INTRODUCCION.
En México, a lo largo de los años son evidentes los cambios realizados en la estructura
familiar; como por ejemplo, la reducción de integrantes en el núcleo familiar, la mujer
incorporándose y tomando puestos importantes en el desarrollo socio-económico de
nuestro país, la promoción, el acceso y el uso de preservativos, entre otras situaciones,
han sido algunos de los factores que han determinado la disminución de natalidad en las
urbes mas “desarrolladas”.
De tal suerte que hoy en día algunas parejas debido a problemas de estrés, ansiedad, el
mal uso de fármacos o simples alteraciones al organismo, han visto reducida su fertilidad,
recurriendo a otros medios y técnicas modernas , aunque no siempre favorables, para
concebir hijos propios y algunas ocasiones optando por la adopción.
Por otro lado, uno de los grandes problemas que afronta nuestra sociedad, son los
menores desamparados sin un grupo familiar en que pueden desenvolverse
adecuadamente. Muchos de estos pequeños sin hogar viven en condiciones precarias, en
las calles o, en el mejor de los casos, se encuentran acogidos en alguna institución publica
o privada, otros mas viven en hogares disfuncionales donde no pueden desarrollarse en
un ambiente digno y sano .
Podemos considerar como un deber para el estado, integrar a los menores en situación de
desamparo a nuestra sociedad, mediante instituciones adecuadas que suplan la ausencia
de relaciones filiales, por así decirlo, y se integren a un grupo familiar distinto al de su
origen, por medio de la Adopción.
En nuestro derecho, la adopción constituye una institución Jurídica que crea una relación
de filiación entre dos personas que carecen de vinculo consanguíneo (de progenitor e hijo).
Ls adopción constituye la tercera fuente de parentesco, ya que su finalidad consiste en
establecer parentesco entre dos individuos, adoptante y adoptado. En esta clase de
parentesco no existe vinculo biológico. De hecho, su único sustento es la norma jurídica.
1
Con la adopción se crea un parentesco civil y se limita la filiación de sangre; de ahí que se
hable de hijos y de padres adoptivos
La adopción es una de las figuras que mas se han transformado desde su originario
concepción, la protección de intereses del adoptante hacia la protección del interés
superior del niño y podemos estar seguros de que la figura de la adopción no permanecerá
estática sino por el contrario ira evolucionando en la forma en que lo hagan las estructuras
familiares,
En la presente tesina , en su primer capitulo haremos un repaso a los antecedentes
históricos de la figura, desde los pueblos mas arcaicos, la sistematización de la institución
por el derecho Romano, las capitulaciones en el derecho español y su influencia en el
México colonial. El código Napoleónico de igual forma como antecedente en nuestro país
durante el siglo XIX . Además de la consolidación de su institución en el México
contemporáneo.
En el segundo capitulo hablaremos sobre las generalidades; conceptualizaremos
Adopción, determinaremos su naturaleza Jurídica, Objeto, principios, clasificaciones, y
fines primordiales del mismo, abordando a reconocidos Doctrinarios.
Posteriormente,haremos un análisis de le legislación mexicana en torno a la adopción,
desde la Constitución Política Mexicana, El código Civil Federal, Códigos locales,
Jurisprudencias Nacionales, Requisitos, Procedimientos , etc. También daremos un breve
vistazo a adopción internacional, convenios, tratados internacionales Legislación
extranjera, todo ello para esclarecer ideas y verlo desde un panorama amplio.
Para finalizar se dará una discusión sobre controversias y problemáticas en las cuales la
Institución de la Adopción se ve involucrada en la actualidad, la manera de afrontar y dar
posibles soluciones a estos. Además de dar una Conclusión eficaz y contundente en
general sobre el tema.
2
CAPITULO I .
HISTORIA DE LA ADOPCION
Como el concepto de adopción y su naturaleza no ha sido la misma en todo tiempo y lugar,
ni tampoco lo han sido sus clases y fundamentos, me parece importante para entender el
instituto, hacer unas breves referencias a su evolución histórica y algunos comentarios de
Derecho comparado para poder comprender acabadamente el por que de algunos
aspectos actuales en el sistema Juridico vigente.
1. ANTECEDENTES MAS REMOTOS.
La adopción fue configurada en sus orígenes en los pueblos antiguos, hebreos ,
griegos, y egipcios, entre otros. Morir sin descendencia significaba ausencia de ritos
fúnebres y el descuido de los dioses familiares, motivos suficientes para merecer el
desamparo en el mas alla, la extinción del culto familiar y de la familia misma. La
adopción se convirtió en aquella “herramienta” que solucionaba la carencia de
descendientes, su finalidad no era dar consuelo a las personas sin hijos u obtener una
satisfacción moral sino cumplir con deberes religiosos1 La adopción beneficiaba ,
además a aquellas personas a las que la falta de descendencia impedía continuar su
estirpe y heredar sus bienes. En ambos casos el enfoque de la adopción partió de la
perspectiva del interés de los que deseaban o necesitaban perpetuar su dinastía y
transmitir su patrimonio.
La primera referencia histórica de un caso de adopción es la historia del rey Sargon, el
fundador del primer gran imperio (Mesopotamia) en el siglo XXIV a.c. Su leyenda fue
copiada por la tradición hebrea en la figura de Moisés2 quien al nacer, por su seguridad
su madre lo deposito en una canastilla y fue arrojado al rio, para después ser adoptado
por la familia real, del Rey Acad, y de esta manera llego a ser rey en la antigua
Mesopotamia.
1 Lacruz Berdejo, “Elementos de derecho civil”, t. IV: Derecho de Familia , 3ª ed, Barcelona, 1989.2 Tambien de la cultura Mesopotamica, la tradición hebrea tomo la historia del diluvio,
3
En el Codigo de Hammurabi, la adopción ya estaba ampliamente regulada con la finalidad
básica de proporcionar mano de obra y apoyo a las familias necesitadas , ademas de
asegurar a quien no tenia descendientes naturales un sucesor en el culto religioso de sus
antepasados, todo esto del año 2000 a.C.
2. LA ADOPCION EN ROMA.
En el antiguo Derecho Romano existían dos tipos diferentes de adopción, la adrogatio y la
adopción; para entender estos diversos sistemas habría que analizar como era el
parentesco en Roma. En Roma se distinguía el parentesco biológico emergente de la
comunidad de sangre (cognacion) del parentesco civil que unía a los que estaban
sometidos a la potestad del ascendiente o del marido, o que lo estarían si el ascendiente
viviera. Por lo tanto existían los cognados que equivale a los actuales parientes de sangre,
y los agnados que eran parientes en virtud de la ius civile.
La familia civil fundada en la agnación solo se perpetuaba biológicamente por los hijos
varones nacidos de justas nupcias; esto era fundamental por que: la familia tenia mucha
importancia política que se transmitía de generación en generación por la agnación.
Cuando en una familia romana no existían descendientes que pudieran continuar con la
agnación, se trataba de adoptar para no perder la posición en la vida política, transmitir el
patrimonio y proseguir el culto a sus antepasados.
La adopción nace como instituto para dar hijos a quienes no los tenían por naturaleza con
el objeto de cumplir con los objetivos de la familia romana. De lo anterior se desprende que
los fines de la adopción romana no eran la protección de la niñez abandonada sino la
protección del culto a los antepasados, transmisión del patrimonio y el mantenimiento del
poder político.3 Cuando estos fines perdieron interés, la adopción cayo en desuso y es por
ello que durante largos siglos no se utilizo, pero lo que perdura es la posibilidad de crear un
vinculo de filiación entre dos personas no vinculadas genéticamente. Aunque el objeto sea
hoy diferente, creo importante estudiar el origen de la “adrogacion” y la “adoptio para
comprender sus particularidades
a) Adoptio3 Arguello, Luis R. Manual de Derecho Romano. Historia r instituciones, 3ª ed, Astrea, Buenos Aires , 1993
4
Mediante la adopción, un paterfamilias adquiere la patria potestad sobre el hijo de otro
paterfamilias. Cualquier alieni iuris podia ser adoptado, sin distinción de sexo ni edad. La
adopción se realizaba mediante tres ventas por mancipatio al adoptante. Por dos
ocasiones, el adquiriente concedía al hijo vendido la libertad, para liberarlo del mancipium
en que lo tenia4.
La adopción se constituía mediante un doble procedimiento. Por un lado el titular de la
patria potestad emancipaba al adoptado a favor del adoptante para perder la patria
potestad y luego el adoptante simulaba un juicio por el cual reclamaba la patria potestad
sin contradicción del padre.
La adopción extinguía la agnación del adoptado frente a su propia familia, de la cual salía,
y lo introducía en la familia del adoptante del cual era considerado hijo legitimo. Pero por
ser alieni iuris no llevaba consigo bienes y dejaba sus propios en su familia de origen.
En época de Justiniano se distinguió entre la adopción plena y la adopción menos plena: la
adopción se llamaba plena si el hijo es adoptado por un ascendiente de sangre en cuyo
caso ocupaba el mismo lugar que el hijo de sangre. En la adopción menos plena el hijo es
dado en adopción a un extraño y en este caso el vinculo existente entre el adoptado y su
familia de sangre no sufre modificaciones.
b) Adrogatio5
El fin de la adrogatio era permitirle a un sui iuris sin descendientes de sangre transmitir su
patrimonio, asegurar la continuación del culto de los antepasados y mantener el poder
político de la familia. El adoptante no solo se sometía a la patria potestad del adoptante
sino que lo hacia toda su familia: hijos, cónyuge, etc, quienes aceptaban continuar con el
culto de los antepasados del adrogante.
Las deudas que tenia el arrogado se extinguian, con excepcion de las hereditarias, de las
que ahora responde el paterfamilias arrogante.
3. LA ADOPCIÓN EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL
4 Sahagun, Padilla Gumesindo, “Derecho Romano”, 4ª ed, Mc graw hill,, Mexico, 20085 Por que el termino ‘adopcion’ es generico y se divide en dos clases: arrogacion y adopcion
5
La adopción como vinculo juridico de filiación no fue practicada por los pueblos germanos,
la adopción apenas tuvo importancia. Se producia como un recibimiento de hijo que ocupa
tal puesto en la familia y con efectos sucesorios ya que el sistema hereditario germanico
antiguo era la sucesion forzosa ligada al grupo familiar.
En valencia, España, como en algunas ciudades italianas, se creo la figura de un
magistrado denominado “padre de los huérfanos” cuya función era supuestamente cuidar a
niños pobres y huérfanos.6
La Ley I de la Ley de las Siete Partidas, obra de Alfonso X “El Sabio”, estableció en la
Cuarta Partida, título XVI “de los hijos adoptivos”, de- nominándose a la adopción
prohijamiento y estableciendo la manera de realizarla, quienes puedan prohijar y a qué
infantes es procedente prohijar, atendiendo a su edad.
De acuerdo con la Ley I del título en comento, el prohijamiento es una manera de
parentesco que se puede hacer de dos maneras, una cuando el padre carnal da a su hijo
legítimo a otro para que lo prohije y es necesario que a quien se prohija exprese su
consentimiento por palabra o callándose, no contradiciendo.
4. CODIFICACIÓN EN EL DERECHO FRANCES.
Antes de la Revolución de 1789 la adopción no fue practicada en Francia. En 1972 Rougier
de la Vengerie solicito a la Asamblea Nacional que reglamentara la adopción, y si bien se
comenzaron los trabajos la ley no llego a ser dictada.
Fue Napoleón, por el interés en asegurar su sucesión, el que impulsa el resurgimiento de
la Adopción. El proyecto del Código proponía una forma de adopción muy semejante a la
adopción plena conocida por el derecho romano, el consejo de estado modifico
profundamente el Proyecto y eligió una especie de adopción semejante a la adoptio minus
plena y limito sus efectos , reduciéndolos a derecho de alimentos entre adoptante y
adoptado. Solo podían ser adoptados los menores de edad y, se dejaba el vinculo de
parentesco natural del adoptado.7
6 Isabal, “Padre de los huerfanos”, Enciclopedia Juridica Española, Barcelona, 1910, XXIV7 Planiol, Ripert, “Tratado practico de Derecho Civil Frances”, La Habana,
6
La reglamentación de la adopción se formulo con un criterio individualista, fue un contrato
entre el adoptante y el adoptado a través de su representante.
En el Código Napoleónico se reglamentaron tres formas de adopción: la ordinaria (común),
la remuneratoria (premiar actos de arrojo y valentía), y la testamentaria (del tutor próximo a
la muerte para que el pupilo heredara).
5. ANTECEDENTES EN MÉXICO.
a) Época Prehispánica.
En el Derecho de las culturas prehispánicas no se ha encontrado alguna figura que pudiera
ser considerada como semejante a la adopción. Mercedes Gayosso8 justifica la ausencia
en la concepción azteca de las relaciones familiares.
En el mundo azteca, la vía de sucesión por causa de muerte era mas que en el Derecho
Romano, ya que la vía de sucesión por causa de muerte era mas amplia, pues incluía a
colaterales, hermano y sobrinos. En ausencia de estos, las propiedades volvían al señor o
al pueblo, quienes daban a quienes les placía, siempre existía un sucesor de manera que
la adopción no se justificaba.
b) La Nueva España
Fueron las disposiciones, tanto del Derecho Romano como de los Códigos Españoles, las
que hicieron aplicable la adopción en la Nueva España durante la época de la Colonia.
Otro de los ordenamientos trascendentes en materia de adopción en la época Colonial es
la “Novísima Recopilación” que en su libro séptimo, título XXXVII, Ley III recoge los
decretos emitidos en relación con la situación de los expósitos
De conformidad con estas disposiciones, el Rey asume la tutela de los huérfanos y
abandonados y, por otra parte protege a estos niños internándolos en hospicios.
8 Gayosso y Navarrete, “ Causas que determinaron la ausencia de la adopción en el derecho Azteca”, Congreso de la Historia del Derecho Mexicano ,Mexico, UNAM
7
Por otro lado intervinieron en la tutela de menores abandonados las “Juntas Provinciales
de Beneficiencia”, compuestas por el gobernador de la provincia, el prelado diocesano, un
diputado provincial, un medico y dos vocales, a quienes correspondia la tutela de los
menores que se criaran en los establecimientos de expositos9
c) Siglo XIX ( Codificación).
Durante el gobierno de Ignacio Comonfort, en enero de 1857, se expidió la Ley Orgánica
del Registro del Estado Civil, esta norma ordena el establecimiento en toda la República,
de oficinas del registro civil y la obligación para todos los habitantes de inscribirse en ellas;
reconoce como acto del estado civil el nacimiento, matrimonio, adopción y arrogación, el
sacerdocio y la profesión de algún voto religioso temporal o perpetuo y la muerte.
A pesar de la fuerte influencia del Código Napoleónico y del proyecto Garcia Goyena, el
Codigo Civil de 1870 para el D.F y los Territorios Federales no regulo a la adopción.
Las Leyes de Reforma promulgadas en 1859 reconocen como actos del estado civil: el
nacimiento, la adopción, el reconocimiento, la arrogación, el matrimonio, el fallecimiento y
dispone el establecimiento en toda la República de Jueces del Estado Civil.
El Código Civil de 1870 para el Distrito y Territorios Federales no reguló la adopción, lo
mismo sucedió con el Código Civil de 1884.10
Independientemente de lo anterior, el Código Civil de Oaxaca de 1871 estableció el
procedimiento para quien quisiera adoptar o arrogar.
Los requisitos establecidos, principalmente eran en el sentido que solo el varón que
estuviera fuera de la patria potestad podía adoptar; la diferencia de edades entre adoptante
y adoptado sería al menos de diez y ocho años. El procedimiento de adopción como
arrogación era iniciado ante el Poder Judicial, pero resuelto por el Poder Legislativo.
d) Mexico Moderno
El Código Civil de 1928 estableció en el capítulo I “la adopción”, comprendiendo de los
artículos 390 a 410. En el artículo 390 se exigió una edad de más de cuarenta años para el
9 Brena Sesma, “La intervención del estado en la tutela de menores”, Mexico, UNAM, 1994.10 Goyena tambien considero que la adopción no estaba en las costumbres españolas. Baste al adoptado tener segura educación y alimentos, que podra reclamar hasta los herederos del adoptante:
8
que pretendía adoptar a un menor o a un incapacitado, además de no tener descendiente.
Por otra parte el artículo 395, reguló la adopción simple a semejanza de la Ley de las
Relaciones Familiares.
Este Código Civil presenta reforma en 1938, mediante la que se re- duce la edad para
adoptar a 30 años; posteriormente de acuerdo con a reforma en 1970, se establece la
edad a los 25 años, y se suprime el requisito de falta de descendencia.
No obstante, la modificación más trascendente sobre adopción, se promulga en 1998,
mediante reformas y adiciones al Código Civil por el Distrito Federal en materia común y
para toda la República en materia federal,11 que permitió incorporar la adopción plena
coexistiendo con la simple, estableciendo además la nacional y la realizada por
extranjeros.
Con antelación, el estado de Quintana Roo en 1980 y el Estado de México en 1987, habían
realizado las reformas conducentes para incorporar la adopción plena. La reforma de 1998
disminuye de 14 años a 12 años la edad para que el adoptado manifieste su
consentimiento para la adopción.
El Consejo de Adopciones de DIF Nacional para ese año, invita a participar asociaciones
civiles e instituciones de asistencia privada cuyo objeto social sea la adopción, y es
facultado para revocar la adopción simple cuando existieran causas graves que pusieran
en peligro al niño. Así también se determinó la prohibición de proporcionar informe sobre
los antecedentes de la familia del adoptado, excepto en los casos de impedimentos para
contraer matrimonio.
CAPITULO II .
GENERALIDADES SOBRE LA ADOPCION.
1. CONCEPTO
11 Brena Sesma, “ Las adopciones en Mexico y algo mas”, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 2005
9
Para tener un correcto estudio sobre la adopción, se debe comenzar por conceptualizarla y
posteriormente determinar su naturaleza jurídica, para precisar cuales son sus tipos,
fundamentes y principios en el régimen legal positivo actual Mexicano.
Es importante destacar que en la larga evolución que ha tenido la adopción, uno de sus
caracteres se ha mantenido estable durante el correr de los siglos; este es el carácter legal
de crear un vinculo de filiación entre dos personas que no se encuentran unidas
biológicamente. Cierto es que en Roma los fundamentos y efectos del instituto eran
absolutamente diferentes a los receptados en el Código Napoleónico, y “relativamente”
opuestos a los que reivindican las convenciones internacionales en materia de adopción y
de derechos del niño. Pero no menos cierto es que en este devenir histórico siempre la
adopción otorgo un vinculo jurídico filiatorio de variada intensidad y de distintos efectos a
personas que no eran padres e hijos por naturaleza..
En términos generales puede plantearse la adopción como una ficción legal cuyo propósito
es suplir vínculos biológicos de filiación, creando un parentesco cuya fuente es la norma
jurídica.
Es importante recordar algunos de los conceptos dados en los últimos años acerca de la
adopción para luego tratar de definirla a la luz de las disposiciones vigentes.
Lacruz Berdejo, conceptualiza la adopción diciendo que es el “Negocio Jurídico de
Derecho de Familia en cuya virtud se establece entre adoptante y adoptado, una relación
Jurídica semejante a la paterno-filial.12
Lopez Alarcon la define diciendo que “es un acto jurídico solemne y complejo
excepcionalmente impugnable por virtud del cual consienten en vincularse el adoptante y
adoptado mediante algunas relaciones jurídicas propias de la filiación legitima.” 13
Perez Martin la define como “aquella institución de Derecho de Familia mediante la cual
una persona se integra plenamente en la vida de familia de otra persona o personas, con
12 LACRUZ BERDEJO, Francisco de asis, “Derecho de Familia”, Barcelona, 198213 Lopez de Alarcon, Catalina, “La Adopcion”, Buenos Aires , 1997
10
los mismos efectos que produce la filiación biológica, rompiéndose como regla general, los
vínculos jurídicos que esta tenia con la familia anterior. 14
De acuerdo a lo antes expuesto, podemos hablar de la adopción como acto fuente de
derechos y obligaciones; la adopción puede definirse como el acto juridico de recibir como
hijo con los requisitos (condiciones necesarias) y las solemnidades (lo formal, aquello que
esta revestido con la forma exigida por la ley) que establecen las leyes al que no lo es
naturalmente.
La doctrina considera dos tipos de adopción; la simple y la plena, diferenciadas tanto por la
mayor o menor amplitud del vinculo filial que se contrae como por los derechos, deberes y
obligaciones que se derivan de ella entre adoptante y adoptado.
La adopción es una institución cuya finalidad consiste en proteger a la persona y los bienes
del adoptado. Hoy en día, ha sido aceptada casi por la totalidad de los países, pero
algunos otros le han rechazado con el argumento de que una ficción legal no puede
sustituir los vínculos biológicos
2. NATURALEZA JURIDICA.
La naturaleza jurídica de la adopción difiere según nos refiramos a la adopción como acto,
a la adopción como estado o a la adopción como proceso.
14 PEREZ MARTIN, Antonio Javier, “Derecho de Familia”, Adocion, cogimiento, tutela y otras instituciones, Lex Nova, Valladolid, 1995
11
La adopción como acto es el acto voluntario licito, familiar procesal que tiene por fin
inmediato el emplazamiento en el estado de filiación adoptiva15
Es un acto jurídico complejo que requiere que un juez perfeccione la voluntad del
adoptante y en su caso el consentimiento del adoptando.
Como acto complejo, la adopción requiere de tres elementos para su constitución:
a) La voluntad del adoptante y en el caso de mayor de edad el consentimiento del
adoptado;
b) El cumplimiento de los requisitos legales de consentimiento de los padres
biológicos, el estado de abandono o la privación de la patria potestad, guarda previa
o estado de hijo del cónyuge, y;
c) La intervención del órgano jurisdiccional que implica el control de legalidad,
oportunidad y conveniencia, ejercido por el juez.
La adopción no se agota en el acto jurídico complejo de su otorgamiento sino que también
constituye un estado. En este sentido consideramos que la adopción como estado es un
régimen legal al cual los padres adoptantes y los hijos adoptados se someten como
consecuencia del acto jurídico de guarda. Este emplazamiento en la filiación adoptiva o de
una adopción plena, como así también se trata de una adopción de mayor edad, de menor
de edad o de una persona por nacer.
La adopción como proceso es el conjunto de actos procesales que tienen por fin el dictado
de una sentencia de adopción.
3. FINES PRIMORDIALES DE LA ADOPCION.
Existen diferentes fundamentos que dan origen a la adopción y son ellos los que el
legislador ha tenido en cuenta para establecer los requisitos y efectos de los diferentes
tipos de adopción16.
15 El tema de los actos JurIdicos familiares ha recibido un acabado tratamiento en la doctrina mexicana, sobre todo a partir de los estudios de DIAZ DE GUIJARRO,”Introduccion al estudio del acto Juridico Familiar” 1958
12
a) Protección a la niñez abandonada. La finalidad tuitiva es hoy en día la que se tiene
mas en cuenta, por ello el interés superior del menor es lo mas importante.
b) Dar hijos a quienes no los tienen. La satisfacción del legitimo y humano anhelo de la
paternidad es otro de los fines que orienta el instituto de la adopción.
c) Integrar a la familia. Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar sobre
adopción es el de integrar a la familia, y es por ello que se permite la adopción del
hijo del cónyuge, o la adopción por el concubino en condiciones y con efectos
diferentes a las restantes adopciones.
d) Legitimar una situación de hecho. La legitimación de la situación de hecho es el fin
que llevado al legislador a aceptar la adopción de mayores de edad cuando durante
la minoridad se recibió trato de hijo adoptivo, sin llegar a concretarse la adopción.
e) Impedir el descarte de embriones o permitir la vida a embriones. Dentro de los fines
mas modernos de la adopción tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los
embriones supernumerarios obtenidos mediante las técnicas de fecundación
asistida, en el supuesto de orfandad o abandono de embriones. Aunque este fin
lamentablemente ya no es primordial en nuestra legislación actual, ya que con la
legalización de los abortos en algunos estados de la republica, este fin es
meramente moralista.
En resumen, como dice el jurista Piñar, la adopción “ responde a una serie de
exigencias humanas que pugnan por encontrar su formula jurídica correspondiente”17
4. TIPOS DE ADOPCION.
En el sistema Jurídico Mexicano, y en la gran mayoría de los países, sobresalen dos tipos
de adopciones, la adopción simple y plena, con sus derivaciones, diferenciadas entre si por
los distintos efectos que generan. En nuestro pais, haasta hace pocos años, solo existia la
adopción simple, pero poco a poco la situación se ha sido modificando
16 Hay que aclarar que de acuerdo a su diferente fin son distintos los requisitos y efectos de la adopción de mayores que la adopción de menores, como así también tienen diferentes requisitos la adopción del hijo del cónyuge de la adopción17 PIÑAR LOPEZ, “La adopción y sus problemas Jurídicos”, Reus, Madrid, 1954, quien hace cuarenta años señalaba que en la adopción militan tres factores fundamentales: el factor político que influyo en el Derecho Histórico, el factor sentimental que acogieron los códigos modernos y el factor benéfico que se acusaba en las innovaciones legislativas de su época.
13
a) Adopcion Simple.
La adopción simple se caracteriza porque el adoptado no deja de formar parte de su familia
de origen, en la cual conserva sus derechos y no adquiere parentesco alguno con los
parientes de quien lo adopta. La unica vinculacion juridica que existe es entre el adoptante
y el adoptado.
Bajo este criterio , el Codigo Federal establece que la adopción simple limita los efectos
entre adoptante y adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos del matrimonio; la
mayoria de las entidades en nuestro pais regulan con igual contendio, los efectos de la
adopción se extienden a sus respectivos descendientes.
Los derechos y obligaciones derivados del parentesco natural no se extinguen, excepto la
patria potestad que es transferida al adoptante. El codigo Federal expresa: “salvo que, en
su caso, este casado con alguno de los progenitores del adoptado porque entonces se
ejercerá por ambos cónyuges.
a) Adopcion Plena.
En este tipo de adopción se realiza cuando el adoptado, crea relación jurídica con los
parientes del adoptante, como si en realidad fuera un descendiente consanguíneo de este,
de tal manera que el padre y la madre del adoptante, pasan a considerarse abuelos y
abuela del adoptado, y los hermanos y hermanas del adoptante pasan a ser sus tíos y tías
y en caso de que fallezcan el padre y la madre adoptivo tiene derecho el adoptado a que le
den alimentos los abuelitos y abuelitas del que fueron su padre y su madre adoptivos, y
hasta los tíos y tías que menciono antes, tendrán también ese deber de darle alimentos de
ser el caso.
También en caso de fallecimiento de las y los abuelitos , las tías y tíos, por parte del padre
y madre adoptantes, tendrán derecho a recibir herencia, de ser el caso.
Para realizar una adopción plena era necesario que los adoptantes sean un hombre y una
mujer casados entre sí por lo menos cinco años, que vivan juntos y bien avenidos, de
buenas costumbres, sin hijos y con medios suficientes para subsistir y proveer educación.
14
Aunque actualmente debido Derechos Humanos, hubo reformas acerca de las personas
que pueden adoptar.
En el caso de niños cuyos padres han fallecido, el consentimiento lo deben dar las
personas a quienes por ley corresponda la patria potestad. Tratándose de niños
abandonados dicho consentimiento lo dará el Estado.
La sentencia de adopción plena constituye un nuevo estado civil y es irrevocable, donde
confiere al adoptado los apellidos de los adoptantes y los mismos derechos, obligaciones y
parentesco que la filiación sanguínea y a los adoptantes los mismos derechos y
obligaciones que la consanguinidad y afinidad.
Una de las características mas sobresalientes de la adopción plena es que extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen (excepto lo relativo a impedimentos de
matrimonio).18
CAPITULO III.
NORMATIVIDAD NACIONAL Y EXTRANJERA.
En este capitulo se hará un repaso y breve análisis a los requisitos, criterios y
procedimientos para la adopción en las distintas entidades federativas que integran nuestra
Republica Mexicana. Posteriormente abordaremos la adopción en la comunidad
extranjera, algunos requisitos, tratados internacionales, convenios, organizaciones, etc.
Para asi ampliar nuestro panorama y estudiar mas a fondo la Institucion de la Adopcion.
18 D’Antonio, Daniel Hugo, “Derecho de menores”, 3ª ed, Buenos Aires, Editoral Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1986.
15
1. MARCO JURIDICO NACIONAL ACTUAL.
Como se mencionó con anterioridad, el marco jurídico de la adopción nacional en México
ha sufrido diferentes reformas y adiciones desde la época del Virreinato hasta nuestros
días, inclusive en cada entidad federativa se ha legislado de manera diversa, habida
cuenta de que la materia familiar es de competencia local, se cuenta con 33 códigos
civiles. Es así que es factible referirse a 33 adopciones distintas, incluyendo la regulada por
el Código Federal, toda vez que se contemplan requisitos y procedimientos distintos en
cada entidad federativa.
De igual, con respecto a la propia definición encontramos diferentes conceptos. Así
algunas entidades federativas la definen como un acto jurídico (San Luís Potos19í, Sonora,
Guanajuato); Baja California Sur y Jalisco la denominan estado jurídico. El Código Federal
y el del Distrito Federal no la definen, en el artículo 390 de ambos códigos sólo se hace
mención a los requisitos que deben cumplimentarse para la adopción pero no se brinda un
concepto.
En relación a los tipos de adopción, actualmente todas las entidades federativas
contemplan la adopción plena, y es importante subrayarlo debido que en 1995 solo 7
Estados de la Republica habían efectuado estas reformas.
La Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Ley en Materia
de Adopción y la Convención sobre los Derechos del niño (artículo 20 y 21), constituyen la
normativa internacional que brinda el marco regulatorio para la adopción internacional para
los países de la región latinoamericana.20 Para México, y de acuerdo con el artículo 133 de
nuestra Carta Magna, forman parte del orden jurídico nacional y en consecuencia sus
disposiciones deben acatarse.
19 Codigo Familiar publicado en el Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí, el 18 de Diciembre de 2008.
20 CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO PRIVADO FAMILIAR (SSI-CIR), Boletin Mensual No. 9/2008, Ginebra, Suiza, septiembre, 2008, p.3.
16
Las diferentes adecuaciones a la legislación han permitido su aplicación, no obstante la
adopción en nuestro país no cuenta con un marco jurídico homogéneo en virtud de que
como se comentó anteriormente, cada entidad federativa cuenta con su propia legislación y
entre éstas existen diferencias significativas. Adicionalmente, el trámite de adopción es
todavía prolongado, sobre todo si previo a este se requiere concluir un juicio de pérdida de
patria potestad.
Durante el año 2007, en México, el DIF Nacional convocó a Mesas Regionales de Trabajo
sobre Agilización de los Procesos de Adopción, así se realizaron 4 foros regionales, de los
que se derivaron diferentes propuestas que inciden en el marco jurídico, en la integración
familiar y procedimientos administrativos, con las conclusiones finales de estos encuentros,
el 3 de octubre de 2007 se suscribió el Convenio Nacional para la Agilización del Proceso
de Adopciones.
Se tiene conocimiento que se continúa con los trabajos tendientes a impulsar la agilización
del proceso, ante los tribunales familiares, no obstante a la fecha, no se tienen avances
significativos. Otro de los rubros desatendidos es aquel que se refiere a programas
específicos del Estado Mexicano, a través de los cuales se otorgan apoyos a familias
mexicanas, que por su situación de pobreza no están en posibilidad de brindar sustento a
sus hijos y en múltiples ocasiones optan por venderlos o bien por explotarlos sexualmente
o laboralmente.
Ademas de multiples reformas al Codigo Federal Civil y el Codigo Civil del D.F, las mas
recientes del 2011 y 2013 que analizaremos mas adelante
2. REQUISITOS PARA ADOPTAR
El Codigo Civil para el Distrito Federal vigente establece los requisitos que deben reunir
todos aquellos que intervienen en la adopción, hay que señalar que ademas de los
adoptantes, los adoptados y las personas que otorgan el consentimiento para que se
pueda dar la adopción, tambien participan las instituciones publicas o privadas, asi como
las autoridades judiciales.
Como ya se menciono, la principal finalidad de la adopción es el beneficio que esta
proporciona al adoptado, por lo cual es indispensable que los adoptantes llenen una serie
de requisitos para garantizar el bienes tar del adoptado, aun y cuando se este siempre con
17
el riesgo de que estos con el tiempo puedan cambiar, pero ¿Qué familia o padres pueden
garantizar que siempre podrán otorgar a su descendencia un bienestar al cien por ciento,
no solo en el ámbito económico, sino en la relación paterno-filial?, lo cual se debe tomar en
cuenta, ya que si se trata de buscar una familia perfecta para el adoptado difícilmente se
encontrara y se estaria en contra del objetivo principal de esta.
a) Podrán adoptar:I. Los cónyuges en forma conjunta, que al menos tengan dos años de casados;
En la mayoría de los casos las adopciones se otorgan a matrimonios, en virtud de que
éstos brindarían a los adoptados una familia estable, que no la daría una persona
soltera o pareja que vivan en concubinato, aun y cuando el código en mención así lo
permite.
II. Los concubinos en forma conjunta, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de al menos dos años;
A partir del 25 de mayo del 2000, dos personas solteras que vivan en concubinato
pueden adoptar como pareja a un menor o incapaz, de conformidad al artículo 391 del
código en cita, teniendo al igual que los cónyuges el requisito que ambos concubinos
consideren al adoptado como hijo.
III. Las personas fisicas solteras mayores de 25 años;
Las personas fisicas son las unicas que cuentan con la capacidad de constituir una
familia, el adoptante debe ser mayor de veinticinco años, edad en la que por lo
general, una persona cuenta con el grado de madurez que se necesita para
comprender la responsabilidad que implica la adopción y en sí la integración de una
familia.
IV. El tutor al pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración; y
18
Con este requisito, se garantiza que el tutor no busque un beneficio propio al
pretender adoptar a su pupilo, pues dado la característica de la tutela, la cual se
encuentra establecida en el artículo 449 del Código Civil para el Distrito Federal
V. El cónyuge o concubino al hijo de su compañero que ejerza de manera
individual la patria potestad y que demuestre una convivencia ininterrumpida
al menos de dos años.
Este caso puede presentarse cuando alguno de los cónyuges o concubinos antes de
contraer matrimonio cuente con algún descendiente, sea extramatrimonial o nacido
dentro de un matrimonio o unión previa, el cónyuge adoptante ejercerá la patria
potestad junto con el padre o madre consanguínea, aunque la adopción plena
extingue la filiación preexistente
b) Podrán ser Adoptados:
I. El niño o niña menores de 18 años:
a) Que carezca de persona que ejerza sobre ella la patria potestad;
b) Declarados judicialmente en situación de desamparo o bajo la tutela del
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal;
c) Cuyos padres o abuelos se les hayan sentenciado a la pérdida de la patria
potestad; y
d) Cuyos padres o tutor o quienes ejerzan la patria potestad otorguen su
consentimiento.
II. El mayor de edad incapaz.
Que por causa de enfermedad reversible, irreversible o que por su estado particular
de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o
varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad,
por sí mismos o por algún medio que la supla.
III. El mayor de edad con Plena capacidad jurídica y a juicio del Juez de lo
Familiar y en atención del beneficio del adoptante y de la persona adoptada
procederá a la adopción.
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c) Son requisitos para la adopción:
I. Que resulte benefica para la persona que pretende adoptarse;
Al ser la principal finalidad de la adopción, aquella que busca el beneficiop del
adoptado, es necesario que las personas que pretendan adoptar reunan todos y cada
uno de los requisitos que el codigo establece, aun y cuando se pupiera pensar que la
simple adopción de un menor o incapaz es benefica para este, solo por el hecho de no
crecer dentro de una institución publica o privada o dentro de familias no les garantizan
un bienestar.
II. Que el adoptante tenga más de 25 años cumplidos al momento que el juez
emita la resolución que otorgue la adopción y tenga 17 años más que el
adoptado;
Requisito que surge del principio de imitación a la naturaleza que tiene la adopción, por
ello si la edad actual para contraer matrimonio para el hombre como para la mujer es
de dieciséis años diferencia natural de diecisiete años aproximadamente, edad minima
que existe entre padres e hijos consanguineos.
III. Que el adoptante acredite contar medios suficientes para proveer la
subsistencia y educación del menor, como hijo propio
Uno de los efectos que surgen de la adopción, es precisamente la obligación alimentaria
que el adoptante tendra con respecto al adoptado, por lo que el adoptante debera
acreditar contar con solvencia economica que garantice que podra cubrir las
necesidades del menor.21
IV. Que el solicitante de la adopción exponga de forma clara y sencilla las razones
de su pretensión;
21 Valles Amores, María Luisa, La adopción, exigencias subjeti vas y su problematica actual , Madrid, Dy kin son, S. L., 2004, p. 83.
20
Esta solicitud se hara ante el Juez de lo Familiar, las pretensiones formuladas
deberan de ser convincentes y objetivas
V. Que el solicitante de la adopción demuestre un modo de vida honesto, asi
como la capacidad moral y social para procurar una familia adecuada y estable
al adoptado;
La persona que pretenda adoptar debe acreditar ser capaz de asumir la
responsabilidad de brindar al adoptado un bienestar, un interes superior, que la
propia adopción implica.22
VI. Que ninguno de los adoptantes haya sido procesado o se encuentre pendiente
de proceso penal por delitos que atenten contra la familia, sexuales, o en su
caso contra la salud.
3. CONSENTIMIENTO DE QUIEN DARA EN ADOPCION.
El Código Civil para el Distrito Federal, establece una relación de las personas que deben
de consentir la adopción de un menor o incapaz, disposición legal que se encuentra en el
artículo 397 del código en cita y que enseguida se transcribe:
VII. Para que la adopción pueda tener lugar deberán consentir en ella, en sus
respectivos casos: Quienes ejerzan la patria potestad sobre el menor que se
pretende adoptar;
22 O’ Callag han, Xavier, “Compendio de derecho civil” , D e r e c ho d e Familia, 5a. ed., Madrid, Edersa, 2001, t. IV, p. 251. (nota: se ha consultado la mis- ma obra, del mismo autor de la cita numero nueve, pero de la 5a. ed. de 2001).
21
En primer instancia quienes deben otorgar su consentimiento a fin de permitir la
adopción son quienes ejercen sobre el menor o incapaz a adoptar la patria potestad,
que la gran mayoría de los casos es ejercida por sus progenitores; en segundo lugar
es ejercida por los ascendientes de los progenitores . Como se desprende de lo
anterior, la patria potestad es ejercida única y exclusivamente por los progenitores del
menor, ya sea conjuntamente o por separado y a falta de ambos, será ejercida por los
abuelos, por lo que hace a este rubro, serán únicamente éstos quienes otorguen su
consentimiento para que tenga lugar la adopción.
I. El tutor del que se va a adoptar;
Con relación a los menores de edad, la tutela corresponde desempeñarla a los
hermanos, prefiriendo a los que sean por ambas líneas; y por falta o incapacidad de
éstos, se desempeñará por los parientes colaterales hasta dentro del cuarto grado, y
si hubiere varios parientes del mismo grado, será el Juez quien elegirá dentro de ellos
al que le parezca más apto para desempeñar el cargo.
II. El Ministerio Publico del lugar del domicilio del adoptado, cuando este no
tenga padres conocidos ni tutor; y
El Código civil en cita, establece que en caso de que el menor o incapaz carezca de
progenitores conocidos o de tutor, será el Agente del Ministerio Público del domicilio
del menor o incapaz a adoptar, quien deba manifestar su consentimiento para el
otorgamiento de la adopción.
III. El menor si tiene más de doce años.
El Código Civil para el Distrito Federal establece que el menor que se pretende adoptar
otorgue su consentimiento para que se realice la misma, siempre y cuando tenga más de
doce años. Aun cuando el menor que se pretenda adoptar no cuente con la edad
establecida en la fracción IV del artículo 397 del Código Civil vigente en el Distrito Federal,
el cual dispone también que todo menor será escuchado dependiendo su edad y grado de
madurez.
22
4. PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR
El que pretenda adoptar deberá acreditar los requisitos señalados por el artículo 390 del
Código Civil, debiendo observar lo siguiente:
I. En la promoción inicial se deberá manifestar si se trata de adopción nacional o
internacional, mencionándose, el nombre, edad y si lo hubiere, el domicilio del
menor o persona con incapacidad que se pretenda adoptar, el nombre, edad y
domicilio de quienes en su caso ejerzan sobre él la patria potestad o tutela, o de la
persona o institución de asistencia social pública o privada que lo haya recibido y
acompañar certificado médico de buena salud de los promoventes y del menor
Los estudios socioeconómicos y psicológicos necesarios para efectuar el trámite de
adopción deberán realizarse por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de
la Familia, o por quien este autorice, siempre que se trate de profesionistas que
acrediten tener título profesional y tener como mínimo dos años de experiencia en la
atención de menores y personas susceptibles de adoptar .
También los podrán realizar la Secretaría de Salud, el Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia del Distrito Federal, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal para los efectos de
adopción nacional.
II. Cuando el menor hubiere sido acogido por una institución de asistencia social
pública o privada, el presunto adoptante o la institución exhibirá, según sea el caso,
constancia oficial del tiempo de exposición, la Sentencia ejecutoriada que haya
decretado la terminación de la patria potestad o en su defecto, como consecuencia
del abandono, la sentencia ejecutoriada que haya decretado la pérdida de este
derecho.
II. Si hubieran transcurrido menos de los tres meses de la exposición, se decretará la
guarda y custodia provisional de quien se pretende adoptar con el o los presuntos
adoptantes, entre tanto se consuma dicho plazo;
23
III. Si no se conociera el nombre de los padres o no hubiere sido acogido por institución
de asistencia social, pública o privada, se decretará la custodia con el presunto
adoptante, por el término de tres meses para los mismos efectos.
En el supuesto de que el menor haya sido entregado a dichas instituciones por
quienes ejerzan en él la patria potestad, para promover su adopción, no se requerirá
que transcurra el plazo de tres meses a que se refiere el presente artículo y,
IV. Tratándose de extranjeros con residencia en el país, deberán acreditar su solvencia
moral y económica con las constancias correspondientes, sin necesidad de
presentar testigos.
5. ADAPTACION FAMILIAR POSTERIOR A LA ADOPCION.
Aun cuando el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles vigentes en el Distrito
Federal, establecen los requisitos y el procedimiento de la adopción, no establece
disposición alguna relacionada a como lograr la integración de los adoptados, adoptantes,
y los familiares de estos últimos.
Lo cierto es que los estudios que se realizan a los adoptantes deberían asegurar la
idoneidad de la familia adoptiva; sin embargo, no siempre garantizan que los adoptados,
adoptantes y la familia de los últimos logren adaptarse y lograr una integración óptima,
toda vez que existen diversas circunstancias que no permiten dicha integración, como es el
caso del historial del menor o incapaz adoptado, en virtud de que éstos en muchas
ocasiones han experimentado situaciones traumáticas, como carencias graves, hayan sido
objeto de violencia intrafamiliar, o su aspecto físico no este acorde con la de los
adoptantes; que no le permitan desarrollarse dentro de la familia adoptiva, o bien, toda vez
que la adopción plena no solo involucra a los adoptados y adoptantes, sino a los familiares
de este último, que en algunas ocasiones se muestran negativos a la adopción, dificultando
la integración del adoptado a su nueva familia.
Hay que establecer que la familia adoptiva debe otorgar al menor, las referencias maternas
y paternas de las que carecía, brindar un entorno familiar con el que no contaba dentro de
una institución o en la familia en la que vivía y sobre todo hacerlo sentir que forma parte
fundamental de su nueva familia, la cual lo hará sentir protegido y amado. 24
Por lo anterior, es que por más que se busque brindar al menor o incapaz a adoptar una
familia adoptiva optima, no siempre se podrá lograr una integración total de éstos a la
familia adoptiva, y también por más que el padre o padres adoptivos se encuentren en toda
disposición de lograr que la adopción no tenga complicaciones algunas, lo cierto es que no
siempre lo logran, aun y cuando éstos reúnen todos los requisitos establecidos por el
Código Civil para el Distrito Federal y sean para las autoridades de las instituciones
públicas o privadas o bien el Juez de lo Familiar, los adoptantes perfectos.
6. EXTINCION DE LA ADOPCION.La adopción puede extinguirse por revocación, impugnación, o como todo acto jurídico,
puede estar afectada de nulidad absoluta o relativa si faltan elementos de existencia o
requisitos de validez. La revocación o impugnación de la adopción sólo es posible si se
trata de la simple, ya que en la plena se genera una relación firme equiparada a la
consanguínea y ésta adquiere carácter de permanente. 23
La sentencia que decrete la revocación de la adopción simple restituye las cosas al estado
que guardaban antes de realizarse la adopción, siempre y cuando la revocación no haya
tenido su origen por un acto de ingratitud del adoptado, toda vez que en este caso, la
revocación retrotrae los efectos hasta el momento en que se cometió el acto de ingratitud.
7. ADOPCION INTERNACIONAL.
En Mexico puede permitirse la adopción a personas radicadas en un Estado extranjero,
siempre que se sigan los trámites especiales que garanticen la mayor protección para el
menor. El tema ha resultado de interés para la comunidad internacional a la que preocupa
el desarrollo armónico de aquel niño que, si bien no pudo disfru- tar de un mínimo de
bienestar en su familia consanguínea o en una familia alterna en su Estado de origen,
pueda hacerlo en el seno de un grupo familiar radicado en otro Estado.
23 “DIAGNOSTICO DE LA FAMILIA MEXICANA”, Analisis comparativo de la Legislacion Familiar en Mexico, Mexico, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, 2004.
25
La creacion de tratados y convenciones internacionales referidos a la protección de
menores nos hacen meditar que la globalización del mundo actual no se limita a las
transacciones comerciales ni a los acuerdos políticos, por el contrario, los aspectos
privados de las personas, entre ellos, las relaciones de fa- milia también han sufrido
cambios con la internacionalización.
El aumento de adopciones internacionales de menores es una muestra de los cambios
producidos en ese nivel privado, las cuales buscan establecer para el niño que va a ser
adoptado por ciudadanos de otro país, una salvaguardia y, por lo menos, normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen.
Con base en el convencimiento de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que
las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y
al respeto de sus derechos fundamentales y de reglas destinadas a prevenir la sustracción,
la venta o el tráfico de niños, se han elaborado varios documentos de carácter
internacional los cuales buscan instaurar un sistema de cooperación entre los Estados
contratantes que asegure el respeto a los derechos de los menores. 24
1) DEFINICIÓN.
El Código Federal (410-E) define a la adopción internacional conforme a la Convención
Sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional
pero con ligeras variantes, establece:
“...la adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con
residencia habitual fuera del territorio nacional; y tiene como objeto incorporar, en
una familia, a un menor que no puede encontrar una familia en su propio país de
origen. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales suscritos y
24 Comentaristas de la Convención sobre Protección Interna ci o nal, co mo María Victoria Mayor del Hoyo, equiparan la ruptura de la filiación preexisten- te con la adopción plena y la ruptura con la semiplena. Cfr. Mayor del Hoyo, Ma. Victoria, op. cit., nota 135, pp. 1037 y ss.
26
ratificados por el Estado Mexicano y, en lo conducente, por las disposiciones de
este Código.”
Hasta el momento de redactar este estudio catorce entidades mencionan la adopción
internacional. Oaxaca se refiere a la adopción para extranjeros y diecisiete entidades no
hacen mención alguna a ella.
El Código Federal (410-E) señala que la adopción por extranjeros es la promovida por
ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción
se regirá por lo dispuesto en el presente Código. Faltó en la definición el señalamiento de
que también es internacional la adopción promovida por residentes en México, en relación
con menores que se encuentren nacidos fuera del territorio nacional.
El Código Federal (410-E) expresa: “las adopciones internacionales siempre serán plenas”.
Regulan en forma semejante diez estados, Veracruz (339-F) remite al Código Federal y
Estado de México (4.199) a lo dispuesto por la Ley de Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes.
El Código Federal (410-F) establece: “En igualdad de circunstancias, se dará preferencia
en la adopción a mexicanos sobre extranjeros”. Regulan en forma semejante diez códigos.
En cambio, veintiún entidades no hacen referencia alguna a la preferencia, aunque esta
omisión tampoco es relevante pues aun cuando los Estados no lo establezcan
expresamente ya que el Convenio de La Haya señala que siempre se dará preferencia a
los adoptantes con domicilio en el mismo Estado del adoptando.
2) CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES.
La Convención sobre los Derechos del Niño establece claramente que todos los niños y
niñas tienen derecho a conocer a sus padres y, en la medida de lo posible, a ser criados
por éstos. De conformidad con ello, y atento al valor y la importancia que tiene la familia en
la vida de los niños, UNICEF sostiene que las familias que necesiten apoyo para poder
atender a sus hijos e hijas deberian recibirlo, y que sólo se deberia considerar la
posibilidad de formas sustitutivas de cuidado de los niños cuando, pese a ese respaldo, las
27
familias de esos niños no esten disponibles o dispuestas a cuidarlos, o no sean capaces de
hacerlo.
A pesar de ser la adopción un tema poco ventilado en lo sociedad, a diario se llevan a cabo
procesos adoptivos; este es un proceso que requiere además de cuidado, un análisis con
el fin de preservar el bienestar del o de la adoptado/a.
Al hablar de adopción, aparecen en escena niños, niñas y adolescentes que por razones
exepcionales pasan a ser hijos e hijas de otros padres y madres que no son por
parentesco biológico.25
Actualmente están en vigor en nuestro país dos tratados que regulan la adopción
internacional: la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de
Adopción de Menores, celebrada en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984 y publicada en el
Diario Oficial de la Federación del 6 de febrero de 1987, y la Convención sobre Protección
de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional suscrita en la ciudad
de La Haya, Países Bajos, el 29 de mayo de 1993, fue firmada por México, según decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de julio del propio año. La citada
Convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el 22 de
junio de 1994 y el 24 de octubre del propio año apareció publicado en el Diario Oficial de la
Federación el decreto de promulgación de la Convención.
Además, el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, adoptada
en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 y publicada en el Diario Oficial de la
Federación de enero de 1991, se refiere en forma precisa a la adopción tanto nacional
como internacional. Al afirmar y ratificar esos tratados, el Estado mexicano es considerado
en ellos como “Estado parte o contratante”.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de
Menores resume ciertos supuestos sobre la solución distributiva de la ley aplicable, reglas
jurisdiccionales y previsiones sobre algunos efectos de la adopción.26 El documento
reconoce a las dos leyes aplicables en una adopción internacional y permite armonizar la
25 UNICEF (2013-2015) http://www.unicef.org/republicadominicana/protection_11175.htm26 Operti Badan, Didier, “La adopción internacional”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, año V, num. 6, junio de 1991, p. 72.
28
legítima presencia de la ley del adoptado en el control de los requisitos básicos y la del
adoptante con respecto al nuevo vínculo filiatorio que se constituye. Otro elemento a
destacar es la competencia de las autoridades del Estado de origen de los menores para
otorgar las adopciones in- ternacionales y la reglamentación a los efectos alimentarios y
sucesorios derivados de la adopción, así como la competencia para resolver los conflictos
que se susciten entre adoptados y adoptante (s) y la familia de éste (o de éstos).
La Convención de los Derechos del Niño se refiere en su artículo 21 en forma concreta a
los principios bajo los cuales procede una adopción. El principio que prevalece sobre los
demás es el interés superior del menor. Los Estados evitarán beneficios financieros
indebidos a quienes participan en una adopción internacional, la cual procede con carácter
subsidiario, pues es preferible que el menor permanezca en su país de origen, rodeado de
su ambiente e historia, en vez de un país extranjero al cual si el menor no es muy pequeño
le costará trabajo adaptarse.
Con el fin de prevenir la sustracción, venta o el tráfico ilícito de niños, se promoverá en
rígido control de las formalidades tanto administrativas como judiciales para llevar a cabo
una adopción, la cual sólo podrá ser otorgada por las autoridades competentes, con
arreglo a las leyes y procedimientos aplicables. Se velará por que el niño que haya de ser
adoptado en otro Estado, goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes en
su país de origen.
El tercer documento, la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional, por su extensión e importancia, será comentada a lo
largo de este trabajo. Para fines prácticos en lo sucesivo, se abreviará el título de las
Convenciones y se denominarán: la Interamericana, la de La Haya o la Convención de la
ONU.
Según las dos primeras, el criterio para determinar la internacionalización de la adopción
no es la nacionalidad del adoptante o adoptantes ni la del adoptado, sino el domicilio de los
primeros y la residencia habitual del menor.
29
Una adopción tiene el carácter de internacional cuando el domicilio del adoptante y la
residencia habitual del menor se encuentran en Estados diversos. Actualmente las más
autorizadas corrientes doctrinales se inclinan por la conexión de la residencia habitual,
porque se refieren al centro real de la vida del individuo o familia y porque evita los
problemas de calificación inherentes a la nacionalidad.27
En cumplimiento del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, los tratados firmados por México, celebrados por el presidente de la República
y aprobados por el Senado, son ley suprema de toda la Unión. Las convenciones
enunciadas por haber cubierto esos requisitos son obligato- rias para el juez mexicano del
Distrito Federal o de cualquier estado de la República.
3) ADOPCIONES INTERNACIONALES EN MEXICO
El Código Civil para el Distrito Federal contempla la figura de la adopción internacional,
con lo cual se podrá otorgar a extranjeros la adopción de un menor o incapaz. Para lo
cual deberán de acudir ante la Consultoría Jurídica de la Secretaria de Relaciones
Exteriores y el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de cada Estado y el
Nacional en el Distrito Federal, toda vez que éstas son las autoridades centrales, a
través de las cuales se llevarán a cabo todos los trámites para la realización de las
Adopciones Internacionales, los cuales se harán ante los Tribunales Familiares
Nacionales.
El artículo 12 del Código Civil Federal al establecer los ámbitos territorial y personal de la
vigencia de las leyes, expresa:
.”..las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así
como a los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y a aquellos que se
sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de derecho ex- tranjero
y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. “
27 Aguilar Benites de Lugo, citado por Mayor del Hoyo, Ma. Victoria, “Notas acerca del Convenio de La Ha y a sobre Adopción Inter nacional”, Revista de Derecho Privado , Madrid, noviembre de 1995, p. 1025.
30
Las salvedades permiten romper el principio de territorialidad de la ley, autorizando, en
esos casos, la aplicación de un derecho extranjero.
El artículo 13 del mismo Código determina cuál es el derecho aplicable en cada caso
concreto, éste puede ser el derecho interno del lugar de residencia del menor susceptible
de ser adoptado, pero también, en algunas situaciones, el derecho del Estado en el cual
tengan su domicilio los adoptantes.
La adopción internacional tiene características procedimentales muy especiales derivadas
de la diversidad de sujetos que en ella participan con su propio estatus jurídico. Además,
se trata de un acto jurídico el cual no se limita o agota en su constitución, sino que, por el
contrario, crea un estado permanente de vida. Te- nemos, por una parte, las formalidades
necesarias para la constitución del acto y por el otro las normas que regularán los efectos,
destacando la posibilidad de que los Estados, de origen o de recepción, establezcan
diversos tipos de adopción. 28
CAPITULO IV.
ADOPCION ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.
1. ANALISIS (Problemática)
Uno de los temas más “sensibles” y controversiales que trae consigo la Ley No. 26.618
sobre matrimonio igualitario y que quedó plasmado en el debate y antecedentes de esta
nueva e inquietante herramienta normativa: se refiere a la adopción por parte de las
parejas del mismo sexo o a la adopción “homoparental”, como señala una autora del
derecho brasileño, donde ubican este tipo de lazos dentro de las llamadas relaciones
“socioafectivas”.29
28 García Moreno, Víctor y Beleair, Claude, “Aplicación del derecho publico extranjero por el juez naci on a l ” , Octavo Seminario Nacional de Derecho Inter nacional Privado , UNAM, p. 91 .
31
La Suprema Corte de Justicia de la Nación asentó de manera constitucional las reformas
que permiten la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo en el Distrito
Federal.
Con 9 votos a favor y 2 en contra, La Suprema Corte determinó que no existen
argumentos jurídicos que impidan que que las parejas homosexuales puedan adoptar a menores en la capital de país.
A favor de la reforma, se pronunciaron los ministros Sergio Valls, autor del proyecto que
discutió la Corte, Juan Silva Meza, Fernando Franco, Arturo Zaldívar, Jesús Gudiño, José
Ramón Cossío, Olga Sánchez Cordero, Luis María Aguilar Morales y Margarita Luna
Ramos.
El ministro Arturo Zaldívar, además de describir crudos casos de abuso hacia menores en
familias heterosexuales, enfatizó que los padres adoptivos quieren a sus hijas e hijos no
como si fueran propios, los aman porque eligieron tenerlos, el amor trasciende con mucho
a la biología. La ministra Olga Sánchez Cordero explicó que las autoridades
correspondientes serán las que determinen el mecanismo para realizar las solicitudes de
adopción y determinar los requisitos base que requiera un menor al momento de la
adopción. Ademas, la Corte también votó a favor de que las 31 Entidades Federativas
reconocieran este tipo de uniones.
Algunos textos internacionales y constitucionales se refieren de manera precisa a la
orientación sexual como una variable discriminadora. Por citar un ejemplo, la Constitución
portuguesa, en su artículo 13.2 establece que “nadie puede serprivilegiado, beneficiado,
perjudicado, privado de cualquier derecho [...] en razón de la ascendencia, sexo, raza,
lengua, territorio de origen, religión, convicciones políticas o ideológicas, instrucción,
situación económica, condición social u orientación sexual.”
A nivel Internacional hay documentos jurídicos de interés. El tratado que establece una
Constitución para Europa, aprobado el 29 de abril de 2004, en su artículo II-81, prohíbe
toda clase de discriminación, en particular la ejercida en razón de la orientación sexual.
29 Las transformaciones derivadas del quiebre de la asociación entre sexo y reproducción también trajeron importantes consecuencias para la regulación jurídica de asuntos relacionados con la sexualidad. Éstos van desde la despenalización de las relaciones homosexuales [...] a cambios en las reglas relacionadas con la responsabilidad paren-tal y aquellas que regulan la propiedad marital
32
Pero el instrumento jurídico más elocuente, preciso y pionero que habría marcado uno de
los primeros y principales pasos en el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo
sexo —aunque con diferente extensión o regulación, como veremos— es la Resolución
No. 28/1994 del Parlamento Europeo sobre “Igualdad de derechos de los homosexuales y
de las lesbianas en la Unión Europea”, aprobada el 8 de febrero de 1994, que —como se
dice— “supuso un arranque del reconocimiento institucional de la convivencia afectiva
homosexual”.30
Otra resolución posterior del Parlamento solicito a los Estados que reconozcan la igualdad
de derechos de los homosexuales, especialmente mediante el establecimiento, donde aún
no sea el caso, de contratos de unión civil, con vistas a suprimir todas las formas de
discriminación de las que aún son víctimas los homosexuales en particular, en materia de
derechos fiscal, regímenes patrimoniales, derechos sociales, etcétera, y que contribuyan
mediante la información y la educación, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en
la sociedad .
La evolución del derecho civil ha terminado por permitir a las parejas homosexuales la
oficialización de su relación, ya sea a través del matrimonio o de una institución que se le
asemeje. Una vez que la unión de la pareja es reconocida legalmente, la adopción
conjunta queda abierta. 31
Tal situación resulta aplicable actualmente en el Distrito Federal en virtud de reformas a su
Código Civil, publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 29 de diciembre de
2009 y que implican el reconocimiento del matrimonio por homosexuales así como su
unión en concubinato, lo que asimismo abrió la adopción en la nueva reforma del 2010
La adopción es una medida de protección del niño privado de una familia y se basa en su
interés superior, no en los deseos de los adultos, ante todo consiste en dar una familia a un
30 OLINER NAVARRO, ROSA M., “El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado”, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 218.
31 Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI-CIR), Boletin Mensual, num. 4/2008, Ginebra, abril de 2008, p. 7.
33
niño y no un niño a una familia. En nuestro país todavía se enfrenta la falta de
conocimiento sobre la adopción y sus implicaciones, aun en tratándose de adopciones por
heterosexuales. Por lo que, el rechazo social y la estigmatización que pueden sufrir los
niños es previsible.
Las principales críticas que se vierten sobre la este tipo de adopción, desde la sociología,
estriban en la discriminación a la que pueden ser objeto los adoptantes homosexuales,
pero sobre todo el menor adoptado, como lo señala en su artículo el magistrado Lázaro
Tenorio, en el sentido que se está ante un paradigma para evitar la discriminación, puesto
que se estará ante una familia diferente a las convencionalmente aceptadas por la
sociedad.
Asimismo, se argumenta que las parejas homosexuales son muy inestables y tienen
relaciones pocos duraderas a comparación de una heterosexual. Según el Instituto
Mexicano de Orientación Sexual Renacer, este tipo de relaciones son cortas, menores a
los 18 meses; en donde las probabilidades de divorcio en las parejas gay, compuesta por
dos hombres, son 35% más alta a los matrimonios heterosexuales, y de las parejas
mujeres el índice se triplica.
2. OPINION
Se suele decir que la mirada negativa sobre la adopción por parte de personas del mismo
sexo no se funda en la habilidad de ellos para cuidar y hacerse cargo de la crianza de un
niño, sino por la discriminación a la cual estarían expuestos. ¿Uno dejaría que su hijo vaya
a la casa de un compañerito cuyos padres son del mismo sexo? Que los niños percibirían
esta conducta homofóbica por parte de los terceros, lo cual sería un perjuicio para ellos.
Como aconteció hace muchos años con los hijos de padres divorciados, la mayor
aceptación social se debe construir; por lo tanto, deberá pasar un tiempo para que la
sociedad aprehenda valores, actitudes y comportamientos más igualitarios; donde no se
“sorprenda” ante el vínculo afectivo entre dos personas del mismo sexo. Siempre en las
grandes conquistas, como de la que somos protagonistas hoy tras la sanción de la Ley No.
26.618, habrá una etapa de “acomodamiento” donde varios niños deban sufrir por la
34
discriminación que se deriva de la “homofobia social”32 pero éste será el precio que deberá
pagarse para que, en un tiempo, ningún niño sea víctima de un tratamiento prejuicioso e
injusto. De este modo, si no se hubiera sancionado una ley como la que aquí se analiza,
ese cambio social no se produciría jamás o, de mínima, tardaría mucho más tiempo en
aterrizar y expandirse a los fines de alcanzar una sociedad igualitaria, al menos en lo que a
orientación sexual se refiere.
La Ley No. 26.618, señala:
“La crianza y educación realizada por gays y lesbianas constituye una forma de
organización familiar que deberá responder, prioritariamente, al «interes superior del niño»,
en tanto y cuanto para todos los niños propiciamos un mundo en el que las caracteristicas
de la orientación sexual no impliquen exclusiones”
Y mientras este de por medio el interes superior del niño en las adopciones, integrandolo a
una familia que cumpla los requisitos esenciales, el niño podra desarrollarse eficazmente.
CONCLUSIONES
Despues de haber realizado esta pequeña tesina, todo lo investigado, me resulto algo
inquietante conocer, desde los mas remotos antecedentes acerca de la Adopcion, las
formas en que se llevaba acabo por diversas culturas a traves del tiempo, hasta la
consolidación en el Mexico actual y en otros diferentes estados.
No cabe duda que fue un largo proceso de transformación positiva de acuerdo a las
necesidades de mejor derecho en cada etapa historica, que dieron las bases de nuestras
disposiciones Juridicas Actuales.
32 Silva Meza, Juan N. y Valls Hernandez, Sergio A., Transexualidad y matrimonio y adopción por parejas del mismo sexo,México, Porrua, 2011, p. 173
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A pesar de ser la adopción un tema poco ventilado en lo sociedad, a diario se llevan a cabo
procesos adoptivos; este es un proceso que requiere además de cuidado, un análisis con
el fin de preservar el bienestar del o de la adoptado/a.
Al hablar de adopción, aparecen en escena niños, niñas y adolescentes que por razones
exepcionales pasan a ser hijos e hijas de otros padres y madres que no son por
parentesco biológico.
Las modificaciones legislativas en Materia de Derecho Familiar (Adopción) que se han
realizado en el Codigo Civil para el D.F, asi como para el Federal, han tenido gran auge y
trascendencia, por ser algo muy novedoso en cuanto a que afectan directamente a los
miembros de la familia, y claro esta a la sociedad en conjunto.
Se tienen posiciones a favor y otras en contra de las mencionadas reformas, que como se
discutio anteriormente, siempre seran en “beneficio” del menor de edad, incapaz, para su
proteccion que nuestro derecho les confiere
En cuanto a los requisitos y procedimiento, no estoy del todo satisfecho, ya que la realidad
es otra, por ejemplo: en el D.F. resulta demasiado complicado proceder una adopción, si
bien los requisitos ya estan establecidos, la incompetencia de las instituciones que llevan a
a cabo los tramites, hacen del procedimiento un tanto tedioso e inoportuno.
Uno de los aspectos con mayor importancia que debemos recordar es que la adopción es
una institución jurídica formulada en forma específica para la protección de menores (ya
que sólo en circunstancias muy particula- res se permite la adopción de mayores de edad).
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En mi opinión no debe de haber actos discriminatorios hacia las parejas del mismo sexo
para que realicen la adopción, aunque siendo realistas, en la idiosincrasia nuestra
sociedad aun no esta dispuesta para aceptar al cien por ciento este nuevo ordenamiento,
lo único que se debe de tener en cuenta para es que los menores deben de ser protegidos
en todo momento y ser el centro de dicha institución jurídica y que se reúnan los requisitos
establecidos en el artículo 390 en sus tres fracciones del Código Civil para el Distrito
Federal.
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