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INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE ELEJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO
DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
I.ANTECEDENTES
Con fecha de 31 de julio del 2013 ha tenido entrada en el Registro
del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el texto del
Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de corresponsabilidad parental en
el caso de nulidad, separación y divorcio El Anteproyecto fue remitido
por la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, a
efectos de la emisión del preceptivo informe, conforme a lo dispuesto en
el artículo 108 LOPJ.
La Comisión de Estudios e Informes en virtud de la aplicación de
su protocolo interno acordó designar Ponente a la Excma. Sra. Vocal Dª
Margarita Robles Fernández y, en su reunión de 16 de septiembre del
2013, aprobó el presente Informe, acordando su remisión al Pleno del
Consejo General del Poder Judicial.
II.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓNCONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial (en
adelante CGPJ) a que se refiere el artículo 108.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (en adelante LOPJ) tiene por objeto los anteproyectos de
leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades
Autónomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias
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expresadas en el citado precepto legal, a las normas procesales a que
se refiere el apartado e) del citado artículo.
Con carácter general, la función consultiva de este órgano
constitucional ha sido entendida en términos amplios. Así, el CGPJ ha
venido delimitando el ámbito de su potestad de informe partiendo de la
distinción entre un ámbito estricto, que coincide en términos literales con
el ámbito material definido en el citado artículo 108.1 de la LOPJ, y un
ámbito ampliado, que se deriva de la posición de este Consejo como
órgano constitucional de gobierno del Poder Judicial. Dentro del primer
ámbito, el informe que debe emitirse se habrá de referir, de manera
principal, a las materias previstas en el precepto citado.
Por otra parte, el Consejo también se reserva la facultad de
expresar su parecer sobre los aspectos del Anteproyecto que afecten a
derechos y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente
y de la eficacia inmediata de que gozan por disposición expresa del
artículo 53 CE. En este punto debe partirse especialmente de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condición de
intérprete supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en
todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretación de
los preceptos y principios constitución, que vincula a todos los jueces y
tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ.
Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de
colaboración entre los órganos constitucionales, el CGPJ ha venido
indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras
consideraciones relativas, en particular, a cuestiones de técnica
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legislativa o de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la
corrección de los textos normativos.
En el presente caso, la facultad de informe deriva de la naturaleza
procesal ínsita a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en
adelante LEC) cuya modificación contempla el Anteproyecto, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 108.1 e) de la LOPJ. Asimismo, algunos
artículos del Código Civil, cuya reforma también se prevé, participan de
aquella naturaleza, mientras que las modificaciones proyectadas de la
normativa del Registro Civil y de mediación en asuntos civiles y
mercantiles mantienen una estrecha vinculación con los procesos
matrimoniales, al igual que los cambios de carácter sustantivo que el
referido Anteproyecto contempla, en aspectos tales como el convenio
regulador, las medidas judiciales a adoptar en defecto de acuerdo de los
cónyuges y la temática relacionada con el régimen económico
matrimonial. En fin, la importancia de la modificación proyectada
aconseja que el informe aborde la totalidad de los aspectos afectados
por la reforma.
III.
ESTRUCTURA DEL ANTEPROYECTO.
El Anteproyecto consta de cuatro artículos (primero a cuarto). El
primero de ellos se desglosa en dieciocho apartados y modifica los
artículos del Código Civil números 90 a 97, 100, 102, 103, 142, 152,
156, 163, 170 y 1396, e introduce un nuevo artículo 92 bis.
El artículo segundo se compone de once apartados que atañen a
la modificación de los artículos 770, 771, 774, 775 a 777 y 807 a 811,
todos de la LEC.
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Los artículos tercero y cuarto afectan, respectivamente, al artículo
38 de la Ley de 8 de junio de 1957, de Registro Civil, y 40 de la Ley
20/2011, de 22 de julio, de Registro Civil.
El artículo quinto incide sobre la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles. Consta de dos apartados, el
primero de ellos incorpora a dicha Ley el artículo 2 bis, mientras que
segundo tiene por objeto la modificación del artículo 16.
Por último, el Anteproyecto contiene dos disposiciones
adicionales, una referida a la igualdad de género y otra al acceso a las
viviendas; dos disposiciones transitorias, la primera de ellas versa sobre
los procesos pendientes, mientras la segunda atañe a la revisión judicial
de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior y,
finalmente, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales cuyo
contenido versa, respectivamente, sobre título competencial y la entrada
en vigor.
En cuanto a la metodología seguida en el informe cumple indicar
que las citas referidas a la normativa en vigor se verifican mediante el
correspondiente guarismo del artículo, seguido de los términos Código
Civil, LEC o de la norma de que se trate. Las referencias a los preceptos
afectados por el Anteproyecto se identifican por el número del artículo,
sin otra mención añadida. No se aprecia riesgo de confusión, toda vez
que la numeración de los artículos de las distintas leyes que son objeto
de reforma no coincide en ningún caso.
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IV.CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ANTEPROYECTO
La primera observación que se formula viene referida a la
denominación del Anteproyecto, que solamente contempla el ejercicio
de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y
divorcio. El ejercicio de la corresponsabilidad parental en los supuestos
de ruptura del vínculo o de la convivencia matrimonial no es más que la
implementación del haz de facultades inherentes a la patria potestad, en
aquellos casos en que los progenitores dejen de vivir juntos. Así lo
recoge el artículo 90.1 del Código Civil al detallar los extremos que
deberá contener el convenio regulador, entre los que figura el
denominado plan de ejercicio de la patria potestad conjunta junto a otros
aspectos, tales como la contribución a las cargas familiares y los
alimentos.
Del contenido del Anteproyecto claramente se infiere que su
objeto abarca otros aspectos distintos de la corresponsabilidad parental,
entre ellos la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar
cuando los hijos sean mayores de edad o no hubiera hijos; el régimen
de gastos ordinarios, extraordinarios y cargas hipotecarias de la vivienda
familiar (artículo 96); la pensión compensatoria regulada en el artículo
97; las modificaciones que se introducen respecto de los efectos de la
admisión a trámite de las demandas de nulidad, separación y divorcio y,
sobre todo, los cambios de índole procesal que atañen a la liquidación
del régimen económico matrimonial, así como la delimitación del ámbito
de la mediación en el contexto de las relaciones familiares. Teniendo en
cuenta la extensión de objetiva del Anteproyecto, su título ofrece una
información inexacta sobre su contenido y, por ello, se estima
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conveniente su sustitución por una denominación más acorde con su
objeto, a fin de dotarle de mayor precisión.
La segunda consideración general no incide sobre ninguno de los
aspectos objeto de modificación o reforma, sino sobre una cuestión
ayuna de regulación específica por parte del Código Civil,
concretamente los casos en que, existiendo hijos comunes, los
progenitores no vivan juntos o bien dejen de convivir, sin que exista
vínculo matrimonial entre ellos. Aun cuando el modelo familiar más
extendido se asiente sobre el vínculo matrimonial, no cabe ignorar que
existen otras modalidades de convivencia familiar, principalmente
sustentadas en la existencia de hijos comunes; de ahí que la institución
familiar y las relaciones que en su contexto surgen trasciendan del
ámbito estrictamente matrimonial, como así lo reconoce el fundamento
jurídico octavo de la STC 93/2013 en los siguientes términos:
“(…)Por otra parte, la unión de hecho puede conducir, aunque no
necesariamente, a la constitución de una familia, consecuencia que
nuestra jurisprudencia ha vinculado en el caso de tales uniones a su
materialización efectiva por la existencia de hijos o la existencia de una
efectiva voluntad de crearla, a diferencia de lo que ocurre con la familia
que se constituye jurídicamente en el momento de contraer matrimonio,
sin perjuicio de afirmar que la protección que garantiza el artículo 39.1
CE se extiende en su caso a ambas. En efecto, hemos dicho en relación
con la noción de familia a la que se refiere este precepto constitucional
que, si bien “no es discutible que tal concepto incluya sin duda la familia
que se origina en el matrimonio, que es en todo caso la que
especialmente toman en consideración tanto la Declaración Universal de
Derechos Humanos … como los Tratados sobre derechos
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fundamentales suscritos por España” (STC 45/1989, de 20 de febrero,
FJ 4), nuestra Constitución “no ha identificado la familia a la que manda
proteger con la que tiene su origen en el matrimonio”, no sólo por la
regulación diferenciada de ambas instituciones, sino también por el
carácter tuitivo con el que la Constitución trata a la familia, “protección
que responde a imperativos ligados al carácter -social- de nuestro
Estado (artículos 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la
realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se
expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia,
por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen
matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y
en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida
familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad
plural” (STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5). Y esa familia, distinta
a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad
social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido
entendida por este Tribunal como “la que se constituye voluntariamente
mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja” (STC
47/1993, de 8 fe febrero, FJ 3)(...)”.
No se desconoce que tanto la doctrina constitucional como
jurisprudencial han puesto de relieve las diferencias existentes entre el
matrimonio y la convivencia “more uxorio”. Sobre este particular resultan
sumamente ilustrativas las consideraciones recogidas en el fundamento
jurídico quinto de la STS 16/6/2011 que a continuación se transcriben:
“(…) En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el
matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía. La STS
611/2005, de 12 septiembre, del pleno de esta Sala, dice claramente
que la configuración de la unión de hecho "(...) aparece sintéticamente
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recogida en la sentencia de 17 de junio de 2003 , cuando dice que las
uniones "more uxorio", cada vez más numerosas, constituyen una
realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -
constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con
apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han
merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin
equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el
régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos. La
conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen
jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan
las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados
supuestos, entre ellos el de la extinción". Los argumentos se
fundamentan asimismo en la doctrina del TC, que se cita en la sentencia
y se omite aquí para mayor claridad en la redacción.
Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala
es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no
casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad
de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que
ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos
determinantes o facta concludentia. Por ello, la STS 1048/2006, de 19
octubre , dice que "Es, pues, consustancial a esa diferencia entre la
unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las
consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita
en la convivencia "more uxorio" el rechazo que desde la jurisprudencia
se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias
del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen
económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en
general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de
patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la
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vía de la "analogía iuris" -como un mecanismo de obtención y de
aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un
conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado, cuando por
"facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los
convivientes de formar un patrimonio común- sentencia de 22 de febrero
de 2006 ". (Ver asimismo SSTS de 40/2011, 7 febrero; 299/2008, 8
mayo y 1048/2006, 19 octubre)(..)”.
Ahora bien, aunque la convivencia marital y el vínculo matrimonial
no sean equiparables, ello no implica que las relaciones paterno-filiales
subsiguientes a la ruptura de la convivencia extramatrimonial deban
quedar exentas de regulación por parte del Anteproyecto, máxime
cuando el artículo 39.2 de la Constitución garantiza la protección integral
de los hijos, con independencia de su filiación, y la doctrina
jurisprudencial ha entendido extensible el régimen jurídico previsto para
la ruptura del vínculo o la convivencia matrimonial, en tanto afecte a las
relaciones de los hijos con sus respectivos progenitores.
Desde esa perspectiva, la nueva regulación que el Anteproyecto
ofrece en aspectos tales como el ejercicio de la patria potestad conjunta,
los periodos de convivencia, el régimen de estancia y comunicación de
los hijos con sus padres, la atribución de la vivienda familiar y la
prestación por alimentos, debería aplicarse a cualquier situación de
ruptura de la convivencia entre los progenitores con hijos comunes.
La medida propuesta ya se contempla en algunos ordenamientos
autonómicos. Concretamente, Sección Tercera del Capítulo II del Título
II del Código del Derecho Foral de Aragón (Efectos de la ruptura de la
convivencia de los padres con hijos a cargo) resulta de aplicación a
cualquier ruptura de la convivencia con hijos a cargo, incluido los
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supuestos de nulidad, divorcio y separación y los procedimientos que
versen sobre guarda y custodia de los hijos menores (artículo 75.1). Otro
tanto cabe decir del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, cuyo
artículo 234.7 prevé que en materia de ejercicio de la guarda de los hijos
y relaciones personales se aplicarán a la pareja estable los artículos
233.8 a 233.13, preceptos estos que están previstos para los supuestos
de nulidad, divorcio o separación matrimonial y versan sobre el régimen
jurídico aplicable a la responsabilidad parental, el ejercicio de la guarda
y las relaciones personales con abuelos y hermanos. Asimismo, el
artículo 234.8 de la citada norma contempla la aplicación de lo previsto
en los artículos 233-20.6 y 7 y 233.21 a 233-25 a los supuestos de
convivencia marital, en materia de atribución o distribución del uso de la
vivienda familiar. En definitiva, este Consejo considera que la reforma
proyectada debería aprovecharse para extender toda la regulación
concerniente a las relaciones paterno-filiales a cualquier supuesto de
ruptura de la convivencia entre los progenitores, exista o no vínculo
matrimonial.
Uno de los aspectos a que el Anteproyecto confiere mayor
relevancia es el denominado régimen de convivencia de los hijos con los
progenitores, habida cuenta que tanto la Exposición de Motivos como la
MAIN reflejan la decidida apuesta del prelegislador para que la custodia
compartida constituya un modelo normal y ordinario. Así queda reflejado
en la página 38 de la MAIN, al aludir a la rigidez del modelo actual -que
también se achaca a las legislaciones autonómicas que se decantan por
otorgar preferencia a la forma compartida de guarda y custodia-, lo que
propicia, como así lo reflejan las estadísticas oficiales, que esta última
modalidad tenga una implantación sustancialmente menor que la
custodia exclusiva o monoparental.
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La redacción dada por la Ley 25/2005, de ocho de julio, al número
ocho del artículo 92 del Código Civil consagró un régimen excepcional
de guarda y custodia compartida, salvo que mediase acuerdo entre los
cónyuges, al establecer, como requisitos, el informe favorable del
Ministerio Fiscal y que dicha opción sea la única que satisfaga el
superior interés del menor. No obstante, la rigurosidad con que fue
concebido el precepto ha quedado un tanto mitigada por el contenido de
la STC 185/2012, que consideró contrario al derecho a la tutela judicial
efectiva que el dictamen favorable del Ministerio Fiscal tuviera carácter
vinculante, y por la doctrina jurisprudencial, que se mostrado proclive a
extender su ámbito de aplicación, al reconducir el significado de la
excepcionalidad a la mera a la falta de acuerdo entre los cónyuges. De
hecho, el fundamento jurídico segundo de la STS de 29/4/2013
establece el siguiente criterio al respecto:
“(…)Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 -
establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y
custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la
atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La
segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite
"excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado
cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes",
con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la
expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En
ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la
petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se
aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a
la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta
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conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de
guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos
uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
Con todo, la literalidad de número ocho del artículo 92 del Código
Civil condiciona la decisión judicial sobre la guarda y custodia
compartida a que dicha modalidad sea el único régimen que proteja
adecuadamente el interés del menor, lo cual impide que dicha opción
sea plenamente equiparable a la guarda y custodia monoparental. Por
ello, el hecho de que el prelegislador pretenda remover los obstáculos
que impidan que la custodia compartida se configure como una
modalidad ordinaria no es más que una opción de política legislativa
que, además, se acomoda a las pautas jurisprudenciales consolidadas.
Dicho lo anterior, dos son las principales consideraciones que
cabe formular respecto de la nueva regulación sobre la guarda y
custodia conjunta. En primer lugar debe señalarse que aunque el
modelo de custodia compartida pase a ser regulado como una
alternativa normal, ello no implica, necesariamente, que dicha modalidad
deba alcanzar un grado de implantación equivalente o superior a la
guardia y custodia monoparental. En términos generales, la modalidad
compartida resulta una opción ventajosa, en tanto posibilita que ambos
progenitores participen activamente en el cuidado y la educación de los
hijos, con el consiguiente reforzamiento de la cooperación entre los
progenitores y la percepción, por parte de los hijos, de que sus padres
continúan ejerciendo el rol que les es propio.
Ahora bien, tampoco deben pasar inadvertidos los inconvenientes
que dicha modalidad comporta, entre ellos los derivados de los
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continuos cambios de domicilio que, para el hijo, supone el hecho de
residir alternativamente con uno y otro progenitor –salvo que sean los
padres quienes pasen a convivir en el domicilio del menor por periodos
alternos- así como las disfunciones que puedan llegar a producirse en el
ejercicio de las facultades tuitivas, cuando el grado de cooperación de
los cónyuges sea escaso o las pautas educativas seguidas por estos
últimos sean divergentes.
Por ello, en defecto de acuerdo por parte de los cónyuges, ha de
entenderse que los cambios introducidos por el Anteproyecto solamente
exigen que el órgano judicial se decante por el régimen de guarda que
considere más conveniente para el interés del menor, conforme a las
pautas contempladas en el párrafo segundo número dos del artículo 92
bis, pues el hecho de que la custodia compartida se regule en
condiciones de igualdad con la modalidad exclusiva de custodia no tiene
por qué dar lugar a una equiparación cuantitativa en cuanto a su
aplicación.
La segunda consideración atañe al sistema seguido por el
Anteproyecto para la adopción de la guarda y custodia compartida. Este
aspecto será tratado con detalle en el apartado quinto del informe y, por
ello, sólo se formulan unas valoraciones generales al respecto. Cuando
exista acuerdo entre los cónyuges, el sistema compartido de custodia
será refrendado judicialmente salvo que, de acuerdo a lo establecido
90.2, dicho acuerdo resulte dañoso para los hijos o gravemente
perjudicial para los progenitores. En defecto de acuerdo, según reza el
artículo 92. bis.1, será necesario que cada uno de los cónyuges inste la
custodia para ambos o para sí mismo, y el juez considere que el
establecimiento de ese modelo sea conveniente para la protección del
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superior interés del menor, prestando especial atención a los criterios
recogidos en el ya mencionado párrafo segundo del número tres del
artículo 92 bis.
Ciertamente, el modelo seguido por el Anteproyecto incorpora
una novedad relevante, pues para que pueda adoptarse la fórmula
compartida de guarda ya no será necesario que, al menos, uno de los
progenitores así lo interese. Tal cambio contradice la doctrina
jurisprudencial imperante, que considera improcedente la adopción de
ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite. Sin perjuicio del
análisis más detallado que se verificará al tratar el contenido del texto
articulado, por ahora cumple decir que la opción seguida debería ser
repensada, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el
ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de
credibilidad de aquéllos, respecto de un modelo que exige un alto grado
de cooperación para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones
relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir
necesariamente deberán ser consensuadas, so riesgo, en caso
contrario, de revertir negativamente en el interés del menor.
El contenido del Anteproyecto no se agota con el aspecto
anteriormente tratado, pues son múltiples las cuestiones objeto de
reforma. Dado que el resto de cambios presenta, en términos generales,
una relevancia menor, al objeto de no incurrir en reiteraciones
innecesarias su tratamiento pormenorizado se traslada al apartado
siguiente. No obstante, procede anticipar dos consideraciones generales
sobre sendos aspectos de interés.
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En primer lugar, debería reflexionarse sobre la conveniencia de
mantener las limitaciones a la autonomía de la voluntad que, en el
contexto del convenio regulador, introduce el Anteproyecto. Resulta
paradójico que la Exposición de Motivos enfatice sobre las bondades del
pacto entre los progenitores, mediante el empleo de una terminología
paternalista que alude a la necesidad de alentar y concienciar a aquéllos
sobre la importancia del acuerdo; sin embargo, por otra parte establece
limitaciones al convenio alcanzado entre los cónyuges en lo relativo al
cómputo de la prestación de alimentos, al extrapolar al marco del
convenio regulador (artículo 90. 1 d) los parámetros establecidos para el
supuesto de falta de acuerdo a que se refiere el artículo 93.1, más allá
de los límites infranqueables reconocidos en el artículo 90.2, es decir,
que lo acordado sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para
los cónyuges. Sobre este aspecto se abundará en el apartado V de este
informe.
Por otra parte, dada la relevancia constitucional que reviste el
tratamiento de la finalización del procedimiento penal por sentencia
absolutoria o sobreseimiento libre, de cara a la revisión del régimen de
guarda y custodia adoptado por la imputación de alguno de los
progenitores por la presunta comisión de cualquiera de los delitos a que
se refiere el artículo 92 bis 5, párrafo segundo, debe indicarse que la
omisión del sobreseimiento provisional, como supuesto habilitante de la
revisión a que se ha hecho mención, incide negativamente en el derecho
a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24 de la
Constitución.
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V.ANÁLISIS DEL TEXTO ARTICULADO.
1.-CÓDIGO CIVIL
A) CONVENIO REGULADOR.
El artículo 90 es objeto de diferentes modificaciones, cuyo análisis
se verifica a continuación. La primera novedad digna de mención se
ubica en la letra a) del artículo 90.1, precepto que incorpora el
denominado plan de ejercicio de la patria potestad conjunta. Dicho plan
deberá incluir los pactos alcanzados por los progenitores respecto
determinadas materias relativas a los hijos, tales como la forma de
compartir decisiones que afecten a cuestiones relevantes para aquéllos,
el cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, los
períodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de
estancia, relación y comunicación con el no conviviente, el lugar o
lugares de residencia de los hijos y, en cualquier caso, el lugar que se
tendrá en cuenta a efectos de empadronamiento y, por último, las reglas
de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y
custodia o en el régimen de estancia, relación y comunicación con ellos.
En este punto, el Anteproyecto ha tomado como referentes el
denominado “plan de parentalidad” regulado en el artículo 233.9 del libro
Segundo del Código Civil de Cataluña y el “pacto de relaciones
familiares” contemplado en el artículo 77 del Código de Derecho Foral
de Aragón. La incorporación de esta figura merece una valoración
positiva, principalmente porque exige de los progenitores una mayor
concreción y detalle sobre determinados aspectos de la patria potestad
que, entendemos, contribuirá a minorar las eventuales controversias
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derivadas de falta de acuerdo expreso sobre ciertos extremos. No
obstante, en este apartado se formulan una serie de observaciones con
la finalidad de mejorar el texto sometido a informe.
En el ordinal primero dispone que los progenitores deberán
pactar la forma de compartir todas las decisiones que afecten a
cuestiones relevantes para los hijos entre ellas, la salud, bienestar y
residencia habitual. Básicamente, la redacción dada asume el contenido
del artículo 233.9.2.g) del libro segundo del Código Civil de Cataluña (en
adelante LSCCC), que prevé que el plan de parentalidad deberá recoger
“la forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la
educación, la salud, y el bienestar de los hijos”. Sería aconsejable que
los padres no se limitaran a acordar la forma de compartir decisiones,
sino que también pactaran el modo y forma de decidir sobre los
aspectos enunciados en el precepto, pues así se facilitaría el ejercicio
conjunto de la patria potestad, en una situación en la que los
progenitores no conviven. Por otra parte, la referencia a la vivienda
habitual resulta redundante, toda vez que el ordinal cuarto prevé un
pacto específico sobre el lugar o lugares de residencia de los hijos.
La letra b) contempla el eventual acuerdo sobre el régimen de
relaciones de los hijos con sus hermanos, abuelos, otros parientes y
personas allegadas, teniendo en cuenta el interés de aquéllos. En
relación con este aspecto, el Anteproyecto extiende el ámbito de los
familiares susceptibles de relacionarse con los hijos, pues además de
los abuelos también se cita a los hermanos y otros parientes o
allegados. Ninguna objeción cabe formular respecto de la ampliación del
ámbito familiar que se prevé, pues esa previsión concuerda con el
derecho de los hijos a relacionarse con parientes y allegados que se
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reconoce en el artículo 160 del Código Civil y, en cualquier caso,
siempre deberá prevalecer el superior interés de los hijos, todo ello sin
perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de la comunicación
entre hermanos.
La letra C) tiene por objeto la regulación de los aspectos relativos
al sostenimiento de las cargas familiares y la prestación de alimentos
por parte de los progenitores. El pacto deberá abarcar un amplio elenco
de materias, ya que se contempla la diferenciación entre las
necesidades ordinarias y extraordinarias, la periodicidad del pago,
actualización de la cuantía, determinación del cese de la obligación y las
garantías que se establezcan para su cumplimiento. Para la fijación de
la cuantía se deberá atender, especialmente, a las necesidades de los
menores, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los
padres, la capacidad económica de estos últimos, la atribución del uso
de la vivienda familiar, la contribución a las cargas familiares y al lugar
en que se haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.
Respecto de este último punto, el Anteproyecto traslada al
ámbito del convenio regulador la previsión contenida en el número tres
del artículo 93 para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos
ordinarios. Pero, y ahí radica la disfunción sistemática, mientras el
proyectado régimen jurídico para el supuesto de determinación judicial
se ciñe al cálculo de los alimentos por gastos ordinarios, la letra c) del
artículo 90.1 c) no distingue entre necesidades ordinarias y
extraordinarias y también engloba las cargas familiares, lo que origina el
sinsentido de que para determinar la contribución a las “cargas
familiares” –primera línea de la letra c) del artículo 90.1- se deba tener
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en cuenta “la contribución a las cargas familiares” –penúltima línea de la
letra c) del artículo 90.1-.
Al margen de la deficiencia señalada, la principal objeción que
merece el precepto trae causa de otros motivos. El vigente artículo 90.D
del Código Civil dispone que el convenio regulador deberá contemplar la
contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como las bases
de actualización y garantías en su caso. Al igual que el resto de las
materias susceptibles de ser consensuadas a través del referido
convenio, la normativa vigente no establece pautas o directrices a las
que deban sujetarse los acuerdos alcanzados por los cónyuges, habida
cuenta que, conforme dispone el referido artículo 90 en su segundo
párrafo “los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por
el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges (…)”.
La doctrina jurisprudencial (véase las SSTS de fechas 30/4/2013
y 4/11/2011, entre otras) ha precisado que los cónyuges pueden pactar
lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones
que surjan como consecuencia del divorcio o la separación, pues el
convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que,
sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad, permite a los
cónyuges acordar lo que estimen más adecuado a sus intereses. En fin,
los cónyuges que opten por regular la situación subsiguiente a la
nulidad, separación o divorcio a través del convenio regulador están
obligados a contemplar los aspectos enunciados en las letras A) hasta
F) del artículo 90 del Código Civil, pero no quedan constreñidos por
norma imperativa alguna que limite la autonomía de la voluntad de
,
20
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aquéllos, siempre que los acuerdos alcanzados no sean dañosos para
los hijos o gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges.
El artículo 90.2 del Anteproyecto no incorpora novedad alguna,
pues la redacción del primer inciso es idéntica a la del párrafo segundo
del vigente artículo 90, de modo que, salvo que el juez aprecie que lo
pactado en convenio sea dañoso para los hijos o gravemente lesivo para
alguno de los cónyuges, deberá aprobar el acuerdo alcanzado por los
cónyuges. Ahora bien, siendo esos los únicos límites que se establecen
al pacto entre cónyuges, no se alcanza a comprender la razón por la que
se traslada el contenido del artículo 93.3 –previsto para los casos en que
el juez deba fijar la prestación por alimentos- al artículo 90.1 c, salvo que
el prelegislador pretenda alterar, en materia de alimentos y cargas
familiares, el principio de autonomía de la voluntad a que se ha hecho
mención, para así imponer a los cónyuges la observancia de unas
pautas para el cálculo de las citadas prestaciones que operarán con
independencia de los límites mínimos a que se refiere el artículo 90.2.
Aun cuando la Exposición de Motivos sigue apostando por
mantener la prioridad de lo acordado por los padres para la regulación
de las relaciones familiares, salvo que los pactos sean dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges ( véase el
segundo párrafo de la página 8), en el segundo párrafo de la página 19
de la MAIN (apartado 1.1.c) expresamente se dice lo siguiente: “La
contribución a las cargas familiares (se dejan de llamar matrimoniales) y
el abono de la pensión para alimentos de los hijos, tanto respecto de las
ordinarias como extraordinarias, así como su extinción, debiendo tener
como criterios para su determinación, además de las considerados
hasta ahora de las necesidades de los menores y la capacidad
,
21
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económica de los padres, el tiempo de permanencia de éstos con los
hijos, la atribución de la vivienda familiar, el lugar de residencia de los
hijos, o la contribución al resto de las cargas”. Como se observa, queda
constatada la voluntad del prelegislador en orden a establecer criterios
vinculantes para la fijación de la contribución a las cargas familiares y la
prestación por alimentos, en el contexto del convenio regulador. Tal
propósito debería ser repensado, pues más allá de los límites
insalvables que establece el artículo 90.2, la autonomía de los
intervinientes no debería ser constreñida con criterios de obligada
observancia.
Amén de los problemas interpretativos derivados de la
contradicción entre lo establecido entre el apartado c) del número uno y
el número dos, ambos del artículo 90, no cabe ignorar que la medida
proyectada podría redundar en una mayor dificultad para lograr
acuerdos sobre la contribución a las cargas familiares y los alimentos, lo
cual supondría un correlativo incremento de la litigiosidad. Finalmente,
como argumento A Fortiori cumple decir que en relación con la pensión
compensatoria, la letra e) del artículo 90.1 no establece criterio alguno
para su fijación mediante convenio regulador -al igual que la normativa
vigente-, de manera que los cónyuges podrán regular tal cuestión
conforme al resultado de la autonomía de la voluntad, sin obligación de
sujetarse a los parámetros establecidos en el artículo 97, precepto que
únicamente prevé la aplicación de los criterios en él contemplados a los
casos de falta de acuerdo entre los cónyuges.
La letra d) viene referida a la atribución del uso de la vivienda y el
ajuar familiar, siempre que no se les hubiera dado un destino definitivo.
Las principales novedades que incorpora el Anteproyecto se refieren a la
,
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previsión de los supuestos de cese de la atribución, así como la
repercusión de tal asignación sobre las cargas familiares, la pensión de
alimentos y la prestación por desequilibrio económico. La única
observación que se formula versa sobre este último aspecto se anuda a
las consideraciones formuladas en relación con lo estatuido en la letra
c), en relación con la limitación de la autonomía de la voluntad de los
cónyuges.
La letra e) no establece ningún cambio respecto del vigente
régimen jurídico, mientras que la letra f) no sólo contempla el pacto
relativo al inventario y liquidación, cuando proceda, del régimen
económico del matrimonio, pues también se extiende a la división de los
bienes en comunidad ordinaria indivisa, si la hubiera. Dicho en esos
términos, cabría entender que los intervinientes deberán acordar
necesariamente la división de la cosa común, lo cual no tiene por qué
responder, en cualquier circunstancia, al interés de los cónyuges. Por
ello, se sugiere modificar la redacción conforme a lo previsto en el
artículo 95, segundo párrafo, de manera que la división de la cosa
común tenga carácter potestativo.
La letra g) introduce la posibilidad de que los intervinientes
puedan recurrir a la mediación familiar, bien para dirimir divergencias
derivadas de la aplicación del convenio regulador o para modificar
algunos de los pactos alcanzados. Tal previsión resulta plausible, en
tanto que dota a los cónyuges de un instrumento útil para resolver
eventuales conflictos o adaptar la regulación de sus relaciones a nuevas
circunstancias que puedan surgir.
,
23
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El número dos del artículo 90 versa sobre dos aspectos
diferentes. Por una parte, mantiene la vigente regulación respecto de la
necesidad de aprobación judicial del convenio regulador, que será
obligatoria salvo que los acuerdos resulten dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para los cónyuges; que la denegación de los
acuerdos requerirá de resolución judicial motivada y que, desde la
aprobación judicial, los acuerdos alcanzados podrán hacerse efectivos
por vía de apremio.
Por otra parte, el Anteproyecto extiende el ámbito subjetivo de
las relaciones familiares de los hijos menores, pues junto con los
abuelos también se contemplan a los hermanos y otros parientes o
allegados. Para que el juez apruebe el régimen de relación familiar será
necesario que así se recoja en la propuesta del convenio y conste el
consentimiento de los familiares. En este punto, sería conveniente que
el Anteproyecto diferenciara, en lo relativo a las relaciones con los
hermanos, si éstos son mayores o menores de edad, pues es evidente
que si no han alcanzado la mayoría de edad no parece procedente
condicionar el régimen de relación a su aquiescencia, máxime cuando el
artículo 92 bis 7 considera de interés prioritario no separar a los
hermanos.
Los números tres y cuatro no incluyen variación alguna respecto
del régimen jurídico actual, en lo relativo a la modificación de las
medidas por cambio de circunstancias y en lo concerniente al
establecimiento de garantías reales o personales que requiera el
cumplimiento del convenio.
,
24
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B) MEDIDAS RELACIONADAS NULIDAD, SEPARACIÓN Y
DIVORCIO DE CARÁCTER CONTENCIOSO.
1. Artículo 91:
Una de las novedades que el Anteproyecto incorpora al referido
artículo figura en el párrafo segundo del número uno, que faculta a los
progenitores a canalizar sus peticiones al órgano judicial conforme al
esquema establecido en el artículo anterior, en particular mediante la
presentación de un plan de corresponsabilidad parental respecto de los
hijos menores.
Por otro lado, expresamente se dispone que los padres puedan
someter sus discrepancias a un mediador familiar, bien con carácter
previo al ejercicio de acciones judiciales o en cualquier momento
posterior. El juez también podrá proponer a las partes una solución
mediada al conflicto, siempre que atendiendo a las circunstancias
concurrentes estime viable el acuerdo. No obstante, los acuerdos
alcanzados a través de la mediación familiar deberán ser aprobados por
el juez, en los términos previstos para el convenio regulador.
2. Artículos 92 y 92 bis.
El régimen jurídico establecido en el artículo 92 del Código Civil
se desglosa en dos artículos, concretamente el 92 y el 92 bis, los cuales
introducen una serie de modificaciones que serán tratadas a
continuación.
El artículo 92 reafirma la necesidad de salvaguardar el prioritario
interés del menor, el completo y efectivo respeto de sus derechos, su
desarrollo integral y el derecho a ser oído; de ahí que cuando el juez
,
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deba adoptar cualquier medida relativa a la patria potestad o a la
custodia, cuidado o educación de los hijos (número dos) deberá
observar escrupulosamente las anteriores pautas.
En sintonía con lo establecido en el artículo 156, se prevé que en
los supuestos de nulidad, separación y divorcio la patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o, en su caso, por uno
de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, excepto si el
juez, en interés de los hijos, acuerda que sea ejercida total o
parcialmente por uno solo. También podrá el juez acordar la privación de
la patria potestad cuando en el proceso se acredite que alguno de los
padres se encuentra incurso en causa de privación.
El artículo 92 bis tiene por objeto la regulación del ejercicio de la
guardia y custodia de los hijos “in potestate”. Dada la amplitud de esta
materia, se estima conveniente analizar separadamente los diferentes
aspectos del precepto objeto de estudio, a cuyo fin se propone el
siguiente esquema: a) Régimen ordinario de guarda y custodia; b)
Prohibiciones y c) Régimen excepcional.
a) Régimen ordinario.
El número primero del precepto estatuye que el juez podrá
acordar, en interés de los hijos, que la guarda y custodia sea ejercida
por uno solo de los progenitores o por los dos de forma compartida. El
referido mandato encierra una verdadera declaración de intenciones,
que es acorde con las consideraciones que figuran en la Exposición de
Motivos, ya que contempla la custodia compartida bajo el prisma de la
normalidad. En el párrafo segundo se enuncian los requisitos necesarios
para que quepa otorgar la guarda y custodia compartida que, a saber,
,
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son los siguientes: mutuo acuerdo de los progenitores, bien manifestado
en la propuesta de convenio regulador o durante la tramitación del
procedimiento; si no mediare acuerdo, cuando cada uno de ellos inste la
custodia para ambos o para sí.
El Anteproyecto ofrece al órgano judicial un elenco de directrices,
de cara a dilucidar cuál el régimen más adecuado al caso concreto.
Algunas vienen referidas a lo que cabría denominar el fondo del asunto,
es decir, a las circunstancias que deberá tener en cuenta el juzgador
para decantarse por el régimen de guarda y custodia (párrafo segundo
del número tercero), mientras que otras son de carácter instrumental, en
tanto que constituyen una fuente de conocimiento sobre las
circunstancias concurrentes al caso. Conforme establece el párrafo
segundo del artículo 92 bis 3, los aspectos relevantes para la concesión
de la custodia compartida son los siguientes:
1. Edad, opinión, arraigo social, familiar y escolar del menor.
2. Tipo de relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos.
3. Aptitud, voluntad e implicación de los progenitores para asumir
los deberes y respetar los derechos del otro, así como la
predisposición a cooperar para garantizar la relación con ambos
progenitores.
4. Posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los
padres.
5. Ubicación de las residencias habituales de los padres.
6. Estructuras de apoyo a los respectivos ámbitos de los padres.
7. Número de hijos.
,
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8. Cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos,
que sea de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Por otra parte, los instrumentos que el Anteproyecto brinda al juez
para valorar qué régimen de guarda y custodia resulta adecuado son el
informe del Ministerio Fiscal; la opinión de los menores cuando se
estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, de las partes, del
Equipo Técnico Judicial o del propio menor; las alegaciones de las
partes efectuadas en la comparecencia o vista y la prueba practicada en
ella. Por otra parte, el número cuatro del citado artículo faculta al juez
para que, de oficio o a instancia de parte, pueda recabar el dictamen de
expertos cualificados sobre la idoneidad del ejercicio de la patria
potestad, el régimen de guarda y custodia y, en su caso, el régimen de
relación con el progenitor no conviviente u otras personas.
Siendo esas las líneas maestras diseñadas por el Anteproyecto,
antes de formular las consideraciones que el proyectado régimen
jurídico suscita, se estima pertinente reflejar cuáles son los aspectos
más relevantes del régimen jurídico actualmente en vigor, para así
contrastar el alcance real de las modificaciones que se pretenden
introducir. Según establece la normativa vigente, la guarda y custodia
compartida podrá adoptarse con carácter ordinario cuando así lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando
ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento
(artículo 92.5 del Código Civil).Excepcionalmente, podrá adoptarse sin la
concurrencia de los requisitos indicados, siempre que esa opción sea la
única fórmula que proteja adecuadamente el interés superior del menor
(artículo 92.8). En este último caso, aun cuando se requiere el informe
,
28
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del Ministerio Fiscal, ya no es necesario que dicho dictamen sea
favorable, conforme a lo resuelto en la STC 185/2012.
La doctrina jurisprudencial ha tenido ocasión de pronunciarse
sobre el alcance y contenido de los apartados 5 y 8 del artículo 92 y. Los
rasgos más importantes de la doctrina elaborada sobre la cuestión
tratada son los siguientes:
a) La guarda y custodia compartida no debe ser contemplada
como una medida excepcional, pues esta opción permite que los hijos
sigan relacionándose del modo más razonable con cada uno de los
progenitores. En consecuencia, la aplicación de ese régimen debe
considerarse normal, salvo que sea perjudicial para el hijo (STS
29/4/2013).
b) El número cinco del artículo resultará de aplicación cuando
ambos progenitores soliciten la guarda y custodia compartida, mientras
que si solamente uno de ellos lo interesa, la concesión de dicho régimen
estará sujeta a los requisitos del artículo 92.8. En cualquier caso, es
requisito necesario que la guardia y custodia compartida se interese, al
menos, por uno de los progenitores (SSTS 29/4/2013 y 19/4/2012).
c) La excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 debe
interpretarse en relación con el número cinco del referido artículo y, por
tanto, se entenderá que concurre cuando no haya acuerdo entre los
cónyuges respecto de la guarda y custodia compartida (SSTS de
22/7/2011 y 25/5/2012).
,
29
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Comisión de Estudios e Informes
d) La interpretación de los apartados cinco, seis y siete del
artículo 92 debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar, la cual se acordará
en atención a los siguientes criterios: la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales,
los deseos manifestados por los menores, el número de hijos, el
cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de
los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que
permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda
ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven (STS de 29/4/2013).
Como se observa, pese a la literalidad del artículo 92.8 del
Código Civil, el ejercicio compartido de la guardia y custodia no se
configura como un modelo de aplicación extraordinaria principalmente
porque la doctrina jurisprudencial, en la labor exegética que le es propia,
ha proclamado la normalidad de la aplicación del citado régimen tuitivo.
La principal modificación que incorpora el Anteproyecto se
contiene en el último inciso del segundo párrafo del número uno del
artículo 92 bis, toda vez que el juez podrá acordar la custodia
compartida aun cuando ninguno de los progenitores interés la adopción
de tal régimen, con tal que cada uno de los cónyuges inste para sí la
custodia monoparental. En concreto la redacción del precepto es la
siguiente: “Podrá establecer, si lo considera conveniente para la
protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su
guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta del
convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
,
30
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Comisión de Estudios e Informes
transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno
de ellos inste la custodia para ambos o para sí”. La modificación
transcrita no se acompasa con la doctrina jurisprudencial recogida en la
STS de 29/4/2013 que, como ya se ha indicado, exige que al menos
alguno de los padres solicite la aplicación de la referida modalidad.
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial invocada trae causa de la
normativa vigente; por ello, en principio nada cabe objetar respecto de
un cambio normativo que, consecuentemente, altere las pautas
interpretativas establecidas. No obstante, tal cambio es susceptible de
valoración desde diferentes perspectivas.
En una primera aproximación cabría plantear la eventual
incongruencia a que podría abocar la concesión de una modalidad de
guardia y custodia otorgada “ex officio” por el juez. Sin embargo, como
pone de manifiesto la STC 4/2001, en los procesos matrimoniales no
rige en su totalidad el principio dispositivo y, de ahí que en un supuesto
en que la sentencia de apelación estableció el régimen de guarda y
custodia compartida, el cual no habría sido interesado por ninguna de
las partes intervinientes en el recurso de apelación, desechó la
existencia del vicio de incongruencia bajo la siguiente argumentación:
(…)El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso
matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que
no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre
pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro
de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si
de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien
es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia
tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo
tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en
,
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el artículo 117.3 (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen
los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede
olvidarse que la propia Constitución (artículo 117 ) admite también la
atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras
funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de
pretensiones.
Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (artículo 90,
párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más
necesitado de protección (artículo 103 CC, reglas primera y tercera ), la
ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio
o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con
determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en
defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC
100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de
diciembre, FJ 2 , este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia,
tuvo la oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan
elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un
instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las
funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide
trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales
a la función jurisdiccional "stricto sensu" (aquélla que se traduce en un
pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el
principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y,
paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los
intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985, de 22 de mayo , y
291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de
12 de junio, "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse,
cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de
acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".
,
32
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Por lo que al derecho comparado se refiere, la STS de fecha
8/10/2009 detalla que algunos sistemas jurídicos sólo permiten el
establecimiento de la guardia y custodia compartida cuando existe
acuerdo entre los cónyuges (Alemania y Noruega), mientras que otros
facultan al juez para conceder la referida guarda en supuestos en que
no exista tal acuerdo, con tal que ello redunde en interés del menor
(Bélgica, Francia, Inglaterra, entre otros).Por otra parte, la legislación
autonómica se muestra proclive al otorgamiento de la guarda y custodia
conjunta en supuestos de desacuerdo entre los progenitores. Ejemplo
de ello es el artículo 5.2 de la ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de
Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no
conviven, cuyo artículo 5.2 prevé, como regla general, que se atribuirá a
ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia
con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la
oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre
ambos. El número dos del artículo 233.10 del LSCCC también se
decanta por el mismo criterio, al establecer que “La autoridad judicial, si
no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma
de ejercer la guarda y ateniéndose al carácter conjunto de las
responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233.8.1. Sin
embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de
modo individual, si conviene más al interés del hijo”. Por último, el
artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón claramente
apuesta por la custodia compartida como sistema preferente, y así el
número cinco del artículo citado establece que “La objeción a la custodia
compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia
individual, no será base suficiente para considerar que la custodia
compartida no coincide con el mejor interés del menor”.
,
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Una vez reflejado el panorama que ofrece el derecho comparado
y la legislación autonómica procede abordar, sin más preámbulos, el
aspecto nuclear de la cuestión que ahora ocupa. Prescindiendo de
condicionantes apriorísticos derivados de la posición, crítica o favorable,
que se mantenga respecto de la extensión del ámbito de aplicación de la
custodia compartida, lo cierto es que desde la perspectiva abstracta del
superior interés del menor no parece que deba desecharse la adopción
de esa modalidad, por el simple el hecho de que no exista acuerdo al
respecto por parte de los padres pues, aun en esos casos, es posible
que ese modelo sea el que mejor se adecue a las necesidades de los
hijos menores. Sin embargo, no debe pasar inadvertido que si ninguno
de los cónyuges estiman pertinente el establecimiento del sistema de
guarda conjunta que, por definición, exige de aquéllos una especial
predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos “in potestate”
se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronóstico
desfavorable acerca de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los
principales protagonistas no augura, precisamente, una voluntad
adecuada para mantener, en el futuro, la colaboración necesaria para
que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero.
Si bien la falta de acuerdo no debe considerarse un obstáculo “a
priori” insalvable cuando, al menos, uno de los progenitores interese el
establecimiento de la guarda y custodia compartida, si ninguno de los
padres solicita la implantación de aquel modelo es evidente que
descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil
entrever que el establecimiento del sistema compartido de custodia sea
una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del
menor. Por ello, la modificación llevada a cabo en ese punto puede
abocar que la guarda y custodia compartida sea fijada a modo de
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solución salomónica que, entendemos, no comportará ventaja o utilidad
alguna respecto del criterio jurisprudencial imperante y, además, al no
haber sido solicitada expresamente por alguno de los progenitores, es
previsible que su otorgamiento sea cuestionado a través del cauce
procesal establecido al efecto.
En fin, si bien parece razonable que el Anteproyecto regule la
modalidad compartida de custodia bajo el prisma de la normalidad, lo
que carece de sentido es alterar el criterio jurisprudencial asentado, a
través de una modificación que difícilmente puede revertir en interés de
los hijos, ni servir para que los padres puedan desempeñar de mejor
manera las función inherentes a la guarda y custodia. Por el contrario,
es más que previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda
conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente,
pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en un aspecto tan
transcendente como es la educación, la vigilancia y el cuidado de los
hijos.
En cualquier caso, si el prelegislador considera que en algunas
situaciones la guarda conjunta debiera ser aplicada en algún caso, pese
al criterio contrario de ambos progenitores, sería preciso mantener la
excepcionalidad que recoge el vigente artículo 92.8, de manera que tal
opción sólo fuera factible cuando únicamente de ese modo se protegiera
adecuadamente el interés del menor.
Por último, en relación con el tema tratado debe destacarse que
la redacción del último inciso del párrafo segundo del artículo 92 bis
debería ser enmendada, pues los términos empleados no revisten la
claridad deseable, hasta el extremo de dificultar la comprensión del
,
35
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mandato. Dejando a salvo las consideraciones efectuadas
anteriormente, sería suficiente con que el inciso indicase que la guarda y
custodia conjunta también podrá otorgarse, en defecto de acuerdo,
cuando ambos progenitores recaben para sí la guarda y custodia de los
hijos, bien sea de manera compartida o exclusiva.
El primer párrafo del número dos del artículo 92 bis establece que
el juez deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y
comunicación de los hijos menores con el progenitor no custodio o, en
su caso, durante el período que no convivan con los padres, debiendo
determinar el tiempo, modo y lugar para su ejercicio. Nada cabe objetar
a la regulación proyectada sobre ese punto, si bien, debería corregirse la
falta de concordancia de los términos “convivan con ellos”, pues si se
refiere al progenitor, el uso del plural “ellos” no procede, mientras que si
alude a los hijos, el vocablo “convivan” es inadecuado.
También se prevé, en el párrafo segundo, la posibilidad de
establecer un régimen de comunicación con los abuelos, hermanos,
parientes y allegados, con tal que no medie oposición de éstos y dicha
relación redunde en interés del menor. Sobre este particular, se vuelve a
insistir en que el requisito de que los hermanos no se opongan
solamente se debería ser exigido si fueran mayores de edad.
El primer párrafo del número tres no suscita consideración
alguna, pues sustancialmente reproduce el contenido del número seis
del artículo 92. El segundo párrafo incorpora un listado de circunstancias
a las que el juez deberá prestar especial atención para establecer el
régimen de guarda y custodia, relación y comunicación con el progenitor
no conveniente y con parientes y allegados. El hecho mismo de
,
36
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incorporar un catálogo de esa naturaleza merece una valoración
positiva, pues como pone de relieve la STS 8/10/2009, a diferencia de
otros sistemas extranjeros, hasta ahora el Código Civil no contiene una
lista de criterios que permitan determinar, en cada caso, qué
circunstancias deben ser tomadas en consideración para justificar el
superior interés del menor cuando existan discrepancias entre los
padres. Por ello, la referida sentencia, al igual que la STS de 29/4/2013,
ha recogido un elenco de aspectos a tener en cuenta para ese menester
que, en esencia, se ven reflejados en el Anteproyecto, si bien el tenor
del segundo párrafo del artículo 92 bis tres es de mayor extensión.
En general, la mayoría de los aspectos contemplados se
consideran pertinentes, ya que permiten deducir si la custodia
compartida o, en su caso, la fijación de un régimen de comunicación o
de relación más o menos amplio resulta conveniente. Sin embargo,
convendría reflexionar sobre el mantenimiento de algunas de las
circunstancias que el Anteproyecto recoge.
Uno de los criterios que deberá atender el juez es la relación que
los padres mantengan entre sí. La doctrina jurisprudencial ha hecho
hincapié en que “las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son
relevantes ni irrelevantes para determinar la guardia y custodia
compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten,
perjudicándolo, el interés del menor” (STS de fecha 22/7/2011). Por ello,
en la medida que el Anteproyecto incorpora criterios, tales como la
relación de los hijos con los padres, la aptitud, voluntad e implicación de
estos últimos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y
cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos
progenitores, sería conveniente eliminar la referencia a las relaciones
,
37
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entre los cónyuges, en sintonía con el contenido del artículo 233.11 del
SLCCC y el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón.
Otro criterio que debería ser repensado es el relativo a “la
existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los
padres”, ya que no es fácil comprender el verdadero alcance y contenido
de dicha pauta y, sobre todo, porque las referencias a las posibilidades
de conciliación de la vida personal y familiar y la fijación de cláusula de
cierre –cualquier otra circunstancia concurrente a los padres e hijos de
especial relevancia para el régimen de convivencia- hacen innecesaria
la referencia a estructuras de apoyo, que en el común de las ocasiones
pueden ser prescindibles.
El número cuatro faculta al juez para recabar, de oficio a instancia
de parte, dictámenes a expertos debidamente cualificados relativos a
régimen de guardia y custodia, relación y comunicación de los menores.
En este punto, el Anteproyecto esencialmente recoge lo dispuesto en el
artículo 92.9 del Código Civil.
b) Prohibiciones de atribución de guarda y custodia.
El artículo 92.7 del Código Civil dispone que “No procederá la
guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro
cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
Dicho precepto fue introducido por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la
que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
,
38
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materia de separación y divorcio. Sobre la delimitación de su contenido
resultan de particular interés los criterios interpretativos que recoge la
circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado, de 2 de noviembre,
sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio
Fiscal en relación con la violencia sobre la mujer. En la conclusión
vigésimo quinta se vierten tres consideraciones de interés al caso: la
primera se refiere al supuesto en que el progenitor que se halle incurso
en un procedimiento penal de violencia de género o doméstica, o
cuando de las alegaciones de las partes o de las pruebas practicadas en
el procedimiento civil el juez advierta de la existencia de indicios
fundados de aquella violencia. En esos casos, deberá entenderse que la
prohibición de atribución de la guarda y custodia conjunta también se
extiende a la custodia individual.
La segunda viene referida a la finalización del proceso penal por
sentencia absolutoria, sobreseimiento libre o sobreseimiento provisional.
En esos supuestos cabrá revisar la resolución civil que haya vetado la
atribución de la guarda y custodia al cónyuge incurso en el
procedimiento penal. Por último, se afirma que la simple denuncia no es
suficiente para prohibir el ejercicio de la facultad tuitiva antes referida, ya
que es necesario que se objetiven indicios fundados de criminalidad.
Por su parte, el Anteproyecto lleva a cabo una importante reforma
del régimen jurídico vigente y así, el artículo 92 bis distingue los
siguientes supuestos.
a) La condena penal por atentar contra la vida, integridad física,
libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o de los hijos que convivan con ambos impedirá que al
,
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cónyuge condenado se le atribuya la guarda y custodia de los hijos,
tanto individual como compartida, así como cualquier régimen de
estancia, relación y comunicación. Dicha prohibición perdurará hasta la
extinción de la responsabilidad penal. Tras la extinción de la citada
responsabilidad el juez valorará si procede revisar el régimen de guarda
y comunicación, atendiendo a los criterios señalados en los apartados
anteriores y, singularmente, al delito cometido, duración de la pena,
reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el juez
podrá fijar un régimen de estancia, relación y comunicación con los
hijos, atendiendo al superior interés de los menores, los criterios
enunciados en el último párrafo del artículo 92 bis.3 y la peligrosidad del
condenado (párrafo primero del artículo 92 bis 5).
b) La constatación, por resolución judicial motivada, de indicios
fundados y racionales de criminalidad por la presunta comisión de
violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados
indicados en el párrafo anterior, impedirá la atribución de la guarda y
custodia, tanto individual como compartida, al progenitor incurso en el
procedimiento. Dicho régimen jurídico será también aplicable cuando el
juez del procedimiento civil infiera, de las alegaciones de las partes y de
las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de tales
hechos delictivos, siempre que el delito no estuviera prescrito (párrafo
segundo del artículo 92 bis único).
c) La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libe recaído en el
proceso penal serán causa de la revisión régimen de guarda a petición
de parte (párrafo segundo del artículo 92 bis cinco).
,
40
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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Varias son las consideraciones que merece el marco normativo
que el Anteproyecto pretende establecer sobre este punto. El primer
párrafo del número cinco establece un régimen de mayor rigor basado,
por una parte, en la condena penal firme y, por otra, en la naturaleza
jurídica de la infracción penal cometida. En esos casos, la prohibición
afecta a la guarda y custodia y, salvo casos excepcionales, al régimen
de estancia, relación y comunicación con los hijos.
El párrafo segundo prevé un régimen menos severo, pues no
prohíbe el régimen de estancia, relación y comunicación, y se basa en la
existencia de indicios fundados de haber cometido cualquiera de los
atentados a que se refiere el párrafo anterior o, también, una infracción
penal relacionada con la violencia de género o la violencia doméstica.
Dada la sistemática seguida por el precepto, cuando el juez penal
aprecie indicios fundados de la comisión de cualquier delito enunciado
en el párrafo primero del artículo 92 bis.5, conforme al mandato
contenido en el párrafo segundo el juez civil solamente podrá otorgar al
progenitor concernido un régimen de estancia, relación y comunicación.
En puridad, la concesión de dichos derechos debería suprimirse, salvo
casos excepcionales, si finalmente recae sentencia firme condenatoria,
pues la lógica del sistema diseñado así lo exige. No obstante, el número
ocho del artículo 92 bis no habilita expresamente tal modificación, ya
que solamente contempla, como circunstancia específica, el
incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos a los
progenitores, siempre que así lo aconseje el interés del menor. Tal
omisión debería enmendarse, pues si el prelegislador ha establecido un
régimen más severo para los supuestos de condena penal firme,
también debería contemplar la aplicación del régimen jurídico aludido en
,
41
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los casos que, previamente, se hubieran establecido las medidas
previstas para los supuestos de apreciación de indicios de criminalidad
y, ulteriormente, recaiga sentencia condenatoria.
Sin embargo, si los indicios fundados de criminalidad recayesen
sobre un delito distinto de los previstos en el párrafo primero del número
cinco del artículo 92 bis, por ejemplo, un delito de violencia doméstica
por las lesiones causadas a un ascendiente del otro cónyuge, el
Anteproyecto nada dice sobre las consecuencias que ello supondría
para el régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos en
caso de condena, por lo que cabe inferir que, en ese caso y otros
semejantes, la sentencia firme condenatoria no agravaría las efectos de
la imputación en el proceso penal. No obstante, sería conveniente que el
Anteproyecto expresamente abordara este aspecto, para así despejar
cualquier eventual duda que pudiera surgir.
En relación con la violencia de género, el régimen previsto para la
apreciación de indicios fundados de criminalidad no resulta
problemático, pues el párrafo segundo menciona expresamente aquella
categoría, al igual que los atentados previstos en el párrafo primero. Sin
embargo, como el tantas veces reiterado párrafo primero del artículo 92
bis. 5 prevé un régimen especialmente riguroso por la comisión de
ciertos delitos en la persona del cónyuge, apreciada en sentencia firme,
mas no para los delitos relativos a la violencia de género, para el caso
de que recayera condena penal por un delito susceptible de ser
encuadrado en ambas categorías, podrían surgir dudas sobre si el
régimen aplicable sería el previsto en el párrafo primero o, por el
contrario, el establecido en el párrafo segundo.
,
42
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Piénsese en la condena penal por un delito de lesiones en la
persona del cónyuge previsto en el artículo 153.1 del Código Penal;
dicho delito puede ser encuadrado en la violencia de género recogida en
el párrafo segundo, o bien como un atentado contra la integridad física
del cónyuge, contemplado en el párrafo primero. En ese caso, las
consecuencias de ser incardinado en una u otra categoría serían
diferentes si recayera sentencia penal firme, ya que, en función de la
catalogación por la que se opte el régimen de estancia, relación y
comunicación sería distinto. Por ello, para evitar problemas
interpretativos se propone incluir los delitos de violencia de género
dentro del primer párrafo, de conformidad con la sistemática seguida en
el párrafo segundo, en el cual se contempla específicamente dicha
violencia junto con los atentados contra el cónyuge y los hijos a que se
ha hecho mención.
Por otra parte, aunque en virtud del principio de presunción de
inocencia, las consecuencias de la incriminación basada en indicios
fundados de actuación delictiva no es equiparable a la condena firme, en
determinados casos no es descartable que la gravedad de los hechos
delictivos aconseje evitar cualquier tipo de estancia, relación o
comunicación con los hijos, por parte del progenitor afectado por la
resolución que aprecie indicios fundados de criminalidad. Por ello, el
párrafo segundo del artículo y número indicado debería facultar al juez
civil para privar del referido régimen en supuestos de notoria gravedad.
Otro aspecto a tratar versa sobre la apreciación, por parte del juez
civil, de indicios de la comisión de los delitos indicados en el párrafo
segundo del artículo anteriormente indicado. Cierto es, que en esencia
se mantiene el régimen jurídico vigente (artículo 92.7 del Código civil),
,
43
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pero, conforme al criterio sustentado por al circular 6/2011 de la FGE, se
estima procedente que en este último supuesto expresamente se
establezca, a cargo del juez civil, la obligación de deducir testimonio al
orden jurisdiccional penal, pues ello posibilitaría la eventual revisión de
las medidas adoptadas por el aquél cuando en el procedimiento penal
incoado recayera sentencia absolutoria, se sobreseyeran las
actuaciones o resultara procedente la aplicación de lo previsto en el
párrafo primero del artículo 92 bis cinco si, finalmente, se dictara
sentencia de condena.
En cuanto a la posibilidad que se confiere al juez civil para
apreciar la prescripción de los hechos, cumple decir que tal medida se
acomoda a lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. En consecuencia, la prescripción antes referida debe ser
contemplada como una cuestión prejudicial penal surgida en el contexto
de un procedimiento civil, respecto de la cual el órgano judicial, por
expresa previsión legal, queda facultado para resolver en el ámbito
jurisdiccional que le es propio.
La sentencia absolutoria y el sobreseimiento libre son las únicas
circunstancias que el Anteproyecto considera susceptibles de dar lugar
a la revisión régimen de guarda y custodia, cuando previamente se haya
dictado resolución, en el proceso penal, en cuya virtud se constaten
indicios racionales y fundados de criminalidad respecto de uno de los
cónyuges. En este punto, el Anteproyecto se aparta del criterio
interpretativo fijado por la Circular 6/2011 de la FGE, pues ésta
contempla también los supuestos en que se hubiera acordado el
sobreseimiento provisional, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1
,
44
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de la Lecrim. (Véase la conclusión vigésimo quinta de la referida
Circular).
El hecho de que el anteproyecto se separe de las pautas
interpretativas establecidas por la referida Circular constituye una opción
legítima. Ahora bien, desde una perspectiva constitucional la cuestión
objeto de análisis presenta un perfil diferente, que se anuda a la
presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 de la
Constitución.
El fundamento jurídico cuarto de la STC 34/1983 es categórico al
afirmar que “Al llegar a esta conclusión, la Sala tiene también en cuenta,
a mayor abundamiento, que el auto de sobreseimiento provisional, por
su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de
inocencia y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como
inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus
derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en
forma de sentencia”. Por su parte, la STC 40/1988 aborda un supuesto
en que la recurrente interesó, expresamente, que se acordara a su favor
el sobreseimiento libre de los hechos, dado que sus efectos son
equiparables a la sentencia absolutoria, en vez del sobreseimiento
provisional acordado. Al abordar el Tribunal la eventual vulneración del
derecho a la presunción de inocencia, en el fundamento jurídico cuarto
consignó los siguientes razonamientos “Tampoco puede admitirse en el
recurso que se enjuicia, que haya violado el derecho de Dª María Teresa
a la presunción de inocencia. En nuestro Derecho Constitucional no
existe derecho del ciudadano a una declaración de su inocencia sino el
derecho a ser presumido inocente, lo que equivale, como en
numerosísimas ocasiones ha declarado este Tribunal, a que la condena
,
45
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sea precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo. Desde
ese punto de vista, lejos de haber violado su derecho a la presunción de
inocencia, la solicitante de este amparo se ha visto plenamente
favorecida por él a partir del momento en que el Ministerio Fiscal decidió
no formular ningún tipo de acusación pidiendo para ella el
sobreseimiento de la causa y la revocación del procesamiento. Por lo
demás, es claro que también la AP de Barcelona en la resolución
impugnada hace expresa protesta de la presunción de inocencia de que
para ella goza Dª María Teresa”.
Conforme a la doctrina trascrita, el sobreseimiento provisional
debería incluirse dentro de los supuestos que dan lugar a la revisión del
régimen de guarda y custodia. De mantenerse la actual redacción se
limitarían los efectos de la presunción de inocencia solamente al ámbito
penal, y se abocaría al progenitor afectado a padecer las consecuencias
de no haber sido beneficiado por una resolución equiparable a una
sentencia absolutoria firme, de modo que quedaría sujeto, a efectos
civiles, a una especie de absolución en la instancia -institución
afortunadamente desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-, lo cual
contraviene radicalmente el mandato recogido en el artículo 24.2 de la
Constitución.
c) Régimen excepcional.
El número seis del artículo 92 bis estatuye que “Cuando ambos
progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos del
apartado anterior, el juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos
menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos,
considere más idóneos, salvo que, excepcionalmente y en interés de los
hijos, en atención a los criterios del apartado tercero y además, a la
,
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cualidad de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores,
entienda que debería ser otorgada a éstos o alguno de ellos. En defecto
de todos ellos, o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán
las entidades públicas que, en el territorio concreto tenga asignada la
función de protección de los menores”.
La indicación de los familiares y allegados enlaza con lo previsto
en el artículo 172.2 del Código Civil, segundo párrafo, precepto que
considera preferente, de manera implícita, la atribución de la guarda de
los menores a los familiares, frente a las modalidades de acogimiento
recogidas en el Código Civil. Por otra parte, el hecho de que en interés
del menor se pueda acordar la guarda y custodia a favor de los
progenitores también resulta razonable, máxime si se tiene en cuenta
que el párrafo segundo del artículo 92 bis siete exhorta al juez a adoptar
“(…) las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y
recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un
seguimiento periódico de su evolución”. No obstante, se advierte de la
necesidad de corregir la redacción pues no resulta fácil entender el
sentido de la frase entrecomillada.
Las cautelas que se prevén en el último precepto citado son
extensibles a los casos en que el juez civil, pese a constatar a través de
las alegaciones de las partes y la prueba practicada indicios de la
comisión de los delitos recogidos en el párrafo segundo del artículo 92
bis cinco, considerase que los hechos están prescritos.
3. Artículo 93.
Frente a la parquedad con que el artículo 93 del Código civil
disciplina la obligación de satisfacer alimentos, por parte de los
,
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progenitores, y de asegurar la efectividad y acomodación de tales
prestaciones a las circunstancias económicas y las necesidades de los
hijos en cada momento, el proyectado artículo 93 lleva a cabo un
desarrollo detallado de los diferentes aspectos vinculados a la
prestación por alimentos. El número uno del artículo 93 diferencia,
dentro de la pensión de alimentos de los hijos, las necesidades
ordinarias y los gastos extraordinarios. El juez deberá determinar la
contribución de cada progenitor para satisfacer las cargas familiares y,
por otra parte, la pensión de alimentos por las necesidades ordinarias y
por los gastos extraordinarios, debiendo establecer la periodicidad y
forma de pago, las bases de actualización y las medidas convenientes
para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las
circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
momento.
Los gastos necesarios ordinarios se definen en el número dos
como “Aquéllos que los hijos precisen de forma habitual y cuyo devengo
sea previsible, quedando incluidos los relativos a alimentación, con
independencia del lugar o por quien se preste, vestido, educación y
cualesquiera otro que los progenitores pacten como tales o que estén
consolidados antes del cese de su convivencia”. Por el contrario, los
gastos extraordinarios son aquéllos que surgen por necesidades
imprevisibles y no periódicas de los hijos y, en todo caso, los gastos
sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.
En contraposición a ambas categorías, los denominados gastos
voluntarios son los que no responden a necesidades de los hijos
aunque sean continuados, salvo que los consideren convenientes para
,
48
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ellos, debiendo ser asumidos de forma consensuada por los titulares del
ejercicio de la patria potestad.
Siguiendo el orden correlativo seguido por el Anteproyecto, los
gastos ordinarios admiten la siguiente clasificación: en general, los que
los hijos precisen de forma habitual y su devengo sea previsible; en
particular, la alimentación, vestido y educación y, con carácter residual,
cualquier otro que los cónyuges pacten o consoliden antes del cese de
la convivencia. La delimitación de los gastos ordinarios presenta ciertas
diferencias con la definición de alimentos que ofrece el artículo 142.
Según reza el último artículo indicado, “Se entiende por alimentos todo
lo que es indispensable para el sustento, habitación, y asistencia
médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción
del alimentista mientras sea menor de edad y, aun después cuando no
haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y no
tenga recursos propios para sufragar los gastos de alimentos, o una vez
complementada se encuentre en búsqueda activa de empleo”. Siendo
los gastos ordinarios una especie del concepto genérico de alimentos
habría bastado, para delimitar su alcance, con establecer una remisión a
los alimentos definidos en el mencionado artículo 142, incorporando el
matiz relativo a la habitualidad de la necesidad y la previsibilidad de su
devengo. De ese modo, se evitaría que quedaran fuera del contenido del
artículo 93 aspectos tales como la habitación y la asistencia médica,
conceptos estos que también forman parte de los alimentos, según
establece el artículo 142 ya citado.
Al margen de esa consideración, no se entrevé razón plausible
que justifique el matiz específicamente referido a alimentación –con
independencia del lugar o por quien se preste-, que no resulta
,
49
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implícitamente aplicable al resto de los componentes de los gastos
ordinarios, tales como el vestido o la educación. De ahí que se sugiera
la eliminación del inciso indicado, sobre todo porque la matización a que
se hecho referencia arroja más incertidumbre que certeza.
En relación con los gastos extraordinarios, la referencia conjunta
a la imprevisibilidad y no periodicidad constituye una redundancia,
habida cuenta que lo que no es susceptible de ser previsto tampoco
puede acontecer periódicamente.
Dentro de la categoría de los gastos voluntarios se incardinan
aquéllos que no respondan a necesidades de los hijos y no sean
considerados convenientes por los progenitores. Dicho en esos
términos, no parece tener sentido contemplar tal categoría, pues resulta
difícil entender qué prestación puede ser asumida por los titulares de la
patria potestad que no responda a necesidades de los menores ni
tampoco resulte adecuada para ellos. Por tanto, sería pertinente que el
Anteproyecto regulara ese aspecto de mejor manera.
El número tres establece los criterios para la distribución entre los
progenitores de los diferentes tipos de gastos. A tal fin, incorpora las
siguientes pautas:
a) Alimentos por gastos ordinarios: Se tendrán en cuenta las
necesidades de los menores, los recursos económicos de cada
progenitor, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de
ellos, la atribución del uso de la vivienda familiar, la contribución a las
cargas familiares y, en su caso, el lugar en que se haya fijado la
residencia de los hijos comunes. En términos generales, la regulación
,
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proyectada recoge una serie de parámetros que, al no establecer
prioridad alguna entre ellos, permite que el juez pueda fijar la
contribución que estime adecuada y equitativa.
b) Respecto de los gastos extraordinarios, el criterio rector se
asienta exclusivamente en los recursos económicos de los que
dispongan los padres, lo cual resulta acorde con su naturaleza
imprevisible.
c) En relación con los denominados gastos voluntarios, el párrafo
segundo del número tres ofrece una regulación que no se acompasa
con la naturaleza jurídica de los referidos gastos. Según se indica en el
párrafo tercero del artículo 93.2, los gastos voluntarios se caracterizan
por no responder a necesidades de los hijos, aunque sean continuados,
no ser considerados convenientes para ellos y ser asumidos de forma
consensuada por los titulares en ejercicio de la patria potestad. Sin
embargo, el párrafo segundo del artículo 92.3 dispone que tales gastos
se abonaran conforme a lo acordado por los progenitores y, en defecto
de acuerdo, los satisfará el progenitor que haya decidido la realización
del gasto. Pues bien, siendo necesario que los gastos sean asumidos de
forman consensuada, no parece tener sentido que se prevea el abono
de los mismos por parte del progenitor que haya decidido el gasto, pues
tal gasto, por definición, debería haber sido acordado o pactado por
ambos cónyuges. Vista la contradicción detectada, se estima necesario
enmendar el texto, al objeto de dotar de plena concordancia a lo
establecido en los números dos y tres del artículo 92.
El número cuatro viene referido a la obligación de prestar
alimentos a los hijos mayores de edad. Este apartado mantiene la
,
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redacción dada al vigente párrafo segundo del artículo 93 del Código
Civil. No obstante, como los artículos 142 y siguientes también son
objeto de modificación, el alcance y contenido de la reforma se analizará
en el apartado correspondiente a los alimentos entre parientes.
4. Artículo 94.
Parte del contenido del vigente artículo 94 se regula en el número
8 del artículo 92 bis, concretamente la facultad que se atribuye al juez
para suspender o modificar el régimen de guarda y custodia, estancia,
relación o comunicación con los hijos, si se incumplieran los deberes
impuestos a los progenitores y así lo aconsejase el interés superior del
menor. El derecho de comunicación con parientes y allegados también
es objeto de regulación en el último artículo citado. En consecuencia, el
contenido del artículo 94 viene referido a los hijos que tengan la
capacidad judicialmente completada, para los cuales se prevé la
aplicación de las medidas previstas en los artículos anteriores, siempre
que el complemento de la capacidad existiera al tiempo de regular las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio. Si el establecimiento
de la institución protectora fuera posterior, el juez podrá acordar las
medidas precisas en atención a la capacidad de los afectados, o sustituir
las ya adoptadas con anterioridad.
5. Artículo 95.
Con carácter general, el primer párrafo del artículo 95 dispone
que la sentencia firme producirá la disolución o extinción del régimen
económico matrimonial, salvo que ya se hubiera acordado con
anterioridad, y aprobará la liquidación del mismo si hubiera mutuo
acuerdo entre los cónyuges.
,
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El párrafo segundo viene referido a los supuestos en que no
medie acuerdo sobre la liquidación del régimen económico matrimonial.
En estos casos, al iniciar el procedimiento se deberá solicitar la
formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujetos
a las cargas y obligaciones matrimoniales. Asimismo, se deberá
presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de
los bienes gananciales y de los privativos que estuvieran afectados a las
cargas familiares, así como la rendición de cuentas que deba realizarse
al finalizar el mismo, hasta que se proceda a la liquidación definitiva del
régimen económico matrimonial.
La principal novedad afecta a los bienes que los cónyuges tengan
en régimen de comunidad ordinaria indivisa, respecto de los cuales se
prevé la posibilidad de acumular al procedimiento de liquidación la
acción de división de la cosa en común. Sobre este aspecto se
abundará en otro apartado de este informe.
El párrafo tercero mantiene en su integridad la redacción del
actual segundo párrafo del artículo 95.
6. Artículo 96.
La regulación contenida en el artículo 96 versa sobre la vivienda
familiar. Los diferentes aspectos disciplinados pueden esquematizarse
del siguiente modo: a) atribución del uso de la vivienda familiar; b)
régimen jurídico de los gastos que origina la vivienda familiar y, por
último, disposición de la vivienda familiar.
,
53
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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a) Atribución del uso de la vivienda familiar.
El número uno confiere al juez la potestad de aprobar las medidas
que pacten los padres sobre el lugar o lugares de residencia de los hijos
menores o con capacidad judicialmente completada. En defecto de
pacto, acordará lo que se estime procedente en congruencia con el
régimen de guarda y custodia de los hijos, debiendo quedar garantizado
el derecho de aquéllos a una vivienda digna, así como también
determinarse el domicilio de los menores a efectos de
empadronamiento. Dado que la reforma pretende que el régimen de
guarda y custodia compartida constituya una opción normal, es
previsible que por tal motivo no se recoja explícitamente la disposición
contenida en el párrafo rimero del vigente artículo 96 del Código Civil,
que estatuye una regla general en cuya virtud el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario en ella ubicados corresponden
a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cierto es, que del
contenido de algunos apartados del artículo 96 dicha regla se infiere
implícitamente, (números dos y tres principalmente), pero ello no obsta
para que resulte procedente incluir expresamente dicha prevención,
para aquellos casos en que no se acuerde la custodia compartida de los
hijos.
El primer párrafo del número dos prevé que “Cuando no se
hubiera podido dar un destino definitivo a la vivienda familiar, enseres y
ajuar existentes en el mismo, la atribución del uso se hará por el juez en
función de lo que sea más conveniente para los intereses de los hijos.
Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los
restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente”. La primera
consideración que cumple formular viene referida al empleo de la frase
,
54
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“no se hubiera podido dar un destino definitivo a la vivienda familiar”;
dicha frase deja entrever que el destino natural de la vivienda familiar
consiste en perder tal condición, lo cual no tiene por qué acontecer
necesariamente. Por ello, se sugiere modificar la frase entrecomillada,
para que el encabezamiento del precepto haga mención al caso en que,
simplemente, no se hubiera dado un destino definitivo a la vivienda
familiar, los enseres o el ajuar. Al margen de lo dicho, debe corregirse la
falta de concordancia entre la vivienda familiar y el vocablo “mismo”.
El último inciso del precepto mantiene el contenido del actual
párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, para aquellos casos en
que los hijos quedasen en compañía de distintos progenitores. Ello
reafirma la conveniencia de introducir la regla general enunciada en el
primer párrafo del artículo último citado, en cuya virtud el cónyuge que
quede en compañía de los hijos ostentará el derecho al uso de la
vivienda familiar.
El supuesto contemplado en el número dos prevé la atribución de
la vivienda familiar al progenitor que objetivamente tuviera mayores
dificultades de acceso a otra vivienda, siempre que sea compatible con
el interés de los hijos. Dicha atribución se establece para los casos de
custodia compartida, excepto cuando se hubiera concedido a los
cónyuges el uso alterno de la vivienda, o cuando éstos últimos no
tuvieran hijos o, de tenerlos, fueran mayores de edad.
Varias son las cuestiones a tratar respecto de las disposiciones
contenidos en el párrafo aludido. La previsión en cuya virtud se atribuye
la vivienda familiar al progenitor objetivamente más necesitado resulta
equitativa, máxime cuando tal atribución debe ser compatible con el
,
55
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interés de los hijos. También resulta adecuada la delimitación de los
supuestos en que procederá la asignación del inmueble, pues ninguno
de ellos impide que pueda permanecer en el mismo el progenitor bajo
cuya custodia exclusiva queden los menores. Sin embargo, hay un
supuesto para el cual el prelegislador no ha regulado la atribución de la
vivienda familiar, concretamente el previsto en el artículo 92 bis 6, es
decir, cuando la guarda y custodia se atribuya a un pariente o allegado
o, en su caso, a la entidad pública de protección del menor. En ese
caso, es previsible que los hijos convivan en el domicilio del guardador o
acogedor, o en el centro de acogida asignado por la entidad pública; por
ello, la regla de asignación del domicilio familiar al cónyuge con mayores
dificultades de acceso a la vivienda también debería operar en esos
casos, toda vez que presentan notable similitud con los supuestos
expresamente contemplados en el párrafo objeto de análisis.
En el párrafo tercero se establece una excepción respecto de la
regla general implícita (atribución de la vivienda al cónyuge bajo cuya
custodia quedan los hijos menores o con capacidad judicialmente
completada). Para que la atribución del uso de la vivienda pueda
verificarse a favor del progenitor no guardador es necesario que sea el
más necesitado y, además, que el cónyuge guardador tenga medios
suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. Como
el criterio seguido en este punto se acomoda al principio de justicia
material y su aplicación se prevé excepcional, la medida proyectada no
es objetable. Ahora bien, tampoco cabe ignorar que aunque el cónyuge
guardador disponga de recursos suficientes para poder habitar en otra
vivienda, tal medida puede acarrear un coste económico adicional para
el progenitor custodio, lo que a la postre también puede repercutir en los
intereses de los hijos. Por tanto, sería conveniente establecer una
,
56
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cautela adicional, de cara a prevenir que el régimen excepcional de
atribución de la vivienda familiar no afecte al interés de los menores.
El número tres tiene por objeto delimitar temporalmente la
atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores, siempre que
fuera un bien privativo del otro progenitor o común de ambos. Para el
caso de que la asignación de la vivienda tuviera por causa la guarda y
custodia de los hijos, la atribución de la vivienda perdurará hasta que
subsista la obligación de prestar alimentos o se liquide la vivienda. En
los demás supuestos, lo será por un tiempo máximo de dos años,
mientras se procede a la liquidación del inmueble. De continuar teniendo
dificultades para encontrar vivienda –el cónyuge beneficiario- o cuando
no se hubiera podido realizar la liquidación del inmueble en este tiempo,
con carácter excepcional podrá solicitarse, con tres meses de
antelación, una prórroga por un año que se tramitará conforme al
procedimiento establecido para la modificación de las medidas.
El primer supuesto contempla la atribución la vivienda familiar al
progenitor a quien se haya otorgado la guarda y custodia; sin embargo,
el precepto no especifica si la referida guarda y custodia ha de ser
exclusiva o, por el contrario, también engloba el ejercicio compartido de
dicha función por ambos cónyuges. El matiz a que se ha hecho
referencia no es baladí, habida cuenta que si solamente se refiere a los
supuestos de custodia exclusiva, el progenitor a quien se le hubiere
asignado la vivienda por periodos alternos, conforme a lo establecido en
el párrafo segundo del artículo 96.2, sólo podría usar dicho inmueble
durante un período de dos años, pese a que los hijos menores también
la habitarían durante los períodos de custodia otorgados a aquél. Tal
situación resultaría claramente perjudicial para el interés de los hijos
,
57
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menores, por lo cual, al objeto de evitar cualquier duda interpretativa, se
sugiere incluir un añadido que refleje que la guarda y custodia puede ser
tanto exclusiva como compartida.
Por otro lado, la STS de fecha 14/4/2011 consideró que la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio
no puede quedar condicionada a la liquidación de la sociedad conyugal
ofreciendo, en tal sentido, el siguiente argumento:
“(…) La sentencia recurrida impone un uso restringido en el tiempo, de
la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a
la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "al objeto de
que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se
reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre
supone el mantenimiento de la vivienda familiar", momento en que debe
entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque
ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los
jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos
al imperio de la ley (artículo 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que
la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo
que establece el artículo. 96.1 CC.
Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la
atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo,
porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los
bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis
de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser
controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma,
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual,
implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores,
,
58
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que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (artículos
14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica
de protección del menor.
Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007, 22
octubre y 3 diciembre 2008, entre otras, en las que se mantiene el uso
de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros
adjudicatarios (...)”.
Como así lo reconoce la calendada sentencia, el sentido del fallo
se ajusta a la interpretación del artículo 96 del Código Civil, cuyo
contenido puede variar en el futuro. No obstante, debe prestarse
especial atención a la vulneración del interés del menor, expresamente
reconocido en el cuerpo de la resolución transcrita, que acarrearía
cualquier limitación temporal de la atribución de la vivienda en los
supuestos antes indicados.
Ciertamente, el número seis del artículo 96 prevé que la
disposición de la vivienda, en el caso analizado, precisará del
consentimiento de los cónyuges o, en su defecto, de autorización
judicial; mas, como a la hora de establecer la limitación temporal de la
asignación de la vivienda, el artículo 96.3 equipara la obligación de
prestar alimentos con la liquidación del inmueble, sería conveniente
establecer una clara primacía del primer supuesto, para así evitar
cualquier futura interpretación favorable a que la liquidación de la
vivienda pudiera acontecer mientras subsista la obligación aludida, salvo
común acuerdo de los cónyuges
En los demás casos, es decir cuando el otorgamiento de la
vivienda familiar no se anude a la concesión de la guarda y custodia, el
régimen jurídico que se pretende instaurar resulta ambiguo. Por una
,
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parte se condiciona a la liquidación del inmueble pero, por otro lado, se
establece un período de duración de dos años máximo susceptible de
ser prorrogado por otro año, bien por las dificultades para encontrar
vivienda o para el caso de no haberse podido practicar la liquidación en
el referido plazo de dos años. Sería deseable delimitar con mayor
claridad ambas circunstancias, pues con la redacción actual no queda
claro hasta qué punto las dificultades objetivas de acceso a la vivienda
prevalecen sobre la liquidación definitiva del inmueble. Por otra parte, la
vivienda de titularidad común no tiene por qué estar necesariamente
abocada a la liquidación, pues como ya se apuntó en un apartado
anterior, dicho bien puede pertenecer pro indiviso a ambos cónyuges y
no convenir a éstos ejercitar la acción de la división de la cosa común.
Los números cuatro y cinco regulan determinados aspectos de
índole económica relacionados con la vivienda familiar. En el número
cuatro se dispone, en sintonía con otros preceptos, que la atribución a
un progenitor de la vivienda familiar se tendrá en cuenta al fijar la
cuantía de la pensión por alimentos y de la prestación compensatoria
que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge. Lo previsto en
ese apartado entronca con lo establecido en el artículo 92 bis 3, tercer
párrafo, pues en dicho precepto la atribución del uso de la vivienda
familiar es uno de los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la
prestación por alimentos por gastos ordinarios.
El número dos disciplina la distribución de los gastos de la
vivienda familiar. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento
y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros y
las tasas, serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso,
,
60
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mientras que los gastos extraordinarios y el pago de impuestos correrán
por cuenta del propietario o propietarios, conforme a lo dispuesto en el
título. Excepcionalmente, el régimen jurídico enunciado se podrá alterar
en atención a la capacidad económica de los cónyuges y sus
necesidades, de manera que el juez podrá acordar que el cónyuge no
beneficiado por el uso de la vivienda se haga cargo del pago de todo o
parte de los gastos ordinarios. El Anteproyecto adopta una fórmula
similar a la contemplada por el artículo 233.23.2 del SLCCC, si bien
permite que, con carácter extraordinario, tal régimen pueda ser alterado
en atención a la capacidad económica de los cónyuges y sus
necesidades. Por otra parte, el pago de los impuestos se excluye del
régimen previsto para los denominados gastos ordinarios, aunque no las
tasas.
La medida que incorpora el Anteproyecto encuentra refrendo en
algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales, (SSAP de
Pontevedra, de 23/4/2013 y de Madrid de 12/11/2012), pero es contraria
a la doctrina establecida por otras Audiencias (Véase, a título de ejemplo
la SAP de Valencia, de 13/11/2012) que, de acuerdo a la doctrina
asentada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 25/2/2005 y
1/6/2006, han considerado que, al amparo de lo dispuesto en el artículo
9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, es al propietario a quien
corresponde pagar las cuotas de la comunidad y, de ahí que dichas
cuotas deben ser incluidas en el pasivo de la sociedad de gananciales,
pues la contribución a los gastos generales constituye una obligación
impuesta a los propietarios –y no a los usuarios-, de forma que el pago
deberá ser soportado por el cónyuge titular aunque el uso se haya
atribuido al otro, o bien a ambos cónyuges si les pertenece indiviso o el
inmueble forma parte de la sociedad de gananciales.
,
61
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La opción por la que se decanta el legislador corresponde al
ámbito de discrecionalidad que le es propio. No obstante, se
recomienda que la posibilidad de establecer un régimen distinto del que
contempla la regla general no tenga carácter excepcional, sino que
simplemente se confiera al arbitrio judicial la posibilidad de atribuir, en
todo o en parte, el pago de los gastos ordinarios al cónyuge no
ocupante, cuando las circunstancias económicas de los cónyuges así lo
aconseje.
Por otra parte, el precepto comentado no regula el supuesto en
que la vivienda familiar sea utilizada alternativamente por cada uno de
los interesados, caso este que sí se prevé en el segundo párrafo del
artículo 96.2. Tal omisión debería ser completada, teniendo en cuenta
que el devengo de los gastos que se citan no siempre coincidirá con los
periodos de ocupación del inmueble por uno y otro cónyuge.
Por último, el párrafo segundo del número cinco viene referido a
los supuestos en que la vivienda familiar esté gravada con hipoteca o
existan obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora.
En esos casos, el pago de esas obligaciones deberá satisfacerse de
acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Sobre esta
cuestión, el Anteproyecto ha optado por asumir la doctrina legal
asentada por el Tribunal Supremo (SSTS de 30/4/2013, 26/11/2012 y
29/4/2011), que considera la hipoteca como una deuda de la sociedad
de gananciales y no como una carga del matrimonio; en consecuencia,
como se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble
su pago debe efectuarse por quienes ostenten título de dominio sobre el
inmueble, de acuerdo con lo estipulado con la entidad hipotecante, y ello
,
62
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con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto
copropietario.
El número seis establece una limitación a la facultad disposición
de la vivienda cuyo uso haya sido concedido a los menores y la guarda y
custodia haya sido atribuida a uno de los progenitores. En ese caso,
tanto si la vivienda es privativa del otro cónyuge como si es común, se
precisará el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización
judicial. Por otra parte, se establece la obligación de poner en
conocimiento del juzgado el cambio de residencia del menor. En relación
con este número se reproduce lo ya manifestado respecto el número
tres, en orden a garantizar que, salvo mutuo acuerdo de los cónyuges, la
atribución de la vivienda a favor del cónyuge custodio perdurará
mientras subsista la obligación de satisfacer alimentos.
El número siete establece el régimen jurídico aplicable a la
vivienda familiar disfrutada por título distinto del de propiedad. En ese
caso, el párrafo primero dispone que la atribución judicial quede limitada
por el título, de acuerdo con la ley.
En el párrafo segundo se regula el supuesto específico del uso de
la vivienda por mera tolerancia de un tercero. En esos casos, la
atribución judicial de la vivienda perdurará hasta que el referido tercero
reclame la restitución del inmueble, en cuyo caso se procederá a la
adecuación de la prestación alimenticia o la pensión complementaria. El
proyectado mandato se adecua a la doctrina jurisprudencial existente al
respecto que, como pone de relieve la STS de 14/3/2013 “(…) Cuando
se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón
del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la
,
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vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un
precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de
propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del
divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios».
Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución
ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26
diciembre 2005 ». Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a
ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de
enero de 2010 (recurso 5806/2000).
En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia
dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir
un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a
terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el
procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una
posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al
que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría
subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección,
con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho
que posibilita la cesión del uso de la vivienda.
Al quedar sin efecto la atribución del uso de la vivienda por el
cese de la tolerancia del tercero, es perfectamente lógico que se prevea
la modificación de las prestaciones por alimentos o por compensación,
pues la utilización de la que fue vivienda familiar ya no será posible.
7. Artículo 97.
La única modificación que se introduce en el artículo 97 atañe al
ordinal noveno, en el cual se contempla, como un parámetro más para
calcular el importe de la pensión compensatoria, la atribución del uso de
,
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la vivienda familiar al beneficiario de la pensión, así como el régimen de
gastos a que está sujeta su utilización.
8. Artículo 100.
La única variación que se introduce consiste en un añadido final,
en cuya virtud la pensión y las bases de actualización fijados en la
sentencia de separación o divorcio solamente podrán ser modificados
por las alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge “que así lo
aconsejen”.
C) MEDIDAS PRIVISONALES.
1. Artículo 102.
En el número uno del artículo 102 el Anteproyecto incorpora un
ordinal tercero, de cuyo contenido se desprende que la admisión de la
demanda de nulidad, separación o divorcio acarreará la suspensión de
los efectos de la sociedad de gananciales, en caso de ser ése el
régimen económico del matrimonio, siendo en lo sucesivo de aplicación
el régimen de separación de bienes. Las consecuencias derivadas de la
suspensión son: el cese de la presunción de ganancialidad de los bienes
adquiridos por cada cónyuge y, por otra parte, dejarán de ser a cargo de
la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición,
tenencia y disfrute de bienes, sin que conste el consentimiento expreso
de los cónyuges, los derivados de la administración ordinaria de los
bienes privativos de cualquier cónyuge y los originados por la
explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte
u oficio de cada cónyuge.
,
65
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Nada dice el precepto para el caso de que el régimen económico
matrimonial fuera el de participación, regulado en los artículos 1411 a
1434 del Código Civil. Según reza el artículo 1413 del texto legal citado,
en todo lo no previsto específicamente para el régimen de participación
se aplicarán las normas relativas al régimen de separación de bienes y,
conforme a lo establecido en el artículo 1415 del Código Civil, el régimen
de participación se extinguirá en los casos prevenidos para la sociedad
de gananciales. Ahora bien, como el ordinal tercero del artículo 102.1
solamente establece la suspensión de los efectos de la sociedad de
gananciales, se constata que el Anteproyecto no introduce precepto
alguno que impida la efectividad del régimen de participación, por lo
cual, pese a la admisión de la demanda, hasta la extinción del citado
régimen económico cada cónyuge seguirá teniendo derecho a participar
en las ganancias obtenidas por el otro.
El ordinal cuarto contempla dos supuestos netamente diferentes;
por una parte mantiene la prohibición de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en
contrario, mientras que el párrafo primero dispone que quedarán sin
efecto, salvo voluntad expresa del testador, las disposiciones
testamentarias que uno de los cónyuges hubiera establecido en favor
del otro. La reconciliación de los cónyuges dejará sin efecto lo dispuesto
en el apartado citado.
Teniendo en cuenta que cualquier disposición testamentaria es
revocable, lo que implica que el testador puede, de manera libérrima,
dejar sin efecto o modificar las cláusulas contenidas en el testamento, el
precepto comentado altera la sistemática del derecho sucesorio
mediante el establecimiento de una presunción legal, en cuya virtud la
,
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admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio dará lugar a
la ineficacia de las disposiciones testamentarias establecidas en favor
del cónyuge, salvo expresa voluntad del testador, es decir, excepto que
este último ratifique lo estatuido al hacer testamento o tenga lugar la
reconciliación ulterior de los cónyuges. Dejando a un lado la valoración
que la modificación pueda merecer, sería conveniente modificar el
régimen previsto para la sucesión intestada, al objeto de homogeneizar
la regulación de ambas figuras.
Por otra parte, junto al supuesto de la reconciliación que se
contempla como circunstancia susceptible de dejar sin efecto de lo
establecido en ese apartado, también se debería incluir la nueva
celebración de matrimonio entre los divorciados o anulados. Asimismo,
también se debería prever la subsistencia de la disposición
testamentaria para el caso de que la demanda admitida a trámite no
fuera estimada.
El número dos determina qué tipo de actos y gastos seguirán
vinculados a la sociedad de gananciales. En esencia, se limitan al
sostenimiento de los gastos de la familia y a la gestión y administración
ordinaria de los bienes gananciales. No obstante, los bienes gananciales
responderán de las obligaciones contraídas por ambos cónyuges o por
uno de ellos con el consentimiento de otro.
El número tres establece, con carácter obligatorio, la anotación en
el Registro Civil de la admisión a trámite de la demanda –así lo ordenará
el Secretario judicial en la resolución que acuerde tal admisión-,
quedando al arbitrio de las partes instar la anotación en el Registro de la
Propiedad o Mercantil.
,
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2. Artículo 103.
El artículo 103 no es objeto de modificaciones relevantes, tanto
en su estructura como en su contenido. En realidad, se limita a adecuar
la redacción a la terminología utilizada en otros artículos, para regular el
ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de estancia
relación y comunicación y la atribución del uso de la vivienda familiar.
D) ALIMENTOS.
Las variaciones que el Anteproyecto incorpora en esta materia se
circunscriben a dos preceptos: el artículo 142, en lo concerniente al
alcance de los alimentos, y el artículo 152, el cual incorpora un nuevo
ordinal quinto referido a la extinción de la prestación cuando el
alimentista sea descendiente mayor de edad del obligado a dar
alimentos.
El segundo párrafo del artículo 142 del Código Civil dispone que
“Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista, mientras sea menor de edad y, aún después, cuando no
haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”. El
Anteproyecto mantiene esa disposición, pero añade el inciso siguiente:
“y no tenga recursos propios para sufragar los gastos de alimentos o
una vez completada (la formación) se encuentre en búsqueda activa de
empleo”.
El añadido transcrito refleja dos supuestos diferentes: por una
parte, cuando la formación no haya sido completada por causa no
imputable al alimentista y éste carezca de recursos propios para
sufragar los gastos de alimentos; en ese caso el obligado a dar
,
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alimentos deberá satisfacer, tanto los necesarios para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, como los que resulten precisos
para completar la formación. Si la formación ya ha sido completada, el
mantenimiento de la prestación de alimentos básicos quedará
supeditado a que el alimentista busque activamente empleo.
Algunas resoluciones judiciales han considerado que la búsqueda
activa de empleo es un factor relevante para la concesión o el
mantenimiento de la pensión alimenticia (SSAP de Madrid de
28/11/2012, Asturias de 21/5/2012, entre otras). Las SSTS de fecha
10/7/1979 y 5/11/1984 consideraron que las posibilidades de ejercer un
oficio o industria no ha de ser entendida como una mera potencialidad,
sino como una posibilidad real y concreta en relación con las
circunstancias concurrentes, que deben ser valoradas teniendo en
cuenta que el alimentista debe emplear la debida diligencia en la
búsqueda de trabajo, una vez concluida su formación. Siendo
conscientes de las dificultades que ofrece el mercado laboral para la
incorporación de jóvenes o demandantes del primer empleo, esta
circunstancia no debe amparar, como pone de relieve la STS de fecha
1/3/2001, una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llevar a
una situación de parasitismo social. Por ello, la referencia a la búsqueda
activa de empleo, si bien no supone un cambio relevante que afecte a la
praxis judicial, sí refuerza la obligación, a cargo del alimentista, de
desarrollar una conducta proactiva de cara a obtener recursos
económicos suficientes para garantizar su subsistencia.
En concordancia con el añadido que se incorpora al artículo 142,
el ordinal quinto del artículo 152 también incluye, como causa de
extinción de la prestación alimenticia, la falta de terminación de la
,
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formación por causa que le sea imputable o, una vez completada, que
el interesado no emprenda activamente la búsqueda de empleo. Dada la
importancia que otros Anteproyectos de ley confieren a la actividad
emprendedora, en concordancia con dicha filosofía sería adecuado que
la búsqueda activa de ocupación por cuenta ajena no fuera el único
criterio a tener en cuenta, de manera que el propósito firme y decidido
de ejercer una actividad económica por cuenta propia también fuera
tenido en consideración, de cara al mantenimiento de la prestación por
alimentos.
El segundo párrafo del ordinal citado incluye un nuevo motivo,
cuyo tenor es el siguiente: “También se extinguirá cuando el hijo mayor
de edad contrajese matrimonio o mantuviera análoga relación de
afectividad, o dejase de residir en el domicilio familiar, no pudiendo
incluirse en este último supuesto las ausencias temporales o
involuntarias del mismo”. Sobre este particular cumple decir que, tanto el
artículo 93.2 del Código civil como el artículo 93.4, según versión del
Anteproyecto, contemplan la prestación por alimentos en el marco de un
procedimiento matrimonial para los hijos mayores de edad o
emancipados, siempre que estos últimos convivan en el domicilio
familiar. Por otra parte, según el orden de prelación establecido en el
artículo 143, el primer obligado a prestar alimentos sería el cónyuge, lo
que implica que el hecho de contraer nupcias desplazaría la obligación
del ascendiente hacia aquél, siempre que esté en condiciones de poder
sufragar dicha prestación.
Ahora bien, sin perjuicio de la aplicación de los preceptos traídos
a colación, no cabe ignorar que la obligación de prestar alimentos a los
descendientes no sólo trae causa de lo establecido en el artículo 93 del
,
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Código Civil, pues también se anuda a lo dispuesto en el artículo 143 y
concordantes, cuyo alcance es superior al previsto para la fijación de
alimentos en el proceso matrimonial. Por ello, de mantenerse la actual
redacción, la causa de extinción a que se refiere el artículo 152-5º no
sólo operaría en el contexto del procedimiento matrimonial, sino en
cualquier circunstancia en que el descendiente sea beneficiario de
alimentos a cargo del ascendiente. Ello daría lugar a una situación
paradójica, pues el ascendiente que contraiga matrimonio o establezca
una relación de análoga afectividad no perdería, por tal motivo, el
derecho a la prestación por alimentos a cargo de los hijos o
descendientes, mientras estos últimos, por el mero hecho de ejercitar un
derecho constitucionalmente reconocido o convivir maritalmente con un
tercera persona, sufrirían la pérdida de tal derecho, alterándose la
reciprocidad entre ascendientes y descendientes.
Por todo lo expuesto, se sugiere trasladar la previsión contenida
en el ordinal quinto del artículo 152 al número cuatro del artículo 92, de
manera que cuando el hijo mayor de edad que sea beneficiario de
alimentos alcance la independencia personal, la referida prestación
quede sujeta, en su caso, al régimen general de la prestación por
alimentos.
E) RELACIONES PATERNO-FILIALES.
Los cambios introducidos en este apartado se circunscriben a tres
artículos del Código Civil, concretamente los números 156, 163 y 170,
así como el artículo 159 que es objeto de derogación.
,
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En el primer párrafo del artículo 156 se añade el siguiente inciso:
“El derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad
y el domicilio de su empadronamiento corresponde a los titulares de la
patria potestad, con independencia de cuál sea el progenitor que ostente
la guardia y custodia de los mismos”. Tal disposición no se acompasa en
su totalidad con lo previsto en el artículo 96.1, que si bien otorga
preferencia al pacto de los progenitores sobre el lugar o lugares de
residencia de los hijos menores, también prevé que el juez pueda
acordar, en defecto de acuerdo, lo que considere procedente en
congruencia con las medidas adoptadas sobre la guarda y custodia, así
como determinar cuál es el domicilio a efectos de empadronamiento.
Como se observa, -y por otra parte es lógico- la fijación de la
residencia del menor está íntimamente vinculada al régimen de guarda y
custodia, el cual no siempre será pactado de mutuo acuerdo ni consistirá
en el ejercicio compartido de tal función. Por otra parte, el lugar de
residencia de los hijos menores no debe ser determinado de manera
caprichosa, incluso cuando medie acuerdo al respecto, pues no cabe
ignorar que tal circunstancia participa de una naturaleza eminentemente
fáctica y, de ahí que si bien es posible que los hijos menores residan en
los domicilios de ambos progenitores, en supuestos de guarda y
custodia compartida, la fijación de un lugar de residencia distinto de
aquél en que efectivamente el menor conviva no sería asumible.
En los artículos 163 y 170 se sustituyen los vocablos “padre” o
“madre” por el término “progenitores”.
La Disposición Derogatoria Única deja sin contenido el artículo
159 del Código Civil. La derogación del mencionado precepto supone la
,
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desaparición de una norma cuya aplicación está principalmente
concebida para los hijos extramatrimoniales, cuyos padres no hubieran
convivido nunca o bien hayan roto la convivencia previa, pues conforme
a su contenido “Si los padres viven separados y no decidieren de común
acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado
de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá,
antes de tomar esta medida, a los hijos que tuviesen suficiente juicio y,
en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.
Ciertamente, el contenido del citado artículo no se acompasa con
el propósito de que la guarda y custodia compartida sea una opción
normal y ordinaria; sin embargo, ello no debería dar lugar a la
derogación del artículo citado, pues lo adecuado sería aprovechar la
reforma proyectada para articular un régimen jurídico específicamente
aplicable a los hijos extramatrimoniales y, en la línea enunciada en el
apartado IV de este informe, establecer un régimen jurídico global para
tales situaciones.
F) RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.
El artículo 18 del Anteproyecto solamente modifica el artículo
1396, que pasa a contener tres párrafos en vez de uno. El primero de
ellos tiene por objeto concordar el citado artículo con las modificaciones
establecidas en el artículo 100.1 3º (suspensión de los efectos de la
sociedad de gananciales tras la admisión a trámite de la demanda de
separación divorcio, nulidad o aquella dirigida a obtener la eficacia civil
de las resoluciones o decisiones eclesiásticas).
,
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El segundo párrafo establece que el juez adoptará las reglas
provisionales que los cónyuges deberán observar, una vez admitida a
trámite las demandas anteriormente citadas, para la administración y
disposición de los bienes gananciales que se incluyan en el inventario y
de los bienes privativos especialmente afectados a las cargas familiares,
así como la rendición de cuentas, hasta en tanto se proceda a la
liquidación definitiva del régimen económico matrimonial, siendo precisa
la autorización matrimonial para todos los actos que excedan de la
administración, salvo que se disponga lo contrario. Lo previsto en este
párrafo guarda relación con lo previsto en los artículo 770.1.1ª y 809 de
la LEC, que también son objeto de modificación por el Anteproyecto.
El párrafo tercero prevé que una vez concluido el inventario y
sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico
matrimonial, se procederá a su liquidación.
Varias son las observaciones que el contenido del artículo
analizado suscita. Sería conveniente que la previsión relativa a la
necesidad de autorización judicial para realizar cualquier acto que
exceda de la administración ordinaria, salvo que se disponga lo
contrario, también se trasladase al artículo 809 de la LEC, pues en el
último párrafo del número dos del citado artículo se dispone que el
tribunal ratificará las medidas adoptadas sobre la administración y
disposición de los bienes incluidos en el inventario o, en su caso,
resolverá lo que proceda.
Por otra parte, dado que el artículo 1396 del Código Civil se
incardina dentro de la regulación de la sociedad de gananciales y, más
concretamente en la Sección Quinta del Capítulo IV del Título III, relativa
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a la disolución y liquidación de la referida sociedad, no parece
apropiado, desde una perspectiva sistemática, incluir una referencia a
los bienes privativos especialmente afectados al levantamiento de las
cargas familiares, pues esos bienes no tienen naturaleza ganancial.
Finalmente, la observación más relevante versa sobre la
modificación operada en el tercer párrafo del artículo. La terminología
empleada por el Anteproyecto implica que el precepto solamente
resultará aplicable cuando la disolución de la sociedad de gananciales
tenga lugar por resolución judicial, sin tener en cuenta que, conforme a
lo previsto en el artículo 1392 del Código Civil, al margen de los
supuestos de separación judicial, nulidad y disolución del matrimonio, la
sociedad de gananciales también concluirá, de pleno derecho, cuando
los cónyuges convengan un régimen económico distinto, en la forma
prevenida en el Código Civil. Por ello, se sugiere dotar al tercer párrafo
del artículo 1396 una redacción que englobe todas las causas de
disolución a que se refiere el citado artículo 1392, y no se circunscriba a
los supuestos de disolución por resolución judicial.
2. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.
A) PROCESOS MATRIMONIALES.
1. Artículo 770
Conforme al propósito expresamente manifestado por el
prelegislador, de cara anticipar la realización de inventario al inicio del
procedimiento matrimonial, para así dar solución al excesivo
alargamiento del procedimiento de liquidación del régimen matrimonial,
el ordinal primero del artículo 770 contempla la obligación, a cargo del
demandante, de incorporar una propuesta para la formación del
,
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inventario y liquidación del régimen económico matrimonial, junto con los
documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la
propuesta, de acuerdo a lo previsto en los artículos 809 y 810.
Asimismo, dicha propuesta deberá incluir un plan sobre el
régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o
comunes incluidos en el inventario, así como de los bienes privativos
que estuvieran especialmente afectadas a las cargas familiares. La
regulación establecida en el ordinal objeto de cita necesariamente debe
ser concordante con las previsiones del artículo 95, habida cuenta que
ambos preceptos tienen por finalidad anticipar la tramitación para la
liquidación del régimen económico matrimonial al momento mismo de la
iniciación del procedimiento matrimonial. Por ello, el artículo 95 debería
distinguir con nitidez entre la propuesta para la formación de inventario y
liquidación del régimen económico matrimonial y, como parte de la
citada propuesta, el plan sobre el régimen de administración y
disposición de los bienes gananciales, comunes y privativos que
estuvieran especialmente afectados al levantamiento de las cargas
familiares.
Por otra parte, como supuesto que excluye la obligación de
presentar la propuesta para la formación de inventario y liquidación del
régimen económico matrimonial figura, exclusivamente, el hecho de
haber procedido con anterioridad a tal liquidación “por haber sido
precedida de separación matrimonial”. Conforme a lo previsto en los
artículos 1392 y 1393 del Código Civil, la separación matrimonial no es
la única causa de conclusión de la sociedad de gananciales y, por ende,
del régimen de participación. Por ello, bastaría con que el precepto
,
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hiciera referencia a la previa liquidación del régimen económico
matrimonial, sin mayores adiciones.
El ordinal objeto de análisis también contempla la posibilidad de
que los cónyuges puedan solicitar la división de los bienes en
comunidad ordinaria indivisa, previsión que también está recogida en el
artículo 95 al referirse a la eventual acumulación de la acción de división
de la cosa común. El antecedente próximo de la modificación ahora
analizada fue La Ley 5/2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles
y mercantiles, cuya Disposición Final tercera, dedicada a la modificación
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge en el apartado doce una
excepción cuarta al número tres del artículo 438, referido a la
reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones en los
juicios verbales, con la siguiente redacción: " En los procedimientos de
separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la
eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera
de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de
la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad
ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad
ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede
considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos".
Aun cuando la redacción dada al precepto ha sido calificada por
algunos de concisa, a la vez de confusa, de forma mayoritaria se
entendió que tanto los juzgados de Familia especializados como los
juzgados de Primera Instancia no especializados con competencias en
materia de familia eran competentes para conocer de la acción de
división de la cosa común, en el contexto establecido en el artículo
438.4º de la LEC.
,
77
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Por otra parte, también se suscitaron dudas acerca de si el
procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes era el adecuado
para liquidar el condominio, siendo la posición mayoritaria proclive a
ello, pues consideraron ilógico mantener la posibilidad de acumulación
en un proceso matrimonial y, sin embargo, impedir que la liquidación de
la cosa común pueda materializarse en el procedimiento regulado en el
artículo 806 y concordantes.
El artículo 770.1.1ª deja claro que el órgano judicial encargado de
conocer del procedimiento matrimonial será competente para conocer
de la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, pues
expresamente se faculta al demandante a solicitar dicha división en la
demanda que principia el procedimiento matrimonial. Por otra parte, de
la modificación operada en el artículo 808.1 implícitamente se infiere que
el procedimiento previsto para la liquidación del régimen económico
matrimonial también es idóneo para la división de la cosa común, todo
ello sin perjuicio de las consideraciones que se formularan al analizar los
cambios operados en el referido procedimiento.
En lógica correspondencia con lo establecido en el artículo 102, el
último párrafo del ordinal primero del número uno establece que en la
resolución que admita a trámite la demanda se acordará la suspensión
de los efectos del régimen matrimonial, procediéndose a la apertura, en
su caso, de una pieza separada para la formación de inventario y
liquidación del régimen económico matrimonial. Asimismo, se llevará a
cabo la anotación de la demanda y, a instancia de parte, también se
anotará en los Registros de la propiedad y Mercantil.
En cuanto a la reconvención, el ordinal segundo únicamente
incorpora un añadido en la letra d), relativo a la pretensión, por parte del
,
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demandado, de la adopción de medidas que no hubieran sido solicitadas
en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de
oficio. El añadido a que se ha hecho mención es del siguiente contenido:
“Si éstas afectaran a los hijos comunes, deberá presentar un plan de
corresponsabilidad parental respecto de los mismos, y si las medidas se
refieren a la liquidación del régimen económico matrimonial o a la
división de la comunidad ordinaria de bienes, tendrán que presentar, la
propuesta de inventario y liquidación de bienes, que, incluirá el plan
provisional de administración y disposición de los mismos”.
El ordinal quinto también adiciona un inciso que, a la vista de su
contenido, sólo puede ser considerado como error material. Con la
evidente finalidad de evitar contiendas innecesarias, el vigente artículo
770.5º de la LEC dispone que “En cualquier momento del proceso,
concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777 de la LEC, las
partes podrán solicitar que continúe e procedimiento por los trámites que
se establecen en dicho artículo”. El requisito esencial para la
operatividad del precepto transcrito consiste en que las partes presenten
una petición de separación o divorcio suscrita de común acuerdo o, por
uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. Sin embargo,
mediante el añadido que se introduce el ordinal quinto del artículo 770
adquiere un sentido manifiestamente contradictorio, en tanto que la
posibilidad de continuar la tramitación de acuerdo con lo previsto en el
artículo 777, es decir para las peticiones de mutuo acuerdo, pasan
porque no se hubiere podido alcanzar el acuerdo sobre la liquidación del
régimen económico matrimonial.
Cierto es, que el párrafo segundo del artículo 777.2 contempla
específicamente la posibilidad de alcanzar un acuerdo en todos los
,
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extremos, salvo el referido a la liquidación del régimen económico
matrimonial -aspecto éste que será objeto de análisis más adelante-. Sin
embargo, ello no justifica que, tal y como literalmente se recoge, la
transformación del proceso contencioso a consensuado se condicione,
exclusivamente, a la existencia de falta de acuerdo en el régimen
económico matrimonial. Por ello, entendemos que la redacción dada al
referido ordinal debe subsanarse, para lo cual bastaría con modificar el
texto del añadido en los siguientes términos, “incluso cuando la única
controversia estribe en la liquidación del régimen económico
matrimonial”.
La modificación introducida en el ordinal sexto faculta al juez para
proponer una solución de mediación, cuando a la vista de las
circunstancias concurrentes considere posible el acuerdo. Si las partes
aceptan el proceso de mediación, motu propio o en virtud de propuesta
del juez, el procedimiento quedará suspendido hasta en tanto se tramite
la mediación, reanudándose a instancia de cualquiera de las partes. En
caso de alcanzarse acuerdo, éste deberá ser aprobado por el juez
conforme a lo establecido en el artículo 777.
2. Artículo 771.
Únicamente se sustituye, en el número dos, el término
“incapacitados” por “con capacidad judicial completada”.
3. Artículo 774.
El número cuatro elimina la referencia genérica a las medidas que
hayan de sustituir a las ya adoptadas en relación con los hijos, para
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recoger con mayor lujo de detalles el tipo de medidas susceptibles de
ser adoptadas (ejercicio de la patria potestad de los hijos, guarda y
custodia, régimen de estancia, relación y comunicación con aquéllos).
4. Artículo 775.
Únicamente se modifica el número uno, al objeto de sustituir el
término incapacitados por “con capacidad judicialmente completada”.
5. Artículo 776.
Se modifica el ordinal tercero, al objeto de sustituir la referencia a
cónyuge “guardador y “no guardador” por “conviviente” o “no
conviviente” y la alusión al “régimen de visitas” por el “régimen de
estancia, relación y comunicación”.
,
81
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6. Artículo 777.
El número dos incluye un inciso que hace referencia a la previa
liquidación del régimen económico matrimonial, a consecuencia de la
firmeza de la sentencia de separación, de lo que deberá dejarse
constancia en el convenio regulador. Sobre esta cuestión se reitera la
observación formulada al analizar el artículo 770.
El párrafo segundo viene referido al supuesto en que los
cónyuges hayan alcanzado un acuerdo en todos los extremos, salvo el
relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial. En ese
caso, cada uno de ellos, asistido de letrado y procurador, deberá
presentar una propuesta para la formación de inventario y liquidación,
que incluirá el plan provisional de administración y disposición de los
bienes, junto con los documentos que justifiquen las partidas incluidas.
Una vez presentadas las propuestas, el Secretario judicial actuará
conforme a lo previsto en el primer punto del apartado primero del
artículo 770.
Como ya se ha indicado, la divergencia sobre la liquidación del
régimen económico matrimonial no impide que, mediando acuerdo sobre
las restantes medidas, el procedimiento pueda sustanciarse conforme a
lo previsto en el artículo 777.3). De acuerdo con lo manifestado en la
MAIN, el objeto principal de la reforma es canalizar a través del
procedimiento contencioso la falta de acuerdo sobre la liquidación del
régimen económico, mientras que el resto de cuestiones a dilucidar en
sentencia se tramitarán conforme al procedimiento previsto para el
mutuo acuerdo. Por ello, el párrafo segundo del artículo 777.2 no hace
referencia a la interposición de la demanda, pues existiendo mutuo
acuerdo respecto de los términos del convenio regulador y limitarse la
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contienda a la liquidación del régimen económico matrimonial, no sería
posible concretar cuál de los cónyuges ostenta una u otra posición.
Ahora bien, conforme a la sistemática seguida en el precepto citado,
carece de sentido que el segundo párrafo del ordinal tercero haga
alusión a la admisión de la demanda.
Por último, en lo que al artículo comentado se refiere, sólo queda
por añadir que las modificaciones que afectan a los números cinco y
ocho solo tienen por objeto sustituir el término “incapacitados” por “con
capacidad judicialmente completada”.
B) PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL.
Con carácter previo a formular las observaciones relativas los
cambios operados en los diferentes artículos, se estima conveniente
efectuar una serie de consideraciones relativas a la división de la cosa
común, en el contexto de la liquidación del régimen económico
matrimonial. Como ya se ha indicado, el artículo 95 prevé la
acumulación de la acción de división de la cosa común en el
procedimiento matrimonial, mientras que el segundo párrafo del número
uno del artículo 808 prevé la aportación de un plan provisional de
administración y disposición de bienes gananciales o comunes que se
incluyan en el inventario, y de todos los bienes privativos que estuvieran
especialmente afectados a las cargas familiares. Dicho régimen deberá
ser observado hasta la liquidación definitiva del régimen económico
matrimonial o la división de la comunidad ordinaria.
,
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El Anteproyecto no modifica el artículo 806, de manera que el
ámbito de aplicación del procedimiento previsto para la liquidación del
régimen económico matrimonial queda delimitado del siguiente modo:
“La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por
capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la
existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a
determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de
acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente
capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables”.
Si bien no cabe albergar duda alguna sobre la adecuación del
procedimiento especial para la liquidación del régimen económico
matrimonial en aquellos casos en que el régimen aplicable sea el de
gananciales y, no obstante ello, los cónyuges sean titulares de bienes en
régimen de comunidad indivisa, cabría plantear si el procedimiento a
que se ha hecho mención también es aplicable al régimen de separación
de bienes, habida cuenta que, en ese caso, todos los bienes que sean
titularidad de ambos cónyuges estarán sujetos al régimen de condominio
ordinario. La posición seguida al respecto por los órganos judiciales no
es unánime, toda vez que mientras algunos argumentan que el régimen
de separación de bienes excluye la existencia de una masa común de
bienes o derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones (entre
otras AAP de Toledo, de fecha 15/3/2006; SAP de santa Cruz de
Tenerife, de fecha 4/6/2007), otras resoluciones han entendido que el
régimen de separación de bienes no es incompatible con la existencia
de una masa común afecta al levantamiento de las cargas matrimoniales
(SAP de Pontevedra, de fecha, 23/5/2008).
,
84
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No es función de este órgano pronunciarse sobre una u otra
opción, pero sí señalar la conveniencia de despejar cualquier duda
sobre este aspecto. Por ello, si lo que se pretende es que el
procedimiento establecido en los artículos 806 y siguientes sea
adecuado para proceder a la liquidación de la comunidad indivisa en
supuestos de separación de bienes, así debería recogerse
expresamente.
1. Artículo 807.
Este artículo tiene por objeto determinar cuál es el órgano
competente para conocer del procedimiento de liquidación. La única
novedad que introduce el Anteproyecto es la sustitución del vocablo
“esté conociendo” por “conozca” en referencia al Juzgado de Primera
Instancia que conozca o haya conocido del proceso de nulidad,
separación o divorcio.
2. Artículo 808.
La modificación operada en este artículo no es más que la
reproducción del contenido del artículo 770, en lo que a la presentación
de propuesta de formación de inventario y plan provisional de
administración y disposición se refiere.
3. Artículo 809.
El primer párrafo del artículo citado recoge la modificación
operada en el ordinal primero del artículo 770.1, último párrafo relativo a
las actuaciones que el Secretario judicial deberá desarrollar, una vez
sea admitida a trámite la demanda que principie el procedimiento
matrimonial.
,
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El párrafo segundo establece un procedimiento especial para los
supuestos de urgencia, cuyo régimen jurídico es diferente del previsto
en el vigente párrafo segundo del número uno. Acreditadas las razones
de urgencia o, en su caso, que la citación para la formación de
inventario a que se refiere el primer párrafo del vigente artículo 809.1
puede comprometer el patrimonio matrimonial, el Tribunal podrá
acordar, mediante auto, sin más trámites y dentro del plazo de cinco
días, lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes
incluidos en la propuesta de inventario, así como aquellas medidas
indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles,
correspondencia y demás efectos susceptibles de ocultación y
sustracción.
Mediante la medida proyectada se establece un trámite que omite
la comparecencia de las partes para la formación de inventario, de
manera que el juez queda facultado para resolver, sin audiencia del
demandado, sobre el régimen de administración y disposición de los
bienes incluidos en la propuesta de inventario, si bien aquél podrá
suscitar oposición de acuerdo a lo previsto en el artículo 793.
Dada la importancia que presenta la administración y disposición
provisional de los bienes que forman parte de la sociedad matrimonial, la
fijación de un trámite urgente que permita resolver al juez “inaudita
parte” debe ser considerado con recelo. Además, si las concurrentes
razones de urgencia aconsejan acelerar la tramitación, existen medidas
alternativas a la que plantea el Anteproyecto. A título de ejemplo,
bastaría con acortar de diez a cinco días el plazo máximo de celebración
de la comparecencia prevista en el vigente artículo 809.2 de la LEC,
,
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manteniéndose el plazo para dictar resolución a que se refiere el último
párrafo del número citado –en el mismo día o al siguiente-.
Por último, debe señalarse la existencia de un error de redacción
en el inciso final del párrafo antes indicado, en el que figura la frase
“resolverá por lo que proceda”.
4. Artículo 810.
El régimen jurídico establecido en este artículo se mantiene
esencialmente, si bien se añaden unas matizaciones para los supuestos
en que la disolución del régimen económico matrimonial se haya
acordado por sentencia de nulidad, separación o divorcio. En estos
casos, como la propuesta de liquidación se debió formular junto con la
demanda, el número uno del artículo citado confiere un traslado al actor
para que formule nueva propuesta o complemente la inicial. Realmente,
no se alcanza a comprender la razón de este trámite, pues si la
pretensión del prelegislador es agilizar el procedimiento de liquidación
del régimen económico matrimonial y, por ello, el actor queda obligado a
presentar junto con la demanda una propuesta de liquidación del
régimen antedicho, no parece razonable que una vez recaiga sentencia
firme en el proceso matrimonial se le brinde la posibilidad de presentar
una nueva propuesta o una modificación de la ya presentada.
Por otra parte, en este apartado debería tenerse en cuenta la
singular situación que origina la aplicación de lo previsto en el artículo
777.2, segundo párrafo, -acuerdo de los cónyuges en todos los
extremos, menos la liquidación del régimen económico matrimonial- que
requiere de cada uno de ellos la presentación de una propuesta de
,
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liquidación, sin que en consecuencia, se prevea la intervención
diferenciada del actor y demandado.
5. Artículo 811.
La única variación se produce en el párrafo primero que, en
relación con el régimen de participación, se sustituye la frase “no podrá
solicitarse la liquidación del régimen de participación” por “no podrá
procederse a la liquidación del régimen de participación”.
3. REGISTRO CIVIL.
Tanto el artículo 38 de la Ley de 8 de junio de 1957, de Registro
Civil, como el artículo 40 de la Ley 20/2011, de 22 de julio, de Registro
Civil, incorporan un añadido al listado de hechos y actos susceptibles de
anotación que se concreta, respectivamente, en los apartados sexto y
séptimo, de manera que también serán objeto de anotación registral la
admisión de las demandas de separación, divorcio o nulidad y de las
dirigida a obtener la eficacia de las resoluciones o decisiones
eclesiásticas en las que se inste la disolución o liquidación del régimen
económico matrimonial. Tal modificación no es más que la consecuencia
de lo previsto en el artículo 770.1.1º y artículos concordantes.
4. LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y
MERCANTILES.
El Anteproyecto añade un nuevo artículo 2 bis, cuyo número
primero se delimita al ámbito de la mediación familiar en términos
generales, mientras que en el número dos se establece un catálogo de
materias susceptibles de ser sometidas a la mediación.
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La mediación familiar sólo podrá tener lugar en aquellas materias
legalmente disponibles por las partes o, en su caso, cuando lo acordado
sea susceptible de homologación judicial. Dicho precepto corrobora lo
establecido en el número uno del artículo dos de la vigente ley, que
excluye de la mediación los asuntos civiles y mercantiles cuyos
derechos y obligaciones no estén a disposición de las partes.
Varias son las observaciones que cabe formular respecto del
elenco de materias contenidas en el número dos del artículo dos bis. El
supuesto enunciado en la letra c) extiende la mediación a los conflictos
que surjan entre personas unidas por vínculo de parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad, en los supuestos de
herencia u otros de ámbito familiar. Redactado en esos términos, la
extensión del precepto resulta excesivamente amplia, siendo
recomendable reconducir su ámbito de aplicación, salvo las cuestiones
hereditarias, a supuestos más concretos, tales como las relaciones de
los hijos menores con otros parientes y allegados.
La letra d) engloba los conflictos que se susciten entre menores o
personas con capacidad judicialmente completada y los titulares de las
instituciones de protección o apoyo que hayan sido designados o, en su
caso, los guardadores de hecho. Por otra parte, la letra e) contempla las
controversias surgidas entre la familia acogedora, los acogidos y la
familia de origen, respecto de cualquier aspecto del acogimiento o
convivencia. No debe perderse de vista que la principal finalidad del
procedimiento de mediación es la de alcanzar acuerdos vinculantes, en
los términos revistos en el artículo 23 de la Ley de Mediación. Por ello,
tratándose de personas que no gozan de plena capacidad de obrar no
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parece posible que estos últimos puedan suscribir tales acuerdos, sin la
intervención de las personas que ostenten su representación legal.
El supuesto contemplado en la letra f versa sobre los conflictos
surgidos entre la familia adoptante, los adoptados y la familia biológica,
en la búsqueda de los orígenes del adoptado y al objeto de facilitar el
eventual encuentro o relaciones posteriores. Según establece el artículo
180.5 del Código Civil “Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría
de edad o durante su minoría de edad representadas por sus padres,
tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las
Entidades Públicas españolas de protección, previa notificación a las
personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados
de asesoramiento la ayuda que precisen los solicitantes para hacer
efectivo este derecho”. Visto el contenido del precepto transcrito, sería
conveniente conferir al apartado otra redacción, de manera que quedara
reflejada con mayor nitidez que el objeto de la mediación consistirá en
hacer efectivo el derecho a que se ha hecho mención.
El número tres excluye del ámbito de la mediación los conflictos
en que las partes estén implicadas en supuestos de violencia doméstica,
de género o en atentados contra la vida, integridad física, libertad,
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de la otra o de los
hijos.
Los números cuatro y cinco contemplan supuestos en que el
conflicto afecte a menores o personas con capacidad judicialmente
completada. En estos casos, las partes deberán actuar con pleno
respeto al superior interés de aquéllos. Podrán ser oídos, si así lo
solicitaran las partes, los abuelos, hermanos u otros parientes o
allegados respecto de los preacuerdos de mediación que pudieran
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afectarles. Por último, también se les reconoce el derecho a conocer el
contenido concreto de los preacuerdos, que les serán comunicado por
las partes en presencia de la persona mediadora o, a instancia de
aquéllas, por el propio mediador.
Por último, el número seis exige que los acuerdos alcanzados a
través de la mediación sean presentados ante la autoridad judicial para
su ratificación y aprobación en los términos que resulten de la legislación
procesal estatal. Tal como viene redactado el apartado, la aprobación
judicial resulta imperativa, lo cual no siempre será necesario, salvo que
se pretenda establecer un régimen singularizado para la mediación en el
ámbito familiar. Por ello, se propone una leve modificación de la
redacción, de manera que la necesidad de aprobación judicial sólo se
exija cuando así lo requiera la legislación civil o procesal.
El artículo 16 incorpora un nuevo apartado, concretamente el
número tercero, que atañe a los supuestos en que se esté tramitando un
procedimiento judicial. En esos casos, las partes podrán solicitar la
suspensión conforme a lo establecido en la legislación procesal, sin
perjuicio que el juez puede proponer a las partes la mediación como
solución, si estima posible el acuerdo. El procedimiento judicial se
reanudará a solicitud de cualquiera de las partes o en el caso de
alcanzarse acuerdo. Lo previsto en este artículo se acomoda a lo
estatuido en el artículo 770.1.6º.
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91
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5. OTRAS DISPOSICIONES.
A) Disposición adicional primera. Igualdad de género.
Su principal finalidades la de atribuir a determinados vocablos del
género masculino (padres, hijos, y abuelos) una acepción comprensiva
de los hombres y mujeres, con independencia de cuál sea su sexo.
B) Disposición adicional segunda.
Dicha disposición prevé que “El gobierno propondrá a las
Comunidades Autónomas, el establecimiento de unas directrices en
políticas de viviendas de alquiler social y VPO, de modo que las
situaciones de nulidad, separación o divorcio se priorice el acceso a una
vivienda digna a las personas de este colectivo en situación de
necesidad, siempre que haya menores a su cargo”.
No parece propio de un mandato legislativo contemplar la mera
posibilidad de proponer la asunción de ciertas directrices a las entidades
a quienes les está atribuida la competencia en política de vivienda de
protección oficial y alquiler social. Por otra parte, desde el respeto al
ámbito de decisión del prelegislador y siendo conscientes de la
problemática que en relación con la vivienda puede originar la ruptura
del vínculo matrimonial –extensible, por otra parte, a cualquier ruptura
de la convivencia familiar-, no cabe ignorar que la necesidad de ocupar
una vivienda puede ser más apremiante en otras circunstancias y, de
ahí que la prioridad a que hace mención el Anteproyecto pueda ser,
cuanto menos, discutible.
,
92
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C) Disposición transitoria primera.
Conforme a lo preceptuado, los procedimientos en trámite a la
entrada en vigor de la ley continuarán sustanciándose conforme a las
normas procesales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.
D) Disposición transitoria segunda.
El contenido de la referida disposición es el siguiente: “A través
del procedimiento establecido para la modificación de las medidas
definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad, o
divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar
judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando
alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de los casos
concretos soliciten la aplicación de esta norma”.
Según reza el precepto transcrito, el cauce procesal previsto para
la revisión será el correspondiente a la modificación de medidas
definitivas adoptadas en procesos de separación, nulidad o divorcio. Por
otra parte, la finalidad perseguida ha de ser la de modificar las medidas
adoptadas conforme a la legislación vigente, de todo lo cual se infiere
que el prelegislador ha pretendido limitar la revisión a los procedimientos
matrimoniales, dado que para dichos procedimientos existe un trámite
específico para la modificación de medidas definitivas.
Por otra parte, este Consejo debe poner de manifiesto que la
medida proyectada dará lugar a un incremento sustancial de los
procedimientos, que incidirá negativamente en la ya precaria situación
de los órganos judiciales. Por ello, en la situación actual es ineludible
que se lleve a cabo un reforzamiento de los medios materiales y
,
93
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personales, para que la revisión de los asuntos pueda desarrollarse con
éxito.
VI.
CONCLUSIONES
PRIMERA. Las principales modificaciones del Anteproyecto
afectan a una serie de aspectos derivados de la nulidad, separación y
divorcio. Aun cuando el modelo familiar más extendido se asiente sobre
el vínculo matrimonial, no cabe ignorar que existen otras modalidades
de convivencia familiar, principalmente sustentadas en la existencia de
hijos comunes; de ahí que la institución familiar y las relaciones que en
su contexto surgen trasciendan del ámbito estrictamente matrimonial
No se desconoce que tanto la doctrina constitucional como
jurisprudencial han puesto de relieve las diferencias existentes entre el
matrimonio y la convivencia “more uxorio”; mas ello no debe suponer
que las relaciones paterno-filiales subsiguientes a la ruptura de la
convivencia extramatrimonial hayan de quedar exentas de regulación
por parte del Anteproyecto, máxime cuando el artículo 39.2 de la
Constitución garantiza la protección integral de los hijos, con
independencia de su filiación. Por tanto, la nueva regulación que el
Anteproyecto ofrece en aspectos tales como el ejercicio de la patria
potestad conjunta, los periodos de convivencia, el régimen de estancia,
relación y comunicación de los hijos con sus padres, la atribución de la
vivienda familiar y la prestación por alimentos, debería aplicarse a
cualquier situación de ruptura de la convivencia entre los progenitores,
en sintonía con lo ya previsto en algunas leyes autonómicas, que toman
,
94
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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como principal referente la ruptura de la convivencia, al margen de la
existencia o no de vínculo matrimonial.
SEGUNDA. El Anteproyecto traslada al artículo 90.1 c), que
atañe al convenio regulador, los criterios establecidos en el número tres
del artículo 93 para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos
ordinarios, cuando ésta deba ser fijada judicialmente por falta de
acuerdo. Esta previsión altera el principio de la autonomía de la voluntad
que rige en la materia –así lo ha recogido la doctrina jurisprudencial, en
las SSTS de fechas 30/4/2013 y 4/11/2011, entre otras-, pues conforme
a lo previsto en el artículo en el segundo párrafo del artículo 90 del
vigente Código Civil –y también en el artículo 90.2, según versión del
Anteproyecto- los pactos alcanzados por los cónyuges deben ser
judicialmente refrendados, salvo que sean dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para los cónyuges.
Tal medida debería ser repensada, pues al margen de los límites
mínimos fijados para el convenio regulador, debería respetarse el ámbito
de libertad de pacto que se reconoce a los cónyuges, sin que esta se
vea mediatizada por la obligatoria asunción, por parte de estos últimos,
de los criterios establecidos para cuando la autoridad judicial deba
resolver en defecto de acuerdo.
TERCERA. El Anteproyecto confiere a la modalidad de custodia
compartida un estatus de normalidad, frente al carácter excepcional que
proclama el vigente artículo 92.8 del Código Civil. Esta medida debe ser
valorada como opción de política legislativa, en la línea seguida por
algunos ordenamientos autonómicos (entre ellos ley Valenciana 5/2011,
de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas; el Libro
,
95
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Segundo del Código Civil de Cataluña y el Código de Derecho Foral de
Aragón).
No obstante, el modelo concreto que se introduce puede originar
situaciones problemáticas, habida cuenta que, en contra del criterio
jurisprudencial hasta ahora imperante, la custodia compartida podrá ser
establecida por el juez sin que ninguno de los progenitores lo solicite, sin
tener en cuenta que ese dato deja entrever la falta de credibilidad de
aquéllos, respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación
para que resulte exitoso.
CUARTA. La principal modificación que incorpora el Anteproyecto
se contiene en el último inciso del segundo párrafo del número uno del
artículo 92 bis, toda vez que el juez podrá acordar la custodia
compartida aun cuando ninguno de los progenitores interés la adopción
de tal régimen, con tal que cada uno de los cónyuges inste para sí la
custodia monoparental. La modificación llevada a cabo en ese punto
puede abocar que la guarda y custodia compartida sea fijada a modo de
solución salomónica -cuando ambos padres interesen la custodia
exclusiva para sí- lo que, previsiblemente, no comportará ventaja o
utilidad alguna respecto del criterio jurisprudencial imperante y, además,
es previsible que su otorgamiento sea cuestionado a través del cauce
procesal establecido al efecto.
Si bien parece razonable que el Anteproyecto regule la modalidad
compartida de custodia bajo el prisma de la normalidad, lo que carece
de sentido es alterar el criterio jurisprudencial asentado, a través de una
modificación que difícilmente puede revertir en interés de los hijos, ni
servir para que los padres puedan desempeñar de mejor manera las
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funciones inherentes a la guarda y custodia, al no haber interesado la
fijación del ejercicio conjunto de esa facultad tuitiva. Por el contrario, es
más que previsible que el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta
agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden
surgir tras la ruptura de convivencia, en aspectos tan transcendentes
como la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.
QUINTA. El segundo párrafo del artículo 92 bis.3 incorpora un
listado de circunstancias, a las que el juez deberá prestar especial
atención para establecer el régimen de guarda y custodia, relación y
comunicación con el progenitor no conveniente y con parientes y
allegados. El hecho mismo de incorporar un catálogo de esa naturaleza
merece una valoración positiva, al adecuarse a las pautas establecidas,
entre otras, por la STS 8/10/2009, pues a diferencia de otros sistemas
extranjeros, hasta ahora el Código Civil no ha incorporado una lista de
criterios que permitan determinar, en cada caso, qué circunstancias
deben ser tomadas en consideración para justificar el superior interés
del menor cuando existan discrepancias entre los padres.
SEXTA. El artículo 92 bis.5 tiene por objeto regular la prohibición
de atribución de la guarda y custodia y, en su caso, de establecer un
régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos, respecto del
progenitor condenado por determinados delitos, o bien que esté sujeto
a un proceso penal en el que se aprecien indicios fundados de
criminalidad. La condena por los delitos enumerados en el párrafo
primero del citado precepto dará lugar, salvo excepción, a la prohibición
de ejercicio de la guarda y al disfrute de los derechos de relación con los
hijos, mientras que la apreciación de indicios fundados de participación
en aquellos delitos, o en otros relacionados con la violencia de género o
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doméstica, sólo impedirá que el progenitor concernido quede excluido
de la guarda y custodia.
El Anteproyecto debería prever, expresamente, la posibilidad de
suprimir el régimen de estancia, relación y comunicación cuando el
padre encartado en un proceso penal fuera finalmente condenado por
cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo primero del artículo y
número indicado, habida cuenta que el número ocho del citado precepto
no contempla la modificación de las medidas definitivas por aquel
motivo.
SÉPTIMA. El Anteproyecto sólo contempla la violencia de
género, con sustantividad propia, en el caso de que el progenitor sea
imputado en un proceso penal por la existencia de indicios fundados en
su contra, pero nada dispone para el supuesto que, finalmente, resultase
condenado por un delito de aquella naturaleza. Determinados delitos,
como el previsto el artículo 153.1 del Código Penal, pueden ser
encuadrados en la violencia de género recogida en el párrafo segundo,
o bien como un atentado contra la integridad física del cónyuge
contemplado en el párrafo primero. En esos casos, las consecuencias
de ser incardinado en una u otra categoría serían diferentes si recayera
sentencia penal firme, ya que, en función de la catalogación por la que
se opte el régimen de estancia, relación y comunicación sería distinto.
Por ello, para evitar problemas interpretativos, se propone incluir los
delitos de violencia de género dentro del primer párrafo, de conformidad
con la sistemática seguida en el párrafo segundo, en el cual se
contempla específicamente dicha violencia junto con los atentados
contra el cónyuge y los hijos.
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OCTAVA. Aunque en virtud del principio de presunción de
inocencia, las consecuencias de la incriminación basada en indicios
fundados de actuación delictiva no es equiparable a la condena firme, en
determinados casos no es descartable que la gravedad de los hechos
delictivos aconseje evitar cualquier tipo de estancia, relación o
comunicación con los hijos, por parte del progenitor afectado por la
resolución que aprecie indicios fundados de criminalidad. Por tanto, el
párrafo segundo del artículo 92 bis.5 debería facultar al juez civil para
privar del referido régimen en supuestos de notoria gravedad.
NOVENA. La sentencia absolutoria y el sobreseimiento libre son
las únicas circunstancias que el Anteproyecto considera susceptibles de
dar lugar a la revisión régimen de guarda y custodia, cuando
previamente se haya dictado resolución, en el proceso penal, en cuya
virtud se constaten indicios racionales y fundados de criminalidad
respecto de uno de los cónyuges. En consecuencia, el sobreseimiento
provisional no habilita tal revisión.
Teniendo en cuenta el derecho a la presunción de inocencia que
la Constitución reconoce, el sobreseimiento provisional debería incluirse
dentro de los supuestos que dan lugar a la revisión del régimen de
guarda y custodia. De mantenerse la actual redacción se limitarían los
efectos de la referida presunción solamente al ámbito penal, y se
abocaría al progenitor afectado a padecer las consecuencias de no
haber sido beneficiado por una resolución equiparable a una sentencia
absolutoria firme, de modo que quedaría sujeto, a efectos civiles, a una
especie de absolución en la instancia -institución afortunadamente
desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-, lo cual contraviene
radicalmente el mandato recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.
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DÉCIMA. En relación con la atribución del uso de la vivienda
familiar al cónyuge custodio, cuando el inmueble pertenezca
privativamente al cónyuge que no ostente la guardia y custodia, o cuya
titularidad sea común, se estima conveniente que, conforme al criterio
jurisprudencial consolidado, el artículo 96.3 establezca categóricamente
que dicha atribución perdurará hasta en tanto subsista la obligación de
prestar alimentos a los hijos, sin que, salvo común acuerdo, proceda la
liquidación de la vivienda durante ese periodo.
Por otra parte, como también es factible que la vivienda familiar
sea utilizada alternativamente por los progenitores -en determinados
supuestos de custodia compartida- lo previsto en el primer inciso del
artículo 96.3 debería abarcar también el supuesto enunciado, habida
cuenta que los hijos comunes habitarían dicho inmueble con carácter
permanente.
UNDÉCIMA. La Disposición Derogatoria Única deja sin contenido
el artículo 159 del Código Civil. La derogación del mencionado precepto
supone la desaparición de una norma cuya aplicación está
principalmente concebida para los hijos extramatrimoniales, cuyos
padres no hubieran convivido nunca o bien hubieran roto la convivencia
previa, pues conforme a su contenido “Si los padres viven separados y
no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio
de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de
edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuviesen
suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce
años”.
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Ciertamente, el contenido del citado artículo no se acompasa con
el propósito de que la guarda y custodia compartida sea una opción
normal y ordinaria; sin embargo, ello no debería dar lugar a la
derogación del artículo citado, pues lo adecuado sería aprovechar la
reforma proyectada para articular un régimen jurídico específicamente
aplicable a los hijos extramatrimoniales y, en la línea enunciada en el
apartado IV de este informe, establecer un régimen jurídico global para
tales situaciones.
DUODÉCIMA. El segundo párrafo del ordinal quinto del artículo
152 incluye un nuevo motivo de extinción de la obligación de prestar
alimentos, que operará cuando el hijo mayor de edad contrajera
matrimonio, mantuviera análoga relación de afectividad o dejase de
residir en el domicilio familiar, no pudiendo incluirse en este último
supuesto las ausencias temporales o involuntarias del mismo. Si bien
tanto el artículo 93.2 del Código civil como el artículo 92.4, según
versión del Anteproyecto, establecen que la prestación por alimentos
para los hijos mayores de edad o emancipados quedará condicionada,
en el marco de un procedimiento matrimonial, a que estos últimos
convivan en el domicilio familiar, de mantenerse la actual redacción, la
causa de extinción a que se refiere el artículo 152-5º no sólo operaría en
el contexto del procedimiento matrimonial, sino en cualquier
circunstancia en que el descendiente sea beneficiario de alimentos a
cargo del ascendiente, lo que alteraría la sistemática del derecho de
alimentos, basada en la reciprocidad entre ascendientes y
descendientes.
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Por todo lo expuesto, se sugiere trasladar al número cuatro del
artículo 92 la previsión contenida en el ordinal quinto del artículo 152, de
manera que cuando en un procedimiento matrimonial se hubieran
reconocido alimentos al hijo mayor de edad, y éste alcanzara la
independencia personal y familiar, la referida pensión quede sujeta, en
su caso, al régimen general de la prestación por alimentos.
DÉCIMO TERCERA. La letra g) del artículo 90 introduce, en el
contexto del convenio regulador, la posibilidad de que los intervinientes
puedan recurrir a la mediación familiar, bien para dirimir divergencias
derivadas de la aplicación del convenio regulador o para modificar
algunos de los pactos alcanzados.
Por otra parte, La modificación introducida en el ordinal sexto del
artículo 770.1 faculta al juez para proponer una solución de mediación,
cuando a la vista de las circunstancias concurrentes considere posible el
acuerdo. Si las partes aceptan el proceso de mediación, motu propio o
en virtud de propuesta del juez, el procedimiento quedará suspendido
hasta en tanto se tramite la mediación, reanudándose a instancia de
cualquiera de las partes. En caso de alcanzarse acuerdo, éste deberá
ser aprobado por el juez conforme a lo establecido en el artículo 777.
Sendas medidas merecen una valoración favorable, en tanto que
establece un instrumento útil para la resolución de eventuales conflictos
o para la adaptación de sus relaciones a nuevas circunstancias que
puedan surgir.
DÉCIMO CUARTA. El Anteproyecto no lleva a cabo modificación
alguna del contenido del artículo 806; de ahí que puedan suscitarse
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dudas sobre si el procedimiento regulado en el citado artículo y
siguientes, resulta aplicable al conjunto de bienes que pertenecen pro
indiviso a ambos cónyuges, cuando el régimen económico matrimonial
sea el de separación de bienes.
Sobre esa cuestión, la posición seguida por los órganos judiciales
no es unánime, toda vez que mientras algunos argumentan que el
régimen de separación de bienes excluye la existencia de una masa
común de bienes o derechos sujeta a determinadas cargas y
obligaciones, otras resoluciones han entendido que el régimen de
separación de bienes no es incompatible con la existencia de una masa
común afecta al levantamiento de las cargas matrimoniales.
Ante tal situación sería conveniente de despejar cualquier duda
sobre este aspecto. Por ello, si lo que se pretende es que el
procedimiento establecido en los artículos 806 y siguientes sea idóneo
para proceder a la liquidación de la comunidad indivisa en supuestos de
separación de bienes, así debería recogerse expresamente.
DÉCIMO QUINTA. El párrafo segundo del artículo 809 establece
un procedimiento especial para los supuestos de urgencia, en cuya
virtud el Tribunal podrá acordar, mediante auto, sin más trámites y
dentro del plazo de cinco días, lo que proceda sobre la administración y
disposición de los bienes incluidos en la propuesta de inventario, así
como aquellas medidas indispensables para la seguridad de los bienes,
libros, papeles, correspondencia y demás efectos susceptibles de
ocultación y sustracción. La medida proyectada establece un trámite que
omite la comparecencia de las partes para la formación de inventario, de
manera que el juez queda facultado para resolver, sin audiencia del
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demandado, sobre el régimen de administración y disposición de los
bienes incluidos en la propuesta de inventario.
La fijación de un trámite urgente que permita resolver al juez
“inaudita parte” debe ser considerado con recelo, máxime cuando
existen medidas alternativas a la que plantea el Anteproyecto. A título de
ejemplo, bastaría con acortar de diez a cinco días el plazo máximo de
celebración de la comparecencia prevista en el vigente artículo 809.2 de
la LEC para el supuesto no urgente, manteniéndose el plazo para dictar
resolución a que se refiere el último párrafo del número citado, es decir,
en el mismo día o al siguiente de la celebración de la comparecencia.
DÉCIMO SEXTA. La Disposición transitoria segunda establece
que, a partir de la entrada en vigor de esta ley, a través del
procedimiento establecido para la modificación de las medidas
definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad, o
divorcio, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la
legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal,
respecto de los casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.
Este Consejo debe poner de manifiesto que la medida proyectada
dará lugar a un incremento sustancial de los procedimientos, que incidirá
negativamente en la ya precaria situación de los órganos judiciales. Por
ello, en la situación actual es ineludible que se lleve a cabo un
reforzamiento de los medios materiales y personales, para que la
revisión de los asuntos pueda desarrollarse con éxito.
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Esto es todo cuanto tiene que manifestar la Comisión de Estudios
e Informes de este Consejo, en relación con el Anteproyecto remitido
para informe.
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