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Lima, 24 de noviembre de 2015
.'ÚiS Nau 2 y ArJ 10 38LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
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Demandante:
INCOT SAC Contratistas Generales
En adelante el CONTRATISTA o INCOT.
Demandado:
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
En adelante la ENTIDAD, el PROYECTO, o el PEHCBM
Tribunal Arbitral:
José Talavera Herrera (Presidente)
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Marcos Ricardo Espinoza Rimachi
Secretaria Arbitral:
Secretaria Centro de Arbitraje - Cámara de Comercio de Lima.
RESOLUCIÓN N° 26
Lima, 24 de noviembre de 2015.-
VISTOS:
l. ANTECEDENTES Y TRÁMITE ARBITRAL
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,,EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 23 de noviembre de 2012, INCOT SAC Contratistas Generales y el
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo suscribieron el Contrato de
Ejecución de Obra N° 093-2012-GORESAM-PEHCBM derivado de la licitación
Pública N° 001-2012-GRSM-PEHCBM para la "Construcción del Sistema de
Irrigación Ponaza".
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En la Cláusula Décimo novena del Contrato, ambas partes de común acuerdo
suscribieron un convenio arbitral, en los siguientes términos y alcances:
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje
administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten
durante la etapa de ejecución contractual conforme a lo contemplado
en los términos de las Bases de Licitación y/o Condiciones del
Contrato.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a
conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al
arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas.
El procedimiento a seguir para la solución de controversias será de
acuerdo a lo estipulado en el artículo 23 de las condiciones de
contratación. (")"
"CLÁUSULA DÉCIMO
CONTROVERSIAS
NOVENO.- SOLUCIÓN DE
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DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Al haberse suscitado controversias generadas del Contrato, las partes iniciaron el
presente arbitraje a fin de resolverlas. Para tales efectos, el demandante designó
como su árbitro de parte al doctor Edgar Carlos Gonzales Samaniego. Asimismo, el
demandado designó como su árbitro de parte al doctor Marcos Ricardo Espinoza
Rimachi. Posteriormente, ambos árbitros nombraron como tercer árbitro y
Presidente del Tribunal Arbitral al doctor José 'talav.ra loílif'lifli, l:Iu.dIiI'U:lll •• 1conformado el Tribunal Arbitral.
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DESARROLLO DEL PROCESO
Primero.- Con f I Rél 2 de agosto de 2014, a horas 9:00, se llevó a cabo la
Audiencia de Ins alación élel Tribunal Arbitral, en la sede institucional del Centro de
Arbitraje de la ra de Comercio de Lima; con la presencia de todos los
miembros del Tribunal Arbitral, así como del demandado, dejándose constancia de
la inasistencia de los representantes del demandante.
Segundo.- En dicha diligencia los árbitros, declararon haber sido debidamente
designados conforme a Ley y al convenio arbitral suscrito entre ambas, contenido
en la cláusula Decima novena del Contrato.
Tercero.- Estando a ello, se declaró formalmente instalado el presente Tribunal
Arbitral y se otorgó a la demandante un plazo, a partir de la notificación del acta
correspondiente, para que cumpliese con presentar su respectiva demanda arbitral,
así como un plazo para el pago de los gastos arbitrales.
Cuarto.- Con fecha 04 de septiembre, INCOT, en su calidad de demandante,
cumplió con presentar su respectiva demanda arbitral, formulando las siguientes
pretensiones:
a) Primera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral apruebe laAmpliación de Plazo N° 01 por trescientos catorce (314) díascalendarios, en lugar de los ciento veintitrés (123) días calendariosaprobados por el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo.
b) Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y pague anuestra empresa la suma de 5/. 3'483,367.21 (Tres MillonesCuatrocientos Ochenta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Siete con21/100 Nuevos Soles) correspondientes a los mayores gastos generalesde la Ampliación de Plazo N° 01 equivalente a los trescientos catorce(314) días calendarios.
c) Tercera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral deje sin efectola Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 02 deenero de 2014, en el extremo que no aprueba los trescientos catorce(314) días calendarios solicitados por el contratista y solamente apruebaciento veintitrés (123) días calendarios.
d) Cuarta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral determine queel Presupuesto Adicional de Obra N° 02 reconocido como tal por elProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo debe ser aprobado por5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100
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e) Quinta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral deje sin efectola Resolución Gerencial N°859-2013-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 dediciembre de 2013 en el extremo que, si bien reconoce la naturaleza deObra Adicional de los trabajos relacionados con los mayores metrados ypartidas nuevas en canales laterales 1, 2, 3,4 Y 5, solamente apruebaun adicional de obra ascendente a 5/. 125,654.18 (Ciento Veinticinco MilSeiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles) cuando elcosto de estos trabajos ascienden a la suma de 5/. 907,618.10(Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles).
f) Sexta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene aldemandado asumir el pago de las costas y costos del proceso arbitral,más los intereses hasta la fecha de cancelación.
Ouinto.- Mediante Resolución NO01 de fecha 03 de setiembre de 2014, se admitió
a trámite la demanda arbitral interpuesta por la Demandante, y se corrió traslado
de la misma a la Demandada para que, en un plazo de diez (10) días hábiles,
cumpla 'con contestarla y, de considerarlo conveniente, formule reconvención.
Sexto.- Al respecto, con fecha 15 de setiembre de 2014, la Entidad solicita una
ampliación de plazo a fin de presentar la contestación de demanda, frente a dicho
pedido el Tribunal resolvió otorgar un plazo adicional de diez (10) días, mediante
Resolución N° 02. Luego, con fecha 9 de octubre de 2014, dentro del plazo
otorgado para contestar la demanda, PEHCBMcumplió con contestar la demanda
arbitral, formulando además su respectiva reconvención. En tal sentido mediante
resolución N° 03, este Colegiado admite a trámite los referidos escritos, otorgando
a INCOT un plazo de veinte (20) días hábiles luego de notificado con la referida
resolución, a fin dicha parte cumpla con contestar la reconvención.
Séptimo.- Mediante escrito de fecha 09 de octubre de 2014, INCOT solicita
ampliación de demanda, razón por la cual se expidió la resolución N° 04 en la que
se resuelve poner en conocimiento de la Entidad el escrito presentado.
Octavo.- Con fecha 5 de noviembre de 2014, la Entidad cumple con lo requerido
en el cuarto extremo resolutivo de la resolución N° 03, por lo que se emitió laResolución N° 5 teniendo por cumplido ello.
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Noveno.- Mediante Resolución N° 06 este Colegiado resolvió otorgar a INCOT un
plazo a fin de que cumpla con presentar la ampliación de demanda solicitada.
Décimo.- Mediante escrito presentado con fecha 21 de noviembre de 2014, INCOT
cumplió con absolver las excepciones y contestar la reconvención, hecho del que se
dejó constancia mediante Resolución N° 07.
Décimo Primero.- Mediante escrito presentado con fecha 28 de noviembre de
2014, INCOT presentó su ampliación de la demanda arbitral, formulando las
siguientes pretensiones:
a) Primera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral apruebe laprórroga de plazo contractual por ciento sesenta (160) díascalendarios por la causal dada por el mejoramiento del terreno defundación para cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdode la bocatoma así como por el proceso para la aprobaCión deladicional N° 04 desde el 28 de noviembre de 2013 al 06 de mayo de2014.
b) Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y pague anuestra empresa la suma de 5/. 2 '044,827.07 (Dos MillonesCuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Veintisiete con 07/100 NuevosSoles) el cual se incluye el IGV, correspondientes a los mayoresgastos generales de la prórroga de plazo contractual equivalente a losciento sesenta (160) días calendarios.
e) Tercera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Resolución GerenCial N°307-2014-GRSM-PEHCBM/GG defecha 02 de junio de 2014, que deniega la solicitud de prórroga deplazo contractual por Ciento sesenta (160) días calendarios.
Décimo Segundo.- En tal sentido, este Colegiado mediante Resolución N° 08
admitió a trámite el escrito de ampliación de la demanda arbitral otorgando a la
Entidad un plazo de diez (10) días hábiles, a efectos de que cumpla con contestar la
ampliación de la demanda arbitral y, de estimarlo conveniente, formule
reconvención.
Décimo Tercero.- Al respecto, con fecha 23 de diciembre de 2014, la I!l\tlelad
solicita una ampliación de plazo a fin de presentar la contestación de demanda,
frente a dicho pedido el Tribunal resolvió otorgar un plazo adicional de diez (10)
días, mediante Resolución N° 09.
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Décimo Cuarto.- Mediante escrito de fecha 15 de enero de 2015, INCOT solicita
una acumulación de pretensiones, consecuentemente se emitió la Resolución N° 10
resolviendo poner en conocimiento dicho escrito a la Entidad a fin de que, en un
plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, cumpla con manifestar lo que estime
conveniente a su derecho.
Décimo Quinto.- Mediante Resolución N° 11 se provee el escrito 2 de febrero de
2015, presentado por INCOT; mediante el cual cumplen con absolver la excepción
de caducidad respecto de la primera, segunda y tercera pretensión de la parte
demandante, en tal sentido el Tribunal Arbitral estima conveniente tener presente
lo señalado por INCOT con conocimiento de la contraparte.
Décimo Sexto.- Mediante escrito presentado por el Proyecto Especial Huallaga
Central y Bajo Mayo con fecha 9 de febrero de 2015; dicha parte solicita un plazo
adicional para contestar la ampliación de demanda; al respecto, este Colegiado
mediante Resolución N° 12 otorgó a la Entidad un plazo de diez (10) días hábiles a
efectos de que cumpla con contestar la ampliación de la demanda arbitral
presentada con fecha 12 de enero de 2015. Al respecto, mediante escrito
presentado con fecha 28 de noviembre de 2014, INCOT presentó su ampliación de
la demanda arbitral, formulando las siguientes pretensiones:
a) Primera Pretensión Principal: Que, los trabajos de adecuación dela sub rasante del terreno en la colocación de afirmado de loscaminos de servicio del canal principal con un bombeo del 2% porambos lados del camino, es un trabajo y sección que NO seencuentra considerada en el expediente técnico.
b) Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y pague anuestra empresa la suma de 5/. 231,469.71 (Doscientos Treinta y UnMil Cuatrocientos Sesenta y Nueve con 71/100 Nuevos Soles) incluidoel IGV, correspondientes a los eventos compensables referentes a laadecuación de la sub rasante para la colocación del afirmado en elcamino de servicio en el canal principal en función de losprocedimientos de construcción realizados y la instrucción dada por elSupervisor de que la superficie de rodadura del camino de serviciotenga bombeo.
c) Tercera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Carta N° 20.16-0497-14 CAS PONAZAjRG de fecha 29 desetiembre de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obradeclara improcedente nuestra solicitud de eventos compensables de
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sub rasante para colocación de afirmado en el camino del servicio delcanal principal.
Décimo Sétimo.- Con fecha 6 de marzo del 2015 y dentro del plazo otorgado, el
Proyecto cumplió con lo ordenado mediante Resolución N° 12, por lo que, mediante
Resolución N° 13 se resolvió admitir la contestación a la ampliación de la demanda
arbitral, con conocimiento de su contraparte.
Décimo Octavo.- Asimismo, en el referido escrito de fecha 06 de marzo de 2015,
la Entidad formula una excepción de caducidad, solicitando la conclusión del
proceso arbitral y su archivo, por lo que el Tribunal Arbitral dispuso en la Resolución
N° 13 otorgar un plazo de 10 días hábiles para que absuelva lo pertinente a su
derecho.
Décimo Noveno.- Por otro lado, mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2015,
INCOT, solicita una acumulación de pretensiones, por lo que el Tribunal Arbitral en
la Resolución N° 13 corrió traslado de lo solicitado a su contraparte para que
absuelva lo pertinente a su derecho.
Vigésimo.- Mediante escrito presentado con fecha 6 de abril del 2015, la Entidad
solicita una ampliación de plazo para contestar la demanda de acumulación de
pretensiones alegando que se vulnera el contenido del numeral 20 del Acta de
Instalación, al respecto en la Resolución N° 14 este Colegiado resolvió declarar no
ha lugar dicha solicitud.
Vigésimo Primero.- Asimismo, mediante Resolución N° 14 este Colegiado resolvió
otorgar un plazo de 10 días hábiles a INCOT para que presenten su demanda que
incluyan su acumulación de pretensiones señaladas mediante escrito de fecha 3 de
marzo de 2015. Por otro lado en la Resolución N° 14 se resolvió tener presente el
escrito de INCOT de fecha 07 de abril de 2015, relativo a la excepción de caducidad
planteada por la Entidad.
Vigésimo Segundo.- Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2015, y dentro del
plazo acordado INCOT cumple con presentar la demanda acumulada, por lo que el
Tribunal Arbitral en la Resolución N° 15 resolvió tener por admitida y correr
traslado de la misma a la Entidad para que cumpla con contestar la demanda
arbitral acumulada y, de estimarlo conveniente, formule reconvención. Al respecto,
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mediante escrito presentado con fecha 15 de abril de 2015, INCOT presentó su
ampliación de la demanda arbitral, formulando las siguientes pretensiones:
a) Primera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral declare quelos trabajos de eliminación de material excedente proveniente de laeliminación del dique para desvío del Rio Ponaza, es un trabajo queNO se encuentra considerado en el expediente técnico.
b) Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 39,486.92 (Treinta y Nueve MilCuatrocientos Ochenta y Seis con 92/100 Nuevos Soles) más eIIGV,correspondientes a los eventos compensables referentes a lostrabajos de eliminación de material excedente proveniente de laeliminación del dique para desvío del Río Ponaza.
c) Tercera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral apruebe lasolicitud de evento compensable derivado de los trabajos deeliminación de material excedente proveniente de la eliminación deldique para desvío del Río Ponaza y, como consecuencia de ello, dejesin efecto la Carta N° 20.35-0490-14 CAS PONAZA RG/sp de fecha18 de setiembre de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obradeniega la solicitud de considerar la remoción del dique como medidaen el precio global de la partida 01.03 desvío provisional del RíoPonaza.
d) Cuarta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 22,029.56 (Veintidós Mil Veintinuevecon 56/100 Nuevos Soles) más el IGV, correspondientes a loseventos compensables derivados del impedimento de ingreso a lasáreas de trabajo de bocatoma y canal principal el 27 de mayo de2013.
e) Quinta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 451,872.58 (CuatrocientosCincuenta y Un Mil Ochocientos Setenta y Dos con 58/100 NuevosSoles) más el IGV, correspondientes a los eventos compensablesderivados del impedimento de ingreso a áreas de trabajo paracolocación de tubería perfilada en la zona del centro poblado delAlfonzo Ugarte desde el 31 de julio de 2013 al 12 de setiembre de2013, lo que corresponde a cuarenta y un (41) días de impedimento.
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f) Sexta Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral declare que elterreno de fundación para la cimentación del muro de encauzamientodel lado izquierdo de la Bocatoma tiene características diferentes alas consideradas en el expediente técnico.
g) Sétima Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 749,491.20 (Setecientos Cuarenta yNueve Mil Cuatrocientos Noventa y Un con 20/100 Nuevos Soles)
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más el IGV, correspondientes a los eventos compensables derivadosdel impedimento de continuar con trabajos de bocatoma aconsecuencia que el terreno de fundación para la cimentación de losmuros de encauzamiento del lado izquierdo era diferente a loindicado en el expediente técnico.
h) Octava Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral declare lanulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 06 de noviembre de 2014 que declaraimprocedente la solicitud de reconocimiento de compensación poreventos compensables.
i) Novena Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 118,924.16 (Ciento Dieciocho MilNovecientos Veinticuatro con 16/100 Nuevos Soles) más el IGV,correspondientes a los eventos compensables derivado de los costosde paralización de recurso de mano de obra, equipos y maquinariaproducto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canalprincipal los días 23 y 24 de octubre de 2014.
j) Décima Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral apruebe lasolicitud de evento compensable derivado de los costos deparalización de recurso de mano de obra, equipos y maquinariaproducto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canalprincipal los días 23 y 24 de octubre de 2014 y, como consecuenciade ello, deje sin efecto la Carta N° 20.16-0544-14 CAS PONAZARG/sp de fecha 04 de diciembre de 2014, mediante la cual laSupervisión de la Obra no reconoce nuestra solicitud de gastos derecursos paralizados como eventos compensables.
k) Décimo Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitraldeclare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 03 de diciembre de 2014, en elextremo que no reconoce mayores gastos generales por laaprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40) díascalendarios.
1) Décimo Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitralordene al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer ypagar a nuestra empresa la suma de 5/. 433,226.07 (CuatrocientosTreinta y Tres Mil Doscientos Veintiséis con 07/100 Nuevos Soles)más el IGV, correspondiente a los mayores gastos generalesderivados de la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 porcuarenta (40) días calendarios.
Vigésimo Tercero.- Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2015 el Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo solicita una ampliación de plazo a efectos de
contestar la demanda arbitral acumulada, por lo que el Tribunal Arbitral en la
resolución N° 16 dispuso aceptar la ampliación de plazo solicitado otorgándole 10
días hábiles adicionales improrrogables a efectos que cumpla con contestar la
demanda arbitral acumulada y, de estimarlo conveniente, formule reconvención.
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Vigésimo Cuarto.- Con fecha 20 de mayo de 2015, la Entidad presenta su
contestación de la segunda demanda de acumulación de pretensiones, por lo que
mediante Resolución N° 17 este Colegiado resolvió tener por contestada la segunda
demanda de acumulación de pretensiones.
Vigésimo Ouinto.- De ese modo, en la misma Resolución N° 17, estando a que
ambas partes han cumplido con presentar cada una sus posiciones, el Tribunal
Arbitral corresponde citar a las partes a la Audiencia de Determinación de
Cuestiones Materia de Pronunciamiento del Tribunal Arbitral, la cual se llevará a
cabo el día 16 de junio de 2015 a las 3:00 p.m. en el local institucional del Centro
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ubicado en la Av. Giuseppe
Garibaldi N° 396, Jesús María.
Vigésimo Sexto.- Con fecha 16 de junio de 2015, el Proyecto Especial Huallaga
Central y Bajo Mayo solicitó se reprograme la audiencia programada, razón por la
cual este Colegiado emitió la Resolución N° 18disponiendo reprogramar la
Audiencia de Determinación de Cuestiones Materia de Pronunciamiento para el día
3 de julio de 2015 a las 10:00 a.m. en el local institucional del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, ubicado en la Av. Giuseppe Garibaldi N° 396,
Jesús María.
Vigésimo Sétimo.- En la fecha, lugar y hora programados, se llevó a cabo la
Audiencia programada mediante Resolución N° 17, diligencia a la que asistieron
todos los miembros del Tribunal Arbitral, el Secretario Arbitral y los representantes
de ambas partes, por lo que se dispuso la continuación de la referida audiencia.
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Vigésimo Octavo.- Habiéndose dispuesto la continuación de la diligencia
programada, el Tribunal Arbitral procedió a fijar los Puntos Controvertidos materia
del presente arbitraje, teniendo en cuenta para ello la demanda arbitral presentada,
la contestación de demanda presentada, la reconvención presentada y la
Contestación de la Reconvención, la ampliación de demanda y acumulaciones así
como sus respectivas contestaciones, quedando redactados los puntos
controvertidos de la siguiente manera:
PUNTOS CONTROVERTIDOSr~¡,"l'
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A) Demanda Arbitral de fecha 4 de setiembre de 2014.
1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral apruebe laAmpliación de Plazo N° 01 por trescientos catorce (314) díascalendarios, en lugar de los ciento veintitrés (123) días calendariosaprobados por el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo.
2. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y pague anuestra empresa la suma de 5/. 3'483,367.21 (Tres MillonesCuatrocientos Ochenta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Siete con21/100 Nuevos Soles) correspondientes a los mayores gastosgenerales de la Ampliación de Plazo N° 01 equivalente a lostrescientos catorce (314) días calendarios.
3. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-PEHCBM/GG defecha 02 de enero de 2014, en el extremo que no aprueba lostrescientos catorce (314) días calendarios solicitados por elcontratista y solamente aprueba ciento veintitrés (123) díascalendarios.
4. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral determineque el Presupuesto Adicional de Obra N° 02 reconocido como tal porel Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo debe ser aprobadopor 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con10/100 Nuevos Soles) y no por 5/. 125,654.18 (Ciento Veinticinco MilSeiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles) como hasido aprobado por la referida Entidad Contratante.
5. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Resolución Gerencial N°859-2013-GRSM-PEHCBM/GG defecha 02 de diciembre de 2013 en el extremo que, si bien reconoce lanaturaleza de Obra Adicional de los trabajos relacionados con losmayores metrados y partidas nuevas en canales laterales 1, 2, 3,4 Y5, solamente aprueba un adicional de obra ascendente a 5/.125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatrocon 18/100 Nuevos Soles) cuando el costo de estos trabajosascienden a la suma de 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete MilSeiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles).
6. Determinar si corresponde o no el Tribunal Arbitral ordene aldemandado asumir el pago de las costas y costos del procesoarbitral, más los intereses hasta la fecha de cancelación.
B) Demanda Arbitral acumulada de fecha 28 de noviembre de 2014
1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral apruebe laprórroga de plazo contractual por ciento sesenta (160) díascalendarios por la causal dada por el mejoramiento del terreno defundación para cimentar el muro de encauzamiento del ladoizquierdo de la bocatoma así como por el proceso para la aprobacióndel adicional N° 04 desde el 28 de noviembre de 2013 al 06 demayo de 2014.
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2. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y paguela suma de 5/. 2 '044,827.07 (Dos Millones Cuarenta y Cuatro MilOchocientos Veintisiete con 07/100 Nuevos Soles) el cual se incluyeel IGV, correspondientes a los mayores gastos generales de laprórroga de plazo contractual equivalente a los ciento sesenta (160)días calendarios.
3. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Resolución Gerencial N°307-2014-GRsM-PEHCBM/GG defecha 02 de junio de 2014, que deniega la solicitud de prórroga deplazo contractual por ciento sesenta (160) días calendarios.
C) Demanda Acumulada 1 de fecha 12 de enero de 2015 y acumulación depretensiones de fecha 3 de marzo de 2015.
1. Determinar si corresponde o no que los trabajos de adecuación de lasub rasante del terreno en la colocación de afirmado de los caminosde servicio del canal principal con un bombeo del 2% por amboslados del camino, es un trabajo y sección que NO se encuentraconsiderada en el expediente técnico.
2. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Centra y Bajo Mayo reconozca y pague anuestra empresa la suma de 5/. 231,469.71 (Doscientos Treinta yun mil cuatrocientos sesenta y nueve con 71/100 nuevos soles) subrasante para la colocación del afirmado en el camino de servicio enel canal principal en función de los procedimientos de construcciónrealizados y la instrucción dada por el Supervisor de que lasuperficie de rodadura del camino de servicio que tenga bombeo.
3. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sinefecto la Carta N° 20.16-0497-14 CAs PONAZA/RG de fecha 29 desetiembre de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obradeclara improcedente la solicitud de eventos compensables de subrasante para colocación de afirmado en el camino en el camino delservicio del canal principal.
D) Demanda de Acumulación de Pretensiones de fecha 15 de abril de 2015
1. Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral declare quelos trabajos de eliminación de material excedente proveniente de laeliminación del dique para desvío del Rio Ponaza, es un trabajo queNO se encuentra considerado en el expediente técnico.
2. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 39,486.92 (Treinta y Nueve MilCuatrocientos Ochenta y Seis con 92/100 Nuevos Soles) más el IGV,correspondientes a los eventos compensables referentes a lostrabajos de eliminación de material excedente proveniente de laeliminación del dique para desvío del Río Ponaza.
3. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral apruebe lasolicitud de evento compensable derivado de los trabajos deeliminación de material excedente proveniente de la eliminación deldique para desvío del Río Ponaza y, como consecuencia de ello, dejesin efecto la Carta N° 20.35-0490-14 CAs PONAZARG/sp de fecha18 de setiembre de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obra
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deniega la solicitud de considerar la remoclon del dique comomedida en el precio global de la partida 01.03 desvío provisional delRío Ponaza.
4. Determinar si corresponde o no el Tribunal Arbitral ordene al ProyectoEspecial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar a nuestraempresa la suma de 5/. 22,029.56 (Veintidós Mil Veintinueve con56/100 Nuevos Soles) más eIIGV, correspondientes a los eventoscompensables derivados del impedimento de ingreso a las áreas detrabajo de bocatoma y canal principal el 27 de mayo de 2013.
5. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 451,872.58 (CuatrocientosCincuenta y Un Mil Ochocientos Setenta y Dos con 58/100 NuevosSoles) más el IGV, correspondientes a los eventos compensablesderivados del impedimento de ingreso a áreas de trabajo paracolocación de tubería perfilada en la zona del centro poblado delAlfonzo Ugarte desde el 31 de julio de 2013 al 12 de setiembre de2013, lo que corresponde a cuarenta y un (41) días deimpedimento.
6. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que elterreno de fundación para la cimentación del muro deencauzamiento del lado izquierdo de la Bocatoma tienecaracterísticas diferentes a las consideradas en el expedientetécnico.
7. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de SI. 749,491.20 (Setecientos Cuarentay Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Un con 20/100 Nuevos Soles)más el IGV, correspondientes a los eventos compensables derivadosdel impedimento de continuar con trabajos de bocatoma aconsecuencia que el terreno de fundación para la cimentación de losmuros de encauzamiento del lado izquierdo era diferente a loindicado en el expediente técnico.
8. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare lanulidad ylo ineficacia de la Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBMIGGde fecha 06 de noviembre de 2014 que declaraimprocedente la solicitud de reconocimiento de compensación poreventos compensables.
9. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de SI. 118,924.16 (Ciento Dieciocho MilNovecientos Veinticuatro con 161100 Nuevos Soles) más el IGV,correspondientes a los eventos compensables derivado de los costosde paralización de recurso de mano de obra, equipos y maquinariaproducto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canalprincipal los días 23 y 24 de octubre de 2014.
10. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral apruebe lasolicitud de evento compensable derivado de los costos deparalización de recurso de mano de obra, equipos y maquinariaproducto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canalprincipal los días 23 y 24 de octubre de 2014 y, como consecuenciade ello, deje sin efecto la Carta N° 20.16-0544-14 CAS PONAZARGlsp de fecha 04 de diciembre de 2014, mediante la cual laSupervisión de la Obra no reconoce nuestra solicitud de gastos derecursos paralizados como eventos compensables.
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11. Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral declare lanulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 03 de diciembre de 2014, en elextremo que no reconoce mayores gastos generales por laaprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40) díascalendarios.
12. Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral ordene alProyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar anuestra empresa la suma de 5/. 433,226.07 (Cuatrocientos Treintay Tres Mil Doscientos Veintiséis con 07/100 Nuevos Soles) más elIGV, correspondiente a los mayores gastos generales derivados dela aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40)días calendarios.
E) Reconvención presentada el 5 de octubre de 2014
1. Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que laincidencia acumulada por prestaciones adicionales aprobadas por laEntidad en el Contrato de Ejecución de Obra para la ejecución delproyecto "Construcción del sistema de Irrigación Ponaza'~ asciendeal 14.50% del monto del Contrato."
De conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 420 delReglamento de Arbitraje del Centro, el Tribunal Arbitral procedió a admitirlas siguientes pruebas:
1.1 Se admiten las pruebas presentadas en el acápite IV del escrito dedemanda presentado el4 de setiembre de 2014.
1.2 Se admiten las pruebas presentadas en el acápite V del escrito decontestación de demanda de fecha 9 de octubre de 2014.
1.3 Se admiten las pruebas presentadas en el acápite IV del escrito dedemanda arbitral acumulada de fecha 28 de noviembre de 2014.
1.4Se admiten las pruebas presentadas en el acápite III del escrito decontestación de demanda arbitral y acumulación de pretensiones defecha 7 de enero de 2015.
1.5 Se admiten las pruebas presentadas en el acápite IV del escrito deacumulación de pretensiones y demanda arbitral de fecha 12 de enero de2015.
1.6Se admiten las pruebas presentadas en el acápite II del escritoacumulación de pretensiones de fecha 3 de marzo de 2015.
1.7Se admiten las pruebas presentadas en el acápite III del escritocontestación de demanda y acumulación de pretensiones de fecha 8 demarzo de 2015.Se admiten las pruebas presentadas en el acápite IV del escrito de fecha15 de abril de 2015.
El Tribunal Arbitral se reserva el derecho de disponer oportunamente laactuación de oficio de cualquier otro medio probatorio que considereconveniente, al amparo de lo establecido en el artículo 430 delReglamento de Arbitraje del Centro.
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i.
Vigésimo Noveno.- Con fecha 19 de agosto de 2015, INCOT presenta sus
alegatos; al respecto mediante Resolución N° 20 este Colegiado dispone tener
presente y poner en conocimiento a su contraparte. Por otro lado, mediante escrito
presentado por el Gobierno Regional de San Martin de fecha 26 de agosto de 2015,
solicita ampliación de plazo a diez (10) días hábiles para presentar Alegatos Finales,
en tal sentido, el Tribunal Arbitral tiene en cuenta que con fecha 28 de agosto de
2015, la Entidad presenta sus Alegatos, por lo que carece de objeto emitir
pronunciamiento; al respecto conforme se expresó en la citada Resolución N° 20, el
Tribunal Arbitral dispone tener presente los alegatos y poner en conocimiento a su
contraparte.
Trigésimo.- Mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2015, presentado por el
Gobierno Regional de San Martin, solicita fecha para la Audiencia de Ilustración de
Hechos. En ese sentido, mediante Resolución N° 20 este Colegiado resolvió CITARA
LAS PARTESa una Audiencia de Ilustración de Hechos y de Informes Orales para el
día 21 de setiembre de 2015 a las 9:00am en las Instalaciones del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
Trigésimo Primero.- Con fecha 18 de setiembre de 2015, el Gobierno Regional de
San Martin solicita reprogramación de audiencia; al respecto, mediante Resolución
N° 22 este Colegiado resolvió estese a lo resuelto mediante N° 21.
Trigésimo Segundo.- Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 2015, el
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo solicita, en vía de reconsideración,
reprograme la Audiencia fijada para el día lunes 21 de setiembre de 2015. Al
respecto, mediante Resolución N° 21 el Tribunal tuvo presente el escrito presentado
por la Entidad, declarando Fundada en parte la solicitud de la Entidad; asimismo, el
Tribunal dispuso citar a las partes para el día 28 de octubre de 2015 a las 09:00
horas, en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima, iniciándose el plazo para laudar, precisando que el Tribunal Arbitral esta
laudando dentro del plazo, conforme al artículo 55 inciso 1) del Reglamento de
Arbitraje de la CCL.
n. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL
CUESTIONES PRELIMINARES
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1.
Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde afirmar que:
(i) El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio
arbitral suscrito por las partes, habiendo sido designado cada uno de
sus miembros de conformidad con el procedimiento establecido.
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III
I
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
En ningún momento se recusó a alguno de los miembros del Tribunal
Arbitral, o se impugnó o interpuso reclamo alguno contras las
disposiciones de procedimiento establecidos en el Acta de Instalación.
El Contratista presentó su demanda arbitral dentro del plazo
establecido para ello. Asimismo, la misma fue admitida a trámite, de
conformidad con las reglas establecidas en el Acta de Instalación,
situación que no fue materia de objeción, mediante la vía
procedimental estipulada para tales efectos.
La Entidad fue emplazada con la demanda arbitral, y se le otorgó el
plazo establecido en el Acta de Instalación para que la conteste.
Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus
medios probatorios, así como tuvieron la facultad de presentar sus
alegatos finales por escrito y solicitar el uso de la palabra para
informar ante el Tribunal Arbitral, lo que sucedió en la Audiencia de
Informes Orales.
De conformidad con las reglas establecidas en el Acta de Instalación
del Tribunal Arbitral, así como las reglas del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Lima, las partes han tenido la oportunidad
suficiente de plantear el recurso de reconsideración contra cualquier
resolución distinta al laudo emitida en el presente proceso arbitral,
que se hubiere dictado con inobservancia o infracción de una regla
contenida en el Acta de Instalación, o del Decreto Legislativo NO
1071, habiéndose producido a la fecha la renuncia al derecho a
objetar conforme lo señala el Reglamento de Arbitraje del Centro.
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El Tribunal Arbitral ha procedido a expédir el presente laudo arbitral,
dentro de los plazos establecidos en las reglas del proceso, los cuales
fueron pactados por las partes intervinientes en el presente arbitraje.
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MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Determinación de Puntos
Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, corresponde al Tribunal Arbitral
resolver la presente controversia en base a los puntos controvertidos fijados en
este caso.
Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al Tribunal Arbitral
pronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos del proceso,
teniendo en cuenta el mérito de las pruebas aportadas al mismo, para determinar,
en base a la valoración conjunta de ellas, las consecuencias jurídicas que, de
acuerdo a derecho, se derivan para las partes en función de lo que haya sido
probado o no en el marco del proceso. Debe destacarse que la carga de la prueba
corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar o justificar una
determinada posición, de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto de
tales hechos.
Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al arbitraje,
que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la Prueba", las
pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron presentadas y
admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer al presente arbitraje y,
por consiguiente, pueden ser utilizadas para acreditar hechos que incluso vayan en
contra de los intereses de la parte que la ofreció. Ello concuerda con la definición de
dicho principio que establece que:
"(...) la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por
el contrario, se considera propia del proceso, por lo que debe
tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del
hecho a que se refiere, independientemente de que beneficie o
perjudique los intereses de la parte que suministró los medios de
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prueba o aún dé la parte contraria. i.á prueba pertenece al proceso yno a la parte que lo propuso o lo proporcionó"'.
El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente Laudo Arbitral ha
valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en el
proceso arbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o apreciación razonada,
siendo que la no indicación expresa a alguno de los medios probatorios obrantes en
autos o hechos relatados por las partes no significa de ningún modo que tal medio
probatorio o tal hecho no haya sido valorado; por lo que, el Tribunal Arbitral deja
establecido que en aquellos supuestos en los que este laudo arbitral hace referencia
a algún medio probatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a su estrecha
vinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia que a criterio del Tribunal Arbitral
tuviere respecto de la controversia materia de análisis.
Adicionalmente, debe precisarse que los puntos controvertidos constituyen una
referencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal Arbitral, pudiendo en
consecuencia realizar un análisis conjunto de los mismos en aquellos casos en los
que se encuentren íntimamente ligados, por lo que en ese sentido, el Tribunal
Arbitral considera que el análisis debe realizarse de acuerdo a la forma que a
continuación dispone el colegiado.
111. POSICIONES DE LAS PARTES
DEMANDA
Posición del demandante
Demanda arbitral de fecha 4 de setiembre de 2014:
Primera. Segunda y Tercera Pretensión Principal:
El contratista señala que con fecha 23 de noviembre de 2012, dicha parte y el
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo suscriben el Contrato de Ejecución
de Obra N° 093-2012-GORESAM-PEHCBMderivado de la Licitación Pública N° 001-
2012-GRSM-PEHCBMpara la "Construcción del Sistema de Irrigación Ponaza".
El contratista señala que como consecuencia de la ejecución de la obra se han
generado las pretensiones referidas, las mimas que tienen como objetivo mejorar la
1 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. "Medios ProbatorioS en el Proceso Civil". Ed.: Rodhas, 1994, p. 35.
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situación que se ha generado en la obra respecto al movimiento de tierra en canal
principal debido a que se ha encontrado tanto roca suelta como roca fija en los Km
0+000 al Km 6+000 incluyendo canal de aproximación.
El contratista señala que como efecto de las grandes profundidades de excavación
(hasta 8.00 m y taludes 1:0.25) y el tipo de terreno con bolonería de roca entre
4.00 y 10.00 m3 en el caso del canal principal, se modificaron las secciones
transversales y se aprobó la inclusión de banquetas, con lo cual se obtuvo mayores
metrados en algunas partidas de Movimiento de Tierra (roca suelta y roca fija) del
Km 0+000 al km 6 + 000 en el Canal Principal señalando como justificación que el
referido adicional garantizará la correcta ejecución y funcionalidad de la obra
porque con las modificaciones en las secciones y clasificación de materiales, se
resuelven los problemas que pueden presentarse en las excavaciones de roca
suelta y roca fija durante la ejecución de la obra.
El contratista señala que presentó la solicitud de Adicional de Obra N° 01 en base a
lo expresado en el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, concordado
con los artículos 207° y 208° del referido Reglamento. El contratista señala que las
Condiciones de Contratación, ítem (36.1) "Modificación de las Cantidades" expresa
lo siguiente: "El Ingeniero previa autorización del PEHCBMpodrá ajustar el monto
del contrato, siguiéndose lo establecido en los Datos del Contrato".
El contratista señala que mediante Carta N° 135 Y 135-2013 de fecha 04 de
noviembre de 2013, solicito ante la Supervisión el Presupuesto Adicional de Obra
N° 01 con su correspondiente Deductivo en base a los mayores metrados de las
partidas indicadas.
El contratista señala que al existir dichos mayores metrados, los costos del referido
Adicional y Deductivo N° 01 ascienden a 5/. 4 '021,151.66 (Cuatro Millones
Veintiún Mil Ciento Cincuenta y Un con 66/100 Nuevos Soles) y 5/. 576,581.42
(Quinientos Setenta y Seis Mil Quinientos Ochenta y Uno con 42/100 Nuevos
Soles), incluido IGV, respectivamente.
El contratista señala que mediante Resolución N° 858-2013-GRSM-PEHCBM/GGde
fecha 02 de diciembre de 2013, el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
aprueba el Adicional de Obra N° 01 para la Construcción de la Obra materia de
controversia por el monto de 5/. 4 '001,877.90 (Cuatro Millones Un Mil Ochocientos
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Setenta y Siete con 90/100 Nuevós Soles) así como el Deductivo de Obra N° 01 por
el monto de S/. 576,841.42 (Quinientos Setenta y Seis Mil Ochocientos Cuarenta y
Un con 42/100 Nuevos Soles).
El contratista señala que en el Adicional de la Obra N° 01 se ha calculado como
mayores gastos generales la suma de SI. 448,818.58 (Cuatrocientos Cuarenta y
Ocho Mil Ochocientos Dieciocho con 58/100 Nuevos Soles).
El contratista señala que como consecuencia de la Aprobación del Adicional N° 01,
mediante Carta N° 317-2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, solicitó a la
Supervisión de la Obra la Ampliación de Plazo N° 01, conforme consta del Asiento
173° del Cuaderno de Obra, por trescientos catorce (314) días calendarios por la
causal establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el
inciso 4) del artículo 200°
El contratista señala que se ha cumplido con lo establecido en las Condiciones de
Contratación, y los Datos del Contrato y el Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado. En ese sentido, El contratista señala que luego de la solicitud, la
Supervisión de la Obra, mediante documentación N° 20.25.0282-13 CAS PONAZA
RG/sp, remite el expediente de la Ampliación de Plazo N° 01 por ciento veintitrés
(123) días calendarios.
El contratista señala que luego de remitido el referido expediente de ampliación de
plazo N° 01, el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo mediante
Resolución N° 001-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 de enero de 2014,
aprueba la Ampliación de Plazo N° 01 por ciento veintitrés (123) días calendarios
señalando como nueva fecha de culminación de la obra el día 20 de agosto de
2014.
El contratista señala que no se encuentra de acuerdo con lo motivado en la
Resolución, ello debido a que ha justificado de manera correcta los trescientos
catorce (314) días calendarios solicitados señalando que mayores metrados de las
partidas que se han variado y/o modificado tendrían incidencia en la modificación
de la ruta crítica desfasando la fecha de terminación de obra.
El contratista señala que su solicitud demuestra la necesidad de los días solicitados
en base a las partidas a ejecutar por el Adicional de Obra referido anteriormente
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señalando que la partida Excavación de caja de canal depende de la partida de
Excavación de plataforma en roca fija, por esa razón su ejecución es paralela y el
tiempo de ejecución depende del trabajo de ejecución de la Excavación de
plataforma en roca fija.
El contratista señala que para el caso del perfilado de caja de canal en roca fija, el
tiempo de ejecución depende del tiempo de ejecución de le Excavación de caja de
canal en roca fija de acuerdo al cronograma de ejecución del Adicional N° 01.
El contratista señala que la ampliación de plazo debe efectuarse luego de notificada
la Resolución que aprueba el Adicional de Obra N° 01 lo que generaría como nueva
fecha de terminación de la obra el 27 de febrero de 2015.
El contratista señala que se ha comparado el tiempo de ejecución contractual con el
tiempo de ejecución calculado para la ejecución contractual y el Adicional de Obra
N° 01, se genera el resultado de los trescientos catorce (314) días calendario.
El contratista señala que el sustento suficiente para que se le otorgue la ampliación
de plazo N° 01 en su totalidad (314) días calendarios y no los ciento veintitrés días
calendarios aprobados por la Entidad lo que generaría que el Tribunal Arbitral revise
la validez de la Resolución Gerencial que aprueba la Ampliación de Plazo N° 01
conforme lo establece la norma que estipula la calidad de válido los actos
administrativos.
En el caso de los mayores gastos generales el contratista señala que, al aumentar
el plazo para la ejecución del Adicional de la Obra N° 01, corresponde que se
apruebe los mayores gastos generales que se derivan de dicha ampliación, el
mismo que ha sido calculado en base al gasto general diario, monto que asciende a
5/. 3'483,367.21 (Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Trescientos
Sesenta y Siete con 21/100 Nuevos Soles) en el que se encuentra incluido el IGV.
El contratista señala que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2020 y
203° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. No
184-2008- EF,
El contratista considera que cuando la norma antes invocada alude que: "Las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores
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gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la
ampliación de plazo multiplicados por el gasto general diario, salvo en los casos de
obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos", únicamente pretende
establecer que en el caso de aquellas ampliaciones de plazo generadas por la
ejecución de una obra adicional, los gastos generales a reconocer por la referida
prórroga, deberán excluir aquellos gastos generales que se encuentran
expresamente contenidos en el presupuesto específico del adicional que sirve de
sustento o causal a la prórroga de plazo antes mencionada, a efectos de evitar que
la contratista pueda percibir - ya sea en todo o en parte - un doble pago por
concepto de gastos generales.
El contratista señala que los gastos generales variables están sólo en función al
plazo de ejecución de la obra, por lo que el monto que corresponde a este rubro
dentro de los costos indirectos previstos en el contrato, se incrementan o reducen,
en función a una ampliación o reducción del plazo contractual, según se desprende
del contenido normativo del artículo 2020 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones.
El contratista señala que toda extensión en el plazo contractual derivada de una
prórroga otorgada por la Entidad, genera gastos generales por cada día que
involucre la ampliación de plazo que haya sido otorgada, los cuales son iguales al
"costo o precio unitario" que legalmente asume el gasto general diario del contrato,
por cuanto independientemente de la causal de prórroga que haya originado la
misma, el "costo diario" por cada día ampliado resulta siendo - legalmente - el
mismo en todos los casos, en concordancia con la invariabilidad e inmutabilidad del
"precio unitario" fijado por las partes contratantes, referido al gasto general diario
antes mencionado.
El contratista señala que en base a su interpretación se obtiene mayores gastos
generales por un monto resultante a 5/.3' 483,367.21 (Tres Millones Cuatrocientos
Ochenta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Siete con 21/100 Nuevos Soles).
Cuarta V Quinta Pretensión Principal:
El contratista señala que de la Carta N° 547-2013-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 12
de agosto de 2013, el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo expresa a la
Supervisión la opinión favorable a la implementación, por efecto del evento
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hidrológico extraordinario ocurrido eí 07 de junio de 2013, en los canales laterales
N° 01, 02, 03, 04 Y 05, por lo que aprobó el Adicional de la Obra N° 02.
El contratista señala que del monto aprobado respecto del Adicional de Obra N° 02
no es conforme a los fundamentos expresados en su solicitud presentada mediante
Carta N° 137-2013 de fecha 04 de noviembre de 2013. En la misma, el contratista
señala que ha expresado la necesidad de la instalación de tuberías y accesorios
HDPEen los canales laterales N° 01, 02, 03, 04 Y 05, conforme a las normas en el
que se ha señalado los mayores metrados de algunas partidas.
El contratista señala que al existir diChos metrados, procedió efectuar el costo del
referido Adicional no sin antes señalar que respecto al accesorio -unión para
tubería- en el Expediente Técnico no se detalla el ensamble entre codo y tubería
debido a las recomendaciones del proveedor especialista en instalación en tubería,
NICOLL PERÚ S.A. en el que se indican que se requieren dos (02) uniones
adicionales por cada codo generando que el metrado adicional aumente.
El contratista señala que en el referido adicional se efectuará la construcción con
tuberías HDP moduladas, cada módulo se une con accesorios como codos y
uniones, el proceso de unión entre tuberías se efectúa con calor mediante equipos o
maquinas, este proceso se llama termo fusión. El contratista señala que el precio de
los accesorios es globalizado en base a la totalidad de accesorios por cada canal.
El contratista señala que el metrado de accesorios que la Entidad considera en los
precios global izados ha resultado insuficiente necesitándose cantidades mayores de
accesorios para unir los módulos de las tuberías.
El contratista señala que para efectuar la oferta, el expediente técnico no precisa
información sobre la longitud del módulo de la tubería, esto lleva al contratista a
adquirir tubería de 6 m como elemento modular, elemento que el proveedor
(NICOLLS) tenía en el mercado, teniendo como resultado el uso de un número
mayor de accesorios.
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El contratista señala que la entidad no está de acuerdo con la parte 2, sustentando
que el elemento modular es de 12 metros, este dato no está claro, no se precisa en
ninguna parte del expediente técnico.
El contratista señala que ha cuantificado el monto del Presupuesto Adicional de
Obra N° 02 por el monto de 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos
Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles), sin embargo, como bien se ha mencionado,
se ha aprobado el referido Adicional de la Obra N° 02 por el monto de 5/.
125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100
Nuevos Soles), montos diferenciados que generan mayores costos.
En tal sentido, el contratista solicita al Tribunal Arbitral deje sin efecto la Resolución
Gerencial N°859-2013-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 02 de diciembre de 2013 en el
extremo que, si bien reconoce la naturaleza de Obra Adicional de los trabajos
relacionados con los mayores metrados y partidas nuevas en canales laterales 1, 2,
3, 4 Y 5, solamente aprueba un adicional de obra ascendente a 5/. 125,654.18
(Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles)
cuando el costo de estos trabajos ascienden a la suma de 5/. 907,618.10
(Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles).
Sexta Pretensión Principal:
El contratista señala que siendo sus pretensiones amparables en el proceso arbitral,
corresponde que la Entidad cumpla con asumir el pago de las costas y costos.
Primera demanda de acumulación 28 de noviembre de 2014:
Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal:
La Contratista indica que como consecuencia de la ejecución de la obra se han
generado las pretensiones referidas, las mismas que se sustentan en el
mejoramiento del terreno de fundación para cimentar el muro de encauzamiento
del lado izquierdo de la bocatoma y, en el mismo sentido, requerir el plazo adicional
como consecuencia de la demora en el proceso de aprobación del Adicional de Obra
N° 04.
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La Contratista indica que de acuerdo a los trabajos efectuados, mediante Asiento
N° 164-A de fecha 28 de noviembre de 2013, que se ha concluido con los trabajos
de excavación para la cimentación del muro de encauzamiento del lado izquierdo de
la bocatoma y que se observa que el terreno de fundación tiene características
diferentes a las indicadas en el expediente técnico.
La Contratista indica que la Supervisión de la Obra, mediante Asiento N° 171 de
fecha 04 de diciembre de 2013, señala que procederá a efectuar las pruebas de
geotecnia para dar solución adecuada. Por otro lado, la Contratista indica que la
Entidad, mediante su Carta N° 046-2013-ADAP-PEHCBMjAC de fecha 16 de
diciembre de 2013, en base al Informe Técnico de laboratorio, señala las
capacidades de soporte de terreno de fundación para profundidades de hasta 2.00
m por debajo del nivel de cimentación del proyecto.
La Contratista indica que mediante Asiento N° 204 Y 205 de fecha 14 y 15 de enero
de 2014,. respectivamente, deja constancia respecto a las instrucciones para
mejorar la capacidad portante del terreno donde se cimentara el muro de
encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma, dejando en claro que las
estipulaciones brindadas por la Entidad constituyen un Adicional de Obra, teniendo
como consecuencia la solicitud de Adicional de Obra N° 04, señalando en dicha
solicitud, además del mejoramiento de la capacidad portante del terreno de
fundación para cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdo de la
bocatoma, las partidas complementarias para concluir los trabajos de enrocados,
estructuras metálicas y concreto de la bocatoma.
Mediante Asiento N° 247 de fecha 05 de marzo de 2014, la Contratista indica que
en el Cuaderno de Obra los trabajos en la bocatoma siguen paralizados, lo que
origina el retraso de Obra con la afectación de la ruta crítica y reconocimiento de
gastos generales.
La Contratista indica que, la Entidad, mediante Carta N° 368-2014-GRSM-
PEHCBMjGGde fecha 06 de mayo de 2014, remitió la Resolución de Gerencial N°
234-2014-GRSM-PEHCBMjGG donde comunica la aprobación del Adicional de Obra
N° 04, esto es, luego de 7 meses de señalada la ocurrencia que ha impedido la
normal ejecución de la obra.
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La Contratista indica, mediante Asiento N° 300 de fecha 08 de mayo de 2014, que
ha señalado la demora en la aprobación del Adicional de Obra N° 04, procediendo a
solicitar, cuantificar y sustentar la solicitud de prórroga de ampliación de plazo ante
el supervisor señalando la afectación de la ruta crítica del cronograma de Obra.
Adicionalmente, la Contratista indica que en el Asiento N° 301 de fecha 09 de mayo
de 2013, que la causal ha iniciado el 28 de noviembre de 2013, tiene término el 06
de mayo de 2014, solicitud efectuada de acuerdo a las condiciones contratación
aplicables al contrato así como al Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado.
La Contratista precisa que, en los Asientos N° 175, 180, 186, 191, 204, 206, 247,
294, 299, 300 Y 301 se ha acreditado la necesidad de la prórroga ampliación de
plazo que solicitada en la ejecución del Contrato. La Contratista indica que en las
anotaciones referidas se ha expresado el impedimento en la ejecución de trabajos
en la margen izquierda de bocatoma como consecuencia de tipo de suelo
desfavorable manifestando la paralización de las actividades en dicho lugar desde el
28 de noviembre de 2013.
La Contratista indica que su solicitud se encuentra debidamente sustentada en la
Carta N° 112-14 de fecha 21 de mayo de 2014, dirigida a la Supervisión de la
Obra, CESConsulting Engineers Salzgistter Gmbh. La ampliación de plazo solicitada
se encuentra acorde a las estipulaciones aplicables para dicho procedimiento, de
acuerdo al artículo 200° y 201° bajo la causal referente a atrasos y/o paralizaciones
por causas no atribuibles al contratista.
La Contratista indica que mediante Resolución N° 307-2014-GRSM-PEHCBM/GG de
fecha 04 de junio de 2014, la Entidad denegó la solicitud de ampliación de plazo, en
base al Informe N° 163-2014-GRSM-PEHCBM/ACO-ADP.
La Contratista indica que lo expresado por la Entidad no se encuentra acorde a
derecho puesto que la solicitud de prórroga de plazo requerida se encuentra
debidamente fundamentada ya que la demora en la aprobación del adicional N° 04
concerniente a la bocatoma para construcción de la cimentación del muro izquierdo
ha generado una modificación en la fecha de terminación de la obra. Situación que,
según señala dicha parte no ha sido tomada en cuenta por la Entidad al momento
de resolver.
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Adicionalmente, la Contratista señala su disconformidad con el análisis realizado en
la referida Resolución en base a la acreditación presentada como sustento para la
ampliación de plazo puesto que el mejoramiento del terreno de fundación para
cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma y la demora
en el proceso de aprobación del Adicional de Obra N° 04 han afectado la
terminación del plazo de la obra.
Por lo que la Contratista solicita al Tribunal Arbitral, evaluar la solicitud de prórroga
de plazo por ciento sesenta (160) días calendarios aprobándolo en todos sus
extremos, más los mayores gastos generales; y dejar sin efecto la Resolución
Gerencial N°307-2014-GRSM-PEHCBM/GG.
Segunda demanda de acumulación 12 de enero de 2015:
Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal:
La Contratista señala que como consecuencia de la ejecución de la obra se han
generado las pretensiones que se sustentan en que la ejecución de los trabajos de
adecuación de la sub rasante del terreno en la colocación de afirmado de los
caminos de servicio del canal principal con un bombeo del 2% por ambos lados del
camino, es una sección no considerada en el expediente técnico, lo cual se dejó
constancia mediante Asiento del Cuaderno de Obra N° 392.
Asimismo, señala la Contratista que mediante Asiento N° 395 del Cuaderno de Obra
de fecha 27 de agosto de 2014, el Supervisor de Obra, dio indicaciones al respecto.
Por tanto, señala la Contratista en base a las recomendaciones de la Supervisión en
el Asiento referido, se presentó la Carta N° 127-CSIP-2014 correspondiente al
expediente por eventos compensables derivados de los trabajos de sub rasante
para colocación de afirmado en el camino de servicio del canal principal.
La Contratista que el evento compensable ocurrido en obra se genera por los
trabajos para adecuar la sub rasante del terreno en la colocación de afirmado de los
caminos de servicio del canal principal. La Contratista señala que la colocación de
afirmado en el camino de servicio del canal principal se viene colocando de acuerdo
a la sección transversal señalada por la Supervisión de la Obra, en dicha sección se
ha considerado un bombeo del 2% para ambos lados del camino.
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La Contratista señala que la sección del afirmado éon la cual se viene colocando, es
una sección no considerada en el expediente técnico, donde colocar el afirmado de
acuerdo a la sección que definió la Supervisión de la Obra implica que la sub
rasante tenga que adecuarse a las características geométricas de la sección del
afirmado.
La Contratista señala que los trabajos relacionados con la adecuación de la sub
rasante implican la utilización de recursos que no se han considerado en la
propuesta del contratista dado que los planos y las especificaciones técnicas del
expediente técnico no han considerado las características geométricas de la sección
conforme a la que modificó la Supervisión de Obra.
La Contratista señala que con registros en el Cuaderno de Obra se manifestó a la
Supervisión de la Obra que para la adecuación de la sección del afirmado conforme
a sus modificaciones sería necesario la adecuación de la sub rasante.
La Contratista señala que la cláusula 42 de las condiciones de contratación explica
que los eventos compensables son aquellos referidos a situaciones donde el
contratista no puede desarrollar normalmente sus actividades para el cumplimiento
del contrato, significándose retrasos del avance de obra y costos por recursos que
no puede utilizar oportunamente o por la utilización de recursos que se hayan
omitido en el expediente técnico. La Contratista señala que los trabajos de
adecuación de la sub rasante de acuerdo a la sección del afirmado que indicó la
supervisión no estuvo contemplado en el expediente técnico, así según señala dicha
parte la Entidad debió tenerlo en cuenta en el expediente técnico, por lo que la
demandante señala que la modificación realizada e indicada por la Supervisión de la
obra es considerada como un efecto sobre el contratista donde el PEHCBMasume el
riesgo que genera la ejecución de dichos trabajos. En tal sentido la contratista
señala que debe ampararse sus pretensiones.
Tercera demanda de acumulación 15 de abril de 2015:
Primera y Segunda Pretensión Principal:
La Contratista señala que como consecuencia de la ejecución de la obra se han
efectuado trabajos de eliminación de material excedente proveniente de la
eliminación del dique para desvío del Rio Ponaza. Así señala la Contratista que en la
estructura de costos ofertados, el desvío provisional del Río Ponaza tiene tres (03)
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componentes: Corte de material suelto, Construcción del canal de desvío, y
Conformación provisional del dique de tierra por un monto de 5/. 88,140.47
(Ochenta y Ocho mil Ciento Cuarenta con 47/100 Nuevos Soles) en base al análisis
de precios unitarios de la partida 01.03 Desvió provisional del Río Ponaza, sin
considerar ningún otro componente. La Contratista señala que en el análisis de los
precios unitarios se considera como volumen para conformación del dique
provisional de 3,956.41 m3, conforme el expediente técnico.
La Contratista señala que el dique provisional tiene la finalidad de desviar las aguas
del río Ponaza hacia el lado izquierdo en una primera etapa y luego hacia el lado
derecho en una segunda etapa, y que el expediente técnico considera un volumen
de 3,956.41 m3 para la conformación del dique provisional siendo dicho volumen
definido como relleno en dique provisional establecido en los planos y en las
planillas de metrados. La Contratista señala que luego de cumplido el fin el dique se
elimina.
La Contratista señala que la partida 03.01.06 referente a eliminación de material
excedente con equipo pesado según la planilla de metrados del expediente técnico
clasifica y define los volúmenes de material excedente que se eliminarán, en ello
considera que el material que se utilice para conformar el relleno en el dique
provisional no se elimina descontándolo de los totales lo cual significaría que este
material queda en el dique, permaneciendo este en forma definitiva lo cual no
sucede.
La Contratista señala que como ejemplo de material que no se elimina es el que se
utiliza para la conformación de terraplén en dique con material propio. En este caso
no se elimina el material que se utiliza, las planillas de metrados así lo consideran
porque hacen el respectivo descuento.
En consecuencia, la Contratista señala que el expediente técnico tiene el error en la
planilla de metrados donde el volumen de material que se utiliza para conformar el
dique provisional para desvió del Río Ponaza los descuenta de los volúmenes
excavados, en consecuencia la Contratista señala que el material que se utiliza para
conformar el dique provisional se elimina, lo que genera que la eliminación de
4,629.00 m3 representa la utilización de recursos que no se encuentran
contemplados en el expediente técnico ni en la oferta presentada.
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La Contratista señala que el desvió provisional del rio Ponaza se construye en base
a los tres componentes que indica en el análisis de precios unitarios de la oferta del
contratista, lo cual está sustentado en los metrados del expediente técnico, que
para efectos de presupuesto considera un costo global.
La Contratista señala que en la descripción de las especificaciones del costo está
definido, es decir, que comprende el suministro de mano de obra, materiales y
equipo y la ejecución de operaciones necesarias para efectuar el desvió provisional
del curso de agua por lo que se entiende que en el desvió provisional debe
ejecutarse el corte de material saturado en el curso del río, construcción del canal
de desvió y conformación del relleno provisional.
La Contratista señala que en el sustento técnico se indica que el expediente técnico
tiene el error en la planilla de metrados al descontar el volumen de 4,629.00 m3 de
la partida eliminación de excedentes lo cual solicita se le reconozca, este volumen a
eliminar es real porque el dique no permanece en obra luego de ejecutadas las
obras programadas, el dique se elimina del curso del río.
Así pues, la Contratista mediante el Asiento N° 391, Asiento N° 396 y Asiento N°
404 de fecha 04 de setiembre de 2014 del Cuaderno de Obra, señala que el precio
no incluye la eliminación del material con el cual se efectúa la conformación
provisional del dique de tierra. Lo que solicita la contratista que reconozca como
eliminación de excedentes, razón por la cual dicha parte solicita el reconocimiento
de los costos como eventos compensables.
La Contratista señala que el expediente técnico tiene el error en la planilla de
metrados donde descuenta el volumen de 4,629.00 m3 de la partida de eliminación
de excedentes lo que significaría que el dique para el desvío provisional del río
queda en obra y que en realidad no es así, este hecho de acuerdo a la contratista
estaría clasificado como un efecto sobre el contratista de cualquier de los riesgos
del PEHCBM, coincidente con el inciso i) del numeral 42.1 de los eventos
compensables, dicho error señala la demandante tiene sus efectos sobre el
contratista porque al ejecutar la eliminación se perjudica al utilizar recursos no
considerados en su oferta.
La Contratista señala que mediante Carta N° 129-CSIP-2014 de fecha 10 de
setiembre de 2014, presenta la justificación referente a los reclamos por la
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eliminación del material excedente que proviene de la conformación del dique para
el desvió del Río Ponaza en los trabajos de bocatoma, como un evento compensable
cuyos costos deben ser reconocidos; no obstante, la contratista indica mediante
Carta N° 20.35 - 0490-14 CAS PONAZARG/sp de fecha 18 de setiembre de 2014,
la Supervisión ha denegado su solicitud teniendo como consideración que el desvío
provisional del río Ponaza tiene un precio global.
La Contratista señala que se ha generado un evento compensable que no se
encuentra detallado en el expediente técnico del contrato materia de controversia,
por lo que se debe amparar la pretensión, correspondiendo el pago y dejar sin
efecto la Carta N° 20.35 - 0490-14 CASPONAZARG/sp
Cuarta Pretensión Principal:
La Contratista señala que con fecha 27 de mayo de 2013, los pobladores del Centro
Poblado de Alfonzo Ugarte bloquearon la carretera Picota - Shambuyacu ala altura
de la progresiva 2 + 500 del canal. La Contratista señala que dicho suceso impidió
el ingreso al área de trabajo de la Bocatoma y del canal principal en las progresivas
del Km 0+000 al Km 2 + 500 paralizándose la utilización de los recursos de
maquinaria y equipos, mano de obra así como equipos de apoyo que trabajan en
Bocatoma y en el canal.
La Contratista señala que la Supervisión de la Obra registró este evento en el
cuaderno de obra con Asiento N° 62 precisando que ha constatado el bloqueo del
camino en la localidad de Alfonzo Ugarte impidiendo el acceso a Bocatoma y canal
principal tramo inicial y que las actividades se reiniciaron a las 14.30 horas con
duración de 5 horas. La Contratista señala que al respecto las actividades en obra
comienzan a las 7.30 horas hasta las 14.30 horas teniendo siete (07) horas de
impedimento al área de trabajo.
La Contratista señala que mediante Carta N° 121- 2014 de fecha 22 de setiembre
de 2014, presentó el sustento y la cuantificación del referido evento compensable;
sin embargo señala la demandante que mediante Resolución Gerencial N° 587-
2014-GRSM-PEHCBM/GG la Entidad ha declarado improcedente la solicitud de
reconocimiento de compensación por eventos compensables.
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La Contratista señala que los eventos compensables son aquellos referidos a
situaciones donde el contratista no puede desarrollar normalmente sus actividades
para el cumplimiento del contrato, significándose retrasos del avance de obra y
costos por recursos que no puede utilizar oportunamente o por la utilización de
recursos que se hayan omitido en el expediente técnico. En tal sentido la
Contratista señala que debe ampararse su pretensión debiendo la Entidad pagar 5/.
22,029.56 (Veintidós Mil Veintinueve con 56/100 Nuevos Soles) más el IGV,
correspondientes a los eventos compensables y deje sin efecto la Resolución
Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GG.
Quinta Pretensión Principal:
La Contratista señala que las autoridades del Centro Poblado de Alfonzo Ugarte,
representada por el Alcalde de dicho centro poblado, con fecha 31 de julio del 2013,
hace llegar al Contratista el Oficio N° 033-2013-M.C.PA.U donde manifiesta que no
se realicen trabajos en el Jr. Lampa, específicamente trabajos de excavaciones para
colocación de tubería para el canal debido a que tienen reclamos y compromisos
pendientes por parte del Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo. La
Contratista señala que dicho oficio fue remitido a la Supervisión de la Obra
mediante Carta N° 108-2013, asimismo se indicó que en el jirón lampa, es una
calle donde se ubica el eje de la tubería y comprende desde el Km 1+100 al Km
1+500 del canal.
La Contratista señala que la supervisión de obra mediante Carta N° 20.41-0198-13
CAS PONAZARR/sp comunica al contratista de la liberación de la zona de trabajo
en el Centro Poblado de Alfonzo Ugarte, lo cual señala la Contratista dejó
constancia de la recepción de dicha comunicación en el Asiento N° 107.
La Contratista señala que los trabajos de colocación de tuberías se paralizaron a
partir del 31 de julio del 2013 hasta el 12 de setiembre de 2013 fecha en la que
comunica la liberación de la zona de trabajo transcurriendo cuarenta y un (41) días
que el contratista ha tenido el impedimento de trabajar en la colocación de tubería
perfilada en la zona de Centro Poblado de Alfonzo Ugarte, manteniendo recursos
improductivos de equipo y maquinarias y personal obrero.
La Contratista señala que el evento compensable fue solicitado mediante Carta N°
121- 2014 de fecha 23 de setiembre de 2014, la misma que habría tenido como
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respuesta la Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GG, debiendo
ampararse su pretensión, más el pago de SI. 451,872.58 (Cuatrocientos Cincuenta
y Un Mil Ochocientos Setenta y Dos con 58/100 Nuevos Soles) más el IGV, dejando
sin efecto la Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GG.
Sexta y Sétima Pretensión Principal:
La Contratista señala que mediante Asiento N° 164-A de fecha 28 de noviembre de
2013, informa a la Supervisión que la obra que ha concluido con la excavación para
la cimentación del muro de encauzamiento del lado izquierdo de la Bocatoma,
habiendo llegado a la cota de cimentación donde observa que el terreno tiene
características diferentes a las consideradas en el expediente técnico, solicitando se
verifique y se hagan las pruebas y ensayos para determinar la resistencia.
La Contratista señala que en el Asiento N° 175 del cuaderno de obra se indicó que
se encontraba a la espera de las soluciones para cimentar los muros de
encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma teniendo personal y equipos en
espera tal como se indica.
Entonces, mediante Asiento N° 243 el contratista hace un resumen de los eventos
que habrían originado retrasos de obra, La Contratista señala en el Asiento N° 191
que los trabajos en bocatoma están paralizados a la espera de las soluciones para
la cimentación de los muros de encauzamiento del lado izquierdo lo cual tiene
implicancia con hechos no imputables al contratista significando eventos
compensables con la valoración de los costos por los recursos que no se utilizan en
la producción de la obra.
La Contratista señala en el Asiento N° 300 que se deja constancia en el cuaderno
de obra de los eventos relacionados con los trabajos de bocatoma en lo que
concierne a los muros de encauzamiento del lado izquierdo relacionados con la
verificación de la calidad del terreno de fundación, la solución técnica, la
formulación del adicional de obra y la aprobación del adicional, lo cual indica que es
un proceso que ha demandado tiempo y que constituye eventos compensables que
la Entidad debe reconocer conforme a las condiciones de contratación.
La Contratista señala que el evento compensable fue solicitado mediante Carta N°
121- 2014 de fecha 23 de setiembre de 2014, el cual fue denegado con la
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Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBMjGG. En tal sentido, debe
ampararse la pretensión solicitada.
Octava Pretensión Principal:
La Contratista señala que se han sustentado debidamente los eventos
compensables por lo que, de acuerdo a dicha parte la resolución que ha emitido la
Entidad carece de motivación puesto que no habría tomado en cuenta los
argumentos del Contratista, y por ello señala la demandante debería ampararse
esta pretensión.
Novena y Décima Pretensión Principal:
La Contratista señala que con fecha 23 y 24 de octubre de 2014, pobladores del
distrito de Tingo de Ponaza bloquearon los accesos de ingreso al campamento del
contratista, accesos a la planta de concreto y bloquearon la vía de carretera en el
Sector Tingo de Ponaza, impidiendo la movilización del personal técnico,
administrativo y personal obrero del contratista a los diferentes frentes de trabajo
de la obra, paralizándose las actividades.
La Contratista señala que los pobladores promovieron el bloqueo de los caminos así
como el impedimento de movilización argumentando reclamos al contratista como
arreglo de las calles del distrito y mantenimiento de la vía Tingo de Ponaza -
Pucushcuyacu. La Contratista señala que los acontecimientos de impedimento de
movilización de personal y equipos del contratista se registraron en el cuaderno de
obra según consta en el asiento N° 449 Y en constataciones policiales COCCN° 345
YCOCCN° 347.
La Contratista señala que los actos promovidos por los pobladores de Tingo Ponaza
son hechos completamente ajenos al contratista toda vez que el mantenimiento de
la carretera es una actividad que estaba en trato con la Supervisión de la Obra para
que sea atendida, con fecha 22 de octubre de 2014 se recibió Carta 20.3.3-0510-14
CAS PONAZA RG/sp donde se autoriza al contratista efectuar el mejoramiento de
3.15 Km de carretera Tingo de Ponaza - Pucushcuyacu, en cuanto al arreglo de las
calles el contratista no tiene responsabilidad alguna. La Contratista señala que
siendo situaciones de carácter social no contempladas en el expediente técnico de
la obra que afectan al contratista ocasionándole demoras y costos adicionales, los
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cuales deben ser reconocidos como eventos compensables, donde la Entidad debe
reconocer los costos adicionales así como el tiempo perdido por el impedimento de
movilización.
La Contratista señala que el impedimento del contratista de movilización a los
diferentes frentes de trabajo del canal por parte de Pobladores de Tingo de Ponaza,
es un evento ajeno al contratista enmarcándose en las condiciones de contratación
del acápite 42.1 numeral (i) Los efectos sobre el contratista de cualquiera de los
riesgos del PEHCBM.
La Contratista señala que mediante Carta N° 139- CSIP-2014 se presentó el
sustento y la cuantificación del referido evento compensable, el cual no fue
reconocido por la Supervisión mediante Carta N° 20.16-0544-14 CAS PONAZA
RG/sp. Por lo dicha parte señala que debe ampararse su pretensión y el pago
correspondiente a los eventos compensables que sustenta.
Décimo Primera y Décimo Segunda Pretensión Principal:
La Contratista señala que la solicitud de ampliación de plazo N° 05 por sesenta (60)
días calendarios efectuada mediante la Carta N° 251-14 fue aprobado en parte por
la Entidad mediante Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha
03 de diciembre de 2014, otorgando el plazo de cuarenta (40) días calendarios sin
el reconocimiento de mayores gastos generales.
La Contratista señala que la ampliación de plazo N° 05 (ampliación de plazo parcial)
se encuentra establecida en la causal 1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista en base a la demora que ha incurrido la Entidad en
aprobar los Adicionales de Obra N° 08 Y 09.
La Contratista señala que en la Resolución Gerencial que aprueba la ampliación de
plazo por cuarenta (40) días el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo se
basa en una causal diferente a la planteada, a decir de la Contratista la Entidad
basa su Resolución Gerencial en la causal 4) que expresa cuando se aprueba una
prestación adicional de la obra, en este caso el Adicional de la Obra N° 08.
La Contratista señala que la Entidad no ha cumplido con efectuar el análisis debido
a la solicitud de ampliación de plazo puesto que la causal señalada en la solicitud es
en base a los atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista por
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la demora por parte de la Entidad en efectuar la aprobación de los Adicionales de
Obra N° 08 Y 09, situación muy diferente al suceso señalado por la Entidad que
basa su análisis en un Adicional ya aprobado, por lo que debe ampararse su
pretensión.
Posición del demandado
Contestación Demanda arbitral 09 de octubre de 2014:
En cuanto a la Primera. Segunda y Tercera Pretensión Principal:
La Entidad señala que mediante Resolución Gerencial N° 001-2014-GRSM-
PRHCBM/GGse aprobó la ampliación de plazo por 123 días calendarios de acuerdo
a lo establecido en el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo
201 del Reglamento. La Entidad señala que las razones por las cuales se otorgó
únicamente 123 días de los 314 días solicitados, fue porque de acuerdo al informe
de la supervisión para la ejecución del adicional de obra N° 01 se debería
considerar tres cuadrillas de trabajo para ejecutar el mismo dentro de los plazos
estipulados en el expediente de obra, por lo que teniendo en cuenta el cronograma
contractual dicha parte señala que se necesitaría un total de 573 días calendario,
los cuales deducidos del tiempo contractual de 450 días calendario, se obtiene el
tiempo necesario para ejecutar los trabajos y por ende los días para otorgar la
ampliación de plazo N° 01 que sería de 123 días.
La Entidad señala que la Contratista se limita a manifestar que tiene derecho a los
314 días de ampliación de plazo; sin embargo, no apunta a decir de dicha parte
ningún medio probatorio idóneo para que ampare su afirmación. En tal sentido,
señala la entidad que de acuerdo a los pobres fundamentos y pruebas aportadas
por la demandante impiden a los árbitros emitir un pronunciamiento en base a las
afirmaciones realizadas por su contraparte. A decir de la entidad es obligación del
demandante acreditar los hechos que amparan sus pretensiones, y debido a que la
demandante no ha acreditado los hechos deberán declararse infundadas por falta
de probanza.
Asimismo, la Entidad señala que en la aprobación del adicional se consideró la
implementación de tres frentes de trabajo, aspecto que de acuerdo a dicha parte en
ningún momento ha sido cuestionado y por lo tanto la resolución jurídicamente ha
quedado firme, en consecuencia la determinación del plazo para su ejecución debe
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ser realizada bajo este concepto, tal como lo ha realizado la supervisión de la obra,
dando como resultado una ampliación de 123 días calendarios.
Citando el artículo 201 del reglamento, la ,Entidadseñala que una de las condiciones
tras solicitar la ampliación de plazo es que el mismo resulte necesario para la
culminación de la obra, aspecto que según dicha parte nos presenta en la solicitud,
pues la aprobación del indicador adicional se notificó el 3 de diciembre de 2013 y de
acuerdo a la valorización N° 01 del indicador adicional, suscrito por el contratista,
correspondiente al mes de diciembre 2013 se ha ejecutado al 97.26% de la partida
excavación de plataforma en roca fija, siendo esta la partida más crítica para la
ejecución del adicional, y a nivel de todas las partidas conformantes del adicional se
registra un avance del 93.31 % en tan sólo 28 días. En tal sentido, la entidad
señala que realizando una proyección el citado adicional se concluiría en 31 días de
ejecución, por lo que no ameritaría un plazo mayor, por lo que no requeriría mayor
plazo para culminar los trabajos como lo exige el reglamento. Consecuentemente la
entidad señala que la pretensión del contratista es improcedente por no haberse
observado las condiciones en las que se aprobó el adicional N° 01 siendo su
cuantificación contraria a la buena fe por lo que debe declararse infundada.
Respecto de los mayores gastos generales, la entidad citando el artículo 202 del
reglamento señala que no dan lugar al pago de mayores gastos generales las
ampliaciones de plazo que se deriven de obras adicionales que cuenten con
presupuestos específicos. En tal sentido, la entidad señala que en este caso la
ampliación de plazos se solicita para la ejecución del adicional de obra N° 01, el
mismo que cuenta con un presupuesto específico tal como se acredita con el
presupuesto del citado adicional. La entidad señala que el adicional de obra fue
formulado por la contratista conforme se indica en su demanda yque se corrobora
cuando se aprecia el presupuesto adicional de obra N° 01 en el que se establece un
monto por gastos generales.
La entidad señala que el presupuesto elaborado por la contratista sólo se le ha
deducido el componente fijo correspondiente a los gastos generales pues no
correspondía para la ejecución de este adicional habiéndose comprobado por
concepto de gastos generales el 16.86919% de los costos directos, presupuesto
que fue igualmente suscrito por la demandante. En consecuencia, señala la entidad
que sea procesado y aprobado un presupuesto que ha sido formulado y suscrito por
el contratista.
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Del mismo modo, la entidad señala que la propuesta del contratista ha sido
aprobada, con los gastos generales variables tal cual fueron propuestos, siendo por
lo tanto improcedente que luego de aprobado y ejecutado del adicional persista en
reclamar un mayor importe por concepto de gastos generales. Del mismo modo
citando el artículo 107 del reglamento la entidad señala que los gastos generales
fijos y variables serán aquellos propios del adicional, para lo cual se realizará un
análisis teniendo como base los análisis de los gastos generales del presupuesto
adicional contratado. La entidad señala que es el contratista quien ha realizado el
referido análisis en base a lo cual ha establecido que el importe de los gastos
generales correspondientes al adicional N° 01 asciende a SI. 448.818.58, siendo
inadmisible que ahora se pretenda un pago adicional por el importe de SI.3.483.367.21 por mayores gastos generales.
La entidad señala que el adicional alcanzaría una incidencia del 17.65 % en
consecuencia la autorización para su pago corresponde a la Contraloría General de
la República indicando además que lo solicitado por el contratista hace que el
adicional N° 01 supera el 15% del importe del contrato por lo que no es materia de
arbitraje. Finalmente la entidad señala que pretender el reconocimiento mayores
gastos generales a los ya reconocidos en el presupuesto específico adicional sería
pretender burlar lo dispuesto en la ley y distorsionar el porcentaje de los
adicionales para escabullir el control de la Contraloría General de la República,
razón por la cual dicha pretensión debe declararse infundada.
En cuanto a la .Cuarta y Quinta Pretensión Principal:
Con relación al reclamo del contratista de considerar el incremento de accesorios en
unión de tuberías, la entidad señala que en el presupuesto contractual, partidas de
0.5 03 tuberías y accesorios, se tiene que las partidas 05.03.02, 05.03.04,
05.03.06, 05.03.08, Y 05.03.10 accesorios para instalación de tuberías, son
partidas globales, es decir todo incluido para la instalación de las tuberías.
La entidad señala que la única variación del proyecto puede elevar la tubería y por
eso evidentemente solo se modifica la longitud vertical de los tramos de tuberías y
las conexiones por codos de 90°, la longitud horizontal a decir de la entidad
permanece invariable, la misma longitud del proyecto de manera que no requiere
ningún adicional para la instalación de tuberías, razón por la cual la supervisión
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recomendó el reconocimiento del adicional de obra N° 02 por la cantidad otorgada.
Respecto de las uniones adicionales la entidad señala que el expediente técnico no
precisa información sobre la longitud del módulo de tubería, el contratista colocado
tubería de 6 m como elemento modular elemento que el proveedor tenía en el
mercado y lo que trae como consecuencia un uso mayor de número de accesorios.
Asimismo, la entidad señala que en el presupuesto base se indica un precio global
para las partidas de accesorios eso incluye a decir de dicha parte todo lo necesario
para la correcta instalación de la tubería de acuerdo al módulo que se elija. En tal
sentido, la entidad señala que las mediciones de cantidades no se indican la
longitud del módulo porque el contratista es libre de ofertar el precio la tubería y
los accesorios como monto global. La entidad señala que la elección del módulo de
12 m fue empleada por la entidad para determinar el presupuesto base pero igual
pudo elegirse un elemento modular con tubería como los de 3 m o de menor
longitud para conformar el presupuesto base, pero de ninguna manera es una
obligación indicar que módulo debía instalarse para la tubería. Al respecto, la
entidad señala que al formular su oferta los postores podían elegir al proveedor de
Lalo tubería, la longitud del módulo y cantidad de conexiones que requerían para
ejecutar el trabajo, por eso la partida de accesorios es global.
Por otro lado, la entidad señala que la partida soldadura de tubería con accesorios
por electrocución no es procedente porque está considerado dentro los precios
unitarios de otras partidas por lo que reconocer dicho pago sería reconocer un
doble pago por la actividad indicada. En cuanto a dejar sin efecto la Resolución
Gerencial N° 859-2013-PEHCBM/GG la entidad señala que la citada resolución se
refiere el adicional de obra N° 02 por lo que no puede ser cuestionada en el ámbito
orbital y tampoco puede ser dejada sin efecto como pretende el contratista por lo
que debe ser declarada infundada.
Sexta Pretensión Principal:
En cuanto a que la entidad asume el pago de costos y costas, solicitada por el
contratista, la entidad señala que debido a que sean declaradas infundadas todos
los extremos de la demanda quien debe asumir el pago es la demandante.
Contestación de la Primera demanda acumulada 05 de enero de 2015:
En cuanto a la Primera, Segunda V Tercera Pretensión Principal:
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Respecto al presente pretensión, la entidad señala que la demandante pretende
hacer ver que una situación presentada en obra el 28 de noviembre de 2013 no es
resuelta hasta el 6 de mayo de 2014, sin embargo señala la entidad que el 8 de
enero de 2014 la supervisión dio solución técnica al problema planteado mediante
la anotación en el asiento del cuaderno de obra N° 196. En tal sentido, la entidad
señala que la afirmación del contratista de que el tema de cimentación no ha sido
solucionado hasta el S de mayo de 2014 es falsa.
La entidad cita el artículo 201 del reglamento respecto al procedimiento de
ampliación de plazo señalando que es un requisito que la demora afecte la ruta
crítica y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra, al
respecto indica la entidad que dichos presupuestos no se han presentado pues la
bocatoma ha sido concluida y a la fecha se realizan trabajos finales en otras áreas
en espera de concluir toda la obra dentro del plazo el 31 de diciembre,
demostrando con ello según dicha parte que no sea requerido la pretendida
ampliación por 160 días calendarios.
Por lo tanto, la entidad señala que es totalmente improcedente la petición de
ampliación de plazo por 160 días calendario careciendo de sustento la segunda
pretensión para que se reconozca y pague de una suma por concepto de mayores
gastos generales. Asimismo en relación a los mayores gastos generales la entidad
señala que se generan como consecuencia de una modificación de plazo contractual
en tal sentido al no existir ampliación de plazo no corresponde el reconocimiento de
mayores gastos generales.
En relación a que se deje sin efecto la resolución gerencial N° 307-2014-GRSM-
PEHCBM/GGla entidad señala que el tribunal arbitral carece de atribuciones puesto
que la citada resolución desde el 20 de junio de 2014 ha quedado firme no
habiendo sido cuestionada en el plazo legal. Sin embargo, la entidad señala que se
denegó la solicitud de ampliación de plazo N° 02 de la ejecución de la obra por
cuanto las actividades descritas en la bocatoma no están descritas en la ruta crítica,
asimismo no se había colocado en los asientos del cuaderno de obra la solicitud de
ampliación de plazo por cambio de suelo, entre otros indicados en los
correspondientes informes que sustentan la referida resolución.
Por otro lado, la entidad señala que se encuentra debidamente motivada la
resolución indicando de manera clara las motivaciones externas e internas que
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llevaron a la entidad a denegar la solicitud ampliación de plazo. Asimismo indica la
entidad que lo expresado por el contratista en el extremo de que la resolución no
tomó en consideración los hechos expuestos en su solicitud resulta falsa. La entidad
señala que la solicitud ampliación de plazo no demostró de manera objetiva que los
atrasos y paralizaciones afectaron la ruta crítica del programa de ejecución de obra
ni que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. Razón por
la cual solicita se declare infundada y/o improcedente dicha pretensión.
Contestación de la Segunda demanda acumulada 06 de marzo de 2015:
En cuanto a la Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal:
La entidad señala que el contratista pretende sorprender al tribunal distorsionando
los hechos obviando su participación y por tanto su responsabilidad máxime si la
entidad en ningún momento se pronunció de modo oficial al pedido del
demandante.
Al respecto, la entidad señala que es importante tener en cuenta que la
programación de actividad de colocación de afirmado granular para el camino de
mantenimiento, en el programa inicial contractual se considera un tiempo ejecución
de la actividad de 300 días desde el 22 de abril de 2013 al 15 de febrero de 2014,
sin embargo advierte dicha parte un atraso con relación al programa inicial. La
entidad señala que el atraso el contratista frente a la no colocación del afirmado
granular perjudicó la superficie del terreno a nivel de sub rasante de material
arcilloso.
La entidad señala que el contratista no cumplió con la programación de actividades
para la colocación de afirmado granular en el camino de mantenimiento del canal
de conducción, siendo que recién el mes de septiembre del 2014 inicia la actividad
en un periodo con presencia de lluvias. La entidad señala que este hecho expone la
plataforma del camino a un merecimiento del material por lluvias y deterioro de la
superficie por tránsito de vehículos pesados en la construcción. Consecuentemente,
la entidad señala que no se puede valorizar nuevamente el tratamiento superficie
de la sub rasante porque fue valorizado en la partida de perfilado, el hecho que sea
deteriorado se ha debido a que el contratista con la programación de la colocación
de la capa de afirmado y la superficie fue dañada por las lluvias y tránsito pesado
hecho que según dicha parte debía evitarse con la construcción oportuna de la
colocación de afirmado.
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Cabe resaltar que la entidad para describir y sustentar su posición presenta las
especificaciones técnicas aplicadas incluyen toda actividad para el coseno firmado,
describiendo la partida de perfilado y compactación de superficie, con formación de
terraplenes, y relleno para afirmado.
En tal sentido, la entidad señala que no es un evento compensable considerando
como riesgo del proyecto ya que fue el contratista quien generó su propio perjuicio.
Señalando además que el tratamiento de la superficie ha sido valorizado en la
partida de perfilado de superficie plataforma durante el proceso excavaciones. En
tal sentido señala que dichas pretensiones no deberán ser amparadas.
En relación a la tercera pretensión principal la entidad señala que dicha pretensión
de ser declarada improcedente y/o infundada dado que la decisión de la supervisión
no es un acto impugnable tal como lo dispone la ley de contrataciones del Estado.
Así pues para la entidad que no se diga cuál es el riesgo del proyecto que tiene
efecto en el contratista debido a que como indica la entidad los efectos fueron
producidos por la propia contratista al no cumplir con la programación inicial
perjudicando la superficie de terreno a nivel de sub rasante por las lluvias y tránsito
pesado.
Contestación de la Tercera demanda acumulada 20d e mayo de 2015:
En cuanto a la Primera Principal:
Al respecto, la entidad señala que los documentos deben evaluarse en su conjunto
y no de forma individual o aislada indicando que existe un orden de prelación para
interpretar los distintos documentos del contrato. Así pues la entidad señala que lo
afirmado por el contratista es falso por cuanto el desvío del río Ponaza es una
actividad prevista en el expediente técnico. Así pues señala que el presupuesto de
obra en el ítem uno establece obras provisionales identificando la partida 01.03
Desvío provisional del río Ponaza.
Así pues la entidad señala que en las condiciones de contratación se definen las
obras provisionales, siendo aquellas obras que el contratista debe diseñar,
construir, instalar y retirar, y que son necesarias para la construcción o montaje de
las obras. Al respecto la entidad señala que el retiro o eliminación están incluidas
en las obras provisionales por lo que el pago de la misma y está considerado en el
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monto global que se reconoce por la ejecución de la partida antes señalada. En tal
sentido la entidad señala que es declarar la pretensión infundada.
En cuanto a la Segunda Principal:
La entidad señala que habiendo acreditado que la eliminación del material
excedente proveniente de la eliminación del dique para desvío del río forma parte
de la partida del desvío del río Ponaza, la cual se paga en forma global, no
correspondería efectuar mayores pagos al contratista; por lo que la entidad señala
se estaría produciendo un doble pago en casos se reconozca tal concepto.
En cuanto a la Tercera Principal:
Al respecto la entidad señala que de acuerdo a lo establecido en las condiciones de
contratación, no constituye un evento compensable los trabajos de eliminación de
material excelente, proveniente de la eliminación del dique para desvío del río
Ponaza debido a que dicha actividad forma parte de la partida establecida en el
contrato y reconocida para efectos del pago dentro de un costo global.
Asimismo la entidad señala que los precios unitarios son meramente referenciales,
y que dicho documento es de un orden de prelación inferior a las condiciones de
contratación. Además, la entidad indica que el contrato se rige por las normas de
contratación que establecen una mecánica para solución de controversias señalando
que la petición, para acudir al tribunal ha vencido el 27 de noviembre de 2014, no
pudiendo ser cuestionada la carta de la supervisión.
En cuanto a la Cuarta Principal:
Al respecto la entidad señala que la petición del contratista es por un evento de
fecha 27 de mayo de 2013, es decir que la petición es por un hecho ocurrido
aproximadamente hace dos años. Al respecto, la entidad indica que el contrato se
rige por las normas de contratación que establecen una mecánica para solución de
controversias señalando que la petición, para acudir al tribunal ha vencido el 15 de
enero de 2015, no pudiendo ser cuestionada la carta de la supervisión.
Asimismo, la entidad señala que la supervisión estableció que el evento referido no
afectó el contratista pues los recursos de mano de obra y maquinaria fueron
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destinados a un frente de obra diferente, no causando retrasos como se corrobora
del importe de la organización del mes de mayo del 2013.
Del mismo modo, la entidad señala que la cuantificación efectuada por el
contratista para la maquinaria y equipos es totalmente carente de sustento técnico
legal puesto que el cálculo no se ajusta a lo establecido en la norma técnica
respecto de los costos de posesión y costos de operación En ese sentido la entidad
señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden del 20%
del costo horario de la maquinaria, aspecto que se ha ignorado considerando el
contratista el 100% del costo como si los equipos y maquinarias hubiesen
trabajado. Finalmente la entidad señala que la resolución gerencial mediante la cual
entidad declara improcedente la solicitud de eventos compensables tiene plena
vigencia y no ha sido cuestionada por el demandante en los plazos
correspondientes.
En cuanto a la Quinta Principal:
Al respecto la entidad señala que la petición del contratista es por un evento de
agosto de 2013, es decir que la petición es por un hecho ocurrido aproximadamente
hace veinte meses. Al respecto, la entidad indica que el contrato se rige por las
normas de contratación que establecen una mecánica para solución de
controversias señalando que la petición, para acudir al tribunal ha vencido el 15 de
enero de 2015, no pudiendo ser cuestionada la carta de la supervisión.
Asimismo la entidad señala que los supuestos invocados por la contratista no son
exactos por cuanto el evento no afectó al contratista de que los recursos de mano
de obra y maquinaria fueron destinados a un frente de obra diferente. En ese
sentido la entidad señala que el evento invocado por el contratista no lo efecto ya
que en las anotaciones del cuaderno de obra se aprecia en la fecha indicada no
existe anotación al respecto, además el 30 de agosto el contratista no registra
cientos hasta el 15 de agosto y recién el 17 de agosto de 2013 en el asiento 90 el
contratista señala que existe una paralización del sector del jirón lampa, sin indicar
los equipos que se encuentran paralizados.
La entidad señala que el propio residente de obra evidencia la no paralización de
equipos ya que mediante carta N° 108-2013 señala tener excavados desde los
límites del jirón lampa hasta el cruce de la carretera Picota- Shamboyacu.
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Del mismo modo, la entidad señala que la cuantificación efectuada por el
contratista para la maquinaria y equipos es totalmente carente de sustento técnico
legal puesto que el cálculo no se ajusta a lo establecido en la norma técnica
respecto de los costos de posesión y costos de operación En ese sentido la entidad
señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden del 20%
del costo horario de la maquinaria, aspecto que se ha ignorado considerando el
contratista el 100% del costo como si los equipos y maquinarias hubiesen
trabajado. Finalmente la entidad señala que la resolución gerencial mediante la cual
entidad declara improcedente la solicitud de eventos compensables tiene plena
vigencia y no ha sido cuestionada por el demandante en los plazos
correspondientes.
En cuanto a la Sexta Principal:
En relación a la sexta pretensión de la demanda acumulada la entidad señala que el
evento señalado por el contratista se ha presentado en la obra, lo cual no es un
hecho insólito, pues los estudios se realizan en base a muestreos y la naturaleza
del suelo es cambiante de un lugar a otro.
En cuanto a la Sétima Principal:
Al respecto la entidad señala que la petición del contratista es por un evento de
diciembre de 2013, es decir que la petición es por un hecho ocurrido
aproximadamente hace dieciséis meses. Al respecto, la entidad indica que el
contrato se rige por las normas de contratación que establecen una mecánica para
solución de controversias señalando que la petición, para acudir al tribunal ha
vencido el 15 de enero de 2015, no pudiendo ser cuestionada la carta de la
supervisión.
La entidad señala que la situación presentada en obra el 28 de noviembre de 2013
fue resuelta el 8 de enero de 2014 a través de la anotación del cuaderno de obra
N° 196 efectuado por la supervisión. Del mismo modo la entidad señala que las
afirmaciones del contratista son falsas por cuanto la valorizaciones de obra
presentadas y suscritas donde se registra la ejecución de trabajos en bocatoma, a
tal punto que el aludido muro de encauzamiento de la margen izquierda fue
ejecutado y valorizado en los meses de enero febrero y marzo del 2014 de acuerdo
a las copias de la valorizaciones de los citados meses. Consecuentemente la entidad
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señala que no ha existido impedimento invocado por el contratista y por lo tanto no
existe ningún evento compensable.
Del mismo modo, la entidad señala que la cuantificación efectuada por el
contratista para la maquinaria y equipos es totalmente carente de sustento técnico
legal puesto que el cálculo no se ajusta a lo establecido en la norma técnica
respecto de los costos de posesión y costos de operación En ese sentido la entidad
señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden del 20%
del costo horario de la maquinaria, aspecto que se ha ignorado considerando el
contratista el 100% del costo como si los equipos y maquinarias hubiesen
trabajado. Finalmente la entidad señala que la resolución gerencial mediante la cual
entidad declara improcedente la solicitud de eventos compensables tiene plena
vigencia y no ha sido cuestionada por el demandante en los plazos
correspondientes.
En cuanto a la Octava Principal:
En relación a la octava pretensión de la demanda acumulada, la entidad señala que
bajo ningún concepto corresponde dejar sin efecto la resolución gerencial N° 587-
2014-GRSM-PRHCBM/GGmediante la cual se declara improcedente la solicitud de
eventos compensables pues la citada resolución ha sido válidamente emitida no
existiendo argumento alguno que invalide lo establecido en ella, pues incluso el
contratista ha consentido el citado resolutivo pues no cuestionó en los plazos que
corresponde lo resuelto, quedando firme.
En cuanto a la Novena Principal:
Al respecto, la entidad indica que el contrato se rige por las normas de contratación
que establecen una mecánica para solución de controversias señalando que la
petición, para acudir al tribunal ha vencido el 12 de febrero de 2015, no pudiendo
ser cuestionada la carta de la supervisión.
Del mismo modo, la entidad señala que la cuantificación efectuada por el
contratista para la maquinaria y equipos es totalmente carente de sustento técnico
legal puesto que el cálculo no se ajusta a lo establecido en la norma técnica
respecto de los costos de posesión y costos de operación. En ese sentido, la entidad
señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden del 20%
del costo horario de la maquinaria, aspecto que se ha ignorado considerando el
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trabajado. Finalmente la entidad señala que la resolución gerencial mediante la cual
entidad declara improcedente la solicitud de eventos compensables tiene plena
vigencia y no ha sido cuestionada por el demandante en los plazos
correspondientes.
En cuanto a la Décima Pretensión Principal:
En relación a la décima pretensión de la demanda de acumulación, la entidad
señala. que no corresponde aprobar el evento compensable solicitado pues el
bloqueo por parte de los pobladores se generó por culpa de la contratista, ya que
habría sido dicha parte quien incumplió el ofrecimiento de mejoramiento de la
carretera que conduce a los caseríos de Tingo de Ponaza nueva Esperanza,
Pucushyacu, así como el perfilado compactado y firmado de las calles del distrito
de Tingo de Ponaza, tal como se acredita con la copia certificada de la denuncia
policial apuntada por la demandante.
Finalmente la entidad señala que bajo ningún concepto corresponde dejar sin efecto
la resolución gerencial N° 587-2014-GRSM-PRHCBM/GGmediante la cual se declara
improcedente la solicitud de eventos compensables pues la citada resolución ha
sido válidamente emitida no existiendo argumento alguno que invalide lo
establecido en ella, pues incluso el contratista ha consentido el citado resolutivo
pues no cuestionó en los plazos que corresponde lo resuelto, quedando firme.
En cuanto a la Décima Primera Pretensión Principal:
Al respecto, la Entidad señala que la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-
PRHCBM/GGfue emitida el 3 de diciembre 2014, y notificada mediante carta el 4 de
diciembre de 2014, la misma que no ha sido sometida a consideración ni mucho
menos arbitraje dentro de los 15 días posteriores a la comunicación de tal decisión
de conformidad con el reglamento, por lo que dicho pronunciamiento ha quedado
firme no pudiendo ser cuestionado.
En ese sentido, la entidad señala que toda reclamación en torno la resolución con
posterioridad al 29 de diciembre de 2014 es improcedente pues el plazo de
caducidad ha vencido. Sin perjuicio de ello, la entidad señala que no puede
declararse la nulidad o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-
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PRHCBM/GG en el extremo que no reconoce mayores gastos generales por la
aprobación de la ampliación de plazo N° 5 por 40 días calendarios, pues dicha
ampliación fue otorgada por la ejecución del adicional de obra N° 08.
Citando el artículo 202 del reglamento, la entidad señala que en el caso de obras
adicionales con presupuestos específicos no corresponde mayores gastos generales,
por lo que lo que solicita la contratista quebranta la ley ya que no podría existir una
ampliación de plazo para la ejecución de una hora adicional con presupuesto
específico y un reconocimiento a mayores gastos generales por dicha ampliación de
plazo, consecuentemente para la entidad dicha pretensión de ser infundada.
En cuanto a la Décima Segunda Pretensión Principal:
En relación a este punto, la entidad señala que no puede ordenarse al Proyecto
reconocer y pagar mayores gastos generales derivados de la aprobación de una
ampliación de plazo por cuanto dicha ampliación era sin reconocimiento a mayores
gastos generales como lo dispone el reglamento de la ley de contrataciones al
tratarse de una ampliación de plazo para la ejecución de un adicional de obra con
presupuesto específico. Del mismo modo, la entidad señala que en el supuesto
negado de que alguna instancia dispusiera pago por concepto el concepto
reclamado por el contratista éste sería nulo porque se trata de un doble pago por
un mismo concepto ya que se está reconociendo y pagando en el presupuesto
adicional de obra. Por lo tanto la entidad señala que dicha pretensión de declararse
infundada.
RECONVENCIÓN:
Posición del demandado
Reconvención de fecha 09 de octubre de 2014:
La Entidad señala que las obras públicas contienen normas de orden público que
restringen su libre disponibilidad, dotándolas de reglas claras por tratarse de fondos
públicos. Además señala que el que se trate de contratos no significa que se rijan
por el derecho obligacional del código civil, por cuanto el patrimonio del derecho
privado no sólo apunta al concepto de prestación como susceptible de valoración
económica sino por la disponibilidad que la prestación se encuentre en un libre
tráfico patrimonial. Asimismo la entidad señala que en los contratos con el Estado
los precios de los bienes y servicios y obras se encuentran sujetos una serie de
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1procedimientos regulados en la ley y el reglamento así como ley General de
presupuesto, ley orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría
General de la República. En ese marco la entidad señala que las posibilidades del
Estado es celebrar contratos no son libres en el sentido empleado por el código civil
sino deben atravesar diversos filtros y controles por cuanto apuntan a satisfacer el
interés de la comunidad. Así pues señala que los presupuestos adicionales de obra
Son costos no previstos en el presupuesto original de una obra pública, generados
por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma para poder darle
cumplimiento a la obra original, En tal sentido señala la entidad que estando en
juego los fondos públicos se ha previsto mecanismos específicos para los casos de
presupuestos adicionales de obra. Así pues señala la entidad que la ley de
contrataciones en el artículo 41 establece la prohibición de someter arbitraje las
controversias que deriven de ejecución de adicionales de obra. Del mismo modo
señala la entidad lo establecido en el artículo 208 en la cual se regula que los
adicionales de obra no deben superar el 15% del monto del contrato original.
Por otro lado la entidad señala que la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto se basa en los principios de equilibrio presupuestario, equilibrio macro
fiscal, especialidad cuantitativa, especialidad cualitativa, y universalidad y unidad.
Estableciendo en su quinta disposición final la autorización de obras adicionales
sujetas al control de la Contraloría General de la República. Así pues la entidad
señala que la normativa concerniente a las obras públicas por la necesidad de
supervisión y control de los fondos públicos y su destino, es consistente en cuando
escribir del ámbito de competencia de todo aquel que no sea la Contraloría General
de la República lo relativo los presupuestos adicionales de obra que superen el
porcentaje de ley, 15%. La entidad señala que no es arbitrarle la controversia que
verse sobre tal materia, y esa especificación se debe a que las normas sobre tal
materia, y esa especificación se debe a que las normas de contrataciones del
Estado establecen en el arbitraje como vía de solución de controversias.
La entidad precisa que tampoco se debe considerar que podría evadirse el control
de la Contraloría acudiendo al poder judicial, ya que según señala dichas materias
no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General
de acuerdo al artículo 23 de la ley 27.785. Del mismo modo señala la entidad que
en la Directiva N° 002-2010-CG-OEA, se señala que la prestación adicional de obra
corresponde a obras complementarias, o mayores letrados necesarios para alcanzar
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la finalidad del contrato. Señalando además que las obras que no cumplan con las
condiciones citadas necesariamente deben ser materia de nuevos contratos.
Del mismo modo la entidad señala que en un contrato de obra la incidencia cúpula
de las prestaciones adicionales de obra no deben superar el 50% del monto del
contrato original, y de superar tal porcentaje se procederá a la resolución del
contrato, debiéndose convocar a un nuevo proceso de selección para la
contratación del saldo de la obra por ejecutar, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudiera corresponder al proyectista.
La entidad señala que las controversias relativas a presupuestos adicionales de
obra que excedan los límites establecidos en la ley no son arbitrales, por lo que los
árbitros son incompetentes para conocer tales cuestiones. En el presente caso,
señala la entidad que existe una incidencia acumulada del 14.50 % del monto total
de la obra indicando para ello un detalle específico.
Finalmente la entidad señala que no se puede incluir otros conceptos como los
gastos generales derivados de las ampliaciones de plazo en mérito de un adicional
de obra, entre otros conceptos. La entidad señala que la sumatoria de estos
conceptos no debe exceder los límites establecidos en la ley, por lo que el tribunal
no está facultado para conocer y menos a probar conceptos que superen estos
límites porcentuales pues ello es una atribución específica de la Contraloría.
Consecuentemente la entidad solicita se declare la incidencia acumulada por las
prestaciones adicionales aprobadas por la entidad del contrato de ejecución de obra
ascendente al 14.50 % del monto del contrato.
Posición del demandante
Contestación de Reconvención de fecha 21 de noviembre de 2014:
Al respecto Contratista señala que rechaza tajantemente la pretensión planteada
por la entidad, debido que la incidencia es generado la obra no asciende al 14.50%
indicado por el demandado. Indicando además que las pretensiones planteadas por
dicha parte se basan en adicionales que han sido aprobados por la entidad, y el
costo mayor solicitado no es en base a los adicionales de obra, por el contrario se
basan en las ampliaciones solicitadas por el arbitraje.
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IV. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES
PLANTEADAS EN EL PRESENTE ARBITRAJE:
PRIMER. SEGUNDO Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA
ARBITRAL DE FECHA 4 DE SETIEMBRE DE 2014
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
apruebe la Ampliación de Plazo N° 01 por trescientos catorce
(314) días calendarios, en lugar de los ciento veintitrés (123)
días calendarios aprobados por el Proyecto Especial Huallaga
Central y Bajo Mayo.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
ordene al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
reconozca y pague a nuestra empresa la suma de SI.
3'483,367.21 (Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil
Trescientos Sesenta y Siete con 21/100 Nuevos Soles)
correspondientes a los mayores gastos generales de la
Ampliación de Plazo N° 01 equivalente a los trescientos
catorce (314) días calendarios.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje
sin efecto la Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-
PEHCBM/GGde fecha 02 de enero de 2014, en el extremo que
no aprueba los trescientos catorce (314) días calendarios
solicitados por el contratista y solamente aprueba ciento
veintitrés (123) días calendarios."
En relación al primer, segundo y tercer punto controvertido de la demanda arbitral
de fecha 04 de setiembre de 2014, antes citado, este Colegiado considera
conveniente indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues guardan
relación intrínseca entre sí.
Antes de analizar si corresponde o no aprobar la Ampliación de Plazo N° 01 por
trescientos catorce (314) días calendarios, este Tribunal Arbitral considera
ertinente, primero analizar la procedibilidad de la referida ampliación de plazo.
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Por consiguiente, este Tribunal Arbitral primero debe determinar cuál es el
procedimiento formal establecido en la normativa correspondiente respecto de las
ampliaciones de plazo. Al respecto, en la cláusula tercera del contrato se estableció
que el marco legal se regiría por el documento que lo contiene y supletoriamente la
Ley Contrataciones del Estado y su Reglamento. Respecto de ampliaciones de plazo
tanto el contrato como las condiciones contractuales no establecen la regulación
especial, en tal sentido resulta de aplicación la Ley y Reglamento de Contrataciones
del Estado.
Al respecto, el Artículo 410 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la
Ley), en sus dos últimos párrafos señala lo siguiente:
"( ) El contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por
atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del
plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el incido b)
del artículo 400 de la presente norma"
De igual manera, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su
Artículo 2000 establece las causales de la ampliación de plazo a solicitud del
contratista, las cuales son:
"De conformidad con el artículo 410 de la Ley, el contratista pOdrá
solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales,
siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de
obra vigente:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el
Contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. "
En la misma línea, el Artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado establece el procedimiento que debe seguir el contratista que solicite una
ampliación de plazo:
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"Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo
establecido en el artículo precedente, desde el inicio y durante la
ocurrencia de la causal, el Contratista, por intermedio de su
residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias
que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince
(15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el Contratista o
su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud
de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según
corresponda, siempre que la demora afecta la ruta crítica del
programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte
necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual,la
solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.
El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre
la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un
plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de
presentada la solicitud. La Entidad emitirá Resolución sobre dicha
ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el
día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse
pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará
ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.
Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del
plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las
solicitudes de ampliaciones del plazo.
Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de
distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo deberá
tramitarse y ser resuelta independientemente, siempre que las
causales diferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo
sea este parcial o total.
En tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de
conclusión, hecho que deberá ser debidamente acreditado y
sustentado por el Contratista de obra, la Entidad podrá otorgar
ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas
valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial, para cuyo
efecto se seguirá el procedimiento antes señalado.
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La ampliación de plazo obligará al Contratista a presentar al inspector
o supervisor un calendario de avance de obra valorizado actualizado y
la programación PERT- CPMcorrespondiente, considerando para ello
sólo las partidas que se han visto afectadas y en armonía con la
ampliación de plazo concedida, en un plazo que no excederá de diez
(10) días contados a partir del día siguiente de la fecha de
notificación al Contratista de la Resolución que aprueba la ampliación
de plazo. El inspector o supervisor deberá elevarlos a la Entidad, con
los reajustes concordados con el residente, en un plazo máximo de
siete (7) días, contados a partir de la recepción del nuevo calendario
presentado por el Contratista. En un plazo no mayor de siete (7) días,
contados a partir del día siguiente de la recepción del informe del
inspector o supervisor, la Entidad deberá pronunciarse sobre dicho
calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplazará en todos
sus efectos al anterior. De no pronunciarse la Entidad en el plazo
señalado, se tendrá por aprobado el calendario aprobado por el
inspector o supervisor. Cualquier controversia relacionada con el
pronunciamiento de la Entidad respecto a las solicitudes de
ampliación de plazos podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje
dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación
de ésta decisión. "
Por último, el Artículo 2020 del citado Reglamento señala los efectos de la
modificación del plazo contractual:
"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al Número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuenten con presupuestos específicos.
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Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la
paralización de la obra por causas no atribuibles al Contratista, dará
lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura
de gastos generales variables de la oferta económica del Contratista odel valor referencial, según el caso.
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En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo
contractual, los menores gastos generales variables se calcularán
siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de
los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al
contrato principal. n
De lo expuesto, se puede determinar que, para la procedencia de la Ampliación de
Plazosolicitada por el Contratista, es de aplicación lo dispuesto en el Artículo 41° e
inciso b) del Artículo 40° de la Ley, y los Artículos 200°, 2010 Y 202° de su
Reglamento.
En relación a ello, de los artículos mencionados de la Ley y su Reglamento, se
desprende que cualquier Contratista podrá solicitar la Ampliación de Plazo
contractual sólo por las causales previstas en el Artículo 200° del Reglamento y
cumpliendo, de manera obligatoria, el procedimiento establecido en el Artículo 201°
de cuerpo legal mencionado.
Ahora bien, al respecto, cabe indicar que mediante Resolución Gerencial N° 001-
2014-GRSM-PEHCBM/GG el Proyecto resolvió aprobar de manera parcial la
ampliación de plazo NO 01 de la ejecución de la obra por 123 días de los 314
solicitados por el contratista; en tal sentido, este Colegiado advierte que el
procedimiento efectuado por el Contratista ha sido validado por la propia Entidad,
por lo que no merece mayor análisis. Ahora bien, a fin de determinar si
corresponde o no aprobar la Ampliación de Plazo N° 01 por 314 días calendarios,
este Colegiado considera conveniente hacer un breve recuento de los hechos más
resaltantes.
Al respecto, queda claro que la Empresa Contratista solicitó ante la supervisión de
obra el Adicional de Obra N° 01 mediante Carta N° 135-2013. siendo que dicha
solicitud fue aprobada por la Entidad mediante Resolución N° 858-2013- GRSM-
PEHCBM/GGde fecha 2 de diciembre de 2013. En este punto cabe indicar que los
costos del Adicional y Deductivo N° 01 solicitado por el contratista corresponden a
SI. 4021,151.66 nuevos soles y SI. 576,581.42 nuevos soles, montos que fueron
aprobados por la Entidad.
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Posteriormente mediante Carta N° 317-2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, la
demandante comunicó a la supervisión la solicitud de Ampliación de Plazo N° 01, el
cual fue debidamente anotado en el Asiento N° 173 del cuaderno de obra y en la
que solicita 314 días calendario de ampliación por la causal establecida en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el inciso cuarto del artículo
200° "Cuando se aprueba la prestación adicional de obra".
Respecto de la solicitud antes referida, la supervisión de obra remite el expediente
de ampliación de plazo aprobándolo por 123 días calendarios, luego de lo cual la
Entidad mediante Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGG de fecha
2 de enero de 2014, aprueba la referida ampliación de plazo N° 01 por 123 días
calendarios señalando como nueva fecha la culminación de la obra el día 20 de
agosto de 2014.
Como se puede observar la controversia suscitada entre las partes radica
específicamente en establecer si los días otorgados en la ampliación de plazo N° 01
por la Entidad, es decir únicamente 123 días, resultan suficientes. Al respecto, la
Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGG de fecha 2 de enero de
2014, se sustenta señalando lo siguiente:
"Y considerando las recomendaciones establecidas dentro del Informe
de la Supervisión de Obra, para la Aprobación Adicional de Obra N°
01, se establece que se debe considerar 03 cuadrillas de trabajo para
los diversos frentes de trabajo (bocatoma, canal principal y canales
laterales), a fin de ejecutar acorde a la programación de los trabajos
estipulados de obra.
Teniendo en cuenta los datos anteriores, e insertando en el
cronograma contractual vigente, se tiene que para concluir las metas
establecidas, se necesitaría un total de 573 días calendarios, que
deduciendo el tiempo contractual de 450 días calendarios, se obtiene
que el tiempo necesario para la presente ampliación de plazo es de
123 días calendarios, teniendo como nueva fecha de término de obra
el 20/08/2014.
Todos los asientos del cuaderno de obra (Asiento N° 108, Asiento N°
161, Asiento N° 164, Asiento N° 173 del Contratista de Obra y
Asiento N° 170 de la Supervisión de la Obra), hacen mención que por
mayores metrados se ha planteado la presentación del Adicional de
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Obra N° 01 con su respectiva aplicación de la Ampliación de Plazo N0
01, actividades y/o partidas inmersas dentro de la ruta crítica, por lo
que afectan directamente a la ejecución de la ruta crítica.
De la ruta crítica afectada y cronograma de obra:
Las Actividades descritas como causal de Ampliación de Plazo N° 01,
en este caso la ejecución del Adicional de Obra N° 01, están descritos
dentro de la ruta crítica del expediente de obra, por lo que verifica su
procedencia para su respectiva aprobación, cumpliéndose los
lineamientos de forma para la respectiva presentación del expediente
de ampliación."
Concluyendo que luego de la revisión del ampliación de plazo de obra
N° 01, presentado por la supervisión, por lo que verifica su
procedencia para su respectiva aprobación, cumpliéndose con los
lineamientos de forma para la respectiva presentación del expediente
de ampliación. (oo.)
SE RESUELVE
Articuló único.- Aprobar la Ampliación de Plazo N° 01 de ejecución de
la obra construcción del sistema de relación Ponaza, por (ciento
veintitrés) 123 días calendario, solicitada por el contratista, en
concordancia con el artículo N° 41 ° de la Ley y el artículo N° 201 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con lo que la
nueva fecha de culminación de la obra queda desplazada al 20 de
agosto de 2014. "
Al respecto, la demandada en su contestación de demanda señala que únicamente
otorgó 123 días calendarios de la solicitud de Ampliación de Plazo N° 01 porque
técnicamente era lo único que le correspondía debido a que en la aprobación del
adicional se consideró la implementación de tres frentes de trabajo, y que el plazo
solicitado debe resultar necesario de acuerdo a la normativa aplicable (es decir el
artículo 2010 del Reglamento); indicando también que de acuerdo a la valorización
N° 01 del adicional correspondiente a diciembre de 2013 se había ejecutado un
avance del 93.31 % de las partidas conformantes del Adicional en sólo 28 días,
razón por la que no se ameritaba un mayor plazo para culminar los trabajos
conforme exige el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Sin perjUICIOde lo señalado precedentemente, la demandada señala que en su
solicitud de ampliación de plazo que demostró la necesidad del plazo solicitado por
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1•,las partidas que correspondían a la ejecuclon del adicional de obra otorgado,
indicando dicha parte específicamente que la partida de excavación de caja de
canal dependía de la partida de excavación de plataforma en roca fija siendo su
ejecución paralela y el tiempo ejecución dependiente de la excavación en la
plataforma en roca fija; del mismo modo señala la demandante que para el caso del
perfilado de caja de canal en roca fija, el tiempo ejecución depende del tiempo
ejecución de la excavación de caja del canal en roca fija, razón por la cual cuestiona
la validez de la resolución emitida por la Entidad.
Conforme se puede apreciar, existe un cuestionamiento respecto de la validez que
reviste la Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGG de fecha 2 de
enero de 2014, mediante la cual la Entidad aprueba la ampliación de plazo N° 01
pero por un plazo menor al solicitado por el contratista, dicho plazo otorgado es por
123 días calendario. Ahora bien, a fin de este Colegiado emita pronunciamiento
respecto de la Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGG considera
conveniente hacer la siguiente precisión.
El Contrato en sentido estricto, es una estructura jurídica, es un mero intercambio
de prestaciones y contraprestaciones, teniendo como principio principal el pactasunt servanda. No obstante un Contrato derivado de la Contratación Pública que
incorpora como principio el interés público, por lo que las partes (el privado y el
Estado o, el privado y el particular que contrata en nombre del Estado) se someten
al contrato y el orden de prelación establecido en el mismo, no pudiendo pactar en
contrario.
De tal manera los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos
por el acuerdo de voluntades manifestados por ambas partes; sobre el particular,
Manuel De la Puente y Lavalle señala que la obligatoriedad del contrato comprende
determinadas características jurídicas y deriva de la fuerza obligatoria reconocida
por la ley y recogida en el acuerdo de voluntades -plasmado por las partes-,
mediante su voluntad común recogida en el contrato.'
Ahora bien, el contrato suscrito por las partes tiene características particulares que
obedecen al pacta sunt servanda, así pues en la cláusula tercera respecto al marco
'DE LA PUENTEY LAVALLE. Manuel, "El Contrato en General", Tomo 1, EditorialPalestra, Lima, pp. 315.
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legal del contrato se estableció que sóío en lo prévisto en el contrato, en las normas
para la adjudicación de contratos de suministro y servicios, y demás orden
normativo especial que resulte aplicable, se utilizaría en forma supletoria la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, las disposiciones del código civil y
demás normas concordantes. Al respecto en el segundo numeral del documento
denominado "Condiciones de Contratación", se establece un orden de prelación por
los cuales se interpretaría el contrato.
En tal sentido, en el supuesto de que las características particulares
contractualmente pactadas no alcancen, es aplicable la norma especial para
Contrataciones del Estado (Ley de Contrataciones del Estado y Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado), de tal manera que la obligatoriedad del contrato
en el presente caso, considera no solo lo dispuesto en el propio documento y
estructura especial, sino que su obligatoriedad está sujeta al régimen normativo
especial de contratación pública establecida para la contratación pública bajo el
régimen peruano.
En ese sentido, el concepto de contrato de obra pública, bajo el reglmen de
contratación pública peruano, es aquel "por medio del cual una persona, física o
jurídica, en general una empresa, se encarga con relación al Estado, de construir,
demoler o conservar una obra pública, en las condiciones que fueren establecidas y
mediante un precio que debe abonar el dueño de la obra, vale decir, el Estado"]
De la misma manera, el autor Sayagués Lazo, sobre el contrato de obra pública,
refiere lo siguiente: "contrato que la administración celebra para la ejecución de
una obra pública, retribuyendo a la empresa contratista un precio".
Igualmente, el autor Alfonso Nava, en relación al concepto de contrato de obra
pública señala que: "Contrato de obra pública es el contrato administrativo cuyo
objeto es la realización de una obra material por el Estado, a través de
procedimientos públicos, con la finalidad de satisfacer intereses colectivos'''.
3 DIEZ, Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. III, ps. 29/30
4 Contrato de Obra Pública, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo II Edit. Porrúa-
Universidad Nacional Autónoma de México 2000 pág. 706
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Al respecto, podemos advertir que el contrato de obra pública tiene como
característica principal la relación jurídica entre el Estado y el Privado, que es
propiamente el documento que contiene el acuerdo (Contrato Administrativo);
dicho contrato tiene como objetivo la ejecución de una Obra Pública (Satisfacción
de una necesidad colectiva); la cual es ejecutada por un privado, el cual recibe una
contraprestación.
De esta manera, la ampliación de plazo incorpora determinados elementos de
forma respecto de los cuales no puede pactarse en contra, y estos elementos de
forma están representados tanto por la declaración en sí misma de quien aprueba o
deniega la ampliación solicitada, así como por el cumplimiento de lo establecido en
el presente contrato materia de Litis y sus condiciones especiales de contratación
así como la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) y Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE) respecto al procedimiento
de la solicitud de ampliación,
En tal sentido, dado que la Ley ha establecido una formalidad definida para que la
Entidad se manifieste respecto de una solicitud de ampliación de plazo, se entiende
que esta debe estar enmarcada en una determinada estructura ad solemnitatem,dado que conforme al Principio de Legalidad, que debe regir en todas las
instituciones públicas, las actuaciones administrativas no pueden ser emitidas de
manera ilimitada, sin el respectivo control que determine una norma,
Consecuentemente, en aplicación del principio de legalidad, debemos preguntarnos
en primer orden si ¿La declaración de voluntad de la Entidad por medio de la cual
decide aprobar la ampliación de plazo N° 01 por ciento veintitrés (123) días,
Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 2 de enero de
2014, cumple con los requisitos establecidos para declarar su validez?
En primer lugar, debemos señalar que las manifestaciones de voluntad de las
partes difieren entre un acto administrativo o un acto jurídico, dependiendo de la
naturaleza jurídica de la parte quien emite el acto, lo cual en el presente caso
resulta transcendental pues permitirá al Tribunal Arbitral advertir si la
manifestación de voluntad de la Entidad emitida en la Resolución Gerencial N° 001-
2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 2 de enero de 2014, es válida o no, Es decir, si
la manifestación de voluntad es realizada por un privado, no cabe duda que la
validez de su acto debe evaluarse conforme a lo requisitos de validez del acto
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jurídico; sin embargo nos encontramos frente a un escenario diferente. Entonces,
¿ello quiere decir que la manifestación de voluntad de la Entidad es siempre un acto
administrativo, y de ser ello así, implica que el Contrato que se celebre sobre la
base de un acto administrativo se rige bajo el amparo de la Ley 27444, dejando de
lado la LCEy el RLCE?
Al respecto, la doctrina del derecho administrativo actualmente postula la teoría de
la unicidad de los actos administrativos (no diferencia entre actos administrativos y
actos de la administración, pues postula que estos últimos también tienen una
finalidad pública aunque indirecta), y aun cuando no se comparta dicha postura
moderna seguida por CASSANE por ejemplo, no cabe duda que aquella decisión de
la Entidad de resolver un contrato -en el peor de los casos- correspondía a un acto
administrativo.
¿Por qué no un acto jurídico? Pues ya hemos mencionado que ello es una figura
jurídica únicamente pensada para relaciones entre privados.
Sin embargo, ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento establecen
las características o elementos de validez de aquellos pronunciamientos efectuados
por las partes, por lo cual, es claro que los actos de los privados dentro de un
Contrato de Obra se regirán en primer orden por las regulaciones del acto jurídico,
mientras que los actos de la Entidad se regirán por las regulaciones del acto
administrativo. ¿Ello atenta contra el orden de prelación impuesto por la propia Ley
de Contrataciones del Estado? Claro que no, pues dicho orden de prelación está
determinado para aquellas actuaciones que se devienen del Contrato, mas no para
las actuaciones propias de las partes.
Dicho esto, no cabe duda que la decisión en sí misma de la Entidad de aprobar o
denegar la ampliación de plazo solicitada es un acto administrativo contractual, por
lo que el mismo debe contener los requisitos de validez establecido en la Ley
27444, la cual en su artículo 3, establece lo siguiente:
''Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
1. Competencia: ...
2. Objeto o contenido del contrato: ...
3. Finalidad Pública:...
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4. Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento
jurídico.
5. Procedimiento Regular:..."
Como se puede advertir, para el caso del pronunciamiento de la Entidad respecto
de una solicitud de ampliación de plazo, la normativa aplicable - de acuerdo a las
características interpretativas y condiciones contractuales establecidas -, es decir el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha establecido como
formalidad que el pronunciamiento de la Entidad se encuentre debidamente
motivado .
En el presente caso, lo cierto y verificado por este Colegiado - de la evaluación de
la Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGGde fecha 2 de enero de
2014- es que la Entidad no siguió el procedimiento establecido en la norma,
debiendo precisarse que la motivación establecida es deficiente por cuanto no se
manifiesta directamente sobre la justificación precisada por el solicitante, el
contratista; es decir, que no establece relación alguna sobre la relación intrínseca
de las partidas que debía ejecutar el contratista correspondientes al adicional de
obra N° 01. Este Colegiado advierte deficiencia en el pronunciamiento relativo a la
dependencia de la partida de excavación de caja de canal sobre la partida de
excavación de plataforma en roca fija y partida perfilado de caja de canal en roca
fija, sobre partida de excavación de caja del canal en roca fija.
Resulta claro para este Tribunal Arbitral que para el otorgamiento de la solicitud de
ampliación de plazo, derivada en el presente caso de la aprobación del adicional de
obra N° 01, no basta con señalar cuáles son las partidas que se ejecutan del
referido adicional y por las cuales corresponden el plazo, sino también que se debe
establecer con precisión la afectación a la ruta crítica que tienen la ejecución de
cada una de las partidas correspondientes al adicional, situación que nos advierte
de la Resolución Gerencial N° 001- 2014-GRSM-PEHCBMjGG.Del mismo modo,
resulta incoherente que la Entidad al momento de emitir su pronunciamiento
aprobando la solicitud de ampliación de plazo N° 1 por 123 días, se haya limitado a
señalar la existencia de afectación a la ruta crítica del cronograma de obra sin
determinar qué afectación que producía en la ruta crítica la ejecución de los
trabajos adicionales aprobados.
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Así pues, este Colegiado advierte que la Resoluci6n Gerencial N° 001- 2014-GRSM-
PEHCBM/GGcarece del requisito de "Motivación", pues en ninguna parte de dicho
documento se advierte la "debida motivación" que requiere, pues se limita a
efectuar un recuento de los hechos, indicando finalmente que procede otorgar la
ampliación de plazo por ciento veintitrés (123) días; sin embargo, en dicho
documento no se explica el por aué, es decir los fundamentos técnicos, de dicha
decisión.
En este punto cabe resaltar que la Entidad no desconoce que el adicional de obra
otorgado modifique la ruta crítica del programa ejecución de obra, del mismo
modo, la Entidad no justifica porque no corresponde la totalidad de días solicitados
por el contratista teniendo en cuenta no solamente la afectación de la ruta crítica
por la ejecución del adicional sino también la dependencia de algunas partidas
respecto de la ejecución primaria de otras, es decir que algunas partidas resultaban
necesarias previamente a la ejecución de otras derivadas específicamente del
adicional de obra otorgado.
En este sentido la Entidad demandada ha actuado en contra la Ley del
procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, la cual en su artículo 3°
indica los requisitos que debe cumplir dicho acto para que este no devenga en nulo,
y que establece que la motivación es un requisito inherente del acto administrativo
para que no sea declarado nulo.
En la carta mediante la cual la Entidad otorga la ampliación de plazo N° 01 por
ciento veintitrés (123) días, únicamente se efectúa una descripción ligera y
meramente descriptiva de algunos hechos derivados de la presentación de
informes; sin embargo, este Colegiado se cuestiona bajo qué criterios técnicos y
normativos se sustenta la decisión contenida en la referida Resolución Gerencial, y
cuál ha sido el sustento técnico para establecer ello; es decir de qué manera
estableció que la cantidad de días solicitadas no resultaban necesarias para la
ejecución del adicional y la particular afectación de la ruta crítica que las partidas
conformantes de dicho adicional tenían.
Al respecto, de la evaluación de los medios probatorios presentados, y de un
análisis concreto sobre la Resolución Gerencial cuestionada no se advierte que la
Entidad haya establecido los criterios técnicos por los cuales motiva su decisión. En
tal sentido, a decir de este colegiado, la Entidad debió sustentar (motivar) el acto
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administrativo que emitió, con lb que se derTiuestra fehacientemente el
incumplimiento de la Entidad para sustentar su decisión. Ahora bien, conviene
destacar que si bien a diciembre de 2013, la valorización N° 01 del adicional
ejecutado tenía un avance del 93.31% de sus partidas conformantes no se puede
establecer el desfase de las partidas que afectan la ruta crítica, hecho que no ha
sido demostrado por la Entidad fehacientemente y mucho menos ha sido
establecido con precisión en la Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-
PEHCBM/GG.
Por lo expuesto, el Tribunal Arbitral advierte que la referida Resolución Gerencial,
mediante la cual la Entidad otorga la ampliación de plazo N° 01 por ciento veintitrés
(123) días calendario, adolece del requisito de motivación requerida - establecida
en la Ley N° 27444-, por lo cual deviene en nula y/o ineficaz.
Por lo expuesto hasta este punto, este Colegiado considera amparar el primer
punto controvertido; en tal sentido corresponde aprobar la Ampliación de Plazo N°
01 por trescientos catorce (314) días calendarios, en lugar de los ciento veintitrés
(123) días calendarios aprobados por el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo
Mayo.
Del mismo modo, este Colegiado considera amparar el tercer punto controvertido;
consecuentemente dispone dejar sin efecto la Resolución Gerencial N°001-2014-
GRSM-PEHCBM/GGde fecha 02 de enero de 2014, en el extremo que no aprueba
los trescientos catorce (314) días calendarios solicitados por el contratista y
solamente aprueba ciento veintitrés (123) días calendarios.
Ahora bien habiendo determinado que corresponde aprobar la Ampliación de Plazo
N° 01 por trescientos catorce (314) días calendarios y dejado sin efecto la
Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-PEHCBM/GG, corresponde que este
colegiado determine si corresponde o no ordenar a la Entidad reconozca y pague la
suma de 5/. 3'483,367.21 por concepto de mayores gastos generales de la
Ampliación de Plazo N° 01.
Al respecto, mediante Carta N° 317-13, el Contratista solicita la aprobación de la
Ampliación de Plazo N° 01 por la causal de "aprobación del Adicional de Obra N°
01".
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Mediante Resolución Gerencial N° 001-:2014-GRSM-PEHCBM/GGla Entidad luego de
analizar la causal invocada por el Contratista para determinar si la ejecución de los
trabajos del Presupuesto Adicional de Obra N° 01 afectan el Calendario de Avance
de Obra vigente, establece que "Las actividades descritas como causal de
ampliación de plazo N° 01, en este caso la ejecución del adicional de obra N° 01,
están descritos dentro de la ruta crítica del expediente de obra, por lo que es
procedente la respectiva solicitud de ampliación de plazo".
Así pues en la misma Resolución Gerencial N° 001-2014-GRSM-PEHCBM/GG la
Entidad establece que las partidas conformantes del Adicional de obra, que afectan
además la ruta crítica, son las siguientes:
"CANALPRINCIPAL
04.01.02 Excavación de plataforma roca suelta
04.01.03 Excavación de plataforma roca fija
04.01.09 Excavación de caja de canal cl maquinaria- roca fija
04.01.12 Perfilado y refine de caja de canal en roca fija
04.01.14 Excavación cl maquinaria- para tubería -roca suelta
04.01.15 Excavación cl maquinaria- para tubería -roca fija"
De acuerdo a la Entidad, según se advierte de la Resolución Gerencial N°001-2014-
GRSM-PEHCBM/GG,en el Cronograma de Avance de Obra resultante, incluyendo el
Adicional de Obra N° 01 se determina que la ruta crítica ha sido afectada. Ahora
bien, en el análisis previo este Colegiado ha determinado que corresponde aprobar
la Ampliación de Plazo N° 01 por trescientos catorce (314) días calendarios, en
lugar de los ciento veintitrés (123) días calendarios aprobados por el Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, por lo que la afectación de la ruta crítica
corresponde a los 314 días solicitados por la Contratista.
No obstante ello, la Entidad señala que no corresponde otorgar los mayores gastos
generales solicitados por el Contratista. por cuanto, el Expediente del Presupuesto
Adicional de Obra N° 01 considera todos los gastos generales necesarios para la
ejecución de la obra adicional (adicional N° Ol), la misma que cuenta con
presupuesto específico. Asimismo, la Entidad señala que el Contratista ha
establecido el importe de gastos generales correspondientes al adicional, lo cual
genera que el presupuesto Adicional supere el 15% del importe del contrato.
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jAhora bien, este Colegiado advierte que la Entidad ha reconocido como gastos
generales variables para la ejecución del presupuesto adicional N° 01, un monto de
SI. 448,818.58 nuevos soles, que porcentualmente equivale al 11.2151992443%
del Presupuesto Adicional de Obra N° 01, aprobado por Resolución Directoral N°
858-2013-GRSM-PEHCBM/GG; dichos mayores gastos generales no cubren los
gastos por los trescientos catorce (314) días calendarios correspondientes a la
Ampliación de Plazo N° 01. por cuanto resulta lógico que se ha modificado el
Calendario de Avance de Obra Vigente donde todas las partidas comprometidas con
la prórroga del plazo contractual también se desplazan generando un gasto general
diario global por estar frente a partidas que justamente, al estar en la ruta crítica
desplazan el plazo contractual.
Este colegiado considera que los mayores gastos generales se deben considerar
tomando en cuenta que los gastos generales variables se calculen en función de los
gastos generales de la obra y del plazo de ejecución de la misma; además que el
plazo contractual de la obra se desplaza por igual número de días de la ampliación
aprobada modificándose el calendario inicial de toda la obra.
Como se puede apreciar, es criterio de este Colegiado que la aprobación y ejecución
del trabajo adicional ha generado un ampliación de plazo. razón por la cual. no
solamente corresponde el pago de los denominados "gastos generales
variables", respecto al costo directo de dichos trabajos adicionales. sino también
al reconocimiento de "mayores gastos generales variables" que genera dicha
ampliación. en vista de que se ha afectado la ruta crítica y el plazo contractual de
toda la obra en trescientos catorce (314) días calendarios establecidos por este
Colegiado en el análisis presente. En tal sentido, estando a que el adicional de obra
otorgado qenera prórroga del plazo contractual - por cuanto habría afectación de la
ruta crítica - corresponde el reconocimiento de mayores gastos generales de obra.
Como se puede apreciar, reconocer el pago de. los mayores gastos generales no
supone de modo alguno duplicidad en el pago, debido a que el reconocimiento de
mayores gastos generales se refiere a otros rubros que no están incluidos en los
gastos generales del presupuesto adicional específico correspondiente al adicional
de obra, que es la misma razón por la cual no nos encontramos frente a un
incremento del 15% de incidencia acumulada correspondiente a adicionales de obra
aprobados, y que en última instancia no escapa del análisis jurídico del Tribunal,
por cuanto no se está pronunciando sobre un adicional de obra. Es competencia del
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Tribunal Arbitral pronunciarse sobre los mayores gastos generales derivados de
ampliaciones de plazo.
Las controversias sometidas al presente análisis tienen por objeto determinar si
procede o no reconocer mayores gastos generales correspondientes a una
ampliación de plazo que tiene como causal la ejecución de un presupuesto adicional
de obra que cuenta con presupuesto específico.
Para tal efecto, este Colegiado establece necesariamente que debe efectuar un
análisis sobre el ordenamiento jurídico aplicable respecto de la ampliación de plazo,
es decir de manera supletoria de acuerdo al contrato, la Ley de Contrataciones del
Estado, y su Reglamento.
En ese sentido, respecto de la modificación del plazo contractual, el Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, como ya señalamos establece en el Artículo
2020 lo siguiente:
"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mavores gastos generales variables iguales al Número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuenten con presupuestos específicos. ( ..)"
Conforme a lo expuesto, las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán
lugar al pago de mayores gastos generales iguales al número de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general diario, salvo en
los casos de obras adicionales que cuenten, con presupuestos específicos. (El
subrayado es nuestro)
Ahora bien tomando en cuenta lo señalado en el párrafo precedente es necesario
que este Colegiado establezca qué tipo de interpretación es la adecuada
considerando la naturaleza jurídica de los gastos generales derivados de los
adicionales de obra. Así por ejemplo, de una interpretación literal restrictiva, se
podría concluir que las ampliaciones de plazo en el caso de presupuestos
adicionales, que cuenten con presupuestos específicos, no darán lugar al pago de
mayores gastos generales. No obstante ello, resulta especialmente necesario que
este Colegiado realice una interpretación extensiva, puesto que la interpretación
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jurídica no puede limitarse a una interpretación meramente literal, ya que nos
encontramos frente a un ordenamiento jurídico complejo e integrado, razón por la
cual resulta especialmente importante desentrañar la voluntad real de la norma,
explicando la naturaleza jurídica de la figura objeto de interpretación.
La naturaleza jurídica de la norma citada busca que todos los adicionales de obra
deben incluir necesariamente en el presupuesto, los gastos generales que se
deriven de la ejecución del referido adicional de obra.
Al respecto, este Colegiado considera conveniente señalar que la Dirección Técnica
Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en su opinión
N° 139-2009/DTN señala lo siguiente:
"(...) de la norma acotada, se desprende que todos los adicionales de
obra convocados bajo el sistema de precios unitarios deben contener
dentro de su presupuesto la totalidad del costo que incurrirá el
contratista para ejecutar el adicional de obra, lo que incluye los
gastos generales que inciden en la ejecución del adicional".
Asimismo, este criterio encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 2030 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en virtud del cual se establece
que:
"(...) En el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de
servicios de supervisión de obras, los gastos generales sedeterminarán considerando lo necesario para su ejecución".
De una interpretación extensiva y concordada de la norma se advierte, a decir de
este Colegiado, que la excepción prevista en el artículo 2020 será de aplicación
siempre y cuando el presupuesto de la obra adicional - el cual considera un
presupuesto específico - que genera la ampliación de plazo hubiese considerado "lonecesario para su ejecución".
En ese punto resulta conveniente efectuar el siguiente cuestionamiento ¿qué
significa "lo necesario para su ejecución"? Al respecto, para este Colegiado, el
adicional de obra debe contener en su presupuesto específico el concepto de
gastos generales; sin embargo, efectivamente, este concepto del
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presupuesto debe ser suficiente para que el contratista puede ejecutar de manera
completa el adicional aprobado por la Entidad; en tal sentido, "necesario" significa
que el mayor gasto general debe satisfacer los requerimientos de la ejecución
propia del adicional de manera total.
Así pues, este Colegiado advierte que la interpretación sesgada que realiza la
Entidad, respecto de artículo 2020, NO resulta de aplicación, debido a que la
determinación de los gastos generales para obras adicionales, deben considerar lo
necesario para su ejecución.
En ese mismo sentido, este Colegiado considera conveniente indicar que el
supuesto indicado en el primer párrafo del artículo 2020 del Reglamento (RLCE)
tiene incidencia en el cálculo de gastos generales de la ampliación de plazo, esto
es, no quiere decir que las ampliaciones de plazo en los casos de obras adicionales
no den lugar a gastos generales, sino que su cálculo debe formularse considerando
lo necesario para la ejecución de obras adicionales. el cual puede coincidir con un
gasto general igual al número de días de ampliación de plazo multiplicados por el
gasto general diario. según corresponda al caso particular.
En ese sentido, el numeral 2.3) de la Opinión No 139-2009/DTN de la Dirección
Técnico Normativa del OSCE respecto de la ampliación de plazo, derivados de
adicionales de obra señala lo siguiente:
"Ahora bien, cabe señalar que lo regulado en el artículo 2020 del
Reglamento resulta coherente, debido a que en los contratos de obra
a precios unitarios, los presupuestos de adicionales de obra incluyen
los gastos generales fijos y variables, con lo cual, en caso que la
aprobación de un adicional genere una ampliación de plazo, los
mayores gastos generales en que incurriría el contratista ya seencuentran cubiertos.
Bajo tales consideraciones. en la medida que los gastos generales se
encuentran contemplados en los presupuestos adicionales de obra.
pagar adicionalmente por mayores gastos generales implicaría una
duplicidad en el pago" (El subrayado es nuestro)
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En este punto es necesario indicar que este Coligado a partir de la interpretación
extensiva, busca establecer la voluntad real de la norma; al respecto, teoría de la
voluntad real o interpretación subjetiva o de la voluntad" señala en torno a la
interpretaCión que: "su objetivo central es llegar a determinar cuál es la voluntad
real la voluntad interna del agente, el intérprete debe buscar lo que realmente
quiere el declarante, su intención, su pensamiento interior, porque el elemento
sustancial que le da vida al contrato es la voluntad y no la declaración del agente. ,,5
Además, se señala que:
"En la búsqueda de la voluntad real del agente, el intérprete no debe
considerar solamente la declaración, sino que debe valorar el
contexto social, el comportamiento de las partes previo, simultáneo,
posterior al de la celebración del contrato, la finalidad perseguida por
las partes y todas las circunstancias que conllevan a establecer la
voluntad real. ,,6
En ese sentido, "más que extensiva es esta interpretación integrativa puesto que su
objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene
virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación".7
Habiendo establecido la interpretación extensiva y sus alcances, corresponde
pronunciarse específicamente sobre la posición esgrimida por la demandada; en tal
sentido, la Entidad señala en buena cuenta que, en tanto y en cuanto el Expediente
del Presupuesto Adicional de Obra N° 01 considera todos los gastos generales
necesarios para la ejecución de la obra adicional y que este ha sido elaborado por la
contratista, no corresponde otorgar los mayores gastos generales solicitados.
Según se advierte de lo expuesto, la Entidad Contratante niega, según su posición,
el reconocimiento de mayores gastos generales correspondientes a la Ampliación de
Plazo N° 01, por considerar que no corresponden mayores gastos generales por
5 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Tercera Edición 2007. Lima-Perú.Pág.459.
6 Ídem.7 ALZAMORAVALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Octava Edición.Tipografía Sesator. Pág. 261
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derivarse de un adicional de obra, el cual en su Presupuesto Adicional de Obra N0
01 había considerado ya gastos generales.
En relación a ello, este Colegiado considera conveniente indicar que la suma de SI.448.818.58 No ha sido determinada en función a la incidencia de los trabajos en el
Cronograma de Avance de Obras Vigente, sino en función a un regla de tres simple
aplicada en razón al monto del contrato con el monto del presupuesto adicional y que
no considera lo necesario para la ejecución de trabajos que afectan la ruta crítica de la
obra en trescientos catorce (314) días calendario.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 41° de la. Ley de
Contrataciones del Estado, procederá solicitar ampliaciones de plazo cuando la,
causal modifique el cronograma contractual. Así pues, Álvarez definiendo el
cronograma contractual señala lo siguiente:
"Cuando la Ley hace alusión al cronograma contractual se está
refiriendo al programa de ejecución de obra, dentro de cuyo contexto
se da la secuencia programada de las actividades constructivas de
una obra cuya variación afecta el plazo de la ejecución de obra"."
Al respecto, la Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 de
enero de 2014, solamente aprueba ciento veintitrés (123) días calendarios, no
obstante reconoce expresamente la afectación de la ruta crítica por la ejecución de
las partidas correspondientes al adicional; en relación a ello, este Colegiado ha
determinado precedentemente que corresponde la aprobación de los trescientos
catorce (314) días calendarios solicitados por el contratista.
Por tanto se advierte la afectación de la ruta crítica pues lo cierto es que se ha
modificado el Calendario de Avance de Obra Vigente donde todas las partidas
comprometidas con la prórroga del plazo contractual también se desplazan
generando un gastos general diario global por ser una partida que al estar en la
ruta crítica "corre" todo el plazo contractual, determinando que los mayores gastos
generales se consideren tomando en cuenta que los gastos generales variables se
calculen en función de los gastos generales de la obra y del plazo de ejecución de la
8 ALVAREZ PEDROZA, Alejandro. La Ampliación de Plazo Contractual. RevistaJurídica del Perú. Normas Legales. Tomo 100. Mes de junio 2009. Pág. 237.
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misma; además que el plazo contractual de la obra se desplaza por igual Número
de días de la ampliación aprobada modificándose el calendario inicial de toda la
obra.
De esta manera la aprobación y ejecuclon del trabajo adicional ha generado un
ampliación de plazo, razón por la cual. no solamente corresponde el pago de
"gastos generales variables". respecto al costo directo de dichos trabajos. sino
también al reconocimiento de "mayores gastos generales variables" que genera
dicha ampliación, en vista de gue se ha afectado la ruta crítica y el plazo
contractual de toda la obra en trescientos catorce (314) días calendarios. el criterio
de la Entidad Contratante únicamente aplicaría cuando la aprobación del adicional
de obra no hubiese generado prórroga del plazo contractual por cuanto NO habría
afectación de la ruta crítica que sustente el reconocimiento de mayores gastos
generales de obra.
Este Colegiado establece que los gastos generales correspondientes a la Ampliación
de Plazo N° 01, son los gastos generales variables, los mismos que, "Son aquellos
que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo
tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a
cargo del contratista".
Contrariamente a lo expuesto, la Entidad deniega los mayores gastos generales
correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 01 por considerar que el monto
reconocido en el Presupuesto Adicional de Obra N° 01 ascendente a la suma de S/.
448.818.58 consideran lo necesario para su ejecución.
No obstante ello, este Colegiado ha verificado que el monto considerado en el
Presupuesto Adicional de Obra N° 01 por mayores gastos generales, por la suma de
S/. 448.818.58 NO está determinada en función a la incidencia de los trabajos en el
Cronograma de Avance de Obras Vigente, sin considerar lo necesario y/o suficiente
para la ejecución de trabajos que afectan la ruta crítica de la obra por los
trescientos catorce (314) días calendarios.
De lo expuesto se concluye que el presupuesto adicional (elaborado por el
contratista y aprobado por la Entidad) no ha considerado la totalidad de los costos
en que se afectó la ruta crítica de la obra y no cubren los gastos generales por
trescientos catorce (314) días correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 01.
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IEn este extremo, este Colegiado considera pertinente resaltar que los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan el presente Laudo Arbitral, no contravienen lo
dispuesto por la Opinión N° 139-2009/DTN, ya que se ha verificado que el
presupuesto adicional no ha considerado la totalidad de los costos en que se afectó
la ruta crítica de la obra y no cubren los gastos generales por los trescientos
catorce (314) días correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 01.
En ese sentido, este Colegiado deja expresa constancia que el reconocimiento de
mayores gastos generales correspondiente a la Ampliación de Plazo N° 01 no
representa en ninguna forma duplicidad de pago, por cuanto, se está reconociendo
los gastos generales en función a la modificación del Calendario de Avance de Obra
Vigente donde todas las partidas comprometidas con la prórroga del plazo
contractual también se desplazan generando un gasto general diario global por ser
una partida que al estar en la ruta crítica desplaza todo el plazo contractual.
En caso de admitirse el criterio de la Entidad Contratante, relacionado a que se ha
reconocido el costo total necesario para la ejecuciÓn del presupuesto adicional de
obra N° 01, es juicio de este Tribunal Arbitral que se estaría atentado contra el
equilibrio económico financiero del contrato de obra, al respecto "Podemos advertir
que el OSCErecoge como criterio, la importancia de mantener vigente durante la
ejecución del contrato, el equilibrio de los intereses con el que nació el contrato,
reflejado en la vigencia constante de la estructura de costos presentada por el
Contratista en su oferta económica, frente a factores propios del Contrato (como
puede ser el ius variandi expresado en la prerrogativa de la Entidad de ordenar la
ejecución de prestaciones adicionales) o, a factores exógenos a él, aceptando la
teoría de la imprevisión. Efectivamente, dicha Entidad reconoce que en el mercado
se presentan una serie de acontecimientos económicos que impactan sobre el valor
de las prestaciones dinerarias, ocasionando el quiebre de la proporcionalidad y la
equivalencia en el valor de estas. Así, dichos factores podrían determinar que el
monto que pactó al momento de contraer la obligación, ya no represente el valor
real actualizado que debería tener al momento en que se realiza el pago'S
9 LEONOLORTEGUI,Jhonn Christhiam. La Dimensión Económico - Financiera en elSistema Ecuacional de los Contratos de la Administración Pública. Tomo 107. Enero2010. Págs. 128 y 129. Normas Legales.
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Habiendo determinado que corresponde el pago de mayores gastos generales, este
Colegiado advierte que el cálculo efectuado se ha realizado tomando en cuenta el
gasto general diario por el número de días correspondientes a la ampliación de
plazo otorgada, descontando el mayor gasto considerado en el presupuesto
adicional, cálculo que resulta correcto de acuerdo a lo establecido en la norma
especial.
Por lo expuesto, corresponde amparar el segundo punto controvertido, y en tal
sentido, se debe ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
reconozca y pague la suma de 5/. 3'483,367.21 (Tres Millones Cuatrocientos
Ochenta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Siete con 21/100 Nuevos Soles) a favor
del Contratista por concepto de mayores gastos generales correspondientes a la
Ampliación de Plazo N° 01, la misma que equivale a los trescientos catorce (314)
días calendarios.
CUARTO Y OUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
determine que el Presupuesto Adicional de Obra N° 02
reconocido como tal por el Proyecto Especial Huallaga Central
y Bajo Mayo debe ser aprobado por 5/. 907,618.10
(Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100
Nuevos Soles) y no por 5/. 125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil
Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles)
como ha sido aprobado por la referida Entidad Contratante.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje
sin efecto la Resolución Gerencial N°859-2013-GRSM-
PEHCBM/GG de fecha 02 de diciembre de 2013 en el extremo
que, si bien reconoce la naturaleza de Obra Adicional de los
trabajos relacionados con los mayores metrados y partidas
nuevas en canales laterales 1, 2, 3, 4 Y 5, solamente aprueba
un adicional de obra ascendente a 5/. 125,654.18 (Ciento
Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100
Nuevos Soles) cuando el costo de estos trabajos ascienden ala suma de 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos
Dieciocho con 10/100 NuevosSoles)."
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En relación al cuarto y quinto punto controvertido de la demanda arbitral de fecha
04 de setiembre de 2014, antes citado, este Colegiado considera conveniente
indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues guardan relación
intrínseca entre sí.
Al respecto mediante carta N° 547-2013-GRSM-PEHCBM/GG la Entidad opina de
manera favorable a la implementación de modificaciones propuestas derivadas del
evento hidrológico extraordinario ocurrido en la zona de obra el 7 de junio de 2013
a fin de implementar modificaciones en los tramos de los laterales N° 1, 2, 3, 4, Y
5. Frente las modificaciones propuestas, mediante carta N° 137-2013 el contratista
remite el presupuesto adicional de obra N° 02 considerando el monto de 5/.
907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles).
No obstante ello, mediante Resolución Gerencial N° 859-2013-GRSM-PEHCBM/GG
la Entidad resuelve aprobar el adicional de obra N° 02, considerando un monto de
5/. 125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100
Nuevos Soles) como presupuesto adicional. Como se puede advertir, la controversia
radica de manera precisa en el monto considerado como presupuesto adicional de
manera exclusiva, lo que quiere decir que este colegiado no se pronuncia en
ninguna forma respecto de la aprobación del adicional, el cual de acuerdo a la
resolución gerencial antes citada fue debidamente aprobado por la Entidad.
En tal sentido, a fin de determinar si corresponde o no reconocer un mayor
presupuesto adicional derivado del presupuesto adicional de obra N° 02, este
colegiado considera conveniente establecer en primer lugar las razones por las
cuales el contratista solicitó la suma de 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil
Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles) como presupuesto adicional, y las
razones por las cuales la Entidad otorgó la suma de 5/. 125,654.18 (Ciento
Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles), también
como presupuesto adicional correspondiente al adicional de obra N° 02.
El contratista señala que, en el adicional se efectuó la construcción con tuberías
HDP moduladas, los cuales se unían con accesorios y uniones, y la unión entre
tuberías se efectúa mediante equipos por medio de un proceso de termo función,
señalando además que respecto al accesorio unión para tubería no se detalló en el
expediente técnico el ensamble entre codo y tubería, siendo recomendación del
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proveedor que se requieran dos uniones adicionales por cada codo, lo cual generó
que el metrado adicional aumente; adicionalmente a ello, señala la demandante
que el elemento modular no se precisa que sea de 12 m, razón por la cual dicha
parte cuantificó un monto de SI. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos
Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles) como presupuesto adicional.
Por su parte la Entidad señala que las partidas Accesorios para Instalación de
Tuberías corresponden a partidas globales, es decir que consideran un monto total
para la instalación de tuberías, indicando además que seleccionó el módulo de 12 m
para determinar el presupuesto base, sin embargo se pudo elegir un modular con
una tubería con mÓdulos de menor longitud, sin embargo la partida de accesorios
sería global.
Como se puede apreciar el adicional de obra se dio por efecto de un evento
hidrológico, lo que determinó la necesidad de implementar modificaciones en
algunos tramos laterales razón por la cual el contratista procedió a elaborar su
presupuesto adicional de obra en el gue considera como elemento modular la
tubería de 6 m; no obstante ello, en el presupuesto base la Entidad consideró como
elemento modular la tubería de 12 m. En relación a esta evidente discrepancia en la
longitud del módulo de la tubería la Entidad ha señalado expresamente en su
contestación de demanda arbitral lo siguiente:
"(...) En el presupuesto base se indica un PRECIO.GLOBALpara la
partidas de accesorios, eso incluye todo lo necesario para la correcta
instalación de la tubería, de acuerdo al módulo de tubería que elija.
En efecto en las mediciones de cantidades no se indica la longitud del
módulo, porque el contratista es libre de ofertar el precio de la
tubería v de los accesorios, en este último caso como monto global.
La selección del módulo de 12 metros empleada por la Entidad para
determinar el presupuesto base, pudo realizarse también con un
modular con tubería de 3 m o de menor longitud para conformar el
presupuesto base. Pero de ninguna manera es una obligación indicar
que módulo debería instalarse para la tubería, cuando en libre
competencia se debe tener ofertas más eficientes, es decir que la
modulación de las tuberías y su consecuente cantidad de conexiones,
es o era una decisión del postor en su oferta. En otras palabras, al
formular su oferta los postores podían elegir al proveedor de la
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1,tubería, la longitud del módulo y cantidad de conexiones que
requerían ejecutar el trabajo, por eso la partida de accesorios es
global. "
Como se puede apreciar de acuerdo a lo que la misma Entidad señala el expediente
técnico no precisa información sobre la longitud del módulo de tubería, razón por la
cual el contratista colocó las tuberías de 6 m como elemento modular del proveedor
NICOLLS, elemento modular que tenían el mercado. Evidentemente el uso de un
elemento modular de 6 m requiere de un mayor número y cantidad de accesorios
los cuales discrepan de la cantidad de elementos modulares considerados por la
Entidad en el presupuesto base.
Ahora bien, en este punto se Colegiado considera conveniente señalar que la propia
Entidad, y del mismo modo el contratista, establecen que en el expediente técnico
no se precisó la información sobre la longitud del módulo de la tubería, es decir que
se podía elegir una tubería tanto de 12 m como de 6 m otra longitud distinta; en tal
sentido, al no haberse establecido la longitud de los módulos de las tuberías, el
hecho elegir el elemento modular de 6 m incrementa el costo de los accesorios de
manera global.
En este punto es preciso indicar que, el precio los accesorios se establecen de
manera global, en base a la totalidad de accesorios por cada elemento modular
para cada canal. Consecuentemente la utilización de la tubería de 6 m como
elemento modular, hecho que no discrepa la Entidad, considera una mayor cantidad
de accesorios y uniones para su montaje, de tal modo la cantidad de accesorios
utilizados así como uniones realizadas afecta de manera directa el costo del
presupuesto adicional.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el presupuesto adicional de obra N°
02 la Entidad no ha contemplado la cantidad utilizada no sólo de elementos
modulares, sino también de uniones, y uniones adicionales recomendadas por el
proveedor, consecuentemente corresponde que la Entidad reconozca el costo real
considerado en el presupuesto adicional.
En tal sentido, este colegiado considera conveniente amparar la presente
pretensión, determinando que el Presupuesto Adicional de Obra N° 02 reconocido
como tal por el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo debe ser aprobado
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por el monto S/. 907,618.10 éNovecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con
10/100 Nuevos Soles) y no por sI. 125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos
Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles).
Consecuentemente, estando a que este Colegiado determinado que corresponde
reconocer el monto solicitado del presupuesto adicional N° 02, debe analizarse si
corresponde determinar o no que la Resolución Gerencial N° 859-2013-GRSM-
PEHCBM/GGdeba dejarse sin efecto, en el extremo que aprueba el adicional de
obra por un monto menor al solicitado.
Al respecto, es claro que el presupuesto adicional de obra debía contemplar un
monto mayor al otorgado por la Entidad, debido a las consideraciones expuestas en
el análisis de los párrafos precedentes; en tal sentido, este colegiado considera
conveniente amparar la quinta pretensión de la demanda arbitral.
Por lo expuesto, declárese fundado el presente punto controvertido; y en
consecuencia, déjese sin efecto la Resolución Gerencial N° 859-2013-GRSM-
PEHCBM/GGde fecha 02 de diciembre de 2013 en el extremo que, si bien reconoce
la naturaleza de Obra Adicional de los trabajos relacionados con los mayores
metrados y partidas nuevas en canales laterales 1, 2, 3, 4 Y 5, solamente aprueba
un adicional de obra ascendente a SI. 125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil
Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100 Nuevos Soles) cuando el costo de estos
trabajos ascienden a la suma de SI. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos
Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles.
DE LA DEMANDA ARBITRAL ACUMULADA DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE
2014
PRIMER, SEGUNDO Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral apruebe la prórroga de plazo contractual por
ciento sesenta (160) días calendarios por la causal dada
por el mejoramiento del terreno de fundación para
cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdo
de la bocatoma así como por el proceso para la
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aprobación del adicional N° 04 desde el 28 de
noviembre de 2013 al 06 de mayo de 2014.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
ordene al Proyecto Especial Hual1aga Central y Bajo
Mayo reconozca y pague la suma de 5/. 2 '044,827.07
(Dos Millones Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos
Veintisiete con 07/100 Nuevos Soles) el cual se incluye
el IGV, correspondientes a los mayores gastos
generales de la prórroga de plazo contractual
equivalente a los ciento sesenta (160) días calendarios.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
deje sin efecto la Resolución Gerencial N°307-2014-
GRSM-PEHCBM/GGde fecha 02 de junio de 2014, que
deniega la solicitud de prórroga de plazo contractual
por ciento sesenta (160) días calendarios."
En relación al primer, segundo y tercer punto controvertido de la demanda arbitral
acumulada de fecha 28 de noviembre de 2014, antes citado, este Colegiado
considera conveniente indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues
guardan relación intrínseca entre sí.
Los presentes puntos controvertidos buscan determinar si corresponde o no que se
declare nula y/o sin efecto la Resolución Gerencial N° 307-2014-PEHCBM/GG, y
aprobar la Ampliación de Plazo contractual por ciento sesenta (160) días calendario,
con reconocimiento de gastos generales.
En tal sentido, este Tribunal Arbitral considera pertinente determinar cuáles son las
normas aplicables, para luego establecer el procedimiento formal establecido en
dicha normativa sobre las ampliaciones de plazo contractual, luego de lo cual, se
determinará si corresponde o no aprobar la solicitud de ampliación de plazo
contractual materia de análisis, y de ser el caso, si corresponden los gastos
generales solicitados.
Al respecto, precedentemente se ha indicado que la LCEy el RLCEson de aplicación
de acuerdo al orden de prelación establecido en las condiciones contractuales; en
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~.-,tal sentido, las normas aplicables son el Artículo 410 de la Ley de Contrataciones
del Estado, el cual establece en sus dos últimos párrafos lo siguiente:
"( ) El CONTRATISTApodrá solicitar la ampliación de plazo pactado
por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del
plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el incido b)
del artículo 400 de la presente norma"
De igual manera, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su
Artículo 2000 establece las causales de la ampliación de plazo a solicitud del
CONTRATISTA,las cuales son:
"De conformidad con el artículo 410 de la Ley, el CONTRATISTApodrá
solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales,
siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de
obra vigente:
1. Atrasos vio paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el
Contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. "
(Resaltado es nuestro)
En la misma línea, el Artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado establece el procedimiento que debe seguir el contratista que solicite una
ampliación de plazo:
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"Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo
establecido en el artículo precedente, desde el inicio y durante la
ocurrencia de la causal, el CONTRATISTA, por intermedio de su
residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias
que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince
(15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el CONTRATISTA
o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su
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solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según
corresponda, siempre que la demora afecta la ruta crítica del
programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte
necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la
solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.
El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre
la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un
plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de
presentada la solicitud. La Entidad emitirá Resolución sobre dicha
ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el
día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse
pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará
ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.
Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del
plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las
solicitudes de ampliaciones del plazo.
Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de
distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo deberá
tramitarse y ser resuelta independientemente, siempre que las
causales diferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo
sea este parcial o total.
En tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de
conclusión, hecho que deberá ser debidamente acreditado y
sustentado por el CONTRATISTAde obra, la Entidad pOdrá otorgar
ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los
CONTRATISTAS valoricen los gastos generales por dicha ampliación
parcial, para cuyo efecto se seguirá el procedimiento antes señalado.
La ampliación de plazo obligará al CONTRATISTA a presentar al
inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado
actualizado y la programación PERT - CPM correspondiente,
considerando para ello sólo las partidas que se han visto afectadas y
en armonía con la ampliación de plazo concedida, en un plazo que no
excederá de diez (10) días contados a partir del día siguiente de la
fecha de notificación al CONTRATISTAde la Resolución que aprueba
la ampliación de plazo. El inspector o supervisor deberá elevarlos a la
Entidad, con los reajustes concordados con el residente, en un plazo
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máximo de siete (7) días, contados a partir de la recepción del nuevo
calendario presentado por el CONTRATISTA.En un plazo no mayor de
siete (7) días, contados a partir del día siguiente de la recepción del
informe del inspector o supervisor, la Entidad deberá pronunciarse
sobre dicho calendario, el mismo que, una vez aprobado,
reemplazará en todos sus efectos al anterior. De no pronunciarse la
Entidad en el plazo señalado, se tendrá por aprobado el calendario
aprobado por el inspector o supervisor. Cualquier controversia
relacionada con el pronunciamiento de la Entidad respecto a las
solicitudes de ampliación de plazos pOdrá ser sometida a conciliación
y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la
comunicación de ésta decisión."
Por último, el Artículo 2020 del citado Reglamento señala los efectos de la
modificación del plazo contractual:
"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al Número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuenten con presupuestos específicos..
Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la
paralización de la obra por causas no atribuibles al Contratista, dará
lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura
de gastos generales variables de la oferta económica del Contratista odel valor referencial, según el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo
contractual, los menores gastos generales variables se calcularán
siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de
los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al
contrato principal. "
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De lo expuesto, se puede determinar que, para ia procedencia de la ampliación de
plazo solicitada por el Contratista, es de aplicación lo dispuesto en el Artículos 41 ° e
inciso b) del Artículo 40° de la Ley, y los Artículos 200°, 201° Y 202° de su
Reglamento. En relación a ello, de los artículos mencionados de la Ley y su
Reglamento, se desprende que cualquier Contratista pOdrá solicitar la ampliación de
plazo contractual sólo por las causales previstas en el Artículo 200° del Reglamento
y cumpliendo, de manera obligatoria, el procedimiento establecido en el Artículo
201° de cuerpo legal mencionado. Por ello conforme señala la normativa citada, se
tiene que el procedimiento a seguir por parte del Contratista a fin de solicitar la
referida ampliación de plazo es el siguiente:
1) Anotar en el cuaderno de obra los hechos o circunstancias que originen la
solicitud de ampliación, dicha anotación deberá realizarla el residente;
2) Dentro de los 15 días de concluido el hecho, el Contratista o su
representante legal deberá solicitar, cuantificar y sustentar la ampliación de
plazo ante el Supervisor, siempre que la demora afecte la ruta crítica y que
la referida ampliación resulte necesaria, a fin de culminar la obra;
3) Luego, el Supervisor deberá elaborar un informe expresando su opinión
respecto a la solicitud de ampliación de plazo y remitirla a la Entidad dentro
de los 7 días de presentada dicha solicitud.
4) Más adelante, la Entidad deberá emitir la Resolución correspondiente en un
plazo de 10 días, contados a partir del día siguiente de la recepción del
informe, en caso de no emitir Resolución dentro del plazo señalado para tal
efecto, se entenderá ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.
De los asientos de cuaderno de obra N° 164-A se advierte que el Contratista anotó
en el referido cuaderno de obra las circunstancias que originan la solicitud de
ampliación, mientras que en el asiento N° 300, el Contratista anotó la finalización
de la causal; al respecto:
"Asiento N° 164-A Del Contratista
Manifestamos a la supervisión de la obra que se ha concluido con la
excavación bajo agua para la cimentación del muro de encauzamiento
del lado izquierdo de la bocatoma. Se deja constancia que el terreno
encontrado su estructura es diferente al terreno que el expediente
técnico indica. Se han tomado muestras y se efectuará la clasificación
del suelo. "
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"Asiento N° 300 Del Contratista
Manifestamos a la supervisión de la obra que con relación al asiento
N° 294 Item 5, la fecha 26/11/13 no corresponde al evento de
impedimento de continuar con los trabajos de bocatoma, la fecha
correcta es el 28/11/13 según consta en el asiento N° 164-A donde
se informa la culminación de los trabajos de excavación para la
cimentación de la zapata del muro de encauzamiento del lado
izquierdo. Este evento que se informa tiene que ver con las
condiciones del terreno de fundación diferentes al expediente técnico,
lo que finalmente lleva a la aprobación del adicional N° 04, en el cual
aprueban el mejoramiento de la capacidad portante del terreno de
fundación, al respecto resumimos el proceso para la aprobación del
adicional N° 04. (...) Es poder resolver el problema de la capacidad
portante del terreno para la cimentación del muro de encauzamiento
de la bocatoma margen izquierdo, así como la demora en la
aprobación del adicional desde la aprobación de los metrados, precios
unitarios y aprobación del expediente por la Entidad, constituyen
eventos compensables con ampliación de plazo, para lo cual se
cuantificará en los costos y el tiempo de su ampliación de plazo, con
el reconocimiento de los gastos generales correspondientes. "
Cabe resaltar también que, este Colegiado advierte que en los asientos del
cuaderno de obra N° 204,205 247 así como asiento N° 180,186, 191 Y 301 el
contratista cumple con dejar constancia del problema suscitado respecto del
mejoramiento del terreno fundación para cimentar el muro de encauzamiento de
lado izquierdo de la bocatoma. Este Colegiado efectivamente advierte mediante
asiento N° 164-A Y asiento N° 300 del cuaderno de obra la contratista cumple con
anotar tanto el inicio como finalización de la causal, por lo que este Colegiado
verifica el cumplimiento de dicha formalidad. Posteriormente mediante Carta N°
112-14 de fecha 21 de mayo de 2014, y recibida por la supervisión en la misma
fecha, el Contratista presenta la Solicitud de ampliación de plazo N° 02 bajo la
causal de "atrasos por causas no atribuibles al contratista". Por lo que, este
Colegiado verifica el cumplimiento de este procedimiento para la solicitud de
ampliación de plazo, correspondiendo efectuar el análisis de fondo.
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Ahora bien, la Entidad señala én ia Resolución Gerencial N° 307-2014-PEHCBMjGG
lo siguiente:
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"Resolución Gerencial N° 307-2014-PEHCBM/GG
"Que mediante documento N° 20.200419-14 CAS PONAZA la
empresa supervisora CESConsulting Engineers Salzgitter GmbH-CAS
PONAZA,hace llegar el informe en original y copia correspondiente a
la solicitud de ampliación de plazo de obra N° 02 tramitado por el
contratista con carta N° 112-14-INCOT SAC Contratistas Generales
del 27 de mayo de 2014, recomendando la no aprobación de la
solicitud ampliación de plazo N° 02, en aplicación del artículo 201°del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, como
resultado de lo indicado en su informe adjunto y debido que las
actividades de construcción de la bocatoma no se encuentran en la
ruta crítica, además en las anotaciones en el cuaderno de obra por
parte del contratista desde noviembre de 2013 hasta los primeros
días de mayo del 2014 en ninguna solicita ampliación de plazo, sólo
en la anotación del 8 de mayo de 2014. Asimismo la solicitud
presentada por el contratista es extemporánea, ella debió presentarse
dentro de los 15 días siguientes de concluido el equivocado, el cual sesuperó el 8 de enero de 2014 que mediante anotación en el cuaderno
de obra se instruyó el contratista el reemplazo de material de suelo
de cimentación del muro izquierdo, así la fecha límite de solicitud de
ampliación de plazo fue el 23 de enero de 2014 y sólo si las
actividades de la ruta crítica fuesen afectados. Ver informe de la
supervisión adjunto.
Que mediante informe N° 163-2014-GRSM-PHCBM-ACO-ADAP, de
fecha 2 de junio de 2014, el administrador de contratos, manifiesta lo
siguiente:
Análisis de la solicitud de ampliación de plazo N° 02.
Las actividades descritas en la bocatoma no están descritas en la ruta
crítica de la obra, por lo que no es aplicable la solicitud presentada
por el contratista de obras.
La incompatibilidad entre el tipo de suelo encontrado y el tipo de
suelo del expediente, ha generado un retraso de 43 días en dar
solución e inicio a los trabajos del mejoramiento del terreno de
fundación del 28 de noviembre de 2013 al 8 de enero de 2014, el
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tiempo utilizado en la excavación y relleno de reemplazo sólo afecta
la construcción del muro izquierdo y actividades inherentes a este
tramo, no afectando las actividades de la margen derecha. Es decir
las actividades de excavación bajo agua y demás actividades en la
margen izquierda deben dividirse considerando sólo un tiempo de
paralización en la cimentación de la margen izquierda de 43 días.
En el cuaderno de obra, el contratista no ha colocado los asientos
referidos a la solicitud de ampliación de plazo por cambio de suelo en
la margen izquierda, todos los asientos descritos mencionan eventos
en cuanto a la solución de la capacidad de carga en este sector,
además de actividades suspendidas a la espera de solución
respectiva. No existiendo ningún anotación referida a la solicitud de
ampliación de plazo por cambio de material.
De acuerdo a las indicaciones realizadas por la supervisión de obra,
las actividades en la bocatoma se realizaron de manera normal a
partir del 8 de enero de 2014, indicándose que de acuerdo al artículo
201 procedimiento de ampliación de plazo, dentro de los 15 días
siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su
representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de
ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, el hecho invocado
fue resuelto el 8 de enero de 2014, en este caso el contratista debió
solicitar la ampliación de plazo hasta el 23 de enero de 2014,además
de indicar que debe afectar la ruta crítica para la ampliación de causal
para solicitud de ampliación de plazo. De la ruta crítica afectada ycronograma de obra.
Las actividades descritas como causal de ampliación de plazo N° 02,
en este caso la ejecución del adicional de obra N° 04, no están
descritos dentro de la ruta crítica del expediente de obra, por lo que
no es procedente la respectiva solicitud de ampliación de plazo. (...)
SE RESUELVE:
Artículo único.-Denegar la solicitud ampliación de plazo N° 02 de
ejecución de la obra "construcción del sistema de irrigación PONAZA"
por ciento sesenta (160) días calendario, solicitada por el contratista
(...)"
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Cabe resaltar que tanto el análisis de la Supervisión, así como el informe N° 163-
2014-GRSM-PHCBM-ACO-ADAP,sirven de fundamento para la Resolución Gerencial
N° 307-2014-PEHCBM/GG.
En tal sentido, este Colegiado advierte que la controversia radica en que, por un
lado, el Contratista señala que se generaron atrasos no atribuibles a dicha parte por
la demora en la aprobación del adicional N° 04 Y mejoramiento del terreno de
fundación para cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdo de la
bocatoma; mientras que, por su parte, la Entidad - en base a los Informes antes
mencionados - dispuso denegar la solicitud de ampliación de plazo contractual por
lo siguiente:
• El contratista no habría realizado las anotaciones correspondientes.
• que se habría dado solución al problema de cimentación de muro el 08 de
enero de 2014.
• Que el hecho invocado fue resuelto el 8 de enero de 2014 por lo que el
contratista debió solicitar la ampliación hasta el 23 de enero de 2014.
• Las actividades descritas como causal del presente plazo N° 02 no están
descritos dentro de la ruta crítica. Las actividades descritas en la bocatoma
no están descritas en la ruta crítica.
Del análisis efectuado este colegiado advierte que en los asientos del cuaderno de
obra, antes citados el contratista anotó los hechos que generan los atrasos no
atribuibles a dicha parte, para la correspondiente solicitud de ampliación de plazo,
es decir que este colegiado del análisis de los asientos antes señalados advierte que
efectivamente el contratista anota el hecho generador del denominado atraso.
Ahora bien la Entidad señala que con fecha 8 de enero de 2014 la supervisión dio
solución técnica el problema planteado, al respecto en el asiento 196 la supervisión
señala:
"Asunto: cimentación muro izquierdo de la bocatoma.
Hemos recibido copia del informe de SERPROVN.SACproyectistas de
la bocatoma, con relación al requerimiento de mejora de capacidad ecarga de la cimentación del muro izquierdo de causa de la bocatoma,
sobre dicha base se instruyó el contratista reemplazar el suelo de
cimentación existente de baja resistencia material granular grueso
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(OVER) en una profundidad de 2 m desde el nivel de cimentación del
proyecto de muro de encauce."
l'Sin perjuicio de lo indicado en la solución establecida en el asiento del cuaderno de
obra N° 196, este colegiado advierte que en el asiento N° 204 Y 205 de fecha 14 y
15 de enero de 2014 respectivamente, la contratista deja expresa constancia que
las instrucciones dadas corresponden a trabajos adicionales.
Así pues en el asiento 204 de fecha 14 de enero de 2014, la contratista en el último
párrafo señala: "El caso de bocatoma se lleva paralizado desde el 28 de noviembre
el 2013, se nos ha hecho la instrucción de mejorar el suelo de fundación, el
contratista presentado 105metrados y costos, 105cuales deben ser aprobados por
ser trabajos adicionales."
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"( ...) ,aprobar el adicional de obra N° 04, denominado mayores
metrados y partidas nuevas en bocatoma, para lo construcción del
sistema de irrigación PONAZA, por el monto de SI. 352.693.68
nuevos soles, incluido IGV, lo que representa una incidencia
porcentual del 0.75 % Y acumulada del 9.0 8%."
Al respecto, el contratista en el asiento N° 247 de fecha 5 de marzo de 2014,
señaló que "el cambio planteado para mejorar la capacidad portante del terreno
involucra un adicional de obra ( ..). Asimismo, en el citado asiento N° 247, se
señaló que los trabajos de bocatoma seguían paralizados originando
consecuentemente un retraso en la obra afectando la ruta crítica. En este punto es
necesario recalcar que de acuerdo a lo señalado en el asiento del cuaderno de obra
N° 300 de fecha 8 de mayo de 2014, el 29 de marzo de 2014 se presenta el
adicional de obra N° 04, el mismo que fue tramitado por la supervisión de la obra
con fecha 7 de abril de 2014. En relación a ello, mediante carta N° 368-2014-
GRSM-PEHCBMjGGrecibida por el contratista con fecha 6 de mayo de 2014, la
Entidad remite la Resolución Gerencial N° 234-2014- GRSM-PEHCBM/GGde fecha
28 de abril de 2014, resolviendo lo siguiente:
Del mismo modo del asiento 205 de fecha 15 de enero de 2014, se señala que:
"( ...) Todos 105 trabajos que se relacionen con el tratamiento del terreno para
solucionar el problema de 105suelos eL con 245% representan trabajos adicionales
que deben ser aprobados con metrados y costos que deriven. "
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Asimismo en la referida Resolución Gerencial N° 234-2014- GRSM-PEHCBMjGGse
señala expresamente lo siguiente:
"Del adicional de obra N° 04: mayores metrados y partidas nuevas en
bocatoma.
Justificación técnica del adicional de obra:
El adicional de obra N° 04, está formulado como producto el
mejoramiento del terreno de fundación para las estructuras a
proyectarse en la margen izquierda de la bocatoma, siendo necesario
realizar una sobre excavación de H = 2.0 O m.Indicándose que el adicional de obras formularon como producto de
los mayores metrados en la bocatoma de las siguientes partidas: (...)"
Como se puede advertir, la solución dada para la cimentación del muro izquierdo de
la bocatoma establecida en el asiento 196 corresponde a los trabajos adicionales
que la Entidad aprobó mediante el adicional de obra N° 04, es decir que con dicho
adicional soluciona de manera directa los problemas relacionados con el
mejoramiento del terreno de fundación para cimentar el muro de encauzamiento
del lado izquierdo de la bocatoma.
En ese sentido, no se puede señalar que con fecha 08 enero 2014, se dio solución
al problema advertido; razón por la cual este Colegiado advierte que recién con
fecha 6 de mayo de 2014, solucionado el problema, la contratista tiene 15 días para
solicitar la ampliación de plazo correspondiente, conforme ha sucedido en el
presente caso. Ahora bien, cabe indicar que de acuerdo al artículo 207° del
Reglamento la Entidad luego de recibido el.informe de la supervisión respecto de la
presentación del adicional tiene un plazo de 15 días a fin de pronunciarse; al
respecto, este colegiado advierte que la Entidad se pronunció recién con fecha 6 de
mayo de 2014 (fecha en la que notifica mediante carta a la contratista), razón por
la cual se puede advertir un retraso en la aprobación del adicional de obra N° 04
solicitado.
Por otro lado, la Entidad señala que las actividades descritas en la bocatoma no
están descritas en la ruta crítica, efectivamente la normativa aplicable señala que la
demora de afectar la ruta crítica, en tal sentido este colegiado considere apropiado
. efectuar el siguiente cuestionamiento: ¿el mejoramiento del terreno de fundación
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demora en el proceso de aprobación del adicional de obra N° 04 afectan la rutacrítica?
Efectivamente culminados los trabajos de excavación para la cimentación de la
zapata del muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma, se advirtió
una discrepancia entre el tipo de suelo encontrado con el señalado en el expediente
técnico; esta condición del terreno de fundación, de acuerdo a las partes, diferente
al expediente técnico determina la aprobación del adicional N° 04. Así pues, si bien
es cierto las partidas correspondientes al adicional de obra N° 04 son nuevas en
relación a las consideradas para la bocatoma, dichos trabajos resultan necesarios
para la construcción de la partida considerada en el expediente técnico.
En tal sentido, los nuevos trabajos derivados del adicional de obra N° 04 resultan
importantes para culminar una partida contemplada en el expediente técnico, razón
por la cual este colegiado advierte que de no ejecutarse estos trabajos adicionales,
y dar solución a los problemas suscitados encontrados en la partida que se
ejecutaba del expediente técnico (mejoramiento del terreno de fundación para
cimentar el muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma) se paraliza
el proceso constructivo establecido en la ruta crítica de la obra; consecuentemente
los trabajos antes indicados efectivamente afectan la ruta crítica desde la anotación
del asiento N° 164-A del cuaderno de obra de fecha 11 de noviembre de 2013,
hasta la aprobación del adicional de obra de notificada al contratista con fecha 06
de mayo de 2014.
De acuerdo a las conclusiones arribadas por este colegiado en el análisis de los
presentes puntos controvertidos se puede determinar que la demora en la
aprobación del presupuesto adicional N° 04 Y trabajos de mejoramiento, afectaron
el cronograma contractual, razón por la cual corresponde la prórroga del plazo
contractual por los 160 días solicitados por el Contratista.
Por lo expuesto, este colegiado considera amparar el primer punto controvertido
derivado de la primera pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de
fecha 28 de noviembre de 2014, en tal sentido, corresponde que el Tribunal Arbitral
apruebe la prórroga de plazo contractual por ciento sesenta (160) días calendarios
por la causal dada por el mejoramiento del terreno de fundación para cimentar el
muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma así como por el proceso
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para la aprobación del adicional N° 04 desde el 28 de noviembre de 2013 al 06 de
mayo de 2014.
Del mismo modo, estando las consideraciones antes expuestas, este colegiado
considera amparar el tercer punto controvertido derivado de la tercera pretensión
principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de noviembre de 2014; en
tal sentido, corresponde que el Tribunal Arbitral deje sin efecto la Resolución
Gerencial N°307-2014-GRSM-PEHCBMjGG de fecha 02 de junio de 2014, que
deniega la solicitud de prórroga de plazo contractual por ciento sesenta (160) días
calendarios.
Ahora bien, habiendo determinado aprobar la prórroga del plazo contractual por
160 días calendario corresponde analizar si corresponde o no, que el Tribunal
Arbitral ordene el pago por concepto de mayores gastos generales, tal como lo
establece el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Al respecto, el Artículo 202° del citado Reglamento señala los efectos de la
modificación del plazo contractual:
"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al Número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuenten con presupuestos específicos.
Consecuentemente, habiéndose prorrogado el plazo contractual por 160 días
derivado de la ampliación de plazo N° 02, corresponde también el otorgamiento de
los mayores gastos generales correspondientes a la ampliación antes citada de
acuerdo a lo establecido en el artículo 202° del Reglamento antes referido.
En tal sentido, el Monto de Mayores Gastos Generales Variables correspondiente a
la prórroga del plazo contractual se obtiene de la multiplicación entre el monto de
los gastos generales variables diarios por el Número de días derivados de la
ampliación solicitadas. Al respecto este Colegiado advierte que el cálculo gastos
variables de ampliación de plazo N° 02 presentados por el contratista considera la
misma operación matemática antes descrita, llegando al mismo resultado.
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Por lo expuesto, corresponde amparar el tercer punto controvertido derivado de la
tercera pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de
noviembre de 2014, en tal sentido, el Tribunal Arbitral ordena al Proyecto Especial
Huallaga Central y Bajo Mayo reconozca y pague la suma de 5/.2 "044,827.07 (Dos
Millones Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Veintisiete con 07/100 Nuevos Soles) el
cual se incluye el IGV, correspondientes a los mayores gastos generales de la
prórroga de plazo contractual equivalente a los ciento sesenta (160) días
calendarios.
PRIMER, SEGUNDO Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA
ARBITRAL ACUMULADA DE FECHA 12 DE ENERO DE 2015
Determinar si corresponde o no que los trabajos de
adecuación de la sub rasante del terreno en la colocación de
afirmado de los caminos de servicio del canal principal con un
bombeo del 20/0 por ambos lados del camino, es un trabajo y
sección que NO se encuentra considerada en el expediente
técnico.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene
al Proyecto Especial Huallaga Centra y Bajo Mayo reconozca y
pague a nuestra empresa la suma de SI. 231,469.71
(Doscientos Treinta y un mil cuatrocientos sesenta y nueve
con 71/100 nuevos soles) sub rasante para la colocación del
afirmado en el camino de servicio en el canal principal en
función de los procedimientos de construcción realizados y la
instrucción dada por el Supervisor de que la superficie de
rodadura del camino de servicio que tenga bombeo.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje
sin efecto la Carta N° 20.16-0497-14 CAS PONAZA /RG de
fecha 29 de setiembre de 2014, mediante la cual la
Supervisión de la Obra declara improcedente la solicitud de
eventos compensables de sub rasante para colocación de
afirmado en el camino en el camino del servicio del canal
principal.
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IEn relación al primer, segundo y tercer punto controvertido de la demanda arbitral
de fecha 12 de enero de 2015, antes citado, este Colegiado considera conveniente
indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues guardan relación
intrínseca entre sí.
Antes de analizar las pretensiones contenidas en la demanda arbitral acumulada de
fecha 12 de enero de 2015, este Colegiado considera conveniente establecer
primero que es un evento compensable, su naturaleza jurídica de acuerdo lo
establecido en el contrato. Al respecto, conforme se ha establecido anteriormente,
las partes por el principio pacta sunt servanda se han obligado a lo establecido en
el contrato, es decir se someten al contrato, sus reglas establecidas, y el orden de
prelación establecido en el mismo documento, no pudiendo pactar en contrario.
Atendiendo a ello, este Colegiado debe interpretar el numeral 42) denominado
evento compensable, situación que es necesaria para esclarecer la voluntad
contractual que en su debido momento no quedó claramente plasmada en el
convenio. En ese sentido, ALFREDOBULLARDGONZALEZ'oseñala:
n(...) Muchas veces interpretar se parece bastante a descubrir algo
que se perdió. Pero en numerosos casos, quizás en la mayoría,
interpretar es justamente darle sentido a lo que las partes no solo no
dijeron, sino que nunca quisieron decir. En ese sentido muchas veces
interpretar es en realidad un acto de creación de nuevas reglas
contractuales, simplemente porque las partes quisieron precisamente
usar un lenguaje ambiguo, o porque el lenguaje del contrato
justamente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo (...) en
realidad no hay grandes diferencias entre la interpretación y la
integración contractual (...)"
Atendiendo a ello, cabe preguntarse ¿A quién le corresponde interpretar el numeral
42) denominado evento compensable?
10 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economía. 2da Edición. EditorialPalestra. Pág. 396.
93
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Así pues, la cláusula tercera del contrato respecto al marco legal establece lo
siguiente:
En ese sentido, en el segundo numeral del documento denominado Condiciones de
Contratación, se establece un orden de prelación por los cuales se interpretaría el
contrato, el cual señala:
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"Los documentos que forman el contrato se interpretarán de acuerdo
al siguiente orden de prelación:
1) Contrato.
2) Carta de aceptación.
3) Oferta el contratista.
4) Condiciones del contrato.
5) Datos del contrato.
6) Especificaciones técnicas.
7) Planos.
8) Lista de cantidades.
9) Normas de Kredinstalt fur wiederaufbau de la República
Federal de Alemania para la adjudicación de contratos de
suministro y servicios en el marco de la cooperación financiera
oficial con los países en desarrollo.
10)Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento.
11)Todo otro documento que los datos del contrato indiquen que
forman parte del contrato"
"Sólo en lo no previsto en este contrato, en las normas para la
adjudicación de contratos de suministro y servicios en el marco de la
cooperación financiera oficial con países en desarrollo de la kfW de
doble y demás normativa especial que resulte aplicable, se utilizarán
en forma supletoria la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, las disposiciones pertinentes del código civil vigente y
demás normas concordantes."
Teniendo en cuenta lo establecido en el convenio arbitral, contenido en el Contrato,
así como las condiciones de contratación, corresponde a este Tribunal Arbitral
interpretarlo, debido a que es competente para ello.
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Ij Del mismo modo en relación a ello, el numeral 42) de las condiciones de
contratación establece los eventos compensables señalando expresamente cuáles
son los eventos compensables y como se solicitan. La definición establecida en el
documento condiciones de contratación, señala que "Eventos Compensables son
definidos en la cláusula 42 de estas condiciones del contrato"
En tal sentido, conviene citar expresamente lo señalado en la eferida cláusula N°
42 de las condiciones del contrato. (continua en la siguient página)
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A fin de esbozar una interpretación respecto de los denominados eventos
compensables este colegiado considera conveniente adoptar un sistema de
"interpretación mixto", que de acuerdo a la doctrina está orientada a tomar en
cuenta en la actividad interpretativa "tanto la voluntad del agente cuanto a la
declaración del mismo, puesto que la voluntad y la declaración son dos aspectos
indesligabies y conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaración. ,,11
En esta teoría se postula que "El intérprete en su actividad deberá para evitar el
peligro de imponer su propio juicio sobre el contenido real del acuerdo, apreciar el
comportamiento total de las partes, aun posterior a la conclusión del contrato, lo
que quiere decir que el intérprete pOdrá tener en cuenta, además de lo que resulte
del sentido literal del contrato, cada elemento ofrecido por el comportamiento de
los sujetos que puedan servir a los fines de establecer los términos reales del
contenido del acto. ,,12
Esto significa, como señala Coviello, que el intérprete, en su actividad interpretativa
debe guiarse "no solo por los medios proporcionados de la gramática, debe inferirse
la voluntad real, sino por todos los que suministra la lógica, es siempre necesario
que la voluntad se manifieste, solo que poco importa que resulte del sentido literal
de las palabras, y en general, prima facie, de los medios empleados para
manifestarla o que resulte en cambio, por visa de inferencias, del conjunto de las
diversas disposiciones, del fin práctico propuesto y de todas las circunstancias delhecho. ,,13
Teniendo en cuenta los recursos interpretativos, a decir de este colegiado @
naturaleza jurídica de los eventos compensables - establecidos en las condiciones
de contratación- corresponden a un remedio, ya gue el objetivo de los eventos
compensables es justamente reparar o corregir. a favor del contratista.
determinada situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del
11 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Tercera Edición 2007. Lima-Perú.Pág.462.12 SCOGNAMIGLIO,Renato. CONTRATTIIN GENERALI,TERZA EDIZIONE, MILANO,1980. Pág. 183.
13 COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Traducción Felipe deTena. ¿da Edición. MÉXICO-1938. Pág. 442.
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contrato, cuyo efecto genere mayores costos o tiempo de ejecución por recursos no
utilizados oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico.
Habiendo determinado lo que se entiende por evento compensable, este Colegiado
considera conveniente pronunciarse sobre las pretensiones contenidas en la
demanda acumulada de fecha 12 de enero de 2015.
Según la contratista resulta un evento compensable, por no estar considerados en
el expediente técnico, los trabajos para adecuar la sub rasante del terreno en
colocación de afirmado de los caminos de servicio del canal principal, puesto que la
referida colocación de afirmado se realizó de acuerdo a la sección transversal
señalada por la supervisión considerando un bombeo del 2% para ambos lados del
camino. Estando lo señalado por el Contratista, el Tribunal Arbitral deberá
determinar entonces si los trabajos de adecuación de la sub rasante del terreno en
colocación de afirmado estaban o no contemplados en el expediente técnico.
Al respecto mediante carta N° 20.16-0497-14 CAS PONAZA, el supervisor de la
obra establece la improcedencia de la solicitud realizada por el contratista,
señalando que el tratamiento del suelo para colocar el afirmado está incluido en el
precio de la partida 04.01.20 Afirmando Granular. En relación a ello, la Entidad en
su contestación de demanda describe la citada partida 04.01.20, la misma que
señala lo siguiente:
"(.oo) Descripción
Se colocará como caDa de rodadura en los caminos de servicio de los
canales v en la derivación desde el Río Ponaza.
Colocación v compactación.
El material se colocará sobre los rellenos para conformar la capa de
rodadura en un espesor de 0.20 metros según lo los alineamientos ycotas establecidas en los planos. La densidad requerida será del 95%
del productor modificado, con un porcentaje de variación de la
humedad óptima entre +2% y -1%. (.oo)"
Conforme se puede advertir en la partida 04.01.20 Afirmando Granular - relleno
para afirmado antes citada se establece específicamente la colocación de una capa
rodadura en los caminos de servicio de los canales, de este modo la partida
a tes citada establece un tratamiento de sub rasante para colocación de afirmado
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en camino de servicio del canal principal por lo que se demuestra la existencia de la
partida en el expediente técnico.
Por otro lado, este colegiado advierte de la rendición del asiento del cuaderno de
obra N° 395 que la supervisión únicamente recuerda al contratista que la ejecución
del camino de servicio se debía realizar de conformidad con los planos y normas
técnicas pertinentes, lo cual en ningún modo significa una indicación diferente no
contemplada en el expediente técnico puesto que el contratista al momento de
ejecutar una obra debe tomar en cuenta la normativa nacional de construcción
correspondiente.
Por lo expuesto, no corresponde amparar el primer punto controvertido derivado de
la primera pretensión de la demanda acumulada de fecha 12 de enero de 2015; en
tal sentido dicho punto controvertido debe ser declarado infundado.
Del mismo modo y estando a que este colegiado ha establecido la existencia de los
trabajos de adecuación de la sub rasante en la colocación de afirmado en los
caminos de servicio del canal principal en el expediente técnico, no corresponde
ordenar al Proyecto Especial Huallaga Centra y Bajo Mayo reconozca el pago de la
suma de 5/. 231,469.71 (Doscientos Treinta y un mil cuatrocientos sesenta y
nueve con 71/100 nuevos soles) por este concepto.
Finalmente este colegiado declarar infundada la pretensión relativa a dejar sin
efecto la Carta N° 20.16-0497-14 CAS PONAZA/RG de fecha 29 de setiembre de
2014, mediante la cual la Supervisión de la Obra declara improcedente la solicitud
de eventos compensables de sub rasante para colocación de afirmado en el camino
en el camino del servicio del canal principal.
PRIMER. SEGUNDO Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA
ARBITRAL ACUMULADA DE FECHA15 DEABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral
declare que los trabajos de eliminación de material excedente
proveniente de la eliminación del dique para desvío del Rio
Ponaza, es un trabajo que NO se encuentra considerado en el
expediente técnico.
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Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordeneal Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar a nuestra empresa la suma de 5/. 39486.92 (Treinta y
Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis con 92/100 Nuevos
Soles) más el IGV, correspondientes a los eventos
compensables referentes a los trabajos de eliminación de
material excedente proveniente de la eliminación del dique
para desvío del Río Ponaza.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
apruebe la solicitud de evento compensable derivado de los
trabajos de eliminación de material excedente proveniente de
la eliminación del dique para desvío del Rio Ponaza y, como
consecuencia de ello, deje sin efecto la Carta N° 20.35-0490-
14 CAs PONAZA RG/sp de fecha 18 de setiembre de 2014,
mediante la cual la Supervisión de la Obra deniega la solicitud
de considerar la remoción del dique como medida en el precio
global de la partida 01.03 desvio provisional del Río Ponaza."
En relación al primer, segundo y tercer punto controvertido de la demanda arbitral
de fecha 15 de abril de 2015, antes citado, este Colegiado considera conveniente
indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues guardan relación
intrínseca entre sí.
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Respecto de las pretensiones que se analizarán este Colegiado considera
conveniente indicar que en el análisis de los puntos controvertidos precedentes
desarrolló in extenso lo que se entendía por la figura prevista en el contrato
denominada eventos compensables. Al respecto este colegiado entiende por evento
compensable el establecimiento de un remedio (naturaleza). debido a que su
objetivo es justamente reparar o corregir, a favor del contratista, determinada
situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del contrato, cuyo
efecto genere mayores costos o tiempo de ejecuciÓn por recursos no utilizados
oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico,
Teniendo clara la figura de eventos compensables, este colegiado considera
conveniente analizar el fondo de las pretensiones peticionadas; sin embargo,
considera conveniente señalar previamente al análisis de fondo, que el presente
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contrato se rige por el documento que lo contiene así como las condiciones de
contratación, de conformidad con el orden de prelación establecido en el contrato
(al que las partes se han sometido voluntariamente bajo el principio pacta sunt
servanda), consecuentemente este colegiado advierte que la presente controversia
ha sido debidamente peticionada de conformidad con el procedimiento para la
solución de controversias establecido en las condiciones de contratación, puesto
que no existe un plazo determinado, como en el caso de las solicitudes de
ampliación de plazo (en el que se aplica la normativa de contratación pública), para
controvertir la figura de eventos compensables.
La contratista señala que se realizaron trabajos de eliminación de material
excedente proveniente de la eliminación del dique para desvío del Río Ponaza en el
que se consideró como volumen para conformación del dique provisional 3956.41
m3 de acuerdo al expediente técnico, sin embargo según la contratista el
expediente técnico tiene un error en la plantilla de metrados al descontar el
volumen de 4629.00 m3 de la partida eliminación de excedentes, debido a que el
dique no permanece en obra luego ejecutadas las obras programadas.
Ahora bien, cabe señalar que el desvío del Río Ponaza es una actividad prevista en
el expediente técnico identificada, de acuerdo los partes, con la partida 01.03
desvío provisional del Río Ponaza, dicha partida tiene un alcance provisional. De
acuerdo al contratista, hecho que no ha sido negado o contradicho por la Entidad,
el "de,svíoprovisional del Río Ponaza: Comprende el suministro de la mano de obra,
materiales y tioo y la ejecución de las operaciones necesarias para efectuar el
desvío provisional del curso de agua del Río Ponaza en el área del proyecto, de tal
"manera que permita la ejecución de los trabajos programados. La unidad de
medida del desvío provisional del curso de agua, será global (Glb,), y se realizará
de acuerdo a lo señalado en los planos o lo indicado por el ingeniero. El trabajo
desvío provisional de cursos de agua, será pagado al precio unitario del contrato
(Glb.), entendiéndose gue dicha presentado constituirá la compensación completa
por materiales, equipo, mano de obra y todo costo relacionado con la correcta
ejecución de los trabajos especificados."
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Ahora bien, de acuerdo a las definiciones establecidas en las condiciones de
contratación las obras provisionales son: "Obras provisionales, son obras que el
contratista debe diseñar, construir, instalar y retirar, y que son necesarios para la
construcción o montaje de las obras. "
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Retirar una obra provisional significa levantar una construcción o trabajo temporal,
en el presente caso lo que constituye un trabajo de naturaleza provisional en sí es
el dique para desvío del rio Ponaza, mas no el volumen del material excedente
generado por dichos trabajos, ello se puede verificar tomando en consideración que
la oferta del contratista incluye únicamente los conceptos de corte material suelto,
construcción del canal de desvío, y conformación provisional del dique de tierra.
Ahora bien, ambas partes coinciden en que la medida del desvío provisional el Río
Ponaza sería global (es decir que el precio por el desvío provisional comprende
todos los conceptos para su correcta ejecución), así también las obras provisionales
deben ser retiradas; sin embargo, el volumen excedente generado por los trabajos
del dique para desvío del Río Ponaza de ninguna forma pueden considerarse dentro
de los costos globales, pues este Colegiado advierte que no corresponden a la
partida "desvío provisional del Río Ponaza" y del mismo modo no corresponden a
"obras provisionales" , razón por la cual no se encuentran contemplados en el
expediente técnico.
En tal sentido, la discrepancia se encuentra en la partida de eliminación de material
excedente con equipo pesado, la cual considera que el material que se utilice para
conformar el relleno en el dique provisional no se elimina. Al no eliminarse, ello
significa que el material permanece en obra, lo cual discrepa con lo establecido
para las obras provisionales. Ciertamente, de una lectura llana de las partidas
correspondientes al desvío provisional del Río se entiende que el costo por concepto
de material, equipo y mano de obra para la ejecuciÓn correcta de los trabajos
corresponden a un precio global y unitario; sin embargo, conforme se ha
establecido precedentemente, este colegiado haciendo una lectura extensiva del
contrato y las condiciones de contratación advierte que efectivamente la partida de
eliminación de material excedente establece que el volumen que conforma el
relleno en el dique provisional no se elimina y que no corresponde a la partida
"desvío provisional del Río Ponaza".
Por lo tanto, corresponde amparar la primera pretensión principal de la demanda
acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, debe declararse que los
trabajos de eliminación de material excedente proveniente de la eliminación del
dique para desvío del Rio Ponaza, es un trabajo que NO se encuentra considerado
en el expediente técnico.
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Evidentemente frente a la discrepancia antes acotada, este colegiado considera que
estamos frente al supuesto "(i) los efectos sobre el contratista de cualquiera de los
riesgos del Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo" de la cláusula 42 de las
condiciones contractuales referidas a eventos compensables. Esto debido a que el
contratista ha utilizado recursos para la eliminación de material excedente que no
están contemplados en el expediente técnico, específicamente en la partida desvío
provisional del Río Ponaza, generando evidentemente mayores costos en la
ejecución natural del contrato que deben ser irrogados a la Entidad puesto que
finalmente los excedentes de material no permanecen en obra.
Consecuentemente, corresponde amparar la segunda pretensión principal de la
demanda acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, corresponde
ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar la
suma de 5/. 394,86.92 (Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis con
92/100 Nuevos Soles) más el IGV, a favor del contratista, por eventos
compensables referentes a los trabajos de eliminación de material excedente
proveniente de la eliminación del dique para desvío del Río Ponaza.
Del mismo modo estando que este colegiado ha determinado que los trabajos de
eliminación de material excedente proveniente de la eliminación del dique para
desvío del Río Ponaza no corresponden a trabajos considerados en el expediente
técnico, la carta mediante la cual la supervisión deniega la solicitud efectuada por el
contratista, deja de tener efecto.
En tal sentido, este Colegiado decide amparar la tercera pretensión principal de la
demanda acumulada de fecha 15 de abril de 2015; y en consecuencia aprueba la
solicitud de evento compensable derivado de los trabajos de eliminación de material
excedente proveniente de la eliminación del dique para desvío del Río Ponaza y,
como consecuencia de ello determina dejar sin efecto la Carta N° 20.35-0490-14
CAS PONAZA RG/sp de fecha 18 de setiembre de 2014, mediante la cual la
Supervisión de la Obra deniega la solicitud de considerar la remoción del dique
como medida en el precio global de la partida 01.03 desvío provisional del Río
Ponaza."
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CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL ACUMULADA
DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015jil'
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"Determinar si corresponde o no el Tribunal Arbitral ordene al
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar a nuestra empresa la suma de SI. 22,029.56 (Veintidós
Mil Veintinueve con 561100 Nuevos Soles) más el IGV,
correspondientes a los eventos compensables derivados del
impedimento de ingreso a las áreas de trabajo de bocatoma y
canal principal el 27 de mayo de 2013."
Respecto de la pretensión que se analizará este Colegiado considera conveniente
indicar que en el análisis de los puntos controvertidos precedentes desarrolló in
extenso lo que se entendía por la figura prevista en el contrato denominada
eventos compensables. Al respecto este colegiado entiende por evento
compensable el establecimiento de un remedio (naturaleza], debido a que su
objetivo es justamente reparar o corregir. a favor del contratista. determinada
situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del contrato, cuyo
efecto genere mayores costos o tiempo de ejecución por recursos no utilizados
oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico.
Teniendo clara la figura de eventos compensables, este colegiado considera
conveniente analizar el fondo de las pretensiones peticionadas; sin embargo,
considera conveniente señalar previamente al análisis de fondo, que el presente
contrato se rige por el documento que lo contiene así como las condiciones de
contratación, de conformidad con el orden de prelación establecido en el contrato
(al que las partes se han sometido voluntariamente bajo el principio pacta sunt
servanda), consecuentemente este colegiado advierte que la presente controversia
ha sido debidamente peticionada de conformidad con el procedimiento para la
solución de controversias establecido en las condiciones de contratación, puesto
que no existe un plazo determinado, como en el caso de las solicitudes de
ampliación de plazo (en el que se aplica la normativa de contratación pública), para
controvertir la figura de eventos compensables.
A fin de resolver la presente controversia es necesario que este colegiado
identifique la situación que genera la controversia; al respecto, mediante el asiento
N° 60 de fecha 27 de mayo de 2013 el contratista señala:
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Dejamos constancia que el día de hoy pobladores del centro poblado
de Alfonso Ugarte bloquearon la carretera Picota- a la altura del km
2+500 kilometraje del canal que se construye, lo cual tuvo las
siguientes implicancias para la obra: ( ..)"
Cabe indicar que en el referido asiento N° 60 del cuaderno de obra se registró la
paralización de utilización de recursos de maquinaria equipos y mano de obra así
como los equipos que trabajaban tanto frente a la de bocatoma y canal de
aproximación como frente del canal principal. Al respecto, mediante asiento de obra
N° 62 el supervisor señala lo siguiente:
"Asiento N° 62 del supervisor. 29 de mayo de 2013.
Con respecto al asiento N° 60 del residente la supervisión ha
constatado el 27 de mayo de 2013 el bloqueo del camino en la
localidad de Alfonso Ugarte, impidiendo el acceso a la bocatoma y
canal principal tramo inicial, el reinicio de actividades fue ese mismo
día a las 14:30 Horas. Con respecto a esta paralización se indica queésta tuvo una duración de cinco horas la misma que no afectó la
ejecución de los trabajos programados en los sectores antes
mencionados. "
Por los sucesos derivados del impedimento de acceso a la bocatoma y canal
principal, mediante carta N° 121-2014, el contratista presenta el sustento y
cuantificación de eventos compensables ante la supervisión, en dicho documento
señala que las actividades en obra comienzan a las 7:30 horas y que hasta las 14
con 30 horas se tiene siete horas de impedimento al área de trabajo, señalando
además que el impedimento de ingreso de las áreas de trabajo por el bloqueo de la
carretera se debió porque los pobladores reclaman a la Entidad el cumplimiento de
compromisos derivados de la localización del canal en el centro poblado.
Queda claro que el impedimento de ingreso a las áreas de trabajo de bocatoma y
canal principal escapan al ámbito de la esfera de dominio del contratista, por ser un
evento que se generó a partir de los reclamos de los pobladores de la localidad de
Alfonso Ugarte, cuyos reclamos se dirigían a la Entidad, lo cual no ha sido negado o
contradicho por dicha parte; en tal sentido, resulta evidente para este colegiado
que nos encontramos frente al supuesto "(i) los efectos sobre el contratista de
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cualquiera de los riesgos del Proyeétó Especial Huallaga Central Bajo Mayo" de la
cláusula 42 de las condiciones contractuales referidas a eventos compensables.
La ocurrencia antes descrita, constituye todas luces un evento compensable puesto
que se imposibilitó la ejecución normal del contrato generando mayores costos e
impedimento de trabajo en obra al contratista, consecuentemente este colegiado
considera que se debe reconocer el costo de los recursos no utilizados en la
producción de la obra por el ya mencionado impedimento de ingreso a las áreas de
trabajo de bocatoma y canal principal.
Sin perJUIcIo de ello, del análisis la resolución rectoral N° O 35-
2010/VIVIENDA/VMCS-DNC que aprueba la norma técnica denominada elementos
para la determinación del costo horario de los equipos y la maquinaria del sector
construcción, este colegiado advierte que efectivamente bajo el concepto de
paralización de maquinaria no corresponden los costos de operación puesto que la
maquinaria paralizada' no efectuado ningún desgaste; del mismo modo se debe
excluir de los costos de posesión la depreciación por cuanto dicho concepto se
puede verificar únicamente con la operatividad de la máquina. Sin embargo, la
Entidad señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden
del 20% del costo horario de la máquina.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo precedente, este colegiado considera
conveniente reconocer únicamente el 20% del monto total derivado del concepto
maquinaria; en tal sentido siendo que la maquinaria paralizada del frente bocatoma
así como el frente del canal principal suman el monto de SI. 15,620.22 nuevos
soles, corresponde únicamente otorgar la suma de S¡. 3,124.044, que representa
20% de dicho monto.
Del mismo modo, este colegiado considera conveniente reconocer en su totalidad el
recurso humano no utilizado en la producción de la obra, los cuales están
determinados en la cuantificación señalada en la carta N° 121-2014 de fecha 22 de
septiembre de 2014, presentada por la contratista. En tal sentido se debe reconocer
el costo de los 30 obreros en el frente de bocatoma por el monto ascendente a SI.2,772.00 nuevos soles, y por otro lado en el frente del canal principal los 48
obreros por el monto ascendente a SI. 3,637.34 nuevos soles, que sumado arroja
la suma de SI, 6,409.34 nuevos soles, de acuerdo al detalle señalado en la
descripción de la cuantificación presentada por el contratista.
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Por lo expuesto, este colegiado considera conveniente declarar FUNDADOEN PARTE
el cuarto punto controvertido derivado de la cuarta pretensión principal de la
demanda arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido,
corresponde ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar la suma de 5/. 9,533.38 (nueve mil quinientos treinta y tres con 38/100
Nuevos Soles) más el IGV a favor del contratista, monto correspondiente a los
eventos compensables derivados del impedimento de ingreso a las áreas de trabajo
de bocatoma y canal principal el 27 de mayo de 2013.
OUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL ACUMULADA
DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
ordene al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
reconocer y pagar a nuestra empresa la suma de 5/.
451,872.58 (Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Ochocientos
Setenta y Dos con 58/100 Nuevos Soles) más el IGV,
correspondientes a los eventos compensables derivados del
impedimento de ingreso a áreas de trabajo para colocaciónde
tubería perfilada en la zona del centro poblado del Alfonzo
Ugarte desde el 31 de julio de 2013 al 12 de setiembre de
2013, lo que corresponde a cuarenta y un (41) días de
impedimento. "
Respecto de la pretensión que se analizará este Colegiado considera conveniente
indicar que en el análisis de los puntos controvertidos precedentes desarrolló in
extenso lo que se entendía por la figura prevista en el contrato denominada
eventos compensables. Al respecto este colegiado entiende por evento
compensable el establecimiento de un remedio (naturaleza). debido a que su
objetivo es justamente reoarar o corregir. a favor del contratista. determinada
situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del contrato, cuyo
efecto genere mayores costos o tiempo de ejecución por recursos no utilizados
oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico.
Teniendo clara la figura de eventos compensables, este colegiado considera
conveniente analizar el fondo de las pretensiones peticionadas; sin embargo,
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considera conveniente señalar previamente al análisis de fondo, que el presente
contrato se rige por el documento que lo contiene así como las condiciones de
cont~atación, de conformidad con el orden de prelación establecido en el contrato
(al que las partes se han sometido voluntariamente bajo el principio pacta sunt
servanda), consecuentemente este colegiado advierte que la presente controversia
ha sido debidamente peticionada de conformidad con el procedimiento para la
solución de controversias establecido en las condiciones de contratación, puesto
que no existe un plazo determinado, como en el caso de las solicitudes de
ampliación de plazo (en el que se aplica la normativa de contratación pública), para
controvertir la figura de eventos compensables.
A fin de resolver la presente controversia es necesario que este colegiado
identifique la situación que genera la controversia; al respecto, mediante Oficio N°
033-2013-M.C.P.A.U el alcalde de la municipalidad del centro poblado del Ugarte
informa los acuerdos tomados en sesión del referido centro poblado, al respecto el
mencionado oficio señala lo siguiente:
"Por medio de la presente la municipalidad el centro poblado de
Alfonso Ugarte está informando su representada los acuerdos
tomados en la última reunión de la comunidad que se realizó el día
jueves 25 de julio del presente año donde contamos con la presencia
del ingeniero Artemio del Águila Panduro, alcalde del distrito de
Shamboyacu, donde se acordó que los trabajos de excavación que se
realizará en el jirón lampa no se permitirá dicha excavación hasta que
el proyecto Huallaga cumpla con los compromisos hechos en la
comunidad, al mismo tiempo solicitamos su presencia para el día
sábado 3 de agosto a las 5:00 horas de la tarde en el jirón lampa,
para informar sobre los trabajos de excavación y el daño que puede
ocasionar a dicho jirón, además adjunto oficio de invitación por parte
del Comité del jirón lampa. "
Al respecto, conforme se puede apreciar de los medios probatorios presentados,
mediante carta N° 108-2013 recibida por la supervisión el 5 de agosto de 2013, el
contratista pone en conocimiento el mediante Oficio N° 033-2013-M.C.P.A.U ante la
supervisión de la obra, en dicha carta el residente indica a la supervisión lo
siguiente:
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excavados desde los límites del jirón lampa hasta el cruce con la
carretera Picota Shambuyacu donde estamos trabajando los niveles
para la colocación de la cama de la tubería, efectuaremos la
colocación de la tubería y el relleno correspondiente, quedando en
espera que la Entidad resuelva los problemas con los pobladores y se
tenga la libre disponibilidad para los trabajos dentro del centro
poblado. "
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Frente a ello, la supervisión de la obra mediante carta N° 20.41-0198-13 CAS
PONAZA RR/sp de fecha 12 de septiembre de 2013, pone en conocimiento la
liberación del área para trabajos entre el kilómetro Oa 600 a kilómetro 1 + 100 del
canal principal "adjuntamos a ustedes la carta de la referencia mediante la cual se
autoriza los trabajos en el poblado de Alfonso Ugarte (km O a 600 a km 1 + 100 del
canal principal). "
En relación a ello, la contratista señala que los trabajos de colocación de tuberías se
paralizaron a partir del 31 de julio de 2013, hasta el 12 de septiembre de 2013,
fecha en la que se comunicó finalmente la liberación de la zona de trabajo.
Queda claro que el impedimento de ingreso a las áreas de trabajo para colocación
de tubería perfilada en la zona del centro poblado de Alfonso Ugarte escapa al
ámbito de la esfera de dominio del contratista, por ser un evento que se generó por
un tercero, acción de los pobladores de la localidad de Alfonso Ugarte. En tal
sentido, resulta evidente para este colegiado que nos encontramos frente al
supuesto "(i) los efectos sobre el contratista de cualquiera de los riesgos del
Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo" de la cláusula 42 de las condiciones
contractuales referidas a eventos compensables.
El impedimento de ingreso a las áreas de trabajo para colocación de tubería
perfilada en la zona del centro poblado de Alfonso Ugarte constituye todas luces un
evento compensable puesto que se imposibilitó la ejecución normal del contrato
generando mayores costos e impedimento de trabajo en obra al contratista,
consecuentemente este colegiado considera que se debe reconocer el costo de los
recursos no utilizados en la producción de la obra.
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Sin perjuicio de ello, del análisis la resolución rectoral N° O 35-
201ONIVIENDANMCS-DNC que aprueba la norma técnica denominada elementos
para la determinación del costo horario de los equipos y la maquinaria del sector
construcción, este colegiado advierte que efectivamente bajo el concepto de
paralización de maquinaria no corresponden los costos de operación puesto que la
maquinaria paralizada no efectuado ningún desgaste; del mismo modo se debe
excluir de los costos de posesión la depreciación por cuanto dicho concepto se
puede verificar únicamente con la operatividad de la máquina. Sin embargo, la
Entidad señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden
del 20% del costo horario de la máquina.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo precedente, este colegiado considera
conveniente reconocer únicamente el 20% del monto total derivado del concepto
maquinaria; en tal sentido siendo que la maquinaria paralizada asciende al monto
de SI. 351,727.52 nuevos soles, corresponde únicamente otorgar la suma de SI.70,345.50 que representa 20% de dicho monto.
Del mismo modo, este colegiado considera conveniente reconocer en su totalidad el
recurso humano no utilizado en la producción de la obra, los cuales están
determinados en la cuantificación señalada en la carta N° 121-2014 de fecha 22 de
septiembre de 2014, presentada por la contratista. En tal sentido se debe reconocer
el costo de los 24 obreros por el monto ascendente a SI. 100, 144.96 nuevos soles,
de acuerdo al detalle señalado en la descripción de la cuantificación presentada por
el contratista.
Por lo expuesto, este colegiado considera conveniente declarar FUNDADOENPARTE
el quinto punto controvertido derivado de la quinta pretensión principal de la
demanda arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido,
corresponde ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar la suma de SI. 170,490.46 (ciento setenta mil cuatrocientos noventa y
46/100 Nuevos Soles) más el IGV a favor del contratista, monto correspondiente a
los eventos compensables derivados del impedimento de ingreso a áreas de trabajo
para colocación de tubería perfilada en la zona del centro poblado del Alfonzo
Ugarte desde el 31 de julio de 2013 al 12 de setiembre de 2013, lo que
corresponde a cuarenta y un (41) días de impedimento.
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SEXTO Y SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL
ACUMULADA DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
declare que el terreno de fundación para la cimentación del
muro de encauzamiento del lado izquierdo de la Bocatoma
tiene características diferentes a las consideradas en el
expediente técnico.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene
al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar a nuestra empresa la suma de SI. 749,491.20
(Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Un
con 201100 Nuevos Soles) más el IGV, correspondientes a los
eventos compensables derivados del impedimento de
continuar con trabajos de bocatoma a consecuencia que el
terreno de fundación para la cimentación de los muros de
encauzamiento del lado izquierdo era diferente a lo indicado
en el expediente técnico."
En relación al sexto y sétimo punto controvertido de la demanda arbitral de fecha
15 de abril de 2015, antes citado, este Colegiado considera conveniente indicar que
analizará los mismos de manera conjunta pues guardan relación intrínseca entre sí.
Respecto de las pretensiones que se analizarán este Colegiado considera
conveniente indicar que en el análisis de los puntos controvertidos precedentes
desarrolló in extenso lo que se entendía por la figura prevista en el contrato
denominada eventos compensables. Al respecto este colegiado entiende por evento
compensable el establecimiento de un remedio (naturaleza). debido a que su
objetivo es justamente reparar o corregir. a favor del contratista, determinada
situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del contrato, cuyo
efecto genere mayores costos o tiempo de ejecución por recursos no utilizados
oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico.
Teniendo clara la figura de eventos compensables, este colegiado considera
conveniente analizar el fondo de las pretensiones peticionadas; sin embargo,
considera conveniente señalar previamente al análisis de fondo, que el presente
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contrato se rige por el documento que lo contiene así como las condiciones de
contratación, de conformidad con el orden de prelación establecido en el contrato
(al que las partes se han sometido voluntariamente bajo el principio pacta sunt
servanda), consecuentemente este colegiado advierte que la presente controversia
ha sido debidamente peticionada de conformidad con el procedimiento para la
solución de controversias establecido en las condiciones de contratación, puesto
que no existe un plazo determinado, como en el caso de las solicitudes de
ampliación de plazo (en el que se aplica la normativa de contratación pública), para
controvertir la figura de eventos compensables.
A fin de resolver las presentes controversias es necesario que este colegiado
identifique la situación que genera la controversia; al respecto, la contratista señala
que mediante asiento N° 164-A de fecha 28 de noviembre de 2013 señaló a la
supervisión que concluyó con la excavación para la cimentación del muro de
encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma observando que el terreno tiene
características diferentes a las consideradas en el expediente técnico.
Efectivamente este colegiado advierte que ambas partes coinciden en el hecho de
que el terreno de fundación para la cimentación del muro de encauzamiento lado
izquierdo de la bocatoma, de acuerdo a las pruebas y análisis realizados, presenta
características distintas a las consideradas en el expediente técnico. Consecuente
mente, corresponde declarar fundado el sexto punto controvertido derivado de la
sexta pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 15 de abril de
2015, en tal sentido, este colegiado declara que el terreno de fundación para la
cimentación del muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma tiene
características diferentes a las consideradas en el expediente técnico.
Del mismo modo, cabe precisar que en el análisis del primer, segundo y tercer
punto controvertido de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de noviembre
de 2014, este Colegiado estableció que los nuevos trabajos derivados del adicional
de obra N° 04 resultan importantes para culminar la partida contemplada en el
expediente técnico, razón por la cual de no ejecutarse estos trabajos adicionales, y
dar solución a los problemas suscitados encontrados en la partida que se ejecutaba
del expediente técnico (mejoramiento del terreno de fundación para cimentar el
muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma) se paraliza el proceso
constructivo establecido en la ruta crítica de la obra; consecuentemente los
trabajos antes indicados efectivamente afectan la ruta crítica.
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Ahora bien, este colegiado debe analizar si resulta un evento compensable el
impedimento de realizar los trabajos de bocatoma a consecuencia de que el terreno
de fundación para la cimentación de los muros del encauzamiento del lado izquierdo
eran diferentes a lo indicado en el expediente técnico; al respecto, este colegiado
ya ha verificado la discrepancia del suelo encontrado en obra y lo indicado en el
expediente técnico, lo que a decirles he colegiado resulta ser una situación que
imposibilita la normal ejecución del contrato generando que los recursos destinados
a los trabajos de bocatoma se vean afectados por el impedimento indicado, la
situación descrita calza en la definición de evento compensable puesto que se
verificará un desplazamiento de recursos no utilizados de manera oportuna
generados por un evento debe ser asumido por la Entidad, debido a que es esta
última quien no advirtió la deficiencia o discrepancia en el tipo de suelo encontrado.
Sin pel"Julclo de ello, del análisis la resolución directoral N° 035-
2010/VIVIENDA/VMCS-DNC que aprueba la norma técnica denominada elementos
para la determinación del costo horario de los equipos y la maquinaria del sector
construcción, este colegiado advierte que efectivamente bajo el concepto de
paralización de maquinaria no corresponden los costos de operación puesto que la
maquinaria paralizada no efectuado ningún desgaste; del mismo modo se debe
excluir de los costos de posesión la depreciación por cuanto dicho concepto se
puede verificar únicamente con la operatividad de la máquina. Sin embargo, la
Entidad señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden
del 20% del costo horario de la máquina.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo precedente, este colegiado considera
conveniente reconocer únicamente el 20% del monto total derivado del concepto
maquinaria; en tal sentido siendo que la maquinaria paralizada asciende al monto
de SI. 436,296.00 nuevos soles, corresponde únicamente otorgar la suma de SI.87,259.20 que representa 20% de dicho monto.
Del mismo modo, este colegiado considera conveniente reconocer en su totalidad el
recurso humano no utilizado en la producción de la obra, los cuales están
determinados en la cuantificación señalada en la carta N° 121-2014 de fecha 22 de
septiembre de 2014, presentada por la contratista. En tal sentido se debe reconocer
el costo de los 24 obreros por el monto ascendente a SI. 358,195.20 nuevos soles,
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de acuerdo al detalle señalado en la descripción de la cuantificación presentada porel contratista.
Por lo expuesto, este colegiado considera conveniente declarar FUNDADOEN PARTE
el séptimo punto controvertido derivado de la séptima pretensión principal de la
demanda arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido,
corresponde ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y
pagar la suma de 5/. 445,454.40 (cuatrocientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos
cincuenta y cuatro y 40/100 Nuevos Soles) más el IGV a favor del contratista,
monto correspondiente a los eventos compensables derivados del impedimento de
continuar con trabajos de bocatoma a consecuencia que el terreno de fundación
para la cimentación de los muros de encauzamiento del lado izquierdo era diferente
a lo indicado en el expediente técnico.
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL ACUMULADA
DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N°
587-2014-GRSM-PEHCSM/GG de fecha 06 de noviembre de
2014 que declara improcedente la solicitud de reconocimiento
de compensación por eventos compensables."
La Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 06 de noviembre
de 2014, se manifiesta sobre los eventos compensables descritos en la carta N°
121-2014 de fecha 22 de setiembre de 2014, presentada por la contratista, la
referida resolución se sustenta en el documento 20-16-0496-14 CAS PONAZA
RG/sp de la Supervisión, así como en el informe N° 352-2014-GRSM-
PEHCBM/ACOO-ADAPdel Administrador de Contrato de Obra, y señala lo siguiente:
"(...)Luego de la revisión del expediente de los eventos compensables
presentado por el contratista de obra y revisada por la supervisión de
obra, se tiene lo siguiente:
Primer evento compensable
Este primer evento ocurrió el 27 de mayo de 2013, presentando un
retraso de 16 meses, reconocimiento solicitado totalmente
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extemporáneo, indicándose que el bloqueo de la carretera hacia la
zona de trabajo (bocatoma, canal de aproximación) fue resuelto ese
mismo día, no afectándose la programación de los trabajos en los
sectores mencionados, por lo que al no haber afectación a los
trabajos programados no es un evento compensable.
Segundo Evento Compensable.
La liberación de los terrenos se realiza en forma parcial, en relación al
avance las actividades pOr parte el contratista, realizándose los
procesos administrativos respectivos a fin de obtener el permiso por
parte de los propietarios. Este proceso no involucra como evento
compensable pues el contratista debe programar o reprogramar los
frentes de trabajo en relación a la zona liberada por lo que no es un
evento compensable.
Tercer evento compensable.
Tanto el personal como equipo que trabaja al en la margen izquierda,
fueron reubicados en la margen derecha y en otros frentes de trabajo
por lo que el personal no se encontraba paralizado.
Todas estas actividades relacionadas a la cimentación del muro de
encauzamiento de la margen izquierda, están descritas en el adicional
de obra N° 04, el cual fue aprobado y valorizados según corresponde
y al hacer la respectiva reubicación tanto el personal como los
equipos de la zona de trabajo, no existió la paralización de
actividades en este frente de trabajo, por lo que no es un evento
compensable. n
Como se puede divertir, mediante Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-
PEHCBM/GGde fecha 06 de noviembre de 2014, la Entidad resuelve declarar
improcedente la solicitud de reconocimiento de compensación por eventos
compensables solicitada por el contratista, señalando que no cumple con las
condiciones descritas en las condiciones de contratación. Sin embargo este
colegiado en el análisis de los puntos controvertidos precedentes ha determinado
que dichos eventos descritos deben considerarse dentro de la figura de eventos
compensables; consecuentemente, la referida Resolución Gerencial N° 587-2014-
GRSM-PEHCBM/GGde fecha 06 de noviembre de 2014,que viene en nula y/o
ineficaz.
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Por lo expuesto, este colegiado considera declarar FUNDADO el octavo punto
controvertido correspondiente a la octava pretensión principal de la demanda
arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, corresponde que el
Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 587-
2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 06 de noviembre de 2014 que declara
improcedente la solicitud de reconocimiento de compensación por eventos
compensables.
NOVENO Y DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL
ACUMULADA DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
ordene al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
reconocer y pagar a nuestra empresa la suma de SI.
118,924.16 (Ciento DieciochoMil Novecientos Veinticuatro con
16/100 Nuevos Soles) más el IGV, correspondientes a los
eventos compensables derivado de los costos de paralización
de recurso de mano de obra, equipos y maquinaria producto
del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canal
principal los días 23 y 24 de octubre de 2014.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
apruebe la solicitud de evento compensable derivado de los
costos de paralización de recurso de mano de obra, equipos y
maquinaria producto del impedimento de ingreso a áreas de
trabajo de canal principal los días 23 y 24 de octubre de 2014
y, como consecuencia de ello, deje sin efecto la Carta N°
20.16-0544-14 CASPONAZA RG/sp de fecha 04 de diciembre
de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obra noreconoce nuestra solicitud de gastos de recursos paralizados
como eventos compensables."
En relación al noveno y décimo punto controvertido de la demanda arbitral de fecha
15 de abril de 2015, antes citado, este Colegiado considera conveniente indicar que
analizará los mismos de manera conjunta pues guardan relación intrínseca entre sí.
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Respecto de las pretensiones que se analizarán este Colegiado considera
conveniente indicar que en el análisis de los puntos controvertidos precedentes
desarrolló in extenso lo que se entendía por la figura prevista en el contrato
denominada eventos compensables. Al respecto este colegiado entiende por evento
compensable el establecimiento de un remedio (naturaleza), debido a que su
objetivo es justamente reparar o corregir, a favor del contratista. determinada
situación derivada de la imposibilidad de la ejecución normal del contrato. cuyo
efecto genere mayores costos o tiempo de ejecución por recursos no utilizados
oportunamente o recursos no contemplados en el expediente técnico.
Teniendo clara la figura de eventos compensables, este colegiado considera
conveniente analizar el fondo de las pretensiones peticionadas; sin embargo,
considera conveniente señalar previamente al análisis de fondo, que el presente
contrato se rige por el documento que lo contiene así como las condiciones de
contratación, de conformidad con el orden de prelación establecido en el contrato
(al que las partes se han sometido voluntariamente bajo el principio pacta sunt
servanda), consecuentemente este colegiado advierte que la presente controversia
ha sido debidamente peticionada de conformidad con el procedimiento para la
solución de controversias establecido en las condiciones de contratación, puesto
que no existe un plazo determinado, como en el caso de las solicitudes de
ampliación de plazo (en el que se aplica la normativa de contratación pública), para
controvertir la figura de eventos compensables.
A fin de resolver las presentes controversias es necesario que este colegiado
identifique la situación que genera la controversia; al respecto, la contratista señala
que con fecha 23 y 24 de octubre de 2014, los pobladores del distrito Tingo de
Ponaza bloquearon los accesos de ingreso al campamento, accesos a la planta de
concreto y bloquearon la vía de carretera en el sector Tingo de Ponaza impidiendo
la movilización del personal técnico administrativo y obrero a los diferentes frentes
de trabajo. Al respecto el asiento N° 439 del cuaderno de obra señala lo siguiente:
"Asiento N° 449 del contratista. Fecha 24 de octubre de 2014.
Manifestamos a la supervisión de la obra que el día de ayer 23 de
octubre y el día de hoy 24 de octubre de 2014 a consecuencia de un
paro de la población de Tingo de Ponaza, el personal de INCOT ,
ingenieros y maquinaria fue impedida de efectuar trabajos en la
construcción del canal, hechos o sucesos que perjudican el avance de
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obra así como el pago de personal y equipos improductivos, ante tal
circunstancia solicitamos que la Entidad reconozca el costo de los
recursos no utilizados por la actualización de la población de Tingo de
Ponaza, tal situación significa para INCOT eventos no previstos donde
la Entidad debe asumir los riesgos que perjudican al contratista,
reclamando reconocimiento como eventos compensables tipificados
en las condiciones de contratación así como el reconocimiento de dos
días de ampliación de plazo al amparo del artículo 200° motivado en
el ítem 1 atrasos y paralizaciones por causas atribuibles al
contratista, la cual estaremos sustentando y presentando
oportunamente. "
Recordó la nariz o por este colegiado, no cabe duda de que efectivamente los días
indicados 23 y 24 de octubre de 2013, la población del distrito Tingo de Ponaza
impidió la movilización de maquinaria y trabajadores de la empresa contratista
situación que queda debidamente certificada con la constatación policial de acuerdo
al cuaderno registro de ocurrencias de calle común signada con el N° 345-2014 Y
347-2014.
Las referidas constataciones policiales indicaron que efectivamente ocurrió un
bloqueo de carretera de penetración al valle del Tingo de Ponaza altura del distrito
de Tingo de Ponaza, siendo que el día 23 de octubre de 2014 a las 19:00 horas
aproximadamente se verificó el impedimento antes señalado; de igual manera el
día 24 de octubre de 2014 a las 15:30 horas se verificó la culminación de medidas
de fuerza por los pobladores del distrito de Tingo de Ponaza.
En relación al bloqueo de la carretera de los días 23 y 24 de octubre de 2014, la
contratista hace llegar a la supervisión el expediente por eventos compensables
mediante carta N° 139-CSIP-2014 sustentando su solicitud por el impedimento de
movilización de personal hacia los diferentes frentes de trabajo del canal por la
medida de fuerza cortada por el pueblo de Tingo de Ponaza los días antes
señalados.
De lo expuesto hasta este punto, este colegiado advierte fehacientemente que
efectivamente los pobladores del distrito Tingo de Ponaza impidieron la movilización
del personal para los trabajos en los frentes del canal los días 23 y 24 de octubre
de 2014. Ahora bien, este colegiado debe analizar si el suceso acotado resulta un
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evento compensable; al respecto, este colegiado considera que la situación descrita
si supone un evento compensable puesto que verifica recursos no utilizados por la
paralización ocurrida los días 23 y 24, lo que se enmarca bajo el supuesto "(i) los
efectos sobre el contratista de cualquiera de los riesgos del Proyecto Especial
Huallaga Central Bajo Mayo" de la cláusula 42 de las condiciones contractuales
referidas a eventos compensables. Esto debido a que el contratista paralizado por el
impedimento de movilización tiene recursos no utilizados dentro del tiempo
previsto, es decir recursos no utilizados oportunamente.
Sin perjuicio de ello, del análisis la resolución di rectora I N° 035-
2010jVIVIENDAjVMCS-DNC que aprueba la norma técnica denominada elementos
para la determinación del costo horario de los equipos y la maquinaria del sector
construcción, este colegiado advierte que efectivamente bajo el concepto de
paralización de maquinaria no corresponden los costos de operación puesto que la
maquinaria paralizada no efectuado ningún desgaste; del mismo modo se debe
excluir de los costos de posesión la depreciación por cuanto dicho concepto se
puede verificar únicamente con la operatividad de la máquina. Sin embargo, la
Entidad señala que el costo que representa la maquinaria paralizada es del orden
del 20% del costo horario de la máquina.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo precedente, este colegiado considera
conveniente reconocer del monto total solicitado como evento compensable, el total
del monto derivado del recurso humano (personal obrero, ingenieros capataces) y
20% del monto total derivado del concepto maquinaria.
Por lo expuesto, este colegiado considera conveniente declarar FUNDADOEN PARTE
el noveno punto controvertido derivado de la novena pretensión principal de la
demanda arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido,
corresponde ordenar al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer el
monto total solicitado más el IGV a favor del contratista, descontando el 20% del
concepto maquinaria, monto correspondiente a los eventos compensables derivado
de los costos de paralización de recurso de mano de obra, equipos y maquinaria
producto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de canal principal los días
23 y 24 de octubre de 2014.
Del mismo modo, y en concordancia con lo expuesto por el Tribunal en los
considerandos correspondientes se determina declarar FUNDADO el décimo punto
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controvertido derivado de la décima pretensión principal de la demanda arbitral
acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, este Tribunal Arbitral
aprueba la solicitud de evento compensable derivado de los costos de paralización
de recurso de mano de obra, equipos y maquinaria producto del impedimento de
ingreso a áreas de trabajo de canal principal los días 23 y 24 de octubre de 2014 y,
consecuentemente, determina dejar sin efecto la Carta N° 20.16-0544-14 CAS
PONAZARG/sp de fecha 04 de diciembre de 2014, mediante la cual la Supervisión
de la Obra no reconoce la de gastos de recursos paralizados como eventos
compensables.
DÉCIMO PRIMER Y DÉCIMO SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LADEMANDA ARBITRAL ACUMULADA DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2015
"Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral
declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N°
643-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 03 de diciembre de
2014, en el extremo que no reconoce mayores gastos
generales por la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05
por cuarenta (40) días calendarios.
Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral
ordene al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo
reconocer y pagar a nuestra empresa la suma de 5/.
433,226.07 (Cuatrocientos Treinta y Tres Mil Doscientos
Veintiséis con 07/100 Nuevos Soles) más el IGV,
correspondiente a los mayores gastos generales derivados de
la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta(40) dias calendarios."
En relación al décimo primer y décimo segundo punto controvertido de la demanda
arbitral de fecha 15 de abril de 2015, antes citado, este Colegiado considera
conveniente indicar que analizará los mismos de manera conjunta pues guardan
relación intrínseca entre sí.
Las pretensiones materia de análisis busca por un lado declarar la nulidad de la
Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GGde fecha 03 de diciembre de
2014, en tanto no reconoce los mayores gastos generales derivados de la
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aprobación de la Ampliación de Plazo NO05 por cuarenta (40) días calendarios, así
como busca se reconozca el pago de dichos mayores gastos generales. Al respecto,
este colegiado considera conveniente analizar la solicitud ampliación de plazo, y
posteriormente evaluará la causal bajo la cual se enmarco para luego analizar la
referida Resolución Gerencial de fecha 3 de diciembre de 2014.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su Artículo 2000 establece
las causales de la ampliación de plazo a solicitud del Contratista, las cuales son:
"De conformidad con el artículo 41 ° de la Ley, el contratista pOdrá
solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales,
siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de
obra vigente:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el
Contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. n
Al respecto mediante carta N° 251-14 de fecha 19 de noviembre de 2014 la
empresa contratista solicita ampliación de plazo por 60 días, en dicha carta señala
expresamente lo siguiente:
"Nos es grato dirigirnos a usted en relación a la ejecución de la obra
en referencia, para solicitarles en concordancia con las normas
aplicables al Contrato de Obra N° 093-2012-GORESAM/PEHCBM, la
aprobación del expediente adjunto correspondiente a la ampliación de
plazo N° 05 ampliación de plazo parcial, solicitada según consta en el
asiento N° 487 del cuaderno de obra por 60 días calendarios por la
causal demora en la aprobación de los adicionales de obra N° 08 v
09. "
Como se puede advertir la causal invocada por el contratista corresponde a la
demora en la aprobación de adicional de obra (N° 08 Y N° 09), dicha causal se
encuentra tipificada en el numeral 1) del artículo 200° del Reglamento de la Ley de
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Contrataciones del Estado antés citado, correspondiendo pues a los atrasos por
causas no atribuibles al contratista.
Ahora bien, la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 03
de diciembre de 2014, sustenta su posición mediante el documento N° 20.25.0540-
14 CAS PONAZA RG/sp del supervisor, así como el Informe N° 386-2014-GRSM-
PEHCBM/ACO-ADAP,señalando lo siguiente:
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"Que, mediante Informe N° 386-2014-GRSM-PEHCBMjACO-ADAP,de
fecha 3 de diciembre de 2014, el contrato de obra, manifiesta lo
siguiente:
Justificación de la ampliación de plazo de obra N° 05:
La justificación de la solicitud ampliación de plazo N° 05, está
fundamentada en la aprobación del adicional de obra N° 08:
mayores metrados y partidas nuevas de obra de arte en canal
principal y canales laterales, el cual está sustentado con el
presupuesto, análisis de costos unitarios, metrados y asientos en el
cuadro de obra entre el contratista y supervisión de obra. (...)
Concluyendo que luego de la revisión del expediente de ampliación de
plazo de obra N° 05 presentado por la supervisión de obra, su
administración de contratos, está de acuerdo con los causales
presentados, por lo que verifica su procedencia para su respectiva
aprobación, cumpliéndose con los lineamientos de forma para la
respectiva presentación del expediente de ampliación.
Recomendando declarar procedente la presente solicitud de
ampliación de plazo por un período de 40 días calendario, teniendo
como nueva fecha de término de obra el 30 de diciembre de 2014,
además indicar que según el Reglamento de la Ley de Contrataciones,
no procediendo el reconocimiento de mayores gastos generales, ya
que éstos están descritos dentro del presupuesto adicional de obra N°
08.
(. ..) Se resuelve:
Artículo único.- Aprobar la ampliación de plazo N° 05 de ejecución de
la obra de "construcción del sistema de irrigación Ponaza" por 40 días
calendario, sin reconocimiento de mayores gastos generales solicitada
por el contratista con lo que la nueva fecha culminación de la obra
queda desplazada al 30 de diciembre de 2014."
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1Conforme se puede advertir de la résólución citada, la Entidad justifica la solicitud
ampliación de plazo N° 05 señalando que ésta se fundamenta en la aprobación del
adicional de obra, indicando además que en el presupuesto del referido adicional N0
08 se ha incluido los mayores gastos generales; de acuerdo a la resolución la causal
invocada por el contratista se enmarca en el numeral cuarto del artículo 2000 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: "4. Cuando se aprueba la
prestación adicional de obra. En este caso, el CONTRATISTAampliará el plazo de
las garantías que hubiere otorgado. "
El resultado que se obtiene de confrontar la Solicitud de Ampliación de plazo N° 05
efectuada por el contratista con la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-
PEHCBM/GG de fecha 03 de diciembre de 2014, emitida por la Entidad, este
Colegiado llega a la conclusión de que las causales utilizadas (causales establecidas
bajo los supuestos establecidos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado) por las partes son diferentes, siendo que la solicitud se enmarca bajo la
causal del numeral 1) del artículo 2000 "atrasos y/o paralizaciones no atribuibles al
contratista", mientras que por su parte la Entidad al momento de pronunciarse
sobre la referida solicitud efectuada el análisis bajo el supuesto establecido en el
numeral cuatro del artículo 2000 del Reglamento referido a la ampliación del plazo
por otorgamiento de adicional de obra.
Ahora bien, este colegiado se pregunta si ¿Una solicitud de Ampliación de plazo
enmarcada en una causal determinada y específica puede resuelta bajo una causal
distinta la solicitada?
Al respecto, el Artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, sobre el procedimiento que debe seguir el contratista para solicitar una
ampliación de plazo, refiere:
"(...) El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión
sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en
un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente
de presentada la solicitud. La Entidad emitirá Resolución sobre
dicha ampliación en un plazo máximo de diez (101 días. contados
desde el día siguiente de la recepción del indicado informe. De no
emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, seconsiderará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad."
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Como se puede apreciar, la normativa aplicable, es decir el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado establece que el pronunciamiento de la Entidad
deberá referirse específicamente a la solicitud de ampliación presentada por el
contratista; resulta evidente pues que, dicho pronunciamiento debe referirse única
y exclusivamente a lo solicitado por el contratista bajo la causal que dicha parte ha
establecido como hecho generador de la Ampliación de Plazo. En relación a ello, de
los artículos de la Ley y su Reglamento (41° e inciso b) del Artículo 40° de la Ley, y
los Artículos 200°, 201° Y 202°), se desprende que cualquier Contratista pOdrá
solicitar la Ampliación de Plazo contractual sólo por las causales previstas en el
Artículo 200° del Reglamento y cumpliendo, de manera obligatoria, el
procedimiento establecido en el Artículo 201° de cuerpo legal mencionado.
En tal sentido, se demuestra que mediante Resolución Gerencial N° 643-2014-
GRSM-PEHCBM/GGla Entidad se pronunció respecto de la solicitud ampliación de
plazo de obra N° 05 bajo una causal distinta a la solicitada, con lo que aprueba una
solicitud de ampliación por un plazo que corresponde a una causal distinta a la
analizada. Por lo tanto, lo correcto debió ser que el pronunciamiento se realice
frente a la causal solicitada exclusivamente.
Sin embargo, cabe señalar que el Número de días aprobados por la ampliación de
plazo N° 05 mediante la citada Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-
PEHCBM/GG no es materia controvertida entre las partes sino únicamente el
extremo, de dicha Resolución, que no reconoce mayores gastos generales por la
aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40) días calendarios. En
este punto, a decir de este colegiado se hace imperativo resaltar que no estamos
frente a una aprobación de ampliación de plazo derivada del otorgamiento de un
adicional de obra, por cuanto el análisis contenido en la Resolución Gerencial N°
643-2014-GRSM-PEHCBM/GG resulta, en realidad, de una causal distinta a la
analizada; consecuentemente, se debe indicar que no puede señalarse que el
supuesto del otorgamiento de la ampliación de plazo resulta de un adicional de
obra:'
Estando a lo expuesto, este Colegiado advierte que la aprobación de la solicitud de
ampliación de plazo modifica el plazo contractual correspondiente a los 40 días
otorgados por la propia Entidad.
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En ese sentido, respecto de la modifitatión del plazo contractual, el Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, como ya señalamos establece en el Artículo
202° lo siguiente:
"Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán
lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al
Número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el
gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales
que cuenten con Presupuestos específicos, (...r (Subrayado esnuestro)
Estando a que la causal de la ampliación de plazo es por atraso y/o paralizaciones
no atribuibles al contratista, y que el plazo de 40 días ha sido otorgado por la
Entidad, este colegiado determina - de acuerdo a lo expresado en la norma- que
las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores
gastos generales iguales al Número de días correspondientes a la ampliación
multiplicados por el gasto general diario, salvo en los casos de obras adicionales
que cuenten con presupuestos específicos. (El subrayado es nuestro)
Consecuentemente, al no estar frente a un supuesto de otorgamiento de ampliación
de plazo derivado de un adicional de obra, corresponde que la ampliación de plazo
otorgada tenga sus mayores gastos generales,
Por lo expuesto, este colegiado declara fundado el décimo primer punto
controvertido derivado de la décima primera pretensión principal de la demanda
arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, corresponde
declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-
PEHCBM/GGde fecha 03 de diciembre de 2014, en el extremo que no reconoce
mayores gastos generales por la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por
cuarenta (40) días calendarios.
Ahora bien conforme se ha explicado anteriormente el cálculo de los mayores
gastos generales se ha realizada tomando en cuenta el gasto general diario por el
Número de días correspondientes a la ampliación de plazo otorgada;
consecuentemente la operación aritmética resulta de multiplicar 4, 873,793.34
(monto del contrato) entre el plazo de obra, 450 días, cuyo resultado nos arroja el
gasto general diario; finalmente dicho resultado debe multiplicarse por el Número
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de días correspondiente a la ampliación de plazo N° 05, es decir 40 días, teniendo
como resultado la suma de 5/. 433,226.07 (Cuatrocientos Treinta y Tres Mil
Doscientos Veintiséis con 07/100 Nuevos Soles) por concepto de mayores gastos
generales.
Por lo expuesto, este colegiado declara fundado el décimo segundo punto
controvertido derivado de la décima segunda pretensión principal de la demanda
arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, corresponde que la
Entidad reconozca y pague la suma de 5/. 433,226.07 (Cuatrocientos Treinta y Tres
Mil Doscientos Veintiséis con 07/100 Nuevos Soles) más el IGV, a favor del
contratista, correspondiente a los mayores gastos generales derivados de la
aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40) días calendarios.
DE LA RECONVENCIÓN DE FECHA 9 DE OCTUBRE DE 2014
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
declare que la incidencia acumulada por prestaciones
adicionales aprobadas por la Entidad en el Contrato de
Ejecución de Obra para la ejecuclon del proyecto
"Construcción del sistema de Irrigación Ponaza", asciende al
14.500/0 del monto del Contrato."
La presente pretensión busca que el Tribunal Arbitral declare que la incidencia
acumulada por prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad en el Contrato de
Ejecución de Obra para la ejecución del proyecto "Construcción del sistema de
Irrigación Ponaza", asciende al 14.50% del monto del Contrato.
Al respecto, basta con determinar qué se considera como prestación adicional
aprobada por la Entidad, para luego establecer si la incidencia corresponde al
porcentaje señalado por la Entidad, compulsado con el monto contractual, y
descontando los deductivos correspondientes.,
En ese sentido, y únicamente de manera explicativa se debe indicar que la
normativa, el Reglamento de la Ley de Contrataciones, establece que un adicional
de obra se define como:
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"Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato,
cuya realización resulte indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. "
En relación a ello, este colegiado, considera conveniente señalar que efectivamente
la Ley de Contrataciones del Estado establece en su artículo 410 sobre prestaciones
adicionales, reducciones y ampliaciones que:
"(...) Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser
hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato
original, restándole los presupuestos deductivos vinculados,
entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra
directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra,
siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original.
Para tal efecto los pagos correspondientes serán aprobados por el
titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de
prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente
técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del
presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%)
del monto .originalmente contratado, sin perjUIcIO de la
responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el titular de la
Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la
autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el
pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la
República y con la aprobación de que se cuenten con los recursos
necesarios. (...)
(...)". La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la
República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,
no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco pOdrán ser sometidas a
arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones
adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que
requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República
(...)"
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Efectivamente los adicionales de obra tienen un procedimiento especial,
contemplado en la normativa de contratación pública para su otorgamiento, siendo
que la propia Entidad, a través de su titular, aprobó durante la ejecución del
contrato materia de Litis diversos adicionales de obra por montos determinados.
Para mayor precisión la Entidad presenta un cuadro detallando el importe de cada
adicional de obra que ha sido aprobado, así como los deductivos, estableciendo
también la incidencia acumulada de los referidos adicionales de Obra. Al respecto,
pensando que los adicionales de obra y sus educativos corresponden a montos fijos
aprobados por la Entidad, y que estos no han sido modificados, este colegiado
advierte que la incidencia acumulada por dichas prestaciones adicionales aprobadas
corresponden al 14.50% del monto del contrato.
Consecuentemente, este colegiado debe declarar que la incidencia acumulada por
prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad en el Contrato de Ejecución de
Obra para la ejecución del proyecto "Construcción del sistema de Irrigación
Ponaza", asciende al 14.50% del monto del Contrato.
Sin perjuicio de la declaración efectuada con él por este colegiado y solicitada por la
Entidad referida a la incidencia acumulada de prestaciones adicionales aprobadas,
este colegiado considera conveniente precisar que si bien es cierto la Entidad
aprobado 14.50 por ciento del monto contractual en adicionales de obra, las
pretensiones que han sido sometidas al análisis del Tribunal Arbitral en el presente
laudo no corresponden de ninguna forma a adicionales de obra. Esto último porque
existe una prohibición, establecida en la norma de contrataciones - relativa a la
Arbitrabilidad de los adicionales de obra; por lo que establece que en el presente
arbitraje, las materias controvertidas sometidas a su conocimiento y materia de su
pronunciamiento son únicamente aquellas dentro del marco permitido por lo
establecido en el contrato y el orden de prelación contenido en dicho documento.
En tal sentido, resulta conveniente indicar que en ningún momento, el Tribunal
Arbitral se ha pronunciado sobre la aprobación de un adicional de obra, por cuanto
ello escapa a su competencia, y que las pretensiones materia de pronunciamiento
por el Colegiado corresponde a conceptos distintos, de conformidad a lo expuesto
en los considerandos pertinentes del laudo.
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ISEXTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA ARBITRAL DE FECHA 4DE SETIEMBRE DE 2014
PUNTO CONTROVERTIDO COMÚN
Sobre el punto controvertido común, cabe indicar que el artículo 70° del Decreto
Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, establece que:
"El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los
costos del arbitraje comprenden: a) Los honorarios y gastos del
tribunal arbitral; b) Los honorarios y gastos del secretario; c) Los
gastos administrativos de la institución arbitral; d) Los honorarios y
gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el
tribunal arbitral; e) Los gastos razonables incurridos por las partes
para su defensa en el arbitraje; f) Los demás gastos razonables
originados en las actuaciones arbitrales".
En ese sentido, se aprecia que los conceptos solicitados por el Contratista
establecidos en la nove'na pretensión de la demanda, corresponden a los costos que
se han incurrido por la tramitación del presente arbitraje; con lo que, este Tribunal
Arbitral procederá a emitir un único pronunciamiento respecto a los costos que han
derivado por las actuaciones efectuadas en el presente arbitraje.
Así, es necesario recordar que el numeral 1) del artículo 720 del Decreto Legislativo
NO 1071, Ley de Arbitraje, dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo
arbitral sobre los costos indicados en su artículo 700. Asimismo, el numeral 1) del
artículo 73° de la citada Ley señala que los árbitros deben tener presente, de ser el
caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal norma legal establece que si el
convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje
serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitros podrán distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo es razonable,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Es el caso que en el convenio arbitral contenido en el Contrato, las partes no han
establecido pacto alguno acerca de los costos del proceso arbitral; por lo que,
corresponde que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre este tema de manera
discrecional y apelando a su debida prudencia.
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En tal sentido, considerando el resultado del arbitraje, y el comportamiento
procesal de ambas parte, este Colegiado dispone que cada de una de ellas asuma
los costos del presente arbitraje; en consecuencia, cada parte debe asumir el pago
de la mitad de los gastos arbitrales decretados en este arbitraje (entiéndase los
honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral); así como de todos los
gastos en que incurrieron o debieron de incurrir como consecuencia del presentearbitraje.
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Debe precisarse que los gastos todos por las partes por asesoría jurídica y asesoría
técnica son de cargo de cada una de manera independiente.
Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el
Tribunal Arbitral por unanimidad yen Derecho, RESUELVE:
En tal sentido, DISPÓNGASEque tanto el Contratista así como la Entidad, asuman
en partes iguales, los gastos arbitrales, generados por la tramitación del presente
proceso arbitral conforme a las precisiones indicadas en la parte considerativa del
presente laudo arbitral.
PRIMERO.- DECLÁRESE FUNDADO el primer punto controvertido derivado de la
primera pretensión principal de la demanda arbitral; en tal sentido, DECLÁRESE la
aprobación de la Ampliación de Plazo N° 01 por trescientos catorce (314) días
calendarios, en lugar de los ciento veintitrés (123) días calendarios aprobados por
el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo.
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DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:V.
SEGUNDO.- DECLÁRESE FUNDADO el segundo punto controvertido derivado de
la segunda pretensión principal de la demanda arbitral; en tal sentido, ORDÉNESE
al Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo que reconozca y pague la suma
de SI. 3'483,367.21 (Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Trescientos
Sesenta y Siete con 21/100 Nuevos Soles) a favor de INCOT, monto que
corresponde a los mayores gastos generales de la Ampliación de Plazo N° 01
equivalente a los trescientos catorce (314) días calendarios.
TERCERO.- DECLÁRESE FUNDADO el tercer punto controvertido derivado de la
tercera pretensión principal de la demanda arbitral; en tal sentido, DÉJESE sin
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efecto la Resolución Gerencial N°001-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 de
enero de 2014, en el extremo que no aprueba los trescientos catorce (314) días
calendarios solicitados por el contratista y solamente aprueba ciento veintitrés
(123) días calendarios.
CUARTO.- DECLÁRESE FUNDADO el cuarto punto controvertido derivado de la
cuarta pretensión principal de la demanda arbitral; en tal sentido, establézcase que
el Presupuesto Adicional de Obra N° 02 reconocido como tal por el Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo debe ser aprobado por 5/. 907,618.10
(Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos Soles) y no por 5/.
125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro con 18/100
Nuevos Soles) como ha sido aprobado por la referida Entidad Contratante.
OUINTO.- DECLÁRESE FUNDADO el quinto punto controvertido derivado de la
quinta pretensión principal de la demanda arbitral; en tal sentido, DÉJESE sin
efecto la Resolución Gerencial N° 859-2013-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 de
diciembre de 2013 en el extremo que, si bien reconoce la naturaleza de Obra
Adicional de los trabajos relacionados con los mayores metrados y partidas nuevas
en canales laterales 1, 2, 3, 4 Y 5, solamente aprueba un adicional de obra
ascendente a 5/. 125,654.18 (Ciento Veinticinco Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro
con 18/100 Nuevos Soles) cuando el costo de estos trabajos ascienden a la suma
de 5/. 907,618.10 (Novecientos Siete Mil Seiscientos Dieciocho con 10/100 Nuevos
Soles).
SEXTO.- DECLÁRESE FUNDADO el primer punto controvertido derivado de la
primera pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de
noviembre de 2014; en tal sentido, APRUÉBESE la prórroga de plazo contractual
por ciento sesenta (160) días calendarios por la causal dada por el mejoramiento
del terreno de fundación para cimentar el muro de encauzamiento del lado
izquierdo de la bocatoma así como por el proceso para la aprobación del adicional
N° 04 desde el 28 de noviembre de 2013 al 06 de mayo de 2014.
SEPTIMO.- DECLÁRESE FUNDADO el segundo punto controvertido derivado de la
segunda pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de
noviembre de 2014; en tal sentido, ORDÉNESE al Proyecto Especial Huallaga
Central y Bajo Mayo reconozca y pague la suma de 5/. 2 '044,827.07 (Dos Millones
Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Veintisiete con 07/100 Nuevos Soles) a favor del
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Contratista el cual incluye el IGV, correspondientes a los mayores gastos generales
de la prórroga de plazo contractual equivalente a los ciento sesenta (160) días
calendarios.
OCTAVO.- DECLÁRESE FUNDADO el tercer punto controvertido derivado de la
tercera pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 28 de
noviembre de 2014; en tal sentido, DÉJESE sin efecto la Resolución Gerencial N°
307-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 02 de junio de 2014, que deniega la
solicitud de prórroga de plazo contractual por ciento sesenta (160) días calendarios.
NOVENO.- DECLÁRESE INFUNDADO el primer punto controvertido derivado de
la primera pretensión de la demanda acumulada de fecha 12 de enero de 2015, por
los motivos expresados en los considerandos pertinentes del presente laudo arbitral
de derecho.
DÉCIMO PRIMERO.- DECLÁRESE INFUNDADO el segundo punto controvertido
derivado de la segunda pretensión de la demanda acumulada de fecha 12 de enero
de 2015; en tal sentido NO corresponde ordenar al Proyecto Especial Huallaga
Centra y Bajo Mayo reconozca el pago de la suma de 5/. 231,469.71 (Doscientos
Treinta y un mil cuatrocientos sesenta y nueve con 71/100 nuevos soles) por los
trabajos de adecuación de la sub rasante del terreno en la colocación de afirmado
de los caminos de servicio del canal principal.
DÉCIMO SEGUNDO.- DECLÁRESE INFUNDADO el tercer punto controvertido
derivado de la tercera pretensión de la demanda acumulada de fecha 12 de enero
de 2015; en tal sentido, NO corresponde dejar sin efecto la Carta N° 20.16-0497-
14 CAS PONAZA /RG de fecha 29 de setiembre de 2014, mediante la cual la
Supervisión de la Obra declara improcedente la solicitud de eventos compensables
de sub rasante para colocación de afirmado en el camino en el camino del servicio
del canal principal.
DÉCIMO TERCERO.- DECLÁRESE FUNDADO el primer punto controvertido,
derivado de la primera pretensión principal de la demanda acumulada de fecha 15
de abril de 2015; en tal sentido, declárese que los trabajos de eliminación de
material excedente proveniente de la eliminación del dique para desvío del Rio
Ponaza, es un trabajo que NOse encuentra considerado en el expediente técnico.
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DÉCIMO CUARTO.- DECLÁRESE FUNDADO el segundo punto controvertido,
derivado de la segunda pretensión principal de la demanda acumulada de fecha 15
de abril de 2015; en tal sentido, ORDÉNESE al Proyecto Especial Huallaga Central
y Bajo Mayo reconocer y pagar la suma de 5/. 39,486.92 (Treinta y Nueve Mil
Cuatrocientos Ochenta y Seis con 92/100 Nuevos Soles) más el IGV, a favor del
contratista, por eventos compensables referentes a los trabajos de eliminación de
material excedente proveniente de la eliminación del dique para desvío del Río
Ponaza.
DÉCIMO OUINTO.- DECLÁRESE FUNDADO el tercer punto controvertido,
derivado la tercera pretensión principal de la demanda acumulada de fecha 15 de
abril de 2015; yen consecuencia, APRUÉBESE la solicitud de evento compensable
derivado de los trabajos de eliminación de material excedente proveniente de la
eliminación del dique para desvío del Río Ponaza y, como consecuencia de ello
DÉJESE sin efecto la Carta N° 20.35-0490-14 CAS PONAZARG/sp de fecha 18 de
setiembre de 2014, mediante la cual la Supervisión de la Obra deniega la solicitud
de considerar la remoción del dique como medida en el precio global de la partida
01.03 desvío provisional del Río Ponaza."
DÉCIMO SEXTO.- DECLÁRESE FUNDADO EN PARTE el cuarto punto
controvertido, derivado la cuarta pretensión principal de la demanda acumulada de
fecha 15 de abril de 2015; y en consecuencia, ORDÉNESE al Proyecto Especial
Hualiaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar la suma de 5/. 9,533.38 (nueve
mil quinientos treinta y tres con 38/100 Nuevos Soles) más el IGV a favor del
contratista, monto correspondiente a los eventos compensables derivados del
impedimento de ingreso a las áreas de trabajo de bocatoma y canal principal el 27
de mayo de 2013.
DÉCIMO SÉPTIMO.- DECLÁRESE FUNDADO EN PARTE el quinto punto
controvertido derivado de la quinta pretensión principal de la demanda arbitral
acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, ORDÉNESE al Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar la suma de 5/.
170,490.46 (ciento setenta mil cuatrocientos noventa y 46/100 Nuevos Soles) más
el IGV a favor del contratista, monto correspondiente a los eventos compensables
derivados del impedimento de ingreso a áreas de trabajo para colocación de tubería
perfilada en la zona del centro poblado del Alfonzo Ugarte desde el 31 de julio de
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2013, al 12 de setiembre de 2013, lo que corresponde a cuarenta y un (41) días de
impedimento.
DÉCIMO OCTAVO.- DECLÁRESE FUNDADO el sexto punto controvertido derivado
de la sexta pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de fecha 15 de
abril de 2015, en tal sentido, DECLÁRESE que el terreno de fundación para la
cimentación del muro de encauzamiento del lado izquierdo de la bocatoma tiene
características diferentes a las consideradas en el expediente técnico.
DÉCIMO NOVENO.- DECLÁRESE FUNDADO EN PARTE el séptimo punto
controvertido derivado de la séptima pretensión principal de la demanda arbitral
acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, ORDÉNESE al Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar la suma de 5/.
445,454.40 (cuatrocientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro y
40/100 Nuevos Soles) más el IGV a favor del contratista, monto correspondiente a
los eventos compensables derivados del impedimento de continuar con trabajos de
bocatoma a consecuencia que el terreno de fundación para la cimentación de los
muros de encauzamiento del lado izquierdo era diferente a lo indicado en el
expediente técnico.
VIGÉSIMO.- DECLÁRESE FUNDADO el octavo punto controvertido
correspondiente a la octava pretensión principal de la demanda arbitral acumulada
de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, DECLÁRESE la nulidad y/o ineficacia
de la Resolución Gerencial N° 587-2014-GRSM-PEHCBM/GG de fecha 06 de
noviembre de 2014 que declara improcedente la solicitud de reconocimiento de
compensación por eventos compensables.
VIGÉSIMO PRIMERO.- DECLÁRESE FUNDADO EN PARTE el noveno punto
controvertido derivado de la novena pretensión principal de la demanda arbitral
acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, ORDÉNESE al Proyecto
Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer el monto total solicitado más el
IGV a favor del contratista, descontando el 20% del concepto maquinaria, monto
correspondiente a los eventos compensables derivado de los costos de paralización
de recurso de mano de obra, equipos y maquinaria producto del impedimento de
ingreso a áreas de trabajo de canal principal los días 23 y 24 de octubre de 2014.
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VIGÉSIMO SEGUNDO.- DECLÁRESE FUNDADO el décimo punto controvertido
derivado de la décima pretensión principal de la demanda arbitral acumulada de
fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, APRUÉBESE la solicitud de evento
compensable derivado de los costos de paralización de recurso de mano de obra,
equipos y maquinaria producto del impedimento de ingreso a áreas de trabajo de
canal principal los días 23 y 24 de octubre de 2014 y; en consecuencia, DÉJESE sin
efecto la Carta N° 20.16-0544-14 CASPONAZARG/sp de fecha 04 de diciembre de
2014, mediante la cual la Supervisión de la Obra no reconoce la de gastos de
recursos paralizados como eventos compensables.
VIGÉSIMO TERCERO.- DECLÁRESE FUNDADO el décimo primer punto
controvertido derivado de la décima primera pretensión principal de la demanda
arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, DECLÁRESE la
nulidad y/o ineficacia de la Resolución Gerencial N° 643-2014-GRSM-PEHCBM/GG
de fecha 03 de diciembre de 2014, en el extremo que no reconoce mayores gastos
generales por la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por cuarenta (40) días
calendarios.
VIGÉSIMO CUARTO.- DECLÁRESE FUNDADO el décimo segundo punto
controvertido derivado de la décima segunda pretensión principal de la demanda
arbitral acumulada de fecha 15 de abril de 2015; en tal sentido, ORDÉNESE al
Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo reconocer y pagar la suma de 5/.
433,226.07 (Cuatrocientos Treinta y Tres Mil Doscientos Veintiséis con 07/100
Nuevos Soles) más el IGV, a favor del contratista, correspondiente a los mayores
gastos generales derivados de la aprobación de la Ampliación de Plazo N° 05 por
cuarenta (40) días calendarios.
VIGÉSIMO OUINTO.- DECLÁRESE FUNDADA la única pretensión de la
reconvención formulada por el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo; en
tal sentido, DECLÁRESE que la incidencia acumulada por prestaciones adicionales
aprobadas por la Entidad en el Contrato de Ejecución de Obra para la ejecución del
proyecto "Construcción del sistema de Irrigación Ponaza", asciende al 14.50% del
monto del Contrato; considerando la precisión efectuada en los considerandos
pertinentes del presente laudo.
VIGÉSIMO SEXTO.- DISPÓNGASE que tanto el Contratista así como la Entidad,
asuman en partes iguales, los gastos arbitrales, generados por la tramitación del
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presente proceso arbitral conforme a las precisiones indicadas en la parte
considerativa del presente laudo arbitral.
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