SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO
JUICIO PENAL: No. 63-2012
RESOLUCION: No. 1334-2013 - SALA PENAL, PENALMILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO
PROCESADO: GERARDO ANTONIO CARGUAYTONGOPILCO, IGNACIO GUAMÁN EVAS YSAMUEL ISAUL ARRIETA GUANANGA
OFENDIDO: MARÍA DEL ROCIO IZA VIERA
RECURSO; CASACIÓN
POR. PLAGIO
‘7
CORTE NACIONAL DE
jlJ SE[’I~DCORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO
JUEZA PONENTE: Dra. Lucy Blacio Pereira
Juicio No. 063-2012
Quito, 05 de noviembre de 2013.- Las 17H00.-
VISTOS.
HECHOS
El día 10 de enero de 2011, más o menos a las 11h30, en circunstancias de que María del Rocío
za Viera se ha encontrado en su domicilio, ubicado en la ciudad de Salcedo, se han contactado
con ella Ignacio Guamán y José Antonio Aneta Buñay, para alquilarle maquinaria pesada y realizar
un desbanque. Por este motivo, se han citado frente a la empresa “Congas”, para celebrar el
contrato. Al llegar al sitio, la mencionada ciudadana ha sido abordada por los presuntos
contratistas, quienes le han subido a la fuerza en una camioneta marca Chevrolet, color gris,
placas PRT-762, la que estaba conducida por Samuel Arrieta Guananga, emprendiendo el viaje a
la ciudad de Ambato. Al preguntar María del Rocío Iza el por qué le llevan, han respondido: por
una deuda que mantiene con el Arq. Antonio Carguaytongo Pilco. Al llegar al peaje ubicado en
Panzaleo, la acusadora ha pedido auxilio, siendo escuchada por la cajera de la estación de peaje,
quien con la ayuda de los guardias de seguridad del lugar, han auxiliado a la plagiada, haciéndole
bajar del vehículo y al llegar la Policía, esta procedió a detener a los ciudadanos antes
mencionados’.
II. ANTECEDENTES PROCESALES
El Tribunal de Garantías Penales de Cotopa4 mediante sentencia de 10 de octubre de 2011,
declaró: a Gerardo Antonio Carguaytonga responsable del delito de plagio tipificado en el artículo
188 y sancionado en el número primero del artículo 189 deI Código Penal, en el grado de autor
intelectual, en concordançia con lo dispuesto en el artículo 42 del mencionado cuerpo legal, por lo
que se le impone una pena de un año de prisión correccional. Sin embargo, por haber justificado
atenuantes conforme al artículo 29 numerales 6 y 7, se modifica y reduce la pena a ocho meses
‘Sentencia de la Sala de lo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, i~ de didembre de 2011, fi.13 delexpediente de la co~e Provincial,
1
CORTE NACIONAL DE
ji_JSi’I ( Ii\ No.063-201
de prisión correccional. A Ignacio Guamán Evas, como responsable de plagio en base a la
normativa antes mencionada, en el grado de autor material, imponiéndole una pena de un año de
prisión correccional sin atenuantes. A José Aneta Buñay, igualmente como responsable del delito
de plagio, en el grado de cómplice en concordancia, con lo que dispone el artículo 43 del Código
Penal, por lo que se le impone la pena de seis meses de prisión correccional. Por último, a
Samuel lsaúl Arrieta Guananga, como responsable por el delito de plagio, en el grado de cómplice,
de acuerdo al artículo 43 del mencionado cuerpo legal, imponiéndole una pena de seis meses de
prisión correccional. Se señala además los honorarios de la defensa de la acusadora particular y el
derecho de indemnización de daños y perjuicios
Los procesados, la Fiscalía y la acusadora particular interponen el recurso de apelación, por lo que
la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, en sentencia de 19 de diciembre
de 2011, rechaza el recurso dé apelapiop interpuesto por Garardd Antonio Carguaytongo Pilco,
Ignacio Guamán Evas, Samuel lsaútMleti Guananga~y Jose Aneta Buñay. La misma instancia
judicial acepta los recursos de apelacjófl presernados por la Fiscalía y la acusadora particular, y
confirma la sentencia apelada, pero reforn~ndoj.a en cuanto al grado de participación en relación a
Samuel lsaúl Arrieta Guananga y José Aneta Buñay, a quienes se les declara también autores
materiales del plagio. En consideración a la gravedad del delito, se reforma también la condena,
imponiéndoles tanto al autor intelectual como a los tres autores materiales la prisión ~orreccionaI
de up año, sip considerar n~guna ~tenuante.
De esta sentencia de apelación, tanto los procesados como la acusadora particular, interponen
oportunamente recurso de casación.
III. FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN ARGUMENTADOS EN
AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y DE CONTRADICTORIO
3.1.- Fundamentación del recurso de casación por parte de María del Rocío Iza Viera como
acusadora particular2.- A través de su abogado defensor, Dr, Patricio Córdova, en lo principal
señala: Existe una violación a la ley al no aplicarse lo que determina el artículo 189 numeral 6 del
Código Penal, indica que la violación se da en cuanto el Tribunal Penal y la Sala de lo Penal de la
2 Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso
2
CORTE NACIONAL DE
JI..JS I~I~DIi\.Corte Provincial sentenciaron tipificando lo que determina el artículo 189 numeral 1, expresan no
estar de acuerdo por las siguientes razones: La Dra. Margarita Salazar realizó la experficia médico
legal determinando que en la persona de la plagiada existía una incapacidad para el trabajo de 3
días. Señala: “El numeral 6 del artículo 189 nos dice claramente que el plagio será sancionado con
reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años en el caso del numeral tres si hubiere tales malos
tratos, o el del numeral cuatro también que habla de reclusión menor ordinaria de seis a nueve
años, o en el caso del numeral uno si la víctima ha sufrido malos tratos”. Alega que “no fue por la
iniciativa de los plagiadores que recuperó la libertad mi defendida, primer asunto que me parece
es un elemento constitutivo muy importante; y en segundo lugar en el trayecto, desde que a la
fuerza le metieron también al carro ya le causan lesiones a la señora Rocío Iza y esas lesiones
están descritas en el certificado médico respectivo. Por lo tanto, la acusación particular considera
que se trata de un delito grave que se lo realizó con agravantes (,..) Voy a precisar muy
rápidamente el artículo 30 numeral 1, porque actuaron los plagiadores sobre seguro, con absoluta
imposibilidad de la víctima de defenderse en el momento en que fue secuestrada. Le rodearon, no
le dieron oportunidad a nada, ya no explicaron del supuesto desbanque, del contrato mucho
menos, simplemente dijeron te vas con nosotros allá (...) Lo mismo el del numeral 4 del artículo
30, que es actuar en pandilla. Fueron más de tres quienes actuaron, aunque estuvieron inclusive
respaldados por una mayor cantidad de indígenas que, lamentablemente, no se los pudo
identificar con nombres y apellidos (...) La acusación particular solicita a ustedes señores jueces
nacionales que tipifiquen la conducta como lo mencioné inicialmente, tomando en consideración
que existió malos tratos. La ley no dice el tiempo de incapacidad, el legislador ecuatoriano lo que
puso es malos tratos, y malos tratos hay que entender que son actos de violencia. Violencia que
obviamente se la ejerce a la víctima y que a más de causar alteración en su cuer~o, en su parte
física, obviamente afecta también su situación de orden psicológico”.
3.1.1.- Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte del procesado José
Aneta Buñay, a través de su abogado defensor el Dr. Carlos Poveda, este señala que al no existir
acusación particular contra su defendido, tampoco se ha interpuesto la casación contra su
persona, por lo que la defensa considera que no es necesario su intervención en la contestación a
la fundamentación realizada por la acusadora particular3.
3Véase el Acta de a audiencia de fundamentación del recurso
3
CORTE NACIONAL DE
JT..JSE[’I c.DI.z\3.1.2 Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte de los
procesados Samuel Arrieta Guanariga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo, a
través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra4.- Quien en lo principal señala que no han
existido malos tratos, ni que la acusadora particular ha sido llevada a la fuerza por lo que
menciona: “si hubiese sido a la fuerza ya le hubiesen abordado y le hubiesen meUdo a su
camioneta a la fuerza en el puente de la Cervecería Nacional en Latacunga. No, ella acudió
voluntariamente y lo corrobora el informe médico de la Dra. Salazar, con dos simples hematomas
o equimosis en el brazo izquierdo. (...) que a patadas y a empujones le han subido a la camioneta,
no tendría dos equimosis en el brazo izquierdo, hubiera tenido dos hematomas en los glúteos, en
las piernas, en los brazos, en el cuerpo”,
3.1.3 Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado3 Dra. Paulina Garcés5.- Quien
en lo principal señala: 1. “El artículo 1~,8 establece cuáles son los élementos generales del delito
de plagio y determina entonces, senar~y~’señores jueces, qué es~este apoderamiento, ese es el
verbo rector, apoderarse de otra persona4Alft»oo9eto plagio, cuando me apodero de ella, y, cómo
puedo hacerlo: de varias formas. Puede ser a través de violencia, amenazas, intimidación, en
contra de su voluntad. Pero señala el artículo 189, en cambio, cuando habla de la represión, de
esta conducta de apoderamiento de otra persona, que existen varias graduaciones, por decirlo así,
en la proporcionali~ad de las circunstancias que rodean al hecho para poder aplicar lasanción, y
señála la número uno, díce: “con prisión de seis meses a dos años si la víctima es devueltaasu
libertad espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse el procedimiento judicial, sin haber
sufrido malos tratos ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados en el
artículo anterior.”2. “.. . Está establecido a través de un informe pericial sostenido en audiencia de
juicio por la Dra. Margarita Salazar, quien estableció que esos dos simples hematomas evidencian
una incapacidad de tres días, que como lo señaló la acusación (...) La sanción, la norma tomada
por el tribunal para sancionar este hecho, el 189 punto uno, no se relaciona con aquello que está
establecido en la sentencia (...), por lo tanto, lo que correspondía al tribunal y a la corte sostener y
determinar, es que la sanción para este hecho, para este apoderamiento violento de una persona,
estaba señalado en lo dispuesto en el artículo 189 número cuatro, que habla con reclusión menor
ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número uno la víctima ha sufrido malos tratos, y
4lbidem5ibidem
4
‘°cCORTE NACIONAL DE
JI-JS]rICIi\..decimos el número uno porque en realidad todavía no se había iniciado ningún procedimiento
judicial, más allá que este fue un hecho que fue descubierto en forma inesperada...’
3.2 Fundamentación del recurso por parte del procesado José Aneta Buñay, a través de su
abogado defensor Dr. Carlos Poveda6, quien en lo principal señala que: . ..aquel delito que se
ha referido la acusadora particular y que también ha referido la señora Fiscal, existen miembros de
pueblos indígenas, cuál debería ser el sustento, cuál debió haber sido el procedimiento de fiscales
y jueces independientemente de la instancia. Ahora les corresponde a ustedes, con respecto al
tratamiento de los miembros de pueblos indígenas, pues, bueno, creo que la pregunta está
consagrada y la respuesta también, el Convenio 169 de la OIT, que vale la pena decir, muy pocos
la tienen y casi nadie la aplica, en el artículo 9 y 10, sobre todo en el articulo 10 numeral primero y
segundo, dispone, “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus.características económicas sociales
y culturales; y dos, debe darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. “En el
caso que estamos analizando, existe un informe psicológico, (...) En el informe psicológico se
establece la condición de menoscabo de derechos humanos para el único indígena que fue
detenido y que pasó privado de la libertad seis meses, y que es el caso de José Aneta Buñay, en
este informe psicológico se recoge la situación extrema en la que se convive en estos centros de
hacinamiento, porque no son centros de rehabilitación social, porque también las subculturas
establecen varios niveles de convivencia. José Aneta Buñay, lo recalca el informe psicológico,
vivía en condición de animalito porque laboraba y trabajaba para los otros reclusos del Centro de
Detención del Cotopaxi, esos son los niveles, y no entendía por qué motivo estaba privado de
libertad, su cosmovisión no alcanzaba a entender (...) Existe un parlamento de pueblos indígenas
en Alausí, que toman la decisión de traerle a esta persona, la señora Iza a la comunidad y dentro
de esta resolución se forman las denominadas comisiones, por eso es importante que en el
Estado Pluricultural y Multinacional se consagre las visiones culturales de estas organizaciones,
José Aneta Buñay tenía que ir a realizar la comisión, inclusive existe un testimonio técnico de un
indígena, que define a la comisión como una institución indígena que realiza las labores de la
Policía, por lo tanto, así como en la justicia ordinaria hay una Policía, también en las comunidades
existe personas que realizan estas tareas, y José Aneta Buñay tenía que cumplir esta disposición.
Si se revisa el acta de juzgamiento inclusive se habla, que si no realizaba este cometido, iban a
6lbídem
5
CORTE NACIONAL DE
JIJ SE[’I~D I~k.cortarle también el servicio de agua por lo que alega error de prohibición y rusticidad de su
defendido lo que debió haber sido tomado como atenuante.
3.2,1 Contestación de la acusadora particular a la fundamentación realizada por el
procesado José Aneta Buñay, el doctor Patricio Córdova señala que no existe acusación en
contra de José Aneta Buñay7
3.2.2. Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés,
respecto la fundamentación realizada por el procesádó José Aneta Buñay8.- “He revisado, he
leído las dos sentencias, yen verdad yo no encuentro que jamás haya habido conflicto tal vez con
la jurisdicción indígena y que tal vez este caso, habiendo sido ya conocido por las autoridades, tal
vez se ha impuesto indebidamente y con posterioridad Ia,justlcia ordinaria, no encuentro como
señalaba el Dr. Poveda, que debio la justicia ordinaria, d~o eJ, retirarse y permitir que pase al
colectivo indígena (...) La Constitútiéci ~ésJ~íçn clara y nos liaNa de su ámbito territorial, y aquí no
estamos en territorios indígenas, estábaipos ~fl el puent.é de Panzaleo, estábamos en un camino
público, en una carretera, en la Panamejicana, eso p6 es el ámbito territorial, además dice
conflictos internos” recalca que la acusadora particular no pertenece a una comunidad indígena.
en el caso de José Aneta Buñay porque él junto a los demás cometieron un hecho delictivo,
ellos iban a cumplir su misión, y su misión era conminar a una persona y cómo la ¿onminan~ a
traves del plagio. Por favor frente a eso, yo creo qúe cuando existe un hedho, un acto que &ea
típico, antijurídico, culpable, como siempre lo hemos referido aquí, debe garantizarse también que
las víctimas sean reparadas (...) La Fiscalía considera que en caso del señor José Aneta Buñay
los argumentos planteados no logran configurar y determinar errores de derecho que puedan o
deban ser modificados y rectificados, a través del recurso de casación, razón por la cual solícita
que en este caso se deseche el recurso por improcedente”.
3.2.3 Réplica del Dr. Carlos Poveda9.- “En ningún momento he manifestado, ni tampoco
aseverado que esto les corresponde a la autoridades indígenas, al contrario he manifestado que
mi criterio personal es que en esto es competente la justicia ordinaria”.
7lbídem8ibidem9lbidem
6
-/7-
CORTE NACIONAL DE e
JI_Y SE[’IC [i\
3.3 Fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y
Gerardo Carguaytongo a través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra10,- 1.
“Fundamento mi recurso en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal porque la
sentencia ha violado la ley por indebida aplicación, en qué sentido señores jueces de esta Sala, el
artículo 304 numeral 1, habla de la sentencia y las reglas generales, dice que la sentencia debe
ser motivada y concluirá determinando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado.
En el primer caso cuando el Tribunal de Garantías Penales tenga la certeza, señora jueza, para
dictar una sentencia hay que tener la certeza del cometimiento de un ilícito. En el presente caso
hemos demostrado en todas las instancias de que no existe certeza del cometimiento del delito de
plagio (...) por lo que se ha violado el artículo 304 numeral uno del Código de Procedimiento
Penal”. 2. “El Tribunal viola la ley, el artículo 188 del Código Penal dice, “el delito de plagio se
comete apoderándose de otra persona por medio de violencia, amenaza, sumisión, engaño sea
para venderla o ponerla al servicio de otro, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla pagar
rescate, o entregar una cosa mueble, o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos
jurídicos”. En este proceso no hay nada de eso señora jueza, no hay letra de cambio, no se ha
pedido dinero, no se ha puesto a órdenes de otra persona. El mismo Código Penal en el artículo
16 habla de la tentativa, y dice, “quien practica actos idóneos conducentes de modo equívoco a la
realización de un delito responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no
se verifica, si el actor desiste voluntariamente la acción está sujeta solamente a la pena por los
actos ejecutados, siempre que estos constituyan infracción diversa excepto cuando la ley en casos
especiales los califica como delito a la mera tentativa” señores jueces, y que nos dice el Manual de
Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1 del Dr. Ernesto Albán Gómez, tentativa y delito frustrado,
señores jueces, una vez establecido el criterio para distinguir entre estos actos preparatorios y
actos de ejecución la doctrina concluye que cuando estos últimos han empezado a realizarse, se
está ya en la fase fundamental del ¡ter criminis conocida como tentativa. Aquí su~ge una nueva
disposición doctrinaria para discutir entre tentativa y delito frustrado, o como dicen otros autores
tentativa inacabada o tentativa acabada. Lamentablemente en nuestro Código Penal se reconoce
solo la tentativa. Seguimos tomándole como referencia al doctor Ernesto Albán Gómez y nos dice,
“si la acción no ~e consuma o el acontecimiento no se verifica”. Aquí precisamente el Código
unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la afirmativa que el
Código señala se refiere a las dos posibilidades, la primera, la acción no se consuma, o sea que la
10lbidem
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CORTE NACIONAL DE
JT.JSE[’I~DI.i\.acción se interrumpe antes de que haya concluido; la segunda, el acontecimiento no se verifica o
sea que el resultado no se produce, a pesar de haber culminado la ejecución, ese sería el caso del
delito frustrado como se ha dicho para presentar la tarea de los jueces, el artículo 16 establece la
tentativa y no establece el delito frustrado (...) Solicito señoras juezas y señor juez se case la
sentencia, y se dicte sentencia absolutoria en favor de mis defendidos Gerardo Carguaytongo
Pilco, Samuel Arrieta e Ignacio Guamán”.
3.3.1 Contestación a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga,
Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo pór parte del abogado de la defensa de la
acusadora particular Dr. Patricio Córdova,- ~Es importante insistir en que el delito de plagio fue
consumado, cometido en la forma~que ya lo expreáé en mi pj1mera~intervención, y es obvio que se
lo hizo primero utilizando el engaño(~.) El momento que ella baja del vehículo, ahí es cuando se
apoderan de ella, ahí es donde [e bo~aq pl suelo y la versi6n dedoña Rocío Iza no tiene ningún
tipo de contradicciones. No estamo~ aq~Çpa(a analizar la prueba, pero es importante dejar en
claro para que no quede ninguna duda, El ~jomento que es llévada en base a estos engaños le
botan al suelo ya la fuerza le hacen ingres~rala camioneta que manejaba uno de los procesados,
ahí realizan actos de fuerza en sus brazos, inclusive en su cabeza, (...) El artículo 188 habla
claramente que es apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción
o engaño, aquí hubo engaño al inicio y violencia posterior. Fue contra la jibertad de la señora~ y
uno de lo~ acápites,uno de los elementd~establece para obligarla a que ha9a algo, y Qfté era lo
que querían obligar, obligarla a pagar las letras de cambio que dice el arquitecto que tenía en su
poder,...”.
3,3.2.- Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés,
respecto a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio
Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo11.- “Se ha hablado de tentativa, cuando el
apoderamiento se dio, hay un hecho consumado, la tentativa tiene otros argumentos doctrinarios,
tiene otros análisis, otras construcciones líricas sobre las que fundamenta la tentativa, ciertamente
no se ciñen a este caso (...) No pueden estar enmarcadas en su cosmovisión cuando realizan o
desarrollan toda una historia con el fin de lograr apoderarse de una persona. La cosmovisión no
está en cobrar una deuda, y para cobrar una deuda entonces llamo por teléfono, la pongo a la
11Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso
8
CORTE NACIONAL DE
J 1.JSE[’I~DIt\chica donde quiera y me apodero de ella para cobrar veinte mil dólares el monto de la deuda. Eso
no es parte de la cosmovisión, esa no es parte de los derechos que a todos los ciudadanos
plurinacionales, nos garantiza la norma consfitucional. Ante estos documentos, señoras y señor
juez, la fiscalía considera que los recursos de casación interpuestos y que han sido sostenidos por
el abogado Walter Parra en relación con Ignacio Guamán Egas, Gerardo Carguaytongo y Samuel
Arrieta, no han surtido efecto, no han podido cumplir con los requisitos expuestos en el artículo
349 del Código de Procedimiento Penal, por lo que solicito se declaren improcedentes”.
3.3.3 Réplica del Dr. Walter Parra.- Quien se ratifica que su recurso lo ha interpuesto por errónea
aplicación de la ley artículo 304.1, ya que no se tiene certeza, hace referencia también a la
tentativa.
3.4.- La última palabra le corresponde a la acusadora particular quien no hace uso de su derecho.
IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
4.1.-Competencia del TribunaL-El Consejo de la Judicatura de Transición, por mandato
constitucional nombró y posesionó a 21 Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El
Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas
Especializadas conforme dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código
Orgánico de la Función Judicial, que sustituye el artículo 183 del Código Orgánico de la Función
Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tiene
competencia para conocer los recursos de casación y revisión en mateMa penal, según los
artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 reformado del Código
Orgánico de la Función Judicial y de acuerdo al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal..
Por sorteo realizado el 09 de febrero del 2012, la doctora Lucy Blacio Pereira actúa como Jueza
ponente, según el artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial; la doctora Ximena
Vintimilla Moscoso y doctor Vicente Robalino Villafuerte, Jueza y Juez Nacionales, conforman el
tribunal. Todos quienes de acuerdo al artículo 5 de la resolución No 04-2013 de la Corte Nacional
de Justicia, de 22 de julio del 2013, avocan conocimiento.
4.2.- Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a- lo- establecido en los
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CORTE NACIONAL DE
JT_J S~[’I~DIi\artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de
impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento
Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales,
habiéndose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo
actuado.
4.4.- Naturaleza jurídica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal,
recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos
presentados en el caso, sino que realiza únicamente u~ atiaLisis in jure de la sentencia de segunda
instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido
expresamente a su texto, ya por haberse techo una incorrecta aplicación de la misma; ya, en fin,
por haberla interpretado erróneamente, corno dispone el articulo 349 del Código de Procedimiento
Penal. Se constituye en un instrumento protector de los déréchóé y garantías fundamentales de
las partes en el ámbito penal. Forma ~p~rte de los medios de impugnación que nuestro sistema
procesal penal proporciona a la partes para defender el imperio del derecho en las decisiones
judiciales. En el Ecuador rige el Estado ¿onsltucíonal de derechos y justicia, por lo que el recurso
de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los
tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la
Constitución, de los trata~os internaciopales de derechos humano,s ~‘ de las normas formal y
materialmente coj3forme a sus disposiciones.
La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación,
garantizado en el artículo 8,2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José) que dice: «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: “... derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”. La
Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76.7.m.
lo
IPCORTE NACIONAL DE
JU SilcDIi\. No063-201
Luis Cueva Carrión señala que: “el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley
y la sentencia, no entre las partes. “12• El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la
ley13, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas
por el juzgador en la sentencia. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efecUva y
la motivación como derecho del debido proceso.
4.5.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por la acusadora
particular María del Rocío Iza Viera
4.5.1.-Indebida aplicación del artícuío 189 del Código Pena!.- La indebida aplicación se da
cuando la sentencia se funda en una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que
corresponde; de manera que el error recae en la adecuación de la norma a un caso concreto;
aplica lo que no regula”’4. En el presente caso se alega que el artículo 189 del Código Penal que
sanciona el plagio, ha sido indebidamente aplicado, ya que la sentencia que se recurre sanciona a
los plagiadores por el numeral 1 del mencionado artículo:
“Artículo 189.- El plagio será reprimido con las penas que se indican en los números
siguientes:
1.- Con prisión de seis meses a dos años, si la víctima es devuelta a su libertad
espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse procedimiento judicia~ sin haber
sufrido malos tratos15, ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados
en el artículo anterior;
2.- Con prisión de uno a tres años, si la devolución de libertad, con las condiciones del
número que precede, se ha realizado después de iniciado el procesamiento no estando
detenido o preso el plagiario;
3.- Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si la liberación se realiza en los
términos del número 2 de este artículo, estando detenido o preso el plagiario;
12 Luis cueva carrión, la Casación en Materia Panal, Ediciones cueva Cardán. Segunda Edición, Quito, 2007, p. 146.‘3código de Procedimiento Penal, Art, 349 “.. No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar laprueba’. -
14 Orlando A. Rodriguez Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 23915 El Código Penal de 1938, en su artículo 168 hacia referencia a “maltratos”
11
CORTE NACIONAL DE
JI.JSE[’I~DIi\ No 063-201 2-LBP
3-A. - Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años a quien o quienes, mediante
amenazas, violencia, seducción, engaño u otros medios ilegítimos, se apoderasen de un
vehículo automotor; reteniendo contra su voluntad a su conductor y/o a sus ocupantes,
para asegurar el cometimiento del delito;
3-8.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, cuando el infractor, en el caso y
circunstancias establecidas en el numeral anterior; ponga en marcha el vehículo u obligue
al conductor o a otra de las personas retenidas a hacerlo, con el fin de, en compañía de
éstas, aunque sin su participación; utilizar el automotor para cometer o intentar cometer
otros delitos.
4.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número 1, la
víctima ha sufrido matas tr$is;
5.- Con reclusión menor extraordInaria de nueve a doce años, en el caso del número 2, si
la víctima ha sufrido malos tratos;
6.- Con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el caso del número 3, si
hubiere tales malos tratos; y,~.:”
La acusadora parficular señala que el numeral que debió aplicarse era el 6 del citado artículo, ya
que debió agravarse la pena al haber sufrido malos tratos, los mismos que se encuentran
detallados en el peritaje realizado por la Dra. Nelly Margarita Salazar Mayo de la siguiente manera:
‘concluir indicando que las lesiones fueron producidas por acción de objeto duro contundente y
cortante, que le determinaron una incapacidad para el trabajo menor a tres días”16.
Dentro de la sentencia impugnada se infiere que la Fiscalía no demostró que la incapacidad
determinada en el peritaje consfituya los malos tratos a los que hace referencia el numeral 6 del
artículo 189 del Código Penal, ya que dicho peritaje señala que la incapacidad de la señora María
del Rocío lza Viera es menor a los tres días, lo que nos demuestra que fue producto de la propia
conducta consfitutiva del delito tipificado en el artículo antes mencionado.
16 Sentencia de la Sala de lo Penal de la corte Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011,Expediente de la Corte Provincial, fa. 14
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Un~1
CORTE NACIONAL DE
JtJ S’T’I~Ii\Flavio Sánchez López al analizar el delito de plagio señala “La violencia o el fraude son elementos
del presente delito, de ahí que no podríamos hablar de plagio sino existe violencia y violación de la
libertad (...) La violencia a la que se refiere nuestro legislador puede ser física o real, que es la que
ejerce el agente activo y la violencia personal propia que es el resultado de la actividad material
del sujeto activo”17. El Código Penal define a la violencia en el artículo 596 como: “Por violencia se
entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas”, En este sentido Ernesto Albán
Gómez señala referente al plagio, la violencia y las amenazas son: “actos destinados a superar la
resistencia que eventualmente podrían realizar las potenciales víctimas del delito y que son, sin
duda, los medios utilizados con más frecuencia para su consumación”18.En el presente caso si
bien en un primer momento se cita a María del Rocío Iza mediante engaños con el fin de tener
contacto personal con ella, en un segundo momento ella es sometida a la fuerza, es decir
utilizando violencia, es introducida a un vehículo y trasladada a otra ciudad. Diferente hubiera sido
si mediante engaños hubiera sido llevada ante Gerardo Carguaytongo, persona a quien debía
dinero y quien fue el que planificó y ordenó el plagio. Es decir que el presente acto delictivo de
plagio se lo ejerció a través de la violencia, siendo esta una característica propia del tipo penal
como lo dispone el artículo 188 del Código Penal y no una agravante como pretende la acusadora
particular:
Artículo 188.-El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de
violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su
voluntad al seivicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar
rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta
o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para
obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del
plagiado.
Es decir que los rasguños, excoriaciones y hematomas indicados por la profesional perito médico,
son el resultado del forcejeo y la violencia aplicada a la persona plagiada para lograr el fin que es
el apoderamiento de María del Rocío Iza.
17 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individua~ Quito, 2010, p. 69-7118 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales,2011 p84
13
CORTE NACIONAL DE
JI_JSil~DIi\ No.063-201
El concepto de malos tratos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos está ligado con
tratos crueles, inhumanos y tortura, no obstante es necesario medir los elementos que lo
constituyen como el tiempo de privación de la libertad de la persona plagiada, sus efectos físicos y
psicológicos. De la revisión de la sentencia recurrida la violencia ejercida contra María del Rocío
Iza no constituye malos tratos que generen por su magnitud crueldad, tortura, sino son signos
propios de violencia como elemento constitutivo del tipo penal. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Vera Vera y otros vs. Ecuador, señala respecto a los malos tratos
“[Ijos malos tratos deberán alcanzar un nivel mínimo de gravedad para que puedan ubicarse en el
marco del Artículo 319• La evaluación cJe este nivel/mjñimó es, naturalmente, relativa; depende de
todas las circunstancias del caso, tales como la duración de los tratos, sus efectos físicos y
mentales y, en algunos casos, el género~ ~edady estado de salud de la víctima (...) Si bien el
propósito de esos tratos es un factor que debe considerarse, en particular si tuvieron el propósito
de humillar o degradar a la víclímá ¿ ~o
Por lo que a criterio de este Tribunal4e Casación al ser~as lesiones de la señora María del Rocío
Iza producto de los hechos constitutivos >de la intraccíón no podría considerarse como una
circunstancia de agravación de la pena como es la que el legislador ha previsto en el artículo 189
número 6 del Código Penal, cosa muy diferente habría sido si la incapacidad de la víctima hubiese
sido rnsyora los tre~ días.
La acusadora particular María del Rocío Iza alega también que existen dos circunstancias
agravantes en el presente caso que son (as señaladas en el artículo 30 numerales 1 y 4, que
específicamente son el actuar sobre seguro y el realizar el acto delictivo en pandilla20, no obstante
como Ernesto Albán señala “las atenuantes tendrán su efecto, siempre y cuando no haya
agravantes; si hay una sola agravante, el efecto queda eliminado. En cambio, (as agravantes por
sí solas no empeoran la situación del condenado”21, en este caso no se han presentado
atenuantes y el plagio tiene su propia graduación de la pena tal como lo vimos en el artículo 189
del Código Penal por lo tanto no cabe lo alegado por la acusadora particular.
19 En este caso la corte ha hecho referencia al artículo 3 de la convención Europea de Derechos Humanos: Art, 3Nadie podrá ser somefido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.20 código Penal articulo 601 —
21 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p.291
14
~27-
CORTE NAC[ONAL DE
JI.JS J~J~DJ_,\Por lo antes expuesto, en razón de que la casacionista no ha demostrado violación alguna a la ley
según el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no es procedente casar la sentencia
dictada por la que la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi.
4.6.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por el procesado José
Aneta Buñay
4.6.1.- Con respecto a la aplicación del articulo 10 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales.- La Constitución define al
Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual se reconoce que todos
los Tratados y Convenios Internacionales de derechos humanos forman parte del ordenamiento
normativo, la Constitución lo dispone en el artículo 424: “La Constitución es la norma suprema y
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Así, el
Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento normafivo, donde se encuentra
reconocida la potestad de las comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales, así
como la posibilidad que ostentan las autoridades de la justicia ordinaria de imponer sanciones
propias de su cultura, sin que se aplica la privación de libertad a personas pertenecientes a los
pueblos indígenas. En el presente caso la defensa de los procesados ha coincidido que no se
discute la competencia de la justicia ordinaria. No obstante la defensa del recurrente José Aneta
Buñay solicita que se case la sentencia respecto a la aplicación de la pena.
El artículo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos
Indígenas y Triviales y el Principio de Interculturalidad y Plurinacionalidad reconocido por nuestra
Constitución22 señala:
~ constitución articulo 1, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,soberano, independiente, unitario, intercultural, pluñnacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobiernade manera descentralizada (...)
15
CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA No.063-201 2-LBP
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Es decir, se parte del reconocimiento de que existe una diversidad de pueblos y nacionalidades23
con sus sabidurías, costumbres, sistemas de organización, sistemas jurídicos, económicos, etc.
Como señala Agustín Grijalva, el constitucionalismo plurinacional es o debe ser un nuevo tipo de
constitucionalismo basado en relaciones tñteroWturaies i~ualitarias que redefinan y reinterpreten
los derechos constitucionales y reestrtictiiran la institucionalidad proveniente del Estado
Nacional24.
En este contexto, todas las autorjd~des de las diversas instituciones deben considerar esta
particularidad de nuestro Estado, de esta forma., deben actuar cumpliendo con lo previsto en el
artículo 11.3 de la Carta Magna que dice’)tos derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos int~-~acj6nales de ~Jerechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte”.
Esto significa que, tal como ya se manif~stó anteriormente el Convenio16~ de la OIT25 es parte
de la normativa de nuestro Estado, y en tal virtud, los jueces y juezas deben aplicar lo previsto en
el artículo 10.1 antes citado.
De la misma forma, el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 344, recoge varios
principios de la justicia intercultural entre los cuales el literal a) dice:
“Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas
ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo
23 Nacionalidades Indígenas.- Son colectividades que guardan una identidad históñca, idioma, cultura; que viven en unterritorio determinado, mediante sus instituciones y formas tradicionales de organización social, económica, jurídica,politica y bajo el ejercicio de su propia autoridad.(CONAIE, 200I,p.7)24 Agustin Grijalva Jiménez, Constitucionalismo en Ecuadoi Quito, coge constitucional para el Período deT@~i~áR, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEc), 2011, p. 93.25Ratificado por el Estado Ecuatoriano mediante decreto ejecutivo No. 1387, publicado en el Registro Oficial 311 de 6de mayo de 1998.
16
L’~ 4CORTE NACIONAL DE
JIJSE[’IcDI\.reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; e) Interpretación interculturaL -
En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de
su actuación y decisión judiciales, interpretaran interculturalmente los derechos
controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales
relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del
derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el
fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos
internacíonales”.
En este sentido, cabe señalar que de la revisión de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de
la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi consta que José Aneta Buñay alega pertenecer al
Parlamento de Pueblos Indígenas de Alausí26, de esta manera presenta el testimonio de Yupanki
Atik Kurikamak: “5.2.a.., quien manifiesta ser estudioso del derecho indígena y que ha
desempeñado funciones de consultor sobre Derechos Humanos j/ Justicia Indígena (...) Indica que
las autoridades del cabildo son administratiQas, y que cuando se forma una ~comisión esta tiene la
función jurídica” la que se encarga de cumplir a como dé lugar lo acordado en asambleas, sin
establecerse plazos ni tiempos, que tal comisión puede estar formada por dos o más personas,
dependiendo de la gravedad del asunto, Que los comisionados conocen perfectamente el asunto
que se les ha encomendado, ( ‘V, Así también consta de la sentencia recurrida el peritaje
sicológico que se realizó a José Aneta Buñay, en el cual se aprecia el impacto socio-cultural que
tiene para él, el haber estado privado de la libertad en un centro de rehabilitación, figura de la
sentencia que:
“5.1k.- Del policía Ítalo Fernando Rojas Cueva, Psicólogo Forense, quien manifiesta (..).
Que en cuanto al acusado José Aneta Guananga, con el examen psicológico ha podido
establecer que se encontraba atravesando un estado de ansiedad u depresión por la
privación de su libertad en razón de encontrase sindicado en este proceso penal de plagio,
privado de su libertad en el Centro de Detención provisional de Latacunga, en condiciones
lamentables y supedítado a una serie de circunstancias en donde choca su cosmovisión
de indígena y el mundo mestizo, que se encuentra desubicado por no ser su grupo socia4
26Sentencia de la Sala delo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011,Expediente de la co~e Provincial, fa. 1527lbidern, fa. 15 y 15 vta.
17
CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA No.063-201 2-LBP
agredido y sujeto a críticas de tono racista; que no entendía lo que estaba pasando,
porque él estaba cumpliendo una disposición de su comunidad, no por miedo, sino por
respeto al dirigente de la comunidad28.
Con lo analizado queda sentado que el recurrente es un indígena, y el impacto que tuvo al ser
sometido a una medida ajena a su cultura, cosmovisión y costumbres, siendo que en su entendido
el actúo en cumplimiento a una disposición de su autoridad comunal. Respecto a su alegación de
rusticidad29 como una atenuante la misma que ha sido probada por medio del peritaje psicológico
realizado por el perito policía Ítalo AnetaGuanangay ~l testimonio de Yupanki Atik Kurikamak, el
recurrente señala que se vio obligado a soUcitar la atenuación de la pena por la causal 8 del
artículo 29 del Código Penal, justificando “rusticidad” como sinónimo de “hombre del campo, pero
además tosco y grosero”, tratando al indígena como un rústico, inobservando la cosmovisión
indígena. /
La alegación del recurrente José Aneta Bu~ay nos reniíte a oonsiderar los principios de la justicia
intercultural como son la diversidad, iguáldad e interpretación intercultural, que en el caso
concreto son aplicables para adoptar una sanción penal tomando en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales, dando preferencia a una pena no privativa de libertad, acorde a
la rea~dad socio cujtural del procesado cumpliendo con lo di~puesto en el Convenio 169.de la OIT1
artículo,1O. . .
Partiendo del reconocimiento de las costumbres, tradiciones, normas y sanciones que adoptan, los
colectivos indígenas, así como su propia cosmovisión, según las normas de su derecho propio, el
cometimiento de una infracción rompe la armonía y el equilibrio de la comunidad, por lo que la
sanción tiene como finalidad elementos de purificación y reparación, trasciende a un acto de
retribución. “,..Las sanciones tienen profundos significados comunitarios, encaminados a
encontrar el equilibrio y la cohesión social: mantiene o restablece la paz comunal, garantiza la
vigencia de la autoridad y el orden en la comunidad, los infractores rectifican su conducta (se
26lbidem,l4vta. - - -
29 código Penal articulo 29 numeral 8: Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente quecometió el acto punible por ignorancia;
18
‘1
CORTE NACIONAL DE
JI]S’T’Ic::J1\comprometen a no volver a cometer el mismo error y piden disculpas)”30. La privación de la
libertad de una o un indígena en un centro de rehabilitación social (centro carcelario) rompe con
su dinámica y sistema de vida, contrariando su visión fundamental de comunidad, la cual es no
solo compartir con su familia sino con todos quienes integran la comunidad, practicando los
principios de solidaridad, el randi randi o de reciprocidad y el hecho de vivir en el campo en
completa relación de armonía entre el ser humano y la naturaleza, de ahí que la privación de la
libertad genera un rompimiento con el principio de convivencia propio de las comunidades
indígenas.
Por lo antes expuesto, este Tribunal de Casación, considera que por las características propias del
presente caso en aplicación del principio de interculturalidad, la sanción a los procesados con
identidad indígena (quienes han alegado esta situación desde el inicio del proceso) debe
corresponder a su realidad socio cultural, a su cosmovisión y costumbres comunitarias, por lo que
se da preferencia a una pena no privativa de libertad, tomándose en cuenta las sanciones propias
de la comunidad Puruha31, a la que pertenece tanto el ciudadano José Aneta Buñay como Ignacio
Guamán Evas. En este sentido la Corte Nacional de Justicia se ha pronunciado en el proceso 35-
2012-VR:
“La interculturalidad se produce cuando dos o más culturas interaccionan, sin que una se
sobreponga a la otra, es convivencia y respeto mutuo, sobre todo a la diversidad. Un valor
de la relación intercultural es el respeto a la jurisdicción indígena, previsto en base a varios
principios que se enunciaron en el Código Orgánico de la Función Judicial32, que
3D Ramiro Ávíla Santamaría, “~,Debe aprender el derecho penal estatal de la justicia indígena?”, citado en JusticiaIndígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Ecuadoi Boaventura de Sousa Santos y Agustín Grijalva Edit,,Quito, Fundación Rosa Luxemburg, 2012 p. 30031 Los puruháes fueron etnias numerosas de indígenas que ocupaban las provincias de Chimborazo, Bolívar,Tungurahua y parte de Cotopaxi de la república del Ecuador. Tuvieron una monarquía federativa, donde cada curacaórégulo gobernaban independientemente su propio pueblo; pero en casos graves relativos al bienestar general, todoslos jefes se juntaban a deliberar en asamblea común, presidido por el régulo. Tenían un gobierno bien organizado yleyes que arreglaban la sucesión al poder. La monarquía era hereditaria y sucedía siempre el hijo varón. El incaAtahuallpa era hijo de una mujer puruhá del linaje Duchicela. (http:I/es.wíkipedia.orglwíki/Puruh%C3%A1).32 Código Orgánico de la Fundón Judicial:“Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y decisiones de los jueces y juezas,fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcíonarias y funcionarios públicos, observarán enlos procesos los siguientes pñncipios:a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas ypueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; -
b) Igualdad.- La sutoñdad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas,procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y
19
CORTE NACIONAL DE
JI.) SE[’I~DIi\..fundamentalmente son: diversidad, igualdad, nom bis in idem, pro jurisdicción indígena,
interpretación intercultural”33.
Es necesario aclarar que la decisión intercultural adoptada por este Tribunal no significa en ningún
momento dejar en la impunidad el delito, lo único que hace es, reconocer que el Estado
ecuatoriano está constituido por pueblos y nacionalidades reconocidas por la Constitución, que
son sujetos de derechos individuales y derechos colecUvos. Por lo tanto, una interpretación
intercultural que conlleva la posibilidad de que personas pertenecientes a las nacionalidades
indígenas sean juzgadas penalmente coP una sanción del sistema de justicia indígena constituye
un derecho colectivo al que todos las y Ips h,Jembros cJe los ptieblos indígenas tienen y que somos// /
las y los jueces los llamados a gararitizarsu pleno ejercicio
4
Asimismo, es importante senélSr que ~en el Ecuador se eñcuentra vigente el sistema de
administración de justicia indígena, ~táí orno lo prevé el articu1o~ 171 de la Constitución de la
República del Ecuador, por lo que, Ia%autoyid~dps ooniurÇitarr~s tienen funciones jurisdiccionales,
lo que les permite resolver los confilotos ig$rnos de’ acuerdo a sus normas, principios y
procedimientos, así como, imponer las sanciones de acuerdo a su cosmovisión, en este sentido,
son diversas las sanciones que las autoridades de los colectivos indígenas aplican, siendo una de
ellas el trabajo oorriunifario34.y que se imponen en la mayorffi de los casos, siempre considerando
la gravedad del daño ócasionado.
4.7.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por los procesados
Gerardo Antonio Carguaytongo Puco, Ignacio Guamán Evas y Samuel Isaúl Arrieta
Guananga
colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores,peritos antropólogos y especialistas en derecho indigena,c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por losjueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestasa su conocimiento, sin pe~uicio del control constitucional;d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá estaúltima, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o coledilvidades indígenas, al momentode su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. Enconsecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales,normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con elfin de aplicar los derechos establecidos en la constitución y los instrumentos Jntemacionales”.33 corte Nacional de Justicia, Sentencia de 26 de abril de 2012, caso 35-2012-VR34 Véase, Ibídem
20
CORTE NACIONAL DE
JI_J SE[’I~DIJ\L
4.7.1 Respecto a la indebida aplicación del artículo 304.A del Código de Procedimiento
Penal.- Como ya se señaló anteriormente la indebida aplicación se da cuando la sentencia se
funda len una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que corresponde;”35 en la
fundamentación de este recurso es necesario señalar qué norma es la que debía aplicarse en su
lugar lo cual no ha sido descrito por el recurrente en este punto. Es necesario considerar que la
casación es un recurso extraordinario en el cual no cabe analizar nuevamente la prueba. En este
sentido se analizará la fundamentación del recurso, la cual se basa en la existencia de una
tentativa de plagio en lugar del plagio para lo cual es necesario primeramente el análisis del tipo
penal por el cual han sido sentenciados los recurrentes.
El plagio consiste en “someter a una persona al propio poder, reduciéndola a un estado total de
sujeción”38; nos dice Ernesto Albán “doctrinariamente tiene también la denominación de secuestro,
es, indudablemente, el delito más característico contra la libertad individual”37; la conducta típica
que enmarca este delito es ‘el apoderamiento de una persona” el autor citado señala “El plagio es
un delito permanente, que se consuma en el momento mismo del apoderamiento”38 por lo tanto
nos dice “no hace falta para la consumación del delito se agote, es decir que el objeto se haya
cumplido; por ejemplo, que es decir que se haya pagado el rescate, que se haya entregado la
cosa exigida o se haya firmado un documento. Basta la privación de la libertad con uno de los
propósitos establecidos en la ley para la consumación del delito. Si, luego, el plagiario obtiene lo
que buscaba, se estará frente a un delito agotado. Así lo ha reiterado la Corte Suprema (Gaceta
Judicial, Serie XIV, No. 3), corrigiendo una sentencia del inferior, que calificaba el hecho de
tentativa porque no se había llegado a pagar el rescate exigido por los plagiarios”39 (sic).
En este senfido Flavio Sánchez señala que “el objeto material del delito de plagio es la persona
sobre la que recae la conducta criminosa, esto es, la persona que gozaba de tranquilidad y de
libertad”40. Por lo que queda claro que el delito se da cuando hay apoderamiento de la persona y
se le priva de la libertad.
~ Orlando A. Rodríguez, Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 23936 Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Bogotá, Temis, 2000, p45437Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales,2011 p8136lbídem, p. 8339lbidem, p. 8540 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individual, Quito, 2010, p. 69
21
CORTE NACIONAL DE
JI_JSE[’ICJA.Ahora respecto a la tentativa, en el delito de plagio esta se da cuando el sujeto activo “realiza toda
su actividad mediante el uso de medios comisivos necesarios para su cometimiento, esto es para
apoderarse de la víctima pero que no lo consigue por la presencia de ciertos factores externos
ajenos a la voluntad del agente o por la influencia de estímulos que actúan sobre el plagiario”41. En
la fundamentación del recurso se ha discutido entre tentativa y delito frustrado, en el primer caso el
sujeto activo inicia la acción pero se interrumpe en ese momento, en el segundo caso la acción del
agente concluye pero no se obtiene el fin buscado, en el caso de plagio el objetivo es el
apoderamiento de la persona, lo cual se ha dado en el presente caso, es decir, concluyendo la
acción con el objetivo deseado (privarle de lá libertád a la persona).Respecto a que si nuestra
legislación realiza una diferencia entra teritafiva y delito frustrado, tenemos el articulo 16 del
Código Penal que señala:
‘Artículo 16.- Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la
realización de un delito, ras~Øn~e por tentativa si ¡a acción no se consuma o el
acontecimiento no se verifíd~ “(El sombreado no consta del texto)
Ernesto Albán Gómez analiza el artículo citado de la siguiente manera: “Aquí precisamente el
Código unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la alternativa
que el Código plantea se refiare a estas dos posibilidades: la primera, l~ acción no se consume,
o sea que la ejecuci6n sejnteTumpe antes de qué haya condluldo sería el caso dd la tentativa
propiamente tal, la seguhda, el acontecimiento no se verifica, o sea que el resultado no se
produce, a pesar de haber culminado la ejecución: ése sería el caso del delito frustrado.”42 (El
sombreado no consta del texto)
De lo analizado se concluye que los hechos probados en la etapa de juicio no constituyen
tentativa sino el delito en sí mismo de plagio, el mismo que se ha consumado, ya que la señora
María del Rocío Iza ha sido privada de la libertad, sometiéndola a sujeción de los plagiarios,
quienes se han apoderado de ella con violencia y engaños. La Sala de la Corte Provincial de
Justicia de Cotopaxi ha motivado de manera correcta su decisión, concluyendo que: “los cuatro
procesados son responsables del delito de plagio tipificado en el artículo 188, y sancionado por el
41 Ibídem p. 75 ~~-- ~ -
42 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p.229
22
CORTE NACIONAL DE
JIJ ST’IIDIj\ No,063-201 2-LBP
número uno del artículo 189 del Código Penal, por cuanto la víctima fue devuelta sin que los hoy
acusados opongan resistencia y antes de que se inicie el proceso judicial. En cuanto al grado de
participación en el ilícito, de las mismas pruebas enunciadas se llega a concluir que Gerardo
Antonio Carguaytongo Puco, al haber solicitado por escrito la intervención directa de Ignacio
Guamán en su calidad de Presidente del Parlamento de los Pueblos del Cantón Alausi, para que
cobre su deuda a la ofendida, fue el que decidió y determinó la realización del delito de plagio y
por tanto encuadra su conducta al tipo penal indicado, con el grado de autor intelectual; mientras
que Ignacio Guamán Evas, con la colaboración directa e inmediata de José Aneta Buñay y del
chofer Samuel lsaúl Arrieta Guananga, procedieron a ejecutar la voluntad de Gerardo Antonio
Carguaytongo Pilco, procediendo a apoderarse de la ofendida María del Rocío Iza Viera”(sic).
Este Tribunal de casación considera que la decisión de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial
de Justicia de Cotopaxi goza de coherencia, lógica en su motivación y consistencia entre los
hechos probados y el derecho aplicado a los mismos, que corresponde al delito de plagio, por lo
que no se ha determinado error en la aplicación del artículo 304-A del Código Penal como se
alega en el presente recurso.
En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPÚBLICA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 deI Código de Procedimiento
Penal, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial
y Tránsito
RESUELVE:
1. Declarar improcedentes los recursos de casación presentados por la acusadora particular
señora María del Rocío za Viera y los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán
Evas y Gerardo Antonio Carguaytongo
2. Aceptar el recurso de casación planteado por el procesado José Aneta Buñay respecto a la
pena impuesta, puesto que para ello no se ha tomado en cuenta su identidad cultural, por lo que
este Tribunal, casa parcialmente la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial
de Justicia de Cotopaxi, considerando que se ha contravenido expresamente los artículos 8, 9 y 10
23
CORTE NACIONAL DE
JT.JSE[’Ic.DIi\_del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, así como lo establecido en el
Código Orgánico de la Función Judicial artículo 344, principio de diversidad e interpretación
intercultural, y artículo 24 Ibídem. En los mismos términos se casa de oficio la sentencia recurrida
a favor de Ignacio Guamán Evas ya que se han observado los mismos errores respecto a la pena
impuesta. Para corregir estos errores se dispone que la pena privativa de libertad dispuesta por un
año en el caso de los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas será cumplida
efectivizando los derechos de identidad cultural por lo que se dispone que los antes indicados
procesados realicen trabajo comunitario por el tiempo de un año, en la Comunidad Gualla Chico,
cantón Alausí. Para el efecto, y teniendo en cuenta el principio de cooperación previsto en el
artículo 171 de la Constitución de la Repúbli~a del Ecuador, se encarga al Presidente o Presidenta
de la Comunidad Gualla Chico, del cantón Alausí, vigilar, supervisar e informar el cumplimiento de
la sanción impuesta a los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas al tribunal de
ejecucion
3 Devuelvase el expediente al Tril
IONAL
Certifico.-
Dr. Milton Álva~SECRETARIO RELATOR
24
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