1. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II
2. NMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO CROVI, Luis Daniel (Cap.
XXI) Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H.
(Cap. XXXI) Profesor titular de Sistemas Jurdicos y Concursos -
UADE Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador
LAVALLE COBO, Jorge (Cap. XX) Profesor titular de Derecho Civil I -
UBA LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA Profesor
titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La
Plata MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV) Profesora adjunta
preconcurso de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mnica (Cap. XIX)
Ayudante de docencia - UBA PERRONE, Jos Mara (Cap. XVIII)
Secretario del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad le
'luenos Aires RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) Juez de la
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza Aclaracin:
en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-
cin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P.
LEIVA FER- NNDEZ yAnah S. M. MALICKI deben ser considerados como
COAUTORES de los captulos que tuvieron a su cargo.
3. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II JULIO
CSAR RIVERA Obra laureada con el Premio Academia Nacional de
Derecho - 1994 TERCERA EDICIN ACTUALIZADA LexisNexis4
Abeledo-Perrot BUENOS AIRES
4. Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil Buenos
Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN
950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346 parte general. 3o
ed. Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS
ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina
Tel. (54-11) 5235-5430 - [email protected] Queda hecho el
depsito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1589-4 El derecho
de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de
disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traduccin y repro- ducirla en cualquier forma, total o parcial, por
medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin
magnetofnica y cualquier sistema de almacena- miento de informacin;
por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos
precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con
referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su
lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso
con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil
palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del
texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos
con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts.
2o , 9o , 10,71,72, ley 11.723). IMPRESO EN LA REPBLICA
ARGENTINA
5. CAPTULO XVIII DERECHOS PERSONALSIMOS I. LOS DERECHOS
PERSONALSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalsimos tambin
llamados derechos de la personalidad son las prerrogativas de
contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles
erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin de tal,
desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las
que no puede ser privada por la ac- cin del Estado ni de otros
particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la
personalidad. Los derechos personalsimos constituyen una
inconfundible cate- gora de derechos subjetivos esenciales, que
pertenecen a la persona por su sola condicin humana y que se
encuentran respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi
orgnica e integral. 1 Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los
derechos personalsimos, 28 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre,
"Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits
de la personante, Pars, 1983; DE CUPIS, Adriano, Teora y prctica
del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez Valencia,
Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA,
Julio Csar, "Hacia un rgimen integral y sistemtico de los derechos
personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas
individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero,
Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap.
VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad"
en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de
la personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de
la personalidad, Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, Jos J., "Una
aproximacin tpica a los derechos de la personalidad", ADC,
1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre una
ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica
sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773;
'Tutela integral de los derechos personalsimos", L.L., 2/4/1990;
ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, Jess, La dignidad de la persona,
Madrid, 1986; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos del hombre, 4a . ed.,
Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la
personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen
en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David,
CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993;
BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J. - JONES, B. L., CivilLiberties,
London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los
bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
6. 8 JULIO CSAR RIVERA Como antes lo dijimos (ver supra, ns
271), en esta categora quedan comprendidos el derecho a la vida
(antes y despus del nacimiento), el derecho a la integridad fsica y
el derecho a la disposicin del cadver, que son los que hacen a la
personalidad fsica. Tambin estn compren- didos los derechos al
honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la
imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi- mismo
habra que incluir el derecho a la libertad, en sus diversas mani-
festaciones. De todos ellos nos ocuparemos en particular ms
adelante. El concepto de los derechos personalsimos resultar ms
amplia- mente entendido, cuando tratemos en especial su naturaleza
jurdica y sus caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIN Los
derechos personalsimos son el resultado de una elaboracin dogmtica
moderna. En los ordenamientosjurdicos antiguos no figuran
consagrados, explcitamente, como una categora de derechos subjeti-
vos. Slo existieron normas positivas protectoras de la persona y
sus bie- nes, como as de algunos aspectos esenciales de su
personalidad, pero sin que ellas llegaran a constituir un sistema
orgnico especfico, ni un reconocimiento de su naturaleza jurdica.
a) Pueblos antiguos Ya hemos sealado (supra, ns 298) que, en la
Antigedad, ni siquiera la vida constitua un valor absoluto, puesto
que el respeto a la misma se li- mitaba a los integrantes de la
tribu o pueblo, siendo legtimo matar al ex- tranjero que constitua
el enemigo comn. En Occidente es, recin con el re- conocimiento de
las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se
reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos
origina- rios y que su muerte constitua una violacin del derecho
(Hattenhauer). b) Evolucin En el Derecho Romano, existi una
proteccin indirecta de la perso- nalidad a travs de la denominada
actio injuriarum. Pero, fue fundamentalmente el Cristianismo, al
predicar que todos los hombres no slo los libres son personas e
iguales, el que sent el fundamento de la proteccin de todos los
seres humanos. La filosofa es- colstica complement la idea al
sealar que, aparte de los bienes exter- nos, hay otros bienes que
estn en la persona, en su cuerpo; en tanto que posteriormente la
doctrina afirm la existencia de derechos innatos o na- turales,
pertenecientes al hombre con independencia del ordenamiento jurdico
y oponbles aun frente al Estado. La afirmacin de estos dere- chos
era ms bien de orden poltico, y los civilistas se desentendieron de
ellos considerndolos propios del derecho pblico.
7. DERECHOS PERSONALSIMOS 9 En la esfera del derecho pblico,
medi el reconocimiento de dere- chos individuales del hombre, cuyo
respeto se impona por normas de tipo constitucional. Como ejemplo
de ello pueden citarse las Declaracio- nes de Derechos del Hombre,
que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se
conocieron disposiciones contenidas en los cdigos penales
encaminadas a proteger la vida y los bienes de la persona y san-
cionar a los infractores. En el mbito del derecho privado, la
proteccin del hombre y de al- gunos aspectos de su personalidad
careci de un ordenamiento sistem- tico y orgnico. Puede decirse que
dicha proteccin se centr en la res- ponsabilidad civil, esto es, en
la obligacin de reparar el dao causado a otro por dolo, culpa o
negligencia. Es a fines del siglo anterior, y durante el presente,
que la doctrina reacciona a travs de una elaboracin dogmtica de
lenta evolucin y tambin estimulada, en gran medida, por
circunstancias sobrevinientes derivadas del acelerado avance
operado en las ciencias y los progresos alcanzados por nuevas y
asombrosas tcnicas mdico-quirrgicas, la in- geniera gentica, y la
modificacin de las condiciones de vida. Esto ha sido explicado, por
lo que remitimos a los nmeros 38 a 40. c) Evolucin de la legislacin
Tambin en el campo de la legislacin, se ha despertado inters y
preocupacin por alcanzar una ms amplia reglamentacin tutelar de la
personalidad humana en sus diversas manifestaciones. En lo que va
de este siglo se han sancionado algunas leyes regulatorias de
determinados aspectos especficos; y otras han incorporado normas
generales de los Cdigos Civiles, como Bolivia y Per. d) Legislacin
argentina En nuestro pas son resultado de esa tendencia la ley
11.723 que, en sus artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la
imagen; la ley 21.173 que in- corpor al Cdigo Civil el artculo 1071
bis, que tutela el derecho a la in- timidad; y la ley 18.248, que
regla el nombre de las personas. Existen por otro lado regulaciones
especiales relativas a ciertos as- pectos de los derechos sobre la
disposicin del propio cuerpo y de los des- pojos mortales en la ley
21.541 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer- cicio de la
Medicina, y en leyes especiales dictadas por las provincias en uso
de sus atribuciones constitucionales. No obstante, el progreso es
parcial y desordenado. An se carece, en nuestro derecho privado, de
un rgimen integral y sistemtico de los de- rechos personalsimos,
por lo que se advierte la necesidad de establecer un sistema
ordenado y coherente que responda a una adecuada tcnica jurdica y
que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas
atinentes a nuestro tema establecidos por nuestra Constitucin
Naci-
8. 10 JULIO CESAR RIVERA nal, la cual, en nuestra opinin,
constituye slido fundamento de los de- rechos que estamos
considerando. e) La cuestin en el Cdigo Civil En lo que hace a
nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no con- tiene formulado un
sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya mencionada
disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas
aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denomina- cin de
"derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el
artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se
confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo
1068 dispone que habr dao siempre que se causare a otro perjuicio
susceptible de apre- ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas
de su dominio o indirec- tamente a su persona, o a sus derechos y
facultades. Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en
cuanto sanciona con la nulidad los actos jurdicos que tengan por
objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la
conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las
libertades civiles. Relacionados con cier- tos aspectos de la
libertad personal pueden citarse los artculos 482, 531, inciso 1, y
3068 del mismo Cdigo. Es oportuno anotar que la existencia de los
ahora llamados dere- chos personalsimos no pas inadvertida para el
codificador, segn as surge de la nota al artculo 2312 donde se lee:
"Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son
ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del
individuo mismo a que pertenecen, como la li- bertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera". Empero, como
antes dijimos, ms all de las disposiciones que he- mos mencionado y
de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas a incriminar y
sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se carece en
nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de los
derechos personalsimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto
interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado
en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin ten- diente a que "se
incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, precep- tos que
regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los
re- lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la
disposicin del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas
Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad
de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los das 2 y 4 de
junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-
9. DERECHOS PERSONALSIMOS 11 cin dirigida a incorporar en el
Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Ci- vil, una reglamentacin
completa de los derechos personalsimos sobre la base de las
proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del
doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva for- mul sus
conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que debe
dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados
derechos personalsimos. El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un
proyecto que no lleg a ser tratado; otro fue elaborado por los
Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusin y sirvi
de base para el proyecto de la diputada Guzmn, denominado Estatuto
de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los
derechos personalsimos, en general, como as el de su reconocimiento
y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actual- mente
importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con as-
pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos
primordiales, es importante tambin que inicialmente el ordenamiento
legal deje estable- cido que los derechos personalsimos son
verdaderos derechos subjeti- vos, criterio ste sobre el cual
doctrinariamente no se ha logrado an acuerdo unnime, segn veremos
ms adelante. Es importante, asimis- mo, que deje en claro el
fundamento constitucional que en nuestro pas confiere slido
sustento a los mismos. Desde otro ngulo se impone para mejor
apreciar la importancia de esta materia tener en cuenta los
sorprendentes acontecimientos de diver- sa ndole que han ocurrido
en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han suscitado una
preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regu- lada
desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos. Nos
referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-qui-
rrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de
mate- rial anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante
en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran
involucrados fun- damentales derechos personalsimos, como el
derecho a la vida, el dere- cho a la integridad fsica y a la salud,
lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas
legales que delimiten los alcances del de- recho a la disposicin
del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos y bajo cules
condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes ser
autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo
a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la
persona interesada, a la capacidad
10. 12 JULIO CSAR RIVERA de sta para otorgarlo, a la viabilidad
de su revocacin y a la posibilidad o no de su suplencia por el
representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de
la dacin y trasplantes de rganos humanos se ha dictado en nuestro
pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por
otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los
problemas surgidos con motivo de las investigaciones y
experimentacio- nes llevadas a cabo en algunos pases con vulos
femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con
tcnicas de procreacin, que han provocado particular inters no slo
por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino
tambin porque en algunos as- pectos pueden comportar agresiones a
la dignidad y a derechos funda- mentales de las personas y, de modo
especial, al respeto debido a la vida en evolucin de los vulos
fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en
las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados
definitivamente en el tero de una mujer, dan- do as lugar a la
posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des- tinados a
fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha
tratado [supra, ne 349). Tampoco dejan de constituir una grave
preocupacin actual las pro- yecciones que puedan adquirir tales
experiencias y tcnicas genticas, las cuales en un futuro no lejano
podran desembocar en una real "pro- duccin", en gran escala, de
seres humanos y con la posibilidad de do- tarlos de personales
caractersticas seleccionables de antemano, con las consecuencias
sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin deber
prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica: el
contrato de maternidad sustituta (v. supra, ne 357). En otro orden
debemos sealar que el derecho a la intimidad y al ho- nor puede
sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de
prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de
la llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene
ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea
registrada, archivada y difundida a travs de los datos
computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor
pueden ser vulne- rados por encuestas compulsivas, informes
preocupacionales, solicitu- des de admisin a empleos y a
asociaciones o entidades; por la utiliza- cin de sustancias qumicas
aplicadas a procedimientos de captacin psquica, como el
narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas concretadas por
medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil- macin, como
as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o
reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz.
Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin
de estas dos ltimas o del nombre personal para fines publicitarios,
comerciales o de anloga naturaleza.
11. DERECHOS PERSONALSIMOS 13 Consideramos que lo resenado pone
de relieve la, siempre actual, im- portancia que reviste la
compleja temtica de los derechos personalisimos. 719. SU
RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Como antes sealamos, la elaboracin
dogmtica de los derechos personalisimos es producto de concepciones
modernas. En el siglo XIX hubo autores que se ocuparon del tema y
enunciaron postulados acerca del mismo. Es, a partir del comienzo
del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del
legislador y de la jurisprudencia, un creciente inters y marcada
preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de su
reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes
sancio- nadas en diversos pases, los proyectos elaborados, los
trabajos y recomen- daciones de la doctrina, los fallos judiciales
y las proposiciones, recomen- daciones y conclusiones de congresos
y organismos internacionales. a) Reconocimiento constitucional Aun
cuando nosotros examinaremos esta materia desde el punto de vista
del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un indudable
funda- mento constitucional. En nuestro pas, la Constitucin de 1853
contiene un expreso reco- nocimiento de derechos que hacen a la
tutela integral de la personalidad. Entre ellos destacamos la
garanta de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros
(art. 20); y est expresamente tutelado el derecho a la pri- vacidad
(art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la
co- rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el
reconocimiento de derechos y garantas implcitas (art. 33) permite
dar flexibilidad a las normas constitucionales, que tienen ya casi
ciento cuarenta aos. Naturalmente, es en las constituciones
posteriores a las Segunda Guerra Mundial donde se advierte un
reconocimiento ms explcito de esta gama de derechos. En particular,
las constituciones reconocen de manera expresa el derecho a la
dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como
las constituciones espaola y japonesa), y otras hacen un verdadero
catlogo de derechos, entre los que incluyen el de- recho a la vida
privada, a la imagen, al nombre, etctera (constitucin pe- ruana,
tambin la espaola, etc.). b) Derecho privado Entre los
ordenamientos de derecho privado, cabe mencionarlos si- guientes:
Cdigo de Portugal, que contiene una tutela general de la perso-
nalidad. Cdigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a
la vida y los derechos que tutelan la personalidad fsica y
espiritual.
12. 1 4 JULIO CSAR RIVERA Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar, y a la propia imagen. Cdigo Civil peruano de 1984, que
regula con mtodo elogiable los derechos de la personalidad,
distinguindolos de los denominados atribu- tos de la personalidad
(nombre, domicilio, capacidad y estado). Cdigo Civil suizo,
reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que
comprende la proteccin de los derechos a la vida, la inte- gridad
fsica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracin perso-
nal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica.
Contiene una minuciosa reglamentacin del derecho de rplica. Ley
francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el
punto de vista civil y penal. Existen leyes especiales para la
utilizacin de la informtica, de modo de evitar perturbaciones a los
derechos personalsimos; ley fran- cesa del 6 de enero de 1978; ley
de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de proteccin de
datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del
11 de mayo de 1973, etctera. Leyes sobre trasplantes de rganos han
sido dictadas en Italia, Francia, Espaa, Repblica Democrtica
Alemana, etctera. 720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS
PERSONALSIMOS 2 a) Normas internacionales Dentro de la normativa de
carcter internacional, cabe citar: la De- claracin Universal de los
Derechos Humanos (1948); el Pacto Interna- cional de Derechos
Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- -
Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad
operativa de los derechos humanos en el derecho interno", L.L.,
Actualidad 17/4/1990; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y
'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto
- DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de San Jos de Costa Rica: su aplicacin
al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976; SAGES, Nstor P.,
"Jurisdiccin internacional yjurisdiccin nacional. A propsito del
Pacto de San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt'
o los costosjuridicos de la integracin", L.L., actualidad
12/12/1989; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garantas reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Ricay la accin
de amparo", L.L., 1987- B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica",
DJ1988-0-513; ALBANESE, Susana, "Operatividad y programacidad de
las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974;
HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano
de proteccin de los derechos humanos (Pacto de SanJos de Costa
Rica)", E.D., 135-941; "Algo ms sobre el llamado'pacto de Costa
Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 19/9/1990;
MORELLO, Augusto M., "El pacto de San Jos de Costa Rica y su
influencia en el derecho interno argentino", E.D., 10/11/1989;
ALBANESE, Susana, Promocin yProteccin Internacional de los Derechos
Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn Jos, El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de
1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS,
Jean Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention europenne des
droits de l'homme: Dveloppements rcents et nouueawcdfis, Bruxelles,
1997.
13. DERECHOS PERSONALSIMOS 15 cional de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales (los dos ltimos ra- tificados por ley
23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969). Este ltimo ha
sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 23.054. En
el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con-
solidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un
rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el
respeto de los de- rechos esenciales del hombre que segn se agrega
no nacen del he- cho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fun- damento los atributos de la persona humana,
razn por la cual justifican una proteccin internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados ame- ricanos. Entre otras
disposiciones, el artculo ls , apartado 1, precepta que, para los
efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano: en tanto que
el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se
respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser
pri- vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que
en el ar- tculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o
respuesta", que tambin se conoce como "derecho de rplica". Cuando,
ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsi- mos en
particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas refe-
rencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia
de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la
personalidad De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones
que acaba- mos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra
convencionalmente comprometido en un derecho internacional
protector de los derechos hu- manos, entre los que se encuentran
los que la doctrina civilista conoce como derechos de la
personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per- sonal, a la
intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen
mltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico
(derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad personal,
a la asociacin, a la li- bre expresin, a la propiedad: artculos 4a
, 5B , 6S , 13 y 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Tambin
nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mu- jer, y ello incide directamente en el
derecho privado, al imponer el recono- cimiento de derechos, tales
como la eleccin del nombre y la transmisin a sus hijos, la
titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin
y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin
igua- litaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio,
etctera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).
14. 16 JULIO CESAR RIVERA La existencia de un derecho
internacional, al que el Estado particu- lar adhiere
convencionalmente, genera una serie de cuestiones, relativas a su
interpretacin, aplicacin, adecuacin del derecho interno, a las que
dedicaremos los prximos prrafos. Pero fundamentalmente, la
pluralidad de las normas convenciona- les internacionales, as como
la organizacin de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por
encima de las fronteras nacionales, permite avi- zorar la
existencia de un derecho supranacional, como lo reconoce la
doctrina ms avanzada (Gordillo, Ekmekdjian, Sags). c) La
interpretacin y aplicacin del derecho supranacional La Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone: "Todo Tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe" (art. 26), y "Una parte no podr invocarlas disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado"
(art. 27). Estas normas estn incorporadas al derecho interno
nacional, por cuanto la Convencin ha sido ratificada por el Estado
argentino (ley 19.865) y se encuentra en vigencia. Deben ser
tenidas en cuenta como fundamento primordial de la conclusin a que
arribamos ms adelante, sobre la operatividad y apli- cabilidad
inmediata de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica y
dems convenciones internacionales sobre derechos humanos ra-
tificados por la Repblica Argentina. d) Exigencia de adecuacin del
derecho interno Si el Estado signatario no puede negar la aplicacin
del orden jur- dico internacional al que ha adherido, ello importa
su obligacin de ade- cuar su derecho interno al derecho
convencional. As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, que
venimos a transcribir. Pero ms an, una regla expresa, en este
sentido, aparece en el ar- tculo 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que reza: "Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el ar- ticulo 1Q no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Conven- cin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por
ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho
interno, coloca al Estado signatario en la situacin de
incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convencin
(conf. Lpez Alfonsn - De Simone; recomendacin de las Jornadas sobre
Responsabilidad en home- naje a Bustamante Alsina, Buenos Aires,
1990).
15. DERECHOS PERSONALISMOS 17 e) Carcter operativo de los
derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales
Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen,
consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son
directa- mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley
especial del Esta- do signatario para ponerlos en accin, ms all
naturalmente del cumpli- miento de las reglas ratificatorias (Sags,
Albanese, Ekmekdjian). Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que
la misma Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos ha sostenido
que pactos como el de San Jos de Costa Rica "no son tratados
multilaterales de tipo tradicio- nal, concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, in- dependientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los
otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin". J) Consecuencias de la no
aplicacin del derecho internacional Dado el carcter operativo de
las clusulas convencionales, que re- conocen y garantizan los
derechos humanos, la no adecuacin oportuna del derecho nacional, y
la no aplicacin por los jueces del Estado de las normas
internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la
intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar
los de- rechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso
particular, la Comisin y la Corte Interamericana, creadas por el
Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar
las medidas previstas en l para la restitucin del goce ple- no de
los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que debe- r
pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2). g) Reconocimiento de
la existencia de un derecho supranacional Si, como lo venamos
expresando, el derecho internacional protec- tor de los derechos
humanos constituye un orden jurdico al cual debe adecuarse el
derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na-
cionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto
por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la
existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la
aceptacin de una magis- tratura supranacional. Como dice el
brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un
precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite que hay un
bien pblico internacional superior al bien pblico local, y que el
primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela de
los derechos personales".
16. 18 JULIO CSAR RIVERA h) Constitucionalizacin del derecho
supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin Ya se
ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994,
enu- mera una serie de instrumentos internacionales que, en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo al- guno de la primera parte de la Constitucin y
deben entenderse com- plementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la
materia que veni- mos estudiando, pues la Convencin Americana sobre
Derechos Huma- nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin
sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Forma de Dis- criminacin contra la Mujer, el Pacto
Internacional de Derechos Econ- micos, Sociales y Culturales,
etctera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad,
la no discriminacin, la libertad en sus diversas manifestaciones, y
todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho priva- do, pues por
regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los
derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho
in- terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho
convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del
derecho infraconsti- tucional debe perseguir la armonizacin de ste
con el derecho conven- cional; (iii) deviene inconstitucional el
derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho
convencional. Pero adems, es preciso analizar la integracin de las
convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la
Constitucin, lo que de por s es un problema serio en razn de la
expresin que usa la Constitucin reformada, esto es, que las
convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan
artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Ello ha dado
lugar a distintas interpretaciones. En el nmero 87 d), hemos
sealado que el criterio de la Corte Su- prema es que "los
constituyentes han efectuado un juicio de comproba- cin en virtud
del cual han cotejado los tratados y los artculos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogacin alguna,
juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y
contradecir [...]. Debe interpretarse que las clusulas
constitucionales y las de los trata- dos tienen la misma jerarqua,
son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recprocamente". 721. TERMINOLOGA La denominacin
aplicable a la categora de derechos que estamos considerando es
tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.
17. DERECHOS PERSONALISMOS 19 Partimos de la idea de que se
trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos como
han hecho otros si corresponde o no, la utilizacin de ese trmino.
En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos,
han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las
siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la
propia persona" /'de- rechos sobre el propio hombre", "derechos
sobre s mismo", "derechos de la individualidad", "derechos
originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales",
"derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona",
"derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona- lidad"
y "derechos personalsimos". La denominacin "derechos personalsimos"
ha logrado franca aceptacin. Esto as, porque el adjetivo
"personalsimos" tiene amplia significacin distintiva, pues es
indicadora de que los derechos de este modo calificados son
personales en grado superlativo absoluto. En efec- to, ellos se
encuentran en relacin con la persona, en una situacin de
estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con
los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en
la cate- gora inconfundible de derechos personales innatos,
vitalicios, necesa- rios, inherentes, esenciales, etctera, y que
tienen la particularidad de participar por su objeto de las
manifestaciones ms entraables del hombre mismo. De sos y de otros
caracteres nos ocuparemos en especial ms ade- lante. Pero, para
concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas
Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se
inclu- yeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera
Comi- sin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la
termino- loga a emplear, pero aquella expresin fue la que
efectivamente se utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que
figura en el programa de enseanza de esta asignatura. No obstante
lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la ex- presin
"derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios
ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede conside-
rarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos
personalsimos". 722. NATURALEZA JURDICA La problemtica a este
respecto consiste en establecer si los dere- chos personalsimos
deben ser o no considerados y reconocidos como verdaderos derechos
subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial
importancia no slo desde el punto de vista tcnico-jurdico sino
porque, como seguimos cre- yendo, la idea de derecho subjetivo
marca uno de los caracteres propios
18. 20 JULIO CESAR RIVERA de toda sociedad que pretenda
reconocer al individuo como sujeto, pri- mero y ltimo, de ella
misma y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos
subjetivos La tesis negativa ha sido defendida, dentro de la
doctrina nacional, por un grupo reducido de autores (Orgaz, entre
ellos), quienes han opi- nado que no puede reconocerse la
existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad
corporal, al honor, etctera, y que el derecho sub- jetivo surge slo
despus de la lesin inferida por otro sujeto a esos bie- nes y que
tal derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la in-
tegridad, etctera, sino, simplemente, como el de obtenerla
condenacin penal o civil del ofensor. b) Refutacin Esta
argumentacin ha sido, en nuestra opinin, suficientemente refutada
por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesin, o sea, carcter
lesivo en el acto, es porque haba algo que era objeto de esa lesin,
y ese algo qu es sino un derecho? El derecho s! bjevo posterior a
la lesin es el que toma el puesto de aquel otro lesir .ado; es
derecho a obtener la condena penal o civi1 porque se apoya en lo
que antecede; y lo mismo pasa con todos los derechos subjetivos
atacados. No hay duda agrega el citado autor de que se trata de un
derecho subjetivo, pues le corres- ponden facultades que se ejercen
sobre un objeto interior a la persona, y con pretensin de respeto
hacia todos los dems, quienes son las per- sonas del deber
correlativo: facultad, objeto deber y norma que le reco- noce y
regula. Por otra parte, respecto de la aducida falta de contenido
econmico, con que tambin arguyen los partidarios de la tesis
negativista, que si bien prmafacie los derechos personalsimos
carecen de contenido eco- nmico y, por ende, no existe frente a
ellos un deber correlativo, ese con- tenido mensurable en valores
patrimoniales nace como consecuencia de la lesin al derecho, lo que
los coloca en idntica situacin que otros de- rechos subjetivos
indiscutidos y clsicos, como el dominio. Por lo dems, segn creemos,
no es indispensable hallar un contenido econmico en una
prerrogativa jurdica para que se la pueda calificar como derecho
subjetivo; basta con que exista la posibilidad de hacerla valer de
tal modo que sea reconocida y respetada haciendo cesar o impidiendo
su pertur- bacin o lesin. c) Jornadas de Derecho Civil En las antes
mencionadas Segundas Jornadas Provinciales de De- recho Civil,
realizadas en la ciudad de Mercedes, en el seno de la Primera
Comisin que elabor el despacho respectivo recomendando incorporar a
la legislacin un rgimen integral y sistemtico de los derechos
perso-
19. DERECHOS PERSONALISMOS 2 1 nalsimos, existi unanimidad en
considerar que stos son verdaderos derechos subjetivos. 723.
CARACTERES Siguiendo las enseanzas de Cifuentes, decimos que los
caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos
Corresponden a la persona desde el origen de sta. b) Vitalicios
Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se con-
sidera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no
obs- tante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de
accin, esti- mndose que, por lo menos, ciertos aspectos se
trasladan a los herederos del titular, pudiendo stos ejercer algn
tipo de accin; ello sucede par- ticularmente en el mbito de los
derechos a la intimidad y . J 1 honor. c) Necesarios No pueden
faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo
definitivo. Este carcter es consecuencia de los dos anteriores. d)
Esenciales Porque representan un mnimo imprescindible para el
contenido de la personalidad humana, y porque tienen por objeto los
bienes ms ele- vados frente a otros materialmente importantes. e)
De objeto interior Las manifestaciones de la persona que
corresponden a los derechos personalsimos son interiores,
inseparables de ella. Son modos peculia- res de su ser. J)
Inherentes Existe una unin inseparable del objeto respecto del
sujeto. g) Extrapatrmoniales Si bien, primafacie, los derechos
personalsimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser
lesionados generan a favor de su titular una accin de resarcimiento
econmico, sin perjuicio de que aqul pue- de requerir, tambin
judicialmente, las medidas necesarias para preve- nir o hacer cesar
la agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento pleno de los
derechos afectados.
20. 22 JULIO CSAR RtVERA h) Relativamente indisponibles No
pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin
embar- go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el
sujeto consienta la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso,
y si slo estn afec- tados bienes personales y no otros intereses
por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la vctima
inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existira en tal
supuesto una renuncia al derecho personalsimo sino al ejercicio de
algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas
las dems personas recae una obligacin pasivamente universal, en el
sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del
sujeto. Este carcter no debe ser entendido como que atribuye al
ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de- recho
encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de
las dems personas. j) Privados Este carcter no se altera por el
hecho de que para la lesin a un de- recho privado est prevista una
sancin penal de carcter pblico. sta no borra el derecho privado
correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autnomos El
conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor- ma
una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferen-
cian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora
incon- fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter
autnomo. 724. CLASIFICACIN Habida cuenta de la complejidad del
contenido de estos derechos, se estima que la clasificacin de los
mismos ha de hacerse relacionndolos con los bienes jurdicamente
protegidos, o sea, aquellas mltiples mani- festaciones que parten
de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese n procede
distinguir: derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la
persona; los que protegen las manifestaciones espirituales de la
misma; y, los que protegen las libertades. Es de advertir que, con
la expresin "manifestaciones fsicas y espi- rituales de la
persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los
derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una
enumeracin especfica de ellos.
21. DERECHOS PERSONALlSIMOS 23 As, dentro de las
manifestaciones fsicas quedan comprendidos los aspectos
fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su
vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en
un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y
la protec- cin frente a la agresin de terceros. As quedan
comprendidos, adems del derecho a la vida, el derecho a la
integridad fsica como defensa ante un posible atentado, el derecho
a la disposicin del cuerpo y el de- recho a disponer del cadver.
Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec-
cin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se
vean atacados y en sus conceptos ms amplios. Entre las libertades
cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li- bertad de las
acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin de las
ideas y la libertad de realizar actos jurdicos. 725. FUNDAMENTO
NICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la
perso- nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse
con toda cla- ridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que
est dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en
s misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue
que todo ser humano tie- ne frente a cualquier otro el derecho a
ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su
existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor,
intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo est obligado
frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz). La relacin de
respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de
ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base de toda
convivencia en una comunidad jurdica y de toda relacin jur- dica en
particular (v. supra, ne 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA
PERSONALIDAD FSICA a) Cuestiones que plantean stas son, en trminos
generales, las concernientes a: las atribuciones que a la persona
puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de
sus despojos mortales; su proteccin legal; la determinacin de los
lmites de aquellas atribuciones; el reconocimiento de la validez o
invalidez de los actos u omisio- nes que importen una disposicin
relativa o absoluta de esas facultades; 3 Bibliografa especial:
ROCA, Juan, "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC,
1986-763.
22. 24 JULIO CESAR .RIVERA al valor y efectosjurdicos del
consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la
posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; la posibilidad o
prohibicin de su suplencia, es decir, de que el consentimiento
pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular,
cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de
expresar su voluntad; la validez o invalidez de compromisos
asumidos que importen ex- poner la vida, el cuerpo o la salud de la
persona; la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de
ex- menes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos
clnicos o quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o
una dismi- nucin orgnica irrecuperable; y, las actividades
deportivas o realizacin de espectculos que pue- dan significar
grave peligro para la vida o la integridad fsica de las per- sonas
ntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las
cuestiones que se plan- tean son: la determinacin del status
jurdico del cadver; cul es el valor y cules los efectos que
corresponde atribuir a la de- claracin de voluntad manifestada por
la persona relativa al destino fu- turo a darse al propio cuerpo,
una vez muerto; si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro
cadver, a quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes;
si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil; si
existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver;
quines pueden ejercer las acciones tutelares?; a quin o quines
incumbe determinar la forma o ritos de la ce- remonia fnebre;
exequias e inhumacin; y, si los derechos personalsimos pueden
sobrevivir, en algunos as- pectos, a su titular. b) Bienes jurdicos
protegidos En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos,
no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y
entraa: la vida mis- ma, el cuerpo y la salud. En el caso de las
personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la memoria de la
persona difunta respecto de la cual existe un deber gen- rico de
respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela. 727. LOS
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean
Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso-
nalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:
23. DERECHOS PERSONALSIMOS 25 al alcance y extensin de la
proteccin legal que debe drseles, y a la admisibilidad o no de que
ellos puedan sobrevivir en algunos as- pectos a su titular, es
decir, si es posible o no que la proteccin se ex- tienda ms all de
la vida de la persona; al valor y efectos jurdicos atribuibles al
consentimiento manifes- tado por el sujeto y, en su caso, a la
posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; a la admisibilidad
o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el
consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas
del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en
condiciones de expresar su voluntad; a la determinacin de lmites
precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado;
y por el otro, el derecho a la libertad de pren- sa, a la
informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder
del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal
vez, la cuestin ms dificultosa para resolver. b) Bienes jurdicos
protegidos En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos
son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o
muertos); y la intimi- dad, o sea, la reserva de la vida privada
(personal, profesional, y de los fa- miliares vivos o muertos).
Este ltimo concepto, de complejo contenido, debe considerarse que
comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada,
sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la intimidad;
el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri-
vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a
impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que
sea, por personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o
tcita; el de- recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a
preservar su nom- bre del uso que otros hagan sin derecho; y el
secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel
que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la
ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez,
tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de poner la
confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos
doctrinarios ponen de relieve que la per- sona tiene derecho tambin
a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres
personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera. En especial
por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in-
formticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita
informa- cin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho
personalsi- mo a la tutela del dato personal4 . La instrumentacin
de esa tutela tiene 4 CIFUENTES, "Los datos personales informticos.
Un derecho autnomo personalsimo", J.A., 13/10/1999; "Derecho
personalsimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI-
NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos,
Buenos Aires, 1997.
24. 26 JULIO CESAR RIVERA rango constitucional, en tanto el
artculo 43 de la Constitucin reformada en 1994, refirindose al
amparo, establece en su prrafo tercero: "Todaper-
sonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos
aella referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos
de datos pbli- cos, o los privados destinados a proveer informes, y
en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad o ac- tualizacin de aqullos...".
728. MTODO A SEGUIR A partir de ahora trataremos los derechos
personalsimos en parti- cular, comenzando por aquellos que tutelan
la personalidad fsica, para seguir luego con los relativos a la
personalidad. Comenzamos pues, por el derecho a la vida. II. EL
DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL La vida
humana est protegida por disposiciones de derecho cons- titucional,
penal y civil. Nuestra Constitucin Nacional, inspirada en
principios cristianos (invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente
de toda razn y justicia; tambin arg. del art. 2S ), tutela la vida
y la integridad fsica de las perso- nas que habitan el suelo
argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro- hibe la pena de
muerte por razones polticas, los tormentos y los azotes). Asimismo,
la Constitucin comprende, en su proteccin, las libertades e
igualdades civiles (arts. 14 y 16), las que contienen los derechos
de la personalidad en sus mismas entraas. El reconocimiento de ese
status constitucional de los derechos de la personalidad, as como
en general, el rango constitucional de un texto, o de un principio
de cualquier ndole, engendra dos consecuencias: la primera, que la
ley contraria al texto o al principio ser incons- titucional, y as
deber ser declarada por los jueces si es pedido por al- guna de las
partes; la segunda, concerniente esencialmente al juez, como a
todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos
dndoles el sentido que ms convenga a la materia, es decir, la
comprensin ms acorde con la norma constitucional superior, la cual
dirige, en cierto modo, la interpretacin de todos los textos en la
materia que a ella atae. 5 Bibliografa especial: BORREL MACA,
Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y
muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio
corpo, Sao Paulo, 1986.
25. DERECHOS PERSONALISMOS 27 Cuadra sealar que algunas
modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento
expreso del derecho a la vida desde el mo- mento de la concepcin en
el seno materno (Const. Crdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. ls
; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q ). En el mismo sentido se
pronuncia la Convencin Americana de De- rechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES a)
La cuestin en el Cdigo Civil Por regla general, en los cdigos
civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida y
de sus consecuencias. Puede sealarse como excepcin el artculo 59
del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all que, normalmente, la
proteccin de la vida humana se manifiesta a tra- vs del derecho al
resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido
privada de aqulla. El artculo 1084 establece que: "Si el delito
fuere de homicidio, el de- lincuente tiene la obligacin de pagar
todos los gastos hechos en la asis- tencia del muerto y en su
funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces
fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Se-
gn el artculo 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la
primera parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere
hecho los gas- tos...", en tanto que "...la indemnizacin de la
segunda parte del mismo artculo slo podr ser exigida por el cnyuge
sobreviviente y por los here- deros necesarios del muerto si
nofueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo
impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 es- tablece la
obligacin de resarcimiento, en la medida en que indica si el de-
lito fuere por heridas u ofensas fsicas. El artculo 1109, aplicable
en los casos de obligaciones que nacen de hechos ilcitos que no son
delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he- cho que por su
culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio", aadiendo que: "Esta obligacin es regida
por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho
civil". b) El valor de la vida humana 6 De acuerdo con una
corriente jurisprudencial, no unnime, basta con que se haya privado
de la vida a alguien para que exista dao resar- cible, pues la vida
humana constituye por s un valor susceptible de apre- ciacin
pecuniaria, aunque no se pruebe que el muerto realizara tareas re-
6 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, pgs. 108y sigs.;
MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., Santa Fe,
1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida humana como valor econmico", J.A,
Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor
econmico", E.D., 56-849.
26. 2 8 JULIO CSAR RIVERA muneradas y aun cuando sus nicas
actividades fueran las propias del hogar, sin que sean
indemnizables slo los daos materiales, sino tam- bin otros
perjuicios indirectos. c) Cdigo Penal Por su parte, el Cdigo Penal
contiene disposiciones diversas inte- grantes de una tutela de
carcter pblico. Las que aqu interesan son: las que incriminan y
penan el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau- sadas a otro
en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras
hiptesis de homicidio o lesiones, en los arts. 95 a 105); el aborto
(arts. 85 a 88); y el abandono de persona cuando se pusiere en
peligro su vida o su salud (arts. 106 a 108). d) Otras leyes En
otro rgimen legislativo, cabe citarlas disposiciones referentes al
trabajo de mujeres embarazadas o en perodo de lactancia (arts. 177
a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqu, adems de la madre, se
ampara tambin la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO 7
a) Comienzo de la existencia de las personas en el Cdigo Civil El
derecho a la vida, como derecho personalsimo que es, pertenece a la
persona por su sola condicin humana. Es un derecho esencial e in-
nato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella
existe como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del momento
de la con- cepcin. Esta afirmacin guarda coincidencia con la norma
legal antes referida. De all que resulte acertado nuestro Cdigo
Civil cuando dispone que la existencia de las personas comienza
desde la concepcin en el seno materno; que antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos de- rechos, como si ya hubiesen nacido, y
que esos derechos quedan irrevo- cablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes despus de estar separados de su madre (art. 70) (v.
supra, nros. 309 y sigs.). Reglas que nuestro codificador estableci
apartndose de los mode- los de la poca, y que generan el "derecho a
nacer", como lo ha caracte- rizado la profesora cordobesa Zavala de
Gonzlez. 7 Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El
aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZLEZ,
Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la
vida y derecho a la disposicin de la propia vida. Aborto y
eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 203;
DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versin espaola de Ricardo
Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
27. DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9 b) Distintos criterios respecto
del aborto El tema del aborto provocado interesa en la medida en
que consti- tuye, segn los criterios tradicionales, un gravsimo
atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se
sostiene que el embrin o feto tiene vida desde el momento de la
concepcin y que, por tanto, el aborto es u n atentado contra el
bien personalsimo de la vida de aqullos, todo lo cual obsta para
que se pueda admitir que la interrupcin volun- taria del embarazo
importe un acto de libre disposicin de la mujer sobre su propio
cuerpo. Pero, hoy en da, numerosos pases admiten libremente el
aborto, suprimiendo su tipificacin como delito; para ello se aduce
bsicamente que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer
libremente de s y del producto de la gestacin, el cual dicen no es
sino parte de ella misma. La vida del embrin o del feto es aaden
una vida fisiolgica que no alcanza a la de un ser humano. c)
Legislacin penal argentina En nuestra legislacin penal, existen
disposiciones que incriminan y sancionan el aborto, sin hacer
distincin alguna en cuanto al momento en que el delito se cometa
(arts. 85 a 88). El delito es tal porque se atenta contra el bien
personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin, o feto, segn
sea. Importa sealar que los citados artculos del Cdigo Pe- nal estn
contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante
delTtulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro
II: "De los Delitos". Segn esta misma legislacin, el aborto no es
punible en el caso de que fuese practicado por un mdico diplomado,
con el consentimiento de la mujer encinta, si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
este peligro no puede ser evitado por otros me- dios (art. 86, inc.
l,Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como aborto
teraputico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el
embarazo proviene de u n a vio- lacin o de un atentado al pudor
cometido sobre u n a mujer idiota o de- mente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deber ser requerido para
el aborto (art. 86, inc. 2B , Cd. Penal, conf. ley 23.077). Cuadra
sealar que Zavala de Gonzlez estima que, ni aun en estos casos
debera ser despenalizado el aborto, pues de ese modo se est au-
torizando la supresin de la vida humana existente, lo que nunca el
De- recho puede legitimar. d) Cuestionamiento de la
constitucionalidad de la legislacin penal Algunos tribunales han
debido pronunciarse en casos en los que se so- licitaba autorizacin
judicial para practicar abortos. En general, la solucin
28. 3 0 JULIO CSAR RIVERA dada ha sido que tal autorizacin no
puede concederse, pues, o la con- ducta no es ilcita, con lo que no
se requiere tal asentimiento judicial pre- vio, o es ilcita,
supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede concederse
ni quitara la ilicitud al acto 8 . Por lo dems, en algn caso se ha
cuestionado frontalmente la cons- titucionalidad de las normas
penales que declaran no punibles los abor- tos previstos por el
artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la per- sona por
nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios
los pases que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como
delito. En los Estados Unidos de Amrica, lajurisprudencia de la
Corte Su- prema de Justicia ha admitido la procedencia de la
prctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el
ao 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de
Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede
verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernndez, citado en la
bibliografa). Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado
el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del
derecho de la ma- dre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre
ellas las de los pases es- candinavos, Francia, Espaa, Inglaterra,
etctera. Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto
que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la
criatura conce- bida 10 . En el mbito de la codificacin civil, no
suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin
embargo, que el Cdigo Civil del Per, de 1984, reconoce que la vida
humana comienza con la concepcin (art. le , 2do. prr.), y establece
que el derecho a la vida como los de- ms derechos personalsimos es
irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria
(art. 52 ). j) Pacto de San Jos de Costa Rica El Pacto de San Jos
de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencin
"persona es todo ser humano"; que toda persona tiene 8 ls Inst.
Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS,
Germn Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar". 9
1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de
VZQUEZ FERREYRA, Ro- berto A., "La defensa de la Constitucin y el
derecho a la vida"; lB Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456,
con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y
las fa- cultades de losjueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a
vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda
dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que
no se public el nombre del demandante: noticia en El Mer- curio
(Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.
29. DERECHOS PERSONALISIMOS 3 1 derecho a que se respete su
vida y que este derecho est protegido por la ley y, en general, "a
partir del momento de la concepcin" (conf. art. 1Q , ap. 2 y art.
4e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Catlica se manifiesta
en contra del aborto provocado. El Cdigo de Derecho Cannico vigente
establece que quien procura el aborto, con concrecin de su efecto,
incurre en excomunin late senten- tiae (canon 1398). Segn el canon
1314, la pena es generalmente, feren- dae sententiae, de manera que
no se obliga al reo sino despus de haber sido impuesta; y es latae
sententiae cuando en ella se incurre por el mis- mo hecho de
haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo estable- cen
as expresamente. 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO
ANENCEFLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios
cerebrales y de calota craneana. Una mujer embarazada supo que el
feto que estaba Para el comentario del fallo de la Corte Suprema
seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2001-1-321.
Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia
y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinara, t. 21; DESCALZI, Jos Pablo, "Precisiones sobre
el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia",
DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida del nascitums
que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y
su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J. A. - DAZ,
Justina M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372;
PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u
a n Carlos, "Antecedentes jurispru- denciales en el fuero
contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires
en tomo a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI,
Rodolfo G., "Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de una
muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L. Litoral,
2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial para una discusin
biotica acerca de la interrupcin del embarazo anenceflico", DJ,
2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin para abortar denegada
(comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')",
E.D., 172- 295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto
inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestin", DJ,
L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en
formacin: de cuando las convicciones personales se imponen a los
valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro,
"Autorizaciones judiciales para prcticas abortivas y eutansicas",
J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones ticas y
legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin
especial, aoXIII, n9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per,
Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e
interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B;
HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho aunados en mitigar el dolor
humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la
biotica", J.A., abril 18 de 2001, n9 6242; RODRGUEZ VRELA, Alberto,
"El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con
anencefalia", E.D., 191-438.
30. 3 2 JULIO CSAR RIVERA gestando padeca esta anomala, que le
impedira la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el nio
no tendra viabilidad alguna, estimn- dose que su fallecimiento
habra de producirse pocas horas despus. Frente a esta situacin, la
gestante solicit al hospital que se procediera a inducir el parto,
pero el hospital seal que para ello era necesario una orden
judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de
amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que
la continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y
f- sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict
sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12 . b)
El voto de la mayora La mayora sostuvo que: La pretensin de amparo
no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se
persigue una accin que tenga por objeto la muer- te del feto
(consid. 6). Las posibilidades de vida del feto fuera del seno
materno son nu- las, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a
su posibilidad de so- brevida entre inducir el parto prematuramente
o esperar el transcurso de los nueve meses de gestacin (consid. 6).
Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even-
tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como
in- maduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de
sobre- vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa
que lo afecta (consid. 6). Por lo tanto, el eventual fallecimiento
del feto ser consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho
normal de su nacimiento (con- sid. 9). La preservacin de la vida no
puede imponer la prolongacin ar- tificiosa del nacimiento para
prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). La solucin
adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con- cepcin
reconocido en el art. 2S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4Q de la Convencin
Ame- ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta
decisin que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida
en el seno ma- terno, transcurso de un perodo de gestacin ms que
suficiente para la formacin del ser humano completo y viable, su
alumbramiento sin ries- gos para el hijo y madre y la preservacin
del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..."
(consid. 12). 12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires", 11/1/2001, L.L., 30 y 31/1/2001.
31. DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33 Puesto que el feto va a morir
irremediablemente como consecuen- cia de la enfermedad que sufre,
"cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin
de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12). c) Los argumentos de
la minora En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma
que "la pro- teccin legal de la persona humana comienza desde la
concepcin" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo
Civil, el art. 75, inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4a de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, y el art. 2e de la ley
23.849 aprobatoria de la Con- vencin sobre Derechos del Nio, y que
"los signos caractersticos de hu- manidad" que exige el art. 51 del
Cdigo Civil, para que un ente pueda ser considerado persona estn
dados por el ADN humano o genoma hu- mano que identifica a una
persona como perteneciente al gnero huma- no. De manera que no
puede negarse el carcter de persona al feto anen- ceflico, a pesar
de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se
concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica que
nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos
seis me- ses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y
doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectacin
del derecho del nas- citurus a seguir viviendo durante el lapso
diferencial apuntado" (consid. 9). Por ltimo, se rechaza la
existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre
en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva
consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones que
de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral p-
blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal
inter- pretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues
no se ad- vierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad
de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin
nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de
Boggiano transita el mismo camino que la de Na- zareno. Destaca que
el feto es persona desde el momento de la concep- cin (art. 2a ,
ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Ame- ricana
de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto privara
a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma-
terno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn
Bog- giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor
inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone
que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese
mayores expectativas, e inferior an a las del sufrimiento de la
madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).
32. 34 JULIO CSAR'RIVERA d) Los otros votos Los jueces Bossert
y Petracchi votaron por separado. Bossert coin- cide con el voto
impersonal en que no se est frente a un pedido de aborto ya que "la
induccin del parto prematuro no tiene como objetivo la muer- te del
feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un
breve lapso, la anencefalia provoque la muerte del feto" (consid.
15). Y destaca que "el simple objetivo de prolongar la vida
intrauterina del nas- citurus no puede prevalecer ante el dao
psicolgico de la madre..." ya que este dao psquico constituye una
lesin a su derecho a la salud es- tablecido en los arts. 12, incs.
Ia y 2a , de la Convencin sobre la Elimi- nacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, que tiene jerarqua constitucional
de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22,
Constitucin Nacional (consid. 14). Por ltimo, Petracchi afirma, en
su voto en disidencia, que no co- rresponda la concesin del recurso
extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires deba ser confirmada. Pero sin perjuicio de
ello, efecta consideraciones significativas respecto del fondo del
asunto debatido. En primer lugar, coincide en que no es un caso de
aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am-
parista como un caso de eutanasia involuntaria, porque sta
"persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad sta que est
ausente en la accin pretendida, donde slo se persigue el
adelantamiento del parto" (consid. 12). Finalmente, puntualiza que
no se puede sostener la priori- dad absoluta del derecho a la vida
del nasciturus sobre la salud de la ma- dre, sin cuestionar la
constitucionalidad del art. 86, inc. le , del Cdigo Penal, que
establece la impunidad del aborto causado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no
paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Anlisis crtico
La ratiodecidendide la sentencia de la Corte Suprema es el siguien-
te: es legtimo anticipar el parto de un feto que tiene una
enfermedad ter- minal siempre y cuando: a) se trate del
alumbramiento de un feto prema- turo y no de un feto inmaduro (es
decir, que el feto se encuentre en condiciones de sobrevivir fuera
del vientre materno salvo por la enferme- dad que lo afecta); b)
que el anticipo del parto no aumente el riesgo de muerte del
nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a
su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar
hasta el no- veno mes de gestacin). En este contexto, creemos que
es correcta la con- clusin de la Corte Suprema en cuanto a que ste
no es un caso de abor- to, porque no se persigue una accin que
tenga por objeto la muerte del feto, sino que esta ltima es
consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo argumento de que
la accin que se persigue no configura un supuesto de aborto no es
suficiente para autorizar el anti-
33. DERECHOS PERSONALSIMOS 35 cipo del parto. Queda por
contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo
del parto afecta el derecho del nasciturus a se- guir viviendo por
el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la
persona anenceflica va a morir de todas maneras, no im- porta si
muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta- mos
frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una
vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el
curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos
de Nazareno y Boggiano ye- rran al no distinguir entre el anticipo
de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo
cual es un tpico supuesto de euta- nasia) y la muerte anticipada de
un feto anenceflico como consecuencia de la induccin del parto. En
el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la
persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una
consecuencia de su enfermedad y no de la induc- cin del parto (como
correctamente lo puntualiza la mayora). J] Otras informaciones Para
completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su- perior
Tribunal de Entre Ros 13 sigue el criterio de la Corte nacional,
mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos
Aires ha adoptado la solucin opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 dejunio del
2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de
2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema
de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con el
rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos. Por lo
tanto, los principios que se establezcan en este nmero pre- sidirn
el tratamiento de los siguientes. 13 ST Entre Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1
, LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Juregui. 14 SCBuenos
Aires, 22/6/2001, LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domnguez;
LX, 2002-D-588. 15 Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica
del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrs,
Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO,
Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO,
Luis Guillermo, Muerte digna - Consideraciones biotico-juridicas,
Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44;
MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a una muerte
digna", J.A., 1997- 1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar
tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A.,
1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a
una mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI,
Femando, "El mdico, el paciente y el derecho a una muerte digna",
J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la
calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
34. 36 JULIO CSAR RIVERA a) Planteo del tema En los tiempos que
corren es frecuente asistir a la prolongacin de la vida con
tratamientos mdicos de toda especie; ello ha causado a veces que la
vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo. El
primero y ms conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven es-
tadounidense que vivi aos en ese estado, alimentada artificialmente
y asistida para respirar; sus padres solicitaron autorizacin para
desco- nectar el respirador y ello fue concedido por el tribunal.
Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la
su- presin de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida, como
sucedi en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le
pidi auto- rizacin a un juez de Qubec para desconectar un
respirador al que es- taba sometida, de manera permanente, como
consecuencia de una rara neuralgia cerebral que la haba paralizado
desde el cuello hacia abajo; lo cual tambin fue autorizado y poco
despus se produjo su muerte 16 . Finalmente, otro aspecto del tema
es la posibilidad de que las per- sonas prevean estando sanas y en
pleno ejercicio de su conciencia las conductas que deban seguirse
para el caso de que, en el futuro, pu- dieran estar en una situacin
de vida vegetativa o sometidas a trata- mientos de prolongacin de
la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b)
La eutanasia En sentido amplio, este vocablo significa buena
muerte, serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido ms preciso,
es la muerte que, de- liberadamente, se provoca para extinguir la
vida de quien padece una en- fermedad incurable y dolorosa, a fin
de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agona. c)
Distintos tipos de eutanasia La doctrina contempornea distingue
entre eutanasia voluntaria e involuntaria, y ambas, a su vez,
pueden ser activa o pasiva. Eutanasia voluntaria es aquella en que
el paciente presta su con- sentimiento para que: (i) se le
suspendan los tratamientos teraputicos que le prolonguen la vida o
se niega a someterse a una intervencin qui- rrgica o tratamiento de
cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le
suministren medicamentos o drogas para producir la muerte
(eutanasia voluntaria activa). Eutanasia involuntaria es aquella en
que el paciente por su mismo es- tado no puede prestar su
consentimiento; por lo que otros sus parientes o los mdicos
deciden: (i) privarle de la vida mediante una accin (suminis- 16
Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", cit, pg. 240.
35. DERECHOS PERSONALSIMOS 37 trarle una droga) (eutanasia
involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata- mientos de
prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d)
Legislacin argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia
ni tampoco la tipi- fica como delito autnomo. En consecuencia, la
produccin por otro de la muerte de una persona enferma, en la
situacin de hecho que la eu- tanasia involuntaria activa presupone,
debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio
(arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no ex- cluye que dadas las
caractersticas de esa situacin, pueden ser invoca- das y valoradas
circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emocin
violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del mismo
modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La
eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe
hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley
17.132). De todos modos, parece razonable la distincin que se hace
en doc- trina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra
que enten- der por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de
una persona a travs de la omisin de medios proporcionados o
necesarios. Por lo que no cabra calificar como eutanasia la omisin
no slo legtima, sino ticamen- te debida, de medios
desproporcionados para mantener una vida artifi- cial sin que haya
una relacin de proporcionalidad con la finalidad per- seguida. La
eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy par-
ticular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria
pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro
punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la recepcin de
tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al con- sentimiento
del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems, no
puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones
perso- nales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado
para justificar esta solucin (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre
ellos destacamos: est enjuego el principio de autodeterminacin; en
definitiva es una faceta de la libertad individual que la
Constitucin garantiza plena- mente; y tambin es una faceta o
corolario del derecho a la dignidad per- sonal, valor fundante de
todos los derechos de la personalidad y elemen- to primario de la
relacin jurdica fundamental;
36. 38 JULIO CSAR RIVERA esa dignidad y esa libertad slo pueden
ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin La jurisprudencia
argentina viene aceptando el principio segn el cual nadie puede ser
sometido a un tratamiento mdico clnico o qui- rrgico sin su
consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La
jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f). g) La
cuestin en el derecho comparado u La mayora de las legislaciones de
pases civilizados no admite, ex- plcitamente, la licitud de la
eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa- recera tener aceptacin
cuando se trata de situaciones lmite y lo que se omite es la
aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamen- te
comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de
suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica
registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la
Corte del Estado de Nue- va Jersey, a pedido del padre de la
interesada, autoriz a desconectar los aparatos que ayudaban a
mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consider que la
paciente nunca recuperara el conocimiento. En el otro, la Corte del
Estado de California decidi que no era lcito seguir obli- gando a
la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba pa-
ralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a
travs de su esfago 18 . En sentido semejante se pronunci el
Tribunal de Qubec en la causa ya mencionada. En los ltimos aos se
han producido muchos casos ms; as, el 26 de junio de 1997, la Corte
Suprema de USA resolvi que el americano prome- dio no tena
constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un
mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes
de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran
cons- titucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no
existe prohibi- cin constitucional para que un Estado promulgue una
ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa Un captulo especial merece la ley holandesa que
lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca
antecedentes en la legis- lacin y jurisprudencia de ese pas. La
nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote
fundamental en la prctica legal de la 17 Bibliografa especial:
MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en
colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511. 1 8 Citado por
BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg. 224.
37. DERECHOS PERSONALSIMOS 3 9 eutanasia y/o del suicidio
asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re- quisitos del debido
cuidado implican que el mdico: mantenga la conviccin de que el
pedido del paciente fue volun- tario y bien considerado; mantenga
la conviccin de que el sufrimiento del paciente era prolongado e
insostenible; inform al paciente acerca de su situacin y
perspectivas. El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una
solucin razonable para su situacin; consult, por lo menos, a otro
mdico independiente. Este profe- sional examin al paciente y expidi
por escrito su opinin sobre los re- quisitos del debido cuidado,
sealados en a-d. El facultativo asisti un suicidio donde se
cumplimentaron los re- quisitos del debido cuidado mdico. El
cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no violar
el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley
aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las
personas incapaces y a los mayores de sesenta aos. La ley prioriza
los testamentos vitales por sobre la voluntad de