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Derecho y Cambio Social

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL DERECHO PENAL

Daniel Ruiz Cernades (*)

INTRODUCCION

El Derecho Administrativo, por su naturaleza ha contado con la potestad o facultad de sancionar a las personas sean naturales o jurídicas por actos que éstas cometen, imponiendo sanciones, sean pecuniarias o de otra índole. Por ello el Derecho Administrativo se ha desarrollado estableciendo diferentes campos, de regulación, fiscalización, protección, de garantía y de sanción. De nuestra parte, vamos a centrarnos en lo que respecta al Derecho Administrativo Sancionador, el mismo que está regulado de manera general en el Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444.

El procedimiento administrativo sancionador inserta características propias del Derecho Penal, ambas imponen sanciones o penas según sea el caso. La primera impone, generalmente, sanciones pecuniarias o no pecuniarias que, están en función a las limitaciones que se imponen al ejercicio de derechos de los ciudadanos y, el Derecho Penal tiene como función principal, imponer sanciones limitativas o privativas de derechos.

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LA SANCION DENTRO DEL AMBITO ADMINISTRATIVO Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.

Dentro de este esquema, puede darse el caso de que un hecho sea materia de una acumulación de sanciones, es decir, se materializa la sanción tanto en la vía administrativa como jurisdiccional, al estar en ambos ámbitos previstos y sancionados. Sobre el particular, compartimos la opinión expuesta por Santamaría Pastor[1] que indica lo siguiente, “b) El principio que examinamos supone, en primer lugar, la exclusión de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales.”

Cuando se presenta una doble sanción, tanto administrativa como penal, y si en esta última existe un pronunciamiento determinando respecto a la responsabilidad del inculpado, o en todo caso, se ha declarado el sobreseimiento del proceso, la administración pública debe aplicar los Principios establecidos en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dentro de los cuales se encuentra el Non Bis In Idem.

El concepto fundamental de este Principio es, impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva, simultánea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad administrativa o una judicial, específicamente en el ámbito penal. Sobre el particular Morón Urbina[2] indica lo siguiente, “La incorporación de este principio sancionador presupone la existencia de dos ordenamientos sancionadores en el Estado que contienen una doble tipificación de conductas: el penal y el administrativo, y, además, admiten la posibilidad que dentro del mismo régimen administrativo exista doble incriminación de conductas. Precisamente este principio intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal.”

De acuerdo a ello, el Nom Bis In Idem, no permite la acumulación de sanciones contra el individuo, porque de ser así, se estaría vulnerado el Principio de Tipicidad que es fundamental para la aplicación del derecho administrativo sancionador, por lo que nos encontramos en la colisión de normas de diferente normativa (la penal y la administrativa), porque ambas sancionan los mismos supuestos.

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Alejandro Nieto[3] expone lo siguiente, “Un mismo hecho puede ser objeto de una regulación sancionadora administrativa y de otra penal. La conducta en este caso se tipifica en ambos ordenamientos. El problema que se plantea consiste en determinar la posibilidad de aplicar o no acumulativa o sucesivamente la sanción administrativa junto con la penal: el bis in idem o el non bis in idem significa resolver la coexistencia de diversas sanciones por un hecho único, la compatibilidad de la sanción penal y la de otra clase. (...) Non bis in idem supone una colisión de dos Leyes sobre un mismo hecho que puede ser sancionado por ambas, cuya concurrencia de normas es posible que sea total o parcial.”

Este tipo de dualidad se presenta porque existe una doble sanción establecida, en el ámbito administrativo y penal, la primera como lo mencionamos anteriormente, establece la suspensión o inhabilitación de derechos que, en muchos casos se encuentran también establecidos en la norma penal, específicamente en el Código Penal, generando con ello, la dualidad antes mencionada activando al mismo tiempo, los procedimientos administrativos o judiciales por un mismo hecho que tienen identidad, es decir, cumplen con los requisitos previstos por el NON BIS IN IDEM, que son los siguientes:

El sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inició una instrucción penal y a ella misma, se le inicia un procedimiento administrativo sancionador.

Los Hechos.- Los acontecimientos suscitados, deben ser penados o sancionados tanto por el órgano jurisdiccional como por la autoridad administrativa, es decir el supuesto consecuencia para cada caso está en función al hecho antijurídico materializado (incumplimiento de una norma o un deber de cuidado en materia penal o administrativa).

Los Fundamentos.- Está referido a los fundamentos jurídicos, es decir que es lo que se desea: En materia penal qué bienes jurídicos se protegen, y en materia administrativa qué actos se sancionan.

De tal forma que, cuando la autoridad administrativa se encuentra con esta dualidad, debería aplicar el Principio antes señalado porque se presentan dos supuestos. El primero cuando el órgano jurisdiccional impuso una pena privativa de libertad a un sujeto con la consiguiente pena accesoria o limitativa de derecho; y el segundo está referido a la declaración de sobreseimiento en el proceso penal, es decir, cuando no exista una sanción punitiva y menos aún, una limitativa de derechos. En ambos casos la autoridad administrativa deberá acatar lo ordenado por el órgano jurisdiccional.

En el primer supuesto, la autoridad administrativa se limitará a hacer cumplir la sanción judicial impuesta contra el sujeto, absteniéndose de imponer otra sanción administrativa que se base en

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los mismos hechos; en el segundo supuesto, al haber sido declarado sobreseído el proceso y al no existir sanción penal, ni limitativa de derechos, la autoridad administrativa no puede aplicar sanción alguna, porque el órgano jurisdiccional ha establecido la inexistencia de responsabilidad penal, por lo tanto al no existir la imposición de una pena principal, la pena accesoria tampoco puede ser impuesta.

En caso, se imponga una sanción administrativa por los mismos hechos, se estará infringiendo el carácter vinculante[4] que tiene una resolución judicial firme en un procedimiento administrativo sancionador, según lo establecido en el artículo 234° inciso 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que se aplica supletoriamente cuando las entidades administrativas no cuentan con un procedimiento propio.

Definitivamente, toda autoridad administrativa debe acatar lo que disponga una resolución judicial que tiene calidad de cosa juzgada, por ser ésta la que declara el Derecho, estableciendo la responsabilidad penal de los sujetos, imponiendo sanciones por los hechos cometidos o declarando la inexistencia de la responsabilidad penal, no siendo pasible de alguna sanción o pena. Como se puede apreciar, la aplicación del Principio Non Bis In Idem, es genérica para ambos supuestos.

Al existir la dualidad de la sanción, a nivel administrativo como penal, es factible que en esta última materia, por la existencia de mecanismos procesales no se sancione al sujeto que cometió la falta, dichos mecanismos pueden ser aplicados por el órgano jurisdiccional y que están previstos en nuestra legislación de manera objetiva, ello no hace más que corroborar el objetivo del Derecho Penal, como medio jurídico para proteger bienes jurídicos relevantes, sin dejar de mencionar la finalidad despenalizadora, aspecto que siempre se menciona pero no se ejecuta.

CONCLUSIÓN

Finalmente, es importante señalar la flexibilidad que nos otorga el Derecho Administrativo, porque permite aligerar la carga procesal en e el ámbito judicial por la existencia de ciertas conductas que la incrementan innecesariamente, en la práctica, muchas veces sucede que, la pena accesoria o limitativa de derechos que es una sanción administrativa, al final, tiene mayor relevancia que la principal, porque tiene un mayor efecto disuasivo, en vista que la sanción penal no tendría el carácter efectivo en su cumplimiento.

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NOTAS:

[1] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo Sancionador. Centro de Estudio Ramón Areces. Colección Ceura. Madrid. 2000. p. 393

[2] MORON URBINA. Juan Carlos Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima, 2003 p. 522

[3] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Madrid. 1994. p. 165-166.

[4] Artículo 234º.- Caracteres del procedimiento sancionador

Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido por:

(...)

2.- Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

(...)

(*) Abogado de Macrocorp Perú S.A., asesoría empresarial, egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/non%20bis%20in%20idem.htm

EL DERECHO AL NE BIS IN IDEM – ACUMULACION DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS

De: Rodriguez Montenegro Marco Antonio

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10 31 pm

Categoría: TEMAS PENALES

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Autor: CARMEN ASTRID PEÑAFIEL DIAZ

Juez de la investigaciòn preparatoria de Camaná –

Publicado el: 18/10/2005

1. DENOMINACION:

Bajo la designación romano canónica bis de eadem res ne sit action o abreviadamente ne bis in idem o entendida como una simple derivación de la máxima res judicata pro veritate habetur, significa literalmente dos veces por la mismas causa. Se define NE BIS IN IDEM como “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme en un tribunal penal” mientras que NO BIS IN DEM “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito.” Se entiende que el NE BIS IN IDEM tendría mayor amplitud de concepto pues se habla de los mismos hechos, mientras que el segundo es mas restrictivo pues solo se refiere a delitos, cuando se analizan las ejecutorias supremas nacionales como internacionales se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la mismas trascendencia “no dos veces de los mismo”

2. ALCANCES GENERALES:

El derecho al Ne bis in idem protege de la Potestad Punitiva del estado, dada por el IUS PUNIENDI, el derecho estatal de castigar. El estado como sujeto de la potestad penal está facultado para imponer una pena, pero también una sanción administrativa que es una medida penal que impone el poder ejecutivo o alguna de las autoridades de este orden, por infracción de disposiciones imperativas o abstención ante los deberes positivos, Por lo general se reduce a multas cuantiosas en ocasiones, en otros casos significa una inhabilitación. La administración ejerce una potestad sancionadora propia la cual constituye una importantísima manifestación del poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas pre establecidas pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva.

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2.1. FUNDAMENTO JURIDICO DEL NE BIS IN IDEM

.

Los Convenios Internacionales recogen de una u otra forma el concepto de NE BIS IN IDEM asi tenemos por ejemplo la clausula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica que señala “ El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos” De igual manera la clausula 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa “ Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”. La fórmula utilizada por la Convención Americana –mismos Hechos– es un términos más amplio y beneficia a la víctima..

En la legislación Europea el artículo 103 de la ley Fundamental de la República Federal Alemana señala “ Nadie podrá ser penado mas de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales” Desarrolla un concepto más amplio para la aplicación del principio, va mas allá de la esfera de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la protección en contra de sanciones que pueden ser aplicables del derecho penal administrativo , por hechos que también se encuentran tipificados como delitos en el Código Penal, es decir abarca todas las leyes penales generales.

El artículo 4 del Protocolo / del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el artículo 20 de la declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales adoptado por el parlamento Europeo el doce de abril de 1989, contempla dentro de sus garantías el llamado principio del ne bis in idem.

El derecho peruano ha incorporado como parte de su legislación administrativa el principio ne bis in idem. En efecto el numeral 10 del artículo 230 de la ley de Procedimientos Administrativos ley 27444 señala No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se precie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

2.2. CONTENIDO:

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El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que él, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo ([1]). La garantía cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba la tutela judicial efectiva. La garantía a no ser sometido a Bis in idem se configura como un derecho fundamental. Es parte integrante del principio de tipicidad y legalidad penal y sancionadora, tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada en cuanto a dicho exceso hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones pues la suma de ellas es ajeno al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y se materializa en una imposición de sanción no prevista legalmente. Evitar la constante inseguridad no es compatible con la libertad de un ciudadano. ([2])

De la lectura del artículo 8.4 de la Convención se desprende que la prohibición del doble enjuiciamiento es procedente si se cumplen con los siguientes requisitos:

Ø Se trate del mismo inculpado

Ø Que la ley haya dictado sentencia absolutoria

Ø Que la sentencia absolutoria sea firme

Ø Que el nuevo juicio tenga por objeto los mismos hechos

Se trata de un elemento constitutivo o fundamental de la existencia del estado o como garantía judicial, garantiza la seguridad jurídica que el estado está obligado a cautelar, si él se caería en la incertidumbre jurídica, por lo que su efecto es erga omnes, porque las normas relativas a derechos humanos tienen ese efecto, está estrechamente ligado al principio de legalidad y de retroactividad así como de cosa juzgada cuya suspensión prohíbe expresamente el pacto y la convención, si nadie puede ser juzgado ni condenado si no de acuerdo a la norma previamente establecida y si el inculpado o procesado se beneficia de la retroactividad benigna es evidente que el nuevo juzgamiento y condena de quien absuelto en un juicio previo vulnera estos principios. (Caso Maria Elena Tamayo)[3]

No se encuentra explícitamente enunciado en el ordenamiento Constitucional Peruano, constituye una garantía inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso y se encuentra en el inc 13 del artículo 139 de la Constitución, así como en su articulación por mandato del la cuarta disposición Final y transitoria de la Constitución , Clausula que si bien solo establece que las declaraciones y tratados de derechos humanos son fuentes de interpretación de los derechos constitucionales, de acuerdo al tribunal Constitucional (jurisprudencia 2002/217) “tal

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interpretación conforme a los tratados sobre derechos Humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, a la realizada por la corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región.

Esta norma inc 13 del artículo 139 de la Constitución no abarca todo el significado que tiene la aplicación del principio, pues sólo abarca su parte material (protección del derecho de toda persona a no ser sentenciada nuevamente por un hechos que ya mereció sanción) mas no el procesal (prohibición de doble persecución)

El núcleo esencial de este derecho es impedir el exceso punitivo del estado pues su finalidad es evitar la reacción punitiva desproporcionada del estado. Esto quiere decir que si no hay exceso punitivo del estado no habrá violación del derecho fundamental. [4]

Su aplicación como se desprende de lo anteriomente enunciado tiene dos alcances uno de tipo material “No ser sancionado dos veces por los mismo hechos” y otro de tipo procesal “No ser procesado dos veces por el mismo hecho” . De no ser así y de no existir este derecho la persona quedaría expuesta a ser perseguida indefinidamente.

En su parte material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento.

En la parte penal no cabe reabrirse un proceso que ha terminado con una sentencia firme condenando como falta la realización de un hecho, con la pretensión que la misma se recalifique como delito, porque ello vulnera la cosa juzgada y el principio del ne bis in idem, y habiéndose sustanciado dos procedimientos penales no hay violación de derecho fundamental si sólo existe una coincidencia parcial entre los hechos enjuiciados.

No exige que se trate de un mismo delito, sin embargo en el supuesto negado que alguien fuese juzgado por los mismo hechos pero acusándolo de otro delito, se estaría violentando el artículo 8.4 de la Convención. [5]

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En su parte procesal impide procesar dos veces por el mismo hecho con el mismo fundamento reconociéndose en los supuestos de doble proceso penal sin embargo también reconoce su operatividad en aras del valor libertad, del principio de seguridad jurídica duplicidad de procedimentales administrativa y penal.

Siendo esto así no impide la concurrencia de procedimientos sancionatorios, sino consiste en NO PADECER una doble sanción y no ser sometido a un doble procedimiento punitivo.[6]

No se infringe le principio no bis in idem por el hecho de haber sido sancionado administrativamente con anterioridad, si es que la conducta que ha determinado la condena penal es fruto de reiteración y repetición de conductas. [7]

2.2.1. ELEMENTOS QUE CONTIENE EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM:

IDENTIDAD DE HECHOS, IDENTIDAD DE SUJETO, IDENTIDAD DE FUNDAMENTO:

Es necesario que se trate de una misma persona a la cual se le hace la imputación, que sea incriminada exactamente por los mismos hechos y finalmente que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

La triple identidad de hechos, sujeto y fundamento jurídico constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem sea este sustantivo o procesal. Por eso cuando existe sanción por un mismo hecho tanto en la vía administrativa como en la penal, la revisión de la declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales o el análisis de su concurrencia en caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o judiciales puede ser realizada por el tribunal Constitucional, por tanto se ha de comparar los ilícitos sancionados partiendo de la acotación de los hechos realizada por la administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las sentencias y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes dictara la correspondiente sentencia.

Debe tenerse presente que por el principio ne bis in idem existe la imposibilidad que cuando el ordenamiento permite la dualidad de procedimientos (penal y administrativo) y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse se puede hacer con independencia, pero no puede ocurrir los mismo en la apreciación de los hechos pues estos no

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pueden existir o dejar de existir para los órganos del estado . De acá se desprende la subordinación de la administración a la actuación de los tribunales pues la administración no puede actuar mientras no lo hagan los tribunales y deben en todo caso respetar cuando actúen a posteriori en el planteamiento fáctico que estos hayan realizado. [8]

Bajo estos mismos fundamentos cuando el Tribunal Constitucional se tiene que pronunciar sobre el ne bis in idem no le corresponde conocer de los hechos que dieron lugar al proceso en las que se ocasionan las vulneraciones pues compete a la potestad jurisdiccional y es su tarea la delimitación procesal de los hechos y su calificación jurídica.

Por eso si en la vía penal existe sentencia condenatoria queda prohibida la posibilidad de sancionar por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;[9] si en la via penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, si puede existir sanción en la vía administrativa a la persona que lo cometió. No se reabrirá el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrado la no participación del sujeto incriminado tanto administrativa como judicialmente. Si en la via penal se determina que el hecho irregular existió pero no constituye delito por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en la vía administrativa. No se obsta reapertura del proceso en caso de que hechos nuevos o relaciones nuevas o vicio esencial en ese procedimiento pudiera afectar a la sentencia dictada.

Por eso la vinculación que para la administración tienen los hechos declarados y probados en la sentencia penal es una derivación natural del principio fundamental del ne bis in idem.

3. DERECHOS SANCIONADORES PENALES Y ADMINISTRATIVOS

Según Carmelo De Grazia Suarez en su artículo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios.[10] Las leyes que forman el ordenamiento administrativo del estado, permiten cada vez con mayor frecuencia, que órganos de la administración pública apliquen a los administrados sanciones por la realización de alguna conducta tipificada legal y previamente. Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público. Acá nos encontramos en el campo de las sanciones administrativas.

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Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa a fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.

En la actualidad la doctrina moderna considera que no existe diferencia de naturaleza entre ilícito penal e infracción administrativa, de modo que la decisión de reprimir un ilícito vía penal judicial o la sancionatoria administrativa no atiende al bien jurídico tutelado sino a políticas legislativas[11]

Otra parte de la doctrina se ha sostenido la primacía del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador y se basa no en meras consideraciones cronológicas sobre la relación entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, sino en la relación sustancial de los valores en conflicto, que exige la primacia del proceso penal esté o no en curso el procedimiento administrativo. [12]

En este sentido no es admisible que la administración inicie investigación o procedimiento sancionador en aquellas situaciones en que los hechos puedan ser constitutivos de delito según el Código Penal, incluso el funcionario público está obligado a poner en conocimiento la infracción penal ante la autoridad competente, pues de lo contrario estaría cometiendo delito contra la administración de justicia (omisión de denuncia).

3.1. CASO DE PRESENTARSE IDENTIDAD DE SUJETO HECHO Y FUNDAMENTO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PENAL.

Que pasa cuando existe resolución sancionadora dictada en la vía administrativa a una persona y por los mismos hechos existe un proceso penal listo para sentenciar.

Existen dos criterios para resolver este caso:

Ø Determinar si los tribunales penales, al tener constancia de la sanción administrativa por los mismos hechos que estaban enjuiciando, deben absolver al acusado para no incurrir en el ne bis in idem o

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Ø Producirse el descuento en la vía penal de la sanción impuesta en la vía administrativa.

Con respecto al primero criterio el ne bis in idem en su aspecto sustantivo es un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder de castigarlo por unos hechos que fueron objeto de sanción. Por ello en cuanto al derecho de defensa del ciudadano frente a una doble sanción, el ne bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido, (preferencia penal sobre la administrativa) lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos y nunca como una circunstancia limitativa que implica aquel derecho fundamental.

No sólo se debe dar un enfoque procesal desatendiendo el enfoque sustantivo. Que el ne bis in idem se orienta a impedir no tan solo el doble castigo contradictorio en caso de permitirse dos procesos paralelos – penal y administrativo sancionatorio-. A impedir tales resultados se encamina la atribución prioritaria a los órganos jurisdiccionales penales el enjuiciamiento de hechos que aparezcan como delitos o faltas, atribución prioritaria que descansa la exclusiva competencia de lo jurisdiccional y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de la administración pública.

Siendo así dada una sanción de índole penal o administrativa no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental superponer o adicionar sanciones siempre que concurran identidades de sujeto, hechos y fundamento, Que es este el núcleo esencial que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva, que no se trata de un conflicto jurisdiccional susceptible de dirimirse con arreglo de criterios de prevalencia de uno u otro poder público, sino ante la improcedencia de una condena penal, pronunciada en relación a una conducta cuya sanción administrativa firme ya se había producido. El incumplimiento de paralizar el proceso administrativo y trasladar el hecho a la jurisdicción penal producirá en su caso las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero su inobservancia nunca podrá alterar el contenido del derecho fundamental al ne bis in idem del sujeto infractor. [13]

Con respecto al segundo criterio en el aspecto material el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo de modo que ni de la infracción de una regla procesal (la no suspensión del expediente administrativo) ni la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionatoria, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en el bis in idem. No existe exceso punitivo cuando el órgano jurisdiccional descuenta la sanción administrativa pues materialmente sólo se ha impuesta una

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sola sanción. Sin embargo debe tenerse presente que no basta la mera declaración de la imposición de la sanción para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer mas de una sanción por los mismos hechos y con el mismos fundamento, se ha de precisar que no se prohibe el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismos fundamento por el sujeto.

En lo tocante a su vertiente procesal se protege el ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción administrativa o penal sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaido resolución firme en el primer procedimiento sancionador con independencia del resultado (absolución o sanción). No puede negarse que en ciertos casos la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador y un procesal penal por los mismos hechos y con el mismo fundamento puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso, sin embargo en la regulación actual del procedimiento administrativo sancionador, difícilmente se podrá efectuar la equiparación de ambos procedimientos en orden a determinar el alcance de dicha prohibición constitucional. En efecto la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionatorio cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme no se extiende al cualquier procedimiento sancionador, sino tan solo respecto de aquellos que tanto en atención a las características del procedimiento, su grado de complejidad como a las sanciones que sea posible imponer en él su naturaleza y magnitud pueden equipararse a un proceso penal a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado la lógica que impone el principio de proporcionalidad en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro lado la necesaria traslación de la garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador.

Existe límites en la potestad sancionadora de la administración en la que se basa la necesaria subordinación de los actos de imposición de las san-ciones a la autoridad judicial y esto por una triple exigencia 1.-Necesario control a posterior por la autoridad judicial de los actos de los actos administrativos mediante el oportuno recurso. 2.- Imposibilidad de que los órganos de la administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionatorios que puedan ser constitutivos de delitos o faltas según el código penal o leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos 3.- La necesidad de respetar la cosa juzgada[14]

Jaime de Lamo Rubio en su artículo del principio No bis in idem y principio de buena fe procesal[15]: comentando la sentencia Española 152/2001 del 2 de julio del 2001 indica que el silencio del actor en el proceso penal durante el tiempo en que la vulneración del principio estaba teniendo lugar y podía ser remediada puede encontrar explicación mas no justificación en una

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táctica defensiva, consistente el tolerar la vulneración actual del principio no bis in idem para utilizarla sanción administrativa cono defensa ulterior a la condena penal, indica que una explicación tal lo que evidencia es una manipulación de la funcionalidad del principio no bis in idem en vez de una atendible reclamación por lo que reclama la exigencia de buena fe en el comportamiento procesal.

Conforme lo manifiesta Anderson Vela Guerra[16] existe un largo camino que recorrer en cuanto a la eficiente aplicación del principio ne bis in idem procesal que pasa por aceptar de parte de la administración que no puede instruir un procedimiento que además de constituir infracción administrativa tiene relevancia penal. Asimismo debe buscarse mecanismos de coordinación entre los operadores judiciales y administrativos a fin de que pueda afianzar ente principio en el sistema punitivo peruano.

3.2. JURISPRUDENCIA:

EXP. N.° 3113-2004-AA/TC

PIURA

VÍCTOR HUGO

LABERRY SAAVEDRA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Hugo Laberry Saavedra contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 226, su fecha 1 de julio de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

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ANTECEDENTES

Con fecha 22 de marzo de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Piura, con el objeto que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004, que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en dicha comuna, acto administrativo que considera lesivo de sus derechos al trabajo y al debido proceso.

La emplazada contestó la demanda manifestando que la resolución cuestionada fue emitida en aplicación de los artículos 29° y 34°, inciso d), del Decreto Legislativo N.° 276.

El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 12 de abril de 2004, declaró infundada la demanda, por estimar que la resolución cuestionada fue expedida de conformidad con el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM.

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la destitución del actor se efectuó en aplicación del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276.

FUNDAMENTOS

1. 1. El recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en la comuna emplazada, alegando que dicho acto administrativo vulnera sus derechos al trabajo, al debido proceso y el principio de non bis in idem.

2. 2. El artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276 dispone que: “La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática”. Asimismo, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establece que: “La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública”.

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3. 3. A fojas 36 de autos obra la resolución del 15 de octubre de 2003, emitida por la Sala Penal Transitoria en el proceso penal seguido contra el recurrente y otros, por delito de concusión en agravio de la emplazada, que confirma la decisión de primera instancia que condena al actor a 3 años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente en su ejecución durante un año de prueba, y lo inhabilitación durante el tiempo de condena, de conformidad con el artículo 36°, incisos 1), 2) y 4) del Código Penal.

4. 4. En el caso, y si bien es cierto que, el actor fue sancionado administrativamente por los mismos hechos por los que fue procesado y condenado penalmente (conforme fluye a fojas 34), también lo es que tanto la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N.° 276, como su reglamento, han establecido como causal automática de destitución la condena del servidor público a pena privativa de la libertad por delito doloso, circunstancia en sí misma que no amerita apertura de proceso administrativo disciplinario por existir una decisión jurisdiccional fundada en derecho, que establece la responsabilidad del servidor frente a un ilícito, que en el presente caso es en perjuicio de la emplazada.

5. 5. En este sentido, el actor no puede pretender, mediante el proceso de amparo, la restitución de su derecho al trabajo alegando la vulneración del principio del non bis in idem, puesto que la aplicación de los artículos 29° del Decreto Legislativo N.° 276, y 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, no constituyen una segunda imposición de sanción administrativa, sino la aplicación inmediata de la consecuencia jurídica establecida en las citadas normas, Por consiguiente, la demanda debe desestimarse.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

6. HA RESUELTO

7.

8. Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

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BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

9. VERGARA GOTELLI

[1] VELA GUERRERO, Anderson El Ne bis in idem y ek derecho sancionador Peruano-su aplicación a partir de la ley del procedimiento administrativo general. http://www.asesor.com.pe/teleley/artículos/art-anderson.pdf

[2] sentencia del tribunal constitucional 2/2003 del 16 de enero. España

[3] www.oas.org. Caso Maria Elena Tamayo.

[4] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España

[5] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España

[6] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España

[7] sentencia 52/2002 http://www.rgid.com/pages/artcnov/jurisprud.

[8] Tribunal Supremo de elecciones. http://www.tse.go,cr/zonama1

[9] existe sin embargo criterio deferente Tribunal supremo de elecciones de San José de Costa Rica WWW.TSE.go.cr/ZONAMA1 indica que si es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común, pues la administración necesita de la certeza y la seguridad que otorga el proceso penal para poder imputar un determinado ilícito porque existe independencia entre lo penal y lo administrativo.

[10] DE GRAZIA SUAREZ, Carmelo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios. http://www.baldellgrau.com/derechosanciones

[11]

[12] VELA GUERRERO; Anderson El ne bis in idem y el derecho saniconador peruano – su aplicación a partir de lavley de procedimiento administrativo general. http://www.asesor.com.pe/eleley/articulos/art-anderson.pdf

[13] Sentencia 177/1999 Tribunal Constitucional. España

[14] sentencia tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España

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[15] DE LAMO RUBIO, Jaime Principio No bis in idem y principio de Buena fe procesal: efectos de la invocación tardia de la vulneración del ne bis in idem

[16] VELA GUERRA, Anderson op cit. internet

Publicado en la Estafeta Jurídica Virtual, el tenor del contenido del mismo es de exclusiva responsabilidad de su autor

https://asesorialegalrmontenegro.wordpress.com/2008/10/31/el-derecho-al-ne-bis-in-idem-acumulacion-de-sanciones-penales-y-administrativas/

Concurrencia de sanciones administrativas y penales a la luz del “non bis in idem”.

Por Lucia Laporte

En el caso de concurrencia de dos causas penales, de una causa iniciada en el fuero penal económico y otra en el ordinario, por ejemplo, y ambas versan sobre los mismos hechos y contra la misma persona, nadie dudaría es levantar la bandera del principio del ne bis in idem. En cambio, una causa podría tramitar por un hecho en el fuero penal tributario y al mismo tiempo recibir una sanción fiscal y nadie dudaría en descartar la aplicación de dicho principio.

Pero cuando nos enfrentamos a las contravenciones y a las faltas, sobre todo en determinadas figuras donde su configuración parecería referirse a la misma conducta, nos resulta complicado determinar si nos encontramos frente a una violación o no del principio aludido.

Pensemos en dos ejemplos: por ejemplo, una persona que posee un bar y allí se llevan a cabo recitales de música, con ruidos muy superiores a los niveles permitidos, que dicho accionar se repite cada noche molestando a todos los vecinos cercanos. Dicho accionar ¿resulta ser una contravención en función del artículo 82 [1] -ruidos molestos- de la ley 1472 o una falta en función del artículo 1.3.3 [2] de la ley 1217?

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Piénsese en el vecino de la planta baja quien, dado que le resulta más cómodo sacar la basura por la ventana, la saca cada mañana porque refiere que tiene miedo de hacerlo de noche dada la inseguridad. Su accionar ¿resulta típico de la contravención prevista en el artículo 80 [3] –ensuciar bienes- de la ley 1472 o de la falta prevista en el artículo 1.3.9 [4]–residuos domiciliarios fuera de horario- o de la prevista en el artículo 1.3.13 [5] – arrojar residuos- ley 1217?

El principio ne bis in idem

Uno de los principios que protegen al imputado a los largo del proceso penal es el denominado ne bis in idem o non bis in idem (proveniente del latín, literalmente significa “no dos veces por lo mismo”), según el cual nadie puede ser sometido por el Estado a un proceso penal por el mismo hecho, ya sea en forma sucesiva o simultánea. Este principio protege el riesgo de poder recibir una condena reiterada por el mismo hecho histórico, porque si un mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, ello comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita. Este principio configura como un derecho fundamental de defensa del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por hechos que ya fueron objeto de sanción.

Su origen se remonta al Derecho Romano clásico, régimen procesal donde la sentencia revestía carácter de cosa juzgada - “iudicium legitimum”-. Su origen fue civilista pero pasó a la órbita penal rápidamente.

El mismo se encuentra contenido en el artículo 1 del Código Procesal Penal de la Nación: “…ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.” Si bien nuestra Constitución Nacional no preveía la garantía denominada non bis in idem, era fácilmente interpretable del la fórmula abierta del art. 28. Es ampliamente conocido el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Mattei” [6] donde estableció que “volver a soportar un juicio criminal afecta pilares básicos del ordenamiento penal como el non bis in idem, el in dubio pro reo y ...”.

Luego de la reforma constitucional del año 1994 el principio quedó definitivamente incorporado a nuestra norma suprema a través de la incorporación de los pactos internacionales (art. 75, inc 22, CN). Por un lado, el art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a un juicio por esos hechos. Por otro lado, el art. 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos

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sostiene que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto –sentencia firme-.

El fundamento de esta garantía procesal constitucional es que la libertad individual no se protegería adecuadamente si existiera la posibilidad de que el Estado efectuara una serie indefinida de procesos contra una persona y por un mismo hecho, sometiéndolo a molestias, sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de inseguridad y ansiedad.

Comienza a regir el mismo desde el acto jurisdiccional que le impute a una determinada persona una participación en un delito o contravención, ya sea cuando se ha dictado un auto de procesamiento, cuando se la ha citado, detenido o indicado como partícipe. [7]

Distintos es el alcance que debe darse a este principio, el cual siempre ha sido problemático, dado que por un lado podría tratarse de que una persona no puede ser condenada dos veces por el mismo hecho o podría tratarse de que no puedan existir dos procesos seguidos a la misma persona que versen sobre los mismos hechos. Si se parte del rol del sistema penal como límite al poder punitivo del Estado, la elección de la versión más amplia del principio aparece como natural.

De esta manera, asentado el alcance del principio corresponde establecer su contenido. La doctrina ha establecido que deben presentarse tres identidades: debe tratarse de dos procesos 1) contra la misma persona, 2) por el mismo hecho histórico y 3) contener el mismo motivo de persecución.

Respecto a la primera y segunda identidad los problemas que puedan suscitarse son menores. Dado que es una garantía personal juega en favor de una determinada persona y respecto a una hipótesis fáctica – sin importar la calificación jurídica que le haya sido atribuída- sobre un mismo acontecimiento histórico subsumible en uno o varios tipos penales no puede existir para el justiciable más de una consecuencia penal.

La tercera identidad – la que interesa al presente estudio- se refiere a una misma razón jurídica y política de persecución, es decir, eadem causa petendi. En el caso de una persecución iniciada en busca de una sanción y otra en busca de una reparación, por ejemplo, en el caso de un delito cometido por un empleado [8], por un lado se buscaría su sanción penal y por otro su remoción del puesto, lo que sería una consecuencia del hecho delictuoso pero no una sanción en si misma.

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De esta manera, estaríamos claramente frente a dos motivos de persecución distintos, pero no siempre resulta sencillo establecer el alcance de esta correspondencia.

Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contamos con dos clases de normas; las contravencionales y las de faltas.

De esta manera, el poder punitivo del Estado se ramifica en dos direcciones: el derecho penal común, por un lado, y el derecho administrativo sancionador, por el otro. Este último ha estado desarrollándose como disciplina autónoma en las últimas décadas precisando y delimitando su carácter autónomo y bien diferenciado tanto del derecho administrativo como del derecho penal.

El régimen legal de las denominadas “faltas”, modificado en el año 2001, se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo. Ello obedece a su naturaleza estrictamente administrativa. Ya ha sostenido la más elevada doctrina que si el acto emanó de un órgano administrativo, se trata de un acto de la misma especie. En efecto, el art. 108 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en concordancia con lo establecido por el artículo 109 de la Constitución Nacional) expresamente dispone que en “ningún caso el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden ejercer funciones judiciales….”, por ello, cualquier acto jurisdiccional por parte de la administración importaría la vulneración de una norma de rango constitucional.

Este derecho administrativo sancionador se caracteriza por contar con un órgano administrativo que es el encargado de sancionar, ungido por la potestad punitiva, la reglamentaria y la fiscalizadora. Sin duda, una de las características principales de esta rama del derecho es que no exige un daño concreto a producido por el acto llevado a cabo, sino por la simple desobediencia a las normas de la Administración, por ello, se trata de un derecho primordialmente preventivo.

Por el otro lado, el régimen de contravenciones que rige en la Ciudad es de naturaleza penal. La mayoría de nuestros autores niega que el delito y la contravención tengan distinta naturaleza jurídica, y sólo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad. Se ha intentado por

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vía doctrinaria distinguir los delitos de las contravenciones utilizando distintos criterios y tratando de establecer una diferencia ontológica entre ellos, aunque dicha diferencia está marcada, más que nada, por el distinto origen legislativo, el ámbito de su aplicación y los diferentes bienes jurídicos que ambos protegen. Los delitos son configurados por el Código Penal y su legislación corresponde al Congreso Nacional, para ser aplicada en todo el territorio de la Nación. Por el contrario, las contravenciones reconocen su origen en la Legislatura Local y su aplicación se reduce, exclusivamente al ámbito local donde fueron dictadas.

Sea como fuere, las diferencias entre las contravenciones y los delitos no resultan ser suficientes para distinguirlos en su naturaleza jurídica. De esta manera, cualquier parte del sistema punitivo del Estado, incluso el mínimo como sería el caso de las contravenciones, como parte de un Estado de derecho es necesaria la aplicabilidad de los principios propios del derecho penal sustantivo, que en su mayor parte provienen del Código Penal.

Aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador

Los principios del derecho penal deben aplicarse al derecho administrativo sancionador como una manera de juridizar la potestad sancionadora. Sería absurdo que este ámbito del derecho dejase de lado la necesidad de proteger a los ciudadanos de la acción represiva del Estado. Si el derecho administrativo falla en su contención del poder de policía la tendencia punitiva del Estado avanza el poder de la administración y con ella el poder de policía, pero para ello es necesario que cuente con principios para aplicar. [9]

EL carácter retributivo y de prevención general de las sanciones disciplinarias tienen notas comunes con el derecho penal sustantivo. Si bien entre ambos existen diferencias (el juez y el órgano administrativo, la especie de penas, etc.) dichas diferencias no resultan suficientes como para descechar la aplicación de un principio fundamental como es el ne bis in idem. Evidentemente no será aplicado con la misma severidad y seguramente estará en manos de los jueces establecer jurisprudencialmente el alcance de cada principio pero ello no significa descartarlos de plano.

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La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza ha sostenido que “las mismas garantías constitucionales que existen en materia penal deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones” [10]

Si bien no desconozco que a nivel nacional esta postura ha sido fuertemente criticada e inclusive la Corte Suprema no suscribe la misma, considero que es la única interpretación armónica entre la Constitución de la Nación, el derecho penal, el administativo y el administrativo sancionador.

[11]

Ahora bien, establecidas la diferencia entre materia contravencional y faltas administrativas (TSJ, (cf. "Transportes Veintidós de Septiembre SAC s/ recurso de queja”, expte. n° 61/99, resolución del 18/10/99) corresponde analizar la profundidad de dichas diferencias y si tales puede interponerse ante el principio fundamental de la prohibición de doble persecución penal, es decir, si la acumulación de sanciones penales y administrativas afecta, o no, la garantía del “non bis in idem”.

La solución a este problema resulta ser mucho más simple y sencilla de lo que parece, toda vez que la doctrina suele inmiscuirse en discusiones acerca de la naturaleza jurídica de las faltas o de las contravenciones. Aunque uno adoptara la postura que sostiene que las contravenciones son penales y las faltas, sanciones administrativas, lo que interesa para el presente estudio es que AMBOS sistemas se rigen por principios similares.

En el campo de la búsqueda de una reacción estatal, se han establecido diferencias: se ha distinguido, por ejemplo, la búsqueda de una sanción disciplinaria de la búsqueda de una sanción penal. Tal interpretación restrictiva del principio eadem causa petendi no se conforma con el espíritu de nuestra Constitución ni con el de los Pactos internacionales a los cuales ha adherido nuestra nación. Si el objeto del proceso es la aplicación de una sanción, como respuesta del Estado a algo que ha calificado como infracción a la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria.

Al ser de esta manera, el principio de non bis in idem debe ser válido tanto a nivel contravencional como a nivel administrativo.

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En definitiva, el non bis in idem prescribe la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, y, en el caso de análisis, prohíbe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constatare que concurre la identidad de sujeto, hecho y motivo que exige el principio mencionado.

Notas:

[1] Artículo 82 - Ruidos molestos. Quien perturba el descanso o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos.

Cuando la conducta se realiza en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de una persona de existencia ideal o del titular de una explotación o actividad, se sanciona a éstos con multa de seiscientos ($ 600) a diez mil ($ 10.000) pesos.

No constituye contravención el ensayo o práctica de música fuera de los horarios de descanso siempre que se utilicen dispositivos de amortiguación del sonido de los instrumentos o equipos, cuando ello fuera necesario.

[2] RUIDOS. El/la titular o responsable del establecimiento o inmueble desde el que se produzcan ruidos por encima de los niveles permitidos, es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 5.000, y/o clausura del establecimiento, y/o inhabilitación de hasta diez días. Cuando se trate de un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal, y no pueda identificarse al responsable de la falta, la multa se aplica contra el consorcio de propietarios, o en forma solidaria contra todos los propietarios de los departamentos que conforman el edificio. Cuando se trate de un establecimiento industrial o comercial el titular o responsable es sancionado con multa de $ 500 a $ 30.000 y/o clausura del establecimiento y/o inhabilitación de hasta diez días.

[3] Artículo 80 - Ensuciar bienes. Quien mancha o ensucia por cualquier medio bienes de propiedad pública o privada, es sancionado/a con uno (1) a quince (15) días de trabajos de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a tres mil ($ 3.000) pesos. La sanción se eleva al doble cuando la acción se realiza desde un vehículo motorizado o cuando se efectúa sobre estatuas, monumentos, templos religiosos, establecimientos educativos y hospitalarios. En caso de que se

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trate de bienes de propiedad privada, la acción es dependiente de instancia privada, excepto en el caso de templos religiosos.

[4] 1.3.9 RESIDUOS DOMICILIARIOS FUERA DE HORARIO. El/la que deje en la vía pública residuos fuera de los horarios permitidos o en recipientes antirreglamentarios, es sancionado/a con multa de $ 50 a $ 500. Cuando la falta sea cometida por una empresa o los residuos provengan de un local o establecimientos en el que se desarrollen actividades comerciales o industriales el titular o responsable es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 5.000 y/o inhabilitación y/o clausura.

[5] 1.3.13 ARROJAR RESIDUOS. El/la que arroje desde balcones, terrazas o ventanas, residuos, desperdicios, deshechos u otros objetos a la vía pública, a partes comunes de edificios de propiedad horizontal o a predios linderos, es sancionado/a con multa de $ 100 a $ 5.000.

Cuando los residuos, desperdicios, deshechos u otros objetos arrojados provengan de un establecimiento industrial o comercial el titular o responsable es sancionado/a con multa de $ 200 a $ 30.000 y/o clausura del establecimiento y/o inhabilitación de hasta diez días.

[6] Fallos Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 1968, 272:188.

[7] Nuñez, Ricardo – “La garantía del non bis in idem en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba”, Revista de Derecho Procesal, año IV, 4 trimestre 1946, página 317.

[8] Ejemplo ofrecido por Alberto M. Binder en “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, año 1993.

[9] Zaffaroni, Eugenio Raul y otros, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, año 2000.

[10] SCJ, “Campanello, José y jiménez, Carlos s/ inf. Arts. 67 y 66 del Código de Faltas – inconstitucionalidad” del 21 de octubre de 1974 citada por Daniel MALJAR, “El Derecho administrativo sancionador”, Ed. Ad. Hoc, año 2004.

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[11] Es dable remarcar que la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido que la decisión de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas es una forma de “ordenar el proceso”, con lo cual no se estarían afectando los derechos del justiciable. (conf. TSJ, causa nº 2571 “Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nº 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/ art. 41 CC”, rta. 5/11/2003.) No estaríamos frente a una verdadera concurrencia de sanciones por lo que considero exagerado el planteo de afectación al non bis in idem en dichas circunstancias. La decisión de un magistrado de encausar una investigación no afecta el principio de non bis in idem dado que se trata de la MISMA causa que ahora pasará a tramitar bajo una órbita diferente y no de dos procesos distintos

http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=44,446,0,0,1,0

 01/01/2011 08:00:00 | DERECHO SANCIONADOR

El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa al orden jurisdiccional penal

José Antonio Martínez Rodríguez  

26141

1. Introducción

En término generales, el principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga

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duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.

Nuestra Carta Magna de 19781 no recogió el principio non bis in idem, pero la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita en el propio principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución vigente que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas con los diferentes efectos sancionadores (García de Enterria), o también implícito en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenido en la norma del artículo 9.3 nuestra Constitución.

Hay casos de concurrencia de sanciones administrativas y penales, es decir existen situaciones que son constitutivas de delito y que a la misma vez pueden ser definidas como infracciones administrativas o disciplinarias , como por ejemplo , el artículo 468 de Código Penal tipifica el delito de quebrantamiento de condena que comete en grado de tentativa el condenado que intenta evadirse de la cárcel, siendo esa misma conducta una falta muy grave establecida en el reglamento penitenciario, por la que su autor puede ser sancionado con la imposición de aislamiento en celda. 2

2. El principio ?non bis in idem?: significado y efectos

Según Trayter Jiménez3 la expresión ?non bis idem? encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos ?administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 77/19834, recoge la doble vertiente, material y procesal, del principio, al manifestarse que

?el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado?.

Según la STC 77/1983, de 3 de octubre, las consecuencias prácticas del principio que estamos analizando son:

1. Cuando la Administración tiene conocimiento de un acto ilícito antes que los órganos judiciales.

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En estos casos, el Tribunal Constitucional o declara la imposibilidad de que los órganos e la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores si los hechos pueden ser también constitutivo de delito o falta según las normas penales.

Tanto en el ámbito administrativo general (art. 133 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre y el art. 7 del Real Decreto de 4 de agosto de 1993, sobre el ejercicio de la potestad sancionadora), como en diversas normas generales protectoras del medioambiente (entre ella, el art. 112 de la Ley de Aguas 29/1985), se prevé, en caso de que unos mismos hechos puedan constituir delito además de infracción administrativa, la obligación por parte de la Administración de comunicarlos al Ministerio Fiscal o a la Autoridad judicial , acordando la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución judicial sobre el mismo. Sin embargo, ello se subordina a la existencia de identidad de sujetos, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal.

En caso de que, sin embargo, exista identidad, la Administración deberá abstenerse de continuar el procedimiento administrativo y sancionar la conducta. En este caso tendrá la obligación de suspender el procedimiento y pasarle el tanto de culpa al Ministerio Fiscal o ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.

2. Cuando la Autoridad Judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes de que lo haga la Administración.

En estos supuestos, existe la obligación por parte de la Administración de respetar el planteamiento fáctico del órgano jurisdiccional así como la cosa juzgada establecida por la resolución judicial.

Para mayor compresión de lo dicho, sirva como ejemplo lo siguiente:

Si recayese una resolución absolutoria como por ejemplo en un delito ecológico, y en la sentencia se declarase probado que el acusado no contravino la normativa administrativa ni participó en los hechos que se le imputan, la Administración no podría iniciar un procedimiento sancionador contra dicho acusado, ni imponerle una sanción administrativa. En cambio, si el Tribunal absuelve al acusado estimando que no ha puesto en grave peligro ni la salud humana ni el equilibrio ecológico aunque, considere, en cambio, que ha participado en los hechos enjuiciados y ha vulnerado las normas administrativas, la Administración sí estaría facultado, en este caso, para imponerle una sanción.

3. El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sobre este principio se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al manifestar, ?que no recaiga duplicidad de sanciones ?administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la administración ?relación de funcionario, servicio público, concesionaria, etc.- que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración?.

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También este Tribunal tiene declarado que el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también al resultado de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación ?unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado?. Dándose aquí una aplicación de la institución jurídica de cosa juzgada, que según este Tribunal, ?despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determine la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema?.5

El propio Tribunal Constitucional en abundantes sentencia ha admitido algunos supuestos de concurrencia entre la jurisdicción penal y el derecho administrativo sancionador, como por ejemplo, cuando declara que puede acumularse una pena y una sanción administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la Administración.Estas declaraciones han sido utilizada por el varias sentencias del Tribunal Constitucional como pueden ser la de 13 de junio de 1990 y de 10 de diciembre de 1991, para admitir la duplicidad de sanciones penales y disciplinarias, añadiendo también que no basta con la relación de sujeción especial sino que además, las sanciones deben tener distinto fundamentos.

Para el profesor Muñoz Conde6 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se cierra definitivamente el paso a la acumulación de la sanción penal y administrativa, dado que el principios que estamos analizando parecen establecidos para permitirla en muchos casos: así, cuando sobre un mismo hecho concurre una pena y una sanción administrativa, con relativa frecuencia estaremos ante una relación de sujeción especial entre el sancionado y la Administración, con lo que sí podrá admitirse la acumulación.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1986, de 8 de julio declaró que no infringe el ?non bis in idem? la aplicación de una pena por quebrantamiento de condena y, al mismo tiempo, la privación del beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo (artículo 100.1 de Código Penal anterior), puesto que este segundo supuesto no tiene su fundamento en el castigo del delito cometido sino en el ?incumplimiento de una condición? a que se encuentra sometida la redención de penas por el trabajo.

A continuación tratare de hacer un comentario de la sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional donde a priori se puede ver vulnerado el principio general que estamos analizando en este trabajo, es el caso de una persona que es detenida por los agentes de la autoridad como consecuencia de ser autor de un delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el artículo 379 del Código Penal, y al mismo tiempo o simultáneamente es sancionado por la Administración por infracción del artículo 20.1 del Reglamento general de circulación.7

En este caso el demandante interpuso demanda de amparo contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , que confirmo en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Penal de El Ferrol, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal, siendo al mismo tiempo registrada denuncia de la Guardia Civil de Tráfico ante la Jefatura Provincial de Tráfico de la Coruña, sancionándose al infractor con una multa de 50.000 ptas. Presentando el sancionado recurso ordinario ante la Dirección General de Tráfico alegando , además de la

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falta de notificación de la denuncia y de la propuesta de resolución del instructor, la prescripción de la sanción y la caducidad del expediente, y finalmente, que por los mismo hechos, se estaban siguiendo diligencias previas transformadas en procedimiento abreviado, dado que al existir identidad de sujeto, hecho y fundamento ente la infracción administrativa y la infracción penal se solicitaba la suspensión del procedimiento sancionador hasta tanto recayera resolución judicial en dichas diligencias. La Dirección General de Tráfico desestimó el recurso interpuesto por el sancionado, y posteriormente se interpuso recurso contencioso-administrativo, desistiéndose con posterioridad, de modo que la sanción devino firme al dársele por desistido mediante Auto.

La defensa del acusado alegó como cuestión previa al comienzo del juicio oral en el procedimiento penal, la excepción de cosa juzgada al haber recaído firme el expediente administrativo por los mismos hechos y habérsele impuesto las sanciones de multa y suspensión del permiso de conducir. El Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión señalando el carácter preferente de la jurisdicción penal y que con la Sentencia condenatoria penal se podía acudir a la anulación del acto administrativo. El Juzgado de lo Penal desestimó la cuestión con base en la preferencia de la jurisdicción penal, y posteriormente el condenado recurrió la sentencia en apelación, siendo desestimado por la Audiencia Provincial de A Coruña, con el argumento de que el principio non bis in idem no impide que un mismo hecho pueda recibir diferente tratamiento en los diferentes ámbitos y que existió un error en el procedimiento sancionador que no puede impedir la sanción penal , sino que tiene que dar lugar a su subsanación; de otra parte, ordena que en ejecución de sentencia se descuente la multa satisfecha y la duración de la privación del carné de conducir, así como que no se puede plantear la cuestión como un conflicto de jurisdicciones dada la preferencia del orden penal.

La propia Audiencia Provincial en sus fundamentos jurídicos razona:

? El principio non bis in idem no impide que un mismo hecho pueda recibir diferente tratamiento en dos diferentes ámbito debiendo en este caso sencillamente atenernos a un cierto orden de preferencia, que en esta materia viene resolviéndose a favor de la jurisdicción penal (artículo 10 LOPJ), a la que con carácter general se le viene atribuyendo siempre preferencia. En consonancia a lo cual en esta materia la Ley de Seguridad Vial (artículo 65.1RD leg. 339/1990 de 2 de marzo) ordena a la Administración que cuando estas infracciones puedan constituir una vulneración del ordenamiento penal, pasará tanto de culpa a los Tribunales y suspenderá el procedimiento sancionador en tanto no recaiga sentencia firme?.

El recurrente en amparo alego en su demanda ante el Tribunal Constitucional que la lesión se ocasionó aun cuando la Administración tenía pleno conocimiento de que sobre los mismos hechos existía un procedimiento penal en curso, pues no procedió a suspender el procedimiento sino que impuso la sanción; de modo que el sancionado nada pudo hacer para evitar el cumplimiento de la sanción dada la ejecutividad de la misma. Los Tribunales penales, una vez que los hechos estaban sancionados ya no podrían sancionar los mismos hechos, por lo que la conducta tenía que quedar penalmente impune.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda de amparo, alegando que el supuesto de hecho guarda notable paralelismo con el que fue objeto de la STC 152/2001, pues al igual que en aquel caso, el demandante centra su queja en la duplicidad de

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procedimiento y en la imposición de dos correctivos. La única diferencia entre ambos casos residiría en que, si bien en el caso que dio lugar a la STC 152/2001 el demandante silenció ante la Administración la dualidad de procedimiento, y sólo puso en conocimiento de la jurisdicción penal la sanción administrativa una vez que ésta era firme, en este caso el demandante de amparo sí puso en conocimiento de la Administración la existencia del procedimiento penal al recurrir la sanción aportando el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

En este caso considera del Fiscal que el demandante de amparo conocía desde sus inicios la dualidad de procedimientos y lo silenció en el procedimiento administrativo hasta que se impuso la sanción administrativa, de modo que sólo con la interposición del recurso ordinario decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas la existencia del procedimiento penal.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo al considerar que en el caso examinado, las resoluciones penales no han ocasionado la vulneración del derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento (artículo 25.1 CE), pues no ha habido reiteración sancionadora, ni tampoco la lesión del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos (art. 24.2 en relación con el art. 25.1 CE),ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional8 comentare a continuación la sentencia 177/1999, que estima otorgar el amparo en sentido de reconocer el derecho fundamental del demandante a la legalidad penal y sancionadora, en su vertiente del derecho a no ser doblemente sancionado por unos mismos hechos (art. 25.1 C.E.).

Entre los antecedentes de esta sentencia que otorga el amparo al recurrente cabe destacar lo siguiente:

La Junta de Aguas de la Generalitat de Catalunya con fecha 28 de marzo de 1990, incoa expediente sancionador contra la mercantil IRM LLOREDA S.A., tras haber observado irregularidades en una inspección realizada en el mes de febrero anterior, acusándose a esa empresa de una falta grave por los vertidos efectuados al río Congost.

Posteriormente con fecha 23 de octubre de 1990 la Junta de Aguas pone en conocimiento de la Policía Judicial los hechos por si los mismos pudieran constituir un delito de los establecidos en el artículo 347 bis del Código Penal de 1973. A pesar de todo la misma Administración con fecha 12 de noviembre de 1990 dicta resolución sancionando a la empresa con 1.000.000 ptas. como consecuencia de una infracción menos grave.

Pero con fecha 15 de febrero de 1991 la Fiscalía presenta querella criminal contra los directivos de la empresa, siendo ellos condenados el 1 de marzo de 1994 por un Juzgado de lo Penal de Barcelona, condenando a José María Lloreda como autor del delito contra el medioambiente del artículo 347 bis del Código Penal de 1973 con pena de dos meses de arresto mayor y el pago de una multa de 1.000.000 Ptas.

En mi opinión el problema se plantea al deducir lo expuesto es que no existe un mecanismo que corrija la actuación administrativa cuando esta ha obviado la preferencia del procedimiento penal.

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La cuestión que se debe analizar es si se ha vulnerado el principio non bis in idem, dado como se ha manifestado anteriormente es un principio general del derecho que aunque no esta reconocido expresamente en nuestra carga magna es susceptible de recurso de amparo constitucional dado su carácter fundamental y su vinculación con el principio de legalidad.

Para analizar el presente caso, primero se debe de diferenciar las dos vertientes del ne bis in idem y concretar a continuación qué tipo se ha infringido con los elementos ligados al presente caso.

El principio que se está analizando en este trabajo se caracteriza por ser la prohibición de que por procedimiento distintos, autoridades del mismo orden jurisdiccional sancione la misma conducta antijurídica o que, como parece en este caso, se sancione tanto por vía administrativa como penal los mismos sujetos por la comisión de los mismos hechos y cuya sanciones tengan el mismo fundamento.

El principio ne bis in idem procesal es la vertiente del mismo principio por lo que en casos de colisión entre la actuación administrativa y la judicial se seguirá el principio de subordinación de la primera a la segunda. De lo que se deriva que las Administraciones no pueden proceder en actuaciones sancionadoras cuando los hechos puedan constituir delitos o faltas tipificada en la materia penal, si no que deberían suspender el proceso hasta cerciorarse de que están legitimado a proceder mediante la sentencia dictada por el órgano judicial.

Por ello entiendo que en este caso se ha vulnerado el non bis in idem procesal y la gravedad de la actuación administrativa queda latente desde el momento en que demostró reconocer la posibilidad de que los hechos pudieran constituir delito al remitir la actuación a la autoridad penal y, sin embargo, no espera el pronunciamiento judicial para continuar el expediente sancionador administrativo en caso de que procediera.

Por otro lado debemos averiguar si se da la identidad de sujeto, hecho y fundamento para contemplar la posible lesión al non bis in idem material.

En materia administrativa se admite como sujeto infractor a una persona jurídica como lo es en este caso la empresa IRM LLOREA S.A., sin embargo en derecho penal la conducta antijurídica sólo puede imputarse a la persona física autora del delito, en este caso José María Lloreda.

En cuanto a la identidad de fundamento jurídico la normativa administrativa sólo incluye en la tipificación de las sanciones el mero hecho de haber vertido una determinada cantidad de vertido, por lo defiende intereses regulativos, mientras que en el tipo que constituya delito penal se requiere que se de un resultado de afectación del equilibrio del ecosistema.

En conclusión, según lo expuesto anteriormente no se puede afirmar la existencia de los requisitos para la infracción del non bis in idem material puesto que no coincide sujeto, objeto y fundamento jurídicos, con el entendimiento que en la condena penal va incluida la sanción administrativa, sin que se pueda admitir la coexistencia de ambas por lo que sí aparece la lesión al principio ne bis in idem procesal.

4. El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

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A continuación trataré de hacer algunos comentarios de varias sentencias que desestima la vulneración del principio general non bis in idem por diversos motivos:

El Tribunal Supremo9 en su sentencia de 25 de marzo de 2004, desestima el caso donde el recurrente ante la mera denuncia procede voluntariamente a realizar el pago de la multa administrativa sabiendo que existe un proceso pean por los mismos hechos, considerando el Alto Tribunal que una aplicación a ultranza del principio non bis in idem llevaría, en estos supuestos, a dejar en manos de la voluntad del infractor eludir la vía penal con sólo admitir y someterse a la sanción administrativa, lo cual cree ?TS- no debe de ser admisible pues, utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal es una alteración de la funcionalidad del principio nom bis idem que no puede ser atendible, y, en definitiva, entraña un fraude de aquellos preceptos constitucionales y legales que establecen la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la Administración sancionadora. Sigue declarando el Alto Tribunal que para conjugar estos intereses se debe de seguir la pauta apuntada en la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero según la cual procede subsanarlo, dando así satisfacción a dicho principio non bis in idem, aplicando en ejecución de sentencia el descuento sobre la pena, que con toda corrección le impone la sentencia , de aquellas cantidades que acredite haber satisfecho por este motivo a la administración , y ordenando se libre testimonio de la resolución a la administración al objeto de que deje sin efecto cualquier anotación o consecuencia posterior que puede tener el expediente. Así se impide e exceso punitivo y no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal.

En otro caso como el comentado anteriormente el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de abril de 2005, estima parciamente las pretensiones del actor, en este supuesto se condena en primera instancia a un delito contra la seguridad del tráfico, interponiendo el acusado recurso de apelación aduciendo que la sentencia de instancia infringe el principio non bis ídem al condenarle por un delito contra la seguridad del tráfico , cuando ya había sido condenado por estos mismos hechos, en vía administrativa por conducir con una tasa de alcoholemia superior a la permitida. En los fundamentos jurídicos se alude a algunas sentencia del Tribunal Constitucional que aclara el principio general que estamos analizando en este trabajo, concretamente a sentencia 177/1999, que señala que el principio ne bis in idem prohíbe la doble condena por un mismo hecho, pero señalan que este principio también tiene un alcance procesal en el sentido que nadie puede ser objeto de más de un procedimiento por una misma causa.

Para resolver este caso sigue aludiendo nuestro Alto Tribunal a la doctrina científica respecto al contenido penal y procesal del principio ne bis in idem que también precisa el alcance desde la perspectiva constitucional del principio o regla de prevalencia de la Jurisdicción Penal sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública, pero haciendo una salvedad de que, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental , superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamentos. Continua en el presente caso haciendo el Tribunal Supremo referencia a la doctrina del Constitucional este principio, que, deriva no solo de las previsiones del artículo 25 de la Constitución Española, sino igualmente del artículo 10.2 , art. 9.3, del principio de seguridad jurídica y, por último, del principio de proporcionalidad, como expresamente recogió la sentencia del TC de 15 de octubre de

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1990 tiene, por una parte, una vertiente material que prohíbe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que exista identidad del sujeto, del hecho y de fundamento, y por la otra, una vertiente procesal que prohíbe que un mismo hecho pueda dar lugar a dos procedimiento simultáneos concurriendo citada triple identidad.

Y así, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa, obliga a la administración a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal, mientras la Autoridad Judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y cuando tal deber de abstención era infringido, procede o bien declarar nulo el acto administrativo sancionador o computar la sanción administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la ejecución penal?.

5. La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional de manifiesta en abundantes sentencia que las autoridades administrativas no pueden, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o simplemente no probado. Sin embargo no procede lo contrario, es decir que unos hechos sancionable por un acto administrativo , aunque esté a posteriori confirmado por sentencia firme de la Jurisdicción Administrativa, vincule al Orden Penal, toda vez que según el Constitucional ? la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delitos o falta según el Código Penal o las leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ello?.

Según el profesor Ramón Parada10 la contundencia con el Tribunal Constitucional formula esta regla ?regla que se halla ya recogida para las infracciones monetarias en el artículo 9 de la Ley 40/1979, sobre régimen jurídico de Control de Cambios, o el artículo 10 del Real Decreto 263/1985, 94.3 de la Ley de Costa de 1988- puede suponer un indudable freno al ejercicio de los poderes represivos de la Administración cuando sobre una misma materia, como ocurren en materia de contrabando, fiscal o delitos monetarios , inciden tipificaciones penales y administrativas deslindada únicamente por la cuantía de la infracción. Sigue diciendo del profesor Parada, que en estos casos, el traspaso evidente de los límites cuantitativos por los órganos de investigación o sancionadores de la Administración puede da lugar, además de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por vicios de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades por usurpación de funciones judiciales?.

Por el contrario la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1986, no se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional, dado que aplica el principio non bis in idem manifestando que se pueda cegar una actuación penal por la previa sanción administrativa. En esta sentencia de nuestro Alto Tribunal se niega la posibilidad de condena por delito fiscal cuando los mismos hechos han sido castigados con sanción administrativa, prosiguiendo el juzgador a manifestar que ?la posibilidad de sancionar administrativamente y más tarde penalmente, o viceversa , se halla proscrita por la STC de 30-01-1981, cuando declara que la Constitución Española , suprema rectora del ordenamiento jurídico, no sanciona favorablemente el principio de derecho non bis in idem, sino que, antes al contrario , el respaldo por el ordenamiento constitucional es el principio de Derecho non bis in idem, el cualno permite, por unos mismos hechos, duplicar

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o multiplicar la sanción sea cualquiera la autoridad que primeramente la haya impuesto, caso que es el autos, puesto que la Hacienda pública ya impuso al presunto infractor una sanción pecuniaria?.

Para el profesor Parada Vázquez 11 la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 137.2, recoge sí esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal en la averiguación de los hechos, en su determinación o fijación definitiva, al prescribir que ?los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancie?; pero, de otra parte no es tan contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la penal por los mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fáctica agrega otro dos requisitos propios del más exigente concepto de cosa juzgada: ?no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hechos y fundamentos?.

Sobre el principio que estamos analizando en este trabajo se pronuncia también el Tribunal Constitucional12 en su sentencia de 25 de marzo de 2004, cuando en materia de disciplina funcionarial se juzga la criminalidad de los hechos imputados a un policía, aceptándose como jurídicamente correcta la imposición de una sanción disciplinaria por una falta de prohibida sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judicial.

Fdo. José Antonio Martínez RodríguezAbogado

Bibliografía

El Delito Ecológico, Prat García Josep y Soler Matutes Pedro, editorial CEDECS EDITORIAL S.L.

Derecho penal parte general, Muñoz Conde, editorial tirant lo Blanch.

Derecho Administrativo, parte general , Ramón Parada, Editorial Marcial Pons.

De nuevo sobre la potestad sancionadora, Rubio de las Casas.

El principio non bis in ídem, Cuaderno Luís Jiménez de Asua, de López Barja de Quiroga, Jacobo. Editorial Dykinson.

Revista constitucional sobre el principio non bis in idem, libro homenaje al profesor Dr. Don Gonzalo Rodríguez Mourullo.

El principio non bis in idem en el procedimiento sancionador, Joaquín Meseguer Yebra, Editorial Bosch S.A.

Consideraciones jurídicos-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales, Madrid, 1971

Efectos de la invocación tardía de la vulneración del ne bis in idem. , Jaime de Lamo Rubio, Noticias Jurídicas, Septiembre de 2001.

Notas

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1 Constitución Española de 1978.

2 Muñoz Conde, derecho penal parte general, editorial tirant lo Blanch.

3 Trayter Jiménez, Juan Manuel, ?Sanción penal-sanción administrativa: el principio non bis in idem en la Jurisprudencia?, Poder Judicial, núm. 22,1991,pág. 113.)

4 Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981.

6 Profesor Muñoz Conde, Derecho Penal parte general.

7 Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.

8Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999

9 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2004.

10 Ramón Parada Vázquez, Catedrático de Derecho Administrativo, Parte General , quinta edición, editorial Marcial Pons.

11Profesor Parada Vázquez, Derecho Administrativo, parte general, editorial Marcial Pons.

12Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2004

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4617-el-principio-non-bis-in-idem-y-la-subordinacion-de-la-potestad-sancionadora-administrativa-al-orden-jurisdiccional-penal-/