"ROLANDELLI ERNESTO A. H. Y OTROS c/ PETRECHELLI JOSE A. s/DESALOJO" Nº 9172CAPITAL – JUZG.CIV.Y COM.Nº 1 - DR. JUAN CARLOS
COGLIONESSE
///-RANA, 7 de febrero de 2017.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Viene en apelación el auto que, bajo
apercibimiento de astreintes a favor de la actora, intima al Estado
Provincial a proveer un inmueble a los condenados a desalojar un
predio en el que reside un numeroso grupo familiar con niños y niñas
de corta edad, en el marco de una sentencia de desalojo dictada en
fecha 27/08/2012, que quedó firme el 24/04/2014 al declarar este
Tribunal -fs. 312/313- la caducidad de la segunda instancia. A fs.
308/309 la Sra. Representante del Ministerio Pupilar había solicitado
la suspensión del desahucio con fundamento en los tratados
internacionales constitucionalizados por nuestro país, sobre Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros,
hasta tanto el Estado -provincial o municipal- a través de sus
organismos, proveyera una solución habitacional para los menores;
no obstante lo cual, a fs. 340 se decretó el lanzamiento con facultad
de requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar domicilio.-
2.- Siendo que el recurso versa sobre la
imposición de astreintes, previamente resulta oportuno efectuar un
relato de las numerosas actividades llevadas a cabo en la búsqueda
de una solución consensuada. A tal efecto, es menester retrotraerse
al comienzo de la intensa actividad desplegada por el magistrado
actuante en procura de la efectivización del pronunciamiento judicial,
dando intervención al Estado Provincial, a la Municipalidad de Paraná
y al COPNAF, para que se expidan al respecto. Como respuesta, la
Fiscalía de Estado -fs. 334/335- puso su asesoramiento y sus
estructuras -IAPV, Ministerio de Desarrollo Social- a disposición de la
familia afectada, haciendo saber que debían inscribirse como
postulantes a una vivienda. Mientras tanto, se requería el auxilio de la
fuerza pública para ejecutar el lanzamiento, fijado para el
02/12/2014.-
3.- Llegado ese día, el desahucio no
pudo materializarse por cuanto fue resistido por los demandados
apoyados por los vecinos, con la presencia de los medios radiales y
televisivos de la ciudad, suscitándose situaciones de alta tensión y
violencia, al punto de ser golpeado el oficial de justicia a cargo del
procedimiento. Fijada nueva fecha para el lanzamiento, el funcionario
judicial devuelve el mandamiento sin diligenciar, informando que al
llegar al lugar se encontró con los ocupantes del inmueble y unas
setenta personas más, manifestando que resistirían el desalojo hasta
las últimas consecuencias y apedreando a los agentes policiales
destacados para el trámite. Otro episodio que cabe mencionar es la
presentación, a fs. 350 y vta., del Defensor del Pueblo de la
Municipalidad de Paraná, ofreciendo intervenir para intentar un
acuerdo amigable con las partes, que fue rechazado a fs. 351 y
reiterado a fs. 371 por el a-quo, en función de la prohibición expresa
del art. 3º de la Ordenanza 8391 de dicho Municipio, disponiendo
notificar lo actuado a la Sra. Presidenta del S.T.J.E.R., al Procurador
General y al Defensor General de la Provincia.
4.- Arribados a este punto, frente a la
difusión mediática de los hechos y las declaraciones a favor de la
resistencia al desalojo efectuadas por un colectivo denominado
"Agrupación Evita" -ver fs. 402/410- el S.T.J.E.R. mediante Acuerdo
General Nº 14 respaldó lo actuado en primera instancia; por otra
parte, el Ministerio Público Fiscal, ya en fecha 10/02/2015, desestimó
a fs. 414 una denuncia de la parte actora sobre la intervención de
funcionarios nacionales y municipales en el caso. A todo esto, el
Centro de Mediación de la ciudad de Paraná formaliza en autos una
convocatoria a una reunión con las partes y sus letrados, la Fiscalía
de Estado, la Defensora de Pobres y Menores, el Ministerio de
Desarrollo Social, el COPNAF, la Municipalidad y el Defensor del
Pueblo de Paraná y la Agrupación Evita; mientras la accionante insta
el lanzamiento mediante un vehemente escrito -fs. 418/423- en el
que hace una reseña de todas las circunstancias que fueron
obstruyendo el cumplimiento de la medida judicial.
5.- La siguiente actuación relevante
consiste en una presentación del Sr. Defensor General de la Provincia,
fs. 443/444, y del propio demandado -fs. 445-, interesando
suspender el desalojo hasta tanto el Poder Ejecutivo Provincial y/o
Municipal brinden una respuesta habitacional a la familia a desalojar,
ante lo cual el Juzgado dispone a fs. 446 requerir al Superior
Gobierno que en el término de tres días acompañe la propuesta
referida. Así las cosas, la Fiscalía de Estado también peticiona la
suspensión del desahucio -fs. 449 y vta.- informando que existe la
posibilidad de reubicar a los demandados en un inmueble
recientemente expropiado por la Provincia, pero reiterando la
salvedad de que los interesados deben concretar la pertinente
inscripción. Notificado el demandado, peticiona una nueva prórroga a
fs. 453, que el juzgado tiene presente.
6.- Intimado nuevamente el accionado,
a fs. 457 manifiesta que acepta el ofrecimiento de un terreno por
parte del Gobierno Provincial y el Ministerio de Desarrollo Social y
solicita la suspensión del desalojo por tres meses a fin de concretar el
acuerdo; resolviendo el a-quo -previo traslado a la actora- conceder
hasta el día 27 de mayo de 2015 como plazo para desalojar el
inmueble objeto de litis y ordenar al Estado Provincial que en el
término de veinte días corridos brinde una respuesta habitacional
provisoria a fin de que la familia no quede en situación de calle, ver
fs. 460. Una nueva presentación de la Fiscalía de Estado obra a fs.
468 y vta., en la que da cuenta que hasta el momento no se ha
podido concretar una solución al problema habitacional de los
accionados, sin perjuicio de lo cual se continúa gestionando a tal fin.
Y a fs. 479 obra otro pedido de prórroga del demandado hasta el 27
de septiembre de 2015, al que la actora responde peticionando se fije
una audiencia de partes con la Fiscalía de Estado para acordar por
escrito un aplazamiento del desahucio, la que se lleva a cabo el 7 de
julio de 2015 -fs. 500- en la cual el demandado rechaza el
ofrecimiento de la actora de alquilar un inmueble a su costa, por el
tiempo necesario para tramitar los subsidios solicitados, fracasando la
misma. Previamente, a fs. 487/490, el Fiscal de Estado había
informado que, a través de dependencias del Ministerio de Desarrollo
Social de la Provincia de Entre Ríos, se propuso a la familia Petrechelli
proveerles materiales para la construcción de un módulo habitacional
y gestionar los gastos por un plazo temporal para una solución
habitacional provisoria, sin recibir respuesta de los interesados.
7.- Ante un nuevo pedido de
lanzamiento, el a-quo corre vista al Ministerio Pupilar, cuya
representante dictamina oponiéndose al desalojo, lo que suscita la
extensa resolución de fs. 506/510, en la que sin desconocer la
protección constitucional y convencional del derecho a la vivienda
como derecho humano, siendo que la sentencia de autos se
encuentra firme y consentida, el magistrado considera meramente
dilatoria la suspensión del desahucio pretendida por el Ministerio
Pupilar hasta que algún organismo del Estado pueda suplir las
necesidades de los menores, sin aportar ninguna solución concreta al
problema. Por ello, resaltando que la Constitución y el Código Civil y
Comercial protegen también el derecho de propiedad, entiende que
un derecho no puede ir, desmedidamente, en desmedro de otro
derecho, debiéndose compatibilizar ambos preceptos, destacando que
ante las propuestas realizadas por el Estado Provincial, el demandado
no realizó los trámites necesarios para recibir los subsidios, terrenos
y materiales ofrecidos, que le habrían solucionado el problema
habitacional; careciendo la aceptación de la propuesta de los efectos
necesarios para destrabar el otorgamiento de los subsidios ante la
repartición pública, por haber sido formulada dicha aceptación
únicamente dentro del expediente, lo que constituye una actitud de
desidia del accionado.
8.- Concluye señalando que, si bien el
accionado tiene derecho a una vivienda para sus hijos, esa vivienda
de ninguna manera puede ser la que se pretende desalojar, en
detrimento del derecho de propiedad de la actora, y ante el evidente
desinterés de los padres de los menores, la no aceptación de la oferta
actoral y la dilación en realizar los trámites señalados, entiende que
es el Ministerio Pupilar, en su representación promiscua, quien tiene
el deber de instar las acciones administrativas y judiciales a fin de
brindarles debida protección. Juzgando agotada la vía protectoria
ejercida desde el Juzgado, finaliza ordenando se haga efectivo el
mandamiento de desalojo en fecha 11 de diciembre de 2015, y que
sea diligenciado por el Ministerio Público Fiscal conjuntamente con el
Oficial de Justicia; e instando a la Sra. Defensora interviniente para
que, de considerarlo necesario, controle el procedimiento y en forma
inmediata arbitre los medios y/o acciones pertinentes y necesarias
para salvaguardar los intereses y derechos de los niños en situación
de vulnerabilidad, con noticia al COPNAF, al Estado Provincial y al
Estado Municipal.
9.- Tal decisorio, además del recurso de
apelación interpuesto por el demandado a fs. 520 y concedido a fs.
525, provocó el dictamen de la Sra. Defensora de Menores obrante a
fs. 511/513vta., en el que efectúa una serie de consideraciones
críticas respecto a las cargas que se le imponen en dicha resolución y
enumera las actividades llevadas a cabo en procura de la solución del
presente conflicto, destacando que no corresponde al Ministerio
Pupilar, sino al Poder Ejecutivo, garantizar a las personas en situación
de vulnerabilidad el acceso a una vivienda digna y, ante la falta de
respuesta e incumplimiento del Estado, es el órgano jurisdiccional el
que debe garantizar la tutela efectiva del derecho constitucional a la
vivienda y la observancia de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Argentino sobre el tema, solicitando se
ordenen medidas concretas para que en el plazo de veinte días el
Estado Provincial, el Estado Municipal y el COPNAF, den una respuesta
habitacional que garantice el acceso a una vivienda digna a las
familias que se pretende desalojar.
10.- A fs. 528 se declara la deserción
del recurso de apelación interpuesto por el demandado por no haber
expresado agravios y se ordena notificar a la Defensora de Pobres y
Menores a fin de que arbitre los medios y/o acciones necesarias para
salvaguardar los intereses de los niños; quien a fs. 529 reitera su
anterior presentación en el sentido que no corresponde al organismo
que representa dar una solución al problema de autos, sino al Poder
Ejecutivo. Ya en el mes de febrero del corriente año 2016, la parte
actora solicita se suscriba el mandamiento de lanzamiento, se oficie al
Procurador General del Poder Judicial para que informe la fecha en
que llevará a cabo la diligencia y a la Policía de la Provincia para que
preste el pertinente auxilio de la fuerza pública, lo que así es
ordenado a fs. 535.
11.- La continuación del proceso se
materializa en la presentación de la parte actora que lleva cargo de
fecha 21/04/2016, en la cual informa que el mandamiento de
desahucio se encuentra desde hace más de dos meses a disposición
del Ministerio Fiscal sin que dicho órgano cumpla la manda judicial,
solicitando se oficie al mismo para que en el plazo perentorio de cinco
días informe día y hora en que procederá a cumplir la orden y
haciendo saber que, vencido dicho plazo sin lograr el objetivo,
promoverá acciones de daños y perjuicios por denegación de justicia
contra el Estado Provincial y los funcionarios que los han generado.
Corrida vista de lo manifestado al Ministerio Fiscal, a fs. 544 se
expide su representante exponiendo que no corresponde emitir
dictamen ni ser sujeto de intimación alguna.
12.- Sin actividad en el expediente
hasta el mes de junio del corriente, el Sr. Fiscal Auxiliar acompaña
informe de la Fiscalía de Estado comunicando que la familia a
desalojar no activó ninguno de los resortes institucionales a su cargo
para poner en práctica alguna de las soluciones habitacionales
ofrecidas, por lo que llevaría a cabo el lanzamiento el día 28/09/2016,
solicitando se notifique al Sr. Fiscal de Estado, a la Ministra de
Desarrollo Social, a la Directora del COPNAF y al Defensor General de
la Provincia, para que, con antelación a dicha fecha, arbitren los
medios a fin de procurar la solución habitacional a quienes deben ser
desalojados, según así se verifica en las actuaciones obrantes a fs.
545/547.
13.- En este estado se llega al
resolutivo objeto del recurso en tratamiento, obrante a fs. 548/550,
en el cual se hace mérito de los intentos, frustrados por más de un
año y medio, de llevar adelante el desalojo ordenado y
especialmente, del hecho que la familia a desalojar no activó ninguno
de los ofrecimientos para modificar la situación, tales como: subsidio
para alquilar una vivienda mientras se le daba una solución al
problema, la entrega de un terreno cerca del lugar y material para
construir otra vivienda; más el ofrecimiento de la actora de alquilarles
un inmueble mientras se concretara lo anterior. En consideración del
tiempo trancurrido desde la última resolución y entendiendo que el
plazo otorgado fue más que suficiente para intentar encontrar una
solución habitacional a la familia de marras la que, más allá de
reclamos mediáticos, no aceptó ni realizó gestión alguna
efectivamente dirigida a ese fin, sumado a la inacción del Ministerio
Pupilar, con cita del precedente de la Sala Civil del S.T.J.E.R., en un
caso similar al presente, (cfr. autos: "Franco de Moine Elsa c/ Galetto
Gloria y otro - Sumario - Ejecución de sentencia y honorarios s/
Incidente de desocupación s/ Incidente de nulidad", Nº 9156,
12/8/2014); el a-quo resolvió intimar al Estado Provincial para que en
el plazo de veinte días corridos pusiera a disposición del Juzgado un
inmueble provisorio en forma transitoria, para dar albergue a la
familia si lo necesitare al momento del desahucio, bajo apercimiento
de astreintes a favor de la actora, fijados en Pesos Tres mil
($3.000,00) diarios hasta dar debido cumplimiento a la medida.
14.- El memorial recursivo de la Fiscalía
de Estado, que corre a fs. 556/559vta., comienza señalando que el
conflicto de autos es de neto corte privado y ajeno al Estado
Provincial, mediando una resolución judicial firme a favor del derecho
de propiedad de la parte actora, cuya ejecución se ha visto
comprometida por la presencia de menores, sujetos de la mayor
protección y amparo; y si bien la cuestión no le resulta indiferente
-prueba de ello son los numerosos aportes propuestos para la
solución y las gestiones administrativas realizadas- no es fácil ni
exento de inconvenientes proveer un inmueble en condiciones para
toda la familia del accionado; máxime considerando que, como ha
sido reconocido por el propio sentenciante, la familia del demandado
no aceptó ni realizó gestiones administrativas para ayudar a
encontrar una solución, y ello impide compeler al Estado en la forma
en que se lo ha hecho en la anterior instancia.
15.- Desde un principio cuadra señalar
que los agravios de la apelante se circunscriben a la imposición de
astreintes, desplegando su primera crítica respecto a la suma fijada
en tal concepto, calificándola de infundada, desproporcionada y muy
lejos de toda razonabilidad, al punto de desbaratar cualquier vía de
solución. Agrega que, en caso que no pudiera cumplirse la obligación
en el plazo fijado y se aplicaran las astreintes, resultaría un
desplazamiento patrimonial exorbitante a favor del beneficiario y a
cargo de todos los contribuyentes entrerrianos, sin asidero legal y
fuera de toda previsión presupuestaria, basado sólo en la
discrecionalidad del juzgador, citando fallos de la CSJN sobre la
provisionalidad de la sanción, la inaplicabilidad de los principios de la
cosa juzgada y la preclusión, así como la posibilidad de su revisión,
cese o reajuste a partir del ulterior cumplimiento de la obligación.
16.- En otro orden de ideas, censura el
hecho que el sentenciante, luego de despachar el desalojo, admitió la
intervención del COPNAF, la Municipalidad de Paraná y el Estado
Provincial, aunque en oportunidad de solicitar el primero información
y plazo para adoptar alguna medida, no hizo lugar juzgándolo
improcedente y posteriormente le endilgó al organismo que tome las
medidas, para luego librar mandamiento de desahucio y facultar la
actuación como gestora de la abogada de la actora; desechando
también el ofrecimiento voluntario del Defensor del Pueblo de la
Municipalidad de Paraná para mediar en el conflicto. Añade que la
resolución de fs. 506/510 revela el inconducente y confuso
desempeño del juzgador, que no terminó allí, sino que concluyó con la
intimación objeto del presente recurso, de conseguir y entregar un
inmueble para vivienda de la familia del demandado en un tiempo
perentorio bajo apercibimiento de astreintes, a pesar de reconocer
todas las opciones propuestas por el Estado de cuya frustración no es
responsable; agrega que la decisión cuestionada importa invasión de
esferas de competencia ajenas al Poder Judicial, con citas de doctrina
y jurisprudencia.
17.- Como corolario de su planteo,
reitera la apelante que las sanciones conminatorias son a todas luces
desproporcionadas y carentes de toda lógica, en función de no haber
demostrado una conducta contumaz o negligente, prestando en todo
momento colaboración y compromiso para encontrar una justa
composición del conflicto. Insiste en la necesidad de interpretar
prudentemente la expresión referida al caudal económico de quien
debe satisfacer las astreintes dentro del marco de la equidad, para
finalizar peticionando se deje sin efecto la sanción o en todo caso se
disminuya su monto, introduciendo la cuestión federal para la
hipótesis de una decisión desestimatoria de sus pretensiones.
18.- Contesta la parte actora a fs.
567/569, destacando una vez más el retardo de justicia incurrido en
esta causa, cuya responsabilidad atribuye al Ministerio Fiscal, al Jefe
de Policía, a la Defensora de Pobres y Menores y al Estado Provincial,
siendo la única víctima el propietario del inmueble, indisponible desde
hace más de dos años. Frente a la afirmación que el Estado no es
parte del conflicto, sostiene que es el Estado el que firmó los tratados
internacionales sobre los que se funda la oposición al lanzamiento y el
que debe proporcionar una vivienda a los desalojados para poder
efectivizar la sentencia. Señala que no es cierto que el
pronunciamiento en crisis le hubiera impuesto brindar una vivienda a
los intrusos en tiempo exiguo, ya que textualmente ordena poner a
disposición del Juzgado un inmueble provisorio, en forma transitoria,
para albergar a la familia si lo necesitare al momento del desahucio.
En cuanto a la imposición de las astreintes, destaca su finalidad de
forzar el cumplimiento de una decisión judicial, ampliamente
justificadas en el caso, ya que han sido los organismos del propio
Estado -Defensoría, Ministerio Fiscal- los que se han negado
reiteradamente a ejecutarla; y el monto es apropiado dado el tiempo
transcurrido por su impericia.
19.- Ya en Alzada, a fs. 613/614 se
pronuncia la Sra. Defensora de Pobres y Menores, propiciando
confirmar el resolutivo apelado en cuanto al fondo de lo decidido, en
el sentido que el Poder Ejecutivo debe dar respuesta habitacional a la
familia demandada; aunque destacando que, contrariamente a lo allí
manifestado respecto a su intervención en este proceso, ha
desplegado numerosas actividades en procura de obtener a la mayor
brevedad una vivienda para el grupo familiar a desalojar; agregó a fs.
578/612 copias de lo actuado, concretamente: solicitudes cursadas a
la Secretaría de Derechos Humanos, Salud y Educación y a la
Secretaría de Desarrollo Social, ambas de la Municipalidad de Paraná;
a la Presidencia del CoPNAF; a la Coordinación de Programas
Específicos del CoPNAF; al Instituto Autárquico de Planeamiento y
Vivienda y al Ministerio de Desarrollo Social de la
Provincia. Asimismo, adjuntó acta de la audiencia -fs. 612- celebrada
en el mes de mayo de 2016 en la Defensoría de Pobres y Menores,
con dos integrantes de la familia a desalojar, en la que se les hizo
saber la respuesta del I.A.P.V., cuya copia obra a fs. 588, donde
comunica que los mismos deben presentarse en sus oficinas con el
detalle de la documentación que deben acompañar para inscribirse en
sus programas.
20.- A su turno -fs. 616 y vta.- se
expide la Sra. titular del Ministerio Público Fiscal, señalando
inicialmente que su intervención carece de fundamento legal por
cuanto en autos se debaten cuestiones estrictamente patrimoniales y
de neto corte privado; no obstante lo cual, comparte la postura de la
Fiscalía de Estado en orden a la revocación de la imposición de
astreintes, sanción que, en todo caso, debiera aplicarse al
demandado.
21.- Así expuestas las posiciones
partiales y de los ministerios públicos, liminarmente resulta oportuno
delinear un concepto de las astreintes, que la mayoría de la doctrina
nacional con los hermanos MAZEAUD, define como "una condena
pecuniaria pronunciada por el juez cuya finalidad es vencer la
resistencia de un deudor y llevarlo a ejecutar una decisión judicial";
en tanto Aída KEMELMAJER junto a ALTERINI - AMEAL - LOPEZ
CABANA las conceptúan como "condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un
deber jurídico impuesto en una resolución judicial" (cfr. "Código Civil
y Normas Complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial",
Director: BUERES Alberto - Coordinadora: HIGHTON Elena, Ed.
Hammurabi 2004, Tº 2A, pág. 579 y sus citas).
22.- Sigue ilustrando KEMELMAJER que
otra importante corriente, a la que adhiere, distingue dos etapas: en
la primera, que nace con la decisión judicial que impone la condena
por la cual se hace saber al demandado cual será "el precio" de su
resistencia, la astreinte es eminentemente conminatoria y ostenta
ciertas diferencias con la multa o sanción civil, ya que mientras ésta
una vez impuesta es inmodificable, la astreinte es precaria,
provisional y meramente instrumental; así, mientras la multa se
aplica a una conducta ya acaecida, la astreinte persigue que en el
futuro el deudor deje de resistir. En la segunda etapa, es
sancionatoria y opera cuando el obligado, pese a la conminación, no
cumple; en este caso, ya no existe una mera coacción psicológica
sino una estricta sanción, traducida en la directa aplicación de lo que
hasta ese momento constituyó sólo una amenaza. Añade la
mencionada tratadista que la finalidad de la astreinte como medio
compulsivo es consagrar el valor eficacia en el proceso y evitar la
desobediencia a mandatos judiciales, que atenta contra el poder de
imperio de los magistrados; presiona y castiga para que se cumpla
con una decisión judicial, por lo tanto es accesoria de ella y cesa con
la extinción de la obligación principal impuesta por aquella decisión
(Ob. cit. págs. 579/581).
23.- La otra cuestión a dilucidar en la
especie, es la legitimación pasiva, es decir, a quienes pueden
imponerse astreintes. El art. 666 bis del Código Civil de Vélez
Sársfield -incorporado por la Ley 17.711- no se refería a las partes
del proceso, por lo que la doctrina interpretaba que era factible su
imposición a otras personas que, aunque no fueran parte, debían
cumplir obligaciones impuestas en un procedimiento, citando como
ejemplo la hipótesis de un tercero que, en razón de un embargo, no
debe pagar directamente a su acreedor sino consignar en el
expediente; otro que debe producir una prueba informativa, etc. Por
su parte, el art. 37 del CPCC de la Nación, cuyo texto fue copiado
literalmente en el art. 34 del CPCCER por la Ley 9776, establece que
estas sanciones conminatorias -como las llama- se imponen a las
partes, y a terceros en los casos que la ley establece, aunque la
doctrina sostiene que, frente a la discrepancia entre ambas normas,
en materia de legitimación debe prevalecer el código de fondo (cfr.
KEMELMAJER Aída, ob. cit. págs. 584/585).
24.- Llegados a este punto, frente a la
modificación introducida por el Poder Ejecutivo Nacional al art. 804
del Cód. Civil y Comercial de la Nación, incorporando un párrafo de
dudosa constitucionalidad que dispone que "la observancia de los
mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por
las normas del derecho administrativo", se reaviva la polémica
surgida en torno a la interpretación del derogado art. 666 bis, en la
que prevalecía el criterio que admitía la imposición de astreintes al
Estado, aunque con limitaciones, tales como que no podían ser
impuestas en caso que la orden judicial importare convertir al
magistrado en administrador, por ej. obligar a la Municipalidad a abrir
o no una calle; por lo cual las sanciones conminatorias deben ser
analizadas no tanto en función del sujeto, sino del tipo de deberes a
cuyo cumplimiento se dirigen (cfr. KEMELMAJER Aída, ob. cit. págs.
585/586).
25.- Sobre el punto, ya con el nuevo
código de fondo vigente, sostiene prestigiosa doctrina que el
agregado al que nos referimos resulta a todas luces improcedente y
fuera de lugar porque desconoce la unidad del plexo normativo; y
además porque, ante la reticencia o la desobediencia a una orden
judicial, sea quien fuere, la aplicación de una u otra rama del derecho
no puede impedir al órgano judicial buscar el camino para lograr el
cumplimiento de lo dispuesto y de ese modo vencer la resistencia
injustificada. (cfr. COMPAGNUCCI DE CASO Rubén, en "Cód. Civ. y
Comercial de la Nación Comentado" Directores: RIVERA Julio-
MEDINA Graciela, Ed. La Ley 2014, Tº III, pág. 168). En igual sentido
se ha afirmado que esta norma deja sin imperio a los jueces frente a
la inobservancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas, siendo una expresión más de la tentativa de
alejar a los funcionarios estatales de las reglas generales que imperan
para cualquier persona. (cfr. ALFERILLO Pascual, en "Trat. de Derecho
Civil y Comercial" Director: SANCHEZ HERRERO Andrés, Ed. La Ley
2016, Tº II pág. 178).
26.- En este mismo orden de ideas se
conoció un ajustado pronunciamiento judicial que, estando ya vigente
el actual código, impuso astreintes al Gobierno de la Provincia de
Mendoza, fundado en varios comentarios doctrinarios, entre ellos el
ya citado del Dr. Compagnucci de Caso. Se mencionó también la glosa
del Dr. Ossola al art. 804 en el Código de Lorenzetti, en el que señala
que la finalidad perseguida por el último párrafo agregado a dicha
norma "es remitir la aplicación de sanciones conminatorias al Estado
y a sus funcionarios a un eventual código contencioso administrativo,
el que por no existir actualmente, torna necesaria la remisión a los
códigos procesales civiles y comerciales nacionales o provinciales...".
Finalmente se citó la interpretación que de esta norma efectuó el Dr.
Ramón Pizarro en la conferencia dictada el 26/6/2015 en el marco de
la Diplomatura del Cód. Civil y Comercial que dicta la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo; concluyendo el fallo que
"no se advierte la fundamentación jurídica que permitiría entender
-hasta tanto exista una norma administrativa específica que rija la
materia en el ámbito provincial- que el Poder Ejecutivo Provincial y/o
sus funcionarios, puedan quedar excluidos de la imposición de
sanciones conminatorias frente a la reticencia en el cumplimiento de
una manda judicial... con vértice en el sistema republicano de
gobierno, consagrado en la Const. Nacional, la Const. Provincial y las
leyes que rigen la materia" (cfr. Trib. Gest. Asoc. Nº 1 Mza. in re
"Pellizzoni Erica Anahí c/ Prov. de Mendoza s/ Acción de Amparo",
6/8/2015, LLGran Cuyo nov.2015, pág. 1083 con nota de José L.
Correa; cita online AR/JUR/26969/2015).
27.- Dicho lo que antecede, queda claro
que el hecho que en la especie el obligado por el mandato judicial no
sea parte en el conflicto resulta absolutamente irrelevante para la
imposición de astreintes si ello así correspondiere; más no es esta la
situación que se presenta en autos. En efecto, y tal como afirma la
apelante en sus agravios, no es el Estado el responsable de la
frustración de cada una de las propuestas formuladas, cuyos
organismos han ofrecido todo tipo de alternativas para brindar una
solución habitacional al grupo familiar a desalojar; sino que han sido
los propios integrantes de ese grupo quienes no adoptaron la
conducta adecuada y necesaria para poder ser incluidos como
beneficiarios de las propuestas habitacionales que les fueron
ofrecidas, consistente en inscribirse en los planes que el Estado
desarrolla a esos efectos; limitándose en cambio a encerrarse en una
resistencia mediática a la desocupación del inmueble. Y esta
circunstancia, que ha sido descripta en los considerandos anteriores,
se erige en obstáculo para imponer una conminación al órgano estatal
dirigida a cumplir un deber cuyos obligados principales son los
demandados.
28.- También es del caso reparar en
una cuestión no menor que es imposible soslayar, frente al imperativo
mandato previsto en el último párrafo del art. 10 del nuevo Cód. Civil
y Comercial, según el cual el juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo de los derechos o de la
situación jurídica abusiva; disposición que, impuesta como principio
general, tiene como consecuencia que su influencia se proyecta
genéricamente a todo el sistema de derecho privado y las cuestiones
relacionadas con el ejercicio de derechos particulares deben ser
juzgadas conforme a este criterio, que actúa como límite interno (cfr.
LORENZETTI Ricardo, en su "Cód. Civ. y Comercial de la Nación
Comentado", Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº I, págs. 57/60;
ídem: HIGHTON Elena, "Título Preliminar del Código Civil y Comercial.
Principios Generales del derecho argentino", en Rev. Derecho Privado
y Comunitario- Claves del Código Civil y Comercial, Ed. Rubinzal
Culzoni 2015, págs. 11 y sigtes.; DABOVE María I. en "Cód. Civ. y
Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado" dirigido
por GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO, Ed. Astrea 2015,
Tº 1, pág. 13).
29.- Esto trae a colación, visto que la
cuestión no ha sido planteada de modo directo por la apelante, la
diversidad de opiniones que se han suscitado acerca de si es posible
analizar de oficio por los jueces si las partes han ejercido sus
derechos regularmente o de modo abusivo. Sobre el punto esta Sala
ha tenido oportunidad de manifestarse, sosteniendo que el acto
abusivo viola el ordenamiento jurídico, por lo tanto es un acto ilícito,
contrario a derecho; y además el párrafo final del art. 10 C.C.yC.
parece superar definitivamente la postura de quienes se oponen a la
intervención oficiosa de los jueces en la materia; agregando sobre la
aplicación de oficio de la norma adecuada, pese a haber sido invocada
por las partes, que el juez no sólo no está obligado por la
fundamentación legal que invocan las partes, sino que aún en
ausencia de ella, es su deber hacer aplicación de las normas que
considere pertinentes, en razón del principio iura novit curia, que le
otorga la facultad de suplir el encuadramiento erróneo en que
pudieran haber incurrido las partes, sin alterar los términos de la
relación procesal (cfr. esta Sala in re "Sociedad Anonima Entre Ríos c/
Velez Veronica Constanza y otro s/ Ordinario", Nº 8827, 21/11/2013.
En sentido afirmativo, con quienes coincidimos, especialmente
teniendo en cuenta la forma como se impone en el nuevo Código Civil
y Comercial, antes descripta, se han pronunciado: VENINI Juan C. "El
abuso del derecho y su aplicación de oficio por los jueces" J.A. 1980-
III, pág. 780; WAYAR Ernesto C. -GONZALEZ DE PRADA María V., "La
función creadora del juez: aplicación de oficio de la teoría del abuso
del derecho", E.D. 124 pág. 440; CSJ Santa Fe, 26/6/1991, L.L.
1991-D pág. 349; citados por TOBIAS José, en "Código Civil y
Comercial Comentado - Tratado Exégetico", dirigido por ALTERINI
Jorge H., Ed. La Ley 2015, Tº I, pág. 69). Por otra parte, si bien la
recurrente no lo ha manifestado expresamente, ha señalado en forma
concreta la actitud infundadamente intransigente del demandado y su
grupo familiar.
30.- Sentado lo que antecede, ya
ingresando en el análisis concreto del tema, nos centramos en el
segundo párrafo del art. 10, que brinda el concepto de lo que debe
entenderse como ejercicio abusivo de los derechos, considerando tal
al que es "contrario a los fines del ordenamiento jurídico, o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres". Examinada bajo este prisma la posición del demandado,
parece evidente que la misma encuadra en esa definición legal,
puesto que su ya comentada actitud de no inscribirse en los planes
habitacionales ni aceptar ninguna de las propuestas de solución que
le fueron ofrecidas, encerrándose en una resistencia mediática a la
desocupación del inmueble sin dar explicación valedera alguna sobre
el motivo de tal obstinación, excede indudablemente los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y se
torna arbitraria. Por lo tanto, no es merecedor de la protección legal.
31.- Finalmente, cabe destacar que
este Tribunal se ha pronunciado en numerosos juicios de desalojo de
inmuebles donde convivían menores con las personas a ser lanzadas,
y en todos los casos se dispuso llevar adelante el desahucio con el
recaudo de dar intervención a los organismos minoriles.
Esencialmente, se ha dicho que:
"...La Cámara I de Apelaciones del
Depto. Judicial de San Nicolás de los Arroyos... se enrola en la
jurisprudencia que define cuál es la función que deben desempeñar
los representantes del Ministerio Pupilar en juicios como éste. Y ha
dicho que se ciñe a verificar que los niños, niñas y adolescentes no se
vean privados de su derecho a una vivienda; reitera el concepto de
obligados "escalonados" anteriormente mencionado: la vivienda
deberá ser proporcionada primero por sus progenitores y restantes
obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos de
garantizarles tal derecho, se acudirá a las autoridades administrativas
competentes. Es por ello que, con carácter previo a concretarse el
mandamiento de desahucio y a fin de no infringir los derechos de los
menores ocupantes del inmueble cuyo desalojo se confirma, una vez
devueltos los autos por parte de la Alzada al Juzgado de radicación
originaria, deberá su titular urgir las medidas que fueren menester
con el objeto de que (según las facultades conferidas por la ley
13.298 y sus modificatorias leyes 13.634, 13.645 y dec. reglam.) el
órgano administrativo arbitre las medidas necesarias para su
adecuada protección y asistencia, a cuyo efecto se adjuntará copia de
la presente y de la sentencia dictada en primera instancia (Tribunal
cit. RSD -39-11-, fº 201, sentencia del 12/04/2011; en el mismo
sentido: CNCiv. sala H 15/11/2.010, Revista El Derecho, 20 de mayo
de 2011). La sentencia comentada culmina subrayando que la
resolución dictada en el actual estado de la causa, esto es, previo a la
efectivización del desalojo, no violenta derecho constitucional alguno
por cuanto ello no ha sido acreditado, y en lo que respecta a los
menores, podrá el Ministerio Pupilar solicitar al momento de ejecución
del desahucio que se lleven a cabo los procedimientos tendientes a
proteger los derechos de los menores que estén involucrados en un
tiempo razonable, sin que implique despojar de contenido a la
decisión o tornarla meramente ilustrativa, convirtiéndola en una no
deseada sentencia que cumpla funciones meramente decorativas y
por fuera de la comunicación que pudiera realizarse al órgano
administrativo correspondiente (Consejo de Protección de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), concluyendo el citado
autor que "el alcance de una sentencia de desalojo firme e irrevisable
(pasada en autoridad de cosa juzgada) por haber sido alcanzada por
los tintes propios de la inimpugnabilidad, produce efectos aún contra
aquellos a quienes no se identificó en la diligencia del acto
notificatorio que anoticia el traslado de la demanda, y aunque los
mismos sean menores de edad".
"No obstante, en observancia e
interpretación de normas emanadas desde la cúspide del Ministerio
Público Nacional y Provincial (DGN 119/08 en la Nación; Procuración
General de la SCJBA, Res. 452/10) los jueces han interpretado que
para el momento de concretarse el diligenciamiento del mandamiento
de desahucio debe haberse verificado haberse dado debida
intervención a los órganos administrativos estatales, que operen
como red de contención y tutela de los derechos inalienables de los
menores, sin que ello implique ni habilitar la desobediencia de la
sentencia favorable de desalojo ni tampoco relevar a los progenitores
y/u obligados alimentarios de su deber primario y preferente respecto
de sus hijos, cual es el de procurarles una vivienda, ámbito propio,
primario, e infungible para que todos los restantes derechos que la
profusa legislación de la Niñez y la Adolescencia para ellos contempla
hallen debido resguardo y concreción" (ver puntos 27 y 28 Nicolás E.
Aparisi. LA LEY. Doctrina Judicial - Procesal Año V Número 4 - mayo
2013. pág. 11/18)".
"Por otra parte la referida sentencia
pero desde la óptica del derecho internacional aplicable con fuente en
los tratados de derechos humanos de los que la República Argentina
es parte ha sido analizada en un artículo titulado: "El derecho de los
niños, niñas y adolescentes frente al desalojo. Sobre el procedimiento
adecuado desde el derecho internacional por Gabriela Yuba en
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LAS PERSONAS- LA LEY AÑO
V- NÚMERO 6 - JULIO 2013. pág. 75/77, en el que la autora luego de
analizar la participación que se dió durante el trámite del proceso a
los Organismos administrativos y judiciales involucrados en la
cuestión atinente a menores destaca que: "...la intervención queda
restringida para que desde el ámbito administrativo se adopten las
medidas necesarias para la protección de los intereses de los
menores de edad y no en perjuicio de la parte contraria" agregando
que: "Esto implica que no resultan incompatibles la realización del
derecho del particular en el reclamo respecto del inmueble (conforme
derecho), con la garantía que le es debida a los niños, niñas y
adolescentes para su protección integral. La intervención que se
requiere de los Defensores de Menores en aquellos procesos donde se
ordene el desalojo y donde estén comprometidos los derechos de
NNA, es al sólo efecto de que se garantice su protección integral,
arbitrando los medios necesarios, para que la misma no se torne
ilusoria".
"Todo ello, conforme la normativa
nacional e internacional, de acuerdo también con las instrucciones
que impartiera la DGN (Resol. DGN nro. 1119/2008) para luego de
referir a los diferentes Tratados Internacionales que resguardan el
derecho a la vivienda, incorporados a la Constitución por el art. 75
inc. 22 citando la autora el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales art. 11 primer párrafo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art.
5); la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 14); la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 27); la Declaración Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 26)".
"Para concluir en apoyo a lo resuelto
por la Cámara Civil Sala "E" que: "La intervención de los Defensores
de Menores en casos como el presente, está orientada a verificar que
los NNA no estén privados de su derecho a la vivienda, que debe
serle proporcionada en primer término por sus padres y obligados
alimentarios y ante la imposibilidad de garantizarlo, deben recurrir a
las autoridades competentes. La garantía respecto a la realización de
los derechos de los NNA está dada por el respeto de las normas, y
procedimientos conforme los estándares de Derecho Internacional de
DH, sin que ello implique incompatibilidad entre lo reclamado por un
particular (por ejemplo) conforme derecho y el derecho a la vivienda
del que son merecedores los niños, para su desarrollo integral".-
"Lo expuesto entiendo sirve de
fundamento suficiente como para observar que previo al desahucio y
con cierta anticipación debe darse obligatoria participación por parte
del Juzgado de Primera Instancia a la Sra. Defensora de Menores
correspondiente y al Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la
Familia (COPNAF) conforme lo dispone el título III arts. 24 y 25 de la
ley 9861 (B.O. 10/9/2.008) a cuyo efecto se acompañará copia de la
presente resolución y demás documentación relativa a la subasta del
inmueble habitado por los menores". (Los seis párrafos transcriptos
en este Considerando Nº 31 corresponden al fallo dictado por esta
Sala in re "Herrera Marcelo Fabian c/ Goroz Juan Alberto s/ Medida
cautelar de prohibición de innovar", Nº 8914, 13/08/2013; entre
otros casos resueltos en el mismo sentido, tenemos: "Centurion Jose
Carlos y otros c/ Kauz Maria Elena s/ Desalojo" Nº 9697, 28/06/2016;
"Churruarin Alicia Susana Lujan c/ Martinez Guadalupe s/ Desalojo",
Nº 9049, 24/10/2016, en el que se citaron pronunciamientos de la
Corte Suprema de la Nación, in re "Escobar", 1/8/2013, cita online:
RC J 14167/13, mencionado asimismo por la Excma. Sala Civil del
STJER in re: "Franco de Moine Elsa J.C. c/ Galetto Gloria Ma. T y otro
s/ Incidente de desocupación", Nº 7159, 9/5/2016).
Al respecto cabe destacar que en autos
ya se ha dado amplia intervención a los organismos estatales
mencionados, tal como surge de la reseña efectuada
precedentemente.
Por todo lo expuesto, oídos los
Ministerios Públicos,
SE RESUELVE:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto a fs. 553 por la Fiscalía de Estado, contra la resolución de
fs. 548/549 en lo que ha sido materia de agravios y,
consecuentemente, dejar sin efecto el apercibimiento de imponer
astreintes al Estado Provincial.
Regístrese, notifíquese y en estado
bajen, sirviendo la presente de suficiente y atenta nota de remisión.
OSCAR DANIEL BENEDETTO EDUARDO ROMEO CARBÓ
Existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra. Graciela Aída
Basaldúa hace uso de la facultad de abstenerse de emitir voto de
conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del C.P.C. y C.
GRACIELA AÍDA BASALDÚA
Se registró. Conste.
MARIA CLAUDIA FIORESecretaria de Cámara
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