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Seminario Estado de Derecho y Derechos Fundamentales
Compendio de lecturas
03/07/2015
MC Sibely Cañedo Cázarez Profesor: Dr. Francisco Higuera Castro
Doctorado en Ciencias Sociales/Facultad de Ciencias Económicas y Sociales (FACES)/UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE SINALOA/ Generación: 2014-2017 Página 1
Contenido
La producción jurídica de la globalización económica: Aleida Hernández Cervantes
(reseña)……………………………………………………………………….……………..………2
Constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización: Javier Ruipérez
(reseña)…………………………………………………………………………………………..10
La argumentación como derecho: Jaime Cárdenas Gracia (reseña)……………………..17
La democracia constitucional. Una radiografía teórica: Pedro Salazar Ugarte
(reseña)………………………………………………………………………………………….24
Pasado y futuro del Estado de derecho: Luigi Ferralloli (coordinado por Miguel Carbonell,
reseña)…………………………………………………………………………………………...28
El futuro de la democracia: Norberto Bobbio (reseña)………………………………………33
Derechos Humanos y metodología jurídica: Andrés Ollero Tassara (reseña)…….……..38
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La producción jurídica de la globalización económica
Repensar la cuestión del Estado de una manera crítica y a la luz de una sociedad global,
cuyos problemas rebasan los postulados de la modernidad y de la nación como eje
epistemológico para entender el devenir de las sociedades actuales. Este es el objeto de
estudio de Aleida Hernández Cervantes, jurista consolidada y catedrática de la
Universidad Nacional Autónoma de México, en su libro La producción jurídica de la
globalización económica. Notas de una pluralidad jurídica transnacional, una obra
publicada en el año 2014.1
De manera específica nos referiremos aquí al primer capítulo: La formación histórica del
Estado y el derecho moderno, donde se sostiene que Estado monárquico absolutista
protagonizó la transición histórica que llevó del feudalismo, como sistema de organización
social, al sistema económico del capitalismo, de ahí la relevancia de describir sus
orígenes, su desarrollo y sus características, en la medida en que dicha transición se
transforma en el umbral de una nueva época: la edad moderna.
En ese tenor, primero se abordan los procesos histórico-políticos de configuración del
Estado moderno; enseguida la consolidación del Estado nación y sus elementos
contextuales; para culminar con la formación del Derecho moderno a través de dos
momentos clave: el Estado liberal y el Estado social.
Procesos histórico-políticos del Estado moderno
El tránsito de la Edad Media a la Edad moderna fue moldeado a través de largas y
cruentas luchas contra las élites económicas, políticas y religiosas que detentaban el
poder durante la época del Estado feudal en Europa, un sistema que se convirtió en la
figura a vencer sobre todo a partir de la Baja Edad Media desde los siglos XIV y XV. La
principal característica del orden feudal era que el poder se encontraba descentralizado
en distintas figuras con pretensiones variables en cuanto a su alcance: el Sacro Imperio
Romano, por ejemplo, se aferraba a la validez de un supuesto poder universal emanado
de la divinidad; mientras tanto, a escalas locales, se erigían corporaciones municipales,
autoridades políticas intermedias y estamentos cuyo poder emanaba de su posición por
1 Hernández Cervantes, Aleida (2014). La producción jurídica de la globalización económica. Notas de una
pluralidad jurídica transnacional (A. CEIICH-UNAM / Universidad Autónoma de San Luis Potosí/ Centro de Estudios Jurídicos y Sociales MISPAT Ed.). México, DF.
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nacimiento y de privilegio, como la aristocracia. En ese panorama, destaca el papel de la
monarquía-estatal:
Ante estas fuertes disputas por la preeminencia del poder, es la conciencia monarquía-
estatal la que reacciona de forma más contundente y enérgica contra esas fuerzas y logra
para sí el poder representativo absoluto del Estado. Desde ese momento, el sentido del
proceso hacia el Estado moderno tiene un objetivo que es claro: librarse de potencias supra
y extraestatales, al mismo tiempo que lograr la expropiación política de instancias feudales
de carácter regional, corporativo o personal.2
Hubo procesos en este contexto que contribuyeron a configurar el Estado moderno: 1) el
agotamiento del modo de producción feudal; 2) el desarrollo progresivo del comercio,
sobre todo a partir del mercado mundial y el descubrimiento de nuevos territorios para su
explotación (imperialismo-colonialismo); y 3) la violencia que dio lugar a todos estos
procesos.
En cuanto al primero, Hernández resalta en su recuento que el paso al capitalismo
modificó el sistema feudal al mover radicalmente las relaciones funcionales entre sus
elementos. Esto se cristaliza en el momento en que la servidumbre dejó de ser el
mecanismo para la extracción de los excedentes de producción y pasó a ser el trabajo
asalariado cuya plusvalía se posó en los nuevos dueños del capital. Mientras la nobleza y
la clase dominante aumentaban sus requerimientos de lujos y “necesidades”, llegó al
límite la explotación campesina y de la tierra, que ya no daba lugar a un incremento de la
riqueza con el mismo modo de producción. El campesinado se vio orillado a huir hacia las
ciudades, donde ya comenzaba una creciente actividad comercial.
Ante el riesgo de perder el control del campesinado y el ascenso de la burguesía, los
señores feudales prefirieron ceder poder a favor de un solo centro, con tal de conservar
sus privilegios de clase. Este centro, nos dice la autora, lo encarnó la monarquía absoluta
hasta convertirse a través de un larga construcción histórica en el Estado absolutista. De
esta forma el monarca cobraba legitimidad ante el “servicio” que prestaba a las clases
privilegiadas, quienes a su vez le mostraban su lealtad: “Desde esta perspectiva, el
Estado absolutista no fue un aparato de equilibrio entre la aristocracia feudal y la
burguesía, sino más bien un instrumento de reorganización del poder a favor de la
aristocracia feudal”. 3
2 (Ibídem, p. 27)
3 (Ibídem, p. 29)
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Para la conformación del Estado absolutista, jugó un papel fundamental el nacimiento de
una economía mundo-europea, que no se dio hasta mediados del siglo XVI, y que ayudó
a consolidar el surgimiento de una clase burguesa cada vez más poderosa. Pero antes
fue la monarquía la que logró concentrar el poder (fragmentado en el orden feudal, como
ya se mencionó), para lo cual creó una fuerte estructura burocrática a fin de administrar
los bienes conseguidos por la guerra; además se conformaron ejércitos permanentes y
unificados, siendo estos dos rasgos fundamentales para la construcción histórica de los
Estados modernos.
En cuanto los ejércitos regulares dejaron fuera de la legitimidad los servicios que los
mercenarios prestaban a los reinos, se constituyó la figura del monopolio legítimo de la
violencia a cargo de los Estados, idea que más tarde desarrollaría Max Weber. Los
asuntos de la guerra se convirtieron en materia de Estado y no se discutía que todo lo
concerniente a ella tenía que ver con los asuntos públicos, al mismo tiempo su
mantenimiento fue cada vez más oneroso, por lo que fue necesario buscar nuevas formas
de captación de impuestos para tal fin. Burocracia, ejército y un sistema nacional de
impuestos permanentes, así fue cómo la guerra ayudó a la construcción de los Estados
modernos. De la monarquía se pasó al Estado absolutista, que para 1700 ya prevalecía
en la Europa occidental.
El derecho romano fue rescatado en el Renacimiento para dar legitimidad al Estado
absolutista, debido entre otras cosas a que favorecía un poder central porque se gestó en
la época del Imperio, pero al mismo tiempo daba cabida a una matriz privatista, es decir,
permitía y validaba los contratos privados respondiendo así a las necesidades
económicas del nuevo contexto; por otro lado, durante el Imperio romano se reconocía el
derecho de los otros pueblos para facilitar las relaciones sociales, así que también esta
concepción jurídica facilitaba los flujos de intercambio internacionales y el reconocimiento
a otros estamentos, lo cual fue útil en el periodo de la transición. El derecho romano
mostró a la vez la cualidad de plasmar la soberanía absoluta de los Estados feudales, por
lo que en el proceso el Estado se fue apropiando de la facultad de hacer leyes,
consolidando la visión de que es el único autorizado para ser guardia y potestad del
derecho.
Estos procesos tuvieron su correlato en la esfera cultural y en la religiosa, con los
movimientos del Renacimiento y la Reforma. El primero consistió en un movimiento
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cultural y humanista que, a través del rescate de ciertos valores de la antigüedad clásica,
daban cuenta de un nuevo orden social, que ponía al hombre como eje de la vida social y
ya no al poder divino. Mientras tanto, la Reforma sacudió el poder de la Iglesia católica
con las acciones emprendidas por Martín Lutero, quien denunció el estado de corrupción
en que se encontraba en ese entonces la institución eclesiástica. Ambos movimientos
influyeron en una nueva forma de concebir al hombre con un espíritu de mayor
individualidad y autonomía, y de igual forma denotaron profundos cambios en las ciencias
y en las artes, que permearon la forma de concebir a las sociedades y a su estructura de
organización, el Estado. Juan Calvino dio un paso más al cambiar la visión que la Iglesia
tenía del hombre en sociedad, y contribuyó a la solidificación del capitalismo, al plantear
que el hombre puede llegar al Reino de Dios sólo a través de sus acciones en la Tierra, lo
que motivó una suerte de disciplina que llevó a grandes logros científicos y tecnológicos,
así como todo un código de conducta que repercutió en la economía de la época, con
valores como el altruismo, la frugalidad y la disciplina por el trabajo.4 Todas estas
transformaciones desembocaron más tarde en la fortificación del Estado nación como
forma predilecta del Estado moderno, como veremos en el siguiente apartado.
La consolidación del Estado nación
Los elementos contextuales más característicos en la conformación del nuevo Estado
nacional, se presentaron en: a) la territorialidad de los Estados soberanos, constituyendo
con ella fronteras claras entre unos y otros; b) el monopolio de la fuerza y los medios de
coerción, entre ellos el uso del derecho; c) el ejercicio impersonal del poder; y d) la
legitimidad con la que había de ejercerse el poder sustentada en la lealtad que debía
despertar el gobernante de sus gobernados.5
Este poder político centralizado, expone Hernández Cervantes, no se llevó a cabo de una
forma pacífica, sino que significó la sucesión de incontables guerras y el dominio de
territorios de forma impositiva, que llevó a continuas fracturas y actos de violencia, por lo
que la unificación tendría que ser llevada más allá del ámbito político. Así surgió la
instauración de un sentimiento de unidad y de comunión, que no se basaba ya en la
4 Esta doctrina del puritanismo compaginó el éxito en los negocios con los deberes religiosos, por lo que
tuvo una gran influencia en el desarrollo de las primeras etapas del capitalismo. Además, la fragmentación de la Iglesia en Iglesias nacionales debido a la Reforma provocó el debilitamiento del Papado como poder supuestamente universal. 5 Ibídem, p. 42
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religión sino en el orden secular y que ha sido, en el nivel sociológico y cultural, de fuerte
raigambre hasta nuestros días. Estamos hablando de la nación.6 Esto sirvió a los
gobernantes para buscar imponer la homogeneidad a su pueblo, con base en esa
supuesta unidad, a través de un solo lenguaje, una sola cultura y una sola posición
política, lo que sirvió para el control de los gobernados, y por eso la exaltación del
sentimiento nacionalista. Esta construcción sirvió a la clase burguesa para seguir
concentrando el poder en una sola entidad, el Estado, y contrarrestar así el poder de la
sociedad feudal, un proceso que para el siglo XVIII ya se encontraba avanzado, junto con
la economía del capitalismo industrial y mercantil.
Bajo estas luces nació el movimiento cultural y político conocido como la Ilustración, el
que terminaría por colocar las bases sobre las cuales se edificaría la concepción del
Estado moderno, al ayudar a la burguesía a crear una visión del poder emanada de la
racionalidad y no del orden divino o “natural”, con lo que atacaban directamente a los
poderes de la Iglesia y al ya para entonces exiguo poder feudal. Para Immanuel Kant, uno
de sus principales ideólogos, la Ilustración era la salida del hombre de su minoría de
edad, puesto que ahora las fuerzas vitales de la sociedad se centraban en la razón y en el
pensamiento propio; queda atrás el paternalismo de la Iglesia y del Rey y las
supersticiones perniciosas. La razón se convierte en el punto central, todo ahora es
explicado a través de la razón y en ella todo debe fundamentarse… Incluso, el poder.
Aunque con distintos matices y motivaciones, los iusnaturalistas Locke, Hobbes,
Rousseau y Montesquieu plantearon las bases teóricas para el nuevo pacto social sobre
el cual se funda el Estado moderno (al menos en teoría), que aunque emana del Estado
monárquico cuenta con la técnica de división de poderes para someter al poder central a
controles externos, además sustentaron la legitimidad de las acciones del gobierno en
una abstracta “voluntad general”, que habría de ser en lo adelante la piedra de toque para
justificar cualquier procedimiento de la esfera pública. Así, en medio del auge de la
Revolución Industrial, el poder político se independizó de “Dios” y se estableció el dominio
de la razón, que a su vez impactó en formulación de un nuevo tipo de derecho.
6 Ernest Renan describía a la nación como un sentimiento de gran solidaridad, un principio espiritual,
constituido por la posesión común de un pasado (un presente y un futuro) y por el consentimiento de proseguir en esa vida en común. De ahí su referencia a la nación como un “plebiscito cotidiano” (Ibídem).
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El Estado liberal de derecho y el Estado social
La racionalidad del movimiento Ilustrado se transfirió al ámbito de la política, pero también
constituyó una nueva racionalidad jurídica a partir de los siglos XVIII y XIX, que como ya
se ha visto aquí proviene de un proceso determinado por la ruptura entre la clase
burguesa y el viejo orden feudal. La ideología de esta racionalidad jurídica surgió en un
entorno donde la burguesía era la clase dominante, que por lo tanto, imponía su filosofía,
la del liberalismo individual. A este efecto contribuyeron enormemente los efectos de la
Revolución Francesa de 1789, que permeó en la política de la época, al igual que la
Revolución Industrial de Inglaterra lo hizo en la vida económica internacional. De aquí
surgió la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), que
junto con la Declaración de Derechos de Virginia de la Revolución norteamericana (1776)
integraron “la génesis estructural del derecho positivo y del pensamiento jurídico
dominante posterior”. Con la Revolución Francesa, los países orientales que se habían
mantenido aislados de los sucesos europeos, comenzaron a adoptar el ideario político del
viejo continente. El Mundo pasó a un nuevo nivel de integración.
De esta forma, se instauraban los principios de una nueva sociedad que ponía en un
punto central la persecución de la riqueza individual, algo que en la Edad Media no era
considerado como el destino natural del hombre. El derecho consagraba así una
racionalidad individualista con pretensiones de universalidad. El discurso del derecho
moderno se centró en tres vértices: a) los derechos individuales, de los que el derecho a
la propiedad y a la libertad fueron los más aclamados; b) el contrato, como la abstracción
en que descansa el poder del Estado, y c) la tendencia a la codificación del derecho,
como una forma de darle estabilidad a los presupuestos jurídicos. Las trascendentales
consecuencias de este proceso se expresan plenamente en la siguiente cita:
“Los derechos individuales serían, así, el límite de la acción del Estado, su freno, su
referente para no volver más al absolutismo del poder, pues no podría ser de otra forma,
si la premisa era que estos derechos provenían de la naturaleza mientras que el Estado
era un artificio, una creación social”. 7
Esta concepción relacionó libertad y ciudadanía con propiedad, una condición que no
reunía la mayoría de la población para los siglos XVIII y XIX, apenas un 10 por ciento
7 Ibídem, p. 51
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participaban en política bajo estos supuestos, proporción que variaba dependiendo si se
trataba de zonas coloniales o poscoloniales. Mujeres, indígenas y campesinos quedaban
fuera de todos estos derechos y de cualquier posibilidad de reivindicación política.8 Con la
lógica de estas influencias, en el siglo XVIII inició la codificación del derecho, que por
primera vez le imprimía un carácter sistemático, con el fin, entre otros objetivos, de
unificar la fuente del derecho y de consolidar el monopolio estatal sobre la elaboración de
leyes.
La soberanía se constituyó, entonces, en un principio estructurador del Estado. La
soberanía fue “considerada también como la facultad ilimitada del soberano de decidirlo
todo; todo lo concerniente a la cosa pública, hacia dentro de su territorio y frente a los
otros entes de la misma estatura, es decir, frente a los demás estados del sistema
interestatal”. 9
Bajo este principio los poderes con aspiraciones universalistas, como los Imperios y el
Papado, fueron sustituidos en un largo proceso histórico de acomodos y de negociaciones
políticas, por el sistema de la comunidad internacional conformado por Estados soberanos
con la misión de delimitar sus fronteras, resguardarlas y procurar el bien de sus
connacionales, concebidos como sujetos jurídicos independientes. Sin embargo, estos
Estados soberanos ya no legitimaban su poder en el mandato de Dios, sino que con la
creación del Estado de derecho, eran soberanos sólo en tanto cumplían su función,
sometidos a las leyes del hombre, con base en la racionalidad. Con la burguesía instalada
como la clase social dominante se termina de configurar el tipo ideal de Estado moderno:
el Estado liberal de derecho, que después de un largo proceso ha desplazado su centro
de legitimación a la garantía de los derechos fundamentales de los individuos, lo que
significa todo un vuelco en cuanto a la razón de ser del Estado.
Reflexiones finales
A la luz de siglos de lucha por el poder y la conformación del Estado a través de las
pugnas de clase, se nos plantea un cambio de rieles en la concepción del Estado, ya no
sólo como soberano per se, sino en nombre del pueblo y de la ciudadanía. Del Estado
policía en Hobbes, con el fin de evitar la “guerra de todos contra todos”, se ha avanzado
8 Se argumentaba que de la calidad de propietario emanaba un mayor compromiso y responsabilidad para
con la vida pública. 9 Ibídem, p. 61
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(al menos en el tipo ideal) al Estado garantista de los derechos fundamentales en la
época contemporánea. Las aportaciones del liberalismo económico a esta concepción son
determinantes, debido a que contribuyeron a colocar al individuo en el centro, como
principio y fin de la creación del Estado, es decir, como fuerza legitimadora de su poder,
pero también como el objetivo que le da sustento. Según esta perspectiva el Estado existe
sobre la base de su capacidad de garantizar y respetar los derechos humanos. No
obstante, dentro del ideario liberal subyacen contradicciones, ya que de estos derechos
son el derecho a la propiedad y a la libertad los más exaltados por los ideólogos del
liberalismo (y ahora del neoliberalismo). Conceptos que, además de ambiguos en el caso
de la libertad, tienden a favorecer a quienes ostentan la propiedad de los medios de
producción, de la renta y ahora de los controladores de las finanzas. El uso que se da al
derecho a la propiedad ayuda a perpetuar la desigualdad económica y social que lacera a
la humanidad, que aún en el siglo 21 observa cómo la brecha entre ricos y pobres se abre
cada vez más. La libertad equiparada a la libertad de empresa, como ideología, ha
producido efectos devastadores para las clases sociales más desprotegidas y para el
medio ambiente, obstaculizando el cumplimiento de los estatutos jurídicos con principios
humanistas. En la era de la globalización económica, donde las leyes del mercado
dominan todos los campos de la sociedad, el derecho se enfrenta a grandes retos, que no
podrá solventar si no construye un nuevo pacto social, sin olvidar la historia, pero más
aún, con base en los movimientos sociales populares y no sólo en los ideales y
aspiraciones de las clases dominantes.
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El constitucionalismo democrático en los tiempos de
la globalización
En su libro El constitucionalismo democrático en los tiempos de la globalización,10 el
profesor Javier Ruipérez Alamillo11 analiza de manera acuciosa la crisis del Estado
constitucional como forma histórica de organización social durante el periodo determinado
por las nuevas dinámicas de globalización económica, a partir de las últimas décadas del
pasado siglo.
La tesis principal muestra la paradoja de la Constitución en nuestros días. Mientras más
se recurre al Estado de derecho como argumento supremo para la convivencia social, así
como para la garantía de derechos fundamentales, las prácticas neoliberales en buena
parte del mundo hacen que cada vez sea más difícil su efectividad. El neoliberalismo, en
el contexto de un mundo cada vez más interconectado e interdependiente, problematiza la
aplicación de los principios del constitucionalismo democrático, liberal y de supremacía
que subyacen en su propia naturaleza. Esto, debido a que cada vez más el ordenamiento
entre las naciones crea lagunas legales, que hacen necesario replantear las teorías
democráticas de larga raigambre histórica, bajo el lente de las nuevas realidades políticas
y económicas de la humanidad.
En lo particular nos referiremos aquí al segundo capítulo del volumen, que rescata la
historia de los fundamentos del principio democrático y su eficacia, donde el autor
propone un rescate de las teorías democráticas fundacionales, en especial del
pensamiento rousseauniano en su parte medular.
Citando a Charles Howard McIlwain, Ruipérez anota que los principios del
constitucionalismo moderno pueden rastrearse desde el mundo clásico y el medievo, y
uno de los precedentes básicos es la limitación jurídica de los órganos del gobierno, que
limite la arbitrariedad de los gobernantes y el peligro de las tiranías, entendida como el
mandato de un rey que actúa a capricho personal y no con base en las leyes. Sin
embargo, siguiendo con De Vega, tenemos que la voluntad del pueblo en las
10
Ruipérez, Javier (2005). El constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización (Universidad Nacional Autónoma de México Ed. Primera ed.). México, DF. 11
Javier Ruipérez Alamillo (Madrid, 1960), doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, obtuvo el I premio "Pablo Lucas Verdu" otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
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comunidades políticas de Grecia y Roma no podía ser concebida desde la idea de la
libertad porque aún no se habían completado los procesos de secularización de la
política, que seguía contando con un sustrato divino, incluso a veces a nombre del pueblo.
Debido a esto, Javier Ruipérez propone descartar la concepción amplia de constitución
que remite su existencia a la antigüedad y le proporciona una amplitud desproporcionada
al aducir que donde hay una colectividad humana, organizada políticamente, allí hay una
constitución. Más bien, expone, los fundamentos del Constitucionalismo moderno no se
pueden observar sino hasta los siglos XVII y XVIII, cuando comienzan a consolidarse las
características del Estado liberal-burgués, a partir de las revoluciones Industrial en
Inglaterra y la Francesa en 1789. De este periodo histórico emanan las teorías
contractualistas y los principios democráticos, en especial en la obra del ginebrino Jean-
Jacques Rousseau, quien desarrolla el concepto de la voluntad general como base de la
política. La idea de que el Gobierno procede de la racionalidad de los hombres y de las
relaciones políticas en sociedad, y no de un mandato divino, es lo que marca el
nacimiento del moderno Estado constitucional, pero asimismo la obligatoriedad del Estado
para responder a los individuos en cuanto a la garantía de sus derechos humanos.
Por tanto, si la política es una creación humana corresponde a los seres humanos,
investidos como ciudadanos, decidir la mejor manera de tomar decisiones que conciernen
a los asuntos públicos. Sólo es en este sentido que puede hablarse de Estado moderno.
Si bien Ruipérez reconoce que el principio del pueblo soberano como legitimador del
poder ya se encontraba en algunos segmentos del pensamiento antiguo y medieval, no
fue sino hasta el siglo XVII cuando dejaron de ser mera teoría y tomar prioridad en la
práctica política en la Europa occidental, desde donde después se difuminaría hacia los
nacientes Estados Unidos de América a partir de 1776, con la emisión de una serie de
documentos legales que se basaban en las mismas concepciones teóricas.
El proceso constituyente
En una definición general se podría considerar que el Poder Constituyente es aquél que
tiene la facultad para establecer la Constitución Política de un Estado y encuentra su base
de legitimidad en el pueblo o en la nación. En este proceso constituyente, de acuerdo con
Ruipérez, se distinguen tres momentos esenciales: el momento de la libertad, el del pacto
social y el acto constitucional.
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En el primer momento, se destaca la influencia del reverendo John Wise, que de su obra
con referencia a Inglaterra transmitió los principios al Poder Constituyente que para finales
del siglo XVIII se encontraba en formación. Su propuesta trascendió en el Bill of Rights of
Virginia, que estableció el núcleo de la ideología liberal burguesa:
I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no pueden
privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los
medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.
En efecto, se establecía el principio de asegurar una libertad individual con base
en la propiedad como una esfera política indispensable para la fundación del
nuevo Estado de derecho, fundamentado además en la división de poderes que
limite al gobierno constituido frente al poder de los ciudadanos como individuos,
cuyas garantías deben ser resguardadas.
El segundo paso corresponde al pacto político cuyo propósito es la instauración de
un Estado, ya sea de nueva creación (como en las colonias cuando recién
obtienen su independencia) o para la consolidación de un Estado existente en
situaciones revolucionarias violentas o no violentas.
Hay que tener en cuenta el carácter hipotético del “contrato” social que de ninguna
manera puede equipararse con un contrato ordinario, sino más bien, como
advertiría el propio Rousseau, se trata de un acuerdo tácito. Por algo Jellinek
(citado por Ruipérez) aseguraba que ningún Estado puede crearse de un pacto en
el sentido literal del término; aunque en el segundo supuesto, en el caso de los
Estados que requieren de su refundación por situaciones de crisis o de revolución,
se acercan más a esta concepción del pacto como algo consciente y manifiesto,
en cuyo caso puede darse la ruptura con un antiguo régimen. Una vez formada la
comunidad, se puede hablar del tercer momento del Poder Constituyente, cuya
expresión concreta y normativa es la Constitución:
“Su cometido es evidente. Una vez que se ha reconocido la existencia de esa
esfera de libertad individual, la preocupación de los revolucionarios liberal-
burgueses se centrará en lograr que aquélla sea eficaz. Para ello, se procederá,
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con la aprobación del texto constitucional, a la organización política del Estado
sobre la base de la división de poderes”.12
La eficacia de la teoría democrática del Pouvoir Constituant
El siguiente punto a destacar, luego de establecer cómo se configuró el Poder
Constituyente tanto en Europa como en los Estados Unidos, es la relación
existente entre la teoría democrática y la forma concreta que adoptan los Estados
constitucionales. Para abordar el tema, Ruipérez se refiere al caso paradigmático
de la colonia norteamericana que al independizarse, fundó su Estado adoptando
plenamente la teoría del Poder Constituyente del pueblo, y es en este aspecto
donde se puede advertir que al no haber oposición a los principios democráticos
se realizó la transición casi de forma directa del dogma político de la soberanía
popular al dogma jurídico de la supremacía constitucional. Así, el pueblo soberano
tiene el poder de constituir el Estado no sólo sobre los individuos que lo
conforman, sino también sobre el poder político, con la consabida división de
poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Las dificultades vienen después porque se debe dotar de una práctica efectiva a
ese Poder Constituyente, que una vez conformados los poderes constituidos ya no
puede actuar por su propia cuenta, sino que debe hacerlo con base en los
principios legales. Así, para Ruipérez: “La única manera posible de salvar esta
contradicción será que el dogma político de la soberanía popular, que es el que
actúa en el momento fundacional, se transforme en el Estado constitucional ya
operante, en el dogma jurídico de la supremacía constitucional”.13 Una de las
formas de buscar prolongar la relación Poder Constituyente-Poderes constituidos
es el principio de rigidez de la Constitución, que somete tanto a gobernados como
a gobernantes, así como la propia revisión de la Constitución, que concierne a los
legisladores en tanto que expresan la voluntad del pueblo como Poder
Constituyente. De esta manera, las reformas pueden legalizar un cambio efectivo
12
Ruipérez, Javier (2005). El constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización (Universidad Nacional Autónoma de México Ed. Primera ed.). México, DF, p. 90. 13
Ibídem, p. 94.
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pero de ninguna manera se puede legalizar la revolución, como acertadamente
anotara Schmitt.
Sin embargo, el poder de los legisladores es limitado porque la Constitución debe
mantener un cierto grado de estabilidad y contiene leyes fundamentales que no
pueden ser alteradas, mientras la nación no le dé el poder expreso para
cambiarlas. Prevalece el principio lex superior derogat legi inferiori (ley superior
deroga ley inferior), con lo que se salvaguarda la soberanía del pueblo como valor
supremo. Ruipérez concluye que gracias a este mecanismo los Padres
Fundadores de la república estadounidense lograron mantener la estabilidad del
Estado constitucional, aunque no podría funcionar sin mecanismos de protección
como es el instituto del control de constitucionalidad.
Al otro lado del Atlántico la realidad era muy distinta rumbo a la consolidación del
Estado liberal, debido a las contradicciones que emanaban de su predecesor el
Estado monárquico, paradoja que se volvió palpable sobre todo a partir del siglo
XVIII y hasta principios del XX, un largo periodo en que los documentos de
gobierno no gozaron de una total fuerza obligatoria y vinculante.
En contraste con la tradición jurídica estadounidense, en Europa el principio
democrático se construía en pugna con las reminiscencias del poder monárquico,
cuyos detentores se negaban a perder el dominio absoluto que los había
caracterizado, esto sin contar que en el viejo continente no se proclamó a tiempo
el principio de rigidez constitucional, estableciendo leyes supremas, sino que todas
las leyes ostentaban carácter ordinario, con lo que entraban en disputa.
Esto repercutió en la falta de eficacia de las constituciones durante muchos años.
Emmanuel Joseph Sieyés desarrolló la célebre tesis sobre el Tercer Estado, y esto
es la separación del Poder Constituyente de los poderes constituidos y la
degeneración de la democracia a una democracia representativa, donde los
parlamentarios deciden por sus representados bajo el supuesto de que, una vez
en el cargo, ya no actúan en nombre de quienes los eligieron en su demarcación,
sino bajo la justificación de un pueblo como ente abstracto e inexistente,
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transformado metafóricamente en la nación. Llevadas al extremo, las ideas de
Sieyés se tradujeron en nefastas consecuencias en detrimento de la consolidación
del Estado moderno en las naciones europeas, con la instauración de la
modalidad del parlamentarismo, que convirtió al parlamento y sus legisladores en
los reales depositarios de la soberanía.
A esta etapa sobrevino la época de la Restauración francesa donde se dio un
retroceso en el proceso democrático, con la aparición de las cartas
constitucionales, que no se basaban ya en el poder del pueblo soberano, sino en
el dominio absoluto del monarca, reproduciendo las condiciones económicas y
políticas que de alguna forma dieron vida en el pasado a la Edad Media.
Tampoco contribuyeron en este sentido las tesis del liberalismo doctrinario,
corriente política generalizada en la Europa decimonónica que surgió con el fin de
combatir los “excesos democráticos”, con esto establecían una especie de
soberanía compartida entre el pueblo y el Rey. En tanto, esto representó la
“negación del principio de supremacía constitucional, ya que la no admisión de la
distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, se tradujo en la
inmediata la imposibilidad de reconocer políticamente la condición de lex superior
de la Constitución”.14 Y por tanto, un “pseudoconstitucionalismo” que ha servido
para ocultar monarquías o dictaduras encubiertas.
Por circunstancias de naturaleza política, se impuso en Europa el Estado
democrático y social, específicamente después de la Gran Guerra y de los
regímenes fascistas en el periodo de entreguerras, para culminar con el fin de la
Segunda Guerra Mundial. Entonces se alzó de manera decidida el convencimiento
hacia los principios democráticos y de los presupuestos que soportan el moderno
Estado constitucional, una recuperación del principio de rigidez constitucional que
se dio hacia mediados del siglo XX. Con ello, el Estado moderno constitucional
entra a una nueva fase de consolidación en el espíritu de una nueva época,
14
Ibídem, p. 125.
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basada en la preeminencia de la globalización en contradicción con el respeto a
los derechos fundamentales.
Reflexiones finales
En el marco del neoliberalismo como forma política en la cual se exaltan los
principios liberales y el derecho privado, en franca contradicción con los
fundamentos de un Estado social y democrático, resulta muy enriquecedor el
voltear a los orígenes de este pensamiento que dio vida al Estado moderno
constitucional, en el afán de replantearnos el pacto social en el cual se han
fundado nuestras sociedades.
En palabras de Javier Ruipérez, vivimos en tiempos confusos pero en los cuales
de ninguna manera la respuesta es acabar con el Estado, lo que se requiere es
encontrar salidas y conciliaciones con base en el Estado social y democrático,
porque de lo contrario se desatará el caos y sobre éste ninguna sociedad se
puede erigir victoriosa.15
15
Javier Ruipérez hace referencia al discurso que pronunciara Heller en 1925, dirigido contra los sindicalistas durante la Tercera Conferencia de Jóvenes Socialistas de Reich.
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La argumentación como derecho
En este libro, Jaime Cárdenas Gracia16 desarrolla la idea de que el derecho ha
dejado de ser algo más que un cuerpo normativo para convertirse en todo un
sistema de argumentación y procedimientos, que mantiene su fundamento en el
entramado del contexto social, económico y político de las sociedades
contemporáneas.
Tal como plantea Miguel Carbonell en su prólogo, La argumentación como
derecho17, cuya última reimpresión se emitió en el año de 2007, se trata de una
obra tendiente a buscar un nuevo sentido no sólo a la Constitución misma, sino a
la teoría del derecho, con lo que se inscribe en una nueva corriente de
pensamiento jurídico que intenta hacer crecer al derecho en su dimensión
sociocultural con la irrupción de un paradigma que deja atrás el legalismo y las
interpretaciones rígidas de las leyes: el neoconstitucionalismo.
El texto de Cárdenas Gracia busca integrar las transformaciones que ha
presentado el derecho en cuanto a sus formas de interpretación y de aplicación,
pero no sólo lo hace en una teoría general, sino que se circunscribe al ámbito
jurídico mexicano, donde —lamenta Carbonell— jueces y otros intérpretes del
sistema judicial muestran una mentalidad propia de los juristas europeos y
estadounidenses del siglo XIX.
En este sentido, se revela la importancia del libro que aquí se reseña, debido al
rezago que permea incluso en la máxima instancia del Poder Judicial, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, pero también en los agentes del ministerio público,
jueces locales, notarios, magistrados de circuito, profesores universitarios e
investigadores. La ausencia de una cultura jurídica acorde con los nuevos tiempos
del derecho se expresa en una praxis judicial, donde todavía no han entrado los
16
Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y por la UNAM; es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. 17
Cárdenas Gracia, Jaime. (2007). La argumentación como derecho (Universidad Nacional Autónoma de México Ed.). Ciudad de México.
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conceptos de razonabilidad, ponderación, proporcionalidad, contenido esencial,
coto vedado, no regresividad, principio de prevalencia, reenvíos, sentencias de
nulidad sin inconstitucionalidad, recomendaciones al legislador, entre otros que se
derivan de los avances de la práctica del derecho en busca de la consolidación de
un Estado constitucional democrático.18
La idea principal es presentar al derecho como una realidad viva y desechar las
visiones obsoletas donde la ley por sí misma se alza de sentido, sin tomar en
cuenta a la sociedad. Jaime Cárdenas Gracia lo explica de mejor manera:
“El derecho de nuestro tiempo está muy alejado de aquella concepción
estrictamente normativista, o peor, de la que definía el derecho en función del
producto del legislador. El derecho en términos simples implica, por un lado, una
estructura normativa en donde encontramos distintas clases de reglas, de
principios y directrices, y, por otro, está constituido por procedimientos, muchos de
los cuales son discursivos y argumentativos”.
De manera particular, se presentará un resumen del capítulo segundo donde se
habla de las distintas teorías del derecho que han culminado con el paradigma del
neoconstitucionalismo, que se define a la vez como una ideología, una
metodología y una teoría, que desplaza el foco de atención de la limitación del
poder estatal y pone en primer plano la garantía de los derechos humanos, a
través de una praxis judicial con base en la argumentación y en distintos principios
de interpretación con base en los derechos fundamentales.
Modelos de derecho y argumentación
Distintos modelos positivistas sobre el derecho provocan resultados diferentes en
cuanto a la comprensión y aplicación de las normas en un sistema jurídico. Las
concepciones iusnaturalistas, en un sentido muy amplio, sostienen: “a) una tesis
de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) una tesis acerca de la
18
Ibídem, p. 12.
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definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificadas de jurídicas si contradicen aquellos principios
morales o de justicia”. 19 Entre las críticas que se han vertido contra esta corriente,
que data desde hace más de 25 siglos, destacan aquellas que apuntan a su
carácter no científico y a sus fundamentos en principios morales subjetivos. El
jurista austriaco Hans Kelsen, un clásico en la teoría del derecho, criticó que con el
iusnaturalismo se pueden sustentar toda clase de juicios de valor, inclusive los
más contradictorios entre sí, y por tanto, no provee de una certeza jurídica, que a
la postre fue un tema clave en las teorías iuspositivistas. Esa relación entre
derecho y moral ha sido retomada con las discusiones acerca del
neoconstitucionalismo, que busca recoger la aspiración ética del derecho, pero sin
salir del ámbito jurídico.
Por otra parte, el positivismo de Carlos Nino rechaza la identificación entre moral y
derecho, “pero sí admite que hay principios morales y de justicia universalmente
válidos y justificables racionalmente”. 20 Este positivismo conceptual hace alusión
a las propiedades descriptivas y no a las valorativas del derecho. A continuación
se expresan algunas consecuencias derivadas del positivismo considerado en un
sentido conceptual o metodológico:
a) que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser injustos y no por ello
dejar de ser jurídicos;
b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón
suficiente para considerarlo como parte del derecho, y
c) que la definición del derecho no dice nada acerca de los motivos que pueden
fundamentar una obligación moral de obediencia; si existe esa obediencia será un
problema de la teoría moral pero no de la teoría jurídica.21
19
Ibídem, p. 45. 20
Ibídem, p. 48 21
Ibídem, p. 49
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La primera tesis es de las más importantes pues es la que define la separación
entre el derecho y la moral, pero además a lo largo del pensamiento iuspositivista
se presentan condiciones como la estatalidad del derecho, pues es el Estado el
que ostenta el monopolio de la producción jurídica, lo que también implica una
manera mecanicista de concebir el derecho, e incluso en sus primeras etapas, el
positivismo consideró a la figura del juez como irrefutable, una postura que ya casi
nadie sostiene en la actualidad. En síntesis, el iuspositivismo no desarrolla una
valoración hermenéutica, contextual o interpretativa de la práctica del derecho.
El realismo en sus inicios significó una respuesta al formalismo y positivismo
jurídico, con lo que buscaba entender qué era el derecho realmente y despojarlo
de sus connotaciones teóricas o metafísicas. Citando a Llewelyn, Cárdenas
Gracias enumera algunas tesis que describen esta teoría: una concepción
dinámica e instrumental del derecho; el derecho como medio para el logro de fines
sociales; la desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor principal en
el derecho, y la creencia en el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho. 22
El realismo como el positivismo no desarrollan una teoría de la argumentación, en
el caso del primero por considerar que en el juez recae la decisión de interpretar
las leyes, lo que a final de cuentas recae en valores subjetivos de su voluntad, y
no como una teoría o serie de principios que pueden ser objetivos hasta cierto
límite.
Mientras tanto, el neoconstitucionalismo (o constitucionalismo contemporáneo) se
caracteriza por someter a revisión todas las tesis del positivismo tradicional. Entre
otras aseveraciones, sostiene que la tesis de la separación entre derecho y moral
no puede sustentarse de manera absoluta; la Constitución se convierte en un valor
supremo porque ha incorporado los valores de justicia en sus principios jurídicos
constitucionales; el legislador debe acatar la Constitución, no solamente ser la voz
22
Esta concepción del realismo jurídico tuvo una mayor importancia a principios del siglo XX, pero tampoco mostró una visión unificada. Las principales diferencias se pueden observar entre los realistas estadounidenses y los escandinavos. En el caso del realismo jurídico en los Estados Unidos ha tenido cierta influencia en los estudios críticos de la indeterminación del derecho y de su papel legitimador. El caso escandinavo, por su cuenta, ha dejado su impronta en la construcción de una ciencia empírica del derecho.
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del soberano; el principio de legalidad cede ante el principio de juridicidad y de
constitucionalidad.
En contraposición a la figura del legislador democrático, el papel del juez cobra un
papel relevante como intérprete de las leyes, ya que en su hermenéutica
construye y precisa los mecanismos que han de llevar al cabal cumplimiento de
los derechos fundamentales y de las garantías individuales. Esto lo hace
recurriendo a las más variadas técnicas de argumentación y con base en la
ponderación de principios que lleva a la consecución de una nueva racionalidad
jurídica.23
En cuanto a la argumentación se pueden distinguir varios modelos teóricos; el
modelo positivista basado en reglas, por ejemplo, fue impulsado por Kelsen y
Herber Hart, así como por otros positivistas de la época, que concebían el derecho
como un conjunto de normas y no con fundamento den principios jurídicos.
Kelsen, en particular, planteó la diferencia entre interpretación jurídica (por una
autoridad judicial) e interpretación científica (conocimiento).
El modelo desarrollado por Donald Dworkin incorpora ciertos principios y
directrices, al contrario de Hart y Kelsen, que centran su punto de vista en la
norma. Al modelo dworkiano también se le conoce como principalista e
interpretativo, ya que adopta una perspectiva no desde el legislador, sino desde la
perspectiva del juez. Cuestiona al positivismo jurídico, al realismo y al utilitarismo.
Habló del derecho basado en principios y expuso su incompatibilidad con un
sistema enfocado a las reglas. Dworkin trató de integrar los principios al derecho,
“como una visión instrumental en favor de la interpretación basada en la búsqueda
de la solución correcta”.24 Dworkin hablaba de la interpretación constructiva, la
cual “trata de imponer un propósito a un objeto o práctica para hacer del mismo el
mejor ejemplo posible de la forma o género al cual se considera que pertenece”. 25
23
Postura que encontramos en teóricos como Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenickk, por decir algunos. 24
Ibídem, p. 67. 25
Ibídem, p. 67.
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Este autor distingue, además, tres etapas de la interpretación: “preinterpretativa”
para analizar los materiales a interpretar y definir si se encuentran dentro del
ámbito jurídico; la “interpretativa”, durante la cual se le da el sentido social de
acuerdo al contexto a determinado contenido; y por último, la fase
postinterpretativa (o reformadora), con la cual se analizan las teorías utilizadas y
se valoran posibles adecuaciones a estas o a la legislación derivadas del mismo
caso. No obstante, Dworkin no alcanzó a desarrollar una plena teoría de la
interpretación debido a que no establece criterios para fiscalizar las decisiones
judiciales.
Otro modelo relevante es el de Robert Alexy, quien trata el derecho como
procedimientos. Su teoría se caracteriza, entre otros postulados, por establecer
que las reglas del procedimiento discursivo descansan en la imparcialidad, libertad
y simetría de los participantes, pero también por marcar que las reglas del
discurso jurídico óptimo se basan en las reglas del procedimiento moral. Así, la
argumentación es un procedimiento discursivo correcto.
Para Alexy, en toda argumetnación jurídica debe distinguirse entre justificación
interna y justificación externa, ya que el sistema jurídico se integra por
procedimientos argumentativos y normas.
Por último, tenemos a Luigi Ferrajoli con su defensa del garantismo como nueva
razón de ser del Estado constitucional, en otras palabras, los derechos
fundamentales o los derechos humanos como base de todo el entramado jurídico
y del sistema legal y su praxis, siempre con base en la Constitución hecha a base
de determinados principios. El modelo garantista de Ferrajoli se construye con
base en una concepción del derecho y del Estado, que busca minimizar el papel
punitivo y coercitivo y maximizar los principios de libertad, igualdad, así como en
general todos los derechos fundamentales, lo que significa todo un cambio de
paradigma para el ejercicio del derecho, pero también para la vinculación del
derecho con la sociedad.
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Reflexiones finales
Como expone Jaime Cárdenas Gracia en sus conclusiones, la interpretación
jurídica ya no puede concebirse más únicamente como un acto normativo,
centrado en buscar significados concretos para dictar sanciones, sino como un
acto vivo plenamente identificado con la práctica social de la cual deriva, así
entran en juego el contexto y los elementos particulares de cada caso, una de las
principales características del paradigma del neoconstitucionalismo. En las
diferentes tradiciones de interpretación jurídica, sobresale el enfoque acerca de la
argumentación como elemento del derecho, que pasó de ocupar un lugar marginal
con el iusnaturalismo o el positivismo, a convertirse en el centro de la práctica del
derecho. Si bien se han levantado obstáculos al camino de las nuevas formas de
interpretar el derecho, con base en la ponderación de principios fundamentales, se
comienza a fortalecer el consenso de que este es el camino que debe seguir la
operatividad del derecho y de la praxis judicial, dentro de un Estado constitucional
democrático.
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La democracia constitucional, una radiografía teórica
En palabras del catedrático Pedro Salazar Ugarte,26 la democracia constitucional es una
forma de organización política y social, que se caracteriza por un conjunto de instituciones
que pone en contacto a las instituciones tradicionales del pensamiento constitucional y a
las instituciones tradicionales del pensamiento democrático. En el primer grupo se
encuentran la Constitución escrita, que contiene derechos fundamentales, división de
poderes, mecanismos de garantía y protección de la Constitución, así como el control de
constitucionalidad sobre leyes. Mientras, en el segundo grupo, las instituciones
democráticas se ubican todas aquellas que persiguen como objetivo el que todas las
personas de un cuerpo político participen, ya sea de forma directa o indirecta, en las
decisiones propias de la colectividad a la que pertenecen: voto igual y libre, prevalencia
de la regla de mayoría, pluralismo y competencia política, reglas que permiten los
derechos de las minorías, entre otros.
La fusión de todas estas instituciones forma el sistema de la democracia constitucional,
que surge de la unión de esos dos subsistemas, a través de un andamiaje de instituciones
que les permiten funcionar de manera complementaria, reafirma el investigador Salazar
Ugarte en uno de sus más recientes libros La democracia constitucional. Una radiografía
teórica, publicado por la UNAM y el Fondo de Cultura Económica en 2006, poco antes de
las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de
derechos fundamentales.27
“Tenemos por un lado las instituciones tradicionales del constitucionalismo liiberal, por el
otro lado, a las instituciones tradicionales de la democracia política y tenemos un
andamiaje que las une, las conjuga, que les permite funcionar de manera complementaria
dentro de un sistema social, aunque no dejan de entrañar fuertes contradicciones.
En esta obra, el autor hace un recorrido por los diferentes puntos de contacto pero
también por los desencuentros que presentan el constitucionalismo, por un lado, y la
democracia, al concretizarse en el terreno empírico este ideal sociopolítico. Como parte
de su estrategia discursiva, reconstruye el “itinerario histórico que dio origen a la
26
Pedro Salazar Ugarte (México, 1 971) es doctor en filosofía política por la Universidad de Turín e investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 27
Salazar Ugarte, Pedro. (2006). La democracia constitucional. Una radiografía teórica (Fondo de Cultura Económica/ Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Ed.). México, DF.
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democracia y la constitución”; en segunda instancia comprende el significado de la fusión
de ambas tradiciones, y por último, analiza sus tensiones.
Una de estas contradicciones surge precisamente con la preeminencia de los derechos
sociales, que tienen su punto de legitimidad en el principio de igualdad, esto ha provocado
que en el ideario político actual sea el cumplimiento y la garantía de estos derechos la
razón de ser del Estado, lo que ha problematizado el ejercicio del poder en cuanto a
administración pública, pues se trata de derechos que requieren una fuerte inversión de
recursos y la construcción de instituciones y mecanismos para su garantía.
Parece que el origen de las confrontaciones entre ambos sistemas es el énfasis que cada
uno de ellos pone al tipo de libertades que es prioritario garantizar. Mientras desde la
perspectiva constitucionalista, se acentúan las libertades negativas, en la visión
democrática enfatiza las libertades positivas. Esto es, las primeras se abocan más a la
autorrealización del individuo, en tanto este es libre de hacer su voluntad, de controlar y
de moderar sus propias acciones; las libertades negativas suponen que el individuo es
libre sólo hasta que surge algo que limita esa autonomía. El constitucionalismo enfatiza
así los controles de la sociedad y en especial de los poderes públicos, a través de la
división de poderes y otros mecanismos.
Así, podríamos estar ante uno de los rostros del dilema derechos-obligaciones, ante la
consabida fórmula de que la libertad de uno llega hasta donde comienzan los derechos de
los demás. A través de esta discusión, Salazar Ugarte introduce un elemento novedoso: la
tensión entre los poderes Legislativo y Judicial, ya que la tutela de una serie de derechos
fundamentales limita un cierto ámbito de soberanía popular. Y lanza una pregunta clave:
“¿Hasta qué punto es posible limitar, no solamente desde el punto de vista procedimental
(cómo decidir) sino también desde el punto de vista material (qué cosa se decide o no se
decide), la soberanía popular sin desnaturalizarla?”
Asimismo, expone que las particularidades del constitucionalismo democrático van a
depender de las variables que se presenten en cada uno de esos subsistemas. En el caso
de Inglaterra se puede observar un sistema con base en la tradición del common law
(leyes no escritas) que se engarzan con un sistema democrático sostenido en su
modalidad parlamentaria; mientras en Estados Unidos se tiene una democracia
presidencial con un sistema constitucional rígido.
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No obstante, las especificidades se deben tener en cuenta algunos elementos mínimos
para poder seguir nombrando a una forma de gobierno o de organización social como
parte del modelo democrático constitucional. Nos referimos a ciertas instituciones que
necesariamente deben estar presentes. Por el lado del constitucionalismo: los derechos
fundamentales como elemento sustantivo de la Constitución; la división de poderes como
mecanismo primigenio de limitación del poder y garantía de los derechos, y el control de
constitucionalidad de las leyes, a cargo de jueces o tribunales constitucionales que tiene a
su cargo la protección del conjunto. Mientras tanto, por la parte complementaria de la
democracia, se debe contar con el voto libre e igual; la existencia de opciones políticas
reales que compitan entre ellas, la regla de mayoría y los derechos de minoría. Puede
haber ajustes, sobresaltos y particularidades, pero mientras elementos existan todavía
nos encontraremos dentro del campo del modelo paradigmático del constitucionalismo
democrático.28
Reflexiones finales
A la luz de las consideraciones de este libro, podemos observar cómo en el caso
mexicano se cuenta con un diseño institucional con base en el modelo constitucional
democrático, al contar con las condicionantes en el nivel formal en los dos sistemas que
conforman este entramado jurídico. No obstante, como lo comenta también Pedro Salazar
Urgarte, se advierte cómo en la realidad la dimensión sociopolítica aún no refleja el
Estado de derecho que aparece en nuestra Constitución. Entre otras cosas, insiste el
autor, se necesita la determinación de los actores sociales para cristalizar los derechos
fundamentales en las prácticas sociales cotidianas. En primer lugar de la sociedad civil al
exigir de una manera consciente y constante sus derechos; pero no menos importante, se
requiere también el compromiso efectivo de las autoridades y políticas públicas que le den
certidumbre a los ciudadanos de que se respetarán y harán valer tales derechos, como
vivienda, salud, educación, no discriminación, vida sin violencia, en otros más. De igual
forma, es apremiante el compromiso de los legisladores para crear las leyes secundarias
y reglamentos que den precisión a estas garantías; y finalmente, el poder judicial y todo
su aparato institucional atraviesan en este sentido un cambio de paradigma con las
reformas al sistema de justicia, que deberán entrar en vigor en el año 2016. Esto requiere
todo una transformación cultural, que subyace en el fondo de este entramado jurídico,
28
Carbonell, Miguel. (2011). La democracia constitucional-actualidad. Pedro Salazar Ugarte. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=kF-dUGAk1y4. Consultado: 27/06/2015
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donde parece en ocasiones que la esfera del derecho gira en un sentido y la esfera
sociocultural en otro muy distinto. La relevancia de propuestas teóricas, como la que aquí
se nos presenta, consiste en su intención de integrar diversas tradiciones filosóficas y
jurídicas. Por una parte, la democracia que se fundamenta en el pensamiento del
liberalismo económico, que coloca en el centro al individuo y promueve la figura de un
Estado limitado a la regulación de ciertos aspectos de la vida social y económica; y por
otro, el constitucionalismo, que tensiona esta relación sistémica con el reforzamiento de
un nuevo tipo de derechos en el siglo XX: los derechos sociales. Las críticas se han
vertido en el sentido de que no es factible realizar estos derechos que, por tanto, se
quedan en el papel. Sin embargo, Salazar Ugarte le apuesta a la conjunción del derecho
con la idea de los derechos fundamentales deben sustentarse jurídicamente y que deben
servir como palanca para el cumplimiento de las más altas aspiraciones del género
humano.
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Pasado y futuro del Estado de Derecho
Para el teórico Luigi Ferrajoli, es necesario distinguir entre dos sentidos del uso corriente
de la expresión Estado de Derecho: uno en sentido amplio o meramente formal donde
cabe la mayoría de los Estados nacionales con una constitución vigente. En este enfoque
se designa como Estado de Derecho: “cualquier ordenamiento en que los poderes
públicos son conferidos por la Ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidos”.29
En sentido estricto (fuerte o sustancial), Estado de Derecho se refiere, al contrario, sólo a
aquellos ordenamientos en que los poderes públicos se encuentran sujetos a la Ley, por
lo tanto están vinculados a ella, no únicamente en las formas, sino también en los
contenidos.
Derivado de estas consideraciones, el jurista italiano expone acerca de los modelos de
Derecho más influyentes en la historia moderna, esto en el capítulo “Pasado y futuro del
Estado de Derecho” del libro Neoconstitucionalismo(s), coordinado por Miguel Carbonell,
en el que se analiza desde diferentes puntos de vista el nuevo paradigma del Estado
constitucional, un modelo que de ningún modo se encuentra consolidado, toda vez que se
ubica en su pleno desarrollo histórico.
La tesis de Ferrajoli es que estos significados corresponden a dos modelos normativos
diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el modelo
neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional). El
primero se consolidó con el monopolio de la producción jurídica por parte del Estado a
través del Poder Legislativo, y el segundo se puede rastrear en las postrimerías de la
Segunda Guerra Mundial en la Europa Occidental tras la difusión de las constituciones
rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. En lo que sigue
abundaremos sobre estos dos modelos, que se fundamentan a su vez en un triple cambio
de paradigma: a) de la naturaleza y estructura del derecho; b) de la naturaleza de la
ciencia jurídica y c) de la jurisdicción. Además, para hablar del desarrollo evolutivo del
campo jurídico, se hablará en este capítulo de tres paradigmas de la evolución del
derecho: el Estado premoderno, el Estado legislativo de Derecho y el Estado
29
Ferrajoli, Luigi. (2003). Pasado y futuro del Estado de Derecho. In M. Carbonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, p. 13.
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constitucional de Derecho, que dan la pauta para la gestación de un nuevo modelo de
Estado de derecho en el mundo, cuyas directrices aún se vislumbran inciertas.
Estado legislativo de Derecho y positivismo jurídico
El paso del derecho natural (iusnaturalismo) al Estado de derecho legislativo da lugar al
Estado de derecho moderno, luego de que la ciencia jurídica dejara de ser sólo materia de
conocimiento y pasara a formar un cuerpo normativo, es decir, un cuerpo positivo
diferente de la ciencia. El iuspositivismo se reafirma con la instauración del monopolio del
Estado para la elaboración y aplicación de las leyes, pues se invierte el principio según el
cual una ley por ser ley debe de ser justa (iusnaturalismo). Para entender la influencia de
la corriente iusnaturalista, debemos recordar que en la era del derecho premoderno no
existía una sola fuente de emanación de las leyes. La Iglesia, el Imperio, corporaciones
municipales y otros estamentos se debatían en la capacidad de emitir juicios normativos,
que se basaban en el principio de la naturaleza, en los derechos inherentes al ser humano
por su sola condición o en los argumentos sobrenaturales, como la voluntad divina.
Luego de este primer cambio, sobrevino la afirmación del principio de legalidad y el
sometimiento de la legalidad misma a la conformación de cuerpos jurídicos traducidos en
Constituciones rígidas, “jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de
reconocimiento de su validez”.30 Esto hace que las leyes se conviertan en un sistema
cuya legitimidad se oriente bajo la lógica de unos principios previamente ordenados y la
coherencia al exponerlos en una enunciación argumentativa. De hecho, bajo este
paradigma, ninguna ley puede ser aplicable, por lo tanto tampoco válida, sino se puede
considerar constitucional. Así tenemos el cambio del Constitucionalismo rígido a una
nueva forma de interpretación de la ley, pues esto equivale no sólo a introducir cambios
en la validez de las normas, sino también en los principios de la democracia, “para la que
representa un límite, a la vez que la completa”:
Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden
prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma
serían absolutos. Y la completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se
configuran como otras tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de
30
Ibídem, p. 18
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tales poderes que —como la experiencia enseña— podrían de otro modo arrollar, junto con
los derechos, al propio método democrático.31
Lo anterior pone en evidencia que existe siempre una interacción entre transformaciones
culturales y transformaciones jurídicas, por lo que el derecho pasa de ser sólo un
contenido normativo a una forma de moldear la vida en sociedad y cada vez más la
calidad de la democracia. Se puede concluir que mientras el iusnaturalismo fue el
paradigma de la era premoderna del derecho, el iuspositivismo corresponde al nacimiento
del Estado moderno, mientras el constitucionalismo lo es hoy a través de la introducción
del principio de rigidez de las constituciones.
La crisis actual de ambos modelos
Tanto el Estado legislativo como el Estado constitucional están hoy en crisis, asegura
Luigi Ferrajoli, tanto en el sentido débil como en el fuerte, debido a la tentación de
regresar a un esquema de derecho jurisprudencial de tipo premoderno. El jurista italiano
ubica estos riesgos, “por un lado, en el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el
retorno al papel creativo de la jurisdicción; y por otro, en la pérdida de la unidad y
coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos
concurrentes”. En el primer aspecto evidencia cómo han sido dos factores que han
provocado esta crisis: la inflación legislativa, debido al creciente número de leyes y
reglamentos y su intrincado lenguaje; y la disfunción del lenguaje legal, que ha hecho
cada vez más difícil su comprensión, lo que abre paso a un abuso del recurso de la
jurisprudencia y a la regresión a un ordenamiento plural de fuentes del derecho. Mientras
que en el segundo punto, se complica el papel garantista del Estado, pues pasa de ser
una entidad configurada para hacer valer las leyes a un Estado obligado a garantizar los
derechos fundamentales, que lo ubican más como un gobierno administrador. Por otra
parte, los centros de poder de donde emanan leyes y ordenamientos se salen de las
fronteras nacionales, y aquí resulta emblemático el caso de la Unión Europea. El riesgo es
una confusión de las fuentes e incertidumbre de las competencias, y asimismo ante la
globalización económica y las nuevas interacciones entre los países se producen vacíos
legales y ausencia de límites a los grandes poderes. Esto ha provocado que las acciones
del mercado global se encuentran regidas más por el contrato privado que por las leyes
31
Ibídem, p. 19.
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internacionales, lo que denota el dominio de la economía sobre la política y de los
intereses privados sobre los asuntos públicos.
El futuro del Estado de Derecho
En cuanto a los desafíos del Estado de Derecho, Ferrajoli plantea dos posibles líneas de
reforma: una en referencia al Estado liberal de Derecho y la otra la dimensión social de
ese mismo Estado liberal. Para revisar las fallas en el principio de legalidad, un correctivo
podría ser sustituir la reserva de ley por una reserva de código, a través de la cual no se
aprobaría ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si no es a
través de una modificación o una integración en el texto del código penal o procesal. Lo
que se busca, según esta propuesta, es un recodificación de todo el derecho penal “sobre
la base de una metagarantía frente al abuso de la legislación especial, con lo que se
pondría fin a lo que Hobbes denominó “jueces desordenados” y también a los
“legisladores desordenados”. En la segunda línea reformista, aunque se antoja bastante
complicada, se habla de una refundación del Estado social sobre la base de los principios
de sujeción de la ley, igualdad de todos los ciudadanos y la protección de éstos a las
arbitrariedades. El establecimiento de esquemas donde los ciudadanos recibieran una
renta mínima para garantizar el cumplimiento de sus derechos básicos, esto
representaría la urgencia de reformar los aparatos burocráticos para lograr la eficiencia en
los recursos públicos, acaparados por el despilfarro y la corrupción, y también aplicados
con criterios arbitrarios y discriminatorios, reafirma Ferrajoli. Otro desafío lo constituye el
relativo a la soberanía que se ha problematizado en los tiempos de la globalización
económica, que deja muchas lagunas. Un ejemplo de cómo sortear estos problemas lo
constituye la Carta de Derechos firmada en Niza en 2010, donde además de los derechos
civiles y de libertades, se habla de la protección del cuerpo humano y del medio ambiente,
a nivel de derecho comunitario, aunque falta mucho por instituir una real división de
poderes en esta escala internacional.
Todavía falta mucho para la llegada de un constitucionalismo internacional consolidado,
aunque ya fue fundado con la Carta de la ONU y muy diversas convenciones
internacionales, que intentan moderar el bienestar mundial y la paz entre las naciones. No
obstante, ha sido desmentido por las constantes guerras y la creciente miseria y
desigualdad de millones de personas, lo que pone en riesgo a nuestras democracias. Se
necesitaría un cambio de paradigma a un cuarto modelo de Estado de derecho
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supranacional y eminentemente europeo (en referencia a la Unión Europea), al constituir
una esfera pública supraestatal de integración entre diversos Estados, pero limitada al
cumplimiento de los derechos fundamentales. Ello implicaría un único elemento
normativo, en contraste con la pluralidad de culturas y de las experiencias jurídicas. De
acuerdo con el autor, esta concepción comunitaria debe ser invertida, pues en su opinión
la Constitución no sirve para expresar la voluntad de un pueblo, sino para velar por sus
derechos, “incluso frente a la voluntad popular”. Así, considera falaz la hipótesis de la
homogeneidad que dio origen al Estado de derecho, y por lo tanto, no es condicionante la
existencia de una sola cultura para poder aplicar este único ordenamiento.
Reflexiones finales
El avance hacia un nuevo paradigma del derecho con base en los derechos
fundamentales y de ordenamiento supranacional, es la principal propuesta de Luigi
Ferrajoli en este capítulo. Si bien resulta incierto el futuro del Estado de derecho, o cuáles
habrán de ser las formas concretas y los lineamientos que habrá de tomar en el mediano
y largo plazo, lo que no está a discusión es la preeminencia de los derechos humanos
como una tendencia que se consolida en el ánimo de la comunidad internacional. La
salida que aquí se nos presenta es el establecimiento de un ordenamiento mundial con
base ya no en la “voluntad general” de Rousseau, ni en la racionalidad abstracta, ni en la
legalidad misma, sino en un valor supremo (y previo) que es “la igualdad de todos en las
libertades fundamentales y en los derechos sociales”. Aunque el camino no es llano, cada
vez se alza con voz más fuerte esta tendencia de pensamiento jurídico y hacia allá se
dirigen los esfuerzos.
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El futuro de la democracia
Norberto Bobbio es uno de los politólogos más influyentes del siglo 20. Sus ideas acerca
de la democracia, del sistema político y de Estado han permeado con fuerza entre los
círculos de intelectuales de la era moderna, en la que aún se ve muy lejos la solución a
los problemas del poder, a pesar de que la democracia se ha erigido como la forma de
gobierno más aceptada en contraposición al absolutismo, que constituyó la tendencia
apabullante en otras épocas históricas, con resultados tan nefastos como el fascismo a
mediados de la centuria pasada.
En lo sustancial, Bobbio concibe la democracia como un conjunto de reglas procesales
para la toma de decisiones colectivas donde se favorece una amplia participación de los
interesados.
La discusión, sin embargo, se ha tornado complicada debido al desencanto que ha
provocado en buena parte de la humanidad el ideal democrático, una vez puesto en
práctica. En su libro El futuro de la democracia, publicado en 1986,32 Bobbio sale en
defensa de la democracia, pero no con una fe ciega, sino con un reconocimiento de sus
falsas promesas incumplidas y de los obstáculos que ha enfrentado, y sigue enfrentando,
para consolidarse como el gobierno de las leyes en beneficio de las mayorías.
La tesis principal de Bobio, en esta obra, es que a pesar de todos sus problemas, la
democracia como tal no se encuentra en crisis (palabra que denota riesgo de desaparecer
o de retroceso a regímenes autoritarios), debido a que el punto toral del debate no se
ubica ya en ser democráticos o no, sino en qué calidad de democracia se quiere vivir, o
qué contenidos concretos se van a vaciar en ese contenedor supuestamente neutro que
es la democracia, ese constructo conceptual, muchas veces idealizado como panacea de
todos los males.
Las promesas no cumplidas
La disparidad entre idea y realidad ha valido a los demócratas un sinfín de críticas y
diatribas. Bobbio considera seis falsas promesas que han puesto en problemas a la
democracia al momento de comparar esa construcción teórica con lo que se observa en el
32
Bobbio, Norberto. (1986). El futuro de la democracia (F. d. C. Económica Ed.). México, DF.
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terreno empírico en cuanto a resultados en materia de avances sociales, políticos y
económicos.
- La primera de ellas se refiere a la conformación de una sociedad pluralista como
un deseo no cumplido de las sociedades contemporáneas, lo que se debe a la
dificultad de encontrar mecanismos para que la voluntad general (de la que
hablaba Rousseau) se cristalice en las decisiones de gobierno, en otras palabras,
se trata de la ausencia de un aparato de mediación directa entre Estado y los
individuos que lo conforman. Así, en los regímenes democráticos que datan a lo
mucho de los dos últimos siglos, después de las revoluciones norteamericana y
francesa, lo que ha prevalecido son los grupos o las grandes organizaciones por
encima de los individuos.
- La segunda promesa tiene que ver con la reivindicación de los intereses
personales sobre los intereses ciudadanos generales, una características que
tiene sus raíces históricas en la figura de la prohibición del mandato imperativo,
esto es, que una vez en el poder, un asambleísta debe actuar por propia
consciencia en beneficio de los intereses generales de la sociedad civil y no de un
grupo en particular, por lo que de alguna forma se deslinda de los electores que lo
llevaron a ocupar el cargo. Este tema desató uno de los más célebres debates en
la Asamblea Constituyente en Francia, que derivó en la Constitución de 1791,
donde se alegaba que el diputado una vez en el poder se convertía en
representante de la nación y ya no de los electores en lo particular.
- Ligada con la anterior, la tercera promesa tiene que ver con la desaparición de las
oligarquías. La falla del poder imperativo y la ausencia de revocación de mandato,
hacen que los representantes populares se inclinen por los intereses de su partido
o de grupos poderosos, ya que no le rinden cuentas al electorado. En suma, la
persistencia de las oligarquías a pesar de la instauración de gobiernos
democráticos es un elemento que demerita la calidad de la propia democracia,
entendida como un estado ideal.
- La cuarta promesa tiene que ver con la capacidad de la democracia de acaparar
todos los espacios, pues si bien ésta se ha implementado en los ámbitos políticos
o en la toma de decisiones de gobierno, se encuentran muy limitados los espacios
sociales donde toma lugar como forma predominante.
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- La desaparición del poder invisible es la quinta falsa promesa de la democracia.
Con esto, Bobbio —teniendo como referente el caso de Italia— se refiere a
fuerzas relativamente oscuras como la mafia, camorra, logias masónicas atípicas,
servicios secretos no controlados y protegidos de los subversivos que deberían
controlar. En no pocas ocasiones este poder “invisible” resulta más evidente de lo
deseable debido a la influencia que ejerce sobre los asuntos públicos. Desde la
perspectiva del politólogo italiano, la democracia nació para llevar a cabo un
gobierno que bien puede ser administrado a puertas abiertas, sin intereses
ocultos.
- Por último, la sexta promesa es la que recae en los ciudadanos no educados. La
democracia, se suponía, llevaría a la elección de mejores gobernantes; sin
embargo, en la práctica los electores no se comportan conforme al ideal del zoon
politikon, según el cual los ciudadanos votan con base en una opinión política y en
los intereses de la población en general; al contrario, lo que hemos observado es
el clientelismo político o el voto de intercambio o, simplemente, la apatía política.
Las expectativas sobre la democracia se han impactado con la “cruda realidad”. La
desilusión de amplios sectores en distintos países se ha hecho manifiesta; sin embargo,
tal como expone Bobbio en su introducción, después de la Segunda Guerra Mundial,
ningún país que ha adoptado la democracia ha presentado un regreso al gobierno
formalmente autoritario, e incluso algunas dictaduras, como en el Cono Sur, han optado
por alternar a regímenes democráticos. Como nunca antes en la Historia, la democracia
se consolida al menos en el anhelo de los seres humanos en sociedad como la forma de
gobierno que más se acerca a la resolución pacífica de los conflictos y a la consecución
del bien común. Pero esto no significa que el camino se encuentre libre de riesgos.
Los obstáculos de la democracia
Aunque bien podrían enumerarse muchos más, se identifican aquí tres obstáculos para la
democracia: el gobierno de los técnicos, el aumento burocrático y el escaso rendimiento,
problemáticas que se han acentuado conforme el paso del tiempo debido a que el ideal de
la democracia se formó en sociedades mucho menos complejas que las actuales.
El gobierno de los técnicos toma lugar con las transformaciones sociales y económicas,
de las que han brotado problemáticas cada vez más intrincadas, cuyas soluciones
requieren de conocimiento especializado, como la inflación, el desempleo, la injusta
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distribución de la riqueza. Es así como en el paso de una economía familiar a una
economía de libre mercado, los que toman las riendas de la sociedad son los expertos y
no tanto los ciudadanos comunes, lo cual problematiza el concepto de democracia que
supone la participación de todos en la arena pública y vuelve a concentrar el poder en una
minoría.
Además del gobierno de los tecnócratas, tenemos el inesperado aumento de la
burocracia, un aparato de recursos humanos y técnicos que acentúa el poder
descendente, en vez del poder ascendente que emana del pueblo. Al contrario, el aparato
burocrático favorece el autoritarismo y se constituye por ello, en principio, como una traba
a la democracia.
Por último, lo que se conoce como escaso rendimiento se refiere a la distancia entre lo
ideal y lo real, o dicho en palabras de Bobbio, a la creciente demanda de la sociedad civil
no sólo en número de peticiones sino también en su complejidad. En la transición de un
régimen autoritario a un régimen liberal, la sociedad civil ha visto en crecimiento su
capacidad para accionar y de exigir a los gobiernos en muy diversos temas, derechos
fundamentales, bienestar social, infraestructura pública; en contraparte, los gobiernos no
han incrementado sus facultades para dar satisfacción a estas demandas. Esto se deriva
de una tendencia histórica a asociar democracia con buen gobierno, como una
consecuencia automática y no como parte de un proceso de construcción colectiva. Se
trata de una perspectiva desmentida en los hechos, pero que sin duda requiere de un
mayor análisis a fin de vislumbrar los posibles escenarios futuros de la democracia.
La democracia y el poder invisible
Un tema de evidente actualidad es la transparencia en los gobiernos democráticos, como
condición sine qua non para facilitar relaciones de poder menos asimétricas y la
evaluación por parte de la ciudadanía de los funcionarios públicos y su desempeño. A
través de una revisión histórica, Bobbio se da a la tarea de explicar los fundamentos del
principio de la visibilidad del poder, a través de las dicotomías público-privado y visible-
invisible. Lo público tiene dos sentidos, el que se opone a la privacidad y el que habla de
aquello que debe de desarrollarse a la luz y por ningún motivo estar oculto. Se oculta lo
injusto o lo inmoral, aquellas prácticas que si se hicieran públicas no podrían ser llevadas
a cabo con facilidad, como la corrupción, la malversación de fondos, el beneficio particular
de los actos públicos, etc.
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En cuanto a la idea de la visibilidad, el panopticón de Bentham, estudiado muy
asertivamente por Foucault, se erige entonces como el modelo de gobierno autoritario,
donde el poderoso puede ver a todos sus súbditos, al mismo tiempo que éstos se
encuentran inhabilitados para ver a quién no sólo los observa, sino que también los
controla.33 El gobernado es vulnerable, por lo tanto más sumiso, porque además se
encuentra separado en celdas individuales, donde no puede ver más allá de lo que le es
permitido. En cambio, siempre es vigilado.
Originalmente creado como una estructura arquitectónica, idónea para mantener el control
en las cárceles, Bentham tenía la intención de transferir este esquema a otras
instituciones; sin embargo, también se ha utilizado como una manera de explicar el poder
autárquico, donde la concentración del dominio es la norma y de ninguna manera puede
ser refutada. El poder invisible se manifiesta además en el contrapoder oculto en forma de
conspiraciones, golpes de Estado, ardides y complots, que no sólo resultan peligrosos
para el gobernante, sino también para el pueblo. Ante esto la democracia, según Bobbio,
debe ser entendida como el gobierno público en público para la resolución de los
conflictos en tribunas abiertas y no en diferencias que puedan encontrar salida en
conflictos armados.
Reflexiones finales
Atendiendo la lectura, no sólo el sufragio universal y la pluralidad de partidos son
elementos condicionantes de la democracia, lo son también la transparencia de los
asuntos públicos, las libertades de opinión, de expresión y de asociación, el derecho al
disenso, y la participación de las mayorías (ya sea a través de la representación o de una
forma directa o intermedia). En este sentido, los apuntes de Norberto Bobbio representan
un referente ineludible para poner a prueba la calidad de nuestras democracias, de
acuerdo con sus contenidos concretos, sin que ello signifique desechar los ideales
democráticos, que se convierten en una guía para orientar las acciones en sociedad.
33
El panóptico es un conjunto arquitectónico creado por el filósofo utilitarista Jeremy Bentham en el siglo 18. Consiste en un conjunto de celdas individuales, ordenadas de forma circular y dominadas por una torreta donde cabe un vigilante que puede observar a todos los prisioneros sin que nadie pueda observarlo. Esta figura se ha moldeado como una metáfora del poder absoluto en sociedades con gobiernos autocráticos, y ha sido magistralmente estudiada por Michel Foucault en su obra Vigilar y castigar (1975).
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Derechos Humanos y Metodología Jurídica
Ante lo que parece un indiscutible consenso a favor de los derechos humanos como eje
rector de las sociedades contemporáneas en el mundo occidental —y sobre todo del
ejercicio del poder político—, el jurista y filósofo español Andrés Ollero Tassara desarrolla
una mordaz crítica a lo que considera la falta de sustento jurídico de tales derechos. En el
texto Derechos Humanos y Metodología Jurídica, hace el papel de “abogado del Diablo”
para cuestionar, en primera instancia, si existen esos derechos ahora llamados
fundamentales y si merecen el adjetivo de “humanos” en ese tono universal y
omniabarcante, pero también se pregunta: ¿Cuándo y dónde se ha dado, de hecho, tal
consenso?; y ¿qué es lo que ha llevado a sus protagonistas a considerar tales valores
como fundamentales y no otros?
Para tal efecto, realiza un recorrido teórico y filosófico por distintas explicaciones a lo largo
de la historia para tratar de sustentar la prevalencia de los derechos humanos como la
categoría que eleva a nivel superior las características inherentes de la humanidad y, por
tanto, a erigirse como guía de la convivencia social y a replantear el papel del Estado ante
sus gobernados. Pasando por el análisis al iusnaturalismo, el funcionalismo o la teoría
crítica marxista, termina por aportar algunos elementos para contribuir a una teoría
jurídica de los derechos humanos, en su opinión una tarea apremiante en el mundo
actual, so pena de caer en un “irracionalismo ético” que lleve a las sociedades a un caos
de principios y a un vacío filosófico en torno a la sustancia pura del derecho.
La propuesta es construir una concepción racional que no se sostenga únicamente sobre
la cuestión moral ni sobre las bases ideológicas o políticas. Desde la perspectiva
iuspositivista, los derechos fundamentales carecen de un sentido jurídico per se, “por no
construir normas en sentido estricto, sino sólo principios u otra suerte de elementos
programáticos”34; de ahí que los derechos humanos sean un auténtico “dolor de cabeza”
para los tradicionalistas del derecho, tendientes al legalismo como mecanismo de
resolución en los sistemas de justicia, es decir, a privilegiar el criterio de la normatividad
por encima de los elementos aportados por el contexto social, cultural y económico.
34
Ollero Tassara, Andrés (1989). Derechos humanos y metodología jurídica (C. d. E. Constitucionales Ed.). Madrid, p. 122
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El debate teórico-filosófico
Una de las salidas es la que fundamenta los derechos humanos en el derecho natural (o
ley natural), por la cual hombres y mujeres poseen derechos que les son inherentes por
su sola condición de humanidad. Este pensamiento fue un catalizador indiscutible para el
surgimiento y consolidación de los derechos del hombre; sin embargo, no ayuda al debate
porque entra en un “campo minado” por las críticas desplegadas contra el iusnaturalismo,
que relegan al Estado de naturaleza (fundamento de esta corriente de pensamiento) a un
constructo ideológico y filosófico sin asidero en la realidad.35 De esta forma, resulta que
“fundamentar los derechos humanos en el derecho natural exige, como consecuencia,
más allá de toda evasión simplista, un replanteamiento en la doctrina iusnaturalista, que
ahondando en la tensión ley-derechos, asuma las aportaciones enriquecedoras de las
actuales críticas al legalismo”.36
Mientras tanto, el funcionalismo no se ocupa de la realidad de estos derechos, sino de sus
funciones, las cuales son innegables en el caso de los derechos humanos, por lo que no
pueden ser descartados, aunque sea sólo por el extendido consenso sobre su utilidad. No
obstante —apunta Ollero Tassara—, al querer tratar estos derechos como reales y derivar
de ellos consecuencias de legitimación política, nos conduce al riesgo de un oscurantismo
redomado, debido a la renuncia a toda base de racionalidad.
Por otro lado, el uso de los derechos humanos se mueve en distintas aguas dependiendo
si se trata de justificar un régimen liberal económico o de un gobierno socialista, donde el
Estado ocupa un papel central pero sólo puede garantizar los derechos fundamentales en
una sociedad sin clases. Para el marxismo, la falacia radica en calificar como derechos
humanos lo que en realidad son los “derechos del miembro de la sociedad burguesa”, es
decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad. Una artimaña que
oculta la explotación del hombre por el hombre. El marxismo no plantea una concepción
alternativa del derecho, sino una concepción alternativa de lo humano. De acuerdo con
esta ideología, es en nombre de los derechos humanos que se perpetúa una sociedad
35
Según la idea central del iusnaturalismo, con Hobbes como uno de sus principales exponentes, es que los hombres provienen de un “estado de naturaleza” en el cual prevalece una guerra de todos contra todos, por lo que los integrantes de la sociedad optan por formar una sociedad civil y someterse por acto voluntario a la autoridad de un tercero. 36
Ollero Tassara, Andrés. (1989). Derechos humanos y metodología jurídica (C. d. E. Constitucionales Ed.).
Madrid, p.133
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injusta e inhumana. El verdadero lastre a combatir es la estructura económica, de la que
deriva la condición social y el acceso al goce de los derechos.
El neomarxismo replantea la relación estructura-superestructura y admite que la teoría
jurídica puede ser algo más que un ente destinado a morir, ante la muerte de la sociedad
que le da vida; sino en convertirse verdaderamente en un instrumento liberador de la
opresión humana. “Se trata de eliminar su funcionalidad al servicio de la burguesía y de
convertirlos en un instrumento de transformación estructural que rompa la auténtica
desigualdad: la económica”. 37
Esto requiere una reelaboración de Marx, que no es bien vista por los marxistas
ortodoxos, pero que requiere que sea la libertad y no la propiedad la que enarbole los
derechos universales; esta visión deja de manifiesto cómo los derechos humanos que
dieron punto de partida al liberalismo pueden servir al mismo tiempo para fundar la idea
de un socialismo democrático. Empero, se advierte en el texto, no es ésta la versión de
los derechos humanos que prevalece de hecho en los países socialistas, aunque se ha
superado hacia ellos un duro rechazo.
En relación con esta idea, se exponen también los riesgos de que los derechos
fundamentales se conviertan en cantos de una “homilía” o en exhortos “mitineros”,
precisamente por la falta de un fundamento jurídico real. Andrés Ollero critica que los
derechos humanos pueden llegar a convertirse en instrumento de estrategia política o en
una herramienta de un absolutismo revitalizado.
Siguiendo con esta línea de argumentación, el supuesto consenso indiscutible acerca de
la validez de los derechos humanos se problematiza por la divergencia entre los distintos
acuerdos internacionales, ya que solamente 18 años después de la Declaración Universal
surgen dos pactos contradictorios y paralelos. Uno se ocupa de los derechos civiles y
políticos y el otro de los derechos económicos, sociales y culturales. Estamos hablando
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), promulgada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París (en ella
se recaban en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos); y de los
37
Ibídem, p. 138
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pactos internacionales signados en 1966. Entre los tres, forman un cuerpo doctrinal más
importante conocido como la Carta Internacional de los Derechos Humanos.38
Las discrepancias estriban en que la declaración de los derechos sociales pone en duda
el planteamiento liberal, mientras se llega a la paradójica encrucijada de satisfacer
necesidades materiales o libertades individuales, si bien es cierto que los documentos
declarativos de las Naciones Unidas reconocen que estos derechos se derivan de la
dignidad inherente a la persona humana. Además que, “con arreglo a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y
políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales”.39
El balance de la discusión no es muy alentador, más bien prevalece la tendencia a querer
utilizar dos formas de tratamiento a los derechos humanos, bien como derecho positivo,
aquel que existe de forma tangible, escrito y reconocido; o bien, como exhortaciones
morales, por lo que llama el autor a “tomarse los derechos humanos con filosofía”.
Hacia una teoría jurídica de los derechos humanos
Las discrepancias entre la construcción jurídica y los problemas sociales, así como la
complejidad de aplicar los derechos humanos “universales” en ámbitos que distan mucho
entre sí por sus particularidades religiosas, étnicas, sociales y culturales, hacen que la
idea de caminar hacia una teoría jurídica de estos derechos sea inaplazable. El jurista
español despliega algunos elementos con ánimos de contribuir en este propósito:
-En primer lugar propone que ningún derecho sea legitimado sin un fundamento objetivo,
esto porque “el derecho sólo puede legitimarse en la medida que defienda el contenido
esencial de lo humano”, que se relaciona con el imperativo kantiano, acerca de que el
hombre no puede ser instrumentalizado como medio para otros objetivos.
-En segundo término, se encuentra la libertad como punto de partida para explicar y
atender lo humano, pues sin libertades formales no hay paz ni justicia ni bienestar posible.
38
Recuperado de: http://www.un.org/es/sections/what-we-do/protect-human-rights/ Consultado: 20 de junio de 2015 39
Ibídem.
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-La necesidad de caminar hacia una normativización de los derechos humanos hace que
éstos no puedan ser de ninguna manera una pretensión arbitraria tolerada. Más allá de su
valor restrictivo, la norma puede ser un medio para expresar el derecho y garantizar su
efectividad.
-Más allá de su valor represivo, el derecho debe manifestarse como una actividad
humanizadora y como producto de las normas sociales de convivencia, que producen un
ajustamiento de las aspiraciones individuales a la colectividad; por tanto, la filosofía
jurídica engendra una filosofía práctica, o si se quiere, una antropología filosófica.
En otro apartado, el jurista profundiza sobre la conflictiva pero inseparable relación entre
la moral y el derecho donde las fronteras se encuentran muy difusas, como por ejemplo,
con los casos del aborto o de los matrimonios entre personas del mismo sexo, ante lo cual
hace falta una teoría jurídica para delimitar este tipo de controversias. Algunas de las
soluciones que se han abordado son los esquemas interior-exterior y subjetivo-objetivo,
donde la primera parte de ambos casos se aboca al terreno de la moral, de las decisiones
individuales o privadas; mientras la segunda, se refiere al ámbito de lo público, de lo que
tiene repercusiones sociales.
El surgimiento de las categorías de lo público y lo privado tiene una larga raigambre en la
historia, pero se desencadena sin duda en los albores de la modernidad, donde influyen
procesos como la secularización y el surgimiento del Estado de derecho; no obstante, en
materia de derechos humanos, se convierte en un debate inaplazable y sobre el cual
Andrés Ollero Tassara nos explica que moral y derecho no son sólo dos tipos de normas,
sino dos dimensiones de la vida práctica de los seres humanos; “dos maneras de dar y
captar el sentido de la realidad que nos rodea”, por tanto, el querer verlos como dos entes
separados es tomar la parte por el todo y arruinar una visión de conjunto.
Reflexiones finales
La pertinencia de abordar el corazón del debate en materia de derechos fundamentales
resulta evidente, cuando asistimos a un conjunto de incongruencias que deparan en los
avances sin precedentes de un cuerpo jurídico internacional para la protección de los
derechos humanos y las garantías individuales, mientras en la práctica aumenta su
vulneración de esos mismos derechos y la desigualdad social y económica, que afecta a
millones de personas. No se puede soslayar que el paradigma de los derechos
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fundamentales saca a la luz una serie de contradicciones sistémicas, que exige una
manera distinta de concebir al Estado, ya no sólo como el Leviatán que desactivará la
“guerra de todos contra todos” (como en Hobbes), sino como un Estado garantista, que se
explica más por sus funciones sociales de bienestar que por su carácter punitivo. Sin
embargo, aunque no hay marcha atrás en esta ruta, es indispensable una reflexión
profunda y la construcción de un cuerpo teórico, que le brinde un sustento filosófico y
jurídico a los derechos humanos. Esto, a fin de evitar retrocesos hacia nuevas formas de
absolutismo, una tentación siempre presente para los gobiernos actuales y para otros
grupos que ejercen el poder en nuestras sociedades.
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