, sobre clusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, ascomo la regulacin de las
condiciones generales de la contratacin. La ley pretendeproteger
los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, pero tambin
decualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones
generales en suactividad contractual; distinguiendo lo que son
clusulas abusivas de lo que soncondiciones generales de la
contratacin.- Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas
Urgentes de Intensificacin dela Competencia en Mercados de Bienes y
Servicios, dedica su artculo 40 a lainformacin previa a la
formalizacin de prstamos hipotecarios destinados a laadquisicin de
vivienda. Recogiendo la libre designacin del notario ante quien
sevaya a otorgar la correspondiente escritura pblica.- Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero,cuyo artculo 30 regula la presentacin de reclamaciones
ante el Banco de Espaa,la Comisin Nacional del Mercado de Valores y
la Direccin General de Seguros yFondos de Pensiones.- Ley 36/2003,
de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica, con elobjetivo
de la adopcin de medidas extraordinarias y urgentes que permitan
que laeconoma espaola contine con el proceso de convergencia con
las economasms avanzadas, evitando que pueda verse expuesta al
riesgo de abandonar susenda de crecimiento diferencial.Se trata de
medidas dirigidas a impulsar la actividad y creacin de pequeas
ymedianas empresas; de poltica de vivienda para potenciar el
mercado dearrendamiento en Espaa; de mejora de la accin protectora
de la Seguridad Socialde los trabajadores por cuenta propia o
autnomos y de fomento de su actividad; ymedidas de carcter
tributario y de reforma estructural orientadas al fomento de
lainversin en determinadas reas y a la mejora de la eficiencia
productiva. 26
26. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloEn concreto, su artculo 17
modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciny
modificacin de prstamos hipotecarios; y el 19 regula los
instrumentos decobertura del riesgo de tipo de inters de los
prstamos hipotecarios, al amparo delcual, segn se ha explicado,
surgi la poltica comercial de los productos financierosde permuta
de inters.- Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los
departamentos y servicios deatencin al cliente y el defensor del
cliente de las entidades financieras.- Ley 22/2007, de 11 de julio,
sobre comercializacin a distancia de serviciosfinancieros
destinados a los consumidores, que tiene como objeto completar
laincorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva
2002/65/CE, delParlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
septiembre de 2002. Los fines principalesde la directiva y, por
tanto, de la ley, se centran en una mayor proteccin de
losconsumidores, atendiendo siempre a las especiales caractersticas
de los serviciosfinancieros, estableciendo un rgimen riguroso en
cuanto a la informacin quedeben recibir los consumidores antes de
la celebracin del contrato.La figura singular que se regula es el
derecho de desistimiento, en cuya virtud elcliente puede rescindir
el contrato firmado en un plazo determinado sin argumentarms que su
voluntad de hacerlo, con las excepciones establecidas en la
propianorma.La Ley ofrece garantas complementarias a los
consumidores para protegerse contrael uso fraudulento de las
tarjetas de pago cuando fueran utilizadas para el pago deservicios
financieros e igualmente en cuanto concierne a servicios y
comunicacionesno solicitadas. Adems, la ley asegura la necesaria
defensa judicial para elconsumidor y promueve, de manera decidida,
el uso de la reclamacin extrajudicial,cuando la requiera el
consumidor.- El Defensor del Pueblo efectu una recomendacin para
que se regulase laactividad de los intermediarios de crditos no
bancarios, que dio como resultado laaprobacin de la Ley 2/2009, de
31 de marzo, por la que se regula la contratacincon los
consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios
deintermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o
crdito, con elobjetivo de la regulacin de los crditos y prstamos
hipotecarios concedidos porempresas que no son entidades de crdito.
Esta ley ha sido desarrollada por el Real 27
27. Defensor del PuebloDecreto 712/2010, de 28 de mayo, de
rgimen jurdico de los servicios de pago y delas entidades de
pago.Esta ley que consolida la actividad profesional de los
prestamistas privados y ofreceun marco de transparencia a los
intermediarios del crdito, con una regulacin muyparecida a la
existente para las entidades de crdito, acerca el rgimen jurdico
deambos pero no los iguala, pues, en contra del criterio sostenido
por el Defensor delPueblo en su recomendacin. Los intermediarios de
crdito han quedado bajo elregistro y vigilancia de las autoridades
de consumo, que cuentan con menos mediosy conocimiento del sector
financiero que el Banco de Espaa.Habra sido deseable la elaboracin
de una ley reguladora de los prstamos ocrditos hipotecarios con
consumidores, con independencia de que la entidadotorgante fuera o
no entidad de crdito. Adems, se podra establecer un organismode
control para las empresas que no sean entidades de crdito que
desempee lasfunciones que realiza el Banco de Espaa para las
entidades crediticias.- Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de
servicios de pago. Incorpora al ordenamientojurdico espaol la
Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13de
noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior.
El objetivogeneral de la directiva es garantizar que los pagos
realizados en el mbito de laUnin Europea puedan realizarse con la
misma facilidad, eficiencia y seguridad quelos pagos nacionales
internos de los Estados miembros. Junto a ello contribuye
alreforzamiento y proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios de pago yfacilita la aplicacin operativa de los
instrumentos de la zona nica de pagos eneuros, lo que se ha
denominado SEPA (Single Euro Payments Area), que se ha
dedesarrollar por la industria privada con el impulso del Banco
Central Europeo y de losbancos centrales nacionales.Se persigue
estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar
laigualdad de oportunidades para competir; aumentar la
transparencia en elmercado, tanto para los prestadores de los
servicios como de los usuarios; y seestablece un sistema comn de
derechos y obligaciones para proveedores y parausuarios en relacin
con la prestacin y utilizacin de los servicios de pago.- Orden
EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las
condiciones yrequisitos de informacin aplicables a los servicios de
pago, que desarrolla la Ley 28
28. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblo12/2009, y completa la
transposicin al ordenamiento espaol de la Directiva2007/64/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007,sobre
servicios de pago en el mercado interior.- Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economa Sostenible, dedica los artculos 29, 31 y
ladisposicin transitoria quinta a esta materia. As, el artculo 29
regula laresponsabilidad en el crdito y la proteccin de los
usuarios de servicios financieros,facultando al Ministro de Economa
y Hacienda para que, en el plazo de seis mesesdesde la entrada en
vigor de la ley, apruebe las normas necesarias para garantizar
eladecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios
financieros en susrelaciones con las entidades de crdito,
incluyndose, en todo caso, las medidasrelacionadas con la
transparencia de las condiciones financieras de los prstamos
ycrditos hipotecarios y del crdito al consumo.El artculo 31 tiene
por objeto la proteccin de clientes de servicios financieros atravs
de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros y
encarga alos servicios de reclamaciones del Banco de Espaa, la
Comisin Nacional delMercado de Valores y la Direccin General de
Seguros y Fondos de Pensiones ejercerlas funciones de proteccin a
los usuarios de servicios financieros.La disposicin transitoria
quinta mantiene la aplicacin transitoria del procedimientoprevisto
en los artculos 7 a 15 del Real Decreto 303/2004, de 20 de
febrero.- Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crdito al
consumo. Transpone laDirectiva 2008/48/CE y deroga la Ley 7/1995,
de 23 de marzo, de Crdito al Consumo.- En cumplimiento de la
habilitacin prevista en la Ley 2/2011, la Ministra de Economay
Hacienda procedi a aprobar las normas para garantizar el adecuado
nivel deproteccin de los usuarios de servicios financieros en sus
relaciones con las entidadesde crdito, mediante la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia yproteccin del
cliente de servicios bancarios. Esta orden trata de concentrar en
unnico texto la normativa bsica de transparencia de modo que, de
manerasistemtica e ilustrativa, la propia codificacin de la materia
mejore por s misma suclaridad y accesibilidad para el ciudadano,
superando la dispersin normativa.Actualizar el conjunto de las
previsiones relativas a la proteccin del cliente bancario,al objeto
de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible,
lasobligaciones de transparencia y conducta de las entidades de
crdito. Y, finalmente, 29
29. Defensor del Pueblola norma desarrolla los principios
generales previstos en la Ley de Economa Sostenibleen lo que se
refiere al prstamo responsable, de modo que introducen
lasobligaciones correspondientes para que el sector financiero
espaol, en beneficio delos clientes y de la estabilidad del
mercado, mejore los niveles prudenciales en laconcesin de este tipo
de operaciones.Como se puede observar por las disposiciones
citadas, tradicionalmente laproteccin del cliente bancario se ha
canalizado a travs de la informacin. Seconsidera que existe un
desequilibrio informativo entre el banco y el cliente. Segnestas
posturas hay un desequilibrio entre las partes que puede ser
superadosuministrando una informacin clara y completa sobre los
productos y servicios quese contratan. Adems, la informacin
suministrada por el banco debe sercomprensible para el cliente
minorista. Por esta razn los reguladores fomentan laeducacin
financiera. De este modo, pretenden lograr clientes informados
yresponsables capaces de conocer lo que contratan y de identificar
los riesgos queasumen.El Libro Blanco de la Comisin Europea destaca
la importancia de una buenainformacin, una actitud responsable en
la contratacin de los prstamoshipotecarios y un asesoramiento
riguroso. Segn la Comisin, la concesinirresponsable de prstamos y
la venta abusiva de prstamos hipotecarios porprestamistas o
intermediarios de crdito sin escrpulos pueden tener
consecuenciasnegativas para el conjunto de la economa, como ha
demostrado la actual crisis delas hipotecas de alto riesgo. A su
juicio ningn mercado puede ser eficiente si losconsumidores no
confan en l, estn bien informados y son capaces de buscar yelegir
el producto hipotecario ms adaptado a sus necesidades. A tal fin,
losconsumidores deben disponer de informacin clara, correcta,
completa ycomparable sobre los diferentes productos hipotecarios.El
nuevo marco legal fijado por la Orden EHA/2899/2011 incide en la
educacinfinanciera, obligando a las entidades a poner a disposicin
de los clientes la Guade Acceso al Prstamo Hipotecario que debe
elaborar el Banco de Espaa, coninformacin adecuada para adoptar la
decisin de contratar o no el prstamohipotecario. Adems existen
formatos de fichas informativas que deben entregarse alos clientes
con informacin general y personalizada. Se mantiene el derecho
delcliente a obtener una oferta vinculante y se regula, como
novedad, la informacinmnima a suministrar en caso de que la oferta
del banco incluya productos de 30
30. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblocobertura o clusulas suelo. En el
acto de otorgamiento de la escritura de prstamohipotecario,
mantiene la funcin del notario como asesor tcnico del cliente,
quiendebe comprobar que ha recibido la informacin preceptiva y
advertir de losprincipales riesgos que se asume en la operacin.La
comercializacin de prstamos hipotecarios tambin se ve afectada por
la Ley34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, si bien
esta ley no regula deforma especfica el mercado financiero. En el
mbito bancario se aplica la OrdenEHA/1718/2010, de 11 de junio, de
regulacin y control de la publicidad de losservicios y productos
bancarios, desarrollada por la Circular 6/2010, de 28 deseptiembre,
del Banco de Espaa, a entidades de crdito y entidades de pago,sobre
publicidad de los servicios y productos bancarios, donde se recogen
unosprincipios generales aplicables a toda la publicidad
financiera.2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del clienteLa
relacin banca-cliente se ve afectada por una serie de privilegios
que beneficiana las entidades bancarias y que contribuyen a
delimitar los derechos de los clientes.Las entidades bancarias
gozan de la reserva legal del ejercicio de la actividadbancaria,
disfrutan en este sentido de un monopolio para el desarrollo de su
negocio.Solo ellas pueden abrir cuentas corrientes, creando medios
de pago (dinerobancario). Adems pueden llevar cuentas de valores
con capacidad de certificar lapropiedad de los clientes como
autnticos registradores de la propiedad mobiliaria. Ytienen
capacidad para determinar unilateralmente, cumpliendo los
requisitos de losartculos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, la suma que debe el cliente aefectos de considerarla
cantidad lquida en un procedimiento de ejecucin. Es eldenominado
"pacto de liquidez", pacto predispuesto por la banca en sus plizas
decrdito vlido segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
diciembre 2009 (STS8466/2009), para acreditar uno de los requisitos
procesales del despacho deejecucin, cual es la liquidez o
determinacin de la deuda, y, por consiguiente, parapoder formular
la reclamacin judicial de la misma. Pacto que supone unadesigualdad
razonable y desproporcionada, que no resulta contraria al artculo
14 dela Constitucin espaola, pues: Se justifica por la imperiosa
necesidad de que lasentidades de crdito mantengan la confianza del
pblico y una solvenciaacreditada que es esencial en la
intermediacin financiera, en la que los 31
31. Defensor del Puebloincumplimientos de los deudores tpicos
tienen mucha mayor importancia que paraotro tipo de empresas.En
caso de dificultad pueden acudir al Banco Central Europeo que acta
comoprestamista de ltima instancia, y la Administracin le
proporciona, en casos de crisissistmicas como la actual,
facilidades y, ayudas no tipificadas legalmente.Pero primero de
todo, como base sobre la que se asienta el sistema financiero,
esimprescindible proteger al cliente, asegurando la correcta
prestacin de los serviciosfinancieros. En relacin con el servicio
de crdito y en particular, el de hipotecas, labanca debe prestar en
inters del cliente un servicio de crdito responsable. Elmarco legal
preserva una concesin responsable de crdito y unas
relacionesequitativas entre los bancos y su clientela.2.2.3. Banco
de EspaaLa aparicin en Espaa de un servicio encargado de la
resolucin de los conflictosentre las entidades financieras y sus
clientes se encuadra dentro del proceso deliberalizacin de los
tipos de inters y de las comisiones. Este proceso, iniciado en1981,
culmin con la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 3 de
marzo de1987, norma que, junto con las circulares del Banco de
Espaa que la desarrollaron,se configura como el antecedente ms
directo de la regulacin actual.Esta norma dispuso la creacin en el
Banco de Espaa de un Servicio deReclamaciones, encargado de recibir
y tramitar las reclamaciones que pudieranformular los clientes de
las entidades de depsito sobre las actuaciones de estas quepudieran
quebrantar las normas de disciplina, o las buenas prcticas y usos
bancariosen las operaciones que les afectasen, facultando al Banco
de Espaa para regular suorganizacin y funcionamiento, y ordenando
el inicio de sus actuaciones el 1 deseptiembre de 1987.En la
actualidad, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia yproteccin del cliente de servicios bancarios, la
Circular del Banco de Espaa 8/1990,de 7 de septiembre, y la Ley
44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reformadel sistema
financiero, y el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el
que seaprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del
cliente de servicios 32
32. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblofinancieros, regulan la
organizacin y el funcionamiento del Servicio deReclamaciones.Segn
la redaccin del Real Decreto 303/2004, la finalidad principal del
Servicio deReclamaciones es recibir y tramitar las quejas y
reclamaciones, relativas aoperaciones concretas que sean formuladas
por los usuarios de los serviciosbancarios prestados por las
entidades de crdito, autorizadas a operar en el territorionacional,
as como los servicios prestados por las sociedades de tasacin, y
realizaruna labor de asesoramiento financiero mediante la resolucin
de consultas decarcter general.Los criterios para interpretar las
normas de conducta en proteccin del cliente losdebe fijar el Banco
de Espaa, directamente o a travs de su Servicio deReclamaciones.Con
la aprobacin de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible, sevuelve a encargar al Servicio de Reclamaciones del
Banco de Espaa la proteccinde los consumidores a travs de la
resolucin de sus quejas, abandonando la ideadel comisionado, que
nunca se lleg a nombrar.El Banco de Espaa es una institucin clave
en la proteccin del cliente bancario,imprescindible para asegurar
el buen funcionamiento del sistema bancario. Sinembargo su posicin
en todos estos temas dista mucho de ser neutral. Se sueleinclinar
hacia la entidad bancaria con la justificacin de que debe primar
lasolvencia de las entidades sobre la proteccin de la clientela.
Contrapone estosobjetivos, cuando son complementarios. Con el
desequilibrio en las relacionesbanca-cliente nace la desconfianza
ante el sistema bancario y con desconfianza, elnegocio bancario no
puede funcionar. Luego no puede haber estabilidad bancariasin la
adecuada proteccin al cliente.El Defensor del Pueblo ha venido
manifestando en los diversos informes anuales quepresenta a las
Cortes Generales su disconformidad con la actuacin del Banco
deEspaa.La experiencia de la Institucin, basada en las quejas que
recibe de los ciudadanos,pone en evidencia que el Servicio de
Reclamaciones del Banco de Espaa centrasus actuaciones en la
supervisin de los mercados financieros, dejando en un 33
33. Defensor del Pueblosegundo plano la importancia de la
proteccin al consumidor, y rara vez sepronuncia sobre el fondo de
las reclamaciones que los ciudadanos plantean, ya que,con carcter
general, considera ajenos a sus competencias las cuestiones que
noestn relacionadas con la solvencia de las entidades de crdito, as
lo ha mantenidoen una reunin celebrada en esta Institucin. Pero se
olvida de que, de acuerdo conla Orden de 12 de diciembre de 1989,
es el encargado de recibir y tramitar las quejasque presentan los
clientes de las entidades de crdito relativas a las
operacionesconcretas que les afectan sobre el quebrantamiento de
las normas de disciplina o lasbuenas prcticas y usos
bancarios.Adems, el servicio es un rgano carente de funciones
ejecutivas y ejecutorias, por loque las actuaciones e informes que
emite no tienen la consideracin de actosadministrativos, no siendo
susceptibles de recurso alguno; lo que genera unaevidente
frustracin en el ciudadano que, tras acudir al servicio, no
consigue veramparado su derecho de manera efectiva.Tal y como se ha
sealado en los distintos informes anuales, y especialmente desde
elao 2005, esta situacin podra haberse evitado con el nombramiento
delComisionado para la Defensa de los Servicios Financieros,
previsto en el artculo 25 dela Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de
Ordenacin econmica, desarrollada por elReal Decreto 303/2004, de 20
de febrero, por el que se aprob el reglamento, puescontaba con unas
competencias amplias en materia de defensa de los usuarios.
Estecomisionado se debera haber nombrado en el plazo de cuatro
meses desde lapublicacin en el Boletn Oficial del Estado del
reglamento, acaecida el 3 de marzode 2004, y como se ha dicho nunca
se hizo.Por esta razn no se comprenda la permanencia en el
ordenamiento jurdico delcitado Real Decreto 303/2004, de 20 de
febrero, dado que no exista voluntadpoltica de llevarlo a puro y
debido efecto. Este Real Decreto gener expectativas deuna mejor
proteccin de los clientes del sector que se han visto frustradas,
ya que laLey de Economa Sostenible hace desaparecer la figura del
comisionado volviendoal sistema anterior de resolucin de
quejas.Esta Institucin ha insistido en la insuficiencia de la
actuacin del Banco de Espaa y,en concreto, del Servicio de
Reclamaciones, para cumplir las funciones asignadaspor las normas
de solucin de conflictos entre los particulares y las
entidadesfinancieras; siendo dicho servicio inoperante para el
cumplimiento de su finalidad 34
34. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblotutelar, creando expectativas en
los usuarios que no se cumplen y una prdida detiempo para aquellos
que instan su intervencin puesto que se ven defraudados ensus
expectativas.2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvenciaEl
Cdigo Civil consagra en su artculo 1911 el principio de la
responsabilidadpatrimonial universal del deudor, que conlleva la
garanta para el acreedor de podersatisfacerse en forma forzosa
sobre sus bienes actuales y que pueda adquirir en elfuturo. Este
artculo se ve completado con los artculos 1156 y 1157 de este
mismoCdigo Civil, que declaran la extincin de las obligaciones por
el pago ocumplimiento de la prestacin. A su vez, el artculo 570 de
la Ley 1/2000, de 7 deenero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) seala:
La ejecucin forzosa terminar con lacompleta satisfaccin del
acreedor ejecutante. Del juego de estos preceptos seinfiere que el
deudor hipotecario que incumple la satisfaccin ntegra de
susobligaciones puede quedar excluido del acceso al crdito, al ser
incluido en losficheros de morosos y convertido en deudor
perpetuo.El sistema actual favorece la exclusin social del deudor
persona fsica. La viviendahabitual no es, por ende, un bien
inembargable, y est sujeta a las normas generalessobre
responsabilidad patrimonial (1911 CC). Para Matilde Cuena Casas3,
excluir a lavivienda habitual de la agresin de los acreedores,
bloqueara la posibilidad de loscnyuges de obtener crdito, pues
aunque la vivienda sea considerada un bien deprimera necesidad,
tambin constituye normalmente el nico valor patrimonialimportante
de la pareja. Luego, en su opinin, la proteccin a la vivienda
habitualdebe encontrar su lmite en la salvaguardia de la capacidad
de crdito familiar.Reconociendo que la Ley Concursal se funda en el
principio fundamental de lasatisfaccin de los acreedores, se
cuestiona si debe atenderse a otros principiosdignos de tutela,
vigentes en nuestro sistema jurdico general, como el derecho a
unavivienda digna. Segn esta autora es preciso cohonestar los
intereses del sistemafinanciero con los de las familias que, en
ocasiones, se han visto en la tesitura degenerarse un
sobreendeudamiento hipotecario por consecuencia de las reglas de
unmercado inmobiliario altamente especulativo y, tambin, por
consecuencia dedeterminadas actuaciones irresponsables de las
entidades financieras, tal y como se3 Matilde Cuena Casas. Algunas
deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la
personafsica.
eprints.ucm.es/9714/1/Cuena_Deficiencias_LC.pdfSimilares [ref. de
18 de enero de 2012] 35
35. Defensor del Puebloest poniendo de relieve en la
actualidad. Y es que el objetivo del procesoconcursal, que es la
satisfaccin de los intereses de los acreedores,
debieracompatibilizarse con el de evitar la exclusin social del
deudor, objetivo presente enlegislaciones de nuestro entorno que
dotan a la insolvencia del consumidor de unestatuto especial.A su
vez, Manuel Castilla propone redefinir la responsabilidad
hipotecaria, haciendosoportar a las entidades de crdito parte de
los riesgos de la inflacin irracional delmercado inmobiliario,
asumiendo los fallos del sistema hipotecario.2.3.1. Ejecucin
hipotecariaEn caso de incumplimiento de la obligacin principal el
crdito hipotecario se puedeejecutar por los procedimientos civiles
previstos: a) Procedimiento declarativo correspondiente y posterior
ejecucin de la sentencia firme, que constituye el ttulo ejecutivo.
b) Ejecucin de la hipoteca mediante el proceso ordinario de
ejecucin. Este procedimiento se utiliza generalmente cuando en la
escritura de formalizacin de hipoteca no se consignan los
requisitos necesarios para utilizar el procedimiento especial de
ejecucin sobre bienes hipotecados (tasacin para subasta y domicilio
para notificaciones) o, cuando el acreedor considera insuficiente
la hipoteca para el cobro total del crdito. En este procedimiento
el ttulo ejecutivo es la escritura del crdito hipotecario (articulo
517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y parece resaltar en l
el ejercicio de la accin personal derivada del crdito garantizado,
que como tal puede hacerse efectivo no slo sobre el bien hipotecado
sino sobre todo el patrimonio del deudor (artculos 105 de la Ley
Hipotecaria y 1911 del Cdigo Civil). c) El procedimiento especial
de ejecucin sobre los bienes hipotecados (artculos 681-698 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil). Este proceso slo es posible cuando se
dirige exclusivamente contra los bienes hipotecados en garanta de
la deuda por la que se procede, adems, en la escritura de
formalizacin de la hipoteca tiene que constar fijado el tipo de
tasacin para la subasta de la finca y el domicilio del deudor para
requerimientos y notificaciones, extremos que han de hacerse
constar en la inscripcin de la 36
36. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Pueblo hipoteca en el Registro de la
Propiedad (artculo 682 LEC). Terminado el proceso mediante la
subasta de los bienes. En todo caso, una va de solucin antes de que
se produzca la subasta, puede ser la rehabilitacin del prstamo
hipotecario, que establece el artculo 693.3 de la citada Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ampliado por la Ley
41/2007 de Reforma del Mercado Hipotecario. Solo puede utilizarse
cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado y nicamente
puede ejercitarse una vez cada 5 aos. Para rehabilitar la operacin
es necesario pagar las cantidades vencidas con los intereses de
demora devengados y las costas del procedimiento. En este sentido,
hay que tener en cuenta que es suficiente con el pago de los
recibos vencidos no exigindose el pago de la totalidad del capital
pendiente, asimismo las costas deben adecuarse a la cantidad
pagada.Tambin se puede ejecutar la hipoteca dentro de un proceso
penal, cuando se tratede hipotecas constituidas como fianza para
obtener la libertad provisional o paraasegurar las eventuales
responsabilidades pecuniarias. En este aspecto la Ley
deEnjuiciamiento Criminal dispone que se proceder por va de apremio
y que elinmueble se vender en pblica subasta, previa tasacin, con
intervencin delMinisterio Fiscal.En el supuesto de deudas
garantizadas por hipoteca a la Administracin tributaria ode la
Seguridad Social se podr ejecutar la misma mediante el
correspondienteprocedimiento de apremio para la recaudacin de
deudas tributarias o deseguridad social.2.3.2. Insolvencia personal
y concurso de acreedoresLa entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal, el 1 de septiembre de2004, supuso un cambio en
el tratamiento de la insolvencia en Espaa. Esta normaimplica la
aplicacin del mismo procedimiento a todos, tanto al deudor
personajurdica como persona fsica, ejerza o no una actividad
empresarial. Sin embargo, elproceso est destinado fundamentalmente
a las personas jurdicas, o bien aprofesionales y empresarios, ya
que su objeto principal es la continuidad de lasactividades
econmicas buscando la satisfaccin de los acreedores. Este tipo
delegislacin no es adecuada a los problemas derivados de la
insolvencia personal o 37
37. Defensor del Pueblode la que afecta a las familias, sobre
todo porque la naturaleza de la incapacidadeconmica de unos y otros
difiere considerablemente. Se puede afirmar que enEspaa no existe
un procedimiento adecuado para la insolvencia de las
personasparticulares.La ltima reforma de la Ley Concursal operada
por la Ley 38/2011, de 10 de octubre,que ha entrado en vigor el 1
de enero de 2012, mantiene las bases de la misma ycontina
considerando una virtud la existencia de un procedimiento unitario
para lainsolvencia de las personas jurdicas y naturales, pero una
vez ms se olvida de estasltimas pues en su exposicin de motivos
como resumen de su contenido dicetextualmente: En definitiva, esta
ley aporta al instituto del concurso una mayorseguridad jurdica, la
apertura de nuevas vas alternativas que buscan el equilibrioentre
la viabilidad de la empresa y la necesaria garanta judicial, el
impulso de losmedios electrnicos, as como la simplificacin y la
agilizacin procesal, sin olvidarsede efectuar una notable mejora de
la posicin de los trabajadores. Con ello se tratade normalizar el
papel del concurso con el que cumple en los pases de
nuestroentorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha
lastrado, y se constituyacomo un instrumento al servicio de la
viabilidad y dinamizacin de nuestro tejidoempresarial.2.3.3.
Subrogacin y novacinLa Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogacin y
Modificacin de PrstamosHipotecarios, modificada por la Ley 41/2007,
de regulacin del mercado hipotecario,establece dos posibilidades
para mejorar las condiciones de los prstamoshipotecarios:La novacin
consiste en renegociar el prstamo con la entidad bancaria y
pactarunas mejoras en las condiciones de la hipoteca. Se puede
pactar una bajada en eltipo de inters aplicable o incluso variar la
forma de calcular el inters. Tambin sepuede acordar, cambiar de un
prstamo con intereses fijos a un prstamo conintereses variables,
modificar el plazo de amortizacin o cambiar el ndice dereferencia
que se aplica.La subrogacin consiste en trasladar la hipoteca a
otra entidad. En este casotambin se puede cambiar el tipo de inters
aplicable, el ndice de referencia en los 38
38. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del Puebloprestamos de inters variable o,
incluso, pasar de inters fijo a inters variable yviceversa. Pero,
al contrario que en la novacin, no se puede modificar el
plazo.2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los
deudores hipotecariosEl Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre,
sobre las medidas urgentes aadoptar en materia econmica, fiscal, de
empleo y de acceso a la viviendaestablece las condiciones bsicas
para acceder a la Lnea ICO-MoratoriaHipotecaria, consistente en el
aplazamiento temporal y parcial en la obligacin depago del 50% del
importe de las cuotas hipotecarias del periodo comprendido entre1
de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2011. Esta medida prev la
concesin de unmximo de 500 euros mensuales a favor de determinados
colectivos y exige unacuerdo previo entre la entidad prestataria y
el deudor hipotecario.Esta lnea de ayuda estaba dirigida a
trabajadores por cuenta ajena en situacin dedesempleo y a
trabajadores por cuenta propia en situacin legal de desempleo
uobligados a cesar en la actividad, siempre que mantuviesen esta
situacin duranteun perodo mnimo de tres meses con anterioridad al
momento de la solicitud.Tambin abarcaba a aquellos deudores
hipotecarios que, siendo trabajadores porcuenta propia, acreditasen
que sus ingresos no superaban el 300 por cien del importemensual
del Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples durante al menos
tresmeses.Por ltimo, podan ser tambin beneficiarios los
pensionistas de viudedad queacreditasen que el fallecimiento haba
ocurrido tras concertar el prstamohipotecario y con posterioridad
al 1 de septiembre de 2008.Para acceder a la Lnea ICO-Moratoria
Hipotecaria el solicitante, adems deencontrarse en alguna de las
situaciones descritas, deba cumplir los siguientesrequisitos:
importe del prstamo inferior a 170.000 euros de capital inicial; la
fecha deconcertacin del prstamo anterior al 1 de septiembre de
2008; estar destinado,exclusivamente, a la adquisicin de vivienda
habitual y; no haber incurrido en mora ala fecha de presentacin de
la solicitud.El aplazamiento de las cuotas se tena que instrumentar
a travs de un contratofirmado entre el cliente y la misma entidad
de crdito con la cual estuviese 39
39. Defensor del Puebloformalizada inicialmente la hipoteca,
manteniendo la vigencia y condicionesestablecidas del prstamo
hipotecario inicial.Por ltimo, con el fin de proteger los segmentos
sociales ms desfavorecidos seaprob el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1
de julio, de medidas de apoyo a losdeudores hipotecarios, de
control del gasto pblico y cancelacin de deudas conempresas y
autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de
laactividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de
simplificacin administrativa.Esta norma no solucionaba el problema
pero no ha dejado de ser un paso adelantepara evitar la exclusin
social. En primer lugar, eleva el umbral de inembargabilidadcuando
el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada
en unprocedimiento de ejecucin hipotecaria sea insuficiente para
cubrir el crditogarantizado. Si bien, con carcter general, el mnimo
inembargable de cualquierdeudor coincide con el salario mnimo
interprofesional (SMI) a partir de este realdecreto-ley y,
exclusivamente, para los deudores hipotecarios que han perdido
suvivienda habitual, se eleva ese mnimo hasta el 150% del SMI y un
30% adicional porcada familiar de su ncleo que no perciba ingresos
superiores a dicho SMI. Ensegundo lugar, modifica la Ley de
Enjuiciamiento Civil aumentando del 50% al 60%del valor de tasacin
el lmite mnimo para la adjudicacin del bien, en los casos enque el
acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en
aplicacin de sufacultad discrecional. En los supuestos de subasta
sin postor, se impide cualquieradjudicacin inferior al 60% del
valor de tasacin, independientemente de la cuantade la deuda
total.Finalmente, al objeto de mejorar la eficacia de las subastas
permitiendo una mayorconcurrencia de pujas y, por ende,
posibilitando la fijacin de un precio ms justo, sereduce hasta el
20% el depsito exigido a los postores para participar en una
subasta.2.3.5. Dacin en pagoLa dacin en pago de una deuda es una
figura jurdica tradicional del ordenamientojurdico espaol,
encontrando diversas referencias a la misma en distintas
normas,pero carece de una regulacin completa y unitaria. A los
efectos que aqu interesanconsiste en la entrega al acreedor
hipotecario de uno o varios bienes inmuebles ensustitucin de la
prestacin primitivamente establecida. 40
40. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y
propuestas del Defensor del PuebloEn otros ordenamientos jurdicos
la entrega del bien hipotecado al acreedor extinguela obligacin
garantizada y libera al deudor de su responsabilidad, pero no
ocurre asen el ordenamiento jurdico espaol. El deudor, de acuerdo
con el artculo 105 de laLey Hipotecaria que se remite al artculo
1911 del Cdigo Civil, responde con todossus bienes presentes y
futuros del cumplimiento de sus obligaciones incluida
lahipotecaria. Pero la Ley Hipotecaria en su artculo 140 prev un
supuesto querestringe al valor del inmueble hipotecado la
responsabilidad patrimonial del deudorno alcanzando al resto de su
patrimonio. Para ello, la ley exige que est pactadoexpresamente
entre las partes. En realidad no es una figura muy extendida en
laprctica.Segn Antonio Gulln4 no sera lgico y coherente permitir a
un acreedorhipotecario o a los acreedores del concursado limitar el
artculo 1911 y no a cualquierotro deudor. Es decir que segn este
autor, la responsabilidad universal es unprincipio disponible en
cualquier caso por las partes. De tal modo que deudor yacreedor
pueden pactar libremente el rgimen de la responsabilidad
contractual deconformidad con el artculo 1255 del Cdigo
Civil.Algunas sentencias fuerzan el contenido de los preceptos
legales con el fin deconseguir la liberacin del deudor con la
entrega de la vivienda. As el auto nm.111/2010 de la Audiencia
Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, realizaun juicio
de equidad, considerando a la banca, con sus malas prcticas,
causantede la crisis, asignando sin motivo al inmueble el valor de
la tasacin inicial. Estassentencias pro-consumidor alegando razones
ticas y de equidad no contribuyen ala solucin del probl